MODULO:
Técnica de redacción
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MÓDULO 1 - Técnica de redacción
Directores: Natalio Pedro Etchegaray Rubén Augusto Lamber
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Técnica de redacción
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MÓDULO 1 - Técnica de redacción
Directores: Natalio Pedro Etchegaray Rubén Augusto Lamber
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Técnica de redacción
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MÓDULO 1 - Técnica de redacción
CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018 Presidente Leopoldo Bernard Vicepresidente 1º Emilio Eduardo Ballina Benites Vicepresidente 2º Carlos María Morello Secretario de Gobierno Marcelo Néstor Falbo Secretaria de Relaciones Institucionales y Cultura Otilia del Carmen Zito Fontán Secretario de Asuntos Previsionales Juan Esteban Fal Secretario de Aportes Roberto Daniel Mayo Secretaria de Relaciones Profesionales Elba María de los Ángeles Frontini Secretaria de Administración María Silvina González Taboada Tesorero Bruno Maugeri Protesorero Ignacio Javier Salvucci Consejeros Leandro Horacio Atkinson María del Carmen Ayarra Martín Hernán Bruzzo Juan Ignacio Cavagna Alberto León De Cano Gastón R. di Castelnuovo Ramiro María Flores Alejandro Alberto Glaría Pablo Carlos Guerrero María Cristina Iglesias
Federico Lallement Juan Martín Méndez Delia María Miranda María Florencia Peries Paola Julieta Pierri Haydée Sabina Podrez Yaniz Federico José Rodríguez Acuña Nilda Cecilia Saling Patricia Elena Trautman María Luciana Villate
Decano Honorario del Notariado Bonaerense Natalio Pedro Etchegaray
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Curso de técnica notarial
CONSEJO DIRECTIVO Rectora Cristina N. Armella Vicerrectora Adriana N. Abella Secretaria Malvina Julia Zalabardo Prosecretario Jorge Raúl Causse Tesorero Leopoldo Bernard Vocales Norberto R. Benseñor Alejandro D. Míguez Consejo Consultivo Honorario Augusto Mallo Rivas Néstor O. Pérez Lozano Guardasellos Jorge F. Dumón Doctores Honoris Causa Rafael Núñez Lagos (†) José María Mustapich (†) Carlos Alberto Pelosi (†)
Juan Vallet de Goytisolo (†) Aquiles Yorio (†) Alberto Villalba Welsh (†)
Carlos Cossio (†) Ángel Martínez Sarrión (†) Mauro Cappelletti (†) Manuel Fraga Iribarne (†) Augusto Mario Morello (†) Eduardo M. Favier Dubois (P) (†) Jorge Horacio Alterini Luis Moisset de Espanés
Introducción
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LA TÉCNICA NOTARIAL ANTE LA VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (Recuerdos de medio siglo)
Siempre ha sido muy difícil para el notariado la articulación práctica de la doctrina, la ley vigente y los requerimientos puntuales del medio social y económico en el que desempeña su tarea. Con la creación de la Universidad Notarial Argentina, el notariado de la Provincia de Buenos Aires dio un paso fundamental en la solución de aquel problema. Ya en funciones la Universidad, se concretó la creación de la Cátedra de Técnica Notarial y del Instituto correspondiente. La gran dicultad docente sobre los contenidos propios de la materia “Técnica Notarial” debía partir de un adecuado deslinde entre los conceptos de ciencia o investigación y de ejercicio o práctica profesional. No teníamos duda que una Universidad debía tratar de atender todo el espectro, desde la investigación de la ciencia pura del derecho destinando para ello sus Institutos hasta la conformación de una enseñanza teórica como explicación y aprendizaje de la ciencia del derecho y de una técnica destinada a usar y aplicar la ciencia. Contemporáneamente al inicio de su actividad docente como Profesor de derecho notarial, a la que vez que primer Rector de la Universidad Notarial, Carlos A. Pelosi publica en Revista Notarial de nuestro Colegio de la Provincia de Buenos Aires sus extraordinarias colaboraciones sobre “Técnica de la redacción escrituraria”, que luego la propia Universidad reproduciría en el Cuaderno Número 15 de la serie Técnica Notarial.
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Hace allí un lúcido y certero análisis del tema y el a su estilo direc to describe las falencias que exhiben la generalidad de las escrituras en punto a redacción, lenguaje y estilo; y rescata los intentos de superación, tanto individuales como de los colegios profesionales. Vale la pena transcribir parte de la nota aclaratoria que Carlos Pelosi coloca en la Introducción de su trabajo, en la que pinta el problema, ya que como tal ve la situación del notariado en ese momento histórico: “... 2) Es absolutamente necesario comprender que todos debemos aplicarnos al estudio de éste asunto, tan estrechamente vinculado a nuestro o cio. Nadie es pontíce ni está exento de culpas y de errores. Lo que importa es mirar hacia adelante y reaccionar contra la inercia, que a todos nos alcanza. No se piense, entonces, que el autor de este trabajo puede exhibir escrituras perfectas. Por el contrario, ha sufrido, como la gran mayoría de los colegas, las consecuencias de la indiferencia, de la tiranía de protocolistas aferrados a una determinada manera de escribir y, especialmente, del conformismo a fórmulas que, al decir de Agustín G. DE AMEZUA y MAYO “son largas, pesadas, machaconas y reiterativas, en las que un mismo concepto jurídico se repite dos a más veces, como si fueran los grillos parejos de una cadena con qué retener aherrojado al mísero otorgante” (ver La vida privada española en el
protocolo notarial. Madrid, 1950. Estudio preliminar, pág. XXII). Lamentablemente en casi todas nuestras universidades se dictan cursos de adaptación profesional que conspiran contra las reglas que debe presidir la función docente en esta materia y se enseña a los alumnos, sin la menor inquietud de perfeccionamiento, algunos pocos formularios plagados de anticuadas expresiones o que no están a tono con la moderna estilística notarial en su doble aspecto: externo o estético formal e interno o sicológico cultural. No tenemos inconveniente en entonar el “mea culpa” y confesar nuestros pecados lingüísticos y de otra especie, pero hacemos rme propósito de enmienda y aspiramos a que muchos nos acompañen en esta cruzada.
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Más adelante agrega: En cuanto se anuncian conversaciones sobre este tema, no faltan escribanos que acuden ansiosos, con la esperanza de que se les facilite nuevos formularios o modelos que, sin mayor esmero, solucionen tan serios problemas. Si tal cosa hiciéramos podríamos lograr un gran éxito de librería (pese a nuestros propios defectos sintácticos). No hemos de incurrir en el mal que deseamos remediar. Más adelante llegarán los esquemas, que servirán, en alguna medida, para concretar esta labor. Sabemos que tropeza mos con la impaciencia de que rápidamente se proporcionen datos positivos al respecto. Es nuestro criterio que sin el somero análisis de los presupuestos necesarios no es posible ni oportuno satisfacer tal preocupación.
Pero fue la creación de la Universidad Notarial Argentina la que nos obligó denitivamente a la profundización del tema al conarnos la cá-te dra de Técnica Notarial. Dentro de la Técnica Notarial, que como actividad relativa a la aplicación, tiene que ver con cualquier tarea que realiza el escribano, hay una parte que es fundamental: la referente a la documentación o estructuración de los documentos tanto privados (en punto a asesoramiento) como públicos (como autor). La llamamos técnica documental. El desarrollo del dictado de la materia Técnica Notarial fue un aprendizaje constante y un intercambio fecundo con los colegas que la cursaban, matizado en charlas de n de semana, con el querido colega Juan Carlos Sarubo, que fue en aquel momento, auxiliar docente. Esta premisa, que se encuentra en los textos que explican cómo debe encararse la enseñanza del ejercicio profesional, tuvo en estos cursos su más rotunda conrmación. En las primeras horas el Dr. Miguel Falbo, como profesor de derecho notarial, explicaba la naturaleza jurídica y la diferencia conceptual entre escrituras y actas y cuando en la clase inmediata, yo trataba de explicar la actitud y la actividad del notario en la escritura
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de compraventa o en el acta de constatación, asombrado comprobaba con cuanta facilidad captaban los colegas la naturaleza jurídica del obrar técnico. Quedaba claro entonces que la materia a nuestro cargo tenía que superar la antigua división didáctica entre la enseñanza teórica del derecho por un lado y por el otro la mera recreación virtual de la práctica profesional en los cursos denominados de enseñanza práctica, de acuerdo con los conceptos de Eduardo B. Carlos en su Clínica jurídica y enseñanza prác tica: “... se abre así un abismo entre lo que se llama teoría y práctica del derecho, que se oponen irreconciliables y se cultivan por separado, sin fecundarse mutuamente, dos aspectos de una misma regla que sólo adquiere su plena signicación elaborada desde un punto de vista comple jo, en que el principio no se aparte de la realidad y los hechos se evalúen con arreglo a aquél”, que concluye “Al dualismo teoría y práctica, ha de agregarse un tercer término: la técnica. Entonces se deduce que si teoría es conocer y práctica es hacer , la técnica permite “saber hacer” . Seguimos a Piero Calamandrei en la La Universidad de mañana, donde recuerda una polémica entre profesores y abogados alemanes con re-ferencias a Savigny: “Si la separación entre la teoría y la práctica se hace absoluta, surge inevitablemente el peligro que la teoría degenere en vano juego y la práctica en ocio manual” y a Hahn: “... no es tolerable que el proceso civil sea enseñado por hombres que lo han aprendido solamente en los libros. Debería exigirse que nadie pueda enseñar derecho procesal civil sin antes haber adquirido suciente experiencia práctica como juez o abogado. Sería deseable, además, que el docente universitario conservase contacto con la práctica, ejerciendo por vía subsidiaria una tarea judicial. Por otra parte, la enseñanza académica sería extraordinariamente reavivada cuando junto a los profesores discurriese, en mayor número que ahora, los prácticos”.
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Aparece entonces la utilidad de la técnica, dirigida a la aplicación concreta en busca de un n, a la búsqueda del éxito que consiste en obtener un resultado que se compadezca con las intenciones y a la vez que satisfaga las necesidades, brinde seguridad. Según Francesco Carnelutti en Como nace el derecho: “Todo trabajo exige una TÉCNICA, y hasta la constituye poco a poco. La técnica es el conjunto de reglas que la experiencia enseña que deben ser cumplidas para que el trabajo produzca un resultado útil. Técnico se llaman los que conocen esas reglas y saben aplicarlas… el derecho, a medida que se desarrolla, exige un gran número de técnicos que presten su obra a la formación y aplicación de las leyes. Las guras más conocidas, pero no las únicas, de técnicos del derecho son los JUECES y los ABOGADOS. A me dida que el derecho crece, su técnica se hace cada vez más complicada. EL CRECIMIENTO DEL DERECHO SE EXPLICA POR LA CADA VEZ MAYOR COMPLEJIDAD DE LA ECONOMÍA”. Otro gran jurista, José Castán Tobeñas, en su Teoría de la aplicación e investigación del derecho, recuerda que Stammler dice en otro pasaje “Práctica es el modo de tratar los casos concretos. No se debe confundir con la técnica. Esta se reere, en materia de derecho, a la formulación de las normas jurídicas y al derecho taxativamente formado. La técnica facilita el estudio de las normas concretas de que tiene que valerse el práctico para encontrar solución a los diferentes casos litigiosos. Lo que la caracteriza es, pues, el que aún ofreciendo reglas de relativa generalidad, se reduce siempre a un contenido concreto en cuanto tal”. En este trabajo Jose Castán Tobeñas se expresa acertadamente y salva la omisión de Francisco Carnelutti que no incluyó en su enumeración de los técnicos del derecho a los notarios: “Cabe sentar en conclusión, y por lo que aquí más nos interesa, que los medios y operaciones de que la for-
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mulación de las normas jurídicas ha de valerse, al objeto de constituir formalmente el derecho positivo o al de aplicarlo, una vez constituido, a los casos concretos, corresponde al derecho como técnica. Se habla especialmente, en este sentido, de una técnica legislativa, de una técnica judicial o jurisprudencial, y de una técnica administrativa, Pero al lado de ellas, existen otras manifestaciones menos estudiadas de la técnica jurídica, tantas cuantas puede desarrollar un jurisconsulto en la aplicación del derecho. Recuerda que Donati nos habla, no sólo de una técnica legislativa, una técnica interpretativa y una técnica judicial del derecho, sino además de una técnica formativa del acto jurídico. Una importante manifestación de esta última es sin duda, la técnica notarial . Recuerda en nota, que el clásico Heinecio en su Recitaciones del derecho civil expresa que merece el nombre de jurisconsulto, aquél que está instruido en el derecho lo suciente: a) para responder a quienes consultan, especialmente en las Academias; b) para defender, ocio propio de los abogados y procuradores, que pro ponen en el foro los deseos de otros; c) para precaver , lo cual hacen los abogados y notarios, quienes deben instruir a los que han de celebrar un contrato u otorgar un testamento, o tratar cualquier otro negocio civil, sobre lo que deben tener presente para no ser engañados, o que no sea nulo el acto, y d) para juzgar , cuyo ocio es el de los Jueces, quienes oído el derecho de las partes y aprobados los hechos, esto es, conocida la causa, pronuncian la sentencia, según lo actuado y probado”. Estas enunciaciones doctrinarias nos dieron una sólida base para la autonomía docente de la materia a nuestro cargo. Heredada de esa clásica división en el estudio y aplicación del derecho a la realidad cotidiana, se constituyó en una de las bases para estructurar la materia “Técnica Notarial” la esquematización de Francisco Martínez Segovia sobre LOS OPERADORES DEL DERECHO, formulada en su obra Función Notarial, cuando para ubicar en el campo de la técnica jurídica a
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la técnica notarial, transita por la etapa de aplicación del derecho y por la técnica formativa del acto jurídico y ubica en cada uno de los extremos del arco operativo de su esquema, a los tratadistas -juristas puros- y a los legisladores -funcionarios puros–, y coloca a los jueces, abogados, registradores y notarios en un lugar central entre ambos. Ese quinto operador central, el notario completa la norma objetiva abstracta con un derecho subjetivo concreto, crea una relación jurídica, convierte el pacto económico en pacto jurídico. Por lo tanto debe conocer la legislación, la jurisprudencia, las doctrinas jurídi jur ídicas cas vig vigent entes es y el el med medio io soc socioio-eco económ nómico ico en el que eje ejerce rce su fun funció ción. n. Cuando el pacto económico no encuentra un molde adecuado a la ley le notario debe ubicar las normas jurídicas apropiadas para el caso, buscando en sus conocimientos jurídicos y en su experiencia la base para que el documento no contraríe el derecho vigente, ni resulte prácticamente inecaz. no Francisco Palá Mediano en Ciencia, técnica y práctica en la función notarial, nos proporcionó otra de las bases para estructurar la sistematización docente en técnica notarial cuando expuso: “Dentro del ámbito de la autonomía privada la formación del acto jurídico tiene un ancho campo en que puede darse la creación de normas o reglas de derecho, por las partes cuando dejan de lado las soluciones que proporcionan las normas supletorias que les brindan las leyes y establecen las propias; o cuando el acto jurídico no puede ser encuadrado en ninguna de las categorías del derecho positivo, entonces será necesario con gurarlo y ordenarlo en sus presupuestos y efectos, realizando así una verdadera obra de creación sirviéndose de los mismos procedimientos e instrumentos que emplea la técnica legislativa para la elaboración del derecho positivo”.
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CÓMO SE ENCARÓ LA ENSEÑANZA EN LA NUEVA CÁTEDRA Se constituyeron en pilar dogmático de la novísima materia técnica notarial, las enseñanzas de Palá Mediano que en su obra citada explica: “El documento notarial es un instrumento técnico, tiene un redactor conocido y responsable, es un jurista, es un notario. El notario es un jurista aun cuando se limita a constatar un hecho material, dado que para ello deberá estimar la relevancia jurídica del hecho y, cuando la ley exige determinada forma para la constatación del hecho, debe conocer y aplicar sus preceptos. Incorpora dentro de la técnica notarial la tarea de documentar negocios jurídicos que constituye la técnica instrumental, aún en los casos en los que actúa sobre la base de minutas presentadas por los requirentes o eleva a escritura pública un documento privado, ya que aun en estos casos debe asegurarse que los comparecientes entiendan las declaraciones que está protocolizando y en conconsecuencia deberá reproducir todo el proceso de elaboración técnica, en este caso en orden inverso” .
Pero también había que presentar las razones jurídicas por las que la tarea técnica del notario no se limita a la documentación, destacar que siempre es necesario un proceso de elaboración, aún en los instrumentos privados cuya redacción se le encomienda al notario y fundamentalmente en la instrumentación pública, que culmina con la autorización de la escritura. Explicar que siempre hay un proceso de elaboración que compromete y responsabiliza al notario. Este proceso arranca con la aceptación o denegación de su intervención por parte del notario, continúa con el asesoramiento, el encuadre legal del acto, la legitimación de los contratantes, la conformidad u otorgamiento de éstos ante la lectura de la escritura y por último sus rmas y la del notario asumiéndose éste como autor del instrumento, que conservará y en su caso, además registrará. En todas estas tareas el notario necesita aplicar conocimientos técnicos tanto jurídicos como lingüísticos, para que su tarea llegue a feliz
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término para satisfacer acabadamente el requerimiento, haciendo realidad la conceptualización losóca de la técnica, que la reconoce como un medio para ahorrar esfuerzos y brindar su principal prin cipal compuesto: la seguridad, al decir de José Ortega y Gasset en Meditaciones sobre la técnica. El bagaje técnico del notario le brinda seguridad en su actuación y se la transmite a las partes. Tanto los trabajos de Palá Mediano como los de Julio Bardallo, este en Forma Jurídica, destacan la importancia de estudiar sistemáticamente el concepto de la forma jurídica como objeto de la técnica notarial. Ambos autores nos dieron la base teórica para asegurar a los notarios asistentes a los cursos, que para que pueda existir una manifestación jurídi jur ídica ca debe ser adecuad adecuadaa a la ley, con lo que logrará logrará valide validezz y ec ecaci aciaa la materia inicial suministrada por las partes transformada en una idea o concepto, que para tener trascendencia se debe adecuar al derecho, manifestarse en la forma que impone la organización jurídica: sobre esa forma de expresión trabaja el notario, cuando las partes lo deciden o lo impone la ley. La materia del derecho la suministran los contratantes y la técnica jurídica jurí dica trabaja trabaja para establecer establecer las form formas as jurí jurídica dicass y lueg luego, o, ante cad cadaa caso concreto, la técnica notarial trabaja en particular sobre la forma de expresión singular de aquella materia inicial brindada por las partes. DISTINTOS DOCUMENTOS NOTARIALES Si como dijo acertadamente el maestro Rafael Núñez Lagos en Hechos y Derechos Derechos en el Docum Documento ento Públi Público co: “... la técnica notarial consiste en distinguir entre escrituras y actas”, fue primordial preocupación docente el análisis de los distintos documentos notariales.
