“LOS “LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO OBJETO DE PRUEBA EN DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL ” (Cámara Gesell y Reconocimientos de Lugares, Cosas y Personas) P ersonas) Giorgiani Gustavo Gabriel SUMARIO: 1- Introducción. 2- Principio de Prevalencia y su tensión con el Principio de Contradicción. 3- Edad de la víctima. 4- Víctima de Abuso Sexual con Discapacidad Mental. 5- Pautas a llevar a cabo en la recepción de la Declaración del Niño, Niña o Adolescente: A) Órgano Judicial que debe interrogar al menor y la necesidad de reforma en la Provincia de Buenos Aires. B) Naturaleza B) Naturaleza Jurídica de la diligencia. C)- Recibir declaración en un ámbito adecuado alejado de la presencia del Imputado. D) Protocolo de entrevistas forenses: I- “Preparación de la Pre entrevista” II- “La Presentación” III- “Establecer las Reglas de Base” IV- “Introducir el tema” V- “Estimular descripción del hecho” VI- “Cierre” E) Sujetos del proceso penal que pueden asistir a la diligencia y aquellos cuya presencia no sería conveniente. F) Abogado del Niño, Niña o Adolescente, una deuda legislativa en la Provincia de Buenos Aires. G)- Necesidad de reforma legislativa a fin de garantizar un Derecho Contradictorio Limitado. H) Necesidad de evitar la repetición del acto. I) Notificación previa al Imputado y su Defensor. J) Afectación del Principio de Publicidad. 6-Reconocimientos que puede llevar a cabo el menor: A) Digesto Normativo. B) Clases de Reconocimientos. C) Órgano Interviniente. D) Informe Técnico Previo. E) Rol del Profesional Especialista. 7-Valor Probatorio de las diligencias analizadas.
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1-“INTRODUCCION” 1-“INTRODUCCION” El motivo de mi búsqueda con relación al tema propuesto tenía, tiene y tendrá como fin, sin circunloquios, interpretar, analizar y presentar las razones que justifican toda una nueva política criminal en la Provincia de Buenos Aires trazada por ley 13954, y que ha regulado “Medios de Prueba” incorporando los Arts. 102 Bis, Ter, y 259 Bis al Código de Procedimiento Penal, Penal, estableciendo un trato diferenciado para los Niños, Niñas y Adolescentes víctima de delitos contra la “Integridad Sexual”, y cuando deba el órgano jurisdiccional recepcionarles declaración “Testimonial” o bien, tenga al menor como “Objeto de Prueba” en “Reconocimiento de Personas, Cosas y/o Lugares”. No es precisamente novedoso, y se sigue el camino trazado en legislaciones procesales pr ocesales penales de vanguardia en las las distintas provincias y refleja el parecer de políticos y tratadistas de los más diversos diversos sistemas jurídicos que también adhirieron a la “Convención Sobre Los Derechos del Niño”, por po r mi parte aquí incentivaré la comprensión de estos est os antecedentes, pues, resulta r esulta de vital importancia para analizar y comparar con las legislaciones provinciales y nacional y que nuestro legislador provincial lo utiliza como sustento. Se ha generado un nuevo plafón proteccionista con eje central en el menor de edad, reconociendo sus “Derechos Humanos” consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales en la materia, generando una tutela procesal contra el exceso de imperio, reconociendo el legislador un desequilibrio desde la legalidad a favor de los intereses de personas en situación de “Vulnerabilidad” restringiendo los derechos de la persona sospechada de un delito. Más adelante trataré el tema en forma específica, de todos modos adelanto que la nueva regulación toma como principio rector el “Interés Superior del Niño” e impone en la praxis judicial al llevar a cabo las distintas dist intas diligencias d iligencias ahora a hora reguladas, la premisa pr emisa de evitar siempre el el contacto entre el imputado y su defensor con la víctima menor de edad, empero, tangencialmente, el menor como sujeto de protección dentro de la investigación penal. Conforme a ese arraigado criterio, sin embargo, acarrea sin mayores cincunloquios una afectación concreta al “Derecho de Defensa y al apotegma en el cual establece que el “Imputado” tiene derecho a un control absoluto y pleno a toda prueba que lo pueda incriminar, pero en nuestro caso el mismo choca contra un muro de roca cuando estamos ante un menor de edad víctima de abuso sexual que ha sufrido un maltrato físico y psíquico, tal vez durante mucho tiempo y que al desnudar su situación debe soportar el peso de la jurisdicción. Invito de ahora en más, a inmiscuirse en el espíritu de este artículo, tratando de comprender el tema, salir del artilugio defensista que opina que en realidad la diligencia en especial “Cámara Gessel” sella la suerte del “Imputado”, trataremos dejar de lado el razonamiento vulgar vulgar sostenido que los dichos del menor es una sentencia anticipada, una casa de brujas en la cual la persona – persona – el el imputado- es arrojado al río atado de manos y con piedras en el bolsillo y si no logra flotar se probara su condición de “Bruja” “Bru ja” o, en el supuesto supuesto que flotara de igual forma es incinerada por su condición de pagano, todo lo contrario se han legislado en la provincia medios de prueba que revisten carácter de anticipo pero no de una condena o absolución, sino de alcanzar la “Verdad” 2
del hecho histórico, en fin, espero sea entretenido y genere discusión que a la postre pueda servir a la eficiencia en el servicio de justicia.
2-“ 2-“PRINCIPIO DE PREVALENCIA Y SU TENSION CON EL PRINCIPIO DE CONTRADICCION” El interés de abordar el estudio de las mandas de los Arts. 102 Bis, Ter y 259 Bis del CPPBA, se justifica de sobrada manera, pues en ningún otro lugar del código de rito veremos como los derechos de las víctimas buscan su justo equilibrio y entran en colisión con los del ajusticiado, generando muchas veces discusiones y cuestionamientos para quienes le toca defender éstos últimos. El punto de partida inicial en el presente sub-punto, requiere ineludiblemente sentar bases sólidas sobre cuales son las garantías insitas en todo sistema republicano de gobierno, siendo acreedores de las mismas tanto el menor víctima como el imputado y bajo ese plafón, en primer lugar debemos señalar que, el sistema procesal se rige por el “Principio Pro Homine” -Art. 29 de la CADH norma supranacional incorporada a nuestro sistema jurídico en el Art. 75 inc. 22 C.N.- y que, indica al momento de interpretar las normas “se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones al ejercicio de derechos”, pero, liminarmente, el intérprete ha de seleccionar y aplicar la norma o la
interpretación que en cada caso resulte más favorable para la “PERSONA HUMANA”, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional. Esto es así y no parece ocioso recordar, téngase en cuenta que nuestro sistema jurídico busca siempre un conducto proteccionista para quien se encuentre o valore el legislador como la parte o interés en juego más débil, así en el “Derecho de Familia” mayor protección tiene el/los menor/menores, en el “Derecho de Trabajo” aquellos que se encuentran en relación de dependencia, o podemos citar toda la nueva legislación de amparo amparo del “Consumidor” o aquella normativa que protege intereses colectivos en su relación con el “Medio Ambiente”; ahora bien, humildemente soy de la opinión que en el Derecho Procesal Penal el débil siempre fue el “Imputado” quien lucha contra contra todo el aparato del Estado, pero en la actualidad existe también una importante política pública del Estado nacional y provincial que resguarda a la “Víctima”. Hacemos un impas y recapitulamos para una mejor comprensión de mi análisis, el sentido común y la recta comprensión de las cosas imponen como conclusión que tanto el “Imputado “Imputado”” como el menor posiblemente abusado son “Persona Humana”, Humana”, y los ámbitos de protección tanto para uno como para otro son tan fuertes que al momento de legislar, inevitablemente, algún interés se ve afectado y se imponen costos o sacrificios. Es evidente y queda fuera de toda duda que las manda de los Arts. 102 Bis, Ter y 259 Bis CPPBA impuso limitaciones al “Derecho de Defensa” sopesando los derechos fundamentales de los niños como sujeto de derecho y evaluados con un sentido que contemple como principio rector el “Interés Superior del Niño” Art. 12 de la Convención sobre Convención sobre los Derechos del Niño (1) _______________________________________________________ ___________________________ __________________________________________________ ________________________ 1- Art. 12 Convención de los Derechos del Niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones publ icas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor ”
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estableciendo pautas que se deben respetar como “Derecho a la Dignidad e Integridad de los menores”, “Derecho del menor a ser oído”, “Evitar intromisiones mayores a los estrictamente necesarios” necesarios” -Art. 16 Convención de los Derechos del Niño-. Siguiendo en el mismo andarivel recordemos que el Preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño establece que éste requiere de “Cuidados Especiales”, y el Art. 19 de la “Convención Americana de Derechos Humanos” Humanos” señala que debe recibir el niño “Medidas Especiales de Protección”, todo ello contemplando la debilidad, inmadurez o inexperiencia del menor, y cabe empero observar que el Niño, Niña o Adolescente víctima de delitos contra la “Integridad Sexual” implica para el revivir los hechos, representarse posibles represalias por parte de quien lo sometió con estímulos internos intrusivos sobre su cuerpo – cuerpo – maltrato maltrato corporal- y su mente – mente – exigencia exigencia de silencio muchas veces mediando promesa de mal futuro no sólo a la persona del niño, sino que y ha sucedido extendiéndolo el abusador al grupo familiar- durante un transcurso de tiempo que más allá de discutir su extensión implicó un pacto fundado en el temor entre el abusador y el abusado hasta que se dio a luz el o los hechos. Cabe observar, tangencialmente, al maltrato psicofísico no podemos sumarle el maltrato que provoca el aparato aparat o judicial y justamente es el alambrado que motivo al legislador al regular r egular los medios de “Prueba Testimonial” -Art. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer Párrafo y Art. 102 Ter CPPBA-, CPPBA-, “Inspecciones de Lugares y/o Cosas” – Art. Art. 102 Bis Cuarto y Quinto Párrafo CPPBA- y “Reconocimientos de Personas” -Art. 259 Bis CPPBA-, ya dentro de la nueva doctrina los Dres. Raúl A. López y Eliana Lazzarini exponen “…Todo este régimen normativo implicó la instantánea asunción por parte del Estado del compromiso de adoptar medidas concretas que aseguren el resguardo de los niños contra todo tipo de maltrato, incluyéndose dentro de ese concepto el maltrato institucional que en forma deliberada o negligente haya de suministrársele, no sólo a los niños víctimas de un delito, sino a cualquier menor cuya presencia sea requerida en el ámbito judicial …” …” (2).
Por todas las razones expuestas hasta aquí es que llegamos llegamos al “Principio de Prevalencia”, Prevalencia”, íntimamente vinculado al “Interés Superior del Niño” inclinando la balanza proteccionista hacia éste, concretamente impone que ante la colisión de intereses entre el Niño, Niña o Adolescente y adultos debe prevalecer aquél criterio que resulte más beneficioso para el menor; la premisa la encontramos en el Art. 3 de la Ley 26.601 “…Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente leg ítimos, ítimos, prevalecerán los primeros…”, y este criterio preminente debe ser garantizado por el
Estado, así en el Art. 5 Ley 26.601 se establece “…El Estado debe garantizar con absoluta prioridad la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas…”.
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Sobre la base de éstos y otros argumentos observamos rápidamente que, la normativa proteccionista -Art. 102 Bis, Ter y 259 Bis CPPBA- no hace más que garantizar, receptar y asegurar los derechos del menor víctima reconocidos en el ordenamiento Jurídico Nacional y en los Tratados Internacionales, en nuestro caso aplicando aplicando el “Principio de Prevalencia” del interés del menor materializado al delinear la formalidad en la recepción de las manifestaciones del Niño, Niña o Adolescente, claramente, imponiendo una forma de proceder completamente diferente a la prevista para el común de los testigos, al igual cuando debe llevarse a cabo “Inspecciones “Inspecciones de Lugares y/o Cosas” Cosas” y/o debe “Reconocer o identificar Personas Personas””, política criminal trazada por el legislador -no sólo nuestro código de procedimiento en la provincia sino en todo el país- que entre los requisitos que se establecen para llevar a cabo las diligencias existe un denominador común “siempre se buscará evitar el contacto entre el imputado y su defensor con la víctima.”
A todas luces impone el sacrificio para el imputado imputado del “Principio de Contradicción” que Contradicción” que implica como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los autos Brandstetter vs. Austria, “…T anto anto para la acusación como para la defensa, la facultad de tomar conocimiento de las observaciones o elementos de prueba producidos por la otra parte, así como discutirlos. La legislación nacional puede satisfacer esta exigencia de diversas maneras, pero el método elegido por ella debe garantir que la parte adversa este e ste al corriente de la p resentación de observacion es y goce de una oportunidad verdadera de argumentar sobre ellas…” ellas…”..
Queda claro que el “Principio de Contradicción” aplicado a la prueba testimonial implica el derecho a interrogar a los testigos de cargo, apotegma que emerge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 8.2.f. " derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal" ; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14.3.e que
habla del derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo" , y como bien dice el Dr. Carral el derecho a un proceso penal contradictorio es la base del sistema acusatorio y se entiende por testigo de cargo toda persona en que se funda una acusación, condena, todo tipo de prueba verbal (3). Al respecto, tomemos como parámetro el testimonio de un adulto y analizar el derecho de control del “Imputado” y su defensa, para ello nada mejor que tomar de referencia la Corte Suprema de los Estados Unidos quien ha dicho en los autos "Pensylvania vs. Ritchie" -480 U.S. 39, 51, 1987sobre la cláusula prevista en la Sexta Enmienda derecho del imputado a ser confrontado con los testigos de cargo (To be confronted with the witnesses against him) “...la cláusula de la confrontación provee dos tipos de protecciones para el imputado en causa criminal, en primer lugar el derecho de enf rentarse cara a cara a aquél que testifica contra él (face to face); ________________________ ___________ ____________________________ ___________________________ _________________________ ____________________________ ___________________________ _________________________ _____________ 3- La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal Provincia de Buenos Aires, en los autos “D., A. R. S/ Recurso de Casación” Causa Nro. 5249 y su acumulada 5291, en particular en su voto el Dr. Daniel Carral ha dicho : “…Las bases del sistema acusatorio, finalidad de la que se ha lla imbuido nuestro procedimiento en correlato con la manda constitucional que impone un modelo de tales características (Arts. 24, 53, 59, 114 inc. 5, 115, 118 y 75 inc. 22 C.N.; 8.2.f. C.A.D.H. y 14. 3.e. P.I.D.C.P.) grava al procedimiento con la obligación de asegurar el derecho de confrontación a los testigos de cargo… En este sentido, de acuerdo con los criterios interpretativos establecidos por el Trib unal Europeo de Derechos Humanos, testigos de cargo es toda persona en que se funda una acusación o u na decisión judicial condenatoria, o como lo expresera la Comisión Europea de Derechos Humanos, todo tipo de pruebas verbales (CEDH, en el caso Bonisch vs. Austria, Serie A, Nro. 92, sentencia del 6 de mayo de 1985)…”
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y en segundo lugar, el derecho a llevar a cabo un examen cruzado o contrainterrogatorio (cross examination)...".
