CONTEÚDO ESSENCIAL DO CCP
Codificação da disciplina aplicável:
-à contratação pública, i.e., aos procedimentos administrativos que regulam a formação dos contratos públicos, desde a decisão de contratar e escolha do procedimento pré-contratual até à celebração do contrato -à execução dos contratos administrativos, i.e., o regime substantivo dos contratos administrativos no que concerne às obrigações das partes, incumprimento, poderes e prerrogativas de autoridade, modificação e extinção dos contratos, etc.
i. ii. iii. iv. v. vi. vii.
Preâmbulo Disposições gerais, complementares, transitórias e finais constantes do diploma que aprova o CCP Parte I: Âmbito de aplicação Parte II. Contratação pública Parte III: Regime substantivo dos contratos administrativos Parte IV: Regime contra-ordenacional Parte V: Disposições finais
Âmbito objectivo objectivo assente numa numa estrutura bipartida: bipartida: - A disciplina da Parte II, I I, relativa ao regime da formação dos contratos, é aplicável aos contratos públicos. - A disciplina da Parte III, concernente ao regime substantivo da fase da execução dos contratos, é aplicável apenas aos contratos administrativos.
Contratos entre o Estado português e outros Estados ao abrigo de uma convenção internacional ou de acordo com procedimento procedimentoss específicos de uma OI de que Portugal seja parte; Contratos administrativos administrativos de provimento e contratos de trabalho; Contratos de doação de bens móveis a favor de qualquer entidade adjudicante; adjudicante; Contratos de compra e venda, doação, permuta e arrendamento de bens imóveis ou contratos similares; Contratos relativos à aquisição, produção de programas destinados à emissão por entidades de radiodifusão ou relativos a tempos de emissão.
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ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA PARTE II
O regime da contratação pública, estabelecido na Parte II, aplica-se : -à formação dos contratos públicos, i.e., a todos aqueles contratos que, independentemente da sua designação ou natureza, sejam celebrados por uma entidade adjudicante; -com as devidas adaptações, aos procedimentos de atribuição unilateral, por parte de uma entidade adjudicante, de quaisquer vantagens ou benefícios através de acto administrativo ou equiparado, em substituição da celebração de um contrato público. Contrato Público: conceito abrangente que tendencialmente engloba todos os contratos celebrados por entidades adjudicantes para efeitos de os submeter a um procedimento pré-contratual, pré-contratual, nos termos regulados na Parte II do CPC. Com excepção: Dos contratos excluídos (art. 4º) Da contratação excluída (art. 5º) Do âmbito específico da contratação nos sectores especiais
Elemento objectivo: «contrato oneroso»: contratos cujo objecto abranja prestações susceptíveis de estarem submetidas à concorrência de mercado (for money or money‘s worth) – art. 5.º/1 CCP a contrario Elemento subjectivo – celebrado por uma «entidade adjudicante» – art. 1.º/2 CCP.
Entidades adjudicantes (EA): 1) Sector público tradicional 2) Organismos de direito público 3) Associações daquelas entidades 4) Entidades privadas que actuem no sector especial da água, energia, transportes e serviços postais (quando detentoras de direitos especiais ou exclusivos ou submetidas, directa ou indirectamente, a uma influencia dominante por parte das entidades adjudicantes).