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ENTRECRUZAMIENTO ENTRE OPERACIONES O ETAPAS DE EJERCICIO Y DOCUMENTOS NOTARIALES. En aquél curso utilizamos por primera vez como elemento didáctico un esquema que enumeraba en la línea horizontal superior las distintas etapas del ejercicio notarial y en la vertical izquierda se escalonaban los distintos documentos en los que debía o podía intervenir el escribano y al producirse el cruzamiento se daba la exigencia, la mera posibilidad o la negativa de la intervención notarial. La aplicación a casos prácticos de las distintas situaciones previstas en el esquema nos permitía unir la teoría del derecho notarial con la tarea cotidiana de los cursantes, la gran mayoría notarios en ejercicio. Hoy a medio siglo de aquellos momentos iniciales, podemos decir que una gran mayoría de los miles de escribanos y abogados que cursaron la Universidad Notarial revisaron sus formularios de escrituras y actas e incorporaron a los mismos un aspecto esencial para el mejoramiento de la interpretación del negocio: la clara separación, en el texto del documento, entre constancias notariales y declaraciones de los comparecientes. Esto en lo visible de la documentación que circula masivamente, pero la gran inuencia fue la formación del notario que internalizó la seguri dad que da una mayor preparación técnica, al entender que la técnica constituye el componente fundamental de la seguridad de resultados y porqué no, de la comodidad para trabajar. Ortega y Gasset en su citado Meditaciones sobre la técnica demuestra la necesidad de la técnica como una “sobre naturaleza” que el hombre le impone a la naturaleza para dominarla, haciendo desaparecer las incomodidades que el medio le presenta.
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A partir de su paso por la Universidad Notarial Argentina cada notario comprendió que un contacto diario con la legislación de fondo civil, co-mercial y registral, las legislaciones locales tanto notariales como tributarias y la frecuentación de los trabajos doctrinarios nacionales e internacionales, se traduce en una sólida formación técnica que le asegura un ejercicio responsable de la función. Este curso de Técnica Notarial, a propósito de haberse cumplido un año de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, constituye un hermoso proyecto y su dictado regular, materializándose a lo largo de un año en visitas a todas y cada una de las Delegaciones del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, será sin duda una demostración, por parte de la Universidad Notarial Argentina, de la concreción de sus nes.
Natalio Pedro Etchegaray Junio de 2016
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PROGRAMA ANALITICO
MÓDULO 1. La función creadora y legitimante del notario en los distintos documentos en que interviene (escrituras y actas) y la actuación certicante. Per sonas hábiles para requerir al notario. Técnica notarial. Visión general de los distintos temas del ciclo. Requisitos de validez y de seguridad o ecacia: 1) Forma: protocolo (cronología alterada y actos antedatados. Alteraciones posteriores a la autorización) y traslados (delidad de la reproducción y legitimidad del destino. Pérdida o destrucción parcial). 2) El documento: 2-1. Partes: identicación, aptitud y carácter de la interven ción. 2-2. Objeto: bienes o cosas (ciertos, inciertos, presentes, futuros o en formación). 2-3. Constancias de la actuación: a) existencia de las personas; interés en la actuación y vigencia de las representaciones invocadas. b) Constancias documentales del acto: títulos, poderes, estatutos, etc. c) Certicaciones: acreditación de la disponibilidad del objeto por las personas y estado de los bienes. Reserva de prioridad y sus aspectos en la validez plena del acto. 3) Escrituras simples (un acto) o múltiples (varios actos) y la interpretación de las nulidades. 4) Actas puras (constancia de hechos) o en interferencia negocial (actas laborales con pago de indemnizaciones, actas o escrituras de consignación extra judicial y el reconocimiento de la unión convivencial). 5) Certicaciones de rmas por acta protocolar: validez y observabilidad de la actuación. 6) Otras certicaciones: fotocopias, constancias de libros, fotografías o reproducciones de constancias en pantalla (vía internet) o grabaciones de audio.
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MÓDULO 2. Escrituras de transmisión de dominio. Escritura de transmisión de dominio por compraventa simultánea, o en curso de ejecución o ya cumplida. Cesión de los derechos del adquirente originario. Boletos. Contratos preparatorios. Promesas. Reservas. La función de la seña. Posesión y tenencia. Tradición: constituto posesorio y traditio brevi manu. Su momento y forma. La cosa y sus características. Unidades a construir, en construcción o terminadas sin incorporar. La transmisión por personas jurídicas según su objeto. Exigencias y requisitos. Transmisión por disolución de la persona jurídica y liquidación. Transmisión a sus integrantes. Compraventa con pago complejo en moneda nacional o extranjera u otras cosas o bienes. La permuta y su distinción con la compraventa. El dilema del pago en moneda extranjera. La compraventa con subrogación en el precio para la protección de la vivienda. El saldo de precio pendiente y la posibilidad de mantener el privilegio. Hipotecas u otras garantías. Venta de partes indivisas en condominio o comunidad. Distinción y efectos. El asentimiento conyugal. Bienes propios o gananciales. Régimen de separación o comunidad.
MÓDULO 3 Escritura de hipoteca. La HIPOTECA como garantía en el pago del saldo de precio en la compraventa o por mutuo. Suma cierta y determinada de dinero. La interpretación de los arts. 765 y 766 CCyC. Jurisprudencia. Intereses compensatorios y punitorios: pendientes, corrientes y futuros. Límites. PRIVILEGIOS.
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HIPOTECAS en garantía de obligaciones condicionales, eventuales o por in cumplimiento de obligaciones de hacer. Saldos de cuentas corrientes comerciales o bancarias. El principio de especialidad y la estimación del monto por todo concepto. La interpretación de los arts. 2189 y 2193 CCyC. La cancelación de la hipoteca: forma. Muerte del acreedor y su denuncia en los autos sucesorios. Intervención del administrador de la sucesión o de los herederos. HIPOTECA sobre parte indivisa. Efectos. HIPOTECA sobre créditos en títulos valores. Securitización. Forma de registro. Cancelación. Cesión y permuta de rango. Régimen especial de ejecución.
MÓDULO 4 Escrituras de donación. La DONACION entre LEGITIMARIOS. Partes. Grado de parentesco. Mejora simple y mejora estricta. La colación y su carácter como acción personal. La dispensa: forma. Oferta de donación y su aceptación en vida del donante. La aceptación en caso de incapacidad del donante. La aceptación de ofertas anteriores al CCyC frente a la muerte. Comunicación de la aceptación al donante y la interpretación del art. 983 CCyC. Partición por donación de ascendiente y el objeto (cosas futuras o de las que no se tenga el dominio: arts. 2514 y 1551 CCyC). La DONACION a EXTRAÑOS. La acción de reducción y los efectos reipersecutorios del art. 2458 CCyC. Inexistencia de herederos legitimarios. Declaración en el documento bajo fe de decir verdad y otros elementos probatorios de la declaración. Efectos. Subsanación por el transcurso del tiempo (arts. 2459 y 1901 CCyC). Naturaleza de la misma y modo de contar el tiempo.
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La donación con cargos o condiciones y el efecto limitado del art. 1965 CCyC. El derecho de reversión y la revocación por negación de alimentos (art. 1572 CCyC). Otros supuestos. Donaciones solidarias. Derecho de acrecer. Conclusión sobre la ecacia de los títulos.
MÓDULO 5 Actuación de representantes voluntarios, orgánicos y legales. ACTUACION DE REPRESENTANTES VOLUNTARIOS. El poder como medio de su ejercicio. Forma: escritura pública o instrumento privado. Actos comprendi dos: facultades generales diferenciadas de las facultades expresas del art. 375 CCyC. AUTOCONTRATACION. Contrato de mandato con o sin representación. Representación irrevocable y para después del fallecimiento (art. 1330 CCyC) y la subsistencia de los poderes en los supuestos del art. 380 inc. b) y c) CCyC. Raticación y sustitución de poderes. Perduración de la irrevocabilidad pacta da, en la sustitución. LA REPRESENTACION LEGAL: padres, tutores o curadores. La responsabilidad parental como medida. Los apoyos de personas con capacidad restringida. Las reglas del art. 31 CCyC y el alcance del ejercicio y su publicidad (art. 43 CCyC). Los inhabilitados. LA REPRESENTACION ORGANICA. Ejercicio unipersonal o múltiple (conjunta, separada o indistinta). El objeto como límite. La representación de síndicos en los concursos y quiebras, de administradores de sucesiones y de liquidadores de personas jurídicas. Las autorizaciones judiciales y sus alcances en el ejercicio de la representación. Los límites temporales. MÓDULO 6 Régimen de bienes en el matrimonio y el divorcio. Régimen de bienes en el matrimonio: a) de comunidad, b) de separación. Convenciones matrimoniales. Forma y modicación de régimen. Donaciones por razón de matrimonio.
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Los bienes en el régimen de comunidad: propios o gananciales. Adquisición de partes indivisas para quien ya era propietario de una parte o del resto. Adquisición como propio durante la comunidad. Requisitos. El derecho de recompensa y la prueba del carácter propio o ganancial. Conformidad del otro cónyuge. Conformidad posterior. La extinción de la comunidad y los bienes adquiridos después de la misma. Los límites a la contratación entre cónyuges según el art. 1002 inc. d) CCyC. Distintos supuestos de extinción (art. 475 CCyC) y los efectos de la muerte antes de la liquidación de la comunidad. Concurrencia de la masa sin liquidar del supérstite con los herederos declarados del otro. La partición de los bienes de la comunidad. Forma. Adjudicaciones directas o por partición del producto de los bienes indivisos. Régimen de separación. Contratación entre cónyuges. Disolución del matrimonio y los acuerdos sobre los bienes indivisos. El asentimiento conyugal y los supuestos de disposición de la vivienda (arts. 456 a 459 CCyC). Requisitos. Asentimiento prestado con anterioridad al nuevo Código. Interpretación sobre las exigencias del asentimiento según se trate de disposición de bienes en general o de la vivienda. El mandato entre cónyuges y la limitación a darse el apoderado el asentimiento a sí mismo.
MÓDULO 7 Las uniones convivenciales. Protección de la vivienda. UNIONES CONVIVENCIALES: Requisitos, forma, prueba y registración. Contenido y límite de los pactos. La actuación notarial en la constatación de tales hechos y la petición de inscripción ante el Registro de las Personas. Acuerdos sobre modicación, rescisión y extinción: adjudicación de bienes resultantes de la liquidación de los bienes obtenidos con el esfuerzo común. PROTECCION DE LA VIVIENDA: durante el matrimonio o la unión convivencial. Afectación de un inmueble destinado a vivienda por su totalidad o por una parte de su valor. Supuestos especiales. La unidad económica rural.
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El principio de SUBROGACION REAL del inmueble afectado por el que se recibe en cambio o sobre el precio o indemnización obtenido. Forma de efectuarla y su registración. Cuestiones sobre el plazo para que sea operativa. Supuestos de destino del precio a la construcción de la vivienda en lote existente. Posibilidad de cambio de la protección de la vivienda afectada, por otra que ya se tiene en el patrimonio del afectante. Jurisprudencia. Desafectación del régimen. Constitución de gravámenes manteniendo la protección. Cambio de destino transitorio del bien por razones de salud o laborales. Uniones convivenciales inscriptas o no y sus efectos. La nulidad de actos de disposición del titular sin la conformidad del conviviente. La autorización del juez si es prescindible el interés familiar. Cuestiones vinculadas a la atribución del uso de la vivienda familiar.
MÓDULO 8 El condominio. Particiones y cesiones de herencia. EL CONDOMINIO como derecho real sobre la cosa. Venta o hipoteca de la parte indivisa. Pluralidad de condominios entre los mismos sujetos a modo de comunidad de hecho. Liquidación. LA PARTICION DE HERENCIA: privada o judicial; provisional; total o parcial. Reglas. Formación de la masa y colación de donaciones. LA CESION DE HERENCIA. El álea del contrato. La cesión-partición como modo de anticipar los bienes que se adjudicarán en la partición. Publicidad en autos y los registros locales de anotaciones personales. PARTICION PRIVADA EN CONCURRENCIA DE MASAS: por indivisión post comunitaria o hereditaria, o con ciertas masas de hecho por pluralidad de condominios entre las mismas partes. LA PARTICIÓN PARCIAL: por venta de bienes de la masa con adjudicación del dinero o valores obtenidos (art. 2374 CCyC). EL TRACTO ABREVIADO o la PROTOCOLIZACIÓN como modo de publicidad registral de la partición parcial o total sobre la cosa o su valor. Registración de los
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bienes de la comunidad o de la declaratoria o auto aprobatorio del testamento, sin partir. Las normas registrales y el origen del tracto en nuestro derecho.
MÓDULO 9 Planos. Propiedad horizontal. INDIVIDUALIZACION DE INMUEBLES según título o planos (mensura, subdivisión, modicación). Notas de plano condicionante de la transmisión. El so brante scal y su incorporación al dominio privado. AFECTACION A PROPIEDAD HORIZONTAL. Detalle de unidades funcionales o complementarias. Cosas y partes comunes. Porcentajes. Destino único o múltiple. Cambios posibles. CONSTITUCION DEL DERECHO REAL. Reglamento de propiedad horizontal. El consorcio como “persona jurídica”. Su constitución. Adecuación de reglamentos anteriores al nuevo CCyC. ADMINISTRADORES (personas físicas o jurídicas) y el consejo de propietarios. La publicidad de las designaciones. Inscripciones locales y rúbrica de libros. Liquidaciones de expensas y requisitos para su ejecución. RESERVA SOBRE EL ESPACIO AEREO y unidades proyectadas. Poderes otorgados al efecto y su eciencia. MODIFICACIÓN DE REGLAMENTOS y el plano de raticación. Incorporación de unidades en construcción ya terminadas. Régimen de mayorías. Creación de subconsorcios. Funcionamiento. DESAFECTACION DEL REGIMEN. Cancelación de deudas y unicación de cuentas de impuestos. LA PREHORIZONTALIDAD y su nueva regulación. Constitución de condominios sobre propiedades individuales, unicadas por construcciones comunes o afectación a propiedad horizontal.
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MÓDULO 10 Conjuntos inmobiliarios. Supercie. Usufructo. Regularización.
CONJUNTOS INMOBILIARIOS (art. 2073 CCyC) y su afectación a propiedad horizontal. Modalidades y regímenes especiales. TIEMPO COMPARTIDO. CEMENTERIOS PRIVADOS. DERECHO DE SUPERFICIE: delimitación del espacio afectado. Forma. Destino. Extinción. DERECHO DE USUFRUCTO: modos de constitución y el contrato causal. Requisitos. El derecho de acrecer. Cesión de uso y goce durante su vigencia. Extinción por muerte (acreditación), por renuncia (libre disposición del renunciante y vigencia del derecho real). La reserva de prioridad y la enajenación o renuncia de mala fe. La DTR Nº 9 del 30/12/96 como solución inicial frente a la anotación de embargos. Extinción por cesación de la persona jurídica a falta de pacto expreso. Interpretación sobre el cambio de plazo (20 a 50 años) con relación a la legislación anterior. Expiración del tiempo de constitución y la consolidación. El usufructo sobre la universalidad en la cesión de derechos hereditarios. El carácter personal del DERECHO DE HABITACIÓN y su intransmisibilidad. La delimitación del sector afectado por descripción en el documento. REGIMEN DE REGULARIZACION DOMINIAL (ley 24.374) y la CONSOLIDACION del dominio (ley 25.797). Cesiones de derechos sobre los bienes regularizados. Forma y registración.
MÓDULO 11 Actas. Comprobación de hechos. Diferencias con las escrituras públicas propiamente dichas. Características del requerimiento. Formalización en un documento o separado entre requerimiento y diligencia. Diferencias horarias en el mismo día. Correlación de diligencias o de los hechos sucesivos. Facción protocolar.
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Técnica de redacción: en pasado como relato de lo sucedido o en presente, a medida que transcurren los hechos. Principio del “requerimiento” con su contenido y alcance, expresado en el mismo documento nal o en otro antecedente, ante el mismo notario o de otro que lo documenta sin necesidad de que corresponda al lugar de la diligencia. Excepciones a la acreditación de la personería o del interés del requirente, así como al conocimiento o identicación, y rma del o los entrevistados, salvo la conversión de la diligencia en contenido negocial. LA EXTENSIÓN de la comprobación a todo lo percibido por el notario por sus sentidos, sea declaraciones como hecho, estados por su forma captado por la vista, oído, tacto, papilas gustativas u olfativas o lo que resulte de la combinación de ellos, vinculados racionalmente. SUPUESTOS PARTICULARES: actas de protesto, intimación, noticación o delidad de documentos copiados, fotocopiados o transcriptos de libros u otros asientos. Actas de protocolización de testamentos u otros documentos privados o públicos de otra demarcación o tipo documental. Actas de transcripción de actuaciones judiciales (adquisición en subasta pública), de la ley 24.441 (estado físico y ocupación y de remate) de consignación extrajudicial, de regularización dominial y de caducidad según las leyes 24.374 y 25.797, de noticación de despidos (con arreglos indemnizatorios y pagos o de simple noticación), con las implicancias por el exceso del mero hecho referido en el art. 312 CCyC en cada supuesto. Actas de estado material de muebles, inmuebles o semovientes por percepción “in situ” o a distancia si resulta imposible o inconveniente el acceso. Actas de inventarios para procesos sucesorios, concursos o quiebras, o de entrega de bienes en usufructo o para la preservación de su identidad en el tiempo. Actas de supervivencia, de depósito y de remisión de correspondencia. Actas de notoriedad directa o como conclusión de actas parciales que permitan concluir en la notoriedad de los hechos o estados comprobados.