Pero, volviendo a nuestro caso, la recepción de los dichos incriminatorios de un menor víctima de abuso en el marco de un procedimiento especial, nuestro legislador provincial eliminó la primer protección, anula el cara a cara generando una presunción al establecer en el Art. 102 Bis Segundo Párrafo Primera Parte CPPBA “… pudiendo disponerse, cuando así lo aconseje el profesional interviniente, que las alternativas del acto sean seguidas por las partes y demás interesados desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado” espejado” y que como se verá y
explicaré más adelante se ubicarán en la “Sala de Observación”. En el mismo camino , el Primer Párrafo del Art. 102 bis CPPBA se impone hacia la defensa técnica – técnica – Abogado Abogado Defensor- y material – material – del del propio Imputado- un límite al examen cruzado pues, “…el “…el niño, niña o adolescente deberá ser interrogado por un Fiscal, Juez o Tribunal …” …” y se
podrá dar “…la intervención de un Psicólogo o Profesional especialista en maltrato y abuso sexual infantil … , con facultad f acultad de sugerir la prescindencia pr escindencia de preguntas que puedan producir su menoscabo...”. menoscabo...”.
Con calidad excelsa el Dr. Luís María García nos dice que las excepciones admisibles al principio adversarial deben satisfacer un control de proporcionalidad, los principios de “Fair “Fair Trial” Trial” requieren que el interés de la defensa sea puesto en balance – balance – Técnica Técnica del Balancing- con los de los testigos en particular cuando están en riesgo la vida, libertad o seguridad de las personas (4). Para el supuesto del medio de prueba “Reconocimientos de Personas”, Personas”, también encontramos diferencias, ya que el Art. 259 Segundo Párrafo CPPBA regula que cuando quien debe identificar es un adulto puede hacerlo en presencia de todas las personas que forman la fila o desde donde no pueda ser visto, según se estime oportuno, o portuno, es decir hay una facultad discrecional d iscrecional mensurada por p or el Ministerio Público Fiscal de conformidad a las circunstancias; por el contrario, en el supuesto de menor víctima víctima de abuso sexual el Art. 259 Bis CPPBA aplica el “Principio de Prevalencia” e impone que “ se evitará todo contacto entre el niño y los integrantes de la rueda de reconocimiento”.
Por supuesto, el sólo enunciado de impedir el contacto del “Niño, Niña Niña o Adolescente” Adolescente” con los integrantes de la fila de reconocimiento, cae de maduro que se refiere con énfasis o con mayor razón al “Imputado “Imputado””, pero, debe entenderse o extenderse también al “Abogado Defensor Defensor ” quien puede ser más hostil o más hábil en una u na estrategia est rategia de confundir co nfundir al menor al momento de señalar al penalmente responsable del ilícito ilícito. Como epílogo, cuadra aditar en éste racconto de “medios de prueba” que tienen como “objeto de prueba” al menor víctima, nos falta ver como co mo el legislador aplico el “Principio “Pr incipio de Prevalencia” al al llevarse a cabo “Inspección de Lugares y/o Cosas”, en tanto el Art. 102 Bis Cuarto y Quinto Párrafo CPPBA, sostiene que se puede sugerir, es facultativo para el órgano actuante previo informe del profesional – profesional – psicólogo especialista-, denegarse la participación del de l imputado cuando existan fundadas razones para suponer que ello pueda afectar la integridad del niño interviniente. ________________________ _________ _____________________________ ___________________________ __________________________ ___________________________ ___________________________ ____________________________ ____________________ _____ _____ 4- Luís Maria Garcia , “El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de Abuso Sexual sobre Niños. Nota al “P.S. V. Alemania”, LL 2002-F- pág. 16.
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3- “EDAD DE LA VICTIMA” Vuelvo a repetir una vez más muy a pesar de sobreabundar, reflejándose en el parecer de políticas criminales, sistemas procesales y legislaciones nacionales y provinciales, en la Provincia de Buenos Aires se han regulado medios de prueba con tratamiento especial y específico teniendo en cuenta la edad cronológica de la víctima y el tipo de delito a investigar. Con la sanción de la ley 13954 en la Provincia de Buenos Aires hay una mayor protección cuando las víctimas de delito contra la “Integridad Sexual” son menores menores de dieciocho -18- años de edad teniendo en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho “… En definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por “niño” a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad ...” ...” (5); y debe recordarse que arriba
mencionamos que el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño impone para éste “Cuidados “Cuidados Especiales” Especiales”, y la manda del Art. 19 de la Convención Americana señala que el niño debe recibir “Medidas Especiales Especiales de Protección”. Protección”. Sin eufemismos, en el mismo precedente continúa diciendo la prestigiosa Corte Interamericana de Derechos Humanos “… Es “… Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace hac e un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento…” procedimiento…”.
Sentadas las bases sobre la regulación, nos resta aclarar que también se utiliza la edad cronológica para generar una distinción, en particular cuando se trata de recibir “Testimonio” en razón de que la víctima haya alcanzado los 16 años o no, en primer lugar obsérvese bien que nuestro legislador en el Art. 102 Bis Primer Párrafo del CPPBA, textual dice, se aplica las formas previstas: “…Cuando deba prestar declaración un menor de dieciséis (16) años de edad, víctima de alguno de los delitos tipificados en el Libro II Título III del Código Penal…”.
Dentro de la casuística normológica, para este primer supuesto, es decir aquellos menores que no hubieren cumplido 16 años de edad y deba recepcionarse declaración -siguiendo la misma técnica legislativa de los códigos procesales penales de vanguardia, Art. 250 Bis CPPNación, 225 Bis CPPNeuquén, 221 Bis CPPCórdoba- la diligencia debe realizarse de conformidad al Art. 102 Bis del código de rito, entendiendo que dicha formas son ineludible para el operador judicial, generando una presunción “Iure Et de Iure” en atención a que existe en el niño un incompleto desarrollo intelectual y preservando al menor, tratando de amortiguar el impacto que origina el desgaste jurisdiccional sobre su intelectualidad.
________________________ ___________ ____________________________ ___________________________ _________________________ ____________________________ ___________________________ _________________________ _____________ 5- Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva 17/2002 del 28/8/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, parágrafo 42 y 96.
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Con igual énfasis, en segundo lugar, se establece otra casuística teniendo en cuenta también la edad cronológica del niño, en tanto, la manda del 102 Ter CPPBA – CPPBA – incorporado incorporado por ley 13954-, textual dice “Cuando deba prestar declaración un adolescente de entre dieciséis (16) años a dieciocho (18) años de edad, víctima de alguno de los delitos tipificados en el Libro II Título III del Código Penal, el Fiscal, Juez o Tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá informe de un psicólogo o profesional especialista en maltrato y abuso sexual infantil acerca de la existencia de riesgo para la salud psico-física del joven en caso de comparecer a los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 102 bis.”. bis.”.
En definitiva, la diferencia de trato expuesta en el acápite anterior para el caso de un menor que cumplió dieciséis -16- y hasta los dieciocho -18- años de edad a fin de someterlo al procedimiento excepcional previsto en el Art. 102 Bis CPPBA, esta est a prevista bajo una presunción presu nción “Iuris Tantum” condicionando condicionando la diligencia sólo si así se aconseja por un previo dictamen fundado por un especialista, quien en forma motivada advierte al Ministerio Público Fiscal durante la instrucción o al Juzgado Correccional o Tribunal Criminal en la etapa previa al debate oral los peligros que corre la integridad psicofísica del menor, pues sólo así se podría restringir la regla de no darle al acusado una oportunidad adecuada e idónea para confrontar e interrogar a un testigo de cargo. El temperamento anotado, aquella condición impuesta por el legislador provincial al momento de restringir el “Principio de Contradicción” y que que requiere previo informe de profesional especializado, me hace recurrir nuevamente a las enseñanzas del Dr. Luís María García en referencia al caso “P.S. Vs. Alemania” y que resolviera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues tal emblemático trabajo del jurista pone de manifiesto que el interés en preservar la salud psicofísica del menor “…no “…no se satisface con alegaciones abstracta o genéricas la preponderancia del interés superior del d el niño, por sobre el interés de los derechos de la defensa, def ensa, sino que, en concreto, tienen que sopesarse argumentos pertinentes y suficientes para restriñí ngir el control de ese testimonio…” testimonio…” (6).
Como corolario de éste sub-punto, es dable señalar una casuística no contemplada por el legislador y que sucede a menudo, postulo una reforma en la provincia al código procesal penal, y es cuando tenemos por ejemplo un menor de 6 o 4 años de edad víctima de abuso sexual, es muy corta su edad cronológica, su vulnerabilidad es extrema, los perjuicios de someter al pequeño muy pequeño peque ño por cierto a las formas for mas del de l Art. 102 bis genera un peligro sobre su salud psicofísica. Es decir, el legislador establece una casuística para llevar a cabo la diligencia de acuerdo a la edad cronológica – menos menos de 16 años o desde dicha edad hasta los 18 años-, aunque, no contempla el caso de niños víctimas muy pequeños, éstos a veces, muchas veces, no es recomendable llevar a cabo siquiera la diligencia en “Cámara Gessel” si queremos resguardarlos; resguardarlos; _____________________________________________________ __________________________ __________________________________________________ _________________________ __ 6- Luís Maria García, obra citada, La Ley 2002-F-15.
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Ahora bien, también debemos dar una explicación de porqué no garantizamos al “Imputado “Imputado”” siquiera una contradicción menguada bajo las formas del Art. 102 bis del CPPBA con relación a los dichos del menor, muy pequeño por ejemplo de 4 a 6 años de edad, es decir si no hay rastros del delito en el cuerpo de la víctima el Sr. Fiscal impulse la acción en éstos casos con testigos de referencia, entonces la solución que propongo es la que en realidad se toma en mi Departamento Judicial Bahía Blanca, pues como dije no esta legislado el caso pero los mismos son una realidad en el fuero, día a día el operador choca con este inconveniente, por ello aquí se hace y recomiendo que el Sr. Fiscal y/o Juez requerirán o tendrán el recaudo de un previo informe de especialista que explique los riesgos de someter al menor a un ámbito – aún aún cuidado- hostil, motivando, dando razones al decreto fiscal o resolución del juez.
4- “VICTIMA DE ABUSO SEXUAL CON DISCAPACIDAD MENTAL” En cuanto al tópico que he de desbrozar en el presente punto, es plantear casos que se pueden suscitar en la praxis judicial que no son comunes pero tampoco tan aislados, en tanto, el perfil criminológico, trastorno de personalidad que evidencia el ofensor en los delitos contra la “Integridad Sexual” no sólo no distingue en sus víctimas, ya sea edad cronológica, sexo, sino, tampoco, si padece enfermedad mental, incluso en éste último caso mas aberrante aún el ilícito maximizado por el grado de vulnerabilidad y poca resistencia que puede oponer la víctima. Con arreglo a lo anotado, en mi opinión aquellas víctimas con “Retardo Mental Moderado, o Leve, o con Síndrome de Down”, independientemente de su edad cronológica – casuística casuística establecida por el legislador para llevar a cabo la diligencia prevista en el Art. 102 Bis y Ter del código de rito- también deben evacuarse sus dichos mediante el sistema de Cámara Gesell -al igual que un menor de edad-, por las razones y fundamentos que paso a exponer. Al respecto a fin de despejar prejuicios digamos que una persona con discapacidad mental puede establecer conversaciones sencillas e interactuar de manera cooperativa con otras personas y posee memoria visual, auditiva y no obstante su condici co ndición ón tiene capacidad c apacidad de memoria remota re mota y reciente con relación a detalles importantes, tales como referir en forma concreta las circunstancias en las que el hecho se produjo, puede identificar al agresor y las maniobras sexuales que sobre la víctima se ejercieron, incluso se puede indagar sobre la actitud que adoptó frente al vejamen; en definitiva, si bien existen limitaciones psicológicas no constituyen en sí mismas una causa de exclusión de su testimonio o una mengua del valor que puede dársele, ya que no existe razón alguna para desconfiar de la información que proporciona. Por otra parte, de conformidad a la “Sana Crítica Racional”, la situación de desventaja mental en que se encuentre un testigo – en en nuestro caso víctima de abuso sexual- no implica en manera alguna que deba excluirse del caudal probatorio, pues, como ha sostenido el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armendia Quindio – Colombia-, Colombia-, Sala Penal, en el caso “Jose Rigoberto Arroyave Echeverrri”: “…Como conclusión lógica a todo lo expuesto podría decirse decirse que el estado de retardo mental moderado que presenta la ofendida no anula de manera absoluta su capacidad de percepción de la realidad, menos aún cuando ésta ha sido personal y traumática, en forma tal que le permite traer a colación datos y circunstancias, que fueron los que analizados de manera conjunta interrelacionada con los demás elementos probatorios de los que
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dispusieron en juicio avalan la conclusión a la que arribó el a quo sobre la existencia del hecho y la autoría…” (7).