Noção funcional destinada a identificar √ «As entidades que são susceptíveis de comportar o risco de concederem um tratamento preferencial aos candidatos/concorrentes candidatos/concorrentes nacionais» √ «Os organismos financiados pelo Estado, autoridades regionais ou locais ou outros organismos de direito publico que possam orientar a sua actuação por outras considerações que não puramente económicas» Necessidade de fórmula mais sofisticada do sector público de forma a abranger, público tradicional (administração (administração directa, directa, autárquica, regional) regional) √ Além do sector público submetidos a uma influencia ou pressão da Administração √ organismos submetidos Noção autónoma comunitária comunitária e independente dos conceitos nacionais de administração administração pública, sector público ou direito público. 2
Artigo 1º, n.º 9 da directiva directiva 2004/18/CE (sectores (sectores clássicos): clássicos): √ «Estado, autarquias locais e regionais» (Sector público tradicional) √ «Organismos de direito público» √ «Associações formadas» pelas entidades referidas Confronto com legislação nacional Sector público tradicional abrange (art. 2º/1 do CCP) a) Estado b) Regiões autónomas c) Autarquias locais, d) Institutos públicos, e) Fundações públicas, salvo previstas Lei n.º 67/2007, de 10/9 (Regime J. instituições do ensino superior) f) Associações públicas g) Associações de que façam parte pessoas colectivas referidas, se submetidas a controlo dominante por estas Cuidado: Anexo I das directivas empreitadas, serviços e fornecimento fornecimento enunciam como constituindo organismos de direito público entidades que no direito nacional integram o sector público tradicional «Categorias (de organismos de direito Público) — Institutos públicos sem carácter comercial ou industrial personalizados — Serviços públicos personalizados — Fundações públicas Estabelecimentos públicos de ensino, investigação científica e saúde» — Estabelecimentos
Tendencialmente submetido ao CCP, qualquer que seja a designação, natureza ou valor dos contratos. Existem, contudo, excepções. São elas: -Contratos excluídos (art. 4º) -Contratação excluída (art. 5º) -Celebração de contratos entre entidades adjudicantes, salvo quando se trate dos contratos administrativos especificamente especificamente regulados na Parte III, título II (art. 6º/1).
Noção: «Qualquer organismo a) Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial; b) Dotado de personalidade jurídica; e c) - Cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; - ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; - ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.» As listas não exaustivas dos dos organismos organismos e categorias de organismos organismos de direito público constam do do anexo III da Directiva 2004/18/CE. 3
Os Estados-Membros notificarão periodicamente a Comissão das alterações introduzidas nas suas listas (art. 1º, n.º 9 da dir. 2004/18/CE). Analisemos a seguinte frase: São duas condições distintas de verificação cumulativa cujo objectivo do conceito será de excluir do seu âmbito entidades que, embora ligadas à administração, não oferecem risco de conceder tratamento preferencial em virtude de estarem submetidas a pressões puramente comerciais para atingir eficiência económica. Conceito de necessidades de interesse geral interesse público é distinto do conceito com carácter não industrial ou comercial. As necessidades de interesse geral não são, por definição, actividades sem carácter industrial ou comercial. Dentro da categoria necessidades de interesse geral há que aferir se têm ou não carácter industrial e comercial. Analisemos a seguinte frase: É objecto de uma interpretação autónoma e uniforme em toda a Comunidade europeia tendo presente o objectivo das directivas: evitar distorções de concorrência. Embora a sua aplicação em cada caso concreto deva partir das circunstâncias de facto e de direito que se verificam em cada Estado –membro, v.g., facto de uma actividade ser regulada pelo direito nacional. Mas o que devemos entender por necessidades de interesse geral? «ideia de actividades que beneficiam directamente a colectividade por oposição aos interesses individuais ou de grupo»; Apelo ao conceito de interesse público, presente na actividade desenvolvida ou na necessidade prosseguida. Exemplos: recolha de lixo doméstico, serviços funerários, gestão da universidade, serviços de recreação, gestão de rede e de serviços de telecomunicações, organização de exposições e feiras (devido ao estimulo no mercado), construção construção e aquisição de propriedade (devido ao interesse geral na criação de emprego, cobrança de impostos e promoção e fornecimento de bens e serviços), actividade de aquisição e gestão de estabelecimentos prisionais, actividade de edição e publicação de documentos (devido aos preços serem fixados por órgãos nomeados pela administração e existir monitorização do respeito de medidas tendentes a garantir segredo e segurança dos documentos). Conclusão: A condição «necessidades de interesse geral» encontra-se verificada na esmagadora maioria dos casos, excepto quando o mercado satisfaz já as necessidades do púbico e da administração e a administração só