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MÓDULO 12 Testamentos. Directivas anticipadas. El TESTAMENTO OLOGRAFO. Requisitos. Inscripción en el Registro de Testamentos a ruego del testador o del escribano que acepta transcribirlo en escritura pública, con aclaración de la conservación en guarda o el reintegro al otorgante. La inscripción por “protocolización” después de la muerte del donante y la controversia sobre la procedencia de su registración. El TESTAMENTO por escritura pública: requisitos esenciales. Superación del concepto de “perfecta razón”. Aptitud para testar y forma de manifestar sus declaraciones (verbalmente o por escrito). Autoría de la redacción por el escribano que interpreta su voluntad y la adecua al ordenamiento jurídico. Firma del testador o rma a ruego y rma de los testigos. Contenido de las disposiciones: patrimoniales o extrapatrimoniales. Institución de herederos y legatarios. Herederos de cuota o de remanente. Derecho de acrecer. Legado de usufructo y sustitución permitida. Designación de ALBACEAS y de ser varios, modo de ejercicio. Remuneración. Partición por testamento (arts. 2421/23 CCyC) y su distinción con la partición por donación. Mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (art. 1330 párrafo 2 CCyC). La oferta de donación aceptada en el testamento del beneciario. El reconocimiento de hijos. El reconocimiento de obligación por testamento, antes de su prescripción, ante: a) el simple reconocimiento, b) el contrato distinto con el compromiso que no sea impugnado por los herederos y c) como reconocimiento abstracto o constitutivo de deuda (arts. 733 y 734 y 2506 CCyC) y sus efectos sobre la legítima. REVOCACIÓN DE TESTAMENTO. Forma. Efectos. Inscripción Directivas anticipadas. AUTOPROTECCION. Inscripción.
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MÓDULO 13 Constituciones de personas jurídicas privadas. Sociedades (Ley 19.550) LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS. Régimen. Funcionamiento, disolución y liquidación. Normas generales. ASOCIACIONES CIVILES. La constitución: forma (instrumento público). El n de lucro. La autorización estatal. SIMPLES ASOCIACIONES. Forma: instrumento público o privado con rma certicada. Remisión de sus normas. FUNDACIONES. Forma: instrumento público. Finalidad de bien común, sin propósito de lucro y la autorización estatal. LAS SOCIEDADES EN LA LEY 19.550. Las sociedades anónimas y sus requisitos esenciales. Las sociedades anónimas unipersonales. La unipersonalidad sobreviviente. Derogación de la nulidad por atipicidad. Reactivación societaria: subsanación. Aplicación a las sociedades de las reglas de las personas jurídicas privadas. Transferencia de acciones. Asentimiento conyugal. Sociedades entre cónyuges. De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II. Sociedades incluidas. Representación. Administración y gobierno. Bienes registrables. Titularidad de dominio y disposición. Contratos asociativos de “sociedades civiles”. Las empresas familiares. Protocolo familiar. La administración del pacto sobre herencia futura cuando se trata de una empresa familiar. La disolución y liquidación de las sociedades. Nombramiento de liquidador. Partición y adjudicación de bienes y baja de la sociedad. Cesiones de cuotas en las sociedades de responsabilidad limitada, de partes de capital en las colectivas y comandita simple. Certicados necesarios para su instrumentación y su registración. Libros sociales: modo de llevarlos y correcciones en los mismos. Principios sobre la organización de los registros públicos de comercio y las distintas registraciones: designación de representantes, modicaciones estatu tarias, poderes, disolución y liquidación y baja social.
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MÓDULO 14 Cesiones. Gestión de negocios. Fideicomisos. LA CESION DE DERECHOS en propiedad (art. 1614 CCyC) o en garantía (art. 1615 CCyC). Cesión onerosa, gratuita o en permuta. CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS, certicados exigibles, publicidad de fondo y por disposiciones locales; sobre la universalidad o bien determinado, comprensivo de los bienes hereditarios y lo que pudiera resultar de la indivisión post comunitaria. OTRAS CESIONES: de derechos posesorios, de créditos, de cheque, de crédito hipotecario, de posición contractual y de deudas. La función notarial en la determinación de la naturaleza del crédito o la deuda y la vericación de su estado o disponibilidad jurídica. Noticación al deudor cedido. Evicción. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS: compra para aquél del que no se tiene representación, con o sin declaración de la propiedad del dinero empleado. Registración u omisión de la gestión. Muerte del gestor. Efectos. Compra para sociedades en formación. La renuncia del beneciario de la gestión y las implicancias sobre la declaración del dinero utilizado, el interés de terceros y el asiento en libros de esa afectación al patrimonio social. La sociedad inhibida y los homónimos ante la renuncia. La compra en comisión y el plazo del art. 1029 CCyC. EL FIDEICOMISO (art. 1666 CCyC) como transmisión neutra de duciantes a un patrimonio diferenciado bajo la titularidad del duciario. Los sujetos del deicomiso: el cónyuge duciario. La sociedad duciaria. Los beneciarios de primer grado y los nuevos adherentes. El deicomisario. La cesión de derechos respectivos y la transmisión en cumplimiento del objeto. Adquisiciones de bienes con dinero que integra el patrimonio deicomitido. Clave tributaria y la inhibición por el duciario o la persona que ejerce el cargo. FIDEICOMISO EN GARANTIA y FIDEICOMISO FINANCIERO. Requisitos. Modos de extinción y liquidación. El patrimonio pendiente al vencimiento del plazo. La sustitución del duciario y su inscripción con relación a los bienes regis trables. EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO y la formación del patrimonio tras la muerte
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del duciante. Designación del duciario. La nulidad del art. 1700 CCyC. La me jora a favor del heredero con discapacidad. La protección a la legítima. ALGUNOS FIDEICOMISOS USUALES: “Inmobiliario”, para la construcción y/o venta de departamentos, o de “administración” para asegurar el manejo de ciertos bienes a los futuros herederos o de “garantía”.
MÓDULO 15 La anza y otras modalidades de garantía o contractuales.
La FIANZA en la garantía de los contratos (art. 1574 CCyC). La anza convenida en contratos de mutuo hipotecario o de locación de inmuebles. Extensión. Plazo. Benecios de excusión y de división. El principal pagador. Casos de ex tinción. El LEASING (art. 1227 CCyC). Distintas modalidades y requisitos. El leasing inmobiliario. La inscripción registral y el distinto tratamiento para su inscripción al tiempo de constitución (los 5 días hábiles del art. 1234 CCyC contra los 45 de la ley registral). El cumplimiento con el ejercicio de la opción. La transmisión del dominio y la intervención judicial tras la negativa del dador. El cumplimiento como condición suspensiva. El leasing de garantía y las defensas procesales de los derechos del deudor. El DERECHO REAL DE PRENDA sobre cosas muebles registrables o créditos instrumentados (arts. 2219 CCyC) o de PRENDA CON REGISTRO por el pago de suma de dinero o cualquier clase de obligación (art. 2220 CCyC) y la oponibilidad a terceros. Forma: escritura pública o instrumento privado de fecha cierta. EL DERECHO REAL DE ANTICRESIS (art. 2212 CCyC). Su regulación, inscripción y efectos. La escritura pública como forma del derecho real de anticresis sobre inmuebles (art. 1017 inc. a). Las otras cosas registrables. EL CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA (art. 1599 CCyC). La escritura pública como forma. Las garantías para el cumplimiento del pago de la renta (hipotecas o anzas). Regulación según su naturaleza. LA DECLARACION UNILATERAL DE LA VOLUNTAD (art. 1800 CCyC). Naturaleza de la obligación. El factor conanza en el público en general. Plazo. Revocación. Las garantías unilaterales (art. 1810 CCyC). Quiénes pueden emitirlas. Cesión de la garantía. Irrevocabilidad.
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LA EMISION DE DEBENTURES como garantía otante de los bienes de la sociedad anónima (art. 327 ley 19.550) y la constitución de garantías especiales en particular la hipoteca (art. 333 LS): inscripción, plazo y efectos.
MÓDULO 16 Permuta, dación, novación. Bienes muebles registrables. Subasta pública y juicios de escrituración. LA PERMUTA. La diferencia con la compraventa y el art. 1126. Permuta de cosa presente (lote a edicar) por cosa futura (departamento en la obra a construir). La locación de obra y la compraventa (art. 1125 CCyC). La DACION EN PAGO (art. 942 CCyC). Reglas del contrato más afín. Entrega de cosa distinta a la prometida. Acto extintivo denitivo. LA NOVACION. Extinción de una obligación por otra nueva que se crea. El “animus novandi”. Aplicación al supuesto de permuta de cosa presente por futura cuando se hace imposible la entrega de esta última y se reemplaza por dinero. TRANSFERENCIA DE AUTOMOTORES. El formulario y su registración. La opción de forma por escritura pública. Registración utilizando el formulario como minuta, acompañando testimonio de la escritura. Supuestos admitidos por la autoridad registral: ventas, adjudicación por partición de herencia o división post comunitaria, aceptación de donación. Los bienes registrables y el requisito de la escritura pública para supuestos de donación. TRANSFERENCIA DE BUQUES Y AERONAVES. Régimen aplicable. Hipoteca naval. ADQUISICION DE INMUEBLES EN SUBASTA PUBLICA por testimonio y ocio judicial o por escritura de transcripción de las actuaciones. Cesión del boleto del remate. Limitaciones a la transferencia. Las cesiones posteriores a la aprobación del remate y entrega de la posesión. JUICIO DE ESCRITURACION. Otorgamiento por el juez en cumplimiento de obligaciones de hacer del titular renuente. Aplicación de las reglas de las transferencias por otorgamiento de parte. El asentimiento. Levantamiento de las medidas cautelares.
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MÓDULO 17 El documento notarial como parte de un proceso privado no contencioso. El DOCUMENTO NOTARIAL como parte de un proceso: a) INICIO (requerimiento). b) ELEMENTOS PREPARATORIOS DEL ACTO: sujetos (identicación, estado de las personas con incidencia en el otorgamiento, datos personales, clave tributaria, domicilio: la actuación por sí, en interés de otros o en representación y los elementos acreditativos de la misma, así como de las personas jurídicas intervinientes); objeto (negocio o constatación de hechos; títulos y antecedentes de los bienes, estudio de títulos, revisión de la legitimidad de los elementos que lo conguran, informes con relación a los inmuebles u otros muebles registrales, y certicaciones con relación a las personas (inhibiciones y anotaciones personales) o los bienes (dominio con reserva de prioridad, certicados municipales, catastro, inmobiliario y otros servicios); estudio de expedientes judiciales, según el tipo de acto y vericación de su estado para acceder al acto notarial, etc.; causa conforme a la naturaleza del negocio (contratos preparatorios, preliminares, boletos de compraventa, reservas u otros compromisos). c) LA INTERPRETACIÓN DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES, vínculos de legitimación, incompatibilidad, aptitud de entender y querer conforme a la naturaleza, cumplimiento de los requisitos de personas capaces que no saben el idioma, o adolecen de ciertas limitaciones físicas (sordos, mudos,) elaboración de minutas y solicitud de autorizaciones judiciales según los supuestos de incapacidad, inhabilidad o restricción a su capacidad, traducción de documentos en idioma extranjero que se deban incorporar al protocolo y la correspondiente legalización o apostilla. d) LA DETERMINACIÓN DE LOS COSTOS IMPOSITIVOS del acto, según lo que resulta de la ley impositiva vigente, con la consideración de los actos exentos en todo o en parte y la tributación de los aportes correspondientes. e) La DETERMINACIÓN de los HONORARIOS y otros GASTOS: los primeros conforme a la ley de arancel, y teniendo en cuenta los actos con monto jo, o los que son porcentuales y las particularidades que resulten en cada caso, como es el impuesto de sellos según se tribute en moneda nacional o extranjera, o el recargo del arancel por actos con relaciones de expedientes judiciales o la mul-
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tiplicidad de actos en el mismo documento, como pudiera ser la constitución de deicomiso y la transmisión duciaria. En cuanto a los GASTOS, el costo de sellados, según la urgencia del trámite, o la época del año en que se solicitan y que no se despachan en término. Costos del estado parcelario y determinación de la valuación al acto, así como la estipulación de la cuenta de gastos de cada parte, en caso de tratarse de contratos u otros actos de partes diversas. Determinación según la onerosidad o gratuidad y los supuestos de determinación del impuesto a la transmisión gratuita de bienes o su exención. En los actos onerosos, la determinación del impuesto a la transmisión de bienes (ITI) o ganancias y la forma de evitar la retención, en particular en escrituras de adquisición en subasta pública cuando no hay fondos sucientes y cuando se certica contablemente la existencia de créditos a favor del responsable que evita la retención. f) LA REDACCION DEL DOCUMENTO, que es el resultado de la declaración de voluntad de las partes, la valoración de los elementos que le sirven de base al escribano para practicarla, con el consiguiente ASESORAMIENTO que coloca a las partes en el pleno conocimiento de su situación y la técnica, que debe ser precisa, cierta, determinada, sin omisiones ni recargo de datos innecesario. La función del escribano autorizante, además de los elementos citados y el cumplimiento de los plazos correspondientes para la ecacia del negocio, es dar la forma más adecuada dentro del otorgamiento jurídico para la perfección del negocio o acto celebrado. g) EXPEDICIÓN DE PRIMERA COPIA para su inscripción, con la elaboración de las MINUTAS que contienen la rogatoria de la inscripción que corresponda, y la confección de la MATRICULA cuando la misma no está confeccionada. VERIFICACION del título inscripto con relación al o los actos contenidos, su anotación en el protocolo, en el cual constará la nota de expedición, y la de ulteriores copias cuando lo soliciten las partes. El caso de extravío de la primera copia en el iter inscriptorio y la expedición de una segunda, para primera inscripción, y los supuestos de alteración de la matriz, después de autorizada correctamente, por caso fortuito que la inutiliza parcialmente. Reproducción del acto dañado en otro documento, con denuncia al Juzgado Notarial y notas vinculatorias.
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1. PRINCIPIOS Para hablar de técnica de redacción hay que establecer parámetros que permitan ordenar el contenido desde la lógica en el campo jurídico, hasta el n del documento envuelto en la fe pública. Si partimos de la lógica debemos pensar en el ordenamiento de conceptos, juicios y razonamientos, propios de una exteriorización cuyo elemento fundante es el “protocolo”. Este sustrato material es el receptáculo del contenido, formateado legalmente sobre base racional en la búsqueda de la verdad de las declaraciones. Si tiene un orden, es lógico pensar en la correlación numérica del protocolo anual, seguido del anuncio del contenido y las partes que lo integran, como anticipo. El lugar y la fecha ubican al documento en el mismo orden numérico, pero a través del tiempo y bajo una legislación territorial. Siendo las personas los principales destinatarios de los derechos contenidos, es necesaria una precisa individualización con los detalles que hacen de cada uno, persona distinta por el nombre, el nacimiento, el documento, el estado civil, el domicilio y todo otro dato personal necesario según el acto. No habría orden lógico sin estos elementos prioritarios que anteceden al desarrollo del contenido, que conforma el objeto, cuyo desarrollo deberá diferenciar lo tipicado de lo que no lo es, evitando toda confusión a través de la aplicación de los principios esenciales de la técnica, como lo son: claridad, precisión, brevedad y certeza. Es nuestra materia, la valoración de conductas humanas en el campo del derecho, y como tal su fuente es la realidad, pero modicada cons tantemente por los elementos esenciales de las ciencias de la naturaleza y de la sociedad, que al decir de Mario BUNGE, son la “racionalidad” y la “objetividad” (La ciencia. Su Método y su Filosofía. Edic. Siglo Veinte, Bs. As. 1981, pág. 15). La racionalidad y la objetividad hacen que nos apartemos por momentos del documento como producto de un caso particular (negocio
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jurídico o comprobación de hechos) y de las personas reales que lo integran, para abstraer por obra de los principios lógicos, todo aquello que se convierte en rasgos generalizados del documento: “compareciente”, “parte”, “objeto”, etc. ; y de esta forma transforma en el mundo de las ideas el “acto notarial real” en “acto notarial ideal” para poder estudiarlo en el mundo de las ideas sin los obstáculos de una realidad que entorpece con elementos no signicativos o erróneos, o para vericar sus propias limita ciones ante hechos de signicación excepcional que permiten ampliar su contenido en mérito a la evolución de las conductas y su evolución social. De allí en adelante, la dimensión acto y la dimensión papel de don Rafael NUÑEZ LAGOS, marcan la impronta de la teoría en la evolución de la técnica. (Los esquemas conceptuales del instrumento público, Ed. Universidad Notarial Argentina, La Plata, 1967). La técnica notarial signica entonces, un obrar orientado por la razón, que elabora su programa de actividad jando prioridades: naturaleza de la función, objeto perseguido, forma simplicada, contenido didáctico, garantía de autenticidad e inalterabilidad y ecacia jurígena, que sinteti zamos de la siguiente manera: a) Naturaleza de la función (principio de funcionalidad) Siendo la actividad del notario, dar forma notarial a las declaraciones de las personas con el objeto de adquirir, modicar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas (art. 259 CCyC) mediante instrumento apto para ser opuesto como auténtico o comprobar y jar la autenticidad de hechos que pasen en su presencia, es prioritario para cualquier técnica, establecer la naturaleza de la función. Como profesional de derecho que da fe de lo que sucede en su presencia con ecacia hasta que sea argüido de falso por acción civil o cri minal (art. 296 CCyC), debe deslindar antes de actuar, su competencia material y territorial (art. 290 CCyC). Rechazará entonces celebrar un matrimonio o constituirse fuera de su distrito territorial, porque la violación a estos principios invalida su actuación.