Seguidamente, despejada la duda sobre si una víctima de abuso que sufre discapacidad mental puede ser testigo, nos queda dilucidar que rito o forma se le aplica a la diligencia, es decir el trámite común o el excepcional que convoca éste trabajo, al respecto debo confesar que dentro de mi Departamento Judicial Bahía Blanca en mi calidad de abogado defensor planteaba durante “Audiencia Preliminar al Debate Oral” – Art. Art. 338 CPP- y ante la solicitud de “Instrucción Suplementaria” por parte del Ministerio Público Fiscal, mi oposición opo sición a que se le aplique el Art. 102 Bis por entender que no estaba en la casuística del legislador pues nos encontrábamos con víctimas que superaban los 30 años de edad; lo cierto mis planteos fueron rechazados y se produjo una entrevista finalmente con “Cámara Gesell”, Gesell”, y luego de ver las condiciones de la víctima y el cuidado que tuvo que tener el “Psicólogo “Psicólogo Especialista” Especialista” en dicha oportunidad, entendí que el criterio sustentado en su momento por el Tribunal en lo Criminal Oral Nro. 2 con sede en la ciudad de Bahía Blanca fue realmente el correcto, el caso fue “Prieto Edgardo Rubén” (8) (8) y allí se dijo: “…4) Respecto de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal y el Particular Damnificado de que las presuntas víctimas presten su testimonio a través del método de la Cámara Gesell, y la consecuente oposición de los señores Defensores: en función de los sucesivos dictámenes psicológicos que determinan que las incapaces se encuentran en condiciones de deponer como testigos, acompañadas por una persona de confianza, sin perjuicio de que el art. 102 bis del CPP se refiere exclusivamente a menores de 16 años, consideramos que la reforma obedece a la intención de proteger a los menores de edad, cuya capacidad y emotividad resulta inferior a la de un adulto, circunstancia que puede extenderse a los incapaces. Máxime cuando la razón de realizar los testimonios de esta forma obedece a resguardar la integridad física y moral de las víctimas atento a las distintas discapacidades de las mismas. De ahí la igualdad de tratamiento que, dejamos asentado, deben recibir los menores y los incapaces al momento de intervenir en un procedimiento penal…” (El subrayado me pertenece).
Como ha quedado dicho, el Tribunal Bahiense aplico su criterio y que se encuentra resguardado por las enseñanzas ense ñanzas de nuestra nuest ra Corte Suprema de Justicia de la Nación al momento de que un u n juez o jueces deben interpretar la ley “la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley. Los jueces en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la búsqueda de la significación jurídica de las normas aplicables al caso que consagre su versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu” (Fallos 253:267; 267:46 y
249:37); “Incumbe a los jueces en el pr oceso oceso de la leal aplicación de la ley formular una razonable y discreta interpretación de las normas armonizándolas entre sí” (Fallos 256:3782).
________________________ _________ _____________________________ ___________________________ __________________________ ___________________________ ___________________________ ____________________________ ___________________ ____ _______ 7- Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armendia Quindio – Colombia-, Colombia-, Sala Penal, autos “Jose Rigoberto Arroyave Echeverrri por Actos Sexuales con Incapaz de Resistir” radicación 63-001-60-00034-2005-02354, 63 -001-60-00034-2005-02354, Magistrado Ponente: Aurelio Orjuela Cruz. 8- Excelentísimo Tribunal en lo Criminal Nro. 2 Departamento Judicial de Bahía Blanca, en los autos “PRIETO EDGARDO RUBEN SOBRE ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO REITERADO (I.P.P. 143875-08, 143875- 08, UFIJ NRO. 1)” Expte. Nro. 704/10.
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5- PAUTAS A LLEVAR A CABO EN LA RECEPCION DE LA DECLARACION DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE. Tal cuestión habrá de ser mensurada en toda su magnitud bajo un análisis exegético de la manda de los Arts. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer Párrafo, y 102 Ter CPPBA, con especial énfasis en remarcar el desatino del legislador provincial al momento de establecer las formas de producción del medio de prueba “Testimonial” del menor víctima de “Abuso Sexual”, sin seguir las premisas que ineludiblemente deben contemplarse y se contempla en otras legislaciones provinciales y nacional.
A) “Órgano Judicial que debe interrogar al menor y la necesidad de reforma en la Provincia de Buenos Aires” Aires” El tema álgido se centra en analizar sobre la conveniencia de mantener vigente los designios del legislador sobre quien debe realizar el interrogatorio, pues el Art. 102 bis CPPBA Primer Párrafo señala “…el niño, niña o adolescente deberá ser interrogado por un Fiscal, Juez o Tribunal quien podrá solicitar la intervención de un Psicólogo o Profesional especialista en maltrato y abuso sexual infantil, quien velará por el resguardo de la integridad psíquica y moral del niño, con facultad de sugerir la prescindencia de preguntas que puedan producir un menoscabo…”.
Queda claro de este modo, que en nuestro código la presencia del psicólogo no es imperativa para el Fiscal, Juez o Tribunal sino facultativa, pudiendo estos interrogar de forma directa, limitando el trabajo del especialista a sugerir la prescindencia de preguntas bajo un criterio estandarizado de menoscabo del menor. No existe óbice ó bice en afirmar que nuestro legislador provincial pr ovincial se ha alejado a lejado de buena parte par te de los códigos procesales penales argentinos, entre los cuales se encuentran el Art. 250 Bis Segundo Párrafo CPPN quien crea la figura del “Psicólogo “Psicólogo Especialista” Especialista” en niños y/o adolescentes estableciendo de forma imperativa como encargado de llevar adelante la entrevista no pudiendo en ningún caso ser interrogado en forma directa por el tribunal o las partes. Repasando las legislaciones procesales penales provinciales tenemos el de Neuquén el cual en el Art. 225 Bis inc. “A”, sigue el mismo camino que Nación en el sentido que sólo un psicólogo puede llevar a cabo la entrevista, sosteniendo además que ese especialista no puede ser el terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del niño o adolescente a entrevistarse y, se establece en el Art. 225 Bis inc. “D” la posibilidad de que las partes puedan designar un psicólogo especialista para que actúe conjuntamente con el designado por el Tribunal. Por su parte, el Código Procesal Penal de Córdoba en el Art. 221 Bis inc. 1 puede agregarnos como dato que la entrevista es llevada a cabo por un psicólogo del Poder Judicial de la Provincia y cuando el caso particular o su complejidad lo requiera acompañado por otro especialista, ambos designados por el órgano que ordene la medida, y agrego que la manda habilita de forma excepcional y por razones debidamente fundadas las preguntas directas por parte del tribunal y las partes previa autorización del fiscal. También, viene al caso recordar que dentro del Acuerdo Reglamentario Nro. 751 Serie A del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba con fecha 28/02/2005 – 28/02/2005 – emanado emanado antes de la reforma al código-, en el Anexo: Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense para disminuir la victimización secundaria en la recepción de la declaración de Niños y 11
Jóvenes Víctimas en el Proceso Penal, el punto 1 sub-punto b) cuando se trate de víctimas de delitos contra la “Integridad “Integridad Sexual” Sexual” establece: “…Cuando la víctima fuere de género femenino o de género masculino hasta los doce -12-, la declaración será recibida por una persona de género femenino. En el caso de víctimas de género masculino mayores de doce -12- años, podrá ser recibida por una persona persona de su mismo género…”
Señaladas estas previas y necesarias advertencias legislativas, digamos que cuando expongo el desatino de nuestro Código Procesal Penal y el acierto y los recaudos de los Códigos Procesales Penales de vanguardia vigentes en el país, se basa en que la interpretación de la norma requiere analizar la letra de la ley, la razón de su sanción o motivos o fin del legislador, y la dinámica de la realidad, entonces como dije y repito en más de una vez en el presente trabajo, no estamos ante un testimonio común y por la edad cronológica y psicológica de los menores que exhiben indicios de haber sido abusados tiene aristas que deben velarse a fin de no provocar un daño mayor adicional a través de una revictimización. Lo invito a la siguiente reflexión, si la intención del legislador es que la entrevista se realice bajo condiciones asépticas – asépticas – como como veremos más adelante en sistema de Cámara Gesell- es justamente para lograr un clima de distensión, confianza, comunicación y posibilitando po sibilitando la mayor seguridad para el menor a fin de que ofrezca su relato en forma espontánea, en definitiva proclamo quien mejor que un “Especialista “Especialista Psicólogo” Psicólogo” para que sea su interlocutor o receptor. En este orden de ideas como bien dice el Dr. Fernando Díaz Cantón, por empezar, debe planificarse una estrategia adecuada con el auxilio de psicólogos especializados en el fenómeno de abuso de menores, en tanto, en primer lugar “…debe lograrse la predisposición a la apertura del niño al diálogo, estableciendo el momento y el modo en que se van a recibir sus dichos, buscando un contexto adecuado para que el menor se sienta contenido y protegido para que su relato pueda comenzar a fluir con naturalidad y la mayor espontaneidad posible, con el auxilio y el acompañamiento necesario de terapeutas…” terapeutas…” (9).
Llegado a este punto, una vez predispuesto el menor, puede ocurrir y frecuentemente ocurre y no en pocos casos que, ante la necesidad inconsciente de reprimir ciertas vivencias el relato presente confusiones, omisiones, contradicciones, imprecisiones y aquí la labor del especialista es fundamental para superar el escollo. También, para que la noción sea práctica y fructífera, tanto para el órgano judicial y sus auxiliares no pueden pasar por desapercibido los síntomas psicosomáticos compatibles con situaciones de abuso, exteriorizados en el lenguaje del cuerpo de la víctima menor y traducidos en trastornos de sueños, miedos, conductas regresivas euneuresis y pencropresis secundaria, y digo que no puede pasar por alto para analizar cuando y en que momento llevar a cabo la diligencia más allá de los tiempos procesales, pues, se puede exponer al menor a una situación crítica en su sanidad psíquica, pudiendo el especialista psicólogo aconsejar incluso realizar la diligencia con posterioridad a la Etapa Preliminar del Juicio. ________________________ _________ _____________________________ ___________________________ __________________________ ___________________________ ___________________________ ____________________________ __________________________ ___________ 9- Declaraciones de Menores de Edad víctima de Abuso en Cámara Gessell y el Derecho del Imputado a la Confro ntación con los testigos de cargo, Revista de Derecho Procesal Penal -2009, La prueba en el Proceso Penal, pág. 231/232.
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Resta advertir como bien dijo la Corte de Justicia de Salta en los autos JOZAMI DE FILI “…la Cámara Gesell tampoco conculca el principio de investigación integral del que deriva la regla de la inmediación, relativa a la recepción de la prueba bajo la efectiva dirección del juez, los corolarios de la inmediación (oralidad, continuidad, concentración, posibilidad de aplicación de la sana crítica) se encuentran en efecto, presentes en el mecanismo de Cámara Gesell, sin que se desdibuje su rol como director del proceso y en particular de la etapa probatoria (puede revisar el pliego de preguntas presentado por las partes, impedir la declaración si alguna de las partes no fue debidamente notificadas, formular nuevas preguntas en la audiencia, permitir o restringir la intervención de los otros sujetos en el acto de la declaración, etc)…”(10).
De lo dicho, surge que la conveniencia de reforma al código procesal penal sea ineludible, pues, más allá que los operadores judiciales en los distintos departamentos judiciales en la provincia sanean el yerro legislativo al delinear como pauta de trabajo que la entrevista sea dirigida por el profesional especialista, lo cierto el legislador debe ser terminante sin alimentar la facultad discrecional, incluso, muchas veces llegamos a ver que un intructor judicial, el Sr. Fiscal o un Juez se encuentre presente con dicho psicólogo en lo que veremos más adelante “Sala de Trabajo” junto al Niño, Niña o Adolescente y, en este caso expuesto tampoco es aconsejable.
B- “Naturaleza Jurídica de la diligencia” Una de las discusiones poco pacífica entre los procesalistas del país ha sido y es, si el acto procesal tan excepcional que conlleva la aplicación de un “Medio de Prueba” especialmente regulado y contemplado en los distintos códigos procesales penales en las más diversas provincias, provincias, era básicamente un “Testimonio” o si correspondía aplicar conjuntamente las reglas de las “Pericias”. “Pericias”. Ya voy a llegar a nuestro Código de Procedimiento Penal en la Provincia de Buenos Aires, este trabajo de ello se trata, pero entiendo conveniente sumarme al desafío previo análisis de otras legislaciones, pues, así se entenderá que nuestro digesto adjetivo es realmente distinto, la reglamentación no deja dudas. Hagamos un repaso, yendo al centro de la cuestión en el Código Procesal Penal de la Nación Art. 250 Bis Bis inc. “C”, también el Art. 225 Bis inc. 3 CPPNeuquén se establece “…E n el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arriban…”, y por su parte el Art. 221 Bis inc. 3) CPPCórdoba señala “…El órgano interviniente podrá requerir al profesional actuante, la elaboración de un informe detallado, circunscripto a todos los hechos acontecidos en el acto procesal…”. procesal…”.
Si recuerdan el punto anterior, hacía una referencia a que en éstas legislaciones procesales penales – Provincias Provincias de Neuquén, Córdoba, y el de Nación- a diferencia de la Provincia de Buenos Aires, la entrevista al Niño, Niña o Adolescente era llevada a cabo por un profesional “Psicólogo Especialista” en maltrato y abuso sexual infantil no pudiendo el “Tribunal” y las “Partes” intervenir de forma directa. directa. ________________________ ___________ ____________________________ ___________________________ _________________________ ____________________________ ___________________________ ___________________________ __________________________ ___________ 10- La Corte Suprema de Justicia de Salta en los autos “JOZAMI DE FILI, NANCY – – FISCAL CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y ADMINISTRATIVO Nro. 1 Sobre Acción de Inconstitucionalidad de la Acordada Nro. 9827 de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Salta” (Extpe. Nro. CJS 30.746/07
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Entonces sumando lo expuesto en los dos párrafos anteriores, desde una interpretación normológica de aquellas legislaciones ajenas a la nuestra se sostiene por la mayoría que, esencialmente estamos ante una declaración testimonial conforme surge del propio texto legal, pero también se caracteriza caracter iza por cuanto debe ser llevada a cabo por un “Psicólogo Especialista Especialista”” en la materia quien deberá emitir un dictamen calificado, técnico, basado en su ciencia, en virtud de ello, la jurisprudencia ha entendido que debe equipararse por aplicación del “Principio de la Analogía” Analogía” la actuación de éste profesional a la de un Perito (11) Ahora bien, en nuestro caso de estudio, en mi provincia, siento posición afirmando a primera vista que en nuestro Código de Procedimiento Penal el Art. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer Párrafo estamos ante una declaración testimonial, en tanto la regulación legal no estipula que un “Psicólogo Especialista Especialista”” -liminarmente sella mi posición- deba elaborar un dictamen al finalizar la diligencia. Sin embargo, aún cuando la praxis judicial por ejemplo en mi Departamento Judicial de Bahía Blanca la entrevista sea llevada a cabo por dos profesionales psicólogas de excelencia Dras. Manterola y Forclaz integrantes del equipo de trabajo de la Fiscalía General Departamental – Departamental – saneando el yerro legislativo que posibilita la entrevista directa de los jueces con el menor-, de igual forma mi posición es que la diligencia cristaliza un testimonio y sumo otras consideraciones a fin de avalar mi postura, ya que en tal caso existen algunos extremos que no deben obviarse de analizar y por ello entiendo que la observación global en el país olvida características importantes del acto procesal al aplicar el “Principio de Analogía” asimilándola al medio de prueba “Pericia “Pericia””. Partamos de una premisa, pareciera que la dificultad doctrinaria y jurisprudencial dominante al establecer rasgos esenciales definitorios de la diligencia excepcional lleva a confundir o a hacer tautológicos, en cierto modo, la definición y el contenido, ya que la noción más o menos amplia o limitada determinará y, viceversa, estará determinado por el contenido, entonces comencemos diciendo que el epígrafe del Art. 102 Bis CPPBA refiere “Declaraciones Testimoniales de Niños, Niñas y Adolescentes”, Adolescentes”, es decir, estamos ante un medio de prueba expresamente regulado por la ley. Pero, sobre todo, equiparar las formas a una pericia en aquellas legislaciones que requieren un informe técnico del “Psicólogo especialista”, lo cierto, contradiría el fundamento político criminal en el cual la víctima menor “es sujeto de protección y no solo objeto del proceso”, y en ese sentido como hemos visto y veremos en lo sucesivo se recepciona los dichos de un menor pero no bajo la forma común como si s i fuere un adulto, ad ulto, sino que le asigna al trámite determinadas deter minadas formalidades en atención al grado de vulnerabilidad que presentan víctimas menores de abusos sexuales. ________________________ _________ _____________________________ ___________________________ __________________________ ___________________________ ___________________________ ____________________________ __________________________ ___________ 11- Así se ha expedido la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de la Provincia de Neuquén en autos nro. 710/156/8 710/1 56/8 caratulados “Defensoría de los Derechos del Niño S/ Denuncia”, mediante resolución interlocutoria Nro. 216/8 del 10 de Julio de 2008, cuando por voto unánime unánime opinó sobre “el medio probatorio reglado en el art. 225 bis CPPNeuquén.