está envolvida com o escopo principal de obtenção de lucro ou numa fase de transição para total privatização da actividade. Exclui tão somente entidades que desenvolvem actividades que a administração não sente necessidade de se envolver. Passemos agora à análise do resto da frase: . Literalmente, aferir se necessidades de interesse geral revestem ou não carácter comercial ou industrial. A jurisprudência comunitária: não avalia a natureza da necessidade prosseguida mas antes a natureza da entidade e a natureza da actividade desenvolvida. Segundo a jurisprudência comunitária são organismos de direito público, sem carácter comercial ou industrial, aqueles: «organismos que prosseguem a satisfação de necessidades de interesse geral cuja actividade escape, total ou parcialmente, à lógica de mercado». Já revestem carácter industrial ou comercial quando estão «sujeitos a uma concorrência por parte de outros operadores económicos que os dissuade de escolher os seus co-contratantes co-contratantes com base em critérios discriminatórios». Conclusão: excluídos do âmbito de aplicação organismos que operam segundo a lógica de mercado, que actuam em livre concorrência, sem nenhum privilégios proveniente da sua condição pública. A 4
jurisprudência recorre a uma uma série de factores nesta avaliação, avaliação, centrada nas características características do mercado no qual a entidade desenvolve a sua actividade e nas circunstâncias de facto e legais em que a entidade opera (e não a natureza das necessidades de interesse geral). Factores, de facto e de direito, a ter em conta na qualificação do conceito, em cada caso concreto: - Natureza do mercado ou do sector de actividade; - Modo como a concorrência se efectiva na prática; - Escopo lucrativo; - Assunção ou não do risco económico-financeiro económico-financeiro das suas decisões e actividade. A circunstância de o organismo em causa actuar numa situação de concorrência no mercado é um indício de que as necessidades prosseguidas têm carácter industrial ou comercial. Todavia, se actuar num mercado concorrencial concorrencial é uma condição relevante para que a actividade possa ser qualificada como comercial ou industrial, pode não ser suficiente. Pode um organismo actuar num mercado onde também actuam ou podiam actuar operadores privados e, ainda assim, merecer a qualificação como não revestindo natureza comercial ou industrial. Uma situação de concorrência não é suficiente para evitar tratamentos discriminatórios porque a entidade pode estar disposta a sofrer perdas para garantir essas preferências. É necessário que desenvolva a actividade de acordo com «as normais regras de gestão comercial». Se entidade actua em condições de mercado normais, almeja a obtenção de lucros e suporta os riscos da sua actividade, é muito pouco provável que as necessidades prosseguidas não revistam natureza industrial ou comercial. Não é ODP entidade sem fins lucrativos mas gerida de acordo com critérios de rendimento, eficácia e rentabilidade, apesar de não visar o lucro mas tão somente a cobertura das perdas e ganhos, desde que suporte o risco económico da sua actividade. Critério do risco económico-financeiro: a) Ac. Agora: não previstos mecanismos de compensação compensação das perdas através de ajuda pública, pelo que entidade suportava o riscos da sua actividade; b) Ac. Korhonen e Ac. SIEPSA: é suficiente a possibilidade possibilidade de a administração poder ‗salvar‘ a entidade da falência, evitando a sua liquidação, para não ter carácter comercial ou industrial; c) Ac. Korhonen : basta que haja financiamento público de alguns dos projectos desenvolvidos pela entidade. Como qualificar quando uma entidade desenvolve simultaneamente simultaneamente actividades de natureza comercial e industrial e actividades sem essa natureza? — Ac. Mannesmann. : basta que entidade desenvolva uma actividade sem natureza comercial , a par de outras, que isoladamente consideradas, deviam ser qualificadas como revestindo natureza comercial, para que seja abrangida pelo conceito de ODP; — Ac. BFI: É totalmente irrelevante o peso e importância relativa das actividades sem carácter comercial ou industrial no contexto da actividade geral da entidade. Ainda que a esmagadora maioria das actividades desenvolvidas revista natureza comercial ou industrial, a entidade é considerada como ODP, i.e., como não revestindo essa natureza por razões de segurança jurídica (receio de subsídios cruzados). A nova directiva sobre sectores especiais, ao invés, subtrai do seu âmbito de aplicação as actividades comerciais desenvolvidas por uma entidade sujeita à directiva. Questão: Ao ficarem submetidas ao regime comunitário da contratação pública todas as actividades desenvolvidas pela mesma entidade, tal ameaça a sua flexibilidade e condição de igualdade relativamente aos seus concorrentes no mercado? Ac. Mannesmann: Mannesmann: se a administração pretende evitar os inconvenientes resultantes da aplicação das directivas, deve confiar as actividades não comerciais a uma entidade distinta e desvincular-se totalmente 5
da entidade que prossegue actividades comerciais, não concedendo benefícios ou privilégios, submetendo-a submetendo-a a uma verdadeira e livre concorrência.