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b) Objeto perseguido (principio de licitud) Encuadrado el acto requerido dentro de su función, analizará la licitud del objeto perseguido, tanto en cuanto a la capacidad del o los requirentes o partes o intervinientes del acto, como al carácter de su intervención y a la inexistencia de prohibiciones con los alcances de los arts. 260, 279, 291, 292, 301, etc. del CCyC. Efectuará así una calicación del acto notarial, de carácter certicante o documental, para poder ingresar en la técnica de redacción adecuada. c) Forma simplicada (principio de brevedad) Como autor del documento o certicación a efectuar, tratará de concretar su redacción en la forma más simplicada posible, evitando repeticiones inútiles y omitiendo todo aquello que está implícito en su actuación funcional. Pero deberá precisar con absoluta claridad todo lo que permita conocer el carácter de su intervención y de lo que da fe, por pasar o suceder en su presencia, o de lo que es motivo de su función autenticante. d) Contenido didáctico (principio de claridad) No obstante tratarse de un documento que recoge voluntades jurídicas o hechos con esas implicancias, no hay que menospreciar la aptitud del mismo para su fácil lectura y conocimiento preciso por quien pudiera recibirlo. El documento notarial tiene una fuerza de traslado propia, que por su valor fedante frente a terceros, debe pensarse en ese sentido. Por ello, la redacción deberá contener con toda claridad cuál es el hecho ejecutado, o las “convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario” como dice el art. 296 inc. b. del CCyC. e) Garantía de autenticidad e inalterabilidad (principio de autenticidad y permanencia) La garantía de autenticidad resulta de los requisitos exigidos por la legislación local para el ejercicio de la función, sea por el tipo de papel a
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utilizar, los datos a consignar y las características de su certicación, r ma y sello. Pero además se deberán tomar recaudos especiales según el acto en que se intervenga, atento al principio de inalterabilidad que debe asegurar su actuación, tal como el tipo de tinta a utilizar, la unión de las hojas con sello y rma o notas individualizantes, la citas concretas que relacionan el acto y la inutilización de espacios vacíos que pudieran ser llenados a posteriori. f) Ecacia jurígena (principio de ecacia) El ultimo recaudo básico para una buena técnica funcional es la de elegir el documento con ecacia jurígena. Tratará de utilizar el más com pleto o seguro, salvo que, siendo para el acto válido tanto uno como otro (instrumento público o privado) las partes elijan el de menor formalismo por razones atendibles. Pero en caso de que el documento elegido por las partes sea inecaz para el acto, el notario debe abstenerse, cuidando en toda su actuación de asegurar la ecacia jurígena del documento creado. De lo contrario “el instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está rmado por las partes” (art. 294 párra fo nal CCyC). Dado que la redacción es la etapa nal en el proceso de elaboración del documento, son perfectamente aplicables estos principios generales de la función misma.
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2. EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO- INTRODUCCION Vamos a partir ahora de un documento en abstracto, para analizar sus componentes, y poder aplicarlo luego, a los que la realidad imponga en el deber del notario, actuando sobre el requerimiento real que se le haga. 2.1. Epígrafe Siendo el comienzo de toda escritura o acta volcada en el protocolo, tiene especial signicación y está compuesto de tres elementos: número del documento protocolar (escritura o acta) que marca la correlatividad anual de los actos. Se debe conjugar en función de la correlatividad de fecha del acto y de los folios que conforman el conjunto. Al respecto se debe aclarar que cuando el escribano adquiere los cuadernos de protocolo, que tienen una correlatividad por numeración impresa, puede suceder que al hacer el foliado se inviertan cuadernos, perdiendo la continuidad de aquellos números. No obstante, el valor de la correlatividad de los folios, se debe considerar sobre la foliatura que hace el notario, aunque tenga alguna diferencia con la numeración impresa, en tanto formen parte de la misma adquisición. En algún supuesto, se adquirieron cuadernos en fechas distintas y al foliar, se mezclaron los de la primera con los de la segunda. En tanto los actos a instrumentar sean de fecha posterior a ambas adquisiciones, quedaría convalidada la foliatura que hiciera el escribano. De lo contrario, podría caerse en la nulidad por haberse antedatado el acto, dado que la fecha de adquisición pudo resultar posterior al acto documentado. En tales supuestos de escrituras antedatadas, la falsedad de la fecha es maniesta por cuanto en la fecha del documento, los cuadernos aún no se habían adquirido. El otro elemento del epígrafe es la indicación del contenido o naturaleza del acto documentado (compraventa, hipoteca, donación, etc.) y el nombre de las partes o requirentes con lo que se completa la individualización que resulta del art. 146 ley 9020, en el que se aclara
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cómo se extenderán los documentos, por orden cronológico e iniciándose en cabeza de folio y numeración sucesiva del uno en adelante, expresado en letras. 2.1.1. Numeración
Indica especialmente cómo comienza la numeración, destacando que lo es para el primer documento, a continuación de la nota de apertura del protocolo, como excepción a la regla de comenzar en cabeza de folio. Al respecto cabe destacar que es conveniente que la nota de apertura se cierre con la rma y sello del notario, para comenzar a continuación con el documento, que es independiente de aquella. En algún caso, el notario, sin dar este cierre, continuó con el primer documento, pero sin llegar a concluirlo, consignando el “errose” característico de la escritura inconclusa, con lo que dejó comprendida la propia nota de apertura, y luego, entendiendo que la tornaba ine caz, volvió a consignar la apertura en el folio siguiente, violando así la norma que exige la apertura en el primer folio. En cuanto al epígrafe, el art. 98 del reglamento dto. 3887/98, dispone su redacción en el supuesto de pluralidad de otorgantes, consignando el nombre de uno de ellos y el agregado “y otro” o “y otros” según corresponda. Respecto a las partes o requirentes, se está reriendo a las del ne gocio, que son únicos y no a sus representantes, que pueden variar, sin identicar lo verdaderamente valioso para comprender el acto ce lebrado. Se debe advertir sobre ciertas irregularidades en la numeración de los documentos, como podría ser el salto de número (sigue al 25 el número 27 con omisión del 26); la repetición (sigue al 25 otro con igual número) o uno totalmente extraño a la correlatividad (sigue al 25 el 350). Los dos primeros supuestos pueden ser un mero error, o el mal uso para los documentos que no pasaron (en cuyo caso se debe colocar el número siguiente) o de los que quedaron inconclusos, sin terminar, y que se individualizan como “errose”, en cuyo caso se repite el número que se había asignado a este.
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En estas circunstancias, al número repetido, se lo pretendió subsanar agregando la expresión “bis” (25 bis), el que resulta de sospechosa veracidad y por tanto no contemplado normativamente porque el “bis” se inserta no como numeración regular sino como subsanación post facto, en clara alteración de la correlatividad exigida. Si el error se hubiera advertido al autorizar el documento, bien se pudo corregir y salvar. Si lo fuera después, aún en el mismo día y con documentos posteriores autorizados, estaríamos ante una adulteración y el “bis” de nada valdría. Tendríamos dos documentos con la misma numeración, generando trastornos como la imposibilidad de liquidar impuestos de sellos, que por el sistema no admite dos actos con el mismo número. Se resolvería con una habilitación especial para la liquidación, pero el error dejaría sujeto al autorizante a sanción por el Juzgado Notarial. Igual sucede con el número salteado, donde hay un acto inexistente o del número totalmente extraño a la correlatividad exigida, en cuyo supuesto se deberá considerar como con falta de número. Dado que estos casos no están incluidos entre las irregularidades que nulican el acto (art. 309 CCyC) se aplicará el último párrafo del ar tículo: “La inobservancia de las otras formalidades no anula la escritura, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados”. Claro que para contemplar la validez, no debe haber alteración en la foliatura ni en las fechas, que deben conservar la plena y perfecta correlación, como lo dispone el art. 300 CCyC con remisión a la ley local sobre la provisión de Cuadernos de Protocolo (art. 143 ley 9020). 2.1.2. Acto
Es el segundo elemento del epígrafe o membrete del documento que anticipa su contenido y cumple una función individualizadora junto a las “partes” que se vuelca en el índice, cuyos requisitos resultan del art. 153 de la ley 9020. Su omisión o errónea calicación es materia de observancia por el Juzgado por incumplimiento de deberes formales, pero en algún supuesto se ha dado una maniesta irregularidad. En una inspección de
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protocolos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se advirtió una calicación del acto distinta al contenido, de la que resultaba una grave di ferencia en la liquidación del impuesto de sellos, en perjuicio del sco. Mientras el epígrafe mencionaba como acto “cesión de derechos” en el contenido del documento se trataba de una venta de inmueble, pero tributada como cesión. Como la vericación de pagos, se hacía por planilla, sin cotejo expreso del documento, la diferencia no se advirtió hasta luego de cierto tiempo. Al hecho le siguió la sanción por evasión scal y defraudación al Fisco, con las consiguientes sanciones al profesional. De todos modos, la sanción al profesional puede resultar más leve, pero sanción al n cuando se advierten calicaciones de actos que no responden a la exactitud y claridad que debe dar al documento el autorizante, generando confusiones en los terceros o en los organismos de contralor. La multiplicidad de actos, también se debe reejar en el epígrafe, porque es una modalidad reconocida por la nueva legislación (art. 299 CCyC) y que resultaba en la práctica, especialmente desde la sanción de la ley 13.512 que contemplaba el otorgamiento de “reglamentos de copropiedad” y la simultánea venta de unidades en el mismo documento. Lo mismo sucede con escrituras de protocolización de declaratorias de herederos y venta simultánea, o aplicación del supuesto de tracto abreviado o ventas con préstamos simultáneos. Es necesario que la calica ción no se limite en el epígrafe a uno de los actos, sino que todos deben estar contemplados para dar una perfecta identicación del acto. Aun cuando la calicación exacta del documento no pueda llevar a confusión, desde la pura técnica del enunciado correcto, nos enfrenta en algunos supuestos en la distinción entre “compraventa” y “transmisión de dominio por compraventa”. El primer supuesto contiene el negocio de venta y la transmisión, en el mismo documento, mientras en el segundo, originado generalmente en un poder irrevocable con boleto de venta, precio pagado y posesión entregada, parece más apropiado calicarlo por el verdadero conteni do de la escritura, que es la transmisión del dominio y no el negocio compraventa ya celebrado y concluido.
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La inclusión del “tracto abreviado” en el epígrafe, tiene también identidad en cuanto a los tributos, por cuanto es materia de tasa de registración. De allí, la necesaria calicación y enunciado preciso del o de los actos instrumentados, en el epígrafe. 2.1.3. Partes
De la clara distinción que hiciera NÚÑEZ LAGOS, entre “parte ins trumental” y “parte negocial”, cabe señalar que la que debe integrar el epígrafe es la última, porque es la que identica a las personas con el negocio, como ya lo anticipáramos. En actos múltiples, se deberá distinguir las de cada negocio, como sería en una donación de nuda propiedad de A a B con usufructo de A a C, o lo que resulte de las características de los distintos negocios. El reglamento indica en el art. 98 la mención de un nombre y si son varios de la misma parte, con el agregado de “otro u otros”, aunque la práctica ha diferenciado los supuestos de venta que hacen los cónyuges, en que parece más preciso el enunciado de uno con el aditamento de y señora y en la realidad actual, en que se regula la “unión convivencial” (arts. 509 y ss. CCyC) la expresión de uno y “conviviente”, que podría indicarse como “y otro u otra”, pero que reeja mejor en el epígrafe, el contenido del documento. Respecto de otros comparecientes, como testigos, intérpretes, apoderados, cónyuges o convivientes que no son ni serán titulares, peritos u otros intervinientes, no deben ser consignados en el epígrafe, porque no son parte del negocio, sino que lo integran por su necesaria o voluntaria participación, a criterio de parte o del escribano. 2.2. Lugar y fecha No es ninguna novedad que en la época actual las escrituras comiencen con los elementos del enunciado, por otra parte, difundido en general en la mayor parte de los instrumentos públicos o privados, aunque en algunos supuestos, se los use al cierre del documento. En las escrituras públicas marca la evolución en la técnica de redacción, dado que en el “sistema primitivo” lo fundamental era diferenciar
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el “tenor negotii” de las “publicaciones”, y es entre estas últimas y casi al cierre del documento donde se insertaba el lugar y fecha de otorgamiento. Pero como sostiene Honorio GARCIA GARCIA “El principal inconve niente de este sistema es que no facilita, antes entorpece, la búsqueda del instrumento en el protocolo, porque reunidas al nal todas las pu blicaciones –y la fecha es una de citar- resulta muy laborioso tener que buscarla para ordenar el protocolo, y luego, cuando se trate de encontrar el instrumento, también resulta embarazoso, porque las citas suelen hacerse por el nombre del notario autorizante y la fecha. No obstante, si se sigue el consejo de Rolandino, de encabezar el instrumento con la fecha, puede muy bien emplearse este sistema, sobre todo en actos unilaterales, porque permite hacer la redacción en primera persona, dando mayor claridad, uidez y energía a las disposiciones”. (“Distribución de los elementos del instrumento público”, en Revista del Colegio de Escribanos de Entre Ríos, Nº 147, mayo-agosto de 1963, bajo la dirección de Francisco Martínez Segovia, pág. 196). Debemos hoy recordar que está superado el ordenamiento de las escrituras en el protocolo por los principios de anualidad y correlatividad y que la redacción en primera persona para los actos unilaterales, como para todos los demás, es reemplazada por la del autorizante. Ya en Italia, en la Edad Media, se había advertido esta necesidad de encabezar con la fecha, tal como resulta de la cita de Rolandino, y va marcando la evolución de los sistemas “cronológico”, “lógico” y el actual “cientíco-jurídico” (desarrollados en la Revista antes citada, págs. 194 a 211). Todas ellas comienzan con el lugar y fecha, por cuanto el primero marca la competencia territorial del escribano, y el otro, la perfecta ubicación en el tiempo, requisitos básicos de validez del documento. La primera queda asignada en forma local, por las legislaciones de cada demarcación, dando en algunos supuestos competencia en toda la Provincia, y en otras divididas por partidos o departamentos, y con prórroga de competencia, como lo es en la ley 9020 para la Provincia
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de Buenos Aires, de acuerdo con el art. 130 y en el reglamento notarial dto. 3887/98, arts. 88 y 89, y en otros casos con limitaciones, como cuando se requiere la presencia de un escribano en una embajada, que a pesar de estar en territorio Argentino, queda bajo la autoridad de la embajada para aceptar o rechazar la intervención por razón de política Internacional. Otras limitaciones pueden resultar, por ejemplo en territorio pro vincial, por la competencia administrativa del gobierno federal (caso de puertos, aeropuertos y otros lugares afectados a la jurisdicción federal) con actuaciones especiales para la función notarial concedida por ley. Puede verse en La Escritura Pública el tema de la competencia de los escribanos de Ezeiza en el Aeropuerto de esa localidad, y la evolución regulatoria al efecto. (Lamber, Rubén Augusto, Tomo I, Ed. FEN, La Plata, 2003, pág. 180 y ss). En cuanto a la fecha, el primer ordenamiento lo marca la forma de adquirir los folios para formar el protocolo; a partir de ella, ninguna escritura podrá tener fecha precedente. De aparecer esta anormalidad, se considera que el acto, como ya se señalara, está ante-datado, y provoca la nulidad absoluta. El otro problema se plantea dentro de la correlatividad de los números de escritura y folios, con las fechas precedentes y consecuentes del documento, considerados como falta de cronología y que puede llegar a la nulidad si no se prueba el error de transcripción de la fecha. Si bien en todos los casos se impone la consignación de la fecha mediante el día, mes y año en letras y no por guarismos por razones de seguridad para evitar la fácil adulteración (si se consigna 5 en números puede ser cambiado fácilmente por 15 o 25 anteponiendo el 1 o el 2), nada impide que la referencia se haga por la cita de una fecha indiscutida como podría ser la “Nochebuena del bicentenario de la Revolución de Mayo” o cualquier otra que no deje dudas. La ubicación de la fecha al comienzo es –como se dijo- una regla de buena técnica, pero ello no impide que se la ubique al cierre o en otra parte del documento mientras no ofrezca dudas.
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La nulidad es por la falta de ella, y no por su ubicación (arts. 305 inc. a. y 309 CCyC) igual que respecto al lugar. Finalmente, y en cuanto a este último, cabe aclarar que las diferencias entre “vecindad”, “Partido o Departamento”, “localidad”, “villa”, etc. no afecta el acto en tanto lo consignado forma parte de la competencia territorial del escribano. Debe tenerse en cuenta, ante la existencia de lugares que se tienen como pertenecientes a un Partido o Departamento y que luego resultan serlo de otro, que el art. 290 inc. a. CCyC, extiende para los instrumentos públicos la competencia territorial por “error comunis”, es decir, lugares tenidos generalmente como comprendidos en un lugar a pesar de serlo de otro. 2.3. Registro y escribano Ni la ley de fondo ni la norma local a la que se remite aquella en el aspecto regulador de la autonomía Provincial, establecen la obligatoriedad de consignar en el documento el Registro al que pertenece (resulta de la nota de apertura), ni el escribano autorizante (resulta de la rma y sello en la autorización). No obstante ello, la buena técnica que predica la claridad y precisión, justica tales menciones que permiten su perfecta ubicación en forma inmediata. Los “Registros de Escrituras Públicas” son el centro de imputación de la función notarial a través de la creación que hace el “Estado” para el ejercicio de la misma (art. 2º ley 9020 de la Prov. de Bs. As. y art. 31 ley 404 de la Ciudad Autónoma de Bs. As.) y el “protocolo” es el elemento material, también propiedad del Estado, donde el escribano documenta los actos que autoriza. La permisión de la actuación, además de los escribanos titulares, de adscriptos designados cuando se dan las condiciones que lo permitan o suplentes, hacen por demás necesario entonces, la cita en el inicio del documento, del nombre, carácter y Registro en que actúan.
