Curso Técnica Notarial MODULO 6

MÓDULO:

Régimen de bienes

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Directores: Natalio Pedro Etchegaray Rubén Augusto Lamber

Directores: Natalio Pedro Etchegaray Rubén Augusto Lamber

CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018 Presidente

Leopoldo Bernard Vicepresidente 1º

Emilio Eduardo Ballina Benites Vicepresidente 2º

Carlos María Morello Secretario de Gobierno

Marcelo Néstor Falbo Secretaria de Relaciones Institucionales y Cultura

Otilia del Carmen Zito Fontán Secretario de Asuntos Previsionales

Juan Esteban Fal Secretario de Aportes

Roberto Daniel Mayo Secretaria de Relaciones Profesionales

Elba María de los Ángeles Frontini Secretaria de Administración

María Silvina González Taboada Tesorero

Bruno Maugeri Protesorero

Ignacio Javier Salvucci Consejeros

Leandro Horacio Atkinson María del Carmen Ayarra Martín Hernán Bruzzo Juan Ignacio Cavagna Alberto León De Cano Gastón R. di Castelnuovo Ramiro María Flores Alejandro Alberto Glaría Pablo Carlos Guerrero María Cristina Iglesias

Federico Lallement Juan Martín Méndez Delia María Miranda María Florencia Peries Paola Julieta Pierri Haydée Sabina Podrez Yaniz Federico José Rodríguez Acuña Nilda Cecilia Saling Patricia Elena Trautman María Luciana Villate

Decano Honorario del Notariado Bonaerense

Natalio Pedro Etchegaray

CONSEJO DIRECTIVO Rectora

Cristina N. Armella Vicerrectora

Adriana N. Abella Secretaria

Malvina Julia Zalabardo Prosecretario

Jorge Raúl Causse Tesorero

Leopoldo Bernard Vocales

Norberto R. Benseñor Alejandro D. Míguez Consejo Consultivo Honorario

Augusto Mallo Rivas Néstor O. Pérez Lozano Guardasellos

Jorge F. Dumón Doctores Honoris Causa

Rafael Núñez Lagos (†) José María Mustapich (†) Carlos Alberto Pelosi (†) Juan Vallet de Goytisolo (†) Aquiles Yorio (†) Alberto Villalba Welsh (†) Carlos Cossio (†) Ángel Martínez Sarrión (†) Mauro Cappelletti (†) Manuel Fraga Iribarne (†) Augusto Mario Morello (†) Eduardo M. Favier Dubois (P) (†) Jorge Horacio Alterini Luis Moisset de Espanés

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Régimen de bienes

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COMENTARIOS SOBRE MATRIMONIO Y RÉGIMEN PATRIMONIAL Por Rubén Augusto LAMBER

1. EXORDIO Pretender abordar el tema en forma más o menos exhaustiva, es imposible para la aplicación que pretendemos dar en el desarrollo de un módulo del “Curso de Técnica Notarial”. Por ello, nos ocuparemos de hacer comentarios puntuales de algunos temas, sea a título informativo, o bien para dar opinión con cuestiones interpretativas de las normas. La signicación de estas reformas son tales, que se parte de la tradicio nal comprensión del matrimonio como la unión de un hombre con una mujer del derecho precedente, al matrimonio igualitario. Este aspecto está conectado con la “liación”, que como dice el art. 558 CCyC tiene sus fuentes en la naturaleza, por técnicas de reproducción asistida o por adopción, y conforme con ello, la gran discusión que ya se ha planteado entre la maternidad genética y la gestacional, y el importante fallo que transcribimos en el Cuaderno UNO de este Curso, en que se impugna la maternidad de la mujer gestante y se le atribuye como progenitores a una pareja de matrimonio igualitario (pág. 77 a 91). En el tratamiento que da el Código actual se excluye la igualdad de sexos como impedimento matrimonial (art. 403) y se establece expresamente que “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo” (art. 402). Tiene un ponderado tratamiento el sentido desarrollado sobre “asistencia” y “alimentos” en el matrimonio, que responde al principio de solidaridad recíproca en benecio de ambos y del grupo familiar, que no solamente incluye a los descendientes matrimoniales, sino a aquellos hijos de uno de los cónyuge que conviven con ellos, como lo señala

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Curso de técnica notarial

el art. 455 al establecer el deber de contribución de ambos: “Los cón yuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos…”. Y en el párrafo nal, luego de establecer la forma de demandar judi cialmente el cumplimiento, se arma un concepto que desarrollara la doctrina alimentaria en profundidad, considerando que “el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas”. La gran reforma en materia de régimen patrimonial, es la posibilidad de elegir el de “separación” en convención prenupcial, sin perjuicio de la subsistencia del de ganancialidad en caso de no hacerlo, como régimen obligatorio a falta de convenio, y la posibilidad de llegar a él a través de una modicación de régimen luego de un año de uno u otro (art. 449). Además de las pocas convenciones que quedaron en el Código velezano tras la reforma de la ley 17.711, es importante el tratamiento de las donaciones que se hagan entre los cónyuges o por terceros, todos bajo condición implícita del art. 452 y el tratamiento de la oferta de dona ción en estas circunstancias, con variantes a considerar con relación al régimen de donaciones al que se remite, pero que contradice abiertamente por no incluir el supuesto de muerte del art. 1545 y considerar como única causal de extinción de la misma, la revocación dentro del año, dado que se presume la aceptación si el matrimonio se celebra en ese plazo. El nuevo Código termina con la disputa sobre el carácter de los bienes y la aplicación de las teorías monista o dualista, pero queda mucho material de análisis sobre los bienes mixtos, reconocidos como tales por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la legislación anterior. Cómo se aplica en el régimen actual, con diferente tratamiento en la Capital Federal por imperio del fallo “Sáenz”, y qué criterio se empleará con relación a los bienes según se trate de la disposición en vida de los cónyuges, partiendo del principio de que es bien propio el

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que comenzó a serlo, con independencia de posteriores adquisiciones, con dinero ganancial, del supuesto en que se trate de disponer después de la muerte del cónyuge del titular, cuando los herederos estarían desplazados por la teoría monista, cuando tienen conocimiento, tanto el transmitente como el adquirente, que deben ser debidamente indemnizados por ese desplazamiento. La protección de la vivienda merece especial tratamiento en los regímenes patrimoniales, tanto de ganancialidad como de separación, y la disposición requerirá en todos los casos del asentimiento del cónyuge no titular, con carácter muy especial, dado que el art. 457 exige que lo sea sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos. Esta protección tiene una connotación con relación a los terceros, dado que según el último párrafo del art. 456 “La vivienda familiar no pue de ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”. Ergo, toda anza, garantía o reconocimiento de deudas, que pudiera afectar a la vivienda, deberá cumplir con este requisito de intervención conjunta, si se pretende ejecutar. A las causales de disolución del matrimonio contenidas en el art. 435 (muerte, sentencia rme de ausencia con presunción de fallecimiento y divorcio declarado judicialmente) hay que aplicarle las reglas de la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio, con la distinción en el régimen de ganancialidad de pedirse en todo tiempo excepto disposición legal en contrario (art. 496), la formación de la masa partible con la suma de los activos líquidos de cada uno (497) y la atribución preferencial de ciertos bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, bienes de uso relacionados con la actividad profesional o de la unidad económica, y en particular de la vivienda ocupada al momento de extinción (499) a diferencia del régimen de separación, en que los bienes se administran y disponen por el titular, con las limitaciones de la vivienda del art. 456, la responsabilidad por las deudas, salvo lo que congura gastos del hogar y asistencia de la familia (art. 461) conforme con lo estipulado para la gestión por el art. 505, y con relación a la prue-

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ba de la propiedad, que puede hacerse por cualquier medio, pero ante la falta de prueba se presume por mitades iguales (506). Finalmente, y en cuanto al procedimiento en el divorcio, desarrollaremos una crítica a la norma, que muestra una abierta contradicción entre el art. 436 que establece que el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges, con el art. 438, que al enumerar los requisitos y procedimiento del divorcio, establece que “Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición”. El caso es que si la propuesta es de uno solo de los cónyuges, y no tiene acogida por el otro, o el otro hace una propuesta distinta, sin llegar a un acuerdo, se impone lo resuelto en el párrafo cuarto del art. 438: “ En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio”. ¿Qué razón tiene entonces impedir el trámite, que por otra parte, al momento de inicio es de difícil cumplimiento, por estar muy frescas las razones que invocan las partes para la extinción del matrimonio, si presentado no hay acuerdo, y a pesar de ello, se debe dictar la sentencia de divorcio? Claro resulta del último párrafo, cuando el desacuerdo o el convenio regulador perjudican de modo maniesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. Es decir que el divorcio se decreta, y luego se discute o se resuelve con la anuencia del juez, o si las partes llegan a un acuerdo posterior, lo regulan por escritura pública, que es el instrumento adecuado para una partición de herencia y por tanto aplicable a la de los bienes en indivisión postcomunitaria. Entendemos que lo que corresponde en el inicio, ante la prevención de presentar acuerdo, de manifestar que no hay tal acuerdo, por cuanto deben hacer un inventario de los bienes, la determinación de la calidad de cada uno, del aporte de los cónyuges con bienes propios o gananciales, de la naturaleza de los mismos y del aporte en actividades necesa-

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rias para la atención de la familia y del hogar, y tantas otras cuestiones que harían sumamente riesgoso hacer una estimación preventiva, con la falta total de convicción para resolver. Como puede apreciarse, ante el rápido bosquejo de algunas cuestiones en el nuevo régimen, la amplitud de cuestiones a tratar, de las cuáles hemos elegido algunas vinculadas con la actividad notarial y que pasamos seguidamente a tratar.

2. CONVENCIONES Y REGÍMENES Como ya lo anticipamos en el exordio, el nuevo Código da un lugar privilegiado a las “convenciones”, poco utilizadas en el Código velezano, y sin mayores benecios con la reforma de la ley 17.711, no obstante el reconocimiento que tuviera en Europa. Decía Vélez Sarseld en la nota al art. 1217 del Código Civil, que en Europa “no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración, derechos reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modicaciones de los benecios de la sociedad conyugal, etc.”. Pero que entre nosotros no había arraigado tal costumbre, razón por la cual reducía al mínimo la legislación respectiva. En consecuencia sólo trató cuatro convenciones que con la reforma de la ley 17.711 quedaron reducidas sólo a dos. Sin embargo, hoy en día, atento a la posibilidad de disolver el matrimonio y poder contraer otro (divorcio vincular) y ante la perfecta división de masas (propios de cada uno y gananciales de administración separada), se presenta en la discusión de la reforma legislativa la posibilidad de enriquecer esta institución actualizándola, de manera que no sólo se pueda establecer convenciones antes de un nuevo matrimonio consignando en forma separada qué bienes llevan los futuros esposos, sino hasta la posibilidad de elegir regímenes matrimoniales diversos (comunidad de bienes, separación de bienes). La reforma lo trata en el art. 446 CCyC, cuando expresa cuál es su ob -

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jeto, y dice: “Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b. la enunciación de las deudas; las donaciones que se hagan entre ellos; d. la opción que hagan de alguno de los regímenes previstos en este Código”. Hasta la sanción del nuevo Código, la norma contenía un estatuto forzoso, que los contrayentes no podían cambiar, debiendo someterse a él por el carácter de orden público que gobernaba la institución matrimonial (art. 1218 y 1219 del CC reformado por la ley 17.711). En la antigua Roma, donde el “paterfamilias” era el dueño absoluto de los bienes y las personas que integraban el grupo (esposas, hijos, esclavos), la mujer rompía su vínculo con la familia de sangre y pasaba a integrar la familia del marido, quedando sometida al poder del mismo (manus maritalis) . “Se conguraba entonces” -dice ARGÜELLO- “una forma de matrimonio, el matrimonio cum manu, según el cual la esposa (uxor in manu) se hacia liafamilia y quedaba sometida al nuevo pa ter”. (Luis Rodolfo ARGÜELLO. Manual de Derecho Romano, pág. 457, Ed. Astrea, Bs. As. 1979). Pero al mismo tiempo, se admitía en Roma otra forma de matrimonio, donde la mujer no pasaba a depender de su marido, sino que continuaba bajo la dependencia de su familia de sangre. Era el matrimonio sine manu, donde la mujer continuaba en la situación jurídica que tenía antes: si era “alieni iuris”, es decir, bajo dependencia de su padre, así continuaba a pesar del matrimonio. Si en cambio era “sui juris” es decir libre, como mujer no tenía aptitud jurídica para administrar sus bienes y debía nombrársele un tutor. “Su marido no era tutor legítimo, ni era usual nombrar al marido tutor de su propia mujer” dice ARGÜELLO en la obra antes citada (pág. 460). De estas dos formas de matrimonio en el Derecho Romano, pueden interpretarse las derivaciones de los distintos regímenes matrimoniales, a saber: a) El de ABSORCIÓN de la personalidad económica de la mujer por el marido. Según el mismo, ya borrado prácticamente de las legislaciones vigentes, la mujer al contraer matrimonio entregaba en propiedad a su marido todos sus bienes, perdiendo todo derecho sobre los


mismos, aún disuelto el matrimonio, salvo lo que recibía como heredera. b) El de UNIDAD DE BIENES, en que los bienes de la mujer pasaban al marido, como en el caso anterior, pero al disolverse el matrimonio el marido o sus herederos debían entregar a la mujer o sus herederos, el valor de aquel aporte. c) El de UNIÓN DE BIENES, en que ya no pasaban en propiedad los bienes de la mujer, sino su administración y usufructo y al cabo del matrimonio se le restituía el dominio de los mismos pero sin benecio o retribución alguna por su explotación. d) El de COMU NIDAD DE BIENES, en que, como su nombre lo indica, se forma una masa común entre los bienes de ambos cónyuges y a la disolución se divide por partes iguales. Este sistema actualmente vigente en varios países, fue el implantado por Vélez Sarseld cuando redactara el pri mitivo Código Civil, y tiene variantes en cuanto a su alcance, identi cándose como comunidades universal o restringida, según el caso. e) El de SEPARACIÓN DE BIENES en el que cada cónyuge administra, goza y dispone de sus bienes propios, sin participación del otro, con la sola obligación de contribuir a los gastos propios de la comunidad de vida, como los del hogar y sus derivados. f) El de PARTICIPACIÓN, similar al otro en cuanto a la independencia patrimonial de los cónyuges durante la unión pero que al disolverse “se acuerda a uno de los cónyuges un crédito cuyo objeto es igualar sus patrimonios o los aumentos de estos producidos durante la unión” . (BELLUSCIO, Augusto César, “El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil”. La Ley, Tomo 131, Sec. Doctrina, pág. 1459, a quien seguimos también en la clasicación de los regímenes matrimoniales señalada). Esta variedad de regímenes, de los cuales los tres últimos son los que tienen mayor aceptación legislativa en los tiempos actuales, pueden ser elegidos por los contrayentes antes del matrimonio por medio de una “convención matrimonial”, como lo hace ahora el nuevo Código, pero limitado únicamente a los casos contemplados y a los dos únicos regímenes aceptados (ganancialidad y separación). El art. 447 CCyC establece que: “Toda convención entre los futuros cón yuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor”.

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Pero también se admite hoy la posibilidad de modicar el régimen, como resulta del art. 449, cuando expresa que “después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modicarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio…”. El legislador ha considerado prudente una espera mínima para arrepentirse del régimen, sea por omisión en la elección, o por considerar que eligieron mal. Es bueno tener la experiencia de un año de compartir en ese esfuerzo solidario la consolidación de la pareja y la formación de la familia, para meditar sobre las ventajas e inconvenientes en el cambio de régimen. La forma adoptada es en todos los casos la escritura pública, que permite cumplir con integridad la función notarial a través del debido asesoramiento que el escribano dará a las partes y la consideración de la evolución que en ese año ha tenido su patrimonio, resolviendo si se liquidan de inmediato si el régimen fuera de ganancialidad o si se espera mantener en paralelo este con el nuevo de separación, por ejemplo. Claro que estas modicaciones no deben afectar a terceros, y por ello se anuncia la publicidad que se da a través de la partida o certicado de matrimonio por anotación marginal, pero “Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo, pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año desde que lo conocieron”. Sobre la forma el art. 448 establece que “Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efecto a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado…”. A este respecto, hay que diferenciar la nulidad de matrimonio contraído de buena fe por ambas partes, del que sólo lo es de una sola. El art. 429, dispone que para el de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido y hasta el día de la sentencia de nulidad,


pero la nulidad declarada otorga al cónyuge de buena fe, entre otros benecios, que estando sometido al régimen de comunidad, puede optar por considerar que el matrimonio ha estado sometido al régimen de separación de bienes, o por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad o para exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratara de una sociedad no constituida regularmente. Este alcance se le da en protección de su buena fe, que no siempre, según como se haya conducido la pareja, puede convenir una u otra solución, y en castigo al que ha contraído el matrimonio de mala fe. Estas medidas no son aplicables a los que celebraron el matrimonio de buena fe, y en tal caso el art. 428 dispone que produce todos los efec tos del matrimonio válido hasta el día en que se declare la nulidad. La sentencia rme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio, pero si la mentada nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442 (referidos al efecto del divorcio) y el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad. En el supuesto de que ambos cónyuges fueran de mala fe, el art. 430 establece que el matrimonio así contraído no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros y de que los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente. La otra convención importante y que modica totalmente lo previsto en la legislación anterior, es la referida a las donaciones que se hagan entre ellos, cuya regulación resulta de los artículos 451 a 453. El primero de estos preceptos se reere a la posibilidad de hacer do naciones en convención matrimonial, aclarando que se rigen conforme a las disposiciones relativas al contrato de donación, con efecto si el matrimonio se celebra. También quedan previstas las donaciones hechas por terceros a uno o a ambos novios, o por uno de los novios al otro, en consideración al

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matrimonio futuro, pero con la condición implícita de que se celebre matrimonio válido. Ya no se habla de las donaciones que el esposo hiciere a la esposa o de las donaciones que los esposos se hagan por su fallecimiento (art. 1217 incisos 3º y 4º CC), la última de las cuales fuera derogada por la ley 17.711. En cuanto al citado inc. 3º de las “donaciones que el esposo hiciere a la esposa” Vélez Sarseld daba su explicación en la nota respectiva: si la mujer donaba antes del matrimonio al marido, era éticamente repudiable, porque podía considerarse como que compraba al marido. La interpretación tenía su razón de ser en las costumbres de la época, pero la institución regulada nos permitía señalar que a través de ella se conservaba uno de los últimos resabios de la desigualdad entre el hombre y la mujer, aún no borrada del Código. Es el caso, que ante la vigencia de este artículo, el futuro marido podrá hacer donación de bienes a la mujer, y como estas donaciones están condicionadas al matrimonio, si el mismo no se celebra, la donación queda sin efecto. Como a partir de la ley 17.711 ambos tienen plena aptitud para administrar sus bienes, aún siendo solteros podían darse bienes en donación sin restricción ni dependencia alguna, pero sí la mujer lo hacía, como estaba regulado en convención matrimonial, la misma quedaría rme aunque el matri monio no se celebre, porque será una donación común y no sujeta a la condición del matrimonio. Claro que la doctrina y la jurisprudencia habían interpretado extensivamente esta norma, y en los pocos casos que se presentaron, dieron el mismo efecto que cuando lo hacía el marido, a la donación de la mujer en convención prenupcial. Pero es evidente que este resabio ha quedado ahora denitivamente resuelto, al tratar las donaciones, sin limitaciones, en convención prenupcial, pero sujetas a la condición de sí el matrimonio se celebra. Justamente la celebración del matrimonio tiene especial implicancia ante la “oferta de donación”, como lo anticipamos en el exordio. Decía Néstor Daniel LAMBER en un trabajo sobre el Proyecto de reformas al Código Civil en la materia “Convenciones matrimoniales y el proyecto de unicación de Código civil y comercial”:


“En el Proyectado art. 453, modicado por el PEN, se regula la oferta de donación de estas donaciones por causa de matrimonio hechas por un tercero, a favor de uno o ambos novios, adoptando la terminología sugerida por la doctrina. Esta oferta de donación se la establece como irrevocable, haciendo excepción a la proyectada norma del art. 1547 2° párr., que prevé la posibilidad de revocación de este acto; y se le pone un plazo legal de sostenimiento de un año, por lo cual de no ser celebrado el matrimonio en ese plazo queda sin efecto. Por último establece que esta donación se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, lo cual parece remitir a la actual norma del art. 1235 CC que establece que la donación que uno de los cónyuges hiciera al otro de bienes para después del fallecimiento ‘no necesita para su validez ser aceptada por el donatario’. En esta reforma la aceptación de esta oferta no parece requerir ser expresa, bastando con la celebración del matrimonio, lo cual en cuanto a inmuebles o bienes registrables trae aparejado el inconveniente de su falta de legal registro y consecuente oponibilidad a terceros El anteproyecto de reforma remitido por la comisión de notables que lo elaboró mantenía la denominación promesa y no oferta, y en la materia era más clara que la modicación introducida por el PEN, por denotar que se está en un instituto diferenciado de la oferta de donación en general. La remisión al vocablo oferta lleva un supuesto de interpretación a resolver. En el art. 1545 proyectado prevé que la donación debe aceptarse en vida del donante y donatario, pero ¿qué ocurre en particular si el donante fallece antes de la celebración del matrimonio que se realiza después de su deceso, pero antes de cumplirse el plazo del año legal? ¿Deben aplicarse los proyectados arts. 1545 y 1547 2° párrafo que determinan la imposibilidad de la aceptación por fallecimiento del donante o revocación de la oferta, o priva la especial