Qualquer organismo: «Cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; Ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; Ou em cujos órgãos de administração, administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público».
Nem todos os pagamentos efectuados pela entidade adjudicante são contabilizados mas apenas : Os realizados sem nenhuma consideração específica; Que têm por efeito a criação ou o reforço de uma relação de dependência financeira; Não cobre, porém, a dependência dependência que existe em relações comerciais normais. Existe dependência financeira quando uma entidade depende de uma entidade adjudicante para o financiamento financiamento das suas actividades gerais. O TJUE decidiu que existia relação de dependência financeira com fundamento no financiamento de actividades de investigação (ainda que quantias concedidas e utilizadas por determinados indivíduos) e no pagamento de propinas aos alunos com bolsas. Já não se verificava no que respeita aos pagamentos efectuados em contrapartida de serviços contratuais prestados, tais como serviços de pesquisa, consultoria e organização de conferências. Para efeitos de cálculo do «financiamen « financiamento to maioritário», tem-se em conta todas as receitas obtidas através da entidade adjudicante, mas não relevam as somas recebidas pela prestação de serviços contratuais. O período temporal de cálculo a ter em conta é o do ano orçamental do organismo. Se num determinado ano houve financiamento financiamento maioritário, o organismo naquele ano esteve submetido ao regime da contratação pública.
O controlo da gestão pode ser inferido: -da existência de poderes de intervenção na gestão (poder de decidir recursos, determinar encerramento, encerramento, nomear administradores, administradores, suspender a gestão); -ou da simples existência de regras detalhadas de gestão que devem ser respeitadas e cujo cumprimento é fiscalizado. A jurisprudência parece satisfazer-se com a previsão de poderes de controlo, independentemente independentemente de qualquer prática neste sentido e do seu exercício em concreto ou não. A detenção da maioria do capital é suficiente para estabelecer a existência de controlo de gestão.
Organismos de direito público : Art. 2º, n.º 2 , a) do CCP «Qualquer pessoa colectiva que, Independentemente Independentemente da sua natureza privada ou pública, Tenha sido criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial» (aquelas «cuja actividade se não submeta à lógica do mercado e da livre concorrência» (art. 2º, n.º 3 do CCP))
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E seja financiada maioritariamente ou controlada, por via da gestão ou nomeação de órgãos, por entidades que integram o sector público tradicional (art. 2º, n.º 2, A) ii)): o Empresas públicas do sector empresarial do Estado, das regiões autónomas e autarquias cuja actividade económica não se submeta à lógica do mercado e da livre concorrência por força da especial relação que mantêm com aquelas entidades; o Outros organismos: instituições particulares de solidariedade social, pessoas colectivas de utilidade pública, etc.
Abrange actividades actividades de interesse geral geral sem carácter industrial industrial ou comercial comercial desenvolvidas desenvolvidas por: Sociedades anónimas estaduais, regionais ou municipais de capitais maioritária ou exclusivamente públicos (art. 3º/1 e art. 5º do DL 558/99); Empresas municipais, municipais, intermunicipais e regionais (art. 1º/2 do DL 58/98); Entidades publicas empresariais, antigas empresas empresas publicas (23º do DL 558/99); Empresas participadas (2º/2 do DL 558/99), fora das circunstancias previstas no art. 3º, n.º 1 a) e b) desse diploma.