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2.3.1. Competencia
Interesa especialmente señalar que los adscriptos tienen igual competencia que el titular y actuarán en las ocinas de éste y en sus mismos protocolos (art. 20 ley 9020), circunstancia que obliga a aclarar alguna cuestiones que en la práctica se han presentado, desconociendo este principio básico, como cuando algún banco rechaza la presencia del adscripto para autorizar un acto en el que está designado el titular. Si como marcamos en la interpretación del art. 20 de la citada ley, hay una identicación de competencia (aplicable también a su plentes) lo es porque la nalidad es dar un marco de ecacia a la función en atención a la actividad del Registro y no de la persona que actuará. Por tal motivo, se ha señalado también, que el Registro vincula a los mismos con relación a las incompatibilidades que pudieran tener el titular o su sustituto por razones de parentesco, porque sería burlar la norma, prohibir que lo que no puede hacer uno, lo haga el otro en el mismo Registro, dado que es mucho más amplia esta vinculación que la que sirve de base a la prohibición, como serían los asuntos en que él, su cónyuge, su conviviente o un pariente dentro del cuarto grado o segundo de anidad por ser personalmente interesado, cuando el vinculado por el Registro, está mucho más interesado y comprometido, por participar incluso del mismo documento autorizado por el otro, expidiendo testimonios, consignando notas y hasta practicando la inscripción cuando fuera pertinente. La intimidad del Registro, en las mismas ocinas y protocolo, enlaza los intereses de los responsables, y generaría una verdadera interposición de persona como en los supuestos de los contratantes según el art. 1001 párrafo nal, CCyC. Así como sostenemos la competencia de ambos con independencia de la designación que se hiciera, rechazamos la pretensión de falta de imparcialidad cuando la vinculación por el interés afecta sólo a uno de ellos.
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2.3.2. Suplencias recíprocas
La única excepción estaría dada en los supuestos de “suplencias reciprocas” (art. 13 dto. 3887/98 y art. 23 ley 9020), en tanto el acto no sea autorizado en el mismo protocolo del que tiene la inhabilidad. La razón es que la actuación del suplente recíproco se da en casos aislados, cuando se justica por razones de ausencia del titular por enfermedad, viaje, etc. y el acto no deba celebrarse en el Registro de este. La actuación en el Registro de quien no está afectado por la inhabilidad marca la diferencia de intimidad en el manejo del protocolo, en este caso, separado y ajeno al otro, por más que en algunos supuestos pudieran actuar esporádicamente como suplentes recíprocos. Pero no es el caso cuando a pesar de serlo, la actuación lo es en el Registro de quien no tiene la inhabilidad, como ya se anticipara. Así lo señalamos en un dictamen, en el que luego de diferenciar los distintos tipos de “suplencias” dijimos: “Esbozada la naturaleza de ambas suplencias, cabe ahora, ver el régimen de incompatibilidades, que en principio, y con relación a cada acto autorizado, no tiene diferencias, por cuanto la actuación en el mismo Registro, hace incompatibles los intereses del titular con relación al suplente que autoriza, y en las suplencias ‘simples’, cuando el titular está alejado del Registro por licencia directa, en igual forma. No se puede en este supuesto, contemplar una incompatibilidad del titular como autorizante de un acto del suplente o de sus familiares, porque el titular, durante la suplencia simple, no puede autorizar acto alguno. Concluida la licencia, y retomado el ejercicio del cargo, la suplencia ha desaparecido por completo, y quien alguna vez fue su suplente, no podrá estar afectado por incompatibilidad alguna, para otorgar un acto ante el ahora titular, como igualmente podría un adscripto que deja de serlo, otorgar un acto ante quien fuera su titular. Bajo tales parámetros se debe entender el cuarto párrafo del art. 13 del Reglamento: ‘Los suplentes recíprocos no podrán en ningún caso autorizar actos en que el otro notario intervenga con interés personal’ .
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Esto debe entenderse con la misma precisión que en el caso de la suplencia simple, dado que, a pesar de la permanencia, no hay suplencia en tanto no se justica la actuación por la licencia regular o presunta. En las suplencias recíprocas, no hay actuación, en tanto se da el supuesto de licencia presunta por ‘ausencia o impedimento transitorio’. Allí UNICAMENTE es cuando rigen las restricciones, porque fuera de ese supuesto no hay más que una suplencia latente, que no se ha puesto de maniesto ni modica en modo alguno las relaciones de ambos notarios. Si el notario titular reemplazado por el suplente recíproco por su ‘ausencia o impedimento’ pretendiera actuar en el acto por sí o por apoderado, o hubiera interés incompatible con la función de un pariente o persona comprendida en el art. 985 del CC, rige en plenitud la prohibición. Pero si nada de eso sucede, y mientras cada uno actúa libremente en su Registro, puede concurrir ante el otro como otorgante, porque no está funcionando la suplencia recíproca, y por tanto no hay prohibición.
El cuarto párrafo entonces del art. 13 del Reglamento, está limitado al momento en que la suplencia alterna y recíproca los vincula por los intereses en el acto que autoriza uno de ellos. Pero no cuando ella no tiene vigencia más que en estado latente”. ( Cuaderno de apuntes notariales Nº 30, págs. 8/9, Año III, junio de 2007, Ed. FEN). 2.3.3. La alternancia en el ejercicio
En cuanto a la competencia amplia del titular o adscripto para toda actuación en el protocolo, debe entenderse aunque se diera en forma alternativa, porque esa es la forma de colaboración necesaria en el ejercicio de la función, cuando un titular requiere el auxilio de un adscripto o suplente. El art. 169 de la ley 9020 extiende esa competencia para expedir copias de los documentos pasados ante cualquiera de ellos, aunque se tratara de un notario que ya ha dejado de ejercer en el Registro. El art. 20 de la ley 9020, regula esta competencia amplia, razón por la cual, autorizada una escritura por uno, el otro puede expedir primera o ulteriores copias, consignar notas marginales de todo tipo, hacer escrituras aclaratorias del acto autorizado por el otro para facilitar su inscripción
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o subsanar errores u omisiones, solicitar los certicados registrales con la reserva de prioridad que lo es para el Registro y no para el solicitante, así como todo otro tipo de gestión, como liquidación de impuestos, liberación de certicados y comunicaciones a los órganos pertinentes. Demás está decir, que cualquier de ellos puede abrir el protocolo anual y hacer su cierre, porque es responsabilidad de ambos en el buen ejercicio de la función. Ese es el marco de intimidad, interioridad y conuencia de ambos para la facción de los documentos y el cumplimiento de todas las diligencias y actos propios del proceso notarial. No obstante, se advierte una diferencia en el tratamiento por irregularidades del autorizante, que sólo a él son atribuibles, y en caso de suspensión de uno, aunque fuera del titular, no está afectada la actuación del otro. Esta conclusión resulta del servicio público que se presta a través de la función, que contempla el art. 22 de la ley 9020 cuando expresa que “si se produjera la vacante de un Registro o el titular hubiera hecho abandono del cargo y no existiera adscripto, el Juez Notarial proveerá a la designación de un suplente cuando fuere necesaria la continuación del servicio, lo que comunicará al Poder Ejecutivo”. Ergo, si hay adscripto, será él quien continúe en la prestación del servicio. 2.3.4. Responsabilidad patrimonial y disciplinaria
Finalmente, y en esta relación entre titular y adscripto, cabe recor dar lo dispuesto por el art. 21 de la ley 9020, en cuanto a la responsabilidad solidaria del titular con la actuación del adscripto. En un interesante fallo sobre la materia, el escribano titular se había ausentado por varios meses a Europa y dejó su Notaría en manos de su adscripta, quien incumpliendo con pagos de impuestos y aportes descargó el procedimiento de cobro contra ella y también su titular en base a lo dispuesto por el art. 21 citado. Sin embargo, el cargo al titular fue su responsabilidad, imputándolo por haber incurrido en “culpa in eligendo”, cosa que fuera impugnada por cuanto es imposible designar un adscripto si el mismo no ha cum-
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plido con todas las exigencias reguladoras de la función. En mérito a ello, no hay elección posible, dado que el titular, ante la necesidad de ausentarse, recurrió al único recurso que le daba la ley para no dejar de prestar el servicio, y eligió un profesional debidamente matriculado, que fuera aprobado a su propuesta por las autoridades respectivas. Al titular lo sanciona igualmente el Tribunal Notarial por la responsabilidad profesional derivada del comentado artículo 21, por violación al deber de vigilancia sobre el adscripto. “No es el supuesto de responsabilidad directa por culpa de su autor, como resulta del art. 1109 del CC, por cuanto no estamos frente a una acción del imputado ejecutada por sí mismo, sino de la de su adscripta que lo involucra por efecto de una norma expresa: “El titular responderá solidariamente de la actuación del adscripto” (art. 21 ley 9020)”. Cabe señalar que el adscripto no es un dependiente del titular. Si de dependientes se tratare, no hay duda que puede hablarse de “responsabilidad in eligiendo”, porque es el titular que propone en su momento al adscripto para su designación. Pero sucede que el ejercicio de la función no admite la dependencia del adscripto, y como dijera Jorge L.A. MIRABELLI “Va de suyo que el escribano adscripto goza de todas las prerrogativas y derechos propios de su condición de diplomado; no es un empleado del escribano titular sino un ayudante con toda la autoridad que le concede su carácter y calidad de profesional del derecho ante propios y extraños” ( “ La responsabilidad solidaria del escribano titular por la actuación del adscripto: art. 21, ley 9020” en Revista Notarial Nº 837, año 1978, pág. 234). En el fallo se sostiene que no puede elegir como adscripto a cualquier persona, sino limitado a uno dentro del círculo de profesionales que cumplen con los recaudos legales para el ejercicio de la función. A la aptitud, se la plasma con la exigencia del diploma profesional y estar habilitado para actuar en un Registro Notarial de la Provincia (arts. 25 y 1º ley 9020); a la buena conducta, mediante la exigencia del art. 26 inc. 3º ley 9020 y art. 15 inc. a) del dto. 3887/98, todo ello como elementos abstractos pergeñados por la ley.
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Por tanto, poco queda al titular para la elección del adscripto, que en verdad se reduce a cuestiones personales, como la anidad de ca rácter, valoración de sus condiciones o conveniencia personal, circunstancias ajenas totalmente a la culpa en la elección que la ley no contempla, porque de ella se preocupa para admitirlo como candidato, y ser a través del Poder Ejecutivo, quien la concede (art. 17 ley 9020). En cuanto a la vigilancia que debe ejercer el titular sobre los actos del adscripto, deben también ser analizados en el marco de la función, totalmente extraña a la responsabilidad por los actos de los dependientes. Es que en este supuesto, hay un marco de autonomía en el ejercicio del adscripto, que ya ha quedado insinuada en la cita de Mirabelli, porque el titular no puede entrometerse en la actuación del adscripto en funciones como las de asesoramiento a los requirentes, estudio de títulos y antecedentes, indagación, interpretación y encuadramiento de la voluntad de las partes para la redacción del documento, formación de la convicción para la calicación del acto, autorización y dación de fe pública. Todo ello es privativo de su esfera de libertad de conciencia para la actuación y de lo que haga no se lo puede culpar al titular, porque el conocimiento que pudiera tener de los hechos que generan una irregularidad, le llegan únicamente después de su consumación. No hay norma alguna que lo obligue a controlar el acto antes de su autorización, y por tanto, no se le pueden atribuir los efectos de su contenido. Sí es responsable como garante de esa actuación, en lo patrimonial, pero no en lo disciplinario, porque para ello debería tener intención sobre el acto, y eso es privativo del autor, salvo que se demostrara su participación, induciendo al adscripto al otorgamiento o interviniendo en la facción del hecho ilícito, como partícipe. La vigilancia se reduce a controles ex post facto, como lo hace el mismo Juzgado cuando dispone de la inspección de los protocolos no tariales, o de los organismos públicos en el control de tributos scales o aportes notariales por el Colegio.
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¿Cómo saber si presentó en término una escritura en el Registro de la Propiedad, o si abonó impuestos, tasas, contribuciones, etc., si no se verica el incumplimiento tras el vencimiento? La ley no obliga al titular a garantizar el pago en término, sino a responder en caso de que no lo haga. Por tanto, siempre el encuadre resulta en el plano de la responsabilidad patrimonial. Lo disciplinario tiene otro contexto: conocido el hecho, no lo denuncia, no impulsa el cumplimiento, lo oculta, etc. Es ahí donde nace su responsabilidad, por cuanto entre sus deberes está el de velar por el cumplimiento de todas las obligaciones funcionales, cuyo incumplimiento habilita los procesos ante el Juzgado Notarial por mal desempeño (art. 40 inc. 1, ley 9020). El art. 22 del dto. 3887 interpreta el concepto de mal desempeño como “la transgresión de incompatibilidades, deberes y obligaciones, tanto funcionales como profesionales en que incurriere el notario en cuanto a la observancia de las normas que regulan su actuación…”.
Su calidad de responsable por la actuación del adscripto, extiende el deber sobre cumplimiento, al Registro en su conjunto, y congura asimismo un caso de ética, incluido en el art. 35 inc. 7, ap. a), porque el ocultamiento de esos hechos, propios o de su adscripto, afecta el prestigio y decoro del cuerpo notarial. Pero para ello, debe tomar conocimiento de los hechos. Es allí donde corresponde interpretar el ejercicio del deber de vigilancia del titular, y cómo se cumple. Ninguna norma establece esta modalidad, ni exige sea rigurosa, controlando cada acto, o en el caso que se cuestiona sub lite, cada pago de obligaciones scales, aportes, etc. Por otra parte la elasticidad resulta de la propia ley, cuando admite que el titular se tome licencia, circunstancia en que con conocimiento de la propia ley, se aleja de la vigilancia corriente y la misma no se cumple. En verdad, lo que la norma pretende garantizar es el mantenimiento del servicio y, para ello, no conere licencia al titular, si no designa suplente cuando carece de adscripto (art. 35 inc. 10). A su vez, el adscripto “… Lo reemplazará en caso de ausencia o impedimento transito-
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rio…” (art. 20 2º párrafo, ley 9020) sin establecer en esta instancia resguardo alguno para ejercer la vigilancia sobre el suplente o adscripto. Con ello queremos dejar aclarado el verdadero carácter del deber de vigilancia, que a la luz de las normas vigentes, se ejerce con el sigilo y consideración que el respeto por quien está investido de iguales funciones y atribuciones merece, sin menoscabar sus atributos con un riguroso control, como sería el del patrón con relación al dependiente. El primer párrafo del art. 20 establece que “El adscripto tendrá igual competencia que el titular y actuará en la ocina de éste y en sus mis mos protocolos…”. El titular podrá disponer un ordenamiento externo a la función, como sería la instalación de la ocina, material e imple mentos de trabajo, selección y control del personal, horario de trabajo, etc., pero no puede interferir en el desarrollo del acto notarial, cuando tiene como autorizante al adscripto. Al respecto señalaba MIRABELLI que “Si el titular tiene como facultad indelegable la obligación de ordenar su Registro en virtud de la unidad funcional de trabajo, habida cuenta que ‘… es el responsable de la custodia y conservación en buen estado del protocolo…’ ello le da, consecuentemente, facultades disciplinarias a las cuales el adscripto debe someterse. Por cuanto el regente, como principal, debe cuidar el funcionamiento y organización de la notaría en su conjunto de trabajo, y en cuanto ese funcionamiento y en ese aspecto es donde el adscripto debe actuar bajo la dependencia del titular y éste, como contrapartida, tiene la fuerza legal para llegar, en determinados supuestos, a imponer medidas disciplinarias contra aquél y, llegado el caso, a pedir su renuncia o remoción” (Ob. cit. Revista Notarial Nº 837, pág. 236). Por tanto los actos funcionales son verdaderamente extraños a la responsabilidad del titular por el adscripto, y no se trata de atribuir responsabilidad por el riesgo generado, por cuanto el mismo no existe como tal, dado que hay tanto riesgo en asignar un Registro Notarial como en autorizar la intervención de un adscripto. Por ello, compartimos la conclusión de MIRABELLI cuando arma: “A pesar de que el escribano titular es responsable directo del trámite y conservación del protocolo, todas las incorrecciones o errores por
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negligencia de su adscripto o de sus empleados han de centrarse en la fórmula ‘en la medida en que la actuación de éstos se encuentre bajo su control’. Y esas transgresiones –en el supuesto del adscripto- en el ejercicio de la función no pueden, bajo ningún concepto, caer bajo la responsabilidad del regente, por lo mismo que no existe por parte de éste posibilidad de controlar al tratarse de hechos que dependen, en exclusividad, de la apreciación personal y de la discreción profesional del escribano actuante” (Op. cit., pág. 239). Examinando la probable culpa del titular, el fallo establece que el imputado ha sido sancionado, no por incumplimiento de deberes derivados de su responsabilidad patrimonial, dado que ella ha quedado cumplida con el pago que se hiciera de las obligaciones reclamadas y es ajena al sub lite, sino como sanción disciplinaria por las faltas cometidas por la adscripta, también sancionada con amonestación por falta de ética (art. 41 inc. 1 y 65 inc. 1 ley 9020), con el accesorio del art. 66 que resulta del precedente. Prima facie, parece desproporcionado condenar al responsable indirecto, como al autor de los hechos irregulares, salvo que se demostrare verdadera culpa en su obrar. Si se tratara de un tema de “culpa delictual” deberíamos analizar el dolo de su autor, que requiere un examen subjetivo, y como dicen los MAZEAUD y TUNC “el juez penal, tendrá que estudiar un estado espiritual, sondear una conciencia; buscará en ella la intención malhechora sin la cual no puede existir delito” (Henri y León MAZEAUD y André TUNC, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y contractual , Tomo I, Vol. II, Ed. Jurídicas Europa-América, Bs. As. 1962, pág. 60). En lo cuasidelictual “la culpa consiste necesariamente en un error de conducta… la obligación que se le reprocha haber violado es la obligación general de prudencia y de diligencia…” (MAZEAUD y TUNC, ob. y Tº cit., pág. 67). Y es a partir de esta distinción que los autores franceses aportan la distinción entre “culpa subjetiva o concreta” referida a lo delictual y “culpa ob jetiva o abstracta” referida a lo cuasidelictual y a lo contractual, porque los
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hechos a sancionar tienen parámetros de conducta propios de la “imprudencia o negligencia”. Y lo denen con toda simpleza: “El juez… compara la conducta de la persona que ha causado el daño con la de otra persona que habría obrado correctamente. Ese tipo ideal de hombre honrado y hábil se denomina con frecuencia el buen padre de familia… El que no procede como buen padre de familia, incurre en culpa”. (Ob. y tº. cit., pág. 76). ¿Cúal es el grado de imprudencia o negligencia en que incurrió el titular, para ser sancionado? ¿Debió nombrar otro escribano para que controle al adscripto? No lo dice la ley. ¿Debió retornar periódicamente, para cumplir ese contralor? Tampoco lo dice la ley ni el sentido común. Desde que la misma normativa le acuerda una licencia, sin restricción alguna, no puede pensarse en que sería diligente acortarla para controlar al adscripto. El Tribunal, en los “Vistos” de la sentencia, aclara que contra el imputado “No existen constancias sobre aplicación de sanciones disciplinarias” y que el mismo “se hallaba en uso de licencia concedida por Resolución del Juzgado Notarial del 24/10/02, desde el 1º de noviembre del mismo año hasta el 31 de diciembre de 2003, dándose por nalizada la misma el primero de julio de 2003, por Resolución del mismo juzgado del 14/7/03”. No hubo exceso en la licencia, que por cierto fue acortada voluntariamente. Mientras el imputado se justica por estar impedido de ejercer du rante la licencia su deber de vigilancia, el Tribunal considera que esta situación no lo libera de responsabilidad (entendemos que disciplinaria por cuanto la patrimonial no está cuestionada) por las siguientes razones: “a) Aun estando en uso de licencia el notario continúa siendo titular”. Esto es indudable y no establece pauta alguna para resolver la cuestión. “b) la licencia, obtenida legalmente, importa estar liberado, únicamente, de atender personalmente la Notaría. (Art. 35, inc. 10 dto. Ley 9020/78) quedando vigente todos los demás derechos y obligaciones que se derivan de la titularidad”.