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irrevocabilidad de la oferta de esta donación especial y diferenciada, cuya aceptación incluso se presume? El tratamiento conjunto en el 2° párrafo del art. 1547 proyectado de los supuestos de fallecimiento y revocación nos indica que el primero es un supuesto del segundo, es decir, que el fallecimiento constituye un supuesto asimilable al de revocación de la oferta impuesto por la propia ley, debiendo confundirse ambos en la misma causa de imposibilidad de aceptación. Por ello, el haber calicado de irrevocable esta oferta durante el plazo de sostenimiento obligatorio por un año, hace privar esta norma especial, en que el fallecimiento durante el año no puede causar la extinción de la misma, por no poder revocarse por imperio del proyectado art. 453, y será válida la donación hecha por un tercero a uno o ambos novios, en consideración del futuro matrimonio, quedando aceptada desde la celebración del matrimonio durante el plazo de un año previsto, aún cuando el donante fallezca con anterioridad a esta celebración. Además en la economía de la reforma, queda reconocida la posibilidad de la donación de un tercero a los novios, suscripta por ambas parte (es decir aceptada), en forma irrevocable y con la condición implícita de celebrarse el matrimonio válido, pudiendo operar la transmisión de los bienes a ese momento posterior (conf. art. 1542 proyectado); caso en que ya está rme el contrato de donación, en cuanto a todos sus elementos con anterioridad”. Sancionado el nuevo CCyC el tema quedó cristalizado tal como señalaba Néstor LAMBER en el anteproyecto, y la misma conserva toda su ecacia interpretativa atento a que nada se modicó en la redacción nal y así lo destaca en el actual comentario que hace en el Código Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado , bajo la coordinación de Eduardo Gabriel CLUSELLAS, tomo 2. pág. 403 y ss, Ed. Astrea-FEN, Bs. As., 2015. En este comentario da especial tratamiento al carácter de “irrevocable” de esta donación: “la oferta se tornaría irrevocable, por estar ya acep-


tada, y sólo faltaría formalizar su expresión formal para la transmisión de las cosas o bienes según su naturaleza. Se trataría entonces de una verdadera promesa irrevocable, por lo que se entiende mejor con la terminología originaria del proyecto; y si ya está aceptada, aún cuando le falte su forma escrita en los bienes o cosas que así lo requieran, esta oferta con matrimonio celebrado importa el nacimiento de la obligación de entregar la cosa desde ese momento” (Ob. cit., pág. 404). Concordamos con esta interpretación plenamente, porque si la aceptación no requiere forma alguna, más que la celebración del matrimonio, es porque tiene sustento en la importancia que tiene para el mismo. Lo donado puede ser el asiento futuro del matrimonio, y una vez formulada, si bien puede revocarse, de no hacerlo debe conservar su plena ecacia en tanto se celebre matrimonio válido. Por tanto, ni la muerte puede en este supuesto hacer caer la oferta, porque es un caso especialísimo, que excede la generalidad del título de las donaciones. La única convención que queda a pesar del tiempo transcurrido, y en razón de una cierta utilidad que valoramos en ocasión de comentar el art. 1217 inc. 1º del CC, es la de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, complementada en el art. 446 inc. a con un dato importante, como es el avalúo de esos bienes, ante las dicultades que en el futuro puede presentar esta tarea. Y esta convención no es de despreciar, para aquellos que llegan a una segunda o tercera unión, porque les permite separar perfectamente qué bienes llevan y no confundirlos con los que generen en las uniones sucesivas. Con los bienes inmuebles y los bienes registrables como automotores, aeronaves, etc., no existe problema porque la escritura de adquisición o la constancia registral permite individualizar bien el origen de ellos, pero en los bienes muebles, en particular aquellos que son propios de una explotación comercial o industrial, pueden confundirse y dar lugar a futuros pleitos entre herederos de un primer matrimonio y los sucesivos. La reforma ha incluido como inc. b del art. 446, la enunciación de las deudas, lo que tiene importancia ante situaciones confusas sobre el origen de los bienes y el régimen adoptado, así como por las responsabilidades que caben a cada uno en el matrimonio.

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3. PRINCIPIOS GENERALES DEL MATRIMONIO Cualquiera sea el régimen patrimonial aplicable, hay principios que gobiernan la unión de la pareja que no pueden ser eludidos en modo alguno, como bien lo señala el art. 454: “Aplicación. Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Sección se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen especíco”. Y agrega en el párrafo nal: “Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario”. Es que la unión de la pareja con destino a la convivencia y procreación de la familia, requiere de pautas de protección que escapan de lo meramente material, y se integran en una conjunción de intereses materiales, espirituales, intelectuales, laborales, y fundamentalmente enraizados en el amor, que exigen normas de protección estrictas tanto para la recíproca asistencia y alimentos de sus miembros, como de la salud, educación, desarrollo, y pacíca convivencia que exige un lugar físico donde cumplirlas, como es el hogar, un régimen de respeto entre sus miembros fundado en la verdad, pero al mismo tiempo en normas que la protejan, como son las que se reeren a la necesidad de asen timiento para ciertos actos para dar seguridad jurídica, y permanente colaboración en un marco en que el dinero no es la única pauta de sustento, por cuanto la dirección de la familia y el trabajo en el hogar, tiene una entidad superior para la integridad del grupo. Es así como el legislador ha establecido pautas, como la del art. 455 referida al deber de contribución: “Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de sus hijos comunes, en proporción a sus recursos…”. No se exige lo estrictamente económico, como ser igualdad de aportes, porque la relación matrimonial es extraña a este principio. Lo que se exige es que cada uno aporte lo posible, y de allí el principio de solidaridad del que por amor, aporta más sin importar el desequilibrio económico, sino la armonía y bienestar de la familia.


Tan es así, que se extiende el concepto de familia a los hijos que uno de los cónyuges pudiera llevar, siendo menores, con capacidad restringida o con discapacidad que convivan con ellos. Y esto que se hace naturalmente por amor, es considerado por el legislador como un deber ineludible: “El cónyuge que no da cumplimien to a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas”, que es como decir que el que no puede con dinero, puede con su voluntad de hacer a favor del grupo familiar, y seguramente inspirado en este principio, tendrá mayor efecto que el servicio pagado que otro pueda prestar. En este esquema de familia, si hay algo fundamental y que el legislador ha tratado reiteradamente de proteger, es la vivienda, y por ello el art. 456 ha establecido que “Ninguno de los cónyuges, puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella…”. Una casa vacía no cumple su nalidad de hogar y por tanto, la protec ción de los muebles indispensables merece tanta protección como la vivienda misma, y hasta la posible pretensión de traslado, no justica el acto, sin ese asentimiento, dado que la cobertura de la vivienda es completa con todos sus elementos. El artículo da opciones al cónyuge afectado, y establece que puede demandar la nulidad del acto (disposición de la vivienda y traslado de muebles) o la restitución de estos últimos, si de ellos se tratare, estableciendo para ello un plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, “pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial”. La limitación a los seis meses de haberlo conocido, tiene su explicación en circunstancias especiales, en que el cónyuge afectado no estuvo en el hogar por razones de enfermedad, trabajo o lo que justicara su au sencia, o no estuviera consciente de lo que sucede en ese tiempo. Y la limitación en cuanto a la extinción del régimen tiene explicación en que ya no quedan dudas, luego de producida esta circunstancia.

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En el párrafo nal del art. 456, se establece una protección mayor que el propio asentimiento para la disposición de la vivienda, por el carácter oculto que puede tener contraer deudas que no necesitan ese asentimiento, dar anzas o garantías que lo colocan luego en situación de ejecución, y por ello, se establece que “La vivienda familiar no puede ser ejecutada después de la celebración del matrimonio, excepto que lo haya sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”. Es decir que si uno contrajo ese tipo de obligaciones solo, o dio las garantías que lo exponen a una ejecución, las mismas son válidas y pueden atacar su patrimonio propio o ganancial, pero lo que no puede afectar es la vivienda familiar. La única excepción es que ambos estén dispuestos a exponerla, y en ese caso, sea contraída en forma conjunta o por uno con el asentimiento del otro, permitiendo la ejecución de la vivienda. Reforzando la defensa de esa verdad que se pretende proteger entre los cónyuges, y evitar todo tipo de engaño, en el art. 457 se establecen requisitos rígidos para el asentimiento, de los cuales se desprende que no se puede dar, como no se podía tampoco por la anterior legislación, asentimiento general anticipado, y que el mismo tiene que tener precisión en cuanto al acto en sí (compraventa, hipoteca, permuta, donación, etc.) y sus elementos constitutivos(precio, forma de pago, entrega de la posesión, condiciones, etc.). Cada uno de estos elementos debe ser analizado conforme a la naturaleza del acto al que responde y si bien podría tener una extensión comprensiva de variantes (venta, dación en pago o permuta) como elasticidad para que se pueda concretar lo que es la nalidad principal (cambio de la vivienda por ejemplo), ni siempre puede encuadrarse el acto en el negocio nal, o aparecen elementos extraños a los previstos y en tales casos, si lo que se pretende es dar al cónyuge mayor exi bilidad a la negociación por la disposición de la vivienda, recurrir a un negocio autorizado entre cónyuges, que es el mandato, que regula el art. 459 en estos términos: “Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen


matrimonial atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456…”. Es decir que el mandato no se puede dar para que indiscriminadamente el cónyuge venga a dar el asentimiento a una operación de disposición de la vivienda que exige la precisión del acto y sus elementos. Pero permite dejar en manos del otro cónyuge la gestión que todo mandatario puede hacer para facilitar una negociación, y en tal caso, teniendo la representación que resulte del mismo, conforme al art. 375 sobre facultades expresas de representación el inciso b, establece que puede otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en que debe identicar los bienes a que se reere. Este es el único requisito exigido en este supuesto, y por tanto, puede disponer con el poder y expresar el asentimiento con la sola limitación de que el poder contenga la identicación del bien. Es que en este supuesto, si el poder lo dio el cónyuge titular al no titular, el apoderado del primero está celebrando las tratativas para el otorgamiento como dueño frente al tercero, y el asentimiento lo está dando por sí, como cónyuge no titular, sobre un negocio rme y denitivo, sin ninguna duda de que está dado el acto y los elementos. Si el poder fuera dado por el cónyuge no titular, para que el otro disponga del bien, bastará que se identique el mismo, como dice el ar tículo 375 b, y no se trata de darse a sí mismo el asentimiento, sino de cumplir con una representación válida en los términos de la regulación expresada. Debe por tanto diferenciarse el dar el asentimiento, a dar poder para prestar el asentimiento, y la misma es por demás razonable en la recíproca conanza que entre los cónyuges hace posible la administración sin mandato expreso, como resulta del art. 474, en que, sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso. En algunos, casos, circunstancias especiales impiden el otorgamiento de ese asentimiento necesario para la disposición de la vivienda, a lo que da solución el art. 458 cuando establece que “Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el

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asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad o si su negativa no está justicada por el interés de la familia…”. Será entonces el juez quien valorará la protección que merece el acto en razón de su nali dad y los motivos que impiden la prestación del mismo. Tendrá que probar el recurrente que la ausencia es injusticada o que no tiene forma de conectarse con el otro, o probar la incapacidad en cualquiera de sus grados o de lo injusticado de la negativa. Cubiertas estas dudas por el juez, si resuelve autorizarlo, dice el párrafo nal de la norma que “El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo”. En realidad, dado que en la división de los bienes gananciales el asintiente no responde por las deudas contraídas por el otro, no parece necesaria la aclaración, salvo que por la naturaleza de la obligación pudiera estar afectada su responsabilidad, como si hubiera introducido mejoras con dinero propio del que tiene derecho de recompensa, y produciendo las mismas defectos en la cosa que generen responsabilidad por vicios redhibitorios, pudiera implicarlos el mentado asentimiento, por el conocimiento que tiene si lo otorga personalmente. Por eso la excepción si el acto se otorga con autorización judicial, en cuyo caso el queda eximido personalmente con respecto a terceros. Ante la ausencia o impedimento para expresar la voluntad uno de los cónyuges, el otro puede solicitar autorización judicial, no ya limitado al asentimiento, sino para actos de administración del patrimonio, en el carácter que sea, con las limitaciones que el juez imponga. Por tanto, el otro puede ser autorizado para representar al ausente o impedido, sea de modo general o para ciertos actos en particular. Y a falta de mandato expreso o autorización judicial, según el último párrafo del art. 460, “se le aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocio, según sea el caso”. Finalmente, y como demostración de la solidaridad que debe existir entre los cónyuges, con independencia del régimen de bienes aplicable, conforme al art. 461, “Los cónyuges responden solidariamente por las


obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de hijos de conformidad con lo dispuesto en el art. 455” (el ya comentado deber de contribución). En el párrafo nal queda marcada expresamente la situación de titu laridades separadas a pesar de la ganancialidad que pudiera resultar del régimen de comunidad, estableciendo que “Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro”, como recientemente lo anticipamos.

4. REGIMEN DE COMUNIDAD Es el régimen “supletorio” que rige a falta de convención en contrario. Como sostiene el art. 463, rige desde la celebración del matrimonio y no puede estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto el cambio de régimen matrimonial previsto en el art. 449. La distinta naturaleza de los bienes que lo integran, genera una profunda transformación a través de la limitación a la aplicación de la llamada teoría monista, según la cual los bienes son propios o gananciales, en líneas generales, conforme a la primera adquisición. Es decir que si el bien comenzó siendo propio, lo sigue siendo a pesar de la adquisición de otra partes indivisas con dinero ganancial, o a la inversa, pero superando las discusiones que surgieran en su momento, si se mantenía la incertidumbre, si la segunda adquisición cubría el dominio total o la mantenía hasta que se integraba en el todo. Desechada la teoría de los bienes mixtos, que no eran de creación normativa, sino producto de la costumbre y jurisprudencia que la había respaldado, los conictos se van a plantear ahora, atento a la teoría del derecho de recompensas, al momento de extinguirse el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, y el derecho de los herederos sobre lo que hubiera correspondido a su ascendiente en ellos. El derecho de recompensa es el que da la legislación en el régimen de

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comunidad en el matrimonio para mantener cierto equilibrio en los aportes cuya naturaleza puede resultar difusa, según las circunstancias en que se ejecutan. Tomando como ejemplo el carácter propio de ese que se recibiera por herencia, legado o donación, no puede considerarse como una atribución totalmente gratuita, dado que para legitimarla en su patrimonio debió emplear valores como los necesarios para el pago de gastos sucesorios, impuestos, tasas, honorarios, etc. o siendo una donación por el costo de la escritura y además, en ambos casos si hubiera cargos establecidos por el causante o testador, o por el donante, si los mismos fueran pagados con dinero ganancial, porque está produciendo una merma en la masa que tiene el adquirente, salvo que lo abonara con dinero propio. Esta merma que produce en la parte ganancial estaría incrementando el ingreso del propio, y por tanto, produce un desequilibrio que la “recompensa” pretende restaurar. Veremos entonces cómo funciona la recompensa en los distintos supuestos de bienes propios beneciados con aportes gananciales, o a la inversa, gananciales beneciados por bienes o dinero propio. 4.1. La clasifcación de los bienes y la recompensa

El artículo 464 dene cuáles son los bienes propios de cada cónyuge y en el inciso a deja establecido uno de los principios generales, indicando que lo son los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad. El comienzo marca la diferencia entre lo que se tenía y lleva al matrimonio y lo que se adquiere después, y la inclusión de la posesión marca la perduración en el tiempo de ese derecho, para el que resulte de la misma durante el matrimonio, como puede ser el dominio adquirido por usucapión, pero por posesión anterior. Pero ya en este principio, queda marcada una necesidad, luego receptada por el derecho de recompensa, porque si la usucapión fue solven-


tada durante el matrimonio con dinero ganancial, este desequilibrio a favor del bien propio deberá ser recuperado. Así resulta por extensión interpretativa del inc. b que al considerar el carácter propio de bienes adquiridos ya durante el matrimonio, pero por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por ambos, da lugar a la recompensa cuando es la masa ganancial de la comunidad la que soporta los cargos. Diríamos que por cargos, debemos entender también las cargas, como los antes citados gastos de juicio, costas, costos, impuestos, etc. y lo que por imposición del causante al heredero o del donante al donatario, le generó onerosidad a lo gratuito, cubierta con dinero ganancial. Ante la falta de una precisión de estas transmisiones gratuitas a ambos cónyuges, la norma resuelve atribuirla por partes iguales, como reconocimiento de esa solidaridad que envuelve al matrimonio, y resuelve nalmente el tema de las donaciones remuneratorias, que siendo ta les, estarían respondiendo al pago de una remuneración debida por el ejercicio de una profesión, ocio, o lo que fuera, que da derecho a ser remunerado, pero que en tal caso, según el inciso d del art. 465 los considera gananciales. Por eso, el párrafo nal del inc. b del art. 464 dice que “No son bienes propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad…”. Concuerda la solución con el principio del inciso anterior que reconoce el carácter de propio a lo que se adquiere antes del matrimonio, a pesar de concretarse por la gura de la donación remuneratoria después de su celebración. Pero este tipo de donaciones presenta una dicultad: que el monto dado por ella, exceda a los servicios prestados, en cuyo caso ya no se trata de dar carácter de propio por tratarse de servicios prestados antes del matrimonio, sino de dar por el excedente y durante el matrimonio, más de lo que correspondía por los servicios prestados, aunque estos lo fueran durante el matrimonio, y por tanto de carácter ganancial. Siendo así, el excedente ya no recompensa un servicio, sino que se da

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gratuitamente, y por tanto es propio, pero como se remuneran servicios gananciales por pertenecer a la vida en comunidad, lo que viene de más debe ser recompensado por la masa ganancial beneciada. La recompensa benecia también a los bienes propios en el supuesto en que bienes gananciales son incrementados por accesión cuando la misma resulta de mejoras o adquisiciones hechas con bienes propios (art. 465 inc. m), o cuando se tienen partes indivisas de carácter ga nancial que se incrementan con otras partes indivisas al extinguirse la comunidad cuando para ello se invirtieron bienes propios de esta para la adquisición (art. 465 inc. n) y cuando, como dice el inc. ñ del citado artículo se trata de: “la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquella, sin perjuicio del derecho de recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios”. Este criterio de la recompensa entre los bienes gananciales, puede verse en el inc. c del art. 464, cuando se trata de bienes adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Pero se aclara en el párrafo nal que si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario. Ello marca la búsqueda del equilibrio que la recompensa resuelve y va marcando una impronta interpretativa, que ya era materia de discusión en el derecho anterior, entre los que sostenían -como BORDA- que sólo se aplicaba en los casos enumerados expresamente, y los que partían de la elaboración de una teoría aplicable a situaciones aún no contempladas expresamente, como lo sostuvieran FASSI y BOSSERT: “No nos conforma su argumentación, y adherimos a la opinión contraria, destacando que la mayor parte de los artículos del Código Civil citados por BORDA no son casos particulares de recompensas, sino normas que sirven para encuadrar la acción de recompensa con la amplitud


que la generalidad de la doctrina le acuerda” ( Sociedad conyugal , tomo II, Ed. Astrea, Bs.As., 1978, pág. 262). El criterio de la recompensa excede al enunciado del supuesto, y tiene mero carácter enunciativo, como puede ser el del inc. f sobre las crías de ganado propio mejorado, que siendo gananciales por naturaleza (465 inc. i) dan derecho a recompensa por el valor del ganado propio aportado, o los supuestos de los incisos l y m del art. 464 en que se contempla el gasto del dinero ganancial empleado en unos casos para la extinción del usufructo que consolida en la propiedad plena en quien tenía la nuda propiedad como propia, o por el pago con dinero ganancial, para levantar los gravámenes. En todos los casos predomina el criterio de recompensar el desequilibrio marcado en ciertas situaciones, de bienes que siendo propios siguen siéndolo por el aporte con dinero ganancial o cuando aquellos bienes que son gananciales por haber sido creados, adquiridos por título oneroso o comenzado a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges o por ambos en conjunto, los considera tales el art. 465 inc. a, siempre que no estén incluidos en la enunciación del art. 464 y hasta pueden transformarse en propios en condiciones especia les como las enunciadas en el art. 465 inciso f: “los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta por otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad”. Queda consolidada esta interpretación amplia de la “recompensa”, con el tratamiento que da el art. 468 a las deudas, cuando establece que “El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad”. Y decimos que la consolida, porque las deudas son tratadas indiscriminadamente, sin diferenciar naturaleza u origen. Y en todos los casos

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regulados de recompensa, está claro que la misma resulta de deudas generadas por una masa a favor de la otra, cualquiera sea la situación tratada en forma especíca. Si se señalaron casos particulares, lo fue por su importancia, pero ello no marca una limitación a otros casos no contemplados. 4.2. Prueba del carácter del bien El art. 466 ha precisado una situación con relación al carácter del bien, estableciendo primero la presunción de que “Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad…”, pero en protección de los terceros establece a continuación que “Respecto de terceros, no es suciente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges”. El caso es que “Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge…”. En la normalidad de las situaciones previstas se requiere de la declaración del carácter propio del bien con el que se adquiere, determinando su origen, que es como decir que es propio y cómo lo es conforme a los antiguos artículos 1246 y 1247 del CC modif. por ley 17.711, pero complementado ahora por la exigencia de la conformidad del otro cónyuge. ¿Qué ocurre si este no la da porque no está, no puede o no quiere? El párrafo nal del artículo lo resuelve genéricamente: “En caso de no podérsela obtener o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición”. Algunos intérpretes, aferrados a la letra de la ley, han entendido que la conformidad del otro cónyuge debe darse en el acto de adquisición, como si se tratara de una formalidad ad solemnitaten, cuando en ver-


dad sólo se trata de una “prueba” exigida, que como tal puede resultar de la declaración formulada en el mismo acto o a posteriori y si ello no fuera posible, por declaración judicial, que es la facultad que tiene el juez de valorar la prueba. La omisión en el acto de adquisición, puede suplirse por la prueba judicial, pero qué mejor prueba que la propia declaración formulada posteriormente por la persona que debe dar su conformidad, a quien el juez, en el procedimiento de declaración judicial, citará para consultar sobre sus razones, antes de un pronunciamiento denitivo, el que dará igualmente si el mismo no concurre a declarar, pero dejando sentado el derecho del mismo a justicar sus razones. Supongamos que la persona que debe dar su conformidad, no estaba, no se encontraba bien de salud, o transitoriamente en otro lugar por razones de trabajo. Fácil sería al otro solicitar la prueba judicial, sin probar la razón de la ausencia o falta de conformidad, y sin que el juez pudiera saber de las circunstancias que lo impidieron. Se estarían conculcando los derechos de la persona, sin dar el lugar a su defensa en juicio. Ante tamaña descompensación interpretativa, la conformidad posterior al acto subsana sin duda alguna la omisión formal en la escritura de adquisición, y no genera daño alguno a las partes ni a terceros, en principio en cuanto a los últimos por no serle oponibles si no reúnen las condiciones de publicidad exigidas. 4.3. Gestión de bienes de la comunidad Para referirnos a ello, vamos a recurrir a una historia breve de su evolución, marcada especialmente por la ley 17.711 en tanto separa la administración de los bienes gananciales de uno y otro cónyuge con las limitaciones expresas que ahora se reiteran. El nuevo régimen que resultaba a partir de la ley 17.711 de 1968 estaba esencialmente regulado en los artículos 1276 y 1277 del Código Civil. Conforme al primero de ellos, la administración correspondía a cada cónyuge, tanto de sus bienes propios, como de los gananciales titularizados en su masa.