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Continúo diciendo que en nuestro Art. 102 Bis y Ter , es “Órgano de Prueba” el Niño, el Niño, Niña y/o Adolescente aportando como “Elemento de Prueba” datos objetivos a través de sus dichos, dichos, manifestaciones y respuesta sobre los que se le interroga transmitiendo al “Tribunal” y a las “Partes” sus conocimientos sobre lo que debe ser “Objeto de Prueba” la existencia del hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen o justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensión del daño causado; causado ; en definitiva estoy más convencido aún de que estamos ante un testimonio y no ante un dato que proviene del mundo externo del proceso como sería un informe técnico o pericial. Para entender aún más la postura de que estamos ante un testimonio y no una pericia recurramos a algunas fuentes de valor, encasillemos nuestra inteligencia en que las medidas de protección que contempla y su implementación es evitar la revictimización de personitas altamente vulnerables; al respecto es bueno referenciar como deben desenvolverse los órganos actuantes y en particular el Sr. Fiscal titular de la acción penal ante un menor víctima de abuso, y traigo a colación las recomendaciones de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos quienes delinearon diversos parámetros a fin de adecuar la forma e intensidad de su intervención a fin de una adecuada protección para víctimas y testigos menores de edad en instrucciones penales. Un primer documento son las “Reglas de Brasilia” allí se ensaya un concepto de “Personas en Situación de Vulnerabilidad” Vulnerabilidad” sosteniendo que revisten dicha condición “…Aquellas “…Aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género género yla privación de libertad…” (12).
Un segundo documento son las “Reglas de Santiago” en el cual cual en la sección 9) establece un Estatuto para Testigos Víctimas especialmente Menores de Edad y Adolescentes recomendando en el punto 3. “…Toda la participación del menor debe abordarse desde una premisa de máximas cautelas, con salvaguarda de su identidad, imagen e intimidad. El ineludible testimonio del menor y su
necesaria contradicción contradicción para hacerlo hacerlo servir como prueba debe ejecutarse
evitando cualquier riesgo de victimización secundaria, para lo cual deberían darse las siguientes cautelas: - Acompañamiento del menor por persona vinculada familiarmente idónea para ello o, en su caso, profesional cualificado. - Explicación clara y en términos idóneos a su circunstancia, sobre la necesidad de la actuación.
________________________ ___________ ____________________________ ___________________________ _________________________ ____________________________ ___________________________ ___________________________ __________________________ ___________ 12- Reglas de Brasilia. Reglas básicas de acceso a la justicia de las personas vulnerables Sección 2ª.- Beneficiarios de las Reglas.1.- Concepto Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad, y en aquello que interesa al presente trabajo en el punto 2.- Edad. Se considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo. A su vez, en el punto 3.- Discapacidad. Se entiende por discapacidad la deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada agravada por el entorno económico y social.
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- Dirección del interrogatorio por profesional especialmente entrenado en el tratamiento con menores. - Evitación de cualquier visualización o enfrentamiento material con cualesquiera otras personas implicadas en el procedimiento, especialmente el imputado. - Adecuación de las circunstancias de lugar y tiempo de la diligencia para evitar cualquier entorno hostil. - Utilización del menor bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sea un mínimo de veces (con tendencia hacia la vez única) aquél en que el menor sea interlocutor de cualesquiera actuaciones de investigación o procesales. Los procedimientos en los que estén implicados menores deben estar afectados por términos de celeridad para que el menor no tenga que soportar la pendencia y la tensión que ello supone, pudiendo iniciarse cuanto antes las actuaciones de reintegración personal y psicológica…” (13).
En definitiva, la ratio legis, las premisas con las que debe desarrollarse la diligencia, lo cuidados que deben resguardar los operadores judiciales, demuestran que, vuelvo a repetir una vez más, el fundamento político criminal parte de la premisa en el cual la víctima menor “es sujeto sujeto de protección y no solo objeto del proceso”, por todo ello, ello, la necesidad en la intervención del especialista psicólogo, no estamos ante un testigo adulto sino un menor víctima de un aberrante hecho, siendo éste quien nos tiene que brindar datos para la reconstrucción histórica del mismo.
C-“ C-“R ecibir ecibir declaración en un ámbito adecuado alejado de la presencia del imputado” Debe particularmente tenerse en cuenta que un bastión conceptual del plafón proteccionista del procedimiento especial que analizo, se encuentra en el Segundo Párrafo Primera Parte del Art. 102 Bis del CPPBA, en tanto impone la manda “ La declaración se tomará en una sala acondicionada con los elementos adecuados a la etapa evolutiva del menor, pudiendo disponerse, cuando así lo aconseje el Profesional interviniente, que las alternativas del acto sean seguidas por las partes y demás interesados desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, sistema de audio, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente…”. cuente…”.
Brevemente, el legislador se refiere a la implementación de un sistema de interrogación y recolección de datos denominado “Cámara “Cámara Gesell” Gesell” y que que fuere concebida como domo (Gesell dome en inglés) por el psicólogo y pediatra estadounidense Arnold Gesell (1880-1961) para observar la conducta en niños sin ser perturbado o sin que la presencia de una persona extraña cause alteraciones. Básicamente, la Cámara Gesell se compone de dos salas: 1) “Sala de Trabajo” Trabajo” que permita realizar la entrevista al menor abusado en “condiciones asépticas”, debiendo la habitación estar acondicionada o especialmente diseñada con mobiliario e implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del niño y respetando siempre que los equipos de grabación que allí se instalen no sean intrusivos ni llamativos; 2) “Sala de Observación” Observación” donde se ubicaran – abordaré abordaré ésta temática en un punto por separado en este trabajo- el representante del Ministerio Público Fiscal, ________________________ _________ _____________________________ ___________________________ __________________________ ___________________________ __________________ __________________ ___________________________ _____________________ ________ 13- Reglas de Santiago “DOCUMENTO “ DOCUMENTO APROBADO EN LA XVI ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE LA ASOCIACIÓN IBERO AMERICANA DE MINISTERIOS PÚBLICOS (AIAMP), REPÚBLICA DOMINICANA, 9 Y 10 DE JULIO 2008, Punta Cana.
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Abogado Defensor, Imputado, Juez de Garantías o miembros del Tribunal Criminal o Juez Correccional -según en que etapa del juicio y cual sea la competencia por materia en que se desarrolle la diligencia-, demás interesados, y que cuenta con equipos de audio y de video para la grabación de las sesiones a través de un circuito cerrado de televisión. Ambos ambientes se encuentran separados por un vidrio de importantes dimensiones y de visión unilateral y/o unidireccional que permite ver desde una de las habitaciones lo que ocurre en la otra – otra – donde donde se realiza la entrevista- pero no al revés, pues , Gessel entendía que de ésta manera se permitía observar las conductas de los chicos sin s in que éstos ésto s se sintieran s intieran presionados por po r la mirada de un observador, aunque debe mencionarse que existe un intercomunicador para evacuar las preguntas de las partes por medio del juez juez o jueces directamente con el entrevistador. Es evidente y queda fuera de toda duda que, el fin de la diligencia es evitar en la mayor medida posible el contacto entre el imputado, el defensor de fensor de éste y la víctima, por otra parte superando viejas discusiones y dando pie a una polarización de los estudiosos del derecho procesal penal moderno, pues como ha expresado el Dr. Díaz Cantón, se ha dicho en el ámbito estadounidense, que “…el “…el miedo y el trauma asociado al testimonio del menor en frente del acusado tiene dos graves consecuencias: con secuencias: pueden ocasionar daño d año psicológico al niño y pueden también abrumarlo de tal manera que le resten efectividad a su testimonio, dañando de esta manera la función de búsqueda de la verdad de todo proceso penal…” (14).
D) “Protocolo de entrevistas forenses” Aquí llegamos a un punto neurálgico de la diligencia a realizar, pues, la estrategia a desarrollar por el operador jurídico al momento de decidir recabar los datos dato s del menor no puede ser pobre, es así en tanto no parece ocioso recordar que una de las críticas que recibe el testimonio recabado en “Cámara Gessel” precisamente no es el ámbito o el rito que implica, sino, como se delinea la entrevista y sus premisas y pasos. Ya de entrada posicionamientos muy diversos y variados existen dentro de los especialistas en las distintas ramas, recuerden que el abordaje de la diligencia es policromatica, empero en particular la psicología ha contribuido en mucho a fin de despejar el camino sinuoso que transitaban jueces y fiscales, por ello, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires mediante Resolución 932/2012, en su “Anexo” contempla un “PROTOCOLO “PROTOCOLO DE RECEPCION DE TESTIMONIO DE VICTIMAS/TESTIGOS NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES Y PERSONAS CON PADECIMIENTOS O DEFICIENCIAS MENTALES EN E N CAMARA GESELL”. GESELL”. Desde tal punto de partida el máximo tribunal provincial ha entendido que un “Protocolo de Entrevista Forense” mejora las técnicas de entrevista para todos los profesionales relacionados con la investigación del abuso sexual del menor y personas con discapacidad psíquica, reduciendo el trauma a los mismos, obteniendo mayor credibilidad de la información en los procesos judiciales, y también protegiendo los derechos derecho s del acusado.
________________________ ___________ ____________________________ ___________________________ _________________________ ____________________________ ___________________________ ___________________________ __________________________ ___________ 14- Obra citada pág. 233.
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Por mi parte, entiendo humildemente no puede dejarse de lado el “Protocolo del Estado de Michigan Michigan E.U.A.”, en particular, estimo que sería saludable y beneficioso utilizar los mecanismos allí detallados por ser mucho más preciso al delinear los pasos de la entrevista - En 1992 se creó el Grupo de Trabajo del Gobernador del Estado de Michigan para la Justicia del Menor, a fin de responder a los tremendos retos relacionados con el trato de los casos de abuso a menores ocurridos en Michigan-. Breve referencia corresponde hacer del Protocolo de Michigan invitando a que sea utilizado en la Provincia de Buenos Aires, y como bien expone su prólogo “… Hay dos aspectos primordiales en una entrevista forense (Poole & Lamb, 1998). En primer lugar, las entrevistas forenses son para evaluar la hipótesis más que para confirmarla (Ceci & Bruck, 1995). Los entrevistadores se preparan generando g enerando una serie de hipótesis alternativas alte rnativas sobre sob re los lo s orígenes y los significados de las alegaciones… Antes de cerrar la entrevista, los entrevistadores deberían tener la suficiente seguridad de que los perpetradores del hecho alegado están claramente identificados y de que las acciones alegadas no están sujetas a múltiples interpretaciones…” interpretaciones…”.
Señaladas estas previas y necesarias advertencias, parece un imperativo metodológico ineludible la determinación de los pasos a seguir, vamos a tomar como premisas dividir en etapa la entrevista que se lleve a cabo con el niño, niña y adolescente víctima de abuso sexual, mi fuente – fuente – como ya dije- es el Protocolo de Michigan y debiéramos ineludiblemente citar algunas de ellas para tomarlas como basales, veamos:
I) “Preparación de la Pre entrevista” Como bien expone el “Protocolo de Michigan” la entrevista no puede ser llevada a cabo a “ciegas”, es decir conociendo el entrevistador sólo el nombre y edad de la víctima, las razones o si se quiere la recomendación recomendación viene a cuento de que textual dice el mencionado protocolo, “… es difícil para el entrevistador establecer un rapport con los menores cuando no conocen nada sobre la situación o intereses en la vida de éstos. Segundo, ya que algunos menores no responden a preguntas generales sobre por qué están siendo entrevistados, es difícil para el entrevistador introducir el tema del abuso cuando no conocen nada sobre el lugar o el momento del alegado abuso. Tercero, realizar una entrevista ciega hace más difícil para el entrevistador el considerar hipótesis alternativas sobre el significado de las declaraciones del menor. La información sobre un tratamiento médico reciente, los adultos en la vida del menor que tienen el mismo nombre (por ejemplo, dos abuelos), y el ambiente en el que se desarrolla el cuidado del menor, así como los compañeros de juego, puede ayudar a los entrevistadores a comprender lo que el menor está describiendo…”. describiendo…”.
A su vez, volviendo al Anexo de la Resolución 932 de la SCBA, allí rescato dos recomendaciones para el operador jurídico en la fase preliminar a la recepción del testimonio “…El experto tomará contacto con las actuaciones …Se entrevistará a los padres o al progenitor o adulto responsable a cargo de la víctima/testigo a los efectos de obtener mayor conocimiento de su individualidad y dinámica f amiliar…”
Asimismo, es menester agregar que se estipula en el protocolo provincial que las partes y el tribunal o juez pueden antes de la entrevista entregar un pliego de preguntas al psicólogo 18
especialista, con antelación suficiente para fijar las pautas de la entrevista o si las preguntas son pertinentes. Presentación”. II) “La Presentación”.