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Con esta expresión, el Tribunal reduce una cuestión de hecho a una verdadera simplicación evasiva de la verdad, por cuanto incluye el todo en el uno, como si el resto no existiera, y en verdad el uno es como el resto, producto de la ausencia del sujeto. Si no hay presencia física del titular, es por demás evidente que no puede atender personalmente la notaría. Pero no es lo único que lo libera de hacer: la ausencia justica la presentación personal de declaraciones juradas, como podría serlo por liquidaciones y pago de impuestos, inexistencia de actividad o actos por él autorizados, informes periódicos a organismos ociales o de contralor y todo aquello que resulta del art. 35 de la ley 9020 porque para ello, los deberes que le asigna esta norma, los cumple el adscripto o suplente, según el caso, porque para ello fueron designados. Quedan vigentes los derechos y deberes que tiene como titular, en suspenso, hasta que retome el ejercicio y se libere de todo aquello que no se le puede exigir, porque no se lo exige la ley y la ausencia autorizada, no es factor atributivo de responsabilidad. El argumento invocado, entonces, carece también como el primero, de toda signicación para considerar la imprudencia o negligencia de su conducta. El último argumento del Tribunal dice: “c) La licencia, por su calidad de facultativa, puede ser renunciada en cualquier momento, por tener el ‘licenciado’ una situación que la ley estima transitoria, ya que lo obliga a proponer suplente sólo si correspondiera”. En mérito a los argumentos dados, se resolvió que la improcedencia de los fundamentos de la sanción, hacen a la misma verdaderamente arbitraria, por cuanto no se ajusta a derecho, ni se demuestra culpa alguna del imputado, y a pesar de ello, se sanciona. Es el arbitrio del Tribunal el que habla y no la voz de la ley que hace justicia. (Juzgado Notarial: Asunto: Apelación resolución del Tribunal Notrarial s/ autos “Rojas Paz, Enrique Pablo c/ Tribunal Notarial /Colegio de Escribanos s/ Impugnación Contra Resol. Colegio de Profesionales”). Del fallo resulta entonces la perfecta diferenciación en la responsabilidad patrimonial por los actos del adscripto, de la disciplinaria, total-
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mente extraña y no imputable como conducta impropia del titular, que no hizo más que cumplir con la normativa legal tanto en la designación del adscripto, como en el cumplimiento del deber de vigilancia en los límites de lo posible. 2.3.5. La incompatibilidad por el interés
También es importante la persona del escribano designado, cuando existe cierto grado de interés con alguna de las partes, sea por parentesco o situaciones anes que ya calicaba el art. 985 del CC y que ahora regula el art. 291 CCyC. En una consulta se plantea el caso de una escritura con cierto grado de inecacia por haber sido autorizada por un escribano pariente den tro del cuarto grado de una de las partes. Dijimos de “cierto grado” por cuanto en el Código velezano, del análisis del art. 985 discrepábamos si estábamos frente a una nulidad absoluta, pero en verdad raramente maniesta, o relativa por estar sujeta a una prueba futura sobre el hecho que la causaba, aunque siendo de orden público como resultaría de la violación del deber de imparcialidad del funcionario autorizante, terminaría siendo absoluta. En el nuevo régimen civil y comercial, el art. 291 agrava por un lado la inecacia estableciendo una prohibición expresa extendida aún al conviviente y con exclusión de la excepción de la causal en sociedades por acciones, pero disminuida por la reducción de la prueba a lo que signica ser “personalmente interesado”. Si a ello agregamos la nueva regulación sobre ecacia de los actos jurídicos, en que en todos los casos la nulidad, que puede argüirse por vía de acción u oponerse como excepción, siempre debe sustanciarse (art. 383 CCyC), disminuye la fuerza de la calicación que apunta a la convalidación por conversión como resulta del art. 384 CCyC. El tema fue discutido en el Código Civil velezano, en tanto, unos decían que debía ser declarada la nulidad judicialmente, otros desde el sentido común receptado por la jurisprudencia, lo limitaba a la nulidad relativa, por cuanto la absoluta debía ser declarada por los jueces aun cuando las partes no lo peticionaran.
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En razón de ello se dedujo que no tenía ningún sentido recurrir a la sentencia judicial y que las partes podían reconocerlo expresamente y retrotraer los efectos del acto a su origen por convención. En tal sentido, hemos recogido los criterios de los doctores CARNEIRO y SPOTA en nuestra obra sobre Donaciones (Lamber, Rubén Augusto, Ed. Astrea, Bs. As. 2008, pág. 487) en los siguientes términos: El acto es nulo por sí, y de lo que se trata es de salir de la cción creada por un acto, que en defecto de su nulidad, nada representa jurídicamente ni para las partes ni para terceros, salvo la protección que éstos pueden peticionar, atento a la apariencia del acto, en tanto se trate de adquirentes de buena fe y a título gratuito, conforme al párrafo agregado al art. 1051 por la ley 17.711. Es por ello que en la búsqueda de respaldo doctrinario sobre ésta postura, encontramos entre otros la opinión de José Julián CARNEIRO, en un artículo publicado en El Derecho, anotando un fallo del 19 de diciembre de 1961, antes de la vigencia de la ley 17.711, y donde rescata principios que luego serán volcados en la reforma del art. 1051. (“Nulidad de los actos jurídicos y la reivindicación de Inmuebles”, en ED, tº 2, pág. 657). Al referirse a la nulidad, en la pág. 661, señala: “Cuando el vicio en el acto es rígido, expresamente determinado y maniesto, la ley lo reputa nulo aunque la nulidad no haya sido juzgada (art. 1038). En este caso, si las partes se someten a la decisión judicial, la sentencia se limitará a comprobar o armar la nulidad. Pero se agota con ésa declaración. La sentencia otorga certeza jurídica en cuanto a la existencia de la falla que adolecía el acto, y como tal, constituye un bien jurídicamente tutelable. Sin embargo, las partes pueden de común acuerdo, convenir que el acto es nulo. En tal caso corresponderá que se restituyan lo recibido según el derecho preexistente al acto que cada una pueda alegar. En caso de negativa de alguna de ellas, podrán demandar las restituciones fundadas en el título que tenían sobre las cosas entregadas, independientemente del acto nulo, cuya invalidez acordaron privadamente”. El argumento de CARNEIRO nos parece inobjetable, y no está aisla do en la doctrina, por cuanto ya analizaba Alberto Gaspar SPOTA, en su
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viejo Tratado de Derecho Civil (Tomo I, Parte General, Vol. 3 , “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Roque Depalma Editor, Bs. As. 1957, pág. 753) la gura de la “conversión” y si bien admitida desde conversiones legales como las que resultarían del testamento cerrado al que le faltan algunas solemnidades pero que vale como testamento ológrafo, o la constitución de una enteusis prohibida que valdrá como arrendamiento por esa conversión (pág. 755) o el supuesto del art. 987 en que el instrumento público nulo, por incompetencia del funcionario o por no tener las formas debidas, pero rmado por las partes, vale como instrumento privado (pág. 756), no niega la que pudiera hacerse contractualmente. En la búsqueda de proclamar la ecacia del negocio convertido, recogemos las expresiones de SPOTA: “la laguna legislativa sobre el fenómeno de la conversión debe ser colmada por la doctrina, siguiendo el ejemplo que brindan esas conversiones que, para casos particulares, la ley ha establecido. Nada se opone a la analogía jurídica que permita dar el máximo signicado útil al negocio jurídico, una vez eliminada la ‘parte’ inválida, si no existe ley imperativa que, en cada especie, lo prohíba” (pág. 757).
Por otra parte, el tema de la “conversión” con relación al art. 985 CCV también lo tratamos en nuestra obra “Derecho civil aplicado” , Tomo 3 de la obra Función notarial , bajo la coordinación de Natalio Pedro ETCHEGARAY, Ed. Astrea, Bs. As. 2010, pág. 23. Ya en el marco de la nueva legislación que anticipáramos, el planteo de si las nulidades pueden ser reconocidas por las partes para retrotraer el acto a su origen y perfeccionarlo seguidamente por la convalidación, se resuelve en el art. 384 en que se admite la conversión del acto nulo, en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el n práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad. Sobre la validez de la convención incorporada por la nueva legislación se pronuncia Marcelo FALBO, en el comentario que hace del art. 384 en la obra Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y
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concordado, bajo la coordinación de Eduardo Gabriel CLUSELLAS, Ed.
Astrea-Fen, Tomo 2, págs. 174/175, Bs. As. 2015. El supuesto planteado de la nulidad por razón de parentesco, está claramente referida a la existencia de interés del autorizante que pueda interferir en el negocio de las partes violando el deber de imparcialidad. Pero si las partes aceptan que no hay tal interferencia, y ante una nulidad abstracta como la que resulta de la norma, resuelven convalidar el negocio que entre ellos celebraran, nada puede impedir la efectividad del reconocimiento de la nulidad para retirar del acto el efecto lesivo de su legitimidad, y declarar su plena conformidad en la celebración que pudiera ser frustrada por una sentencia judicial. El acto de convalidación tiene así un efecto simultáneo, porque retrotrae al transmitente la cosa dada con defecto por la prohibición en cuanto a la intervención de un funcionario que no debió hacerlo, y al mismo tiempo, ante otro que carezca de esa incompatibilidad, convalidar todo el contenido del negocio. De esta forma, el Registro de la Propiedad podrá cancelar el asiento de un acto prohibido, y anotar en nuevo asiento el acto convalidado, que en la interioridad del negocio se mantiene íntegro. Para probarlo basta la declaración de las partes ante otro escribano y la autorización de este, sea en un mismo documento o en documentos separados pero de contenido ecaz como el señalado. 2.3.6. La prórroga por ausencia o impedimento de los escribanos del lugar
Es interesante señalar con relación al escribano autorizante, que en algunos casos deba intervenir otro sin competencia en el lugar, por ausencia o impedimento de los que tienen asignada esa competencia territorial. Hay lugares donde el servicio notarial lo cumplen pocos colegas, y puede ser que mientras uno está ligado a las partes por parentesco o intereses como los antes comentados, otros no pueden concurrir por ausencia (licencia o enfermedad) y se entorpece la prestación del servicio en tiempo y forma.
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Las delegaciones han instrumentado un sistema de reemplazo como el que resulta de lo que dispusiera en su oportunidad la Delegación Lomas de Zamora, similar a otras de la Provincia que dice: “Lomas de Zamora, 23 de julio de 2013. REF.: COMPETENCIA TERRITORIAL –REITERACIÓN Estimado Colega: CIRCULAR Nº 34/2013. Tenemos el agrado de dirigirnos a usted, a n de reiterarle que, a partir del 19 de marzo de 2013, se ha puesto en vigencia la implementación del procedimiento con relación a la ‘solicitud de prórroga y/o extensión de competencia territorial’, resuelto por parte de las autoridades de la Delegación. A mayor abundamiento le hacemos saber que el mismo ha sido girado oportunamente según circular nº 12/2013, y que se reere únicamente a los casos previstos en el artículo 130, apartado II, inciso 5, Decreto-Ley 9020/78, cuyo texto se transcribe a continuación: Artículo 130: ‘… II. La competencia territorial se extenderá cuando:… 5. Hubiere imposibilidad de intervenir los notarios de un Distrito por impedimentos físicos legales o éticos debidamente acreditados, o se careciere de servicio notarial por vacancia o falta de registro, casos en que serán competentes los notarios que tuvieren sede en distritos limítrofes…’. Sin otro particular, lo saludamos con consideración. Not. Javier Hernan Moreyra / Not. Federico José Rodríguez Acuña Secretario/ Presidente.” La Circular privilegia a los escribanos de Partidos limítrofes y el procedimiento consiste en comunicar la falta a la respectiva Delegación y ésta autoriza la intervención de otro de los comprendidos en la misma. 2.3.7. La prórroga por modicación geográca del departamento judicial
Este es uno de los supuestos no contemplados por nuestra ley y que debemos someter a la interpretación, cosa que se ha hecho en un dictamen del Notario Néstor Daniel Lamber, que por su importancia, trascribimos íntegramente, compartiendo sus conclusiones.
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“COMPETENCIA NOTARIAL. PRORROGA DE COMPETENCIA TERRITORIA ANTE LA MODIFICACION GEOGRAFICA DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL CONSULTA: La reciente sanción de la ley que crea el Departa mento Judicial Avellaneda-Lanús, me lleva a consultar si se mantie ne vigente la prórroga de competencia territorial en los términos del art. 130, II inc. 4 D-L 9020/78, a los escribanos de Lanús y Avellaneda, para actos notariales en que deban comparecer los jueces de Lomas de Zamora, en los expedientes en que los escribanos han sido designados y hayan aceptado el cargo con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Departamento Judicial Avellaneda-Lanús. RESPUESTA: El caso planteado en consulta no tiene expresa previsión en la norma provincial, congurando una laguna legal, que debe ser integrada por el intérprete. 1.- La ley provincial en su art. 130 prevé la prórroga de la competencia notarial cuando... ‘4.- se tratare de escrituras públicas a las que conforme a la ley debe comparecer autoridad judicial, caso en que serán competentes los notarios cuyos registros tuvieren sede en el Departamento Judicial respectivo’. Esta redacción parece referirse solo al documento notarial, entendido como aquella representación de un momento estático: el acto notarial o audiencia en que se concentran todos los trámites y actuaciones notariales, en la que ‘captura’ todo aquello que se quiere conservar con fuerza probatoria y ecacia ejecutoria, bajo la fe pública notarial. Sin embargo esta limitación al concepto de instrumento o documento público notarial, no es coincidente con el acto notarial en que el escribano percibe por sus propios actos los hechos presentes y puede relacionar los pasados (p.ej.: la relación de título o certi cados en una transmisión de dominio), ni tampoco con el concepto completo de actuación notarial como proceso (multiplicidad de actos y hechos que realiza, percibe o recoge el notario para llegar al acto notarial y el documento resultante). Esta falencia en la terminología del D-L 9020/78, se ve en parte me jorada por el art. 88 de su decreto reglamentario (Dec. 3887/98), que
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prevé que están comprendidas en esta norma ‘aquellos supuestos en que el notario efectúe inventarios, constataciones u otras actividades fedantes para las que fuera designado, en el marco de un proceso judicial’ . Supera así el decreto reglamentario la usual confusión de la actividad notarial con el documento, como si lo fuera instantánea y en un solo acto; cuando en realidad se trata -en muchos casos- de varios actos tendientes a un acto nal que los concentra e inviste de la particular fe pública notarial. Ocurre así en la habitual actuación notarial relacionada a una escritura traslativa de dominio, donde el requerimiento al notario, en general no se instrumenta, y menos en un documento público notarial (como sucede en ocasiones con las actas en que se dividen requerimiento y diligencia solicitada). Aquí el requerimiento por acto público queda raticado en la escritura pública traslativa de dominio, dando la errónea idea de que se requirió en tal acto notarial, y no previamente para solicitar certicados, realizar estudio de títulos, etc., como en realidad sucede. Señala en este sentido Rubén A. LAMBER, que la función notarial ‘tiene un impronta personal, que es la del autorizante del documento, cuya misión no se limita a la ‘fedación’, sino que llega a ella por medio de actividades de indagación o interpretación de la voluntad de los otorgantes o requirentes, que le permiten la conguración del documento, luego de vericar la legitimación de la forma que al efecto elige para el acto’. ( La escritura pública, T. I, pág. 97, Ed. FEN, La Plata, 2003). Estamos entonces, ante un verdadero proceso, que se desarrolla en un tiempo más o menos prolongado, según el objeto del requerimiento; al igual que ocurre en el proceso judicial en que el notario es designado para cumplir su función notarial. En consecuencia, la actuación notarial en las escrituras judiciales comienza con la aceptación que el notario hace del cargo encomendado, formalizado el requerimiento y su aceptación en un documento público judicial, como es el expediente.- En ese momento se lo designa y acepta estando cumplidos los requisitos para su actuación como notario.