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En el nuevo Código se admite también un régimen opcional de “separación” en que para la gestión de los bienes -por el art. 505- cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición con la excepción de la vivienda, y en lo referido a la comunidad el art. 469 hace un tratamiento semejante: “Bienes propios. Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el art. 456”, que es el tema de la vivienda a la que ya hiciéramos un anticipo. La disposición a su vez, correspondía, como en el nuevo régimen, a cada uno en forma separada, pero con relación a ciertos bienes a que se reriera el art. 1277, era necesario el asentimiento del otro. En el nuevo Código, el art. 470, referido al régimen de comunidad, la administración y disposición de los bienes gananciales, corresponde al cónyuge que lo ha adquirido. Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a. los bienes registrables; b. las acciones nominativas no endo sables y las no cartulares, con excepción de las no autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824 (establece la inoponibilidad de la falta de asentimiento a terceros portadores de buena fe de un título valor incorporado al régimen de oferta pública); c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores. Al asentimiento y su omisión se le aplican las normas de los artículos 456 a 459. La remisión genera una confusión con los requisitos que son propios de la disposición de la vivienda, limitado a ella en sus máximas expresiones, por cuanto los demás bienes gananciales que no conguran la vi vienda no pueden estar afectados por limitaciones como la de precisión en cuanto al acto en sí y sus elementos constitutivos ni prohibir el asentimiento por poder para darse a sí mismo el asentimiento (art. 459). Justamente el mandato entre cónyuges, que autoriza el art. 459, reduce los requisitos exigidos a la sola identicación de los bienes a que se reere (art. 375 inc.), justicada ante la amplitud dada a la posibilidad


de revocar el poder que no puede ser objeto de limitaciones, según el párrafo tercero del art. 459 y la conanza recíproca de los cónyuges que deriva en la liberación del mandatario de la obligación de rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos, salvo que se hubiera convenido lo contrario. A su vez el artículo 471 resuelve el problema de los bienes adquiridos conjuntamente, estableciendo que corresponden en conjunto a ambos, cualquiera sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno y aclara que “En caso de disenso entre ambos, el que toma la iniciativa del acto, puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del art. 458” (referencia que hace a la autorización judicial). Se está admitiendo en forma expresa la aplicación de las reglas del condominio, aunque con ciertas adaptaciones al régimen de bienes. Tal circunstancia se da por la mentada diferencia en partes indivisas sobre bienes, en el sentido de universalidades comprensivo de cosas, derechos, etc. y sobre cosas, que en el régimen anterior y en la disputa doctrinaria sobre la existencia de bienes mixtos nos permitiera sostener la doctrina de los bienes mixtos, por cuanto el condominio se aplica a las cosas, y a las universalidades se aplican las reglas de las “comunidades”. Pero la reforma se ha pronunciado por la teoría monista, y mientras a los bienes se aplican las mismas reglas para el asentimiento necesario a los efectos de su disposición, en cuanto a las cosas se le aplican las reglas del condominio en todo lo no previsto en este artículo (471). “Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar”. Pero se trata de un acto individual dentro del patrimonio, que no por ello puede implicar la extinción de la comunidad y por tanto acto prohibido, sino parcial con referencia a los bienes en cuestión. Claro que algunas reglas del condominio no podrán aplicarse, como sería el caso de disponer de su parte indivisa, que para el art. 1898 no requiere el asentimiento del otro, mientras que este condominio entre cónyuges debe necesariamente contar con el asentimiento, porque la disposición de una parte no deja de ser una disposición limitada por el mentado asentimiento.

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En el condominio entre cónyuges, cada uno puede disponer de su parte, pero con el asentimiento del otro, lo que plantea la dicultad de ad judicaciones parciales por divorcio, en que atento a la titularidad que se tiene de uno, sin adjudicar el bien de la masa de uno al otro de la parte indivisa, se omite hacer la adjudicación de la otra, y esta permanece en indivisión, y al pretender disponerla, deberá solicitar el asentimiento del que se adjudicara la otra parte.

5. LA PROBLEMÁTICA DE LOS BIENES MIXTOS EN EL DERECHO ANTERIOR Para comprender la diferencia que plantearemos en el derecho actual entre la innecesariedad del asentimiento del otro cónyuge en el régimen de comunidad, si se demuestra que es propio por la teoría monista aunque se haya adquirido luego, parte con gananciales, y con la excepción del bien destinado a la vivienda, y el efecto de aquella situación ante la disolución del matrimonio, vamos a reseñar la doctrina sobre los bienes mixtos en el derecho anterior, su evolución a partir del fallo “Sáenz”, y el acogimiento del mismo en la reforma. Anticipamos dos diferencias del derecho actual, con el fallo citado: a) se aplicaba únicamente cuando las partes restantes que se adquirían completaban el dominio total, en cuyo caso la naturaleza quedaba indeterminada. b) Tenía alcance local, porque se limitaba al ámbito de la Capital Federal. Hoy se regula el derecho de recompensa, cuyos efectos hay que considerar en el marco del derecho vigente. Y en cuanto a los bienes mixtos, los que resultan de la legislación anterior, con recepción en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. 5.1. Bienes mixtos: su origen A pesar de la precisa designación normativa de la naturaleza de los bienes que integraban el patrimonio de los casados (propios o ganancia-


les) en la realidad se presentaban numerosas situaciones de conictos no regulados expresamente y que habían dado alimento a una corriente doctrinaria que hablaba de una tercer tipo: los bienes mixtos. A modo de ejemplo enunciamos a continuación algunos de esos casos: 1) Bien que siendo propio de una parte, luego se aumenta o completa con otra parte adquirida con dinero ganancial de su masa. Es el caso típico del bien que un heredero recibe en alguna parte por herencia (propio) y que luego completa con la compra de las partes restantes, con dinero ganancial. De él resulta que si bien fue propio por la adquisición inicial, el aumento, al no tener tal carácter, lo convertiría en mixto. No obstante, un fallo plenario para la Capital Federal que luego comentaremos, (“Sáenz, Gregorio Oscar s/ Recurso Contencioso Admi nistrativo 31723” del 15/7/92, N° 90704 - LL del 10/9/92) le da carácter propio por la adquisición originaria. Pero en la Provincia de Buenos Aires, el mismo no tenía aplicación y predominaba la doctrina de los bienes mixtos, respetando el carácter de cada adquisición para no desnaturalizar las mismas ni afectar el régimen de bienes. 2) Bien que es adquirido en parte con dinero propio, debidamente acreditado por la reinversión del dinero proveniente de un bien recibido por herencia, legado o donación o entregado en permuta, pero que siendo insuciente para integrar el nuevo bien que ingresa, es complementado con dinero ganancial. Aquí, ante la simultaneidad de la situación, se plantea el tema de los valores, en particular en el caso de la permuta, porque se considera tal contrato y no venta cuando la diferencia abonada en el cambio no supera el valor del bien que se entrega. (Ya vimos cómo lo resuelve el CCyC en el artículo 464 inc. c). ZANNONI planteaba el problema desde el derecho francés, y muestra el alcance de las disputas, al punto que POTHIER, AUBRY y RAU y TRO PLONG, son partidarios desde la interpretación del art. 1407 referido a la reinversión del dinero, de la calicación dual o mixta, mientras que LAURENT, TOULLIER y BAUDRY LACANTINERIE sostienen que cualquiera que fuera la diferencia del bien permutado y el nuevo, será propio si aquél lo era. Una tercera doctrina, resuelve el tema desde la interpretación del mayor valor aportado, dando así sustento a la postura de

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PLANIOL y RIPERT, que -según ZANNONI- se consolida en la reforma al art. 1407, según ley 65-570 (Derecho de Familia, Ob. cit., 5ª Ed., Tomo 1, pág. 541). De lo que se trata ahora es del planteo de los conictos entre las teorías monistas (los bienes tienen un solo carácter) y las dualistas (pueden tener carácter diverso que conduce a la naturaleza de bienes mixtos). 3) Mejoras introducidas en un bien de una naturaleza con dinero de la otra. Puede darse el caso del bien propio, adquirido de soltero o por herencia, legado o donación por un cónyuge y edicado, refaccionado o ampliado con dinero ganancial, o a la inversa. 4) Bien adquirido de soltero por un cónyuge, pero cuyo precio se termina de pagar después de celebrado el matrimonio con dinero ganancial. Los casos enunciados, que como dijimos no agotan la nómina de situaciones posibles, nos enfrentan con el problema de la calicación del bien y si es admisible la tesis monista que establece que un bien no puede tener un doble carácter o la dualista, de los bienes mixtos, que admite la doble naturaleza. Pero también se produce el problema sin solución, durante la vigencia del régimen de bienes del matrimonio, cuando no hay titularidad del otro cónyuge y aporta bienes de su masa, sea para introducir mejoras, edicaciones, etc. o contribuye al pago del saldo del precio del bien propio del otro cónyuge. En estos casos se debe recurrir denitivamen te al derecho de recompensa, que hoy se regula expresamente como ya lo adelantamos. 5.2. Fallo Plenario “Sáenz, Gregorio Oscar s/Recurso contencioso administrativo”. La síntesis del fallo plenario dice: “Reviste carácter propio la totalidad del bien, cuando el cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal” (Nº 90704- CNCiv. en pleno, julio 15-992, “Sáenz, Gregorio O.” en diario de La Ley del 10 de septiembre de 1992).


Desde este fallo, para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en particular, como jurisprudencia obligatoria entonces para el Registro de la Propiedad, se sigue la tesis monista, aunque debe tenerse en cuenta que el criterio no era aplicable cuando con la adquisición de partes indivisas posteriores a la primera registración, no se completaba el total, con lo que, a nuestro entender, se estaba dando sustento al criterio de la minoría, en tanto admitía el doble carácter de partes indivisas propias (las primeras) y gananciales (las segundas), quedando en la incertidumbre la naturaleza del bien hasta que se completaba el total. Veamos ahora los fundamentos de la mayoría, que sustenta el criterio monista, aunque limitado al caso planteado en autos, dado que en los considerandos reconoce las excepciones que sustentan la teoría dualista: “cuando un cónyuge que tenía una porción propia no adquiere la totalidad de las restantes (conf. CNCiv., Sala F, ‘Gatti, s/ apelación’ del 9/9/86), como también cuando no es el cónyuge que posee una porción propia el que luego adquiere las otras porciones indivisas, sino que compra el otro cónyuge, pues entonces no opera el efecto previsto en los artículos 2695 y 2696. Justamente, por este motivo fue desechada dicha fundamentación, arribándose a la calicación dual en un fallo de la sala B (c. ‘Bonomi s/sucesión’, del 12/6/59-La Ley, 95-600) ya que siendo la mujer propietaria de la porción propia, fue el marido quien adquirió posteriormente las restantes porciones” (pág. 6 col. 1). 5.2.1. Criterio monista

La mayoría se funda en una cción legal, dado para el condominio y para la comunidad hereditaria, cual es la de considerar el efecto declarativo de ambos (arts. 2695 y 3503), aunque el fallo cita únicamente el condominio porque se trata de cosas, mientras la comunidad hereditaria comprende toda clase de bienes. Expresa el primer artículo que “la división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que hubiera sido, desde el origen de la indivisión propietario exclusivo de lo que le hubiese correspondido en su lote, y como que nunca hubiere tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha to-

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cado a los otros condóminos” . De esta cción resulta que quien tenía varias cosas en condominio con otros, al adjudicarse en su lote alguna de ellas extiende su derecho al todo de la cosa adjudicada, en la misma medida que pierde el derecho que tenía sobre las restantes. Si se tratara de una sola cosa, la extensión del todo por la conclusión del condominio, derivará de una entrega de dinero, de otra cosa o derecho al otro condómino, como consecuencia del carácter partitivo de estos actos. Así resulta del art. 2696 que considera propietario al adjudicatario como si hubiera tenido la propiedad del bien desde el nacimiento del condominio. En estos casos, la extensión de la propiedad y la cción legal no lesionan intereses ni de las partes ni de terceros, porque las titularidades modicadas tienen el debido resguardo. La normativa legal no permite operar el efecto declarativo sin título y modo eciente, cual es la escritura pública de adjudicación por división de condominio o venta o permuta de partes indivisas, con la consiguiente solicitud de certicados, vericación de inexistencia de inhibiciones en la persona de los condóminos y de gravámenes en las cosas y la inscripción registral que da publicidad al nuevo estado de la cosa, cuya fecha no queda oculta sino cierta y anunciada. Dentro del sistema de seguridad jurídica funciona la cción legal del efecto declarativo. No parece suceder lo mismo con la aplicación de esta teoría a los bienes de distinta naturaleza de la sociedad conyugal, a pesar de que el fallo plenario, en boca de la mayoría diga: “En consecuencia, por apli cación de dicho principio, en el caso en análisis corresponde reconocer al cónyuge que tenía una porción propia, el dominio de la totalidad del bien, lo que signica extender ese carácter propio a las restantes porciones indivisas, adquiridas posteriormente a título oneroso, sin perjuicio de recompensa que la sociedad conyugal tendrá por lo abonado en esas compras...”. Esta postura -si bien conveniente para evitar conictos interpretativos y dar celeridad a los negocios que no se ve rán entorpecidos por el asentimiento del cónyuge no titular o por su sucesión-, parece que dista de la equidad, por lesión a los principios establecidos; viola el régimen de bienes del matrimonio como estatuto forzoso y no emplea una verdadera interpretación de la normativa vi-


gente. Partimos de esta última observación, en cuanto se tomó como fundamento una cción legal, que como tal debe quedar reducida a los casos expresamente legislados (condominio y comunidad hereditaria). El peligro de esta forma de interpretación es que al cambiar la situación básica, pierde ecacia la cción. En los casos señalados, ofrecía todas las garantías a las partes y a terceros, por el título, modo y publicidad, que lleva consigo en su implementación, pero en el régimen de bienes del matrimonio funcionan expresas prohibiciones de ciertas modalidades contractuales entre cónyuges, y la situación cambia no sólo el carácter de los bienes del matrimonio, a contrario de la prohibición de los arts. 1218 y 1219 CC, sino que descorre el escudo protector establecido por el legislador, en particular a través del art. 1277 CC según ley 17.711, cuando dispone que “es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria....”. El fallo permite violar esta norma, dado que el carácter propio de la primera adquisición, aún cuando fuere sólo de un 1%, permite disponer del 99% ganancial restante sin asentimiento alguno. Y ello ocurre sin una norma expresa que le sea aplicable al caso. Si en el régimen de bienes del matrimonio no fue contemplada esta situación, la regla interpretativa debe ser aquella que permite respetar los principios básicos de la institución. Ellos son: la igualdad, la solidaridad y la presunción de ganancialidad. La igualdad resulta del art. 1315 CC s/ley 17.711: ¿cómo es posible que por un lado una norma expresa diga que no interesa qué capital propio lleva cada cónyuge y que los gananciales se dividen por partes iguales “aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos” y por otra parte se interprete que basta una porción propia para extender la calicación al todo, en desmedro de la ganancialidad restante? Por más que se admita la recompensa, ésta llega cuando se liquida la sociedad conyugal, mientras que durante su vigencia, no sólo se calica en contra, sino que se retira el escudo protector. Dividir por partes iguales, signica a la par que respetar la división de masas, cumplir equitativamente las garantías que arman la solidaridad. Porque en el matrimonio cada

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cónyuge aporta lo suyo, en un destino común, con vocación solidaria, y no egoísta. La teoría monista arma la individualidad, contra la entrega solidaria del matrimonio que el legislador ha privilegiado a través del art. 199 según la ley 23.515. La presunción de ganancialidad resulta del art. 1271 CC (hoy sólo en el régimen de comunidad y conforme al art. 464 inc. a) y ello es así mientras no se pruebe que pertenecía a alguno de los cónyuges. Los casos que cita el fundamento de la mayoría en el fallo, no se reeren a los cambios de titularidad, porque la referencia del art. 1266 CC, lo es en cuanto a los aumentos materiales y éstos acrecen a la cosa principal; el usufructo siempre benecia -al extinguir se- al nudo propietario, y el art. 1270 CC no se puede tomar entonces como cambio sino como una raticación de la titularidad existente como propia por el origen de la nuda propiedad. Igual interpretación corresponde para la redención de servidumbres del art. 1272 CC o de las ventajas que obtenga un cónyuge. Estos son casos que sí corresponde resolverlos por la compensación o recompensa, como se hace en el derecho actual, pero atento a la regulación expresa para el caso, aunque sostenemos la interpretación del derecho de recompensa con criterio extenso. También funciona la recompensa en los casos de diversa titularidad, en la medida que una masa se benecia con la otra, pero ello nada tiene que ver con la modicación del régimen de bienes que resulta de desconocer una titularidad ostensible. A modo de ejemplo de los alcances que puede llegar a tener la teoría para quien la use con mala fe imaginamos: se vende un bien propio y con el producido de él se compra la décima parte de diez inmuebles, dejando constancia del carácter propio del dinero con que se adquieren. Si luego se adquiere el resto con dinero de la masa ganancial, los diez inmuebles serán propios a pesar de que en conjunto sólo representa el diez por ciento del total. El fraude evidente al otro cónyuge sólo se pondría de maniesto mediante una acción judicial que restituya a los bienes la titularidad eludida con malas artes. De lo contrario, el derecho de recompensa puede llegar a ser ilusorio al tiempo de la disolución del matrimonio. Como dice la minoría “este arbitrio no protegería adecuadamente los


derechos del cónyuge no adquirente, quien frente a la insolvencia del titular que tiene la libre disponibilidad del bien sin necesidad de contar con el asentimiento de aquel, podría haber burlado sus derechos”. 5.2.2. Criterio dualista o de bienes mixtos

La minoría parte de un análisis exegético de la norma, considerando la falta de tratamiento de la cuestión a pesar de la respuesta que diera el Código francés (art. 1408), coincidente con el criterio de la mayoría en este fallo plenario, y distinta de los códigos chileno (art. 1729) y uruguayo (art. 1956) que admiten los bienes duales en adquisiciones indivisas de distinto origen. El examen de las notas de VÉLEZ parecieran dar la razón a estos últimos, por cuanto en el capítulo referido al “capital de los cónyuges y haber de la sociedad” (arts. 1261 a 1274) contiene una sola remisión al Código francés y es la del art. 1261 referido al comienzo de la sociedad. Es un capítulo escaso en notas, con una sola cita más o menos amplia del art. 1264 en la que se remite a BELLO en su nota al título 22 del Código de Chile. De este artículo surge la posibilidad de bienes en condominio entre los cónyuges, de naturaleza propia, cuando derivan de donación o herencia a favor del marido y la mujer y la proporción por mitades cuando nada se dice. FASSI reconoce la fuente en el art. 1726 del Código chileno y 1316 del proyecto español de 1851 y distingue bien el origen en donación a diferencia del testamento. La primera requiere aceptación, y si uno no acepta, benecia al otro sólo en su proporción, salvo cuando fuere hecha solidariamente a ambos, en cuyo caso, por el art. 1794, “La aceptación de uno sólo de ellos es suciente para operar la donación entera. Pero si la aceptación del otro no se produjera, o se hiciera inoponible por su muerte o revocación del donante respecto de él, la donación entera benecia denitivamente al esposo que aceptó” (FASSI, Santiago C. y BOSSERT, Gustavo, Sociedad Conyugal , Tomo I, Ed. Astrea, Bs. As., 1977, pág. 263). Es un ejemplo de posible cambio de masa de un bien. Ingresa primero en la del que acepta, pero “cuando se produzca la aceptación del otro, pasará a su masa la parte de la donación que le corresponda”. (FAS-