Outras concretizações do conceito de organismo público instrumentais submetidos submetidos a controlo controlo dominante por ODP s.r; — Art. 2º, n.º 2 , b) do CCP: ODP instrumentais — Art. 2º, n.º 2, c) do CCP: associações de direito privado de natureza cientifica e tecnológica desde que submetidas a controlo dominante por uma entidade do sector tradicional; que façam parte parte ODP s.r. ou pessoas referidas referidas nas alíneas alíneas b) e c) — Art. 2º, n.º 2, d): associações de que
São qualificados como entidades adjudicantes para efeitos de aplicação da parte II do CCP. Todavia, o regime da contratação pública é aplicável tão somente : -à formação de contratos de empreitadas, concessão de obras públicas e serviços, locação ou aquisição de bens móveis e aquisição de serviços (art. 6º, n.º 2); -E desde que contratação não seja excluída nos termos do art. 5º.
São entidades adjudicantes as «Associações formadas por uma ou mais autarquias regionais ou locais ou um ou mais organismos de direito publico». Categoria residual: só quando uma entidade não integra o conceito de ODP é que faz sentido aferir se integra o conceito de associação. Significa isto que este conceito será sobretudo relevante para incluir entidades sem personalidade jurídica (com PJ serão ODP). Literalmente, qualquer entidade sem personalidade jurídica será automaticamente automaticamente abrangida ainda que: - Não preencha os critérios de dependência financeira, nomeação nomeação ou gestão; - Ou não prossiga necessidades necessidades de interesse geral sem carácter comercial ou industrial. Não é, com efeito, necessário que se verifiquem as condições de dependência financeira, controlo de nomeação ou gestão. O simples facto de uma associação ser formada por uma entidade adjudicante é considerada suficiente e é em si mesma tida como uma condição de dependência. Talvez, por analogia, se deva entender que os entes que não podem ser qualificados como ODP devido à sua natureza industrial ou comercial, também não possam ser considerados associações. Se a actividade não revestir natureza comercial ou industrial, deve ser considerada uma entidade adjudicante, ainda que a maioria dos participantes sejam simples operadores operadores privados.
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Questão: Um ente criado ou intimamente ligado a uma entidade adjudicante deve ser considerado como uma entidade adjudicante? Ac. Mannesmann: não pode ser qualificado como entidade adjudicante um ente apenas porque foi criado ou é financiado por um ODP ou um ODP detém metade do seu capital A mesma lógica deve ser transposta para entes instrumentais do Estado, autarquias locais l ocais ou regionais. Só deverá ser qualificada como entidade adjudicante se, em si mesma, preencher as condições das directivas (integrar o sector tradicional, o conceito de ODP ou de associação). Todavia, geralmente será considerado como um ODP por estar submetido a um dos critérios de dependência.
Art. 2º, n.º 1, alínea g) do CCP qualifica qualifica como entidades entidades adjudicantes adjudicantes do sector público público tradicional «as associações de que façam parte uma ou várias das pessoas colectivas referidas nas alíneas anteriores» (Estado, RA, autarquias, institutos públicos, fundações públicas e associações públicas); Desde que submetidas a dependência financeira, controlo de gestão ou nomeação dos titulares dos órgãos por aquelas pessoas colectivas.
Art. 2º, n.º 2, alínea d) do CCP qualifica como sendo sendo também entidades entidades adjudicantes: adjudicantes: «as associações de que façam parte uma ou várias das pessoas colectivas referidas nas alíneas anteriores» ( ODP, ODP instrumentais a ODP, associações de direito privado de natureza cinetífica e tecnológica); Desde que submetidas a dependência financeira, controlo de gestão ou nomeação dos titulares dos órgãos por aquelas pessoas colectivas.
A Directiva 2004/17/CE é aplicável às entidades entidades adjudicantes: a) Que sejam poderes públicos …e exerçam uma das actividades nos sectores especiais definidas nos artigos 3.º a 7.º da directiva; a. Que sejam empresas públicas e exerçam uma daquelas actividades b) Que, no caso de não serem poderes públicos ou empresas públicas, incluam entre as suas actividades uma ou mais das actividades mencionadas mencionadas nos artigos 3.o a 7.o e beneficiem de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente de um Estado-Membro.