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El propio Código Civil conceptualiza mejor la actuación del notario que la norma provincial, al tratar los instrumentos públicos, regulando en el art. 980: ‘Para la validez del acto, como instrumento público, es necesario que el ocial público obre en los límites de sus atribuciones, respecto de la naturaleza del acto, y que este se extienda dentro del territorio que se ha asignado para el ejercicio de sus funciones’.
La norma de fondo exige que el acto se extienda dentro del territorio que al notario se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones, y esa extensión es para toda actuación notarial, y no solo para el momento de autorización del documento notarial; por ello es de lógica interpretación que el supuestos de prórroga del art. 130 II, inc. 4) debe apreciarse al momento de aceptar el cargo para el que V.S. lo ha designado. Es decir, que debe ser un notario de un Registro Notarial con sede en un Partido que integra el Departamento Judicial al aceptar el cargo e iniciar su actuación notarial en tal proceso judicial -representado en un documento público judicial-, momento en que se determinará la asignación de la competencia territorial para su actuación notarial y la concurrencia de sus requisitos legales. La razonabilidad de apreciar la idoneidad del notario a este momento, la encontramos también en la aplicación analógica del art. 463 del Código Procesal Civil y Comercial, dado que el juez podrá haber desinsaculado de ocio al notario de la lista de peritos, y en tal caso la recusación por justa causa (p. ej. incompetencia territorial), se podrá hacer hasta 5 días de noticado el nombramiento. La competencia territorial, o su asignación, se determina tanto por la previsión legal como por la designación de V.S., que la aprecia a ese momento, y se mantendrá en tanto el notario designado continúa en funciones en ese Registro Notarial, aún cuando se modi que su relación con el mismo (adscripto-titular). 2.- Desde la perspectiva de la ley federal, la competencia territorial corresponde a cada Provincia, como señala Rubén A. LAMBER, ‘no entra a distinguir ‘competencias locales’ por cuanto esto es materia tan
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especial de cada provincia, que la ley provincial podría haber esta-blecido una sola jurisdicción, como lo es en Capital Federal. La división en distritos notariales no quita la calidad de escribano autorizante de escribano de la Provincia de Buenos Aires, y las excepciones muestran con claridad esta vocación’. Y concluye: ‘... la competencia territorial no puede considerarse limitada exclusivamente al distrito para el que se ha asignado el lugar del asiento del registro. La prórroga de competencia territorial, muestra la aptitud y vocación a todo el territorio, toda vez que se den circunstancias especiales o que fueran reguladas al efecto’ (La escritura pública, T. I, pág. 193). Sienta así el principio de la competencia del notario en toda la Provincia, y por ende, ante la existencia de una laguna legal debe estarse por la aplicación coincidente con el principio señalado. Además más apropiado para los principios de economía y celeridad del proceso judicial, donde una interpretación que pretendiera llevar a la designación de un nuevo notario, que vuelva a realizar los actos ya realizados por el notario que ejerce el cargo aceptado, implicaría un exceso ritual formal, y conculcaría elementales principios de justicia. Por ello también expresa el autor citado analizando el art. 130 D-L 9020/78, que: ‘En el (inciso) 4 se hace referencia a la constitución en sede judicial, dentro del Departamento Judicial a que pertene ce el lugar asiento del registro, que nunca puede exceder el marco provincial...’ (op. cit., T. I, pág. 188), dejando abierta la posibilidad de la extensión de la asignación de tal función a notarios de toda la Provincia, en caso excepcionales, y que lleva a una adecuada interpretación contextual, para llenar la laguna legal objeto de esta consulta, en el sentido de admitir la subsistencia de la prórroga de competencia territorial a los escribanos de registro con sede en partidos que integraban el Dpto. Judicial Lomas de Zamora, y ahora por una ley posterior pasaran a integrar otro. 3.- Por los conceptos expuestos, concluyo mi opinión, que la prórroga de competencia territorial prevista del art. 130 II inc. 4 D-L 9020/78 y del art. 88 del Dec. 3887/98, determina y reglamenta la
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asignación territorial de las funciones notariales (en los términos del art. 980 CC) para toda la actuación en el proceso judicial para el que fuera designado el notario, al momento en que este acepte el cargo; y por lo tanto subsiste la misma hasta su total conclusión, aún cuando la posterior división geográca del Departamento Judi cial determine que el notario actuante quede entre los partidos del Departamento Judicial a escindirse”. Néstor D. LAMBER (Cuaderno de apuntes notariales Nº 97 , págs. 10/12, Año IV, enero 2013, Ed. FEN). En respaldo del dictamen precedente, partimos de algunos de los principios contenidos en la ley 9020 de nuestra Provincia, que constituye una competencia territorial de asiento en un lugar jo (el del Regis tro: 130 ap. I) y ciertas extensiones, consideradas como prórrogas de competencia territorial en casos especícos enumerados en el art. 130 ap. II, en todo el ámbito de la Provincia (inc. 1 y 2 y 130 ap. III), a ciertos lugares por el tipo de operatoria escrituraria vinculados a planes sociales y en los que la autoridad competente no tiene domicilio en el asiento del Registro, tomando como base el ubicado en el distrito más próximo o, a falta de ellos, en la capital de la Provincia (inc. 3), o para escrituras judiciales, en el Departamento Judicial del que ya se habla en el dictamen (inc. 4) y en los supuestos de ausencia de escribanos en el lugar del acto, sea por impedimentos físicos, éticos o legales de los del lugar (inc. 5), del que también ya se hablara en este acápite. El principio es no dejar sin servicio la función y extender por pró-rroga en los casos especiales, pero además, por el carácter de proceso que tiene la actuación notarial, no puede admitirse la frustración del mismo por una medida ajena, como es la división del Departamento Judicial, porque ninguna ley lo dispone, ni tiene razonabilidad volver a empezar con otro escribano y en otro Registro, ante la falta de competencia territorial en el día en que se suscribe el acto en forma aislada, sino como parte de ese proceso, ya iniciado y continuado conforme a derecho. Por tanto, adherimos a la plena aptitud del escribano que fuera de-signado originariamente y que iniciara su actuación, con competencia para el acto a celebrar, aún cuando no la tuviera al suscribir la
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escritura, que lo es ante un juez y en un expediente absolutamente controlado para su cumplimiento. 2.4. Comparecencia Una indudable regla de buena técnica es hacer comparecer a todas las personas que intervienen en el documento, desde el principio, sin diferenciar la calidad de parte, representante, testigo, perito u otros intervinientes, porque es a través de ellos que se insinúa no sólo el negocio o hecho documentado, sino quienes lo integran en conjunto. La calidad de la intervención la analizaremos en el ítem siguiente. Pero ahora nos vamos a ocupar de los atributos personales de los comparecientes, en algunos casos necesarios y en otros no. 2.4.1. Nombre
Pasó ya la época en que se consignaba nombre y apellido, estado civil y domicilio, lo que dejaba dudas en cuanto a la identidad en personas de igual nombre y con esos mismos atributos. Respecto del nombre, compuesto como dice el art. 62 CCyC de prenombre y apellido, es un derecho y un deber de la persona humana. Hoy se limita la cantidad de “prenombres” a tres (art. 63 inc. b) y en cuanto al apellido, se admite en cuanto a los hijos matrimoniales, al de uno cualquiera de ellos, pudiendo imponerse el de ambos (art. 64 CCyC) y en cuanto al apellido de los cónyuges casados, a diferencia del uso del apellido del marido por la mujer, se admite a cualquiera de e-llos a usar el del otro, con o sin la preposición “de” (art. 67 CCyC). Una de las dicultades mayores que se presenta hoy, frente a la posibilidad de cambio de nombre (art. 69 CCyC) está en la causa de identidad de género, dado que no sólo no requiere intervención judicial, sino que los recursos exigidos en protección de la persona, generan conictos ante la inscripción registral de los bienes, y las medidas cautelares que se pudieran haber tomado se resienten en el informe de las inhibiciones.
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Frente a eso, es aconsejable solicitar certicados por separado en ambas modalidades: como fuera registrado en origen y como resulta documentado ahora, y no puede considerarse violatorio de la privacidad de la persona frente al grave daño que pudiera causar a terceros el ocultamiento de uno de los nombres afectado por la indisponibilidad de bienes. Con relación al “apellido”, cabe recordar el agregado que suele ha-cerse en sede judicial al dictar la declaratoria de herederos. Al tradicional apellido paterno, se le agrega el materno, pero ello no implica modicar el nombre, sino que se trata de una simple vinculación pro cesal con la calidad de heredero. El nombre sigue siendo el mismo que gura en el documento de identidad, y en los supuestos de omisiones o errores de algún nombre, se trata de una situación de hecho que el escribano puede vericar con el cotejo de documentos y demás elementos aclaratorios y así hacerlo consignar en escritura pública, sin otra intervención judicial. No se trata de acreditar en información sumaria la identidad de la persona. De lo que se trata es de vericar el error o la omisión, cuestión de hecho que es propia de la función notarial, y así hacerlo constar bajo la fe pública que al efecto le atribuye el Estado. Sea mediante escritura aclaratoria o dentro de la misma en que aparece la persona disponiendo de sus derechos, se arma el verda dero nombre que corresponde a la persona debidamente identicada por el escribano. Lo que sí debe tener en cuenta el autorizante, es la correcta solicitud del certicado de inhibiciones, sin confundir con nombres distintos al del bien registrado que pueda derivar en una información incorrecta que eluda cualquier inhibición vigente. No obstante la prevención que hace el Registro en el supuesto de homónimos, hay casos en que no es posible distinguir si corresponde la inhibición a la persona pedida. En tal caso, se deberá recurrir al Juez que ha ordenado la medida, para solicitar se aclare a quien corresponde, y lo libere de no tratarse de la misma persona solicitada.
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En los supuestos en que del cotejo no le quedan dudas al autorizante de ser otra persona, por diferir el número de documento, la edad, apellido materno u otro dato preciso, así lo hará notar, y autorizará con pleno conocimiento de no afectar el otorgamiento. 2.4.2. Edad
La edad marca un rasgo de apariencia para la identicación, aun que en algunos casos resulta un poco incierta, pero en la precisión del día, mes y año de nacimiento, marca el comienzo o el n para la aptitud o capacidad de las personas. En el primer aspecto, sin ser todavía mayor de edad (son menores los que aún no han cumplido los 18 años, según el art. 25, primera parte, CCyC), hay aptitud para celebrar ciertos actos comprendidos en la calidad de “adolescentes” (menor de edad que cumplió 13 años, según el art. 25 párrafo nal CCyC). En el art. 26 CCyC, se admite el ejercicio de ciertos derechos por los menores de edad que cuenten con edad y grado de madurez suciente para su ejercicio, con expresa facultad de ser oído en todo proceso judicial cuando tiene conicto de intereses con sus representantes lele gales, debiendo actuar con asistencia letrada, y con derecho a ser oído en todo proceso judicial que le concierne, así como participar en las decisiones sobre su persona. También entre los 13 y 16 años puede decidir sobre tratamientos que no resulten invasivos para su cuerpo, y de serlo el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de su progenitor. Cumplidos los 16 años, es considerado como un adulto para estas cuestiones. Marca también la edad, la emancipación por matrimonio antes de los 18 años (art. 27 CCyC) y anticipa la capacidad el “título habilitante” para el ejercicio de una profesión, sin necesidad de previa autorización (art. 30 CCyC). Con menos de 16 años se admite la contratación para la prestación de servicios (ocio, profesión o industria) con autorización de sus progenitores (art. 681 CCyC) y ya cumplidos los 16 años se presume la autorización (art. 683 CCyC).
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La edad queda marcada desde la cero hora del día en que cumple los años, resultando entonces como dato notable la fecha completa (día, mes y año), circunstancia que mereciera en el Código velezano cierta discusión por la aceptación de la aptitud para testar a quienes habían cumplido los 18 años, en tiempos en que la mayoría de edad, superaba esta cifra. La signicación de la edad, aun para los mayores, se da para el ejerejer cicio de ciertos cargos públicos. Para ser diputado el art. 48 de la CN exige haber cumplido la edad de 25 años y para ser senador la de 30 años, según el art. 55 CN. En cuanto al n de la capacidad, no se da por razones de edad, pero en ciertos casos, como en el ejercicio de la función de escribano, marca el n al cumplir la edad de 75 años, salvo recurso planteado para con tinuar en su ejercicio. Basta con lo dicho, para considerar la importancia de la comprobación de la edad en ciertos casos, pero fundamentalmente como dato complementario para la identicación de las personas, aunque en algunos su puestos diera la fecha registrada en la partida de nacimiento con la real del hecho, debiendo considerarse como única válida la documentada. 2.4.3. Estado civil
Importa el “estado civil” conforme a la incidencia que pueda tener con relación a los bienes, más ahora en que se ha dado una situación extraña a la clásica de “casado”, “divorciado”, “viudo” o “soltero”, dado que se atribuyen ciertos derechos y obligaciones a los que tengan “estado de convivientes” sin celebración de matrimonio. Para algunos tratadistas, no se trata de un nuevo estado civil, pero para los que analizamos el derecho desde la órbita de sus efectos, no podemos dejar de considerarlo tal, cuando se encuentran ligados por un estado de “unión convivencial” (art. 509 y ss. CCyC). Los requisitos para el reconocimiento de esta situación (art. 510 CCyC) y la formalidad de su registración (arts. 511 y 512) marcan un hito trascendente de importancia institucional, en cuya virtud se celebran los pactos de convivencia (arts. 513 a 517 5 17 CCyC) que no hacen más que marcar una aproximación al matrimonio de hecho.
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Los efectos de carácter económico entre los convivientes son merecedores de una protección tan amplia, como para diferenciarlo no sólo de los otros estados, sino del matrimonio mismo, a la par de marcar las similitudes propias de la vida en común. La obligación de asistencia (art. 519 CCyC), la contribución a los gastos del hogar (art. 520), la responsabilidad por deudas frente a terceros (art. 521) y fundamentalmente la protección de la vivienda (art. 522) dicen a las claras que estamos ante un nuevo estado civil. Señalada esta evolución, volvamos a la real signicación que tenía y tiene el estado civil de casado, por la mentada incidencia en las relaciones económicas de la pareja, hoy ahondada con la admisión de dos regímenes distintos: uno primario de “ganancialidad” (art. 463 y ss.) y el otro optativo de “separación” (art. 5050 a 508) en que cada uno administra sus bienes, sin perjuicio de los que están afectados a la vida en común (arts. 456 y 461). La posibilidad de establecer convenciones matrimoniales, celebradas antes del matrimonio, además de jar con certeza los bienes que cada uno lleva y la comunicación de las deudas, permite hacer donaciones entre ellos y hasta optar por alguno de los regímenes matrimoniales previstos (art. 446). De la calicación de los bienes, resultará entonces la necesidad de participación del otro cónyuge prestando su asentimiento, situación que puede considerarse similar a la unión convivencial (arts. 505 y 522), asimilable con la protección de la vivienda (art. 244 en concordancia con los artículos 450, 505 y 522 CCyC ya citados. Del estado de casado se ocupa el art. 305 inc. b, CCyC estableciendo que si el nombre del cónyuge resulta relevante en atención a la naturaleza del acto, debe consignarse en la escritura, así como si el matrimonio lo es en primeras o ulteriores nupcias. Respecto del divorcio digamos que es un cambio de estado relacionado con el matrimonio con serias implicancias patrimoniales por cuanto deriva de un régimen de administración de bienes, que ahora se amplía a dos (ganancialidad o separación).
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Es preciso no solamente tener la sentencia que acredite ese cambio de estado, sino también, que la sentencia esté rme. De no estarlo, a pesar de la sentencia dictada, el matrimonio puede llegar a disolverse por muerte, dado que si uno de ellos, que no fue noticado, fallece, no hay divorcio, sino disolución por muerte. Es por ello que en las inspecciones, la acreditación se debe hacer con el testimonio expedido por el Juzgado, dado que de no estar rme no se ex pide, o con la nota marginal colocada en el acta de matrimonio, como producto de la comunicación que se hace desde autos. También puede acreditarse con la vista del expediente, pero en este supuesto, la acreditación debe comprender también los actos posteriores a la sentencia (noticaciones a ambos y transcurso del plazo para la apelación) para tener certeza de la disolución. En cuanto a la viudez, también implica un cambio de estado con relación al matrimonio precedente, produciendo su disolución, y se puede acreditar con el certicado de defunción o con la declaratoria de herederos dictada al efecto, o la adjudicación por partición que la comprende. En la consulta diaria, se ha preguntado muchas veces, por qué se acredita el divorcio y no el estado de casado, pregunta que tiene razonabilidad por cuanto el escribano en la actuación debe dar certeza. No obstante, la costumbre, cuando se trata del estado en el momento de adquisición de bienes, no ha tenido en cuenta tal acreditación, lo que no afecta al acto, en tanto no se presenten contradicciones en el futuro como puede ocurrir cuando el compareciente dice ser casado y luego resulta que a esa época ya era viudo o divorciado. Estos supuestos no merecen mayor dicultad y se aclaran con una escritura en la que el escribano comprueba fehacientemente el error, porque se le exhibe un instrumento público con fecha cierta e indubitable, como es el certicado de defunción o la sentencia de divorcio rme previo al acto. Pero si dijo casado o viudo sin prueba y en verdad era soltero, la prueba es compleja, dado que no hay constancia que el escribano pueda valorar en el ejercicio funcional que pruebe la soltería.