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SI - BOSSERT. Ob. y T°. cit., pág. 263). Pero también es un ejemplo de condominio entre cónyuges admitido expresamente y fundado en la opinión de BELLO: “no es lo mismo pertenecer una cosa a la sociedad que pertenecer a los dos cónyuges en común” (art. 1264). ¿Qué ocurriría si la donación a la mujer fuere gratuita y al marido remuneratoria? Porque siendo éstas en recompensas de servicios prestados, por la que el donatario podría pedir judicialmente el pago al donante (art. 1822) la masa de la mujer beneciada sería la propia pero la del marido debería ser la ganancial, ya que las prestaciones por el trabajo tienen ese carácter. Así resulta expresamente del art. 1274, siempre que sean servicios prestados después de celebrado el matrimonio. ¿Y qué ocurriría si la donación es remuneratoria y favorece a un solo cónyuge en un cincuenta por ciento y en el resto es gratuita para el mismo (haciendo la salvedad en la donación)? Por el art. 1825, la primera debe considerarse como acto a título oneroso, mientras no exceda una equitativa remuneración de servicios recibidos, y por lo tanto ingresaría a la masa ganancial, mientras que la otra lo haría en la masa propia. Estas elucubraciones parecieran conformar más la inspiración de los bienes duales del Código chileno, que la teoría monista del Código francés, y hasta los mismos partidarios de esa teoría usan argumentos que no escapan a la normatividad chilena. Tal es la nota del art. 1270: “sobre los cuatro artículos anteriores, Código de Chile, art. 1736”, y estos ar tículos se reeren a los casos de reemplazo (permuta) o reinversión (utilización de dinero por venta de bien propio) o aumentos materiales que no contienen cambios de titularidad, sino -por el contrario- su raticación (art. 1266). Los casos siguientes, tales como las cosas adquiridas o pagadas durante la sociedad por causa o título de adquisición anteriores (art. 1267); los bienes anteriores a la sociedad, cuyos vicios se purgan con ella (art. 1268) o los que vuelven a un cónyuge por nulidad o resolución o por haberse revocado una donación (art. 1269) o el usufructo que se con solida con la propiedad durante el matrimonio (art. 1270), son todos ejemplos claros que sigue VÉLEZ a la par del Código chileno, para reconocer el carácter que tenía el bien y que puede resultar confusa por la


particular situación que se presenta y no por aplicación de un criterio monista o dual. También esa es la línea que sigue el art. 1273, que remite al art. 1737 del Código chileno para considerar ganancial el bien adquirido durante el matrimonio pero que de hecho no se concreta esa adquisición hasta disuelta la sociedad conyugal. Si las escasas notas se reeren especial mente al Código de Chile; si ningún artículo ha considerado el tema motivo del fallo plenario y el Código francés no ha sido tenido en cuenta por VÉLEZ en este capítulo, no parece acertado el criterio de la mayoría de usarlo como referencia. Nos inclinamos entonces por la minoría cuando sostiene: “esta minoría considera que frente al silencio de la ley, cuadra inclinarse entre las dos soluciones posibles, por aquella que sea cabal reejo de la verdad y que garantice a los cónyuges una real protección de sus respectivos aportes, como así a terceros sobre los bienes que constituyen la garantía de sus créditos”. Y agregan: “en efec to, parece indiscutible que la posibilidad de reunirse en un mismo bien una calidad propia en cuanto a determinada parte alícuota y ganancial en la otra, no ofende ningún principio fundamental, sea que la totalidad del dominio se condense así en los cónyuges, fuere que concurren otros condóminos extraños”. Y añade más adelante, que “parece claro que no existe obstáculo legal en admitir la coexistencia de un bien en parte propio y en parte ganancial. Por el contrario, prescindir de esta atribución dual no sólo sería contrario a la verdadera naturaleza de las cosas sino que violaría aquel régimen -que como se dijo- es de orden público. Basta señalar que por esta vía, pese al origen ganancial del aporte para la adquisición de las partes indivisas de un bien, en el que uno de los cónyuges ya poseía cuotas propias, se propagaría tal carácter a la totalidad, dejándose de lado normas fundamentales como lo son los arts. 1272 y concs. del Código Civil”. Y ello es así porque este artículo, que precisa la ganancialidad de “los bienes que cada uno de los cónyuges o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, legado o donación, como también los siguientes: los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges”.

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Resaltamos la expresión “bienes” y volvemos a la argumentación original del fallo de la mayoría: el carácter extensivo en la partición de la cosa que se tiene en condominio, que adquiere el adjudicatario en forma originaria como si hubiera sido propietario pleno y absoluto desde el origen de la indivisión (arts. 2695 y 2696 CC). Bienes, tienen una signicación extensa en nuestro Código y su conjunto constituye un patrimonio. El art. 2312 dene como tales “los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas”; y éstas son sólo los objetos materiales susceptibles de tener valor (art. 2311). Cuando el codica dor se reere al capital de la sociedad conyugal y establece la división en masa, no puede limitar su referencia a las cosas, porque la masa tiene un criterio amplio de patrimonio como conjunto de bienes en la esfera de dominación de una persona. La particularidad del régimen de bienes del matrimonio permite considerar la duplicidad de masas en cada cónyuge: los propios y los ga nanciales de su administración. Esta última tiene una concurrencia con la del otro cónyuge en lo que signica las cargas del hogar (art. 1275), y a la división de masas, con la libre administración y disposición (art. 1276), y a la independencia de responsabilidades (art. 5, ley 11.357) le sigue la responsabilidad limitada a los frutos de los bienes propios y de los bienes gananciales que administre, “por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos o para la conservación de los bienes comunes” (art. 6, ley 11.357). ¿Cómo entonces ignorar la ganancialidad de los bienes que resulta del art. 1272 en forma expresa y concordante con todo el régimen de bienes del matrimonio, para asegurar la responsabilidad y certeza del aporte de cada cónyuge, y separar las cosas para decir que lo que fuere en parte propio sigue siéndolo a pesar de ser adquiridas las partes restantes con dinero ganancial? ¿Cómo desconocer el carácter de bienes de estas partes indivisas de naturaleza ganancial, para transformarlas en propias por una parte, quizás insignicante, que se tenía como propia sobre la cosa? Parece que no es el mejor criterio interpretativo el recurrir a una cción legal aplicable no sólo a las cosas, sino en una situación más particular


aún, cual es la de la partición por división de condominio, cuando lo que correspondería en todo caso aplicar, es el criterio de la partición de una comunidad, y como dijimos al comienzo, sería el de la partición de herencia, al que se remite expresamente al art. 1313 CC. El art. 3503 tiene el mismo alcance que el 2695, pero la situación es totalmente distinta, porque los bienes en la sociedad conyugal nunca podrán considerarse como adjudicados en una partición, dado que no hay ni tal adjudicación ni tal partición. La adquisición de partes indivisas no es más que un acto integrativo de los bienes que componen la masa a la que se atribuye. No produce la adquisición sola e inmediatamente, sino originaria e independientemente sin ninguna relación con una comunidad anterior. Y sin embargo esa ganancialidad es la contemplada expresamente por el art. 1272. Por ello, nos inclinamos por la pureza interpretativa de la minoría. HASTA AQUI, el extracto de nuestro comentario y críticas al fallo citado, desarrollado en Función notarial, Derecho Civil aplicado , Tomo 3, bajo la coordinación de Natalio Pedro ETCHEGARAY (Ed. Astrea, Bs. As., 2010, pág. 108 y ss.).

6. LA PROBLEMÁTICA ACTUAL La nueva legislación ha tomado partido por la teoría monista, perfeccionando irregularidades que resultaban del fallo “Sáenz”, pero que no deja resuelto el tema de la aplicación de la ley en el tiempo, dado que los bienes admitidos como “mixtos” tienen entidad a través de la normativa anterior, y el indudable derecho adquirido de sus titulares obliga a una especial consideración. A modo de reexión para comprender el problema, recordamos algu no de los inconvenientes que anticipamos en el comentario del fallo, como puede ser el de fraude de un cónyuge contra otro, titularizando la reinversión de un bien propio en varios inmuebles, que adquiere en una segunda etapa con dinero ganancial, y que en conjunto representa un valor muy superior al de lo propio.

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La acción de fraude, ya prevista en el CC, tiene ahora una precisa regulación en el art. 473 CCyC, estableciendo que “Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades, pero con el propósito de defraudarlo”. El otro, aun dentro de la “recompensa” que se debe dar, es la distinción entre la exigibilidad del asentimiento o no, si es propio, y la situación del crédito de los herederos, que ante la muerte del otro cónyuge, se ven despojados por el supérstite por la sola invocación del carácter propio del bien, ignorando las inversiones gananciales. Advertimos que una cosa es durante la vigencia del matrimonio, en que se pueden tomar medidas de resguardo por el cónyuge supérstite y otra muy distinta es ante la muerte, en que, por otra parte, la aplicación de la nueva ley se encuentra ante una indivisión postcomunitaria, en la que ya los herederos del causante tienen derecho adquirido desde la fecha de fallecimiento, y parece francamente abusivo, que el supérstite vendedor, invocando su titularidad y libre disposición a pesar del régimen de comunidad en el que se encuentra, ignora con la connivencia o no del comprador, a los herederos, acreedores del derecho de recompensa, que puede tornar ilusorio con este desprendimiento. Si el poder que se extingue por la muerte del poderdante conserva su vigencia para los terceros que ignoran la muerte, ¿no tenemos acaso un marco de referencia similar, para con los compradores que conocen la situación de los herederos en expectativa sobre ese derecho de recompensa, y facilitan la libre disposición? Decir que les queda un crédito a cobrar simplemente, con un causante despojado de sus bienes, parece poco equitativo en el marco de lo que el derecho debe dar a los particulares. Por tanto, veamos primero el tema del asentimiento, y luego los efectos de la recompensa en la liquidación de los bienes del matrimonio. 6.1. Asentimiento conyugal Uno de los temas que más debate trajo con la sanción de la ley 17.711 fue el del asentimiento conyugal exigido para ciertos actos por el art.


1277 del Código Civil, reformado por dicha ley. Si bien el nuevo régimen establecía, como hoy, que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier título legítimo (conforme párrafo del art. 1276), la necesidad de un control recíproco nacido de la co munidad de vida e intereses y de la prioridad alimentaria de la familia, hizo que el legislador la restringiera, condicionándola a los casos allí referidos. Como sostenía VIDAL TAQUINI, “La norma consagra un régimen de protección” (Régimen de bienes… Ob. cit., pág. 334). Para entender mejor la distinción, la disposición la hace el titular y el dinero o la cosa que recibe en cambio entra en su masa ganancial y la sigue administrando y disponiendo él hasta la disolución del matrimonio. Así resulta también ahora del art. 470, estableciendo que la administración y disposición corresponde al cónyuge que los ha adquirido, pero a esa libertad le opone la restricción con relación a ciertos bienes que enumera a continuación, estableciendo como regla que es necesario el asentimiento para enajenar o gravar a. Los bienes registrables. b. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824 (inoponibilidad a terceros portadores de buena fe considerado como tal el adquirente de un título valor incorporado al régimen de oferta pública). c. Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior, y d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. Se incluyen también las promesas de actos comprendidos en los incisos anteriores. La trascendencia de la reforma es que estos actos no integran aquellos bienes afectados a vivienda, en cuyo caso se exige un régimen muy severo como lo señalamos comentando los arts. 456 y 457, tales como la necesidad de darlo sobre el acto en sí y sus elementos constituidos. Fuera de la vivienda se elastiza la formalidad razonablemente, como resulta del art. 375 inciso b en que para dar el asentimiento solamente exige identicar los bienes a que se reere.

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Por ello, resulta contradictorio el último párrafo del art. 470 cuando dice que al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459, a lo que agregamos, salvo las excepciones que resultan del art. 375 inc. b cuando no se trata de la vivienda. Y ello es así, porque una cosa es administrar y disponer de bienes gananciales como los enumerados en el artículo, y otra muy distinta, aquellos afectados a vivienda, que merecen una protección tan especial, que hace a la esencia del acto. Resulta más clara la diferencia, en tanto hagamos una sana interpretación de las expresiones “disponer” o “gravar”, dentro del conjunto de bienes gananciales en general, y la de aquellos afectados a vivienda. 6.2. Interpretación de las expresiones “disponer” o “gravar” Partiendo de la doctrina que desarrolláramos en la obra Derecho Civil aplicado, ya citada, vamos a tratar de dar interpretación a alguna de estas disposiciones normativas, distinguiendo ante todo la velada protección de la vivienda que tenía el CC reformado por la ley 17.711 y la protección directa y amplia que tiene ahora. Desde esa óptica, ya no es necesario apuntar a la protección del hogar, cuando era un bien propio afectado al hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces, porque hoy la protección es mucho más amplia, con mayores requisitos en la forma y hasta con la inclusión de los hijos menores, con capacidad restringida o incapaces que convivan con ellos. Marca una primera diferencia esta circunstancia, ampliada a los bienes del hogar, o la disposición de derechos sobre el mismo o el traslado de muebles, que representa un verdadero ejercicio de seguridad para la familia toda, con la posibilidad de demandar la nulidad del acto. Estas circunstancias puntuales no podrán darse seguramente en la disposición o gravamen de otros bienes gananciales, totalmente ajeno al buen funcionamiento de la familia, y vinculados únicamente por una protección económica, de la que resultan distinciones claras en la propia calicación de disposición ordinaria o extraordinaria. En cuan to a la vivienda, nada nos hace dudar que cualquier disposición que


pueda afectarla, es de disposición extraordinaria y no hay excepciones posibles al asentimiento, mientras que con relación a los demás bienes gananciales, como veremos seguidamente, depende las circunstancias. Veamos entonces, como primera medida, qué debe entenderse como “disponer” y las dicultades que presenta su interpretación frente a actos como la división de condominio, hoy claramente admitida en el régimen de bienes del matrimonio, sin interferir por ello en la comunidad del matrimonio que se reere a la universalidad, mientras que el condominio es un derecho real sobre la cosa, y tiene la particularidad de poder tanto dividirse sin liquidar los bienes del matrimonio, como constituirse para asistir a la familia en sus necesidades, como aquel caso puntual del hogar levantado en dos lotes, uno de un cónyuge (propio o ganancial de su masa) y el otro del restante (también propio o ganancial de su otra masa). Construida la vivienda sobre ambos lotes, la duda era: ¿qué titularidad tiene? Ofrecimos la solución a través de una constitución de un condominio entre ambos, pero se nos oponía que era un contrato prohibido y por tanto el acto era nulo. Hoy el art. 471 contempla la circunstancia de los bienes adquiridos con juntamente, y sostiene que la administración y disposición corresponde a ambos en conjunto, cualquiera que sea la parte correspondiente a cada uno. Si hay disenso entre las partes, el que toma la iniciativa puede pedir judicialmente que se lo autorice en los términos del art. 458. En el párrafo nal, se establece que a las cosas se aplican las nor mas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familia. Deducimos de esto, la validez del condominio, totalmente diferenciado de la comunidad, y como tratamiento sobre bienes que integran una u otra masa. Por tanto, la solución que diéramos en aquella instancia con la vivienda sobre lotes de titularidades distintas de los cónyuges, no afecta para nada la validez del acto, más como en aquella instancia, cuando se trata de la protección de la vivienda, ya que está íntimamente relacionada con el interés familiar.

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Pero volviendo a la distinta calicación según la naturaleza del acto, en focado el caso desde la vivienda, o del resto de los bienes gananciales, veamos cuáles fueron los planteos que se hicieron en la doctrina del derecho anterior. Desde la sanción de art. 1277 CC reformado por la ley 17.711 nos preguntamos: ¿qué es disponer?, y en tal aspecto hay que distinguir la doctrina que hacía las calicaciones en base a situaciones ajenas al caso (distinción entre poderes de administración y disposición: administra ción de bienes de los hijos menores, o de incapaces bajo curatela, o de sociedades, etc.), y la doctrina inmediata a la ley, que sin casos particulares sujetos a análisis y por lo tanto de contenido también general, fue tomando aquellas pautas. Nos dirá así por un lado, siguiendo el pensamiento de Alfredo ORGAZ, que hay actos de disposición, de administración y de conservación, como para aproximar una ubicación temática dentro de su entorno, pero desconociendo el condicionamiento de la realidad, que no se aferra a la calicación técnico-jurídica, sino al efecto que produce en su propio contexto legal y en un caso particular determinado. Tal el caso de la venta de un inmueble o un automotor por ejemplo, hecho por un particular como negocio aislado, que es un típico acto de disposición, porque produce una disminución o reemplazo de esa naturaleza de bien por otro o por dinero, mientras que ejecutada por un comerciante en la venta de inmuebles y automotores, y tratándose de uno de los bienes que conforman su patrimonio comercial no hace más que cumplir la gestión administrativa ordinaria. Aún dentro de esa operatoria, ciertos actos que escapan a la habitualidad, pueden convertirse en actos de administración extraordinaria, y como tal puede no ser dispositivo. Pero también esta calicación está preñada de situaciones particulares, dadas por la urgencia, necesidades o imprevisibilidad. Si el planteo fuera hoy con relación a la vivienda, ninguna duda queda de que se trata de un verdadero acto de disposición extraordinaria, que afecta el interés de la familia, y consecuente con ello, el futuro para adquirir la vivienda de reemplazo y hasta el traslado de los benecios del bien de familia, por subrogación sobre el precio, en la adquisición


de la vivienda de reemplazo. Nada de esto se trata en los bienes gananciales extraños a la vivienda. Eduardo A. ZANNONI, distinguía entonces entre actos de disposición o de administración “extraordinaria” o de administración “ordinaria” (Ver Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado , bajo la dirección de Augusto C. BELLUSCIO y la coordinación de Eduardo A. ZANNONI, tomo, 6, pág. 181 y ss., Ed. Astea, Bs. As., 1986). Por su parte ETCHEGARAY, nos señalará que “el concepto de actos de disposición admite dos sentidos: el estricto y el amplio, y ambos sentidos por oposición al concepto de actos de administración, de los que resultan actos de administración extraordinaria, actos de obligación y actos de disposición en sentido estricto”, concluyendo nuestro autor que “los actos de extraordinaria administración y los actos de obligación son considerados como actos de disposición en sentido amplio” (ETCHEGARAY, Natalio Pedro, “Asentimiento conyugal” en Revista Notarial 833, pág. 1045, con remisión a Revista Notarial 822, pág. 1484). Las dicultades de la doctrina para llegar a una distinción clara entre actos de administración ordinaria y extraordinaria, o de administración y disposición, o la conguración de los “actos conservatorios”, para unos encuadrados en el “acto debido que no deja libertad de elección” (AGUILERA) y para otros el “acto urgente, el acto necesario, el acto de salvaguarda” (VERDOT), han hecho expresar a la Dra. María Josefa MÉNDEZ COSTA con total realismo y dentro de la órbita de la administración de los hijos menores, que “el acto de administración, el acto de disposición y la ena jenación, son compatibles con el acto conservatorio, el cual se dene por su función económica- práctica” (MÉNDEZ COSTA, M. J. Bienes de los hijos menores, pág. 117, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987). Concor dando con esta armación ha sostenido SPOTA, transcribiendo a André TRASBOT, que “Administrar es ante todo conservar, realizar todos los actos necesarios a la existencia misma del patrimonio, o sea, que el primer objeto del acto de administración, su función mínima, es hacer actos conservatorios, de modo que el acto conservatorio encajará siempre en el acto de administración” (SPOTA, Alberto G, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. II, pág. 225, Ed. Depalma).

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Estos principios conducen al intérprete a un particular subjetivismo, sin desconocer su realismo, dado que mientras se conserva no se dispone, pero lo que es conservación para unos no lo es para otros. Ejemplo de ello es la afectación al régimen de bien de familia (hoy vivienda) acto no sólo conservatorio del bien, sino de práctica conservación familiar. Sin embargo, para un comerciante que tiene su desarrollo esquematizado en base a una política de crédito a largo plazo, sacar el bien, donde además del hogar tiene el centro de explotación de sus negocios, de la garantía común de los acreedores, puede implicar más que la “conservación” su ruina económica, a menos que consideremos que el crédito es lesivo a la integridad patrimonial. Ni la propia ley 14.394, ni el régimen de vivienda hoy, han prohibido la constitución de gravámenes, y han permitido la constitución de hipotecas con el asentimiento del cónyuge no titular sin levantar el bien de familia o afectación de vivienda existente, con lo que reconoce el derecho de las personas de regular la mejor manera de administrar sus bienes y exponerlos al crédito, sin participaciones absurdas del legislador en la autonomía creativa de la vida. Pero estamos ante un asentimiento estricto, con todos los requisitos actuales para la protección del hogar, donde es necesaria la determinación del acto y sus elementos constitutivos como antes señalamos. Es por ello que consideramos equivocado interpretar el concepto “disposición” desde una óptica general, ubicado en el derecho con igual sentido para disponer de un bien del matrimonio sobre la vivienda, como para administrar los bienes de los menores o de una sociedad comercial. Como señalara Alf ROSS citado por Violeta E. NERI y Nilda Susana O. RODRIGO de PUBUL MARTIN, “El signicado de una palabra es función de la expresión, contexto y situación en que la palabra aparece”. Siguiendo a ROSS, las autoras discuten sobre los tres órdenes de problemas que el autor plantea para la interpretación, cuales son los sintácticos (conexión de la palabra dentro de la estructura de las frases), lógicos y semánticos. (“Concepciones modernas sobre un viejo problema. La interpretación jurídica”, por NERI y RODRIGO de PUBUL MARTIN, en Revista Notarial N°791, pág. 1191 y siguientes).


Desde esta óptica, la primera conclusión que se puede extraer es que la interpretación de la expresión “disposición” es restrictiva dado que el asentimiento se impone dentro de un régimen de absoluta libertad de administración de los bienes gananciales por sus respectivos titulares, pero limitada por la protección de la vivienda. Así lo expresan FASSI y BOSSERT: “La exigencia del art. 1277 congura una excepción al régi men general y dado su naturaleza excepcional, su aplicación no puede extenderse ni ampliarse por vía analógica, sino que se limitará a los supuestos contemplados por la norma” . (Cita al pie del fallo de CNCiv. sala B del 30-8-74, ED 57, pág. 578). “El consentimiento del cónyuge no se exigirá sino cuando explícitamente aquella lo exija”. (FASSI, Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A. Sociedad Conyugal , Tomo II, pág. 51, Ed. Astea, Bs. As., 1978). Deducimos de ello que ninguna interpretación de la expresión “disposición” podrá tomarse en forma extensiva, aunque hoy sí, diferenciada, según el destino de esos bienes. Pero con ello no resolvemos el problema, porque falta determinar qué es disposición. Más aún, cuan do “disponer o gravar” parecen ser términos gramaticales distintos, y como tales se expresan en la norma, cuando en términos jurídicos todo gravamen implica disposición. Así lo señalan BELLUSCIO y ZANNONI en el Código Civil Comentado, antes citado, pág. 181. Pero gravar es una disposición limitada, porque el bien continúa en el patrimonio del titular, con lo que el legislador pareciera limitar aún más la expresión “disposición” al aclarar que el “gravar” también está comprendido, aclaración que hace, por si la limitación pudiera entenderse tan restrictiva como para excluir el gravamen. Por otra parte, la negativa a dar el asentimiento, no es un derecho que el cónyuge no titular puede ejercer arbitrariamente, sino que -por el contrario- debe fundarlo, invocando “justa causa”, dado que si no la tiene, la propia norma se encarga de dar al juez la facultad de autorizar el acto, previa audiencia de partes. Para apreciar el juez la justa causa, decía ETCHEGARAY que tiene, “dentro de la libertad que la ley le concede, dos parámetros: la prescindibilidad del bien y que su disposición no com prometa el interés familiar” (Op. cit. Revista Notarial 833, pág. 1044).