Siguiendo con el Protocolo de Michigan “…después de que el entrevistador y el menor estén sentados, el entrevistador comienza dando d ando una breve explicación de su trabajo y el propósito del equipo de grabación. Se le debe dar al menor la oportunidad de echar un vistazo a la sala. A los menores en edad escolar se les puede incluso dejar inspeccionar el equipo de grabación si así lo desean. Hay distintas políticas y prácticas en cuanto a presentar o no a los observadores al niño o dejar que éste vea la sala de observación observación antes de la entrevista…”
III) ”Establecer las Reglas de Base ” Ya en un mano a mano con el menor en la “Sala de Trabajo” el Protocolo de Michigan dice en este aspecto “…El entrevistador debe establecer las reglas de base con instrucciones cortas y sencillas tales como, “Algunas veces los niños no saben las respuestas a todas mis preguntas. No importa. No intentes intentes adivinar. Cuéntame solamente las cosas que tú realmente sabes” “Si no comprendes una pregunta que yo te haga, quiero que me digas que no la comprendes, ¿de acuerdo?”Por ejemplo, puede que quiera preguntarte, “¿Puedes decirme el nombre de mi perro? Exacto, Exacto, tú no sabes el nombre de mi perro, así que “No lo sé” es la respuesta correcta. A veces puede que necesites pensar una respuesta durante un rato. No tienes por qué contestarme enseguida…”
IV) IV) “Introducir “Introducir el tema” tema” La parte fundamental de la entrevista comienza cuando el entrevistador inicia una transición hacia el tema objeto de la entrevista, para ello deben empezar con el indicador menos sugestivo que pueda conducir a la secuencia fáctica que se investiga, evitando mencionar personas o sucesos determinados. El protocolo americano americano sostiene que existen tres principios básicos al respecto; 1) El entrevistador intenta sacar información usando sólo estímulos abiertos que inviten al niño a proporcionar respuestas amplias, tales como, “Dime todo lo que puedas pueda s sobre eso”; 2) El entrevistador invita al niño a que sea informativo con comentarios tales como, “Dime todo lo que sucedió, incluso pequeñas cosas aunque creas que no son importantes” o “Dime todo lo que sucedió, desde el principio hasta el final”. Es decir, no deben existir preguntas cerrados o directas es éste último caso como expone el Protocolo de Michigan “…la investigación demuestra que algunos menores (particularmente preescolares o niños que han oído a adultos discutir d iscutir sobre algunos hechos) responderán responderán “sí” a estas preguntas directas, incluso aunque estos hechos no hayan ocurrido…” ocurrido…”, en cambio, las
preguntas abiertas hacen que el niño describa los hechos con sus propias palabras.
V) “Estimular “Estimular descripción del hecho” Después de que se haya abordado el tema, el entrevistador pedirá al menor que le haga una descripción narrativa del hecho, las preguntas que realice el entrevistador serán solamente para buscar información legalmente relevante, es decir la identidad del de l perpetrador, perpetr ador, explorar si fue un hecho aislado o fueron hechos repetidos y determinar si hubo otros testigos o si el menor fue testigo de hechos similares que le ocurrieron a otros niños. 19
Durante esta etapa de la entrevista el entrevistador debe asegurarse continuamente de que las declaraciones del menor no son ambiguas, de manera similar, si el menor utiliza una palabra idiosincrática o crítica (por ejemplo, “mi colita,” o “mi culete”), el entrevistador debe intentar identificar con claridad que es lo que esa palabra significa para el niño. Esto nos lleva al insoslayable tema, el entrevistador debe evitar profundizar sobre detalles innecesarios, para ello es muy importante el trabajo anterior a la entrevista en el cual se empapa sobre cuales son las circunstancias que brindan contundencia para la acusación, asimismo, no debe vedarse preguntas específicas que permitan dar claridad sobre una determinada situación de hecho narrada, o brindar luz sobre el autor material del abuso; agrego, como bien dice el Protocolo de Michigan “…En los casos de abuso sexual, el entrevistador puede necesitar preguntar si el suceso alegado ocurrió una o más veces, si el menor tiene conocimiento de que otros niños han tenido una experiencia similar y si otras personas estaban presentes. Antes de cerrar la entrevista, todas las referencias sobre personas y hechos deben ser aclaradas para asegurarse de que sólo hay una interpretación a los comentarios del niño…”; niño…”; a su vez, deben
evitarse “…Las preguntas para confirmar lo dicho, como “Y entonces él te tocó, ¿no?” son explícitamente directivas, así como cualquier pregunta que incluya información que el menor aún no haya dado…”.
Con relación al Protocolo de entrevistas forenses previsto por SCBA en Resolución 932/2012, destaco una cuestión formal referida a como también pueden participar en el interrogatorio las partes que se encuentran en la “Sala de Observación” de conformidad a nuestro rito, pues allí dice “…A petición de parte el juez podrá disponer que se formulen nuevas preguntas, las que serán comunicadas al profesional durante estos intervalos. Asimismo, podrá efectuar las preguntas aclaratorias que estime pertinentes que también se comunicarán al profesional interviniente. Las oposiciones que las partes puedan realizar las resolverá en el mismo acto…”. acto…”.
Aquí me quiero detener en un detalle, como vieron el protocolo provincial habla de intervalo que sería cuando lo disponga el entrevistador en atención al cansancio que puede evidenciar el menor, y dicha oportunidad como propicia para ampliar el pliego de preguntas que se le entrega con antelación a la entrevista al especialista – especialista – recuerden recuerden que mencione este punto más arriba-, bueno, en la práctica en mi departamento judicial me ha pasado que las preguntas las realizamos al Tribunal y/o Juez cuando estamos dentro de la “Sala de Observación” y es mientras se desarrolla la entrevista, el motivo puede ser aclarar o provocar una descripción del menor casi al mismo momento del dicho, empero, quiero recalcar que en Bahía Blanca tenemos la buena práctica que las comunicaciones con el especialista desde una sala a la otra contigua se materializan a través de comunicación por computadora, y esto lo resalto porque muchas veces no hay intervalos, o de seguirse el protocolo provincial la ampliación del pliego de preguntas se generan al momento del cierre luego de mucho tiempo del dicho y hay que hacer recordar nuevamente al menor lo que dijo, sin embargo con tecnología que permita intercomunicación da mayor espontaneidad.
VI) VI) “Cierre” El protocolo provincial aconseja “…En la etapa de cierre cierre el experto hará una revisión o resumen de la información que el niño/a ya ha dado, usando su propio lenguaje. Es dicha oportunidad le preguntará si desea aclarar algo que no entendió o mencionar una preocupación que pudiera
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surgirle. Se deberá responder las preguntas del niño a fin de despejarle todas las dudas que plantee…”
E) “Sujetos del proceso penal que pueden asistir a la diligencia y aquellos cuya presencia no sería conveniente” conveniente” Un tema no menor es determinar que personas pueden estar presentes al desarrollarse la diligencia, tanto en la “Sala de Trabajo” como en “Sala de Observación”, pues, reglas claras ayudan que no se convierta un caos representado como dije anteriormente por un amontonamiento de personas que nada tienen que hacer en un momento clave para la suerte de la “Investigación “Investigación Penal” Penal”, máxime si se tiene en cuenta aquello que expuse más arriba sobre todo lo que representa para la víctima y su psiquis. Ahora bien, antes de arribar a la cuestión normológica en particular del tema de estudio debemos fijar bases sólidas, referenciar conceptos generales, para una mejor comprensión del empleo de términos utilizados por el legislador, pues, de la simple lectura de los Arts. 102 Bis y Ter del CPPBA, podemos resumir que intervienen en la diligencia el “Juez, Partes y demás interesados”. interesados”. Por mi parte y mi desafío en éste sub-punto, sub-punto, es determinar que debe entenderse por “Parte” y que personas se pretende circunscribir con el término “Demás interesados”, para luego luego generar un ámbito que puede compartirse o no, de igual forma fomentar luego de reflexión una praxis judicial que no permita a cualquier persona intervenir o entorpecer la diligencia bajo una interpretación y aplicación de la ley por parte del operador judicial de forma amplia, subjetiva y alejada del motivo o fin del legislador, y la dinámica de la realidad. Llegado a este punto, no puedo dejar de mencionar que nuestro Código de Procedimiento Penal en la provincia, luego de tratar las garantías para el válido ejercicio de la potestad penal y de los poderes de ”A ”Acción cción”” y “Jurisdicción “Jurisdicción”, ”, en el Título IV “Partes y Demás intervinientes” individualiza las personas que intervienen o pueden intervenir en el proceso penal; Según se desprende, si analizamos la manda del Art. 102 Bis y Ter junto con el Título IV del código de rito, cuando se refiere el legislador a quienes tienen aptitud, capacidad procesal para ejercer actos válidos dentro del proceso penal, penal, se refiere a “Partes”, “Intervinientes”, “Interesados”, entonces cabe recordar a a uno de los juristas que con mayor erudición expone sobre el tema, decía Pedro Bertolino “…l as as significaciones atribuídas corrientemente a las categorías de “partes”, “sujetos”, “intervinientes” y “participantes” en el proceso penal distan mucho de ser conceptualmente pacíficas…” conceptualmente pacíficas…” (15).
Por ello, desde ya, sería de buena práctica determinar quienes son los “sujetos del proceso penal” penal” para arribar sin disquisiciones a un concepto correcto de “Parte” y, en ese andarivel encuentro oportuno recurrir a las enseñanzas de Clariá Olmedo quien sostenía que eran “…las personas que intervienen en el proceso penal y actúan conforme a las atribuciones y sujeciones que les asigna la ley para hacer valer, resistir y satisfacer satisfacer en forma inmediata las pretensiones concretadas en
________________________ _________ ___________________________ ___________________________ ____________________________ _________________________ ___________________________ _____________________________ __________________________ ____________ 15-Pedro Bertolino, Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Concordado, 5 edición, Editorial Desalma, pág. 80.
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el objeto procesal, principalmente la pretensión penal, y eventualmente la civil, pero en todo caso, directamente vinculadas al hecho de la imputación y a la actuación de la ley con respecto al mismo…” (16).
Seguidamente, digamos que dentro de los sujetos procesales procesales se encuentran los “E “Esenciales” en tanto no pueden faltar para la existencia de un proceso válido, siendo ellos el “Juez o Tribunal”, “Ministerio Público Fiscal” y el “Imputado”; por “Imputado”; por otra parte, también se encuentran los “Sujetos “Sujetos Eventuales” siendo aquellas personas sobre quienes no se traba y desenvuelve la relación procesal, salvo en determinados casos, y podemos enumerar en ésta clasificación a los auxiliares au xiliares del Fiscal y del Juez o Tribunal – Tribunal – ya ya sea por su función, experiencia y conocimiento específicos o sobre los hechos que se ventilan en proceso- entre ellos el o los Secretarios, Peritos, Testigos; luego, podemos incluir al Abogado defensor – defensor – colaborador colaborador técnico ineludible del imputado pero que no forma parte de la relación procesal-, Victima – Victima – ofendido ofendido por el evento y quien ve lesionado su derecho subjetivo concreto-, Particular Damnificado, Actor Civil, Citado en Garantía, y sus patrocinantes o mandatarios, en éstos últimos casos siempre que encuentre legitimación legitimación procesal p rocesal y se constituya y asuma el rol que le acuerda el código de rito con relación a la cuestión penal o civil. Pero bien, como dijimos más arriba el legislador no utiliza el término “Sujetos Procesales” sino Procesales” sino que habla de “Parte “Parte”” precisamente por lo que expone con sagacidad el Dr. Vazquez Rossi “…implica, “…implica, por un lado, acentuar la idea acusatoria que preside y da sentido al digesto y, por la otra, distinguir entre aquéllas y los demás sujetos eventuales. Respecto de lo primero debe recordarse que el proceso penal el concepto de “parte”, ya “parte”, ya que, por notoria influencia de las ideas y de la mecánica de realización inquisitiva, parecía que tal noción resultaba incompatible con una actuación oficial y oficiosa a cargo casi exclusivamente del juez de instrucción. El Código supera ampliamente esta antigua concepción y acude al concepto de parte para diferenciar con nitidez las diferentes funciones de acción, defensa y jurisdicción y para definir las dos primeras en relación a su ubicación en la relación frente al tercero independiente, imparcial e impartido del órgano decisorio…” (17). (17).
Anudado a lo expuesto en el parágrafo anterior pongo una reflexión más ayudado por los Dres. Granillo Fernandez y Herbel “…La moderna concepción del Ministerio Público Fiscal hace que su intervención en los procesos penales ya no tenga esa nota inquisitiva de perseguidor a todo trance, irrenunciable y fatal. Hoy por el contrario, la ley le exige una labor objetiva y ello hace que ya no sea aceptable una concepción en la cual pudiera describirse su rol como “actor penal” penal” irrenunciable…” (18).
________________________ _________ _____________________________ ___________________________ __________________________ ___________________________ ___________________________ ____________________________ __________________________ ___________ 16-Jorge 16-Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo II “Sujetos Procesales Penales”, Rubinzal – Culzoni – Culzoni Editores, punto 386, pág. 33. 17- Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires comentado, Chiara Diaz- Altuve- Vazquez Rossi- Soria- Dominguez- Hortel, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 116. 18- Hector M. Granillo Fernandez y Gustavo A. Herbel, Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y anotado, La Ley, pág. 180.
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Señaladas estas previas y necesarias advertencias, llegamos que no puede generarse una interpretación de corte civilista al referirnos a “Partes” sobre “Partes” sobre la premisa de posturas antagónicas en el proceso, máxime si tenemos en cuenta el rol objetivo del Ministerio Público Fiscal, por el contrario postulo el criterio del maestro Clariá Olmedo que nos enseña un concepto formal de “Parte” en el proceso penal apoyada penal apoyada en una base sustancial consistente en los poderes de acción – acción – penal y civil- y de resistencia – resistencia – defensa-, defensa-, a desarrollarse frente al órgano jurisdiccional (19). En este orden de ideas, cuadra aditar, al arribar al concepto de “Parte “Parte”” ineludiblemente debemos tener en cuenta a quien se brinda legitimación y que se relaciona con el reconocimiento por la legislación sustancial para ejercer un derecho o soportar las consecuencias de su inobservancia. Sobre la base de todos los argumentos vertidos hasta aquí, paso al meollo de la cuestión siendo la conclusión que intervienen en la diligencia: I) El “Juez o Tribunal”, en su calidad de tercero imparcial y quien velará por todos los intereses en juego; II) El Sr. “Fiscal” representante del representante del Ministerio Público Fiscal por ser En Calidad de “Partes”; II) quien, en una diligencia determinante en la praxis judicial para el tipo de delito que motiva el objeto procesal, tiene la carga de probar sino sucumbe; III) III) El “Imputado” también en su calidad de parte tiene parte tiene el derecho de participar, pues, en primer lugar no olvidemos que se aplica el procedimiento del Art. 274 CPP debiendo ser notificado con antelación al desarrollo de la diligencia. Al respecto, la manda del Art. 225 Bis CPPNeuquen en Sexto Párrafo sostiene que pueden participar “…los sindicados en la denuncia como autores del abuso, que como condición de validez del acto deberán ser notificadas previamente…” previamente…”..