«Poderes públicos:» o «O Estado, as autarquias locais ou regionais, r egionais, o Os organismos de direito público e o As associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou por um ou mais organismos de direito público». «Empresa pública»: o «qualquer empresa em relação à qual os poderes Públicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante, por motivos de propriedade, participação financeira ou regras que lhe sejam aplicáveis.» 8
«Presume-se a existência de influência dominante quando, directa ou indirectamente, indirectamente, em relação a uma empresa, os poderes públicos: — Detenham uma participação maioritária no capital subscrito da empresa, ou correspondentes às acções emitidas pela empresa, ou — Disponham da maioria dos votos correspondentes — Possam designar mais de metade dos membros do órgão de administração, direcção ou fiscalização da empresa» O conceito de «empresas públicas inclui: - Entidades dotadas de personalidade jurídica distinta dos poderes públicos - Ainda que operem numa lógica totalmente comercial e revistam natureza industrial e comercial Todavia, pode haver uma sobreposição de conceitos. No Ac. SIEPSA, TJUE rejeitou que uma entidade qualificada como empresa pública para efeitos da directiva dos sectores especiais, não possa ser considerada como um ODP nos sectores clássicos. Entidades com «Direitos especiais ou exclusivos» o «os direitos concedidos por uma autoridade competente, por meio de qualquer disposição legislativa, regulamentar ou administrativa que tenha por efeito reservar o a uma ou mais entidades o exercício de uma actividade definida nos artigos 3.o a 7.o o e afectar substancialmente a capacidade de outras entidades exercerem essa mesma actividade.» Direitos especiais ou exclusivos são direitos concedidos a uma empresa ou conjunto restrito de empresas sem base em critérios objectivos, proporcionais e não discriminatórios, que afectam a capacidade de outras empresas fornecerem serviços na mesma área geográfica sob condições substancialmente substancialmente idênticas.
Ac. Leased Lines, Lines, C-302/94 o Se os direitos atribuídos estão disponíveis para todas as empresas que preencham os critérios gerais, sem qualquer restrição, não são direitos especiais ou exclusivos o O poder de requerer expropriações ou a titularidade de servidões de utilidade pública não constitui, em si mesmo, um direito especial e exclusivo se esses poderes forem concedidos às várias empresas que actuam no sector o Já devem ser assim assim qualificados se concederem alguma vantagem vantagem competitiva competitiva «Do mesmo modo, não poderão ser considerados, direitos exclusivos ou especiais os direitos concedidos seja sob que forma for, inclusivamente mediante actos de concessão, por um Estado-Membro a um número limitado de empresas com base em critérios objectivos, proporcionais e não discriminatórios, que dêem a qualquer interessado que os satisfaça a possibilidade de beneficiar dos mesmos.» mesmos.»