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Estos principios -que resultan a su vez de los principios de preservación patrimonial de los bienes del matrimonio, para el cumplimiento de los nes de solidaridad, asistencia y alimentos recíprocos- por encima de la libre administración de las masas que concede a cada titular, sirven al juez para merituar la “justa causa”, pero también al intérprete para deducir a contrario que toda vez que estos principios no se vean afectados por el acto, y en tanto no implique una maniesta y clara “disposición” o “gravamen” del bien, no pueden afectar esa libertad. Es evidentemente caprichoso y erróneo pretender interpretar desde una denición conceptual que la ley no da. Los conceptos generales sirven para hacer docencia, que pretende explicar las instituciones en general y aún allí, salta a la vista la dicultad. Pero hoy hay un claro contenido diferenciador entre la vivienda y los demás bienes. TRIGO REPRESAS en un excelente artículo sobre el artículo 1277 impu taba simplismo a las posturas que pretendían identicar “disposición” porque también son dispositivos los actos de constitución de derechos reales, y sin embargo no implicaban enajenación. Pero después asume la distinción entre actos de administración, de conservación y de disposición, distinguiendo a estos últimos porque “produce una disminución o modicación sustancial de los elementos que forman el capital del patrimonio o que sin estos caracteres, comprometen de todas formas su porvenir por un largo tiempo, mediante procedimientos extraordinarios, siendo los más típicos, la donación, la enajenación en general, la constitución de derechos reales, el arrendamiento de inmuebles por largos plazos, etc.” (TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. El asentimiento con yugal para los actos de disposición, pág. 25, Ed. Lex, La Plata, 1973). Sin embargo, si nos atenemos a su denición, la venta -que es un acto de enajenación- no produce una disminución patrimonial, en la medida en que tenga un justo precio; tampoco implica una modicación sus tancial si con ese valor se compra otro bien que reemplaza al enajenado. De modo que la única verdadera “disposición”, como disminución o modicación sustancial, sería la donación gratuita y sin cargos o condiciones, que da una cosa a cambio de nada, con lo que no consideramos


prudente interpretar sobre aproximaciones conceptuales. Entendemos entonces que las reglas de interpretación para establecer cuándo es necesario el asentimiento conyugal, son las que parten del carácter restrictivo de la expresión “disposición”, ubicado dentro del contexto del art. 1277, y hoy con la especialidad de la protección de la vivienda en exigencias especiales para este caso, que permite cierta exibilidad cuando no tiene este destino, como es el darlo con la sola individualización del bien a disponer o gravar (art. 375 inc. b) ya comentado. Como regla de excepción a la libre administración de los bienes que cada cónyuge tiene sobre los titularizados en su masa, la vivienda responde a los nes de la institución legislada, que como ninguna otra, sobrepesa el positivismo jurídico y se aanza en el amor, para la formación de la familia, procreación de los hijos en un marco de solidaridad recíproca y total entrega en la asistencia y deber alimentario, conformando la base primaria de la organización social. En tamaño contexto, la “conanza” caracterizante de la relación de mandato gratuito, o sin mandato expreso (art. 474 CCyC) es superior a la de cualquier amigo, porque hay una relación de familia y vida común que lo aanza. Más aún cuando se trata de relaciones comerciales o de intereses encontrados, como en las administraciones onerosas o de sociedades. Por ello no sirven estas situaciones de pauta para interpretar todos los supuestos. Por otro lado, la legislación sobre el régimen de bienes del matrimonio, establece reglas de protección de un cónyuge contra el abuso del otro, como la acción de fraude del art. 1298 (hoy 473 CCyC) que comenzó siendo una medida en favor de la mujer, y se extiende a ambos a través de la igualación resultante de las leyes 11.357 y 17.711; la acción de separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial del otro (1294, reejado HOY en el art. 477 sobre separación judicial de bienes) o el consentimiento para hacer donaciones de los bienes raíces del matrimonio del viejo art. 1807 inc. 2 del Código velezano, y el ahora art. 1277 (HOY arts. 470, 456 y 457 CCyC) que dentro de un amplio régimen de separación de masas y libre

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administración, establece una limitada necesidad de asentimiento para cierto casos, como una moderada protección de actos que tengan por objeto “disponer o gravar los bienes gananciales”. Asimismo, al asentimiento hay que considerarlo por la nalidad que cumple dentro del matrimonio, en cuyo contexto la disposición o gravamen pude no llegar a ser tal cuando se adquiere un inmueble hipotecado o constituyendo hipoteca por saldo de precio, casos en que la doctrina y jurisprudencia dominante los excluyeron de aquella exigencia legal, no obstante la controversia de los primeros intérpretes. (Ver conclusiones del Instituto de Cultura Notarial sobre el tema en Revista Notarial 791, pág. 1286 y ss. y trabajo citado de TRIGO REPRESAS, pág. 28 y ss. y notas). En estos casos se preferenció la incorporación patrimonial de un bien a los riesgos de una nanciación del saldo que podía concluir en una ejecución, no sólo de ese bien, sino de otros en caso de resultar insuciente su valor. Es este un criterio razonable, porque sin constituir actos de disposición o gravamen propiamente dicho, el mismo riesgo puede resultar de cualquier operación de crédito por compra de bienes, suscripción de pagarés o títulos de crédito o valores en general, o la falta de pago de impuestos, tasas o contribuciones u obras públicas que afectan a inmuebles. La nueva legislación requiere hoy, en protección de la vivienda familiar que para ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, deben haber sido contraídas por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro (art. 456 párrafo nal), con lo que se marca una diferencia fundamental en el tratamiento de los bienes gananciales, en tanto sólo la vivienda se la excluye de la posible ejecución por deudas si no fueron contraídos en la forma indicada. De lo dicho, se deduce fácilmente que únicamente cuando se trata de la vivienda, rigen las disposiciones severas y concretas sobre el asentimiento (acto en sí y elementos constitutivos) que no incluye por cierto al mandato, permitido entre cónyuges y que aún tratándose de vivienda deja la posibilidad al mandatario de calicar los elementos del ne gocio y solo requiere de la individualización del bien, como también en


los demás bienes gananciales que si bien requieren de asentimiento, no por ello deben contener las mismas exigencias que para la vivienda. Sin embargo, quedan todavía cuestiones no contempladas a la luz de la nueva legislación, frente al desarrollo que hiciéramos. Es razonable ahora preguntarse, qué sentido tendría exigir los requisitos del art. 457 (acto y elementos constitutivos) para la venta de un automóvil (bien registrable incorporado en la masa ganancial de uno de los cónyuges) por la remisión del art. 470 a los arts. 456 a 459. Ante el absurdo corresponde entender claramente la aplicación del art. 375 inc. b, que sólo exige la identicación del bien. Igualmente, un comerciante en automotores, cuya actividad es la compra y venta de unidades con dinero de su masa ganancial, ¿podría tener un asentimiento o poder de su cónyuge para esas transacciones con la identicación de los bienes, siempre cambiantes? Aquí la imposibilidad del asentimiento mismo no depende de señalar el bien, por tratarse de un acto de administración y no de disposición en que el mismo sería exigible. El mismo criterio sería aplicable si fuera comerciante en la compra y venta de inmuebles, lo que sí generaría dudas por el posible destino de vivienda que los mismos pudieran tener, y aunque no lo fuera, su sola calidad de bienes registrables lo exigiría al menos en cuanto a la individualización de cada uno. La solución práctica sería cambiar el régimen de bienes de comunidad a separación, para poder actuar libremente, en tanto declare que no tiene destino de vivienda y el tercero no tenga conocimiento de lo contrario. No siendo el asentimiento un requisito de validez del contrato, que requiere el consentimiento de las partes, el acto es válido, y la nulidad sería relativa, sujeta a la declaración judicial, sin afectar al tercero de buena fe. Otra forma sería desarrollando la actividad con un patrimonio de afectación a un deicomiso o mediante la constitución de una sociedad, que es lo habitual. Pero planteado el problema en el estricto ámbito del régimen de comunidad, ¿podría el cónyuge no titular justicar su oposición ante el juez

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o se trataría de un entorpecimiento malicioso en la actividad del titular, que a través de ella genera los medios necesarios para el sostenimiento económico de la familia? Es evidente que este supuesto debe tratarse como inexistencia de disposición por más ganancial que fueran los bienes afectados, y el asentimiento no sería exigible. Quedan así expresadas las razones interpretativas que deben primar en la aplicación del asentimiento, cuando de vivienda y muebles del hogar se trate, con la máxima exigencia formal, diferenciado de otros bienes gananciales, en que sólo debe exigirse la individualización del bien, y una tercera clase de aquellos, que a pesar de ser gananciales, no se caracterizan como actos de disposición, y por tanto, están exentos del asentimiento. 6.3. El asentimiento dado antes de la reforma Para tratar este tema, vamos a suponer que antes de la sanción del nuevo Código, un cónyuge otorga una escritura de asentimiento para que el otro transmita el dominio de un inmueble destinado a la vivienda del matrimonio. Posteriormente, el titular vende, cobra el precio, entrega la posesión y conere al comprador un poder especial irrevocable, para que escriture el bien, dejando constancia de que la venta se hizo con el asentimiento otorgado en la escritura que relaciona, y que no fuera revocado. Después del 1 de agosto de 2015 el comprador se presenta ante un escribano solicitando la escrituración del inmueble a su nombre, en mérito a estar vigente el poder y con el negocio totalmente cumplido. El asentimiento está dado, conforme a la legislación vigente al momento de su otorgamiento, y el boleto de celebra bajo la misma legislación, pero referido no a un negocio causal concreto, sino para transferir el dominio a favor de quien resulte adquirente, y además está dado para que el propio cónyuge ponga de maniesto ese asentimiento. Frente al art. 457 de la nueva legislación, el asentimiento no fue dado para el acto en sí (venta, permuta, dación, etc.) sino para transmitir,


sin dar la causa. Además no contiene ninguno de los elementos constitutivos, dado que el boleto lo suscribe su cónyuge a posteriori, en su ausencia, incumpliendo las exigencias que generan una prohibición expresa cual es la del art. 459 en que, admitido el mandato entre cónyu ges, se lo prohíbe para darse a sí mismo el asentimiento. Aclaramos que en el supuesto planteado no se trata de un poder, sino de un asentimiento dado ya por el cónyuge, que lo pondrá de maniesto. Pero dejemos de lado esta diferencia y enfoquemos el problema principal: no cumple ese asentimiento la exigencia actual para disponer de la vivienda. Pero se trata de un acto consumado, en este ejemplo, tanto en la concreta prestación del asentimiento en el derecho vigente al momento de su otorgamiento, como en el de la posterior consumación del negocio. Pretender aplicar la nueva ley a este supuesto, es una clara violación al art. 7 del CCyC, porque no se trata de las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Estamos ante dos situaciones distintas pero concurrentes: la protec ción de la vivienda a través del asentimiento, hecho autónomo de la compraventa en sí, que como contrato no requiere más que el consentimiento del titular del dominio y del comprador y de ésta última relación celebrada y consumada con el pago del precio y posesión durante la legislación anterior, complementada con el otorgamiento del poder para garantizar la escrituración. Pretender impedir la escrituración con el poder irrevocable vigente y sin justa causa de revocación, es una clara aplicación retroactiva de la ley, que como dice el art. 7 CCyC, si se hubiera establecido normativamente para este caso el efecto retroactivo, éste no podría afectar derechos amparados por garantías constitucionales, como en este supuesto, el de propiedad del adquirente, que no puede ser ejercido por la falta de forma adecuada. Como dice Néstor Daniel LAMBER, “El efecto y consecuencia de haber autorizado el cónyuge la disposición de esos bienes es inmediato, si se ha otorgado en la forma prevista para el acto nal permitido (por ejemplo, si fue dado bajo la forma escritura pública para la disposición

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o gravamen de un inmueble comprendido en las características indicadas). No se puede pretender la privación de su ecacia por la entrada en vigencia de las normas proyectadas, sin que ello afecte garantías constitucionales de la doctrina de las situaciones o relaciones jurídicas consolidadas -en el caso, el derecho a disponer del bien-. Determinaría la retroactividad de la ley, privando de ecacia al acto… Por lo dicho, los actos unilaterales de asentimiento conyugal previos al acto de disposición o gravamen de un bien ganancial, cumpliendo los requisitos del artículo 1277 del Código velezano, y con la forma del acto nal, serán sucientes para la disposición o gravamen posterior a la entrada en vigencia del Proyecto una vez promulgada, aún cuando no cumplan los recaudos del art. 457” ( Código Civil y Comercial, Comentado… bajo la coordinación de Eduardo Gabriel Clusellas, en el comentario al art. 457, tomo 2, págs. 422/23. Ed. Astrea-FEN, Bs.As., 2015). Distinto sería el caso del asentimiento ya dado, pero el negocio no celebrado, por cuanto en esas circunstancias no hay consumación alguna y el asentimiento debe ajustarse a los requisitos exigidos al momento de celebrarlo.

7. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD El art. 475 CCyC establece cuáles son las causales de extinción de la comunidad y enumera en primer lugar: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges. En el primer supuesto no ofrece problemas la acreditación con el certicado de defunción, que expide el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, atento a lo establecido por el art. 96 CCyC y si la misma sucede en el extranjero, con los instrumentos otorgados conforme a las leyes del lugar, debidamente legalizados (art. 97 CCyC.) En el otro supuesto, estamos ante un procedimiento que parte de la ausencia con presunción de fallecimiento (arts. 85 a 87), continúa con la designación de curador a los bienes (art. 88) se precisa en la declaración del fallecimiento presunto y la jación de su fecha (arts. 89 y 90) y


concluye con la entrega de los bienes a herederos y legatarios, previo inventario, con la consiguiente publicidad: “… El dominio debe inscribir se en el Registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquellos a petición del interesado” (art. 91). En el artículo siguiente se regula la extensión de la prenotación a cinco años, u ochenta desde el nacimiento, al cabo de los cuales se puede disponer libremente de los bienes. Si reaparece luego el ausente, se regula la entrega de lo que resta de ellos, del saldo de precio de lo enajenado y no cobrado, de lo adquirido con el valor de los que faltan y de los frutos no consumidos (art. 92). También producirá la extinción de la comunidad por b) la anulación del matrimonio putativo. En estos supuestos, dependerá de la buena o mala fe de uno, de ambos, para calicar la forma de liquidación, dado que por el art. 428 si ambos son de buena fe, produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare la nulidad, contemplando posibles compensaciones económicas si produce en alguno de ellos desequilibrios económicos con la posición del otro, aplicándose los artículos 441 y 442. Si en cambio el matrimonio es de buena fe sólo para uno de los cónyuges, este tiene los efectos del matrimonio válido, dándole opción para considerar que el matrimonio se ha regido por un régimen de separación de bienes (art. 429 inc. i) o para aplicar a la liquidación de los bienes las normas del régimen de comunidad (art. 429 inc. ii) y hasta para exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratara de una sociedad no constituida regularmente (art. 429 iii). Finalmente, si la mala fe es de ambos cónyuges, el art. 430 dispone que no produce efecto alguno y que los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, “si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente”. La siguiente causal de extinción es c) el divorcio, quizá uno de los más comunes supuestos de liquidación, que plantea los mayores proble-

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mas sobre la continuidad de los bienes en el período de indivisión post comunitaria y el tratamiento que en la práctica se debe dar, tanto para la administración como para la disposición. El artículo 482 se reere a la continuidad de las reglas de administra ción y disposición, si las partes no acuerdan lo contrario, subsistiendo así las relativas al régimen de comunidad. Se trata de un período variable según la voluntad de las partes, dado que no hay reglas expresas que lo obliguen a liquidar de inmediato, corroborado en el art. 484, cuando se reere al uso de los bienes indivisos; “Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez…”. Partiendo de estos principios, puede suceder, como ocurre en el funcionamiento regular del matrimonio, que se disponga vender algún inmueble y la duda doctrinaria se presenta sobre la cogestión conjunta que resultaría de la indivisión post comunitaria o la disposición del titular con el asentimiento del otro, por la perduración de las reglas de administración y disposición del régimen de comunidad. Reiteradamente hemos armado la posibilidad de aplicación de cuales quiera de estos métodos, por cuanto al producirse el divorcio se produce un quiebre en relación a los bienes entre la titularidad aparente o publicitada, y la interna, conocida por los miembros de esta indivisión. Los terceros, conforme al art. 487 no pueden ser afectados por la disolución del régimen, y conservan como acreedores anteriores sus derechos sobre la integralidad del patrimonio de su deudor. Si el cotitular ahora, no titular durante la comunidad, dispone por la indivisión, no por ello disminuye su patrimonio, porque de lo que dispone es de lo que tiene con el otro. Si los acreedores del titular originario, tienen pretensiones, las harán saber oponiéndose a la disposición, en tanto que los del otro, quedarán a la espera. Por tanto, disponer en cogestión de ambos, o del titular con el asentimiento del otro, sólo reeja una modalidad según se tenga en cuenta la situación interna de la comunidad o la publicitada. En este último caso,


el tercero no tiene porqué conocer la indivisión, y sus derechos obran sobre lo que resulta de la titularidad publicitada. El otro problema, es cuando durante largo tiempo permanece la indivisión sin liquidar, y se produce el fallecimiento de uno de los excónyuges, en cuyo caso, no habiendo liquidación, la misma se hará con los herederos del muerto. Su parte la tiene el supérstite por imperio normativo, dado que cada uno tiene el cincuenta por ciento sobre los bienes gananciales, y como muy bien dicen los jueces al dictar declaratoria de herederos por muerte, la misma se hace sin perjuicio de los derechos que tiene el cónyuge supérstite. En este caso, el derecho que se tiene no tiene porqué ingresar en el proceso sucesorio, dado que ya se extinguió la comunidad, pero quedó sin liquidar. La solución es hacerlo con los herederos declarados, o disponer en forma conjunta, formando las dos masas, la del supérstite en el régimen de ganancialidad, y la de los herederos declarados, caso en que se aplican como dice el art. 481, para el supuesto de extinción por muerte, mientras subsiste la indivisión post comunitaria, las reglas de la indivisión hereditaria. Otro supuesto de extinción contemplado por el art. 475 es el de d) separación judicial de bienes, que regula el art. 477, aplicada como defensa de los bienes del matrimonio ante situaciones que ya contemplaba el art. 1294 del CC reformado por la ley 17.711, sea por la mala administración que puede afectar el eventual derecho a los gananciales de titularidad del otro, o el riesgo cuando el que administra está declarado en concurso preventivo o quiebra, o en situaciones especiales de riesgo por falta de control del otro cónyuge ante la separación de hecho sin voluntad de unirse, o cuando estando el administrador incapacitado, o por excusas expuestas, dieran lugar a la designación de un curador extraño. De lo que se trata es de proteger al otro miembro de la comunidad del riesgo de perder el titular aquellos bienes, de los que al momento de la liquidación deberá recibir el cincuenta por ciento. Se aplica el criterio de la separación de bienes, pasando a administrar y disponer cada uno de los que a partir de esta liquidación le hubiere

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correspondido, pero manteniendo el régimen de protección de la vivienda, que se aplica igualmente en caso de elección de este régimen matrimonial. En el último supuesto de extinción se contempla en e) la modifcación del régimen matrimonial convenido. Ya anticipamos al tratar de las convenciones, que de los dos regímenes posibles en la nueva ley, el de comunidad rige a falta de opción, y el de separación, sea por elección ante la celebración del matrimonio, o por nueva convención celebrada después del año, como lo señalaba el art. 449, y el cambio debe anotarse al margen de la partida de matrimonio, para producir efectos respecto de terceros. El régimen de separación adoptado, aplicable también para el caso de separación judicial de bienes, se rige por los artículos 505 a 508, y con forme al primero de ellos cada uno de ellos conserva la libre administración y disposición, con la referida excepción a la vivienda, contemplada en la remisión que se hace al art. 456. En cuanto a la responsabilidad por las deudas, cada uno responde por las por él contraídas, y por tanto puede contraer deudas, dar garantías o anzas, avales, etc. sin comprometer al otro, en tanto estas garantías no afecten la vivienda en forma expresa como podría serlo la hipoteca sobre el bien propio, que es asiento del hogar conyugal. Las únicas deudas por las que siguen respondiendo ambos cónyuges, fuera del tema referido, son las que se contraen para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto por 455 (deber de contribución) en razón de la responsabilidad que tienen al efecto ambos cónyuges, aunque la deuda fuera contraída por uno solo de ellos (art. 461).