Ahora bien, tal vez antes de la diligencia no haya habido ningún acto formal de imputación hacia una persona y no por ello se obstaculiza desentrañar hacia quien se dirige el delito a investigar, entonces recalco la mención expresa que hace el código de rito neuquino, en tanto, capta desde cuando se debe considerar una persona imputado, léase la sola mención de una persona como autor material en la denuncia. Al respecto, postulo que debe tener la misma percepción quien interprete y aplique nuestro rito provincial, ya que surge claro del Art. 60 Segunda Parte CPPBA en tanto expone: “...Los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra”. contra”.
Es decir, es claro que la calidad de “Imputado” dentro de un proceso penal se tiene como bien dicen los Dres Marcelo Colombo y Julian Ercolini ya sea desde una “Imputación Formal” exteriorizada a través de un acto procesal reglado, o a través de una “Imputación Material” que
_____________________ ___________ _________________________ _____________________________ ___________________________ __________________________ ___________________________ ___________________________ ___________________________ ______________ 19- Jorge Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo II “Sujetos Procesales Penales”, Rubinzal – Culzoni – Culzoni Editores, punto 393, pág. 42.
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sería cualquier otra forma de indicación de una persona como autor o partícipe de un delito (20). Tiene importancia lo expuesto en el parágrafo anterior, cuando siente posición sobre que rol cumple el Sr. “Defensor” del imputado y ya lo enunciaré abajo, empero, empero, por ahora agrego no se cumple – cumple – a ocurrido- con el rito emplazando sólo al Defensor Oficial entendiendo bajo la falsa premisa de que no hay “Imputado” determinado. Por ello, en nuestro caso se puede determinar a que persona se debe emplazar, básicamente, para que pueda ejercer su derecho constitucional de “Defensa” durante el desarrollo de la diligencia prevista en el Art. 102 Bis y Ter CPPBA. IV) IV) “Particular Damnificado”, pues concuerdo con los Dres. Fernandez y Herbel en que una vez constituido el ofendido por el hecho ilícito u el familiar directo en representación del menor víctima, debe considerarse “Parte” dentro de la relación procesal en su calidad de “Querella Adhesiva” – siguiendo siguiendo la doctrina germana- si bien tutelando su interés subjetivo y concreto es también colaborador del acusador en busca de la condena penal. Seguidamente, una vez determinados quienes son “Partes” , por exclusión tenemos que individualizar los “Demás Intervinientes” que participan del proceso penal, entre ellos;
V) “Víctima menor”, menor”, tangencialmente es ineludible su presencia siendo objeto de prueba y recabar sus dichos son la ratio legis – legis – sentido sentido y finalidad de la norma- previsto en los Arts. 102 Bis y Ter CPPBA; VI) “Secretario del Sr. Fiscal, Juez o Tribunal”, pues su presencia presencia es requerida para dar fé y forma al acta que se labrará una vez culminada la diligencia, debiendo también dejar sentada las objeciones por ejemplo al pliego de preguntas; máxime si hubo planteos recursivos de reposición de las partes durante su transcurso, transcurso, es decir, no sólo la constancia de lo que sucede en la “Sala de Trabajo” también del registro por equipo de audio y video debe labrarse un acta; VII) “Psicólogo Especialista”, Especialista”, al respecto ya fije posición sobre la necesidad de su presencia y el rol que cumple durante la entrevista más allá que nuestro Código Procesal Penal en la provincia entienda como una facultad discrecional del Sr. Fiscal, Juez o Tribunal convocarlo o no; VIII) VIII) “Abogado Defensor” léase léase oficial o de matrícula, en tanto, no pueden considerarse parte del proceso sino que solo integra de forma técnica la defensa material del imputado; IX) “Abogado Patrocinante o Apoderado” me refiero al exclusivo caso del Particular Damnificado.
_________________________________________ __________________ _______________________________________________________ _____________________________________________________ ________________________________ ___________ 20- Marcelo Colombo y Julian Ercolini, Cuaderno de Doctrina Penal Año 9, Edit. Ad Hoc, pág. 162, “...Cabe entonces hacer un distingo para lo que nos interesa entre imputación formal, que sería aquella cuya exteriorización fáctica se encuentra reglada en determinados actos del proceso penal, e imputación material, que sería cualquiera otra forma de indicación de una persona como autor o partícipe de un delit o aun cuando aquella todavía no se encuentre formalizada. La aceptación de tal clasificación pe rmite poner a resguardo el derecho a defenderse de l imputado, impidiéndose que en la práctica la calidad de sujeto procesal quede librada a una limitación temporal o al arbitrio de quien decide la exteriorización formal de la imputación. De lo contrario, en la etapa de instrucción el derecho a defenderse del imputado podría quedar a la interperie hasta el momento e n que se toma la decisión de realizar un acto de imputación formal”.
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Seguidamente, paso a detallar quienes no deberían según mi posición estar ya sea en la “Sala de Trabajo” Trabajo” como en la “Sala de Observación”;
I’) “Actor civil y citado en garantía”, ya expuse más arriba que so son “Sujetos “Sujetos Eventuales” Eventuales” del proceso penal, también, debemos salirnos de la concepción concepción civilista de “Parte” y, más allá que pueda constituirse const ituirse introduciendo la cuestión civil c ivil al proceso pro ceso o simplemente citado en garantía, lo cierto aquí el objeto procesal y el motivo de su legitimación es accesorio en busca de una reparación integral por el perjuicio material y espiritual, ergo, claro está no es el motivo de la investigación y finalidad de la diligencia. II’) II’) “Peritos a propuesta de parte o sujetos eventuales”, eventuales”, tangencialmente porque en nuestro código de rito no esta legislada la recepción de la declaración del menor como una pericia, por ello vedamos la posibilidad que la designación de especialistas de parte les permita participar de la diligencia ya sea, en Sala de Trabajo con en la “Sala de Observación”. Observación”. III’) III’) “Familiares del menor víctima”, a veces es común para facilitar la entrevista que se observen familiares directos, en algunos casos en la “Sala de Trabajo” a fin de soltar o dar mayor confianza al menor, en otros casos en la “Sala de Observación” porque tal vez acompañe al niño o adolescente y tiene interés en saber que sucede; por mi parte, sostengo que no se debe dejar que este presente este presente máxime sino no tiene carácter de “Particular Damnificado”, y mi posición se debe no sólo por alejar cualquier tipo de duda sobre la influencia de un posible, hipotético mayor malévolo o perverso con interés en el conflicto penal, sino que el argumento de peso es que tenemos un fin superior confiar en el servicio de justicia, en nuestros jueces y fiscales, ya que lo importante es encontrar la verdad sobre que pudo haber pasado, y vuelvo a repetir en la idoneidad del profesional siendo un eje central para facilitar y agilizar la diligencia.
F) “Abogado del Niño, Niño, Niña o Adolescente, una deuda legislativa en la Provincia de Buenos Aires” Tal cuestión habrá de ser analizada y mensurada en toda su magnitud a la luz de la Ley Nacional 26.061 la cual crea la figura de “Abogado del Niño, Niña o Adolescente” en su art. 27 titulado “Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judicial es es o administrativos”, que en lo pertinente reza “Los organismos del Estado deberán garantizar a los Niños, Niñas o Adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte…los siguientes derechos y garantías:… c) A ser asistidos por po r un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del proceso judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine…”.patrocine…”.-
Esta norma ha sido materia de expresa reglamentación a través del Decreto Nacional 415/2006 (B.O. del 18/04/2006) que dispone en su Primer Párrafo: “El derecho a la asistencia letrada previsto en el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la Niña, Niño o Adolescentes en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”. Pupilar”.-
Es decir, como vimos en el punto anterior nos referimos referimos a los sujetos procesales “Partes y demás intervinientes” en la diligencia peculiar prevista en el Art. 102 Bis y Ter del CPPBA, pero, 25
dejamos al margen ésta figura procesal “Abogado del Niño, Niña y Adolescente” que si bien está prevista en ley nacional naciona l que no hace más que reglamentar reg lamentar un derecho d erecho ínsito ínsito en la Convención de los Derechos del Niño, lo cierto a diferencia de otras provincias – provincias – ejemplo: ejemplo: Misiones y CorrientesBuenos Aires no a integrado a su sistema legislativo tal previsión. Según se desprende de la norma 26.061 en su art. 27 inc. D), consagra una garantía procesal para el menor, que cuente con su propio abogado patrocinante quien deberá ser un letrado especialista en la rama minoril y cuya función será asesorar técnicamente y patrocinar, con independencia de la asistencia letrada que pudiere tener sus representantes legales al constituirse en “Particular Damnificado” o de otras formas de asistencia o representación léase Ministerio Público Fiscal o Asesor de Incapaces. Es decir, como dijo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en el Acuerdo 03/09 “el abogado del niño es autónomo e independiente, no subsumible ni equiparable a ninguno de los letrados que intervenían hasta ahora en los procesos donde se encuentren involucrad os os menores de 18 años de edad”, con mayor precisión, no estamos ante un funcionario
público – público – aunque aunque tiene funciones específicas o puede pertenecer a algún organismo administrativo público y ser afectado a esta tarea de asesoramientoaseso ramiento- o judicial, judicial, y por po r ende no puede subsumirse ni equipararse al “Defensor del Niño”, con el Defensor Público Oficial Penal o Civil, o al Asesor de Menores, y tampoco con el Abogado Ad Litem previsto para los incapaces por el Derecho Civil (21). Empero, vuelvo a repetir no confundamos los tantos, este letrado patrocinante sólo representa los intereses individuales y personales del Niño, Niña o Adolescente en un conflicto concreto y presta su conocimiento co nocimiento técnico para que se dicte una decisión de cisión favorable a la voluntad del menor – menor – es su voz ante el magistrado-, aunque no asume el carácter de “Parte” dentro de la relación procesal en nuestro caso penal y para mayor profundidad recurro a la ayuda del Dr. Pablo Federico Padula “…Otra conclusión valiosa que puede extraerse del modo como como la figura del abogado del niño fue creada por la legislación es la innecesaridad de que el Niño, Niña o Adolescente patrocinado revista la calidad formal f ormal de parte p arte pues la norma positiva no utiliza ese vocablo técnico sino que se refiere a procesos “que los afecte” o “que los incluya” lo que permite concluir que la garantía en estudio rige siempre que en algún proceso pueda verse afectados los superiores intereses de un niño sin que sea exigible que el mismo sea parte en sentido estricto…” (22).
Ahora bien, esta garantía del menor de elegir su propio abogado se ejerce desde el inicio del proceso, pero no son pocas las voces que discuten desde cuando cua ndo o desde que edad y en que casos puede el Niño, Niña o Adolescente tener acceso a un patrocinio propio y, podemos concluir siempre que exista conflicto de intereses con el adulto involucrado se dará el caso, y en cuanto el aspecto temporal no podemos atar o sujetar el derecho a la edad cronológica sino que debe respetarse el “Principio Autonomía Progresiva” consagrada consagrada en la Convención sobre los Derechos ________________________ _________ _____________________________ ___________________________ __________________________ ___________________________ ___________________________ ____________________________ __________________________ ___________ 21- www.Juscorrientes.gov.ar/novedades. 22- PABLO FEDERICO PADULA, XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL 8, 9 Y 10 DE JUNIO DEL 2011 SANTA FE – ARGENTINA, – ARGENTINA, TÍTULO DE LA PONENCIA: “¡Quiero mi abogado!” EL NIÑO Y SU ABOGADO EN EL PROCESO.
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del Niño y en la Ley Nacional 26.061 en virtud del cual el ejercicio per se de los “Derechos y Garantías” depende depende del grado de madurez, evolución y comprensión que sus titulares presente en cada caso en particular, y en nuestro caso quien analiza si el Niño abusado se encuentre en condiciones de elegir su abogado será el Fiscal, Juez o Tribunal. Un matiz no menor es como se cristaliza en la praxis judicial esta garantía para el menor, y lo cierto que el Estado provincial debe crear una estructura en número suficiente de profesionales a fin de brindar el servicio, aunque también puede recurrirse a las ONG, Colegios de Abogados, o Universidades tal como lo prevé el Decreto reglamentario 415/2006; resta decir que la Ley Nacional 26.061 establece como principio rector la gratuidad g ratuidad en el servicio y se permite que el menor a través de sus padres pueda contratar uno. Para finalizar este sub-punto, y a fin de poner de resalto el déficit legislativo en la Provincia de Buenos Aires y la utilidad de ésta figura procesal “Abogado del Niño” Niño” máxime garantizar su presencia al momento de llevar a cabo la Cámara Gesell, pretendo un tramo t ramo de sinceridad en el lector de éste trabajo, pues hay que poner énfasis que por las características del delito que delimita el “Objeto Procesal” y cuya “Actividad Probatoria” Probatoria” tratará de reconstruir un maltrato físico y mental, nos debe alarmar que en muchos casos son producidos por un familiar directo padres, tíos, abuelos, entre otrosotros - . A su vez, en la mayoría de los casos, otro familiar cercano tanto de la víctima de abuso como del imputado abusador puede en nuestro sistema procesal en la provincia asumir el rol de parte en calidad de “Particular Damnificado”, Damnificado”, por supuesto en representación del menor, aunque en realidad puede camuflar intención malévola del adulto con un fuerte interés en el desenlace del proceso, o sumarse a ese pacto pact o silencioso que qu e hubo entre el adulto adu lto y menor por cuanto entienda dar preferencia a un pretexto pueril de satisfacer el interés del núcleo familiar que se desintegra por la acusación y los efectos jurídicos del de l proceso, pro ceso, por ejemplo ejemplo padres detenidos único ingreso familiar y madre que sabe de la situación de abuso y se ve desbordada y prefiera incidir en el proceso en busca de beneficiar a su pareja. Por todo ello, si el menor tiene un grado de madurez suficiente debe designar un abogado que lo contenga y lo aísle lo mayor posible de la presión de su entorno, del proceso penal en sí, y del Estado en su búsqueda de verdad.