Art. 9º do CCP: Delimitação das actividades actividades compreendidas compreendidas nos sectores especiais especiais Art. 10º: Actividades Actividades excepcionadas excepcionadas nos sectores sectores especiais Art. 7º: Entidades Entidades adjudicantes Art. 12º Extensão Extensão do âmbito âmbito subjectivo da contratação contratação nos sectores especiais especiais aos ODP Art. 11º Âmbito de de aplicação do regime regime da contratação contratação pública Art. 13º Restrição do do âmbito da contratação contratação
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7º, n.º 1 a): Entidades adjudicantes NÃO abrangidas pelo art. 2º quando: necessidades de interesse geral , COM carácter industrial ou — Ainda que criadas para satisfazer necessidades comercial; — Exerçam actividades nos sectores especiais; — E submetidas, directa ou indirectamente, a uma influencia dominante por parte das entidades adjudicantes do artigo 2º (ver. Art. 7º, n.º 2) 7º, n.º 1, b): Entidades adjudicantes NÃO abrangidas pelo art. 2º quando: — Gozem de direitos especiais ou exclusivos atribuídos sem procedimento com publicidade internacional e; — Lhes esteja reservada, isolada ou conjuntamente com outras entidades, o exercício de actividades nos sectores especiais em termos de afectarem substancialmente a capacidade de quaisquer outras entidades exercerem essas actividades 7º, n.º 1, c) quaisquer pessoa colectivas: exclusivamente por entidades referidas em a) e b); — Constituídas exclusivamente — Ou por ela maioritariamente financiadas, submetidas ao sue controlo de gestão ou tenham um órgão cuja maioria dos titulares seja directa ou indirectamente, designado designado por aquelas entidades; — Desde que se destinem ao exercício em comum de actividades nos sectores especiais. Conclusão: O CCP foi mais longe do que as directivas no que concerne ao sector público tradicional. As entidades que são poderes públicos que operem nestes sectores ficam submetidos ao regime geral e não ao regime mais flexível e atenuado dos sectores especiais: são tratadas como entidades adjudicantes nos termos do art. 2º, n.º 1 do CCP. No que respeita aos organismos de direito público, rege o art. 12º: ficam submetidas ao regime especial dos sectores especiais, desde que esses contratos digam directa e principalmente respeito a uma ou a várias das actividades no sector da água, energia, transportes e serviços postais (art. 12º do CCP). Quanto às empresas públicas e empresas titulares de direitos especiais, são reguladas no art. 7º de acordo com a interpretação jurisprudencial jurisprudencial comunitária.
Contratos que digam directa e principalmente respeito a uma das actividades em causa nos sectores especiais (cfr. arts. 9.º e 10.º) e sejam: – Contratos de empreitada de obras públicas e de aquisição de bens ou serviços (de valor igual ou superior aos limiares comunitários); – Contratos de concessão de obras públicas ou de serviços públicos (de qualquer valor). Art. 11º, nº 2: sempre aplicável à formação de contratos contratos de aquisição de serviços financeiros prestados pelo BP e aquisição de programas destinados à emissão por parte entidades radiodifusão ou tempos de emissão. 11º, nº 3: sempre aplicável à formação de contratos relacionados com projectos engenharia hidráulica, irrigação e drenagem e com a rejeição ou tratamento águas residuais.
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13º: Não aplicação do regime da contratação em determinadas determinadas condições previstas no art. 13º.
A parte I do CCP, relativa ao âmbito de aplicação, deve ser complementada com a Parte II, Título VIII, que procede a uma extensão do âmbito de aplicação do CCP no que respeita à fase de formação de determinados contratos. Art. 275º: Contratos de empreitada e contratos de aquisição de serviços celebrados por entidades não referidas no art. 2º e no art. 7º do CCP que sejam subsidiados são submetidos às regras de formação da Parte II, em determinadas condições. Art. 276º: Contratos a celebrar por concessionários concessionários de obras públicas que não sejam entidades adjudicantes ficam submetidos a algumas regras de publicidade, em determinadas condições. Art. 277º: Contratos a celebrar por entidades beneficiárias de direitos especiais ou exclusivos não referidas no art. 2º e no art. 7º do CCP no exercício de actividades de serviço público, devem respeitar princípio da não discriminação em razão da nacionalidade.
ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA PARTE III A Parte III, que estabelece o regime substantivo dos contratos que revistam a natureza de contrato administrativo, só se aplica: -aos contratos qualificados como administrativos e não a todo e qualquer contrato público Conceito de contrato público que revista a natureza de contrato administrativo administrativo : - conceito restritivo para efeitos de aplicação do regime estabelecido na Parte III do CPC, relativo à fase de execução dos contratos (validade, incumprimento, conformação da relação contratual, modificação e extinção, etc.)