8. LA INDIVISIÓN POST COMUNITARIA Conforme al art. 481 de la nueva legislación, las reglas aplicables por extinción de la comunidad por muerte de uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento mientras subsiste la indivisión post comunitaria,


son las de la indivisión hereditaria. Y agrega el último párrafo: “Si se ex tingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los artículos siguientes de esta Sección”. Del artículo siguiente, resulta una clara opción normativa entre la “codisposición de bienes” con gestión conjunta de ambos cónyuges y la de continuidad del régimen de comunidad, dado que a falta de acuerdo, rige este último sistema, con las adecuaciones propias del período que se está transitando. El art. 482 se reere a las reglas de administración: “Si durante la indivisión post comunitaria los excónyuges no acuerdan las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de comunidad, en cuanto no sean modicadas en esta Sec ción…”. La primera regla, es la opción de los excónyuges a regular la forma de administrar y disponer de los bienes indivisos, con una amplia libertad a utilizar reglas del régimen de separación, o tomar algunas del de comunidad, o combinar ambas, o utilizar poderes recíprocos para disponer de unos bienes de una forma y de otros de otra distinta, respecto de todo aquello que queda comprendido en la masa indivisa. Puede regularse incluso como gestión y disposición conjunta, como el pretendido régimen de codisposición que la doctrina considerara como básica a partir de la extinción del matrimonio, pero si nada dicen, rige el de administración y disposición de los bienes indivisos del régimen de comunidad. Es decir que cada uno seguirá administrando la masa de su titularidad y disponiendo, si fuera el caso con el asentimiento del otro, sin necesidad de un acto de partición previa o de codisposición expresa, por cuanto así resulta del régimen legal, con las variantes aquí reguladas. Tal resulta como diferencia con el que rige durante el matrimonio, en el párrafo segundo del art. 482, cuando expresa que “Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan la administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnere sus derechos”.

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De la clasicación que hiciéramos sobre los actos conservatorios, de administración ordinaria o extraordinaria, extraemos algunas precisiones. Durante la vigencia del matrimonio, hicimos la distinción entre aquellos actos que pueden comprometer la vivienda, destacando que siempre congurarían actos de administración extraordinaria, y que por tanto son irrenunciables los requisitos más severos a cumplir. Extinguido el matrimonio, la diferencia que marcamos entre los actos de disposición que comprenden la vivienda, y los que se reeren en el art. 470, se distinguían por el menor rigor para el asentimiento entre los últimos o el supuesto de aquellos actos que no eran de disposición, sino de administración ordinaria, por comprender una especie de patrimonio o masa de bienes afectados a una actividad comercial, industrial, etc., pero sujetos a una precisión que podría resultar de un reconocimiento judicial o de la autorización expresa ante la negativa de asentimiento sin justa causa del no titular. Aquí las cosas se regulan expresamente, obligando al que pretende celebrar un acto que excede la administración ordinaria sobre los bienes indivisos, de comunicarlo al otro y éste se podrá oponer por entender que el mismo vulnera sus derechos. Es como una medida de protección de los bienes indivisos, hasta el momento de la partición, el que en la práctica, puede resolverse con la sola prestación del asentimiento, aunque el mismo no fuera exigido durante la vigencia del matrimonio. En este aspecto, la nueva regulación, diferencia uno y otro instante en la administración y disposición. En estas circunstancias, se regulan expresamente, y como prueba más que evidente de la continuidad del régimen de comunidad modicado normativamente, las medidas de protección que puede solicitar uno de los excónyuges. El art. 483 dispone que “En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes: a) la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si la negativa es injusticada…” (ya no se habla de “asentimiento”, por cuanto aquí recoge la teoría de la masa única a partir de la extin-


ción del matrimonio, y por tanto habría codisposición de ambos). “…su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia” (solución particular extraña al régimen de bienes del matrimonio en comunidad, pero que tiende a lograr armonía y seguridad en el manejo de los bienes hasta la partición). No descarta este último apartado el funcionamiento de dos masas, una de cada cónyuge, en la expresión “como administrador de la masa del otro, y mantiene así el equilibrio entre las dos teorías que reejan la actuación de ambos”. Ahondando en la subsistencia de masas separadas y de administración y disposición por cada uno de los gananciales de su titularidad, el art. 484 se reere al uso de los bienes indivisos: “Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro… (responde al criterio de masas separadas). “…Si no hay acuerdo el ejercicio de este derecho es regulado por el juez” (si bien el juez está para resolver conictos, du rante el matrimonio las normas resultan materia expresa para estas situaciones, pero en este supuesto, y tratándose de una indivisión postcomunitaria, tiene una participación directa para resolver el conicto). Puede resultar que el uso que se diera perjudica al otro, que queda privado de hacerlo aunque lo sea en forma compartida, y entonces el tercer párrafo del art. 484 establece: “…El uso y goce excluyente sobre toda la cosa o calidad distinta a la convenida, solo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en benecio del oponente”. Podría tratarse del uso de un inmueble, incluso con destino a la vivienda, o de un vehículo o cualquier otro bien registrable o no, y en tal caso el que no lo tiene, debe ser indemnizado por la merma que sufre con motivo de esta asignación. En el artículo 485 se regulan los frutos y rentas, que durante la vigen cia del matrimonio, resultan gananciales, aun cuando lo fueran de los bienes propios (art. 465 incisos c y d) en tanto se devenguen durante la comunidad. Extinguida, se mantiene el criterio, como acrecimiento

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a la indivisión, como si se tratara de una masa única. No obstante, de inmediato hace la distinción: “El copropietario que los percibe debe rendición de cuentas y el que tiene el uso y goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita”. Es evidente que aún cuando se considere una masa única la de los bienes indivisos, la misma está dividida como en la comunidad para el cómputo de los bienes que la integran y que luego serán motivo de partición. El régimen de responsabilidad separada por las deudas de cada cónyuge, cae únicamente durante la vigencia del matrimonio en los supuestos de deudas generadas en las necesidades del hogar y el sostenimiento y educación de los hijos, en que la responsabilidad es solidaria (art. 461) que responden al deber de contribución del art. 455. Lo mismo sucede con los muebles del hogar a que se reere el art. 462, y en cuanto a las deudas generadas por los cónyuges el art. 467 esta blece que “Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos…”. Y en cuanto a los “gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales”. Extinguida la comunidad, la remisión que se hace por el pasivo durante la indivisión post comunitaria tiene un tratamiento semejante, lo que se reeja en el art. 486: “Pasivo. En las relaciones con terceros acree dores, durante la indivisión post comunitaria se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467, sin perjuicio del derecho de éstos de su brogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común”. Si estas normas establecían una excepción a las reglas de responsabilidad separada por las deudas de cada cónyuge, es porque se parte de las masas separadas, y al contemplar el pasivo en la indivisión post comunitaria, no puede ignorarse la diferencia en la responsabilidad solidaria de la masa de uno y otro y hasta la propia subrogación en los derechos de su deudor, muestra la existencia de masas diferenciadas.


Como colofón de estas apreciaciones, el art. 487 regula los efectos frenfren te a los acreedores y establece que “la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor”, dejando expresada así la perduración de cada masa a pesar de la indivisión. Veamos entonces la naturaleza de la indivisión post comunitaria, en el nuevo régimen y el evidente predominio que tiene, a falta de regulación voluntaria, la continuidad de las masas separadas.

9. NATURALEZA JURIDICA DE LA INDIVISION. Desde la sanción de las reformas introducidas por la ley 17.711 al CC, en la que se supera la administración despótica del marido, y se dividen las masas de administración y disposición de los bienes para ambos cónyuges, al momento de la extinción se presenta una interpretación de la indivisión post comunitaria desde dos vertientes distintas. Como sostenía Moira REVSIN, está la de los que aceptan que se genera una indivisión y quienes no. Para los primeros, enrolados en la “doctrina tradicional”, a la disolución “los bienes y derechos que integran la sociedad conyugal sufren una especie de congelamiento y pasan a integrar un todo a repartir entre ambos cónyuges”. Mientras que los que la rechazan, arman que “no existe tal indivisión, sino que corresponde hablar simplemente de liquidación post comunitaria… no se conforma una masa a repartir sino que continuarán las masas separadas, igual que durante la vigencia del régimen” (“Indivisión postcomunitaria”, por Moira REVSIN, en JA, Bs.As., junio 6 de 2001, Nº 6249, pág. 9 y ss.). El principal cultor de la teoría de la “indivisión post comunitaria” fue Aquiles GUAGLIANONE, que al considerar que se trata de una univeruniver salidad jurídica se le aplican los principios de la subrogación real por la fungibilidad de los bienes que la integran y la vinculación del activo con el pasivo, en tanto el patrimonio integra el conjunto de la universalidad y los créditos y deudas lo acrecen o disminuyen. “…los bienes singulares se hallan afectados al pago de las deudas que juntamente

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con ellos integran el patrimonio, de forma que éstas pasan antes que las obligaciones extrañas a esa universalidad” (Disolución y Liquidación de la sociedad conyugal , ob. cit., pág. 204). Con tal motivo, desaparecen las titularidades de cada cónyuge sobre su masa, en razón de no existir más que una sola masa, y la misma pertenece a ambos cónyuges. La disposición de los bienes se hace en acto conjunto de codisposición, en tanto no se encuentren adjudicados a uno de ellos, o a ambos en condominio. En tal caso, el condominio como derecho real resultaría del acto de adjudicación y no del régimen de indivisión, y únicamente sobre cosas, porque esa es la naturaleza del derecho real referido. Los demás bienes si se adjudican en con junto a ambos, se tendrán en copropiedad y no en condominio, dado que el concepto de propiedad tiene un alcance superior al dominio y comprende todos los bienes. Si se adjudica a uno solo, se tendrá en propiedad exclusiva como la propiedad de un derecho, de una acción, de un crédito, etc. BELLUSCIO sostiene que “Existe indivisión cuando dos o más perso nas tienen derechos en común sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, sin que exista división material de sus partes. Son pues indivisiones, el condominio, derecho de propiedad de varias personas por partes indivisas sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2673 Código Civil); la copropiedad o comunión de bienes inmateriales, es decir, de bienes que no son cosas (art. 2674, Código Civil); la indivisión hereditaria que tiene lugar en caso de pluralidad de herederos o de sucesores universales mortis causa, desde el fallecimiento del causante hasta la partición; y la indivisión post comunitaria, que es la que se produce entre los cónyuges o entre uno de ellos y los sucesores universales mortis causa del otro, o entre los sucesores universales mortis causa de ambos, desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición de los bienes” (Augusto César BELLUSCIO, Manual de Derecho de Familia, tomo 2, 8ª Ed. actualizada y ampliada, Ed. ASTREA, Bs.As., 2006, pág. 181). La unidad patrimonial que resulta de la teoría de GUAGLIANONE, aceptada por BELLUSCIO, diere de la continuidad de masas que resulta de


la administración separada durante la vigencia del régimen de bienes del matrimonio (art. 1276 s/ ley 17.711 y HOY arts. 469 y 470 CCyC), y que, aunque en proceso de liquidación, subsiste separada, manteniendo vigente el régimen de responsabilidades separadas de los artículos 5 y 6 de la ley 11357. (FASSI- BOSSERT, Sociedad Conyugal ). “En consecuencia” -reexionan ORTIZ DE ROZAS-ROVEDA- “los acreedores no verían alterada su garantía la cual estaría formada por los bienes de los cuales era titular el deudor al momento de la disolución, se trate de bienes propios o gananciales, interpretación que ha predominado en la jurisprudencia sobre la referida en el punto b” (Ob. cit. pág. 170). La referencia está hecha en razón del estiramiento o encogimiento de la garantía que resultaría de la indivisión creada por la disolución, según la cual resulta “encogimiento por cuanto la misma se reduciría al 50% de los bienes gananciales del que contrajo la deuda, y un estira miento porque la posibilidad de ejecución se extendería al 50% indiviso de los gananciales de titularidad de su cónyuge” (pág. 169). Sin embargo, esta interpretación se opone al debido conocimiento de los terceros de una situación, que regularmente permanece oculta, dado que no hay medio publicitario para hacer conocer la nueva situación de los bienes a partir de la disolución. Es por ello que ZANNONI ha preferido distinguir por la causa de la di solución, dado que mientras que en la que es por divorcio, los cónyuges conservan una apariencia de continuidad en las relaciones con los terceros; en la disolución por muerte, la misma no se da por razones obvias. “Cuando por ejemplo, tal disolución acaece por divorcio (cfr. art. 1306) o nulidad de matrimonio (cfr. art. 87 ley 2393), la liquidación de los bienes no supone la previa alteración de las relaciones que la titularidad originaria sobre los bienes de la sociedad conyugal permitió a cada cónyuge oponer frente a terceros título suciente para admi nistrar y disponer (cfr. arts. 1276, 1277 y concordantes, Código Civil) …los cónyuges siguen siendo erga omnes los titulares de los derechos que, antes de esa disolución, la ley les atribuía respecto de los bienes de la sociedad conyugal… Con ello signicamos que si la disolución crea, respecto de los bienes a liquidar, relaciones de comunidad entre

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los cónyuges, tales relaciones interesan fundamentalmente al vínculo interno que se establece a los nes de la liquidación, sin trascender externamente como cotitularidad de cada uno de los derechos que integran la comunidad” (ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia, tomo 1, Ed. Astrea, Bs.As., 1978, pág. 680/81). En eso funda nuestro autor la posibilidad de disponer el titular con el asentimiento del otro, no obstante que internamente el bien se encuentra en la etapa de liquidación. “La disolución no muta ni altera, frente a terceros, las atribuciones que, en la singularidad de cada uno de los bienes, la ley efectúa respecto del titular. Genera sí, una auténti ca comunidad de derechos a los efectos de la liquidación y partición de los bienes, pero comunidad interna, oponible entre los esposos para exigirse mutuamente las restituciones, compensaciones, etc. y nalmente, la partición por mitades de los bienes según lo establece el art. 1315”. (ZANNONI, ob y tº cit., pág. 682). En cambio, sostiene nuestro autor, la muerte “altera la relación de titularidad originaria que el cónyuge premuerto investía respecto de los bienes y derechos, los que, como es natural se transmiten por sucesión universal” (pág. 683). De ahí el distinto tratamiento según la causa de disolución, produciéndose, en caso de muerte, la concurrencia de dos masas indivisas: una la de los herederos del causante y otra la indivisión post comunitaria por disolución del matrimonio, que por razones de economía procesal, se liquidan en forma conjunta en el proceso sucesorio, con algunas excepciones en el caso de ciertos jueces que pretenden diferenciarlos y liquidar por separado. En mérito a esta distinción, en lo que a las deudas se reere, mientras en los casos de divorcio y nulidad de matrimonio, perdura para ZANNONI el régimen de responsabilidades previsto por los artículos 5 y 6 de la ley 11.357 (HOY arts. 467, 489, 490,502 y cc. CCyC) en la disolución por muerte, la responsabilidad es de la masa indivisa (relaciones en comunidad entre el cónyuge supérstite y los herederos) a diferencia de las relaciones de comunidad entre los cónyuges en los supuestos de divorcio o nulidad.


La otra corriente doctrinaria sobre la naturaleza de los bienes en la etapa entre la disolución del matrimonio y la partición es la del condominio, quizá la menos consistente de todas por razones que quedaron develadas en un viejo fallo que tuvo el voto de Augusto C. BELLUSCIO y que fuera publicado en JA tomo 27 pág. 215 y ss, con nota de Eduardo A. ZANNONI. Justamente en esos autos, caratulados “Aubone Alfredo E. v. Aubone Juan A. y otros”, de fecha 6/8/74, la sala C de la Cámara Nacional Civil de la Ciudad de Buenos Aires, resuelve el rechazo de la demanda por división de condominio con el que se pretende liquidar los bienes que resultaron por muerte de un cónyuge en indivisión con los herederos de la causante, y que el actor considera en condominio. Si bien el caso está limitado a la partición por muerte de un cónyuge, lo que importa es que se rechaza in limine toda interpretación de “condominio”, sobre una masa indivisa conformada por los bienes del matrimonio y los heredados por los sucesores del causante, dado que el condominio es un derecho real sobre cosas y el patrimonio en cuestión, independientemente de su contenido real, está integrado por distinto tipo de bienes, entre otros los propios créditos y deudas de la sucesión, que impide considerarlos como integrantes del mentado condominio. Pretender decir que lo general o universal, se transforma y limita a un derecho real sobre cosas, es dejar afuera los demás bienes, sobre los que se deberá elaborar otra interpretación, como es la de copropiedad o coparticipación en bienes que no sean cosas. Sus mismos sostenedores vacilan, y se excusan de utilizar la expresión en forma concreta y precisa, alegando que se les aplicará los preceptos del condominio por analogía, lo que es sutilmente distinto de armar que son cosas en condominio (o bienes en copropiedad) aunque los resultados sean idénticos. (Según MÉNDEZ COSTA, María Josefa. “Con dominio y cosas gananciales indivisas…” en LL 1990-B-324, citado por Moira REVSIN en el trabajo ya referido). La principal crítica a esta interpretación está en la misma norma, cuando señala en el art. 2675 que “El condominio se constituye por contrato, por acto de última voluntad o en los casos que la ley designa” , aunado a

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lo que señala el art. 2673 cuando dene el condominio como “derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”. Ni el régimen normativo del matrimonio a partir de la disolución contiene referencia alguna a la conversión de ese patrimonio en condominio, ni es aplicable a todos los bienes, ni se compadece con lo expresamente regulado, dado que a su vez, el art. 2674 establece que “ No es condominio la comunión de bienes que no sean cosas”.

Y en nada puede cambiar esta armación la contradictoria nota al art. 2675 cuando ejemplica sobre “condominio” con “los gananciales de la sociedad conyugal o cuando se prolongue una indivisión…” porque no es ley, y la regulación normativa es precisa al respecto. Otra prueba de la endeblez de la teoría del condominio, resulta del propio reconocimiento de la falta de publicidad en cuanto a bienes registrables y la consiguiente ausencia de titularidad. Con referencia a los fundamentos de MAZZINGHI y GUASTAVINO, arma REVSIN: “…hasta que el condominio no se encuentre inscripto, sería inoponible a terceros (art. 2505 CC). Consecuentemente, no queda otro remedio que continuar con lo prescripto en el art. 1277 CC. De este modo el cónyuge titular continúa obligado a obtener el asentimiento del otro en actos de disposición. Sin embargo, los efectos de este poder dispositivo no serán los mismos que durante la vida de la comunidad. MAZZINGHI establece diferencias en cuanto a la codisposición (deberán dividir el producido), responsabilidad conjunta por evicción, papel del juez (deberá tratar el tema considerando que las partes son condóminos) e inhibición del cónyuge (el escribano que interviene en la operación deberá requerir, también, informe de inhibición del cónyuge no titular)” (Op. cit., JA Nº 6249, pág. 13, col. 2). A lo ya dicho de la imposibilidad normativa de constituir condominio por el solo hecho de la disolución del matrimonio, le sucede la imposibilidad de oponerlo a terceros, cuando contractualmente puede resolverse a través de la adjudicación por partición, en la que el bien sí, por acuerdo de partes se adjudique en condominio. Pero cuando hablamos del condominio por la sola disolución del matri-


monio, no puede desconocerse el carácter de universalidad que cada una de las masas tiene hasta ese momento, y que como tales, y no como objetos o derechos individuales, pasan a un estado de congelamiento jurídico, hasta la partición. Esa cristalización transitoria lo es con relación a su precedente estado, porque durante ese período, ya no hay nuevos gananciales; éstos dejan de tener existencia jurídica, salvo por subrogación real de los que tenían ese estado, y lo que ingresa como nuevo, es de su titular o adquirente. El art. 1301 así lo declara: “Después de la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en adelante gane el marido, ni éste, en lo que ella ganare”. La dicultad de la publicidad para justicar el condominio es muy di ferente de la clara situación de indivisión post comunitaria que resulta del solo conocimiento de la disolución del vínculo, cualquiera fuera su causa. Si lo es por separación personal o divorcio, en que lo cónyuges están presentes con apariencia de continuidad del régimen si no lo declaran expresamente, basta con que lo acrediten para que la disposición de ambos sea comprensiva del período en que están negociando y de la situación de los bienes, y allí es donde se desbroza el entuerto de las teorías, para entrar en la claridad de la voluntad contractual. Que digan que actúan en acto de codisposición, porque así resulta de la acreditación de la disolución con la sentencia rme o que lo hagan como continuadores del estado precedente, en base a una titularidad exteriorizada con el asentimiento del otro, no cambia los efectos del acto. Sin embargo, pretender actuar como condóminos sobre los bienes, sin que ninguna causa jurídica justique el nacimiento del condominio por la disolución del vínculo, es actuar contra derecho, salvo que en el mismo acto se adjudique, como acto partitivo el bien a ambos por partición, y entonces el condominio nace contractualmente. Al referirse al proceso liquidatorio, dice VIDAL TAQUINI: “El procedi miento no ha sido establecido por la ley y sólo el art. 1313, que alude al caso de muerte de uno de los cónyuges, remite a la aplicación del art.