G) “Necesidad de reforma legislativa a fin de garantizar un derecho contradictorio limitado” A poco de comenzar éste trabajo analizamos la influencia del “Principio de Prevalencia” salvaguardando el supremo “Interés del Menor” y su incidencia, veíamos como hacia mella sobre el “Derecho de Contradicción”; recuerden que el Art. 102 Bis Segundo Párrafo Primera Parte del CPPBA anula el cara a cara siguiendo el principio rector de que la víctima menor no tome contacto con su ofensor; y también decíamos que el Primer Párrafo del Art. 102 Bis CPPBA limitaba o restringía restringía el examen cruzado del “Imputado” y su “Defensor”. Esta restricción al “Principio Adversarial” se compensa dando una oportunidad útil al imputado y su defensor de interrogar al testigo niño, aunque tiene un control antes de la diligencia al presentar el pliego p liego o inquietudes a los órganos judiciales como co mo cuando se da d a comienzo al relato re lato 27
del menor de prescindirse de aquellas preguntas que puedan producir un menoscabo según sugerencia previa del “Psicólogo “Psicólogo Especialista” Especialista”. Ciertamente, en mi opinión, resulta desafortunada la omisión del legislador de indicar de que forma o manera se dará el interrogatorio limitado para la defensa y digo esto en tanto podremos los abogados defensores muchas veces presentar un pliego de preguntas con anterioridad al desarrollo del acto procesal, o sugiriendo de que forma debería ser llevada la entrevista incluso a veces aconsejando los pasos previstos en protocolos, puede suceder y frecuentemente ocurre que durante la entrevista tengamos objeciones a preguntas indicativas, capciosas, incluso intromisiones a circunstancias ajenas al hecho materia de investigación, pero si bien resultan estos ejemplos tan obvios al querer encontrar una matriz lo cierto la experiencia no suele ser tan diáfana. El anotado temperamento, proviene de revisar la legislación y encontramos que no por casualidad el Art. 250 bis en el Quinto Párrafo del CPPN se establece que: “…previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor”. menor”.
En otra provincia, el Art. 221 Bis Inc.1 CPPCórdoba la regulación legal al momento de limitar el contradictorio funciona al revés del de nuestra provincia, pues expresamente contempla a la hora de vedar preguntas que, el órgano judicial puede evitar o desechar las preguntas de las partes y llegado el caso del o los especialistas referidas a la historia sexual de la víctima o testigos o las relacionadas con asuntos posteriores al hecho. Por su parte, el Art. 225 Bis Inc. “D” CPPNeuquen establece “…previo a la iniciación del acto, el tribunal debe hacer saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes y preguntas propuestas por las partes, incluyendo aunque aún no lo sean, a los sindicados en la denuncia como autores del abuso, que como condición de validez del acto deberán ser notificados previamente, a efectos de que muñidos del correspondiente asesoramiento puedan también sugerir preguntas, así como las que surgieren durante du rante el transcurso del acto, las que deben ser transmitidas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del/la niño y adolescentes…”
En definitiva, sugiero tomar legislación de otras provincias a fin de que se establezcan pautas claras, máxime cuando estamos ante restricción de un derecho que es el de confrontar el testigo de cargo, por ende no me parece sobreabundante que con anterioridad al desarrollo de acto procesal, las partes fijen reglas claras a seguir, ya sea al delinear de linear el interrogatorio, interro gatorio, la forma o los pasos en que se canaliza el mismo, entre otras otr as.
H) “Necesidad de evitar la repetición del acto”. Para una mejor comprensión y tener una visión sistémica de la norma, primero hagamos memoria al clasificar en tres esquemas de actuación las características de las diligencias investigativas, ha dicho el Dr. Juan Carlos Sorondo (h), están los actos procesales: “…1. “…1. Comunes: son de fácil reproducción en el debate, realizables en forma autónoma por el fiscal sin mayores formalidades (recepción de denuncia, interrogatorio de testigos, inspecciones). 2. Los Actos Especialmente Formalizados: son aquellos que por la entidad de afectación a derechos individuales o por sus
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singulares características que llevan a reconocerle validez probatoria probato ria por una única vez (como son los reconocimientos), son rodeados de d e especiales e speciales formalidades que protegen p rotegen su realización, pueden necesitar el requerimiento del juez de garantías (requisas, allanamientos, secuestros, etc), o mantenerse su implementación bajo la potestad del fiscal (v.gr. reconocimientos y pericias). 3. Actos Irreproducibles y Definitivos: se trata, como se viera, de aquellos aqu ellos dirigidos a su introducción directa al debate plenario, con valor suficiente para integrar la plataforma fáctica del fallo fallo (anticipo o adelantamiento de prueba)…” (23).
En este orden de ideas la manda del Art. 102 Bis Segundo Párrafo Segunda Parte del CPPBA dispone “… “… A fin de evitar la necesidad de repetición de la declaración del menor en forma personal, se observarán las exigencias del art. 274 del CPP disponiendo la video-filmación u otro medio de similares características de registración del acto, para su eventual incorporación ulterior al debate oral…”. oral…”.
A poco de ver, con el diligenciamiento y su producción a fin de formar parte de la “Actividad Probatoria” Probatoria” se busca además – además – como como dijimos ut supra en más de una oportunidad- no sólo evitar el contacto directo de la víctima menor con el imputado y su abogado, sino, también, otro principio rector es exponer lo menos posibles al Niño, Niña o Adolescente al desgaste propio jurisdiccional, por ello, ello, por más que estemos ante un “Acto Común” – un testimonio- se requiere registro de la entrevista por medio de video filmación u otro medio similar. Seguidamente, cuadra aditar que llegado a éste punto de mi análisis, luego de exponer todas las exigencias que impone el rito, y es claro que por el grado de afectación en atención al delito a investigar, en procura de salvaguardar el “Interés Superior del Niño” aplicado en íntima vinculación vinculación con aquel el “Principio de Prevalencia” se requieren como en pocas oportunidades en nuestro código una serie de formalidades que que podrían calificarlo de “Acto Especialmente Especialmente Formalizado”. Lo cierto, el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires le impone el mismo trámite que aquellos “Actos Irreproducibles y/o Definitivos”, a diferencia del nacional, para su eventual incorporación ulterior al debate oral, pero es bueno recordar que existen legislaciones procesales penales provinciales que van más allá estableciendo expresamente que sólo una vez podrán ser entrevistadas las Niñas, Niños N iños o Adolescentes Ado lescentes (24), por el contrario contrar io en la provincia p rovincia de Buenos Aires no se limita la cantidad de entrevistas. Entiendo que, a raíz de lo analizado precedentemente, mencionar la previsión del Art. 366 del CPPBA ”…como excepción se podrán se podrán incorporar por su lectura, exhibición o reproducción de audio o audiovisual…” al debate oral “...Las actas de anticipos extraordinarios de prueba, y las declaraciones testimoniales de niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio de que las partes o el Tribunal exijan la comparecencia personal del declarante, cuando sea posible…” , es decir, una ________________________ ___________ ____________________________ ___________________________ _________________________ ____________________________ _____________________ ______ ___________________________ _______________ _________________ _____ 23- Juan Carlos Sorondo (h), LL-Buenos Aires- 1998- Doctrina. Pág. 821. 24- Código Procesal Penal de Neuquén Art. 225 bis inc. A “Los/as niños/as y adolescentes aludidos sólo deben ser entrevistados por única vez e n una entrevista que será videograbada en Cámara Gesell o similar, por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes que en ningún caso podrá ser terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del niño o adolescentes a entrevistarse, designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogado en forma directa por dicho tribunal o las partes…”, luego en el mismo artículo pero en el
último párrafo vuelve a insistir “…El/la niño/a y adolescente víctima o testigo, no será nuevament e interrogado judicialmente, sin perjuicio de los test psicológicos a los que pueda ser sometido/a en la etapa del juicio, al cual sin embargo el/la niño/a y adolescente no podrá volver a ser convocado/a…”.
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ampliación de la cámara gessel es una situación de excepción, en que deban sanearse determinadas situaciones de hecho que, especialmente para el Juez y/o Tribunal aparezcan como poco claras, empero, en definitiva ésta é sta manda es una u na muestra clara de que no cierra el legislador el número de entrevistas siendo objeto de prueba el menor. Con claridad conceptual, opinión definida y palabra llana el Dr. Padilla Eduardo “…Concuerda sobre la conveniencia de disponer la realización de una única entrevista que sea debidamente grabada para permitir así que ese documento "circule por todas las instancias, con la posibilidad de ser ampliado en cualquier momento, ya que una de las características de las personas victimizadas es que se bloqueen o no recuerden mucho de los incidentes incid entes de sus vidas. La memoria se destraba a posteriori o en el curso de un procedimiento de recuperación…" (25).
Nuestro Art. 102 Bis remite al Art. 274 del CPPBA, con el deseo de que el acto procesal se transforme en un anticipo probatorio que puede formar parte de la plataforma fáctica del fallo, aunque es claro que técnicamente la prueba a producir “dichos de un menor de edad” no es un acto procesal que por su naturaleza, características, en atención a las circunstancias de su cumplimiento o a su contenido puedan reputarse como “Irreproducible “Irreproducible y/o Definitivo” Definitivo”, sino que la equiparación es en atención a la finalidad que se persigue con la instrumentación de la Cámara Gesell, justamente, preservar la delicada situación de los menores involucrados en este tipo de procesos, asegurar que no se produzcan consecuencias consecuenc ias traumáticas en su integridad psicofísica.
I) “Notificación “Notificación previa al Imputado y su Defensor” Defensor” A la equiparación de la diligencia a la categoría de “Actos Irreproducibles y/o Definitivos” y la remisión al Art. 274 CPPBA, debe sumarse las premisas del Art. 276 Segunda Parte del CPPBA “…El Ministerio Público Fiscal debe garantizar en todo momento el control de dichos actos por el imputado y su defensa, cuando por su naturaleza y características se puedan considerar definitivos e irrepetibles…” y, al Art. 277 del CPPBA “Notificaciones. “Notificaciones. Antes de proceder a realizar alguno de los actos que menciona el artículo anterior, excepto el registro domiciliario, se dispondrá, bajo sanción de nulidad, que sean notificadas las partes y sus defensores y mandatarios…”. mandatarios…”.
Queda claro, estamos ante un anticipo probatorio por ende un anticipo de la contradicción, debiendo garantizarse al “Imputado” el “Derecho “Derecho a la Comunicación de los Actos Procesales” Procesales” Art. 12 inc. 4 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Urge, pues, determinar con exactitud a quien se debe notificar, en primer lugar digamos, no se suple la forma debiendo declarase nulo si se bilateraliza el acto procesal sólo al “Defensor Oficial”Oficial”- como dije con anterioridad no puede plantearse que no hay imputado-, para ello debemos observar de las piezas procesales quien es el “Autor” del abuso para así emplazarlo – emplazarlo – ya ya lo vimos más arriba que debemos tomar como fuente el Art. 60 del código de rito-, incluso dándole la posibilidad de elegir su “Abogado de Confianza”, Confianza”, luego por supuesto para el caso que no haya un abogado de matrícula el Estado Provincial le designara un “Defensor de Oficio”; Oficio”; sólo así se daría al “Imputado” en un “Contradictorio Limitado” una posibilidad efectiva y útil de interrogar a testigos. _____________________________________________________ __________________________ ____________________________________________________ _________________________ 25- Padilla Eduardo J., “A propósito de los relatos de abuso sexual infantil”, La Ley, Suplemento Actualidad del 22 de marzo de 2 001, pág. 2.
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J) “Afectación del Principio de Publicidad” Publicidad” El Tercer Párrafo del Art. 102 Bis CPPBA impone un claro límite al “Principio de Publicidad” al señalar “…Estos registros serán confidenciales y sólo podrán ser exhibidos a las partes del proceso…” , desde ya nos estamos refiriendo al soporte técnico en el que luce las manifestaciones
del menor en Cámara Gesell y a la limitación que encuentra el público de acceder a la actividad probatoria cuya premisa luego de la derogación d erogación del Código Jofre – Jofre – consagraba consagraba sistema procesal inquisitivo- es a puertas abiertas. Por su parte, según la emperecedera enseñanza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “…e) “…e) “ Principio de publicidad ”. Cuando se trata de procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a menores de edad, que trascienden en la vida de éstos, procede fijar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los actos procesales. Estos límites atienden al interés superior del niño, en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura…” futura…”(26).
Debe tenerse particularmente en cuenta que, no se encuentra limitación semejante en ninguno de los códigos procesales penales provinciales de vanguardia, y si bien como expuse en el acápite anterior la Corte Interamericana recomienda el recorte al “Principio de Publicidad”, lo cierto en mi humilde opinión si bien la orientación no deja de ser loable, acarrea sin mayores circunloquios una afectación concreta a la forma “Republicana de Gobierno” Art. 1 Constitución Nacional y al sistema procesal “Acusatorio”. El secreto o reserva de los actos procesales choca contra un muro de roca al existir en el proceso penal un interés colectivo en la captación de la prueba, aquí la sociedad está directamente interesada en la correcta tramitación de las causas evitando sean desenvueltos a la sombra sin ser vistos ni oídos más que por quienes están ligados directamente al proceso como si se tratara de asuntos particulares o individuales, también, existe una necesidad de garantizar un control popular en la justa decisión de las cuestiones sometidas a los jueces permitiendo conseguir la socialización del convencimiento jurisdiccional en la valoración de la prueba. A fin de redondear el concepto es oportuno recurrir al Procurador General de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Luís Santiago Gonzalez Warcalde quien en la causa “Barbone” , ha dicho para la generalidad de los casos: “…El sistema de la oralidad no tolera el desarrollo de un juicio sin producción de prueba alguna, ya que este método exige, para la tutela del debido proceso, que los juzgadores experimenten el peso o la fuerza f uerza de la percepción por sus sentidos, según el principio de inmediatez. Y más todavía, porque esa prueba, adquirida y evaluada en el contradictorio, es la que luego servirá de sustento para dictar una sentencia razonada y válida, fundada en los hechos verificados y el derecho vigente. Lo contrario sería conformarse conformarse con un
_______________________________________________________ ___________________________ ___________________________________________________ _______________________ 26- Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 17/2002 del 28/8/2002, condición jurídica y derechos humanos del niño, parágrafo 134.