Todo o acordo de vontades, independentemente da forma ou designação, celebrado entre contraentes públicos e co-contratantes ou somente entre contraentes públicos, que seja qualificado como administrativo pelos critérios estabelecidos no artigo 1º, n.º 6 do CCP: a)Contratos qualificados como administrativos por força do CCP, da lei ou vontade das partes ou submetidos a um regime de direito público; b) Contratos com objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre o exercício dos poderes públicos; c) Contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas públicas ou o exercício de funções do contraente público; d) Contratos que a lei submeta, ou admita que possam ser submetidos, a um procedimento de formação regulado por normas de direito público e em que a prestação do co-contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público.
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As entidades adjudicantes adjudicantes do sector sector público tradicional (art. 3º, n.º 1 alínea alínea a)); Os organismos de direito público sempre que os contratos por si celebrados sejam, por vontade das partes, qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito público (art. 3º, nº 1 alínea b)); Quaisquer entidades que, independentemente da sua natureza pública ou privada, celebrem contratos no exercício de funções materialmente administrativas (art. 3º, n.º 2) : S.A. capitais públicos, concessionárias concessionárias de serviço público, IPSS; As entidades adjudicantes nos sectores especiais quando celebrem um contrato submetido à contratação pública e seja , por vontade das partes, qualificado como contrato administrativo ou submetido a um regime substantivo de direito público (art. 8º).
Contratação excluída do regime da Parte II (art. 5.º) Regra geral (n.º 1): Contratos cujo objecto abranja prestações que não estão nem sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado.
Art. 16º, n. º 2 do CCP: Consideram-se submetidos à concorrência de mercado, designadamente, as prestações típicas abrangidas pelo objecto dos seguintes contratos: o Empreitada de obras públicas; o Concessão de obras públicas; o Concessão de serviços públicos; o Locação ou aquisição de bens móveis; o Aquisição de serviços; serviços; o Sociedade.
Contratação in house (art. 5º, n. º 2). Requisitos cumulativos: a) A entidade adjudicante deve exercer sobre a outra entidade um controlo análogo ao exercido sobre os seus próprios serviços; b) A outra entidade deve desenvolver o essencial da sua actividade em benefício da entidade adjudicante.
Ac. Parken Brixen (C- 458/03):A detenção da totalidade do capital de uma empresa , não implica que haja contratação in house se os órgãos de gestão da empresa concessionária dispõem de uma larga margem de autonomia. Ac. Modling, Ac. Coname e Ac. Roanne: O facto de se tratar de uma sociedade de economia mista em cujo capital participam fundos privados impede que se possa considerar que existe controlo análogo sobre essa sociedade.
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Critério cumulativo do «essencial da actividade ser desenvolvida por uma entidade em benefício de uma entidade adjudicante». Critério adicional da permanência no tempo: para que um contrato possa ser considerado in house não basta que dois critérios Teckal preenchidos no momento da adjudicação ou da celebração do contrato, sendo necessário que as condições mencionadas estejam preenchidas durante um certo período de tempo, que, regra geral, equivale ao próprio período de execução do contrato.
Outros casos (n.º 4): o
o o
o
Contratos de aquisição de serviços a celebrar com uma outra entidade adjudicante em função de um direito exclusivo; Contratos de atribuição de subsídios ou de subvenções; Contratos de aquisição de serviços que tenham por objecto os serviços de saúde e de carácter social mencionados no anexo II B da Directiva 2004/18; Contratos de aquisição de serviços que tenham por objecto os serviços de educação e formação profissional mencionados mencionados no anexo II B da Directiva 2004/18.
No que respeita aos: a)Contratos a)Contratos inter-administrativos inter-administrativos (entre entidades adjudicantes do sector público tradicional); b) Contratos celebrados por entidades adjudicantes previstas no n.º 2 do artigo 2.º e pelo Banco de Portugal. A parte II do CCP apenas se aplica aos contratos ―comunitários‖ (empreitadas, concessões, locação e aquisição de bens e de serviços).
Contratos que digam directa e principalmente respeito a uma das actividades em causa nos sectores especiais (cfr. arts. 9.º e 10.º) e sejam: – Contratos de empreitada de obras públicas e de aquisição de bens ou serviços (de valor igual ou superior aos limiares comunitários); – Contratos de concessão de obras públicas ou de serviços públicos (de qualquer valor).
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