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3449 y ss.; procedimiento que consta a lo menos de dos momentos: establecer el cuerpo general de bienes, formado por las cosas y bienes que se encuentran en estado de indivisión destinado a ser dividido (art. 3469); y la adjudicación de dichos bienes que hace cesar el derecho indiviso sobre la masa de bienes del adjudicatario, que así consolida un derecho de propiedad exclusivo, con la condición de que las adjudicaciones no lesionen el principio de igualdad ni los derechos que se tenían durante la indivisión. Esta explicación se extiende a los otros supuestos que provocan la disolución de la comunidad.” ( Régimen de bienes en el matrimonio, Carlos H. VIDAL TAQUINI, Ed. Astrea, Bs.As., 1987, pág. 241). ¿Cómo merituar la incidencia de cada cosa en condominio por generación espontánea, con relación a esa masa de liquidación comprensiva de todo tipo de bienes, derechos, acciones, cosas, etc. y el cumplimiento de los principios de la partición, si damos un tratamiento parcial, para unas en condominio y copropiedad en otras? ¿Cómo desarrollar una teoría sobre cada cosa en particular, dado que el condominio, como derecho real, no tiene poder de aglutinamiento sobre las demás cosas, si no lo es por un principio que recibimos del derecho sucesorio como es la comunidad hereditaria, única referencia para tratar la situación de los bienes por el matrimonio disuelto por separación personal o divorcio, o en el caso de nulidad de matrimonio? De todos modos, en su momento tuvo importante recepción doctrinaria, que mereció aplicaciones diversas, tal lo señalado por uno de sus artíces, como lo fuera Guillermo A. BORDA: “Finalmente” (luego de referirse a las posturas de MAZZINGHI y GUASTAVINO) “según una tercera opinión, que por nuestra parte compartimos, es necesario distinguir distintos casos: a) si la indivisión se prolonga por acuerdo de partes, habría una sociedad de hecho; b) si la indivisión se prolonga en contra de la voluntad de los cónyuges por factores que impiden su inmediata liquidación, habría un condominio; c) nalmente, si la sociedad se di suelve por muerte real o presunta de uno de los cónyuges, habría una indivisión hereditaria” (Manual de Derecho de Familia, Guillermo A. BORDA, décima edición, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1988, pág. 201/202). Como se dijo en oportunidad de criticar la postura de BORDA respecto


al condominio que dijo nacer respecto de los bienes hereditarios una vez inscripta la declaratoria de herederos y transcurrido cierto tiempo, ¿cuál es la razón causal de ese condominio? Responde entre otros Alicia J. STRATTA: “…esta interpretación da por tierra con la tipicidad predicada de los derechos reales y con la seguridad jurídica, pues no puede producirse una transformación del derecho, que implica la constitución del condominio, por la voluntad de las partes, juzgada a través del transcurso del tiempo.” (“La declaratoria de herederos”, por Alicia J. STRATTA en Sucesiones, obra en homenaje a María Josefa Méndez Costa, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, pág. 53). Criterio éste raticado en forma unánime por las Jornadas de Derecho Civil celebradas en Mendoza en 1992. En igual medida, y con el mismo alcance, entendemos que pensar en el condominio de las cosas por la disolución del matrimonio, en el período que va hasta su adjudicación por partición, afecta el equilibrio de los institutos jurídicos regulados por el Código, y omite el especial tratamiento que merece la liquidación de activos y pasivos, en especial para afrontar las responsabilidades de las deudas y su pago

10. LAS RECOMPENSAS DEBIDAS Después de analizadas las distintas teorías sobre la naturaleza de los bienes en la etapa de indivisión post comunitaria, corresponde una reexión ya anticipada. La nueva legislación adopta la de continuidad de las masas separadas, con las modicaciones para el caso comentadas, sin descartar la posible regulación de una administración por cogestión y codisposición de masa común, o alternativas combinadas en la opción que le da el art. 483. El legislador ha regulado el derecho de recompensa tanto para bienes propios como para los gananciales, toda vez que una masa ha sido beneciada con dinero de la otra. Entre los bienes propios el art. 464 inc. b ha tenido en cuenta la recom pensa que debe el que adquiere con tal carácter por herencia, legado o

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donación, cuando para titularizarlo ha tenido que soportar cargas con dinero de la comunidad. También lo ha admitido cuando recibiendo donaciones remuneratorias por servicios prestados durante la comunidad, su valor excede de una equitativa remuneración, que como tal es ganancial, y el excedente congura una donación gratuita que es propia y por tanto la comuni dad debe recompensar, por incrementar en exceso a la masa ganancial. Por el contrario si los servicios remunerados en la donación, son anteriores al matrimonio, estos son naturalmente propios. El inciso c del art. 464 plantea la recompensa en el supuesto de los bie nes adquiridos por permuta mediante la inversión de dinero propio o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, en los casos en que hay un saldo o diferencia soportado por la comunidad. Esta diferencia marca una impronta según el monto, sobre la naturaleza del bien, por cuanto si el saldo es superior al valor del aporte propio el nuevo bien es ganancial, pero se debe recompensar al propietario por el valor de lo propio contenido en la permuta. Respecto de las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan, son también propios, pero si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe recompensa al cónyuge propietario (art. 464 inc. f). Cuando los bienes propios aumentan de valor por la accesión, deben recompensa a la masa ganancial por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ellas (art. 464 inc. j). El inciso k del art. 464, trata uno de los temas más controvertidos en la calicación de los bienes, dado que permite excluir el carácter único por la teoría monista, hoy perfeccionado con la no limitación a la adquisición del todo. Si como dice la norma “las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios” son propios “sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición”.


Con independencia de la recompensa admitida en estos supuestos, el inciso toma partido por la teoría monista, dando el carácter de propio al bien que comenzó siendo tal, por más que se adquieran otras partes indivisas con dinero ganancial, y aunque con ello no se complete el dominio total, cuestión que exigía en su momento el citado fallo “Sáenz”. También se admite la recompensa, toda vez que el que tiene la nuda propiedad como propia, consolida el usufructo durante la comunidad o libera durante ella gravámenes con otros derechos reales durante la comunidad. Esta consolidación o liberación, incrementa el bien propio, pero si para ello se utilizó dinero ganancial, el mismo debe ser reintegrado a la masa ganancial por el derecho de recompensa (art. 464 inc. l). En el inc. m se establece el mismo derecho con respecto a ropas y ob jetos de uso personal de uno de los cónyuges, debe recompensa a la masa ganancial si son de gran valor y se adquirieron con dinero de ésta, así como los necesarios para el ejercicio del trabajo o profesión, así adquiridos. De la misma manera que los casos enunciados dan derecho de recompensa a la masa ganancial, cuando la situación se da con bienes propios, lo mismo sucede a la inversa, cuando el bien es ganancial y se ve favorecido con el aporte de bienes propios, tal como se resuelve en el art. 465 inc. f para la permuta, inc. m para la accesión, inc. n para las partes indivisas, inc. ñ, por consolidación de usufructo o liberación de gravámenes de bienes gananciales con dinero propio. El párrafo nal del artículo 465 contiene una aclaración en la que des conoce el carácter de ganancial de las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, del derecho de recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de éstas.

11. LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD La precedente reseña de las recompensas debidas durante la comunidad, tiene especial interés al momento de la liquidación, como lo ex-

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presa el art. 488: “Extinguida la comunidad se procede a su liquidación. A tal n, se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad, según las reglas de los artículos siguientes”. Y hace en los arts. 489 y 490 una enumeración de lo que son cargas de la comunidad, y las obligaciones personales de los cónyuges, para establecer en el art. 491 el criterio de las recompensas, que no es otra cosas que compensar con el valor de lo invertido por una masa en benecio de la otra, produciendo su propio detrimento patrimonial, sea de la masa propia a favor de la ganancial o a la inversa, como ya lo señaláramos al tratar de las recompensas. Al enumerar en el acápite precedente los casos contemplados normativamente, y destacar la existencia de un principio general que sería aplicable a los casos no expresamente considerados pero que producen el mismo efecto estamos ante la búsqueda del equilibrio en los aportes de cada uno, para llegar en deni tiva a la liquidación, a la que se reere el art. 495 en estos términos: “Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo a favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo a favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la masa común. En caso de insuciencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro”. Llegamos así a la posibilidad de partir, que se puede solicitar en cualquier tiempo, excepto disposición legal en contrario (art. 496), pudiendo efectuarse la división de la masa común, “sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces se aplica el convenio libremente acordado”. Es decir que la partición se puede hacer en forma privada, por escritura pública y en forma total o parcial, como lo señala el art. 2369, por la remisión del art. 500.


El principio de la partición de la comunidad hereditaria, aplicable a estos supuestos, es el de dividir y adjudicar los bienes en especie y ninguno de los copartícipes puede exigir su venta (art. 2374), pero si ello no es posible, el segundo párrafo del artículo citado expresa que se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del producto que se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar la formación de los lotes. Deducimos de ello el carácter partitivo de toda venta, y su efecto como partición parcial o total según los bienes que integran la universalidad.

12. PROBLEMÁTICA DE LAS RECOMPENSAS EN LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO SIN LIQUIDAR Cuando caracterizamos un bien como propio, el mismo no integra la masa partible del supérstite, y en caso de que haya aportado en la compra de un bien del que tenía partes indivisas propias, complementadas con dinero ganancial, mantiene su naturaleza, pero da derecho a recompensa. Analizaremos entonces la situación creada por la muerte de un cónyuge, cuando extinguida la comunidad de gananciales por alguna de las causales distinta de la muerte, luego fallece uno sin haber sido recompensado ni efectuada la liquidación. En el derecho anterior con el Código Civil modicado por las leyes 17.711 y 23.515, y ante los efectos del fallo “Sáenz”, contemplaremos la disputa entre el bien propio con recompensa y el bien mixto con la conjunción de dos partes distintas y concurrentes en protección de los aportes efectuados. Puede haberse disuelto el matrimonio por causales como la separación legal, el divorcio vincular o la nulidad del matrimonio, pero no haberse hecho la liquidación del patrimonio ganancial, en cuyo caso, la comunidad hereditaria formada por la muerte de un excónyuge integra los mismos.

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Cuando el supérstite es el único heredero no hay conicto alguno, por cuanto -como tal- recibe todo el patrimonio, sea propio o ganancial, del causante. Pero si concurre con herederos del difunto, se produce una concurrencia de esa masa ganancial no liquidada con los demás bienes que integran la comunidad hereditaria. De ello resulta, ineludiblemente, la necesaria tramitación del juicio sucesorio, y hasta la partición no se podrá disponer de esos gananciales. Como la mitad es de los herederos (sucesores del causante) y la otra mitad del supérstite, se deberá acordar o bien la adjudicación del todo, quizá en compensación por otros bienes propios que reciben los demás herederos, y de los que el supérstite desiste, o bien recibiendo algunos bienes gananciales, o como se convenga. Hay concurrencia de las dos masas, como sucede habitualmente durante la muerte con el matrimonio vigente. La única diferencia con la muerte ocurrida durante la indivisión por matrimonio disuelto por otra causal que la muerte, es la necesidad de arreglar las cuentas que tenía pendiente el supérstite en el período de indenición, concluido con la muerte de uno. Habrá créditos y deudas pendientes de liquidar por las cargas de la sociedad conyugal (art. 1275 y HOY 489 CCyC) y lo que debiera recibir o pagar con el derecho de recompensa, pero ante la falta de la parte interesada en la liquidación, estarán sus herederos para cerrar las mismas, y el acuerdo será entonces entre el supérstite y los herederos, como sucede con los bienes gananciales que integran la comunidad. Si determinados bienes ya se los hubiera liquidado y adjudicado el supérstite, ya no ingresarán en la masa. Y los que hubiera recibido el causante en aquella liquidación, corresponderán a los herederos, sin derecho alguno del supérstite. De todos modos, en algunos sucesorios, ya con liquidación practicada entre los excónyuges, si el supérstite es heredero del otro, concurrirá a la sucesión como tal, y se presentan entonces situaciones en que ciertos bienes (los gananciales adjudicados por el causante) son recibidos en comunidad entre los herederos, con exclusión del excónyuge, y par-


ten y disponen sin su intervención a pesar de estar declarado heredero en los propios, y en otros casos, cuando de estos bienes se trata, participará de la liquidación y partición como un heredero más. Pero debe quedar claro que -en tanto no se hayan liquidado los gananciales durante la indivisión post comunitaria por disolución del matrimonio por causa ajena a la muerte- la misma deberá practicarse con los herederos declarados, pero en una masa distinta a la formada por la muerte del causante, aunque en concurrencia para la partición. La diferencia la marca la ya señalada distinción entre la indivisión post comunitaria por causa ajena a la muerte, en que los excónyuges conservan una apariencia de titularidad conforme a la causa de adquisición. Si era en la masa de un cónyuge, a falta de declaración expresa, no hay conocimiento de los terceros del cambio de relación entre ambos, y por esa razón, no se los puede comprometer limitando su derecho contra el titular por deudas de éste. Tampoco se puede afectar a los acreedores del cónyuge no titular, actuando contra su patrimonio por las deudas del cónyuge titular, porque ellos estaban preservados durante el matrimonio por la división de responsabilidades que resultaba del art. 5 de la ley 11.357 y ahora del art. 467 CCyC. Es por ello que se había buscado interpretar en el marco del derecho anterior, frente al vacío normativo en la materia, una solución acorde con el realismo jurídico, omnicomprensivo del ordenamiento jurídico todo, y no sobre disposiciones aisladas, que aplicadas en forma extensiva, afectan sin razón intereses de terceros. Debe tenerse en cuenta que, si bien el art. 1313 CC remite al Libro Cuarto para la división de las herencias, lo hacía en el marco de la muerte de uno de los cónyuges, como lo dice expresamente, y no para cualquier causal de disolución del matrimonio, superado en la nueva legislación por el art. 500 CCyC. Claro que había normas que debían ser necesariamente aplicadas, porque no había otras que lo regularan, como sería la aplicación de las reglas sobre inventario y avalúo de bienes cuando se deben dividir

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judicialmente, o de partición privada, también superado por la nueva legislación por el art. 500 CCyC. La primera regla la marca la natural convergencia de las masas ganancial y de propios del causante, que produce la concurrencia de ambas masas en una liquidación conjunta, en que -como señalaba ZANNONI“la partición privada (cfr. art. 3462 CC, HOY art. 2369) hecha por escritura pública (cfr. art. 1184, inc. 2º, HOY art. 1017)… sería suciente título para liquidar la sociedad conyugal disuelta por fallecimiento de un cónyuge, o ambos, excepto los casos previstos en el art. 3465 (HOY art. 2371) que requerirían en todo caso partición judicial” (ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, 5ª. Ed. act. y ampl., Ed. Astrea, Bs.As., 2006, Tomo 1, pág. 721). La segunda regla es la de la analogía, frente al vacío legislativo anterior, en los supuestos de liquidación de sociedades conyugales disueltas por separación legal, divorcio vincular o nulidad. En estos supuestos, a la consabida diferencia de tratamiento de la indivisión, hay que agregar el que resulta de la muerte, pues con ella se produce una evidente modicación publicitaria que no se da en la primera. Desaparece en primer lugar la presencia física del cónyuge fallecido en la gestión de los bienes. La muerte es una publicidad por ausencia que impide el engaño maniesto a los terceros, salvo situaciones de fraude, como la utilización de poderes caducos para el asentimiento conyugal. Además, hay una publicidad procesal por la apertura del sucesorio, publicación de edictos, y formación de una masa única, o universalidad jurídica, que impide todo tipo de contratación sobre los bienes particulares, dado que los derechos sobre éstos quedan diferidos al momento de la partición. Por ello no pueden equipararse ambas formas partitivas, no obstante lo cual, en el aspecto formal de la liquidación de bienes, no se presentan obstáculos para utilizar las mismas reglas. Y ese es el caso de la aplicación de la forma de partición privada, armada con la modicación del art. 1306 (HOY art. 2369) como lo indica ZANNONI “…y dado que según su nuevo texto la sentencia de separación personal o divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal, no existe ya acción de separación


de bienes por efecto del divorcio que imponga la liquidación de la sociedad conyugal en forma judicial. Como la disolución opera de pleno derecho, ante la remisión genérica efectuada por el art. 1315 del Cód. Civil a las normas sobre la partición de las herencias, juzgamos que también cabe la partición privada de la sociedad conyugal en el caso, por supuesto por escritura pública y sujeta a las normas análogas que los códigos de procedimientos y leyes scales prevén para esta forma de partición.” (Ob., tomo y pág. citada). De tal manera, nada impedía ni lo impide ahora favorecido con una legislación adecuada, que las indivisiones no liquidadas al momento de de la muerte de uno de los excónyuges, pueda ser integrada en la masa del causante para concurrir a la liquidación conjunta con los bienes de la sucesión, a pesar de que la misma tiene causal distinta de la disolución del matrimonio por muerte. Y que la misma se lleve a cabo, mediante el procedimiento de partición extrajudicial o privada, conforme a las reglas del art. 3462 y concordantes del Código Civil (HOY arts. 2369 y 2371 CCYC). Tampoco resulta de norma alguna, la necesidad de denuncia de los bienes gananciales en el proceso de divorcio, separación legal o nulidad, porque está admitida la gestión separada hasta la liquidación, al igual que la separación de responsabilidades y la libre disposición, poniendo de maniesto la indivisión que resulta de la disolución (por causa que no sea la muerte) o actuando el titular registral con el asentimiento del otro. Tan es así, que una doctrina y jurisprudencia uniforme, así como las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, coinciden en que el esposo administrador debe rendir cuentas al otro de su gestión posterior a la disolución de la sociedad conyugal, lo que le hace deducir a ZANNONI “…que un cónyuge puede actuar solo, percibir y, en síntesis, gestionar en relación a los bienes comunes a liquidar que están en su masa” (Ob. y tº cit., pág. 727). Todo ello marca la diferencia entre las distintas situaciones patrimoniales surgidas de la disolución del matrimonio, conforme a su causa, lo que le ha hecho decir a la doctora Aída KEMELMAJER de CARLUCCI

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en un fallo de la Corte Mendocina: “…cuando la disolución opera, por ejemplo, por divorcio, los bienes de administración marital… siguen respondiendo por las deudas del marido y no responden por las de su esposa (y viceversa), mientras las operaciones de partición no tengan acceso registral, salvo mala fe del tercero. Pero cuando la disolución se produce por muerte de uno de los cónyuges, coexistiendo la indivisión postcomunitaria y la comunidad hereditaria, habiéndose alterado las relaciones de titularidad originaria, todos los acreedores, se sujetan a la situación de herencia que el fallecimiento crea. En ese caso, mediante la organización del proceso sucesorio se satisfacen expectativas de publicidad que el derecho ha juzgado imperativas antes de conferir el pleno ejercicio de los derechos reales que emergen de la calidad de sucesor” (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª. 17-9-84, “Unión Soc. Coop. de Crédito Ltda. c/ Lobiendo José y otro” en JA 1985-I, pág. 499, col. 2). Estas expectativas de publicidad, deben tenerse en cuenta en estos supuestos, por el conocimiento del derecho de recompensa que existe, en el caso de beneciar a la masa de gananciales, a favor de los here deros, cuando no fue cobrado por el causante que vio extinguida la comunidad por divorcio, por ejemplo, pero sin llegar a la liquidación. Ya dijimos que los créditos y deudas por recompensas, deben integrar las cuentas de liquidación. Como señala el art. 468 “El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad”. La caracterización del bien como propio, que permite al supérstite disponer libremente, pone en riesgo, como anticipamos, el crédito de los herederos con derecho a la mentada recompensa de su causante. Por tanto, es recomendable en tales caso, que los mismos reclamen en el sucesorio su derecho, y hasta soliciten una medida cautelar sobre el bien propio de la que el supérstite pueda disponer. Por tanto, desde lo notarial, es aconsejable analizar estas situaciones vinculadas con el derecho de recompensa, y hasta pedir si fuera necesario, la conformidad de los herederos de la misma, para evitar toda acción futura que comprometiera al tercero adquirente.


13. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES A la superación de las incapacidades de la mujer a partir de la administración “bicéfala” de los bienes del matrimonio le siguió una libertad cada vez mayor en contratación entre cónyuges, particularmente a partir de los convenios previos al divorcio. El nuevo Código pareciera haber retrocedido en esa libertad al haber incluido en el art. 1002 del CCyC entre las inhabilidades especiales, el inciso d cuando se trata de contratación entre sí, bajo el régimen de comunidad, aunque mantiene algunas permisiones expresas, como la del art. 27 de la ley 19.550 de sociedades: “Los cónyuges puede integrar de cualquier tipo y las de la Sección IV”, es decir, las que no estuvieran constituidas regularmente; también el mandato entre cónyuges del art. 479, ciertas formas de condominio según el art. 471 y en particular, los convenios reguladores de los divorcios (art. 439 y concordantes CCyC). Pero si se observa el tratamiento de los bienes del matrimonio en con junto, debemos admitir que esta limitación con los bienes comunes, tiene una perfecta apertura a través de la opción del régimen de separación en la convención matrimonial, o por su reforma posterior al comienzo bajo el régimen de comunidad. La oportunidad de pacto inicial o adopción posterior, permite transformar los impedimentos en la plena aptitud de contratar dentro del régimen de separación de los artículos 505 a 508, en que nada impide, en masas perfectamente separadas, que celebren cualquier contrato entre sí, incluso de donación, que antes tenía una doble restricción: una la de donar propiamente dicho entre ellos y la otra resultante del art. 1807 inciso 1º del CC, por donación de uno a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación. Suprimidas estas prohibiciones, la libertad de contratación impera, y las limitaciones que pudieran tener en un régimen de comunidad, se superan transformándolo en un régimen de separación. Pero volviendo al régimen de comunidad, y en particular a los convenios de divorcio que dieron en su tiempo pautas para facilitar y legi-

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timar estos convenios, así como la generalización de un divorcio sin causa, habilitó los convenios reguladores, que el art. 439 establece así: “Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial la prestación alimentaria, todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro…” (Responsabilidad parental). La apertura a una libertad mayor resulta del último párrafo del citado artículo: “Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propon gan otras cuestiones de interés de los cónyuges”.

14. LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA 14.1. Introducción Hablar de la obligación alimentaria, es una propuesta que excede el marco de lo estrictamente jurídico, para introducirnos en discusiones juslosócas, sociológicas y éticas de gran complejidad, según sea la fuente y el alcance en cada caso contemplado o en la abstracción imaginada. Más aún, en un ámbito notarial, donde la escritura y el docu mento en general, parecen no ser el marco adecuado. Sin embargo, es nuestra pretensión demostrar lo contrario, a pesar de la amplitud del tema, dado que la intervención notarial en los casos especícos, no puede ser ajena al contenido amplio de la obligación alimentaria. Por ello, partimos de su primera fuente, aquella que obliga sin una norma expresa. Y es indudable que ello es así como en gran parte del derecho de familia, porque las valoraciones normativas son la consecuencia de una previa valoración ética que induce al legislador a institucionalizar lo que tiene consenso. De otra forma, estaríamos frente a normas de dudosa legitimidad, propias del derecho injusto, que como dice RECASENS


SICHES existe también y forma parte el derecho en general, pero no por ello justica su defensa. Justamente la labor del intérprete, está para llenar los espacios vacíos de la norma, y forzar la reforma cuando carece de su contenido ético. Y esto es notorio en derecho de familia, porque la familia en sí, tanto en sentido amplio como restringido, es a priori de la misma organización jurídica de los estados. Estos no hubieran existido como tales, si las familias no le hubieran dado origen, decretando por propio imperio de la fuerza obligatoria del derecho a n de mejorar las relaciones de las personas y postular por la paz a través de la justicia. La familia tiene su génesis en la unión de dos personas de distinto sexo, ampliada hoy mediante el matrimonio igualitario... Circunstancia que tanto del punto de vista natural como espiritual, permite la integración de la vida a través de la procreación de la especie, el cuidado y formación de los hijos adoptados o de los amparados por compartir el hogar aunque no fueran comunes, o la reproducción por generación asistida, la comunidad de vida, y la ayuda solidaria de sus miembros. El matrimonio en la nueva legislación, y en las sociedades más avanzadas, justican éticamente el derecho que lo rige, por cuan to apunta al perfeccionamiento de la institución y la estructuración de una sociedad evolucionada. Para ello se imponen ciertos principios elementales como la “solidaridad y caridad” que no tienen connotaciones simplemente éticas o religiosas, sino de consumada valoración jurídica para la perpetuación de la especie. Siendo la familia la primera portadora de organización en cualquier sistema político, y estando en ella la principal fuente de transmisión de los conocimientos, costumbres, tradiciones, ritos, hábitos, usos y toda forma de evolución en las relaciones humanas, ninguna norma jurídica puede tentar contra la vigencia de la misma. Justamente la “obligación alimentaria” hace a la subsistencia del grupo, y en especial de los más débiles y desprotegidos, frutos del amor limitado en la contingencia matrimonial y el esfuerzo orientado a nes determinados. Por ello, antes que al derecho posi tivo, debe la obligación alimentaria su fuerza compulsiva, al derecho natural, sin el cual, no se podría hablar de derecho. El mismo derecho positivo recepta este aserto cuando establece el reconocimiento

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de aquellas conductas fundadas en deberes morales o de conciencia (Código alemán, etc.). En nuestro derecho, BUSSO dice que la ejecución de una obligación alimentaria a favor de quien no tenía legalmente derecho a exigirla, es una obligación natural, y por lo tanto una vez cumplida, no da derecho a pedir el reintegro de lo dado. Asimismo, la ejecución de la obligación por uno de los alimentantes, no da a éste el derecho a exigirlo a quienes no cumplieron, por cuanto se trata de un deber inspirado en la solidaridad y caridad. Y como su ejecución tanto resulta -cuando es una obligación legal-, de la posibilidad del que lo da y la necesidad del que lo pide, no entra el derecho a establecer recompensas o retribuciones. Está quizás próxima esta actitud normativa, a la palabra evangélica, cuando considera que el verdaderamente premiado es el que da y no el que recibe. Sentados los principios básicos de la obligación alimentaria, necesidad, solidaridad, caridad, debemos ahora tratar de comprender cómo funciona en cada caso, atento a que no toda ella tiene una fuente legal y por el contrario, puede resultar de una disposición de última voluntad o como consecuencia de un delito, a modo de indemnización por el daño. 14.2. Fuentes Analizando la cuestión desde una perspectiva amplia, de carácter general que excede el marco del matrimonio para visualizar mejor su contenido, recogemos dos fuentes: 1. LEGAL Que comprende todos aquellos casos en que la propia ley se ocupa de establecerla, partiendo del parentesco entre obligado y beneciario y el orden familiar (arts. 537 y 538 CCyC). “El fundamento de la obligación se vincula al orden familiar y al parentesco, y es precisamente en el recinto familiar donde las exigencias de subvenir a las necesidades ajenas, adquiere un relieve mayor. Se trata de un interés individual tutelado por razones de humanidad, teniendo en cuenta la defensa de la familia y la existencia de un vínculo de parentesco.” (Carlos R. OBAL. Voz “Alimentos” en Enciclopedia Jurídica Omeba, pág. 646).


Nos ocupamos en este supuesto del que tiene fuente en el matrimonio. Así lo dicen expresamente los arts. 431 y 432 CCyC, cuando establece los derechos y deberes fundamentales de los cónyuges, a partir de la asistencia en el primero, y los alimentos en el segundo, durante la vida en común y la separación de hecho. Señala el art. 432 seguidamente que “…Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código o por Convención de las partes”. La cobertura no signica aportar simplemente una suma de dinero o a cubrir ciertas necesidades, sino que comprenden todas las que resultan de la convivencia en la armonía y el recíproco renunciamiento que da el acto de amor y que se concreta en la dirección de la familia. El Código francés, en su art. 213 dice que: “Los esposos aseguran juntos la dirección moral y material de la familia. Ellos proveen a la educación de los hijos y los preparan para su porvenir”. Si la familia no tiene dirección moral y material se desquicia, y de hecho estamos ante la ruptura del matrimonio. Para que éste se pueda considerar como vigente, es necesario ese brindarse el uno al otro conforme con el cual “ambos cónyuges han de considerar los INTERESES del MATRIMONIO como su PRINCIPAL INTERES y éste autoriza a cualquiera de ellos a reclamar del otro toda la ayuda personal que le sea necesaria en sus enfermedades y en todas las circunstancias de la vida”. (Eduardo BUSSO, Código Civil Comentado. T°II, pág. 160, Ed. Ediar, Bs. As., 1958). Frente a esta proyección cabe reexionar sobre el contenido de la obligación alimentaria y las distinciones que se suelen hacer con los deberes asistenciales, pudiendo interpretarse que éstos son más amplios que aquellos o que la voz “alimentos” es omnicomprensiva, pero ambas integran indudablemente la obligación. En realidad ambos deberes se encuentran confundidos entre sí, toda vez que se hace referencia a la obligación alimentaria, dado que los alimentos en sí, signican asistencia y el concepto de alimentos sólo puede comprender lo necesario para la subsistencia, cuando se pretenda hacer ciertas precisiones en casos particulares de su prestación. Pero si tenemos en cuenta que tanto se cumple la obligación alimentaria cuando se llena el substracto material como el ético-espiritual, ambas expresiones se confunden. Así resulta de muchos

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fallos, entre los que recordamos el de la Sala D del 15 de setiembre de 1987 (LL, TB 1989-A, pág. 714), cuando dice: “La prestación alimentaria está destinada a satisfacer no sólo las necesidades materiales de subsistencia, vestuario, habitación y asistencia a las enfermedades, sino, igualmente a las de orden moral y cultural, ello de conformidad a la condición social y estilo de vida del recipiente, logrando un equilibrio entre el monto de la cuota, las necesidades a cubrir y la aptitud de llenar la nalidad por el obligado”. Este es el criterio receptado por el art. 541 CCyC en cuanto al contenido de la obligación alimentaria. Resulta entonces una diversidad de extensión según sea la situación. Una cosa es la plena vigencia del matrimonio, donde el aporte es espontáneo y desinteresado y otra, la obligación que se genera a partir de la ruptura. Al alcance extenso de la obligación alimentaria durante el matrimonio, se contrapone el limitado que resulta de la ruptura matrimonial, y que el art. 438 establece que la obligación alimentaria puede ser jada aún después del divorcio, teniendo en cuenta, a favor de quién se puede dar: a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos. b) A favor de quien no tiene recursos propios sucientes ni posibilidad razonable de procurárselo. Se tiene en cuenta los incisos b) (edad y estado de salud de ambos cónyuges), c) (la capacitación laboral de acceder a un empleo de quien solicita alimentos), y e) del artículo 433 (la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar). Continúa el artículo citado, estableciendo que “La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441”. En el siguiente párrafo se establece cuándo cesa la obligación: “…si desaparece la causa que la motivó o si la persona beneciada contrae ma trimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales por indignidad”. En el cierre de este artículo se establece la prioridad que tienen los


pactos sobre alimentos, cuando expresa que “Si el convenio regulador del divorcio se reere a los alimentos, rigen las pautas convenidas”. 2- CONVENCIONAL Quizá sea éste uno de los convenios más estrictos, y al mismo tiempo más elásticos, por cuanto como excepción a la contratación en el régimen de ganancialidad, y en particular a partir de la indivisión post comunitaria por divorcio, tienen una razón legal bien documentada normativamente, pero también un reconocimiento en la realidad de la vida de los excónyuges que justican lo regulado en el art. 442 cuando establece pautas para su jación judicial: a) estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la nalización de la vida matrimonial, b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio, c) la edad y estado de salud de los cónyuges y de los hijos, d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo, del cónyuge que solicita la compensación económica, e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, y f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. Las partes pueden ponerse de acuerdo de otra manera en la determinación de lo que se debe abonar como alimentos, a quién corresponde y con qué alcance, pero uno de los problemas más complejos, es la situación variable de los mismos ante la inación, imposible de pre ver. Por ello, en el derecho anterior, se habían establecido importantes pautas para impedir que este agelo de la economía nacional, destruya cada una de las razones que dieron lugar al acuerdo. Eduardo ZANNONI armaba que, si bien no se desconoce el carácter imperativo del régimen legal, no por ello puede desconocerse el carácter convencional del acuerdo, lo que hace difícil pronunciarse sobre el carácter legal o convencional fuera de cada caso particular en que se analizan las declaraciones de voluntad en toda su extensión. Reriéndose a la ley 2393 entonces vigente decía: “A nuestro juicio re sulta imposible dar una respuesta única. No debe olvidarse, como he-

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mos dicho, que el acuerdo sobre los alimentos tiene por efecto primordial SUSTITUIR el régimen legal de los arts. 79 y 80 de la ley 2393, por el que emerge del convenio. Tal es la directiva conceptual que debe prevalecer. Siendo ello así, la respuesta... merece consideración en cada caso”. (ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, Tomo II, pág. 238/39. Ed. Astrea, Bs. As., 1978). El efecto inmediato de la cuestión está en la posibilidad de cumplir el convenio a rajatablas. Si es convencional, según lo pactado. Si es legal, conforme a lo que resulta de las normas vigentes. Pero entre ambas, con el interrogante sobre la admisibilidad de la modicación de la cuota por cambio de condiciones o necesidades de las partes, sea por aumento o disminución de la cuota o la cesación de la misma del derecho. De la interpretación de ZANNONI, parece desprenderse que si bien el convenio debe cumplirse, depende de las cláusulas del acuerdo, como cuando se previó expresamente índices de actualización o supuestos de ajustes o cuotas extraordinarias, o por el contrario, cuando se pactó que la cuota sería inmodicable o que se cumplirá por un plazo deter minado o sujeto a cierta condición. En tales casos, las cláusulas funcionarán como cualquier contrato, salvo la aplicación del derecho alimentario de toda necesidad, cuando el convenio ya hubiera cesado, por cuanto este no resulta condicionado a la inocencia del que lo reclama. El cumplimiento del convenio, no exime la consideración de sus efectos. No se trata de cualquier convenio, sino de uno que tiene como base un régimen imperativo en protección del alimentado, y allí es donde tiene predominancia el régimen legal. Si la cuota no cumple la función jada al momento de acordarla, la ley quedaría burlada. Por ello la jurisprudencia se pronunció : “La cuestión alimentaria evoluciona -al margen de los avatares de la economía- en función del crecimiento de los hijos y la aparición de necesidades nuevas, derivadas de su escolaridad, vida de relación, intensicación de sus actividades recreativas, etc. En suma, se requiere una adecuación cuando por circunstancias personales o ajenas al beneciario, la cuota no responda a sus apremios” (CNac. Civ. Sala A, marzo 12,-992. LL 1992-C-565, cit. en Act. Jurisp., it. 487, pág. 42). Y cuando se trata de procesos inacionarios, tampoco puede desco -


nocerse la particularidad y nes de este derecho, sin por ello, aceptar la violación a leyes generales de contenido económico. Por ello se ha dicho en algún momento de nuestra evolución económica que “El ritmo inacionario no se ha detenido en términos absolutos en los últimos meses, pero esta circunstancia no conduce necesariamente a negar la existencia del impedimento legal consagrado por los arts. 7 y 8 de la ley 23.928 -de orden público (art. 13)-... sino a volver al sistema pre visto por el art. 650 del Código Procesal, mediante el mecanismo del aumento de cuota, en los supuestos de probarse el incremento de las necesidades reales de los beneciarios, modicación de las circunstan cias que fundaron la jación de la pensión anterior o mejoramiento del nivel económico del alimentante... La cuota alimentaria eventualmente irá evolucionando al margen de los avatares de la economía, cuando por circunstancias personales o ajenas al beneciario, la cuota no res ponda a sus apremios, o cuando se prueba el mejoramiento de las condiciones económicas del obligado y su nivel de ingresos, criterio que más se adecua a un sistema de estabilidad monetaria como el que se procura” (CNCiv. Sala A. marzo 11-992, LL 1992-D- 654 s/cita Act. Jurisp. It. 489/90, pág. 42). Es evidente que estos casos hay que tratarlos en particular, porque la necesidad del que pide, puede estar directamente relacionado con ciertas variables económicas, que, aunque sean síntomas de estabilidad, no por ello dejan de causar un efecto pernicioso, como la reducción de horas de trabajo o la pérdida misma de la fuente productiva. Lo que ha tratado de señalar la jurisprudencia, es la inconveniencia de aplicar índices supuestos que podrían distorsionar la realidad tanto como el desconocimiento de la necesidad de ajuste en ciertos casos. Por ello se ha dicho que “No es admisible la indexación automática de la cuota alimentaria con posterioridad al 1/4/91 en función de los nor mado por los arts. 7, 8 y 10 de la ley 23.928... Por ello, si bien el ritmo inacionario no se ha detenido en términos absolutos, tal circunstancia no autoriza a negar la existencia del impedimento legal, sino a volver al sistema previsto por el art. 650 del Cód. Procesal, mediante el mecanismo del incidente de aumento de la cuota alimentaria” (CNCiv. Sala

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A, agosto 27-993. LL 1993-E, 546, s/cit. Act. Jurisp. It. 495, pág. 546). De los fallos parece desprenderse entonces la razonabilidad de respetar la ley económica que rechaza un sistema de actualización automática, sin perjuicio de la posibilidad de hacer el ajuste conforme a las pautas en materia alimentaria, ante el órgano jurisdiccional respectivo. Cuando se dice que “Debe incrementarse la cuota alimentaria establecida a favor de la excónyuge del demandado en caso de que la situación patrimonial del mismo le permita afrontar una suma superior a la jada con anterioridad” (CNCiv. Sala E, agosto 18-992, s/cit. Act. Jurisp., it. 498), se está reriendo seguramente a la jación de la cuota por sen tencia, porque el acuerdo cierra la posibilidad de considerar estas variables o uctuaciones que no modican la genética del contrato. Pero si en cambio se dieron situaciones inacionarias no previstas en el acuerdo, a pesar de la prohibición de la ley 23.928, debe privar el carácter imperativo del derecho alimentario en cuanto proviene de su n, cual es la satisfacción de las necesidades básicas contempladas en el acuerdo. Por ello se ha dicho: “De continuar la inación no podría el alimenta rio responder frente a los gastos de manutención, educación, esparcimiento, etc., sin riesgo de que con el correr del tiempo la cuota ya no sirva a su nalidad y por ello se vea obligada a promover sucesivos incidentes de aumento de cuota; por tanto, NO DEBE EXTENDERSE A LA OBLIGACION ALIMENTARIA el congelamiento dispuesto por la ley 23.928”. (CNCiv. Sala F, marzo 5/992, LL 1993-B-466, s/cit. en Act. de Jurisp. it. 508). Por otra parte, los alimentos se caracterizan por su variabilidad y “establecer demasiado rigor en sumas jas conspira con su esencia”. Los presupuestos de la ley 23.928 no son de aplicación en el régimen ali mentario, porque el carácter básico de los alimentos es su variabilidad que consiste en que el “quantum” de la prestación alimentaria cambia en más o menos según las necesidades del alimentado y la capacidad económica del alimentante. De allí entonces que la variabilidad que introducen las circunstancias de cada caso altere la prestación alimentaria en el sentido de aumentarla, disminuirla o hacerla cesar. Es por tal


razón que el art. 4° del dec. reglamentario 529/91 dispone que el art. 9° de la ley 23.928 no alcanza a las obligaciones dinerarias derivadas de las relaciones laborales, alimentarias o previsionales... (del dictamen del Asesor de Menores de Cámara) ... La circunstancia que el art. 4° del decreto 529/91... haya excluido del “desagio” a las de alimentos, no permite concluir que estas deban actualizarse. Si bien no hay desagio, tampoco hay actualización. La ley de convertibilidad no exceptúa ningún supuesto de su aplicación, entiendo por ello, que tratándose de una norma de orden público (conf. art. 13 ley 23.928...) no puede existir indexacción en materia de alimentos (del fallo de la Instancia)” CNCiv. Sala I, setiembre 17-993. E.de M., V. I. Y otros c/M.H.R.L. LA LEY 1994, A, 406, s/cit. Act. de Jurisp. It. 512/513). Tampoco entonces podrá concederse la aplicación automática de índices -como ya se dijo- que distorsionen la realidad o no contemplen la situación personal de las partes. En denitiva, la razonabilidad de los jueces en cada caso particular podrá poner la cuota de justicia tan necesaria en una problemática social difícil y de profunda incidencia en la vida de la familia. Es por ello que al hacer la clasicación de las fuen tes de la obligación alimentaria, dividimos la que tiene carácter LEGAL, incluyendo la DERIVADA como diferenciada de la CONVENCIONAL PROPIAMENTE DICHA, en base a la fuerza normativa que sustenta aquella, pero con un ámbito contractual notorio, aunque acotado y orientado por el derecho de fondo, que entre otras variantes, acepta el acuerdo entre cónyuges para regular su aplicación en el caso particular. Sería vano, pretender incluir estos acuerdos en una u otra fuente. Lo importante es conocer los límites de tan importante derecho y los nes a los que el mismo apunta. Desde la experiencia pasada, valoramos hoy la rme decisión judicial de respetar los acuerdos en las condiciones que las partes consideren más adecuadas a su situación, y en particular, la frase nal del artículo 434 cuando establece que “Si el convenio regulador del divorcio se reere a los alimentos, rigen las pautas convenidas”. Pero aún así, puede resultar inadecuado en algún momento los alimentos jados, no solamente por el error en la determinación de la forma

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de su actualización, sino también por el cambio de la situación del alimentado, y en tal caso, tanto el convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modicado sustancialmente (párrafo nal del art. 440). Por otra parte, se apunta a la ecacia del convenio y su modicación puede resultar el medio para conseguirla. En el primer párrafo del artículo 440 se establece que “El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio”. Cuanto más no podrá en el convenio celebrado, regular la forma y garantía de su cumplimiento, el pago por entrega de ciertos bienes o aportes mensuales o periódicos y toda otra forma adecuada para el interés de las partes. Tal resulta también de la “compensación económica” regulada por el art. 441 cuando “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio maniesto que signique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”. A partir de la variedad de acuerdos que las partes pueden establecer, el notariado debe estar preparado para un esquema contractual que responda no solo a las necesidades normativas, sino a la situación particular de cada caso. Además de la atribución de la vivienda, a que se reere el art. 443, así como a sus efectos y cese (arts. 444 y 445), se debe tener en cuenta también los acuerdos partitivos o distribución de los bienes, que pueden contemplar situaciones propias de los “negocios mixtos” en particiones de herencia, como resulta de las compensaciones que se efectuaren para equilibrar cuentas. Pero en medio de las discusiones, y la transmisión de bienes a los hijos, de lo que se debe cuidar es en no caer en nulidades por mala calicación del acto, como sucedía, cuando se adjudicaba un bien a los hijos, que en verdad no eran integrantes de la


indivisión y por tanto, debieron ser receptadas a través de una adjudicación primero de alguno de los cónyuges y la transmisión en donación a los hijos después, o la donación directa de ambos excónyuges a los hijos, en acto de codisposición. La rica variedades de distribución de bienes está hoy receptada en la nueva legislación, debiendo cotejarse con las normas de partición de herencia que le son aplicables, tanto para la forma judicial como para la extrajudicial.

ÍNDICE REGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO COMENTARIOS SOBRE MATRIMONIO Y REGIMEN PATRIMONIAL Por Rubén Augusto LAMBER

1. EXORDIO 2. CONVENCIONES Y REGÍMENES 3. PRINCIPIOS GENERALES DEL MATRIMONIO 4. REGIMEN DE COMUNIDAD 4.1. La clasicación de los bienes y la recompensa 4.2. Prueba del carácter del bien 4.3. Gestión de bienes de la comunidad 5. LA PROBLEMÁTICA DE LOS BIENES MIXTOS EN EL DERECHO ANTERIOR 5.1. Bienes mixtos: su origen 5.2. Fallo Plenario “Sáenz, Gregorio Oscar s/Recurso contencioso administrativo”. 6. LA PROBLEMÁTICA ACTUAL 6.1. Asentimiento conyugal 6.2. Interpretación de las expresiones “disponer” o “gravar” 6.3. El asentimiento dado antes de la reforma 7. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD 8. LA INDIVISIÓN POST COMUNITARIA 9. NATURALEZA JURIDICA DE LA INDIVISION. 10. LAS RECOMPENSAS DEBIDAS 11. LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD 12. PROBLEMÁTICA DE LAS RECOMPENSAS EN LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO SIN LIQUIDAR 13. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES 14. LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA 14.1. Introducción 14.2. Fuentes

7 11 20 25 26 30 31 34 34 36 45 46 48 58 60 64 69 77 79 81 87 88 88 90

Impreso en el Taller de Producción Gráca del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

Curso Técnica Notarial MODULO 6

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