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debate huérfano de elementos fácticos, en el que la discusión sólo girase en torno a cuestiones puramente jurídicas o de crítica a las constancias extrajudiciales…” extrajudiciales…” (27).
En definitiva, el anticipo probatorio no debe limitar al público la percepción de la prueba recolectada con anterioridad al debate, recalco, no es un tema menor en tanto en muchos casos se involucran los medios de comunicación y existen condenas públicas también anticipadas, muchas veces sin sustento jurídico pero peor aún sin datos fácticos objetivos, y en realidad el servicio de justicia es para la comunidad quien debe tener la mayor claridad posible. pos ible.
6-“RECONOCIMIENTOS 6-“RECONOCIMIENTOS QUE PUEDE LLEVAR A CABO EL MENOR” A) “Digesto Normativo” El punto de partida inicial requiere, ineludiblemente, continuar con el análisis del Art. 102 Bis del CPPBA, en tanto en su Cuarto y Quinto Párrafo señala “…Todo acto de reconocimiento de lugares y/o cosas que el Fiscal, Juez o Tribunal estime procedente realizar con un menor víctima de alguno de los delitos mencionados en el párrafo primero, deberá ser previamente considerada por el Profesional que designe el órgano judicial interviniente, quien informará fundadamente acerca de si el menor está en condiciones de participar o si el acto puede afectar de cualquier manera su recuperación. En los supuestos en que el Fiscal, Juez o Tribunal ordene su participación, el menor deberá estar acompañado por el Profesional, pudiendo denegarse la participación del imputado cuando existan fundadas razones para suponer que ello pueda afectar la integridad del niño interviniente. En el supuesto que la medida ordenada por el Fiscal, Juez o Tribunal lo sea en contra del criterio de Profesional actuante, deberá fundar las razones de su decisión.
Según se desprende de la norma transcripta, una vez mas podemos notar como el legislador a regulado un “Medio de Prueba” con un tratamiento especial, excepcional, cuando estamos ante un menor víctima de delitos contra “La Integridad Sexual” y debe llevar a cabo un “Reconocimiento de Lugares y/o Cosas”. Asimismo, recordemos que en otra parte del Código Procesal Penal en la provincia Art. 212, también regula la Inspección (28), empero quiero diferenciar algunos extremos en tanto, aquí se puede tratar como decía Mittermaier de una “Comprobación Judicial” Judicial” (29), y se puede además “Inspeccionar “Inspeccionar Personas” Personas” – incluso incluso la del mismo imputado-, los “R astros” astros” y otros “Efectos “Efectos Materiales” Materiales” que el hecho hubiere dejado. En nuestro caso en realidad estamos ante una diligencia en la cual se trata de corroborar con la participación del menor los datos objetivos principales y secundarios del lugar en el cual sucedieron los hechos y la inspección de cosas muebles, en definitiva consolidar dentro del marco probatorio las manifestaciones materiales del de l hecho investigado. ________________________ _________ _____________________________ ___________________________ __________________________ ___________________________ ___________________________ ____________________________ __________________________ ___________ 27- Procurador General de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Luís Santiago Gonzalez Warcalde, en los autos “Recurso de hecho deducido por la defensa oficial de Sergio Gabriel Barbone en la causa Barbone Sergio Gabriel S/ Infracción ley 23737 y art. 277 inc. 1 del Código Penal”, causa 967, del 3 de septiembre de 2007 . 28- Art. 212 del CPPBA “Se podrá com probar mediante la inspección de personas, lugares y cosas, los rastros y otros efectos materiales que el hecho hubiese dejado, describiéndolos detalladamente y, cuando fuere posible, se recogerán y c onservarán los elementos probat orios probat orios útiles”. útiles”.
29- Karl Mittermaier, “…La comprobación judicial consiste en un procedimiento de experimentación personal por cuyo medio se entera el juez de la existencia de ciertas circunstancias decisivas…Conviene proceder a ella siempre que el juez espere llegar por este medi o al descubrimiento de un hecho importante para la manifestación de la verdad material y la apreciación rigurosamente exacta del hecho acriminado …” (Tratado de
la Prueba en materia Criminal, Capítulo I De la comprobación Judicial, pág. 195/201).
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A su vez, no podemos pasar por alto que para el “Reconocimiento de Personas por Niñas, Niños y Adolescentes” Adolescentes” la ley 13954 incorporó el Artículo 259 BIS “Cuando deba intervenir uno de los menores enumerados en los artículos 102° bis y 102° ter; en un acto de reconocimiento de personas, la niña, niño o adolescente será acompañado por quien determine la autoridad judicial interviniente. En éste supuesto se evitará todo contacto entre el niño y los integrantes de la rueda de reconocimiento”. También debe mencionarse que, nuestro código de rito establece para este
medio de prueba desde el Art. 257 al 261 formalidades respetables cuando se practica el “R econocimiento econocimiento de una Persona” Persona” ya sea en una “R ueda ueda de Personas o por Fotografía” Fotografía”.
B) “Clases de Reconocimientos” Como bien señala el Dr. José Cafferata Nores la “Inspección de cosas”, debe entenderse por mueble pues si fueran inmuebles sería inspección de lugares y con relación a la “Inspección “Inspección de
lugares” lugares”, puede recaer sobre cosas inmuebles o muebles de gran porte, puede ser público o privado pero en este último caso deberá respetarse las reglas de registro domiciliario sino se violaría la inviolabilidad de domicilio (30).
Seguidamente, con relación al acto procesal “Reconocimiento de Personas”, con con sagacidad los Dres. Herbel y Granillo Fernandez sostienen que es una ampliación de una declaración testimonial (31) por el cual se trata de determinar la identidad del imputado y referir – referir – en en nuestro
caso el menor víctimavíctima- que la persona que antes desconocía, conocía o bien si la que ha visto es la que ha señalado. Específicamente, los “Reconocimientos Fotográficos” son utilizados cuando estamos ante un autor desconocido, o en las hipótesis de desfiguración o de alteraciones fisonómicas, o cuando tenemos una persona identificada como posible autor pero no esta presente o que no pudiera ser habida, o se niega a realizar “Reconocimiento en Rueda. Como dice el Dr. Piombo los álbunes de modus operando, constituyen reservas de imágenes de aquellos individuos que han sido registrados en circunstancias vinculadas a la ejecución de ilícitos de similar naturaleza. Simplemente voy a agregar una referencia más, entiendo de valor, con calidad excelsa el Dr. Celesia siempre en sus votos como integrante de la Sala Tercera del Excelentísimo Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, hace una clara distinción, pues: “…No es posible confundir reconocimiento con “recorrido” fotográfico, ya que el primero se debe llevar a cabo en los casos y con los requisitos que presuponen la individualización previa de una persona determinada, medida probatoria a la que hace referencia el artículo 261 del CPP. En cambio el recorrido fotográfico que practica la policía tiene como fin orientar la pesquisa para individualizar al sospechoso cuando se lo desconoce absolutamente o se tienen datos del mismo insuficientes para suponer de quien se trata…” (32). ________________________ ___________ ____________________________ ___________________________ _________________________ ____________________________ ___________________________ ___________________________ __________________________ ___________ 30- José Cafferata Nores José “La prueba en el proceso penal”, pág. 170. 31- Gustavo A. Herbel y Hector M. Granillo Fernande z, con precisión señalan en su su obra “…En realidad el sujeto que reconoce al imputado en estas circunstancias, lo que hace es ampliar su declaración testimonial y referir que la persona de que habla en la misma es la que ahora ha señalado…” (Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, La Ley, pág. 528).
32- Excelentísimo Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala Tercera, en los autos auto s “C.E. o E. o J.E.M.M.” Causa 29765, voto del Dr. Celesia.
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Hecha la distinción, por mi parte y para nuestro estudio es claro que no podremos por la formalidad prevista en el Art. 259 Bis CPPBA realizar un recorrido fotográfico con el menor, particularmente porque es aquel aq uel que en la práctica realiza la policía en el marco del Art. 293 CPP, casi al mismo momento de recibir “notitis críminis”, con la premura propia de dilucidar la identidad del autor materialmente responsable; por el contrario, cuando el caso involucra a un menor víctima de abuso la manda adjetiva impone una serie de requisitos que hacen que el preventor actúe con facultades delegadas contando co ntando con expresas instrucciones. instrucc iones. Culmino con el “Reconocimiento en Rueda de Personas”, Personas”, en nuestro caso el menor víctima desde un recinto apartado o separado por vidrio espejado tiene una visualización directa del sospechado mas tres o mas personas, todos de apariencias físicas y vestimenta semejantes, quienes forman una fila frente a él; el resultado de la diligencia debe concluir en la señalización de la persona a identificar debiéndose dejar expresa constancia de las dudas, certezas, y de las diferencias que observa en cuanto la fisonomía de la persona a reconocer.
C) “Órgano Interviniente”.Ya sea que el “Medio de Prueba” a materializar sea el previsto en el Art. 102 Bis y/o 259 Bis CPPBA, por antonomasia durante la instrucción será llevado a cabo por el Ministerio Público Fiscal, aunque según la etapa procesal del “Juicio” - con mayor precisión me refiero a etapa intermedia o plenario- y con el parámetro de la pena en expectativa de la figura típica endilgada, el encargo será el Juez Correccional o Tribunal Criminal.
D) “Informe Técnico Previo Técnico Previo””.Independientemente del deseo de las partes de realizar con el el menor una “Inspección de Lugar” y/o “Cosas” y/o “Reconocimiento de Personas”, lo cierto cierto tanto el Art. 102 Bis Cuarto y Quinto Párrafo, y el Art. 259 Bis CPPBA, exigen al órgano actuante contar con un informe técnico previo de “Psicólogo” especializado en Niños en Niños y/o Adolescentes en el cual dictaminará sobre la conveniencia de llevarlas a cabo con la participación del menor, teniendo como parámetro si se pone en riesgo la integridad psíquica y moral del menor. El Sr. Fiscal, Juez o Tribunal podrá prescindir de la opinión del experto, pero deberá fundar cual es la regla de la ciencia y la experiencia que motiva tal decisión, recuerden que aquí no estaríamos ante una opinión o alegación abstracta sino científica por parte del “Psicólogo” especialista, por ello, deberán extremarse los recaudos para evadir su asesoramiento.
E) “Rol del Profesional Especialista” Queda claro, solamente le da una función de acompañante al “Psicólogo” especializado en Niños y/o Adolescentes, jamás habla el legislador que éste dirigirá la medida, podrá si sugerir que se prescinda una vez iniciada continuar co ntinuar o no la diligencia considerando el riesgo en la salud psíquica del menor; al respecto renuevo mi crítica y me remito a los mismos argumentos expuestos más arriba al desarrollar el punto con relación a la recepción de la declaración del menor, se debe cambiar la legislación asumir la verdadera importancia de la figura “Psicólogo” especialista.
7- “VALOR PROBATORIO DE LAS DILIGENCIAS ANALIZADAS” El relato, indicaciones, señalamientos que se recepcionan del menor en el marco de la producción de prueba prevista en los Arts. 102 Bis, Ter, y 259 Bis deberán ser valoradas con el resto del 34
marco probatorio recabados en una profusa instrucción a fin de determinar si apoyan los datos objetivos inculpatorios del menor. Y si bien las reglas de la “Sana Crítica” somete a a los Sres. Jueces a las reglas de la lógica, la experiencia y la ciencia, permitiendo a los justiciables el control del derecho y del hecho, lo cierto en nuestro caso donde tenemos menores menores víctimas de “Abuso Sexual”, el cuello de botella está en analizar si lo que dice corresponde a la realidad o si es falso, pero para ello no podemos asimilar la valoración como si fuere un relato de adulto. En este andarivel, la Dra. María Carolina Arrigone en un muy interesante trabajo doctrinal hace referencia de un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Penal, en el caso “Fernandez” quien ha dicho: “…en la praxis tribunalicia son frecuentes los casos en los que se advierte que el operador judicial somete el relato de un menor a un minucioso examen lógico, en desmedro de los rasgos distintivos que le confieren la madurez y afectividad propias de su edad. Semejante abordaje olvida, en primer término, que si a la valoración de toda prueba obtenida en el proceso ha de aplicarse la sana crítica racional, esta se integra con la lógica, pero también, y en igual medida, por las reglas de la experiencia común y la psicología. Es una regla de la experiencia común que el relato de un niño no puede ser objeto de un estricto control de logicidad . En ninguna esfera de su vida en relación – familiar, escolar, social,
etcétera-, quien se comunica con un niño lo hace con la expectativa de obtener de su pequeño interlocutor un razonamiento impoluto, sin fisuras, sin olvidos, sin contradicciones, contradicciones, sin imprecisiones …” (33).
Merece un punto y aparte determinar cual es el espíritu de las diligencia procesal analizadas en todo este trabajo, máxime en delitos contra “Integridad Sexual” cuya secuencia secuencia típica no permite recabar demasiados datos históricos, generalmente desarrollados en la sombría clandestinidad, y en la cual la principal línea de investigación sean los dichos de la propia víctima, en nuestro caso menor de edad. En este sentido como bien expone el Tribunal Supremo Español: “…aún cuando en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia conc urrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) “ausencia de incredibilidad subjetiva”, derivada de las relaciones acusador/ acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a
________________________ ___________ ____________________________ ___________________________ _________________________ ____________________________ ___________________________ ___________________________ __________________________ ___________ 33- El fallo surge de una referencia jurisprudencial en un artículo muy recomendable de la Dra. Dra. María Carolina Arrigone, “Los derechos del niño abusado (víctima) en tensión con la defensa del acusado”, Revista de Derecho Procesal Penal, La Prueba en el Proceso Penal -I año 2009-1, pág. 580; el fallo del Superior Tribunal cordobés es del 15/8/2008, “Fernandez Adolfo Juvenal por Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el Vínculo. Recurso de Casación”. Casación” .
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la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) “Verosimilitud”, es decir constatación de la ocurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio – declaración declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en la acriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones contradicciones que señalen su inveracidad…” (34).
________________________ _________ _____________________________ ___________________________ __________________________ ___________________________ ___________________________ ____________________________ __________________________ ___________ 34- Tribunal Supremo Español, Sala Segunda, en lo Penal causa Nro. 284/1999, del 19 de febrero de 1999, Ponente Eduardo Moner Muñoz:
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