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En tales casos, quien valora la prueba es el juez, y la recticación de la escritura por cambio del estado de viudo o casado a soltero debe ser judicial. La soltería, que en principio es la que menos problemas trae al establecerla como estado en el momento de la adquisición, no tiene elemento probatorio alguno. Por más que exhiba su documento de identidad que diga soltero, puede haber contraído matrimonio días antes de la escritura y ocultado el mismo. Esta es la única razón, en que se hizo la costumbre de no probar el estado de casado, dado que nadie se lo exige al comprar, y se supone que la manifestación es verdadera. De no serlo, podrá ser atacada el día de mañana únicamente por la vía judicial, como se dijo, sin ningún provecho para el que mintió, dado que como casado deberá requerir el asentimiento de su cónyuge con todas las precauciones acentuadas hoy, cuando se trata de la vivienda. Lo mismo sucederá si dijo casado y era viudo, aunque en este caso la prueba se le facilita por la fecha anterior que resulta del acta de defunción. Sólo hay una apariencia de estado, que vuelve en la corrección a sus parámetros normales, aunque en algunos casos sí puede resultar complejo, como cuando se adquiere por usucapión, con una posesión iniciada de casado, y dictada la sentencia siendo viudo. En este caso, la declaración y registración del último estado puede signicar una gra ve lesión a los herederos que son omitidos. Igual puede suceder en la compra por boleto como casados y escrituración luego como viudo sin atender al estado anterior que implicaba la necesidad de liquidar los bienes del matrimonio. También se deberá tener en cuenta, cuando se habla de estados de casado, divorciado o viudo, de las nupcias a las que se reere, por cuanto puede haber adquirido como divorciado en primeras y pretende vender como divorciado en segundas, aunque esta maniobra se despeja consignando el nombre del cónyuge, razón por la cual en todo acto que implique una modicación patrimonial, es fundamental con signar de quién está divorciado.
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Este juego de estados debe ser considerado en la etapa de indagación de la voluntad, a n de interpretar el autorizante la implicancia que tie ne en el futuro otorgamiento, así como en el pedido de certicados, por cuanto no es lo mismo transmitir como casado con asentimiento, en que la titularidad es la única aceptada por la exigencia del certicado de inhibi ciones, que hacerlo como divorciado posterior a la adquisición, en que los bienes en comunidad quedan indivisos, y el pedido de inhibiciones debe ser por ambos, tanto para partir y adjudicar, como para vender como acto partitivo para distribuir el producto de la venta. 2.4.4. Documento de identidad
Debemos distinguir el documento como dato personal obligatorio en la escritura, del que sirva para identicar. Este último es uno de los elementos más importantes para la individualización de las personas, pero no debe confundirse con la única versión de documento nacional de identidad expedido para ese n por el Estado Nacional, porque al sustituir la fe de conocimiento, la propia ley lo incluye entre varios posibles al decir en el art. 306 inc. a) CCyC que se debe individualizar con documento idóneo y agregar al protocolo reproducción certicada de sus partes pertinentes. Al hablar de documento idóneo se está reriendo a aquél que tenga la suciente fuerza de convicción para la formación del conocimiento de la persona, no obstante ser el “ocial” el principal en su idoneidad, pero no el único. En esa función de conocimiento son en muchos casos sumamente valiosos otros que ya perdieron vigencia, como la “libreta de enrolamiento” o “cívica”, “cédula de identidad de la Policía Federal” o de “Pro vincias”, “Pasaporte”, “Registro de conductor”, etc. De limitarse sólo al DNI, puede el mismo haberse extraviado o estar deteriorado y ante la falta de identicación por testigos de conoci miento, suprimida en el nuevo Código, se haría difícil para las personas afectadas que requieran la intervención notarial, obtener la prestación del servicio por falta de identicación.
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Una cosa es la mención del DNI como dato integrante de los elementos que permiten conocer la situación de las personas (registración de bienes, certicados de libre disposición, etc.) y otra es saber quién es el requirente. No descartamos el uso de testigos, no ya de conocimiento, sino como elemento probatorio a integrar otros con fuerza de convicción para conrmar certezas del autorizante sobre su edad, estado civil, domicilio o variantes que pudiera tener en sus nombres o apodos que tengan signicación para la persona. Conocer a las personas como armación de conocimiento, no im plica conocer en profundidad todos sus datos, situación actual, actividades o residencia, que pueden bien ser completados, reforzando así aquella armación. Frente a cualquier cuestionamiento, el escribano contará con un respaldo testimonial o documental, que demostrará su diligencia en el cumplimiento de la función y de haber utilizado todos los medios a su alcance para autorizar el acto. No obstante lo dicho, la referencia expresa al DNI, es fundamental, acompañada con la clave laboral o tributaria que obtenga de los organismos respectivos, cuando el acto lo requiera. Esta constancia volcada en la escritura, es el origen de la futura investigación de otro profesional u organismo que deba intervenir, el que a su vez deberá cumplir con todos los recaudos de certeza, por cuanto el error en el antecedente lo puede inducir a una autorización sobre la base de datos erróneos. Por otra parte, el cotejo de documentos sin ser peritos, puede inducirlo a error, ya que se desconoce si la rma y sello o los caracteres impresos en ellos son auténticos. Y la fotocopia que se guarda en la acreditación de conocimiento por documento, debe ser perfectamente legible, particularmente en cuanto a la fotografía de la persona identicada y rma manuscrita, dado que este es un requisito fundamental para el cotejo futuro, en supuestos de sustitución de persona. Los jueces exigirán como elemento fundamental la fotocopia que el escribano ha guardado debidamente certicada, y a partir de ello,
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decidirá sobre el correcto proceder o la negligencia que pudiera ser causante de responsabilidad. Si bien la rma puede cambiar, el escribano puede exigir el cotejo con la reproducción de la que consignara en el documento, y si resulta imposible hacerlo, unirá sus dudas a las que le impiden identicar. Aun en rmas distintas, los rasgos caligrácos son perfectamente identica bles, como lo es en la escritura, y el escribano debe poner todo su celo cuando no existe certeza. El cotejo con otros documentos contemporáneos a la fecha del que se está cotejando puede dar una prueba de verdad en cuanto a la rma coincidente o no. Por ello, el conocimiento no pasa por la sola identicación documental, y cualquier documento idóneo permite tener la seguridad necesaria. 2.4.5. Nombre de los padres
Este dato se hace particularmente necesario en los que tienen estado de solteros, porque los otros estados refuerzan la identi cación. El soltero, en el pedido de inhibiciones, debe informar su apellido materno, del que nadie debería estar privado siguiendo el principio romano de “mater semper certa est”, aunque las nuevas situaciones de liación pueden ponerlo en duda, como en los supuestos de adopción plena (art. 626 CCyC) o personas nacidas por técnicas de reproducción asistida (art. 562 y concordantes). De todos modos, el nombre de los padres, base fundamental del vínculo hereditario, facilita el conocimiento de legitimarios con sus ascendientes, principal fuente de la sucesión ab intestato, y de la colación en las donaciones. Es ineludible en la adquisición de bienes para hijos menores de edad, con la consabida aclaración de la actuación de los padres en ejercicio de la representación legal, y la necesaria declaración del origen del dinero, dado que si son los padres los que lo aportan, hace al bien propio del menor por la donación de estos, mientras que si se trata de la disposición de bienes del menor, deberán contar con la necesaria autorización judicial, para utilizar ese dinero en la compra.
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Pero si hay algo conictivo y novedoso es el tema de las técnicas de reproducción asistida, en uno de cuyos supuestos no hay una norma expresa que lo resuelva. Frente a la admisión del matrimonio igualitario en nuestra legisla ción, se generan conictos propios de la naturaleza, dado que n o pueden concebir y cumplir la principal nalidad del matrimonio que es la formación de una familia, salvo recurriendo a la adopción. Pero este recurso fue infructuoso en el supuesto de autos, y los dos hombres unidos en matrimonio, consiguieron el auxilio de otro heterosexual, con la complacencia de la mujer y el consentimiento de su marido, para fecundar un óvulo femenino que no era de la portadora, y un espermatozoide de uno de los integrantes de la pareja. La mujer portadora fue registrada como madre al producirse el nacimiento, pero esa no era la intención de los cuatro componentes, y recurrieron al juez, para revocar esa liación y darla al otro integrante de la pareja que no era el aportante del espermatozoide, pero que conformaba la unión matrimonial y poder así cumplir el rol familiar. La madre portadora deja de serlo y ocupa su lugar el otro integrante de la pareja. Esto resulta del fallo que relacionamos. “Otros s/ Filiación” - TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA Nº 5 DE ROSARIO (Santa Fe) - 27/05/2016 (Sentencia rme) Y VISTOS: Los presentes caratulados: “OTROS S-/ FILIACION. EXPTE N ///// “. DE LOS QUE RESULTA: Que G G S y J G G con patrocinio letrado y V P con patrocinio letrado peticionan la recticación del acta de nacimiento de E S nacido el 11 noviembre de 2015 en esta ciudad en la cual consta que es hijo de G G S y de V P debiéndose desplazar la liación extramatrimonial de esta última y emplazar al pequeño como hijo del matrimonio S-G. Explican que éstos últimos se conocen y están juntos como pareja desde junio de 2000, contrayendo matrimonio en 2011 conforme acta de matrimonio. En septiembre de 2011 se anotan en el Registro Único Provincial de Aspirantes a Guarda Adoptiva, la cual amplían en diciembre del mismo año y en septiembre de 2013 renuevan la inscripción. Reeren que luego de varios años de espera no fueron convocados por lo que el sueño de ser padres se
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veía frustrado. Frente a ello se acercan a la clínica de Buenos Aires y fueron asesorados que la gestación debía ser realizada con material genético del matrimonio y en este caso con un óvulo donado diferente a la mujer que gestaría al bebé, debiendo dicha gestación ser con nes altruistas y no oneroso. Indican que P luego de analizarlo y conversar con su marido S B y con sus hijos se ofreció a ser la gestante del niño, rmando el 12 de marzo de 2015 el consentimiento previo, libre e informado, instrumento agregado en autos del cual surge que es el matrimonio S-G y que si bien los embriones criopre servados eran de su propiedad necesitaban un útero donde llevar adelante la gestación cuestión cumplida por P sin intenciones de ella y su marido de ser padres del niño en cuestión. Ponen en conocimiento que P y G se conocen en 1993 en la Facultad de de la UNR y luego trabajan juntos en..., viajaron juntos a España y vueltos a Argentina abren un..., hasta 2002 que por la crisis económica cada uno tomó un camino independiente a nivel profesional. Explican que tienen vínculos entre los dos matrimonios y los hijos L y C B. Respecto del niño E se ocupan desde el mismo momento del alta sanatorial los padres procreacionales. Anotan al niño en el Registro Civil y Capacidad de las Personas a n de evitar que quede sin documenta ción que además le informaron que era imposible la inscripción a nombre de ellos sin la autorización judicial atento la falta de legislación expresa. Así habiendo nacido el niño concebido mediante el procedimiento de fertilización in vitro y posterior gestación por sustitución sin tener ningún vínculo biológico con P, siendo el matrimonio S G los padres procreacionales, y teniendo uno de ellos vincula ción genética con el niño, soliciten que se desplace a P como madre extramatrimonial y se emplace como hijo matrimonial de J G G y G G S en analogía a lo que dispone la ley 26.413 para la adopción plena y cumplir con lo ordenado por el art. 563 del Código Civil y Comercial. Acompañan la historia clínica. Brindan los fundamentos legales y doctrinarios y citan jurisprudencia nacional que admite la acción intentada. Ofrecen prueba documental, testimonial e informativa. (fs. 1-36) Escuchadas en audiencia las partes, la madre gestante ma-
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niesta que estuvo bastante tiempo preparada y el objetivo era te ner un hijo para sus amigos, el marido explica que tenían dos hijos de su unión y que si bien fue una sorpresa entendieron que era un acto de amor y ejemplaridad para sus hijos y siempre tuvieron en claro que fue una búsqueda para el hijo de aquellos. Agregan que sus hijos llaman “primo” al bebé y la hija le dijo que van a “prestar nuestra panza”. Los peticionantes explican que la clínica les informó que en caso de ser necesario por una enfermedad de transmisión genética pueden brindar el dato de la madre biológica. Ambos expresan que desean mantener como nombre y apellido del nacido E S. (fs. 63), por lo que se encuentran los presentes en estado de resolver; Y CONSIDERANDO: Que un matrimonio unisexual inscripto en el Registro Único de Aspirantes a Guarda Adoptiva, luego de varios años de espera sin resultado positivo, recurren a una clínica de Buenos Aires para realizar la gestación con material genético del matrimonio y en el caso con un óvulo donado por una mujer diferente a la que gestaría a la persona por nacer, debiendo dicha gestación ser con nes altruistas y no oneroso. A tal n requieren a una amiga en común, quien luego de analizar la cuestión con su marido y anoticiar a sus dos hijos, con ayuda psicológica, se ofrece a ser la gestante, rmando el consentimiento previo, libre, informado y debidamente asesorado. Peticionan la recticación del acta de nacimiento del niño donde consta que es hijo de uno de los integrantes del matrimonio y de la gestante y a su vez impugnan maternidad de esta última para emplazar al niño como hijo de aquellos. De las constancias de autos se tiene: 1.- el acta de nacimiento del niño nacido el 11 de diciembre de 2015 donde consta como hijo de uno de los integrantes de la unión y de la gestante, instrumento público cuya rectica ción e impugnación de la maternidad se peticiona (fs. 3). 2.- el acta de matrimonio de los peticionantes (fs. 3). 3.- el consentimiento previo libre e informado entre el matrimonio y la gestante con distinto asesoramiento letrado del 12 de marzo de 2015 por el que se deja constancia que la pareja procreacional tienen el deseo de ser padres y la única manera de lograrlo es a través de una transferencia de
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embriones criopreservados de propiedad de ellos a través de técnicas de fertilización asistida y la gestante, quien acepta llevar el embarazo por aquéllos, prestando la conformidad su marido y asiente que el hijo que nazca no será hijo de su mujer. Consta que el o los embriones producto de la fertilización in vitro serán transferidos al útero de la gestante, luego de un minucioso estudio y previa aprobación por el Centro Médico donde nalmente se realizó la prestación. También se advierte a la gestante sobre los principales riesgos físicos y psicológicos de este procedimiento. Asimismo gura en el mentado instrumento todas las indicaciones médicas, de cuidado personal, tratamiento y control para la gestante, quien acepta y autoriza a los profesionales de la Clínica realizar el procedimiento por sustitución rmando cuatro ejemplares con la pertinente certica ción notarial de rmas (fs. 6-9). 4.- el certicado de matrimonio de la mujer gestante y su marido (fs. 10) y las partidas de nacimiento de sus hijos (fs. 10-12). 5.- la constancia de recepción de documental por parte del Registro Único de Aspirantes a Guarda Adoptiva (fs. 13-15). 6.- el estudio de identicación de vínculo biológico realizado con las técnicas de ADN entre los peticionantes, la gestante y el niño, del cual surge la inclusión de paternidad hacia uno de los integrantes del matrimonio y la exclusión respecto del otro y de la maternidad de la gestante (fs. 17-26). 7.- el informe de la evaluación diagnóstica de la gestante que determina la plena conciencia respecto de la subrogancia materna con actitudes compatibles con la función requerida. A su vez la pareja procreacional se trabaja en la construcción de la familia homoparental, la división de roles y funciones, la construcción de identidad del niño y la importancia de transmitir la verdad en relación al origen con ensayo de métodos y estrategias para tal n. En ambos casos no se observan trastornos psicológicos (fs. 27-29). 8.- En el dictamen la Defensora General sostiene que la técnica de gestación por sustitución no está legislada, por tanto teniendo en cuenta el interés superior del niño y siempre que quede a salvo su derecho a la identidad, se expide favorablemente (fs. 55). 9.- En audiencia se toma contacto personal con todos los involucra-
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dos y de ella emerge la amistad entre los peticionantes, la gestante y su marido; el pleno, libre e informado consentimiento para someterse a las técnicas de reproducción humana asistida; el anoticiamiento y conformidad de los hijos de la gestante y su marido, donde la niña maniesta “prestar nuestra panza” y que la pareja lo realiza como un acto de amor y ejemplaridad para sus hijos, sin confusión en los roles respecto a que la gestación del hijo era para los peticionantes. (fs. 63). Que conforme el acta de nacimiento el niño se encuentra inscripto como hijo de la mujer gestante de estado civil casada y de uno de los peticionantes –unido a otro hombre en matrimonio-, por tanto el Registro Civil y Capacidad de las Personas no consignó en ese instrumento público al apellido del marido de la madre. Estos destinatarios de la fertilización asistida conforme a la situación que atraviesan es una inseminación en parte homóloga compuesta de la dación de esperma de uno de los peticionantes y en parte heteróloga correspondiente a la extracción de los ovocitos de una donante anónima, luego de conseguida la fecundación extracorpóreamente se introducen los embriones en la mujer gestante, quien aparece como madre en el certicado del niño cuya liación se pretende modicar. Para denir el vínculo lial en función del elemento volitivo existe un reconocimiento implícito de esta práctica de alta complejidad, denida en el dec. 956/2013 que reglamenta la Ley 26.862: “... Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitricación de tejidos reproductivos...” (art. 2°). En lo referido al consentimiento informado, se realizó un tratamiento especial respecto de su alcance y conguración por tratarse de la exteriorización de la voluntad procreacional. En este sentido, se establece que el centro de salud que intervenga en la práctica médica deberá reunir el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se sometan a TRHA, sujetándose su contenido a lo dis-
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puesto en leyes especiales (art. 5 Ley de derechos del paciente 26.529 s/texto ley 26.742), consentimiento que podría haber sido revocado hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer” (art. 7º se enrola la ley 26.862). Que de acuerdo al relato y constancias de autos el niño fue concebido mientras regía el Código Civil y su nacimiento se produce luego de la entrada en vigencia el Código Civil y Comercial. El nuevo ordenamiento legal incorporó un tercer tipo de liación: la liación por reproducción humana asistida, conducida por el principio de la voluntad procreacional, a su vez La ley 26.994 dispuso en el art. 9, cláusula tercera: “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo lial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no gura en di cha acta.” El nuevo ordenamiento legal sistematiza especícamente la liación por THRA donde “La voluntad procreacional es el elemen to central y fundante para la determinación de la liación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el denitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas. La voluntad procreacional debe ser puesta de maniesto mediante consentimiento previo, informado, libre y formal. Todas las personas que pretendan ser padres o madres a través de esta modalidad deben esgrimir una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa; una vez otorgada, es irrevocable...” (arts. 561 y 562 Código Civil y Comercial). Estas nuevas prácticas médicas fuer-
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zan a generar nuevos conceptos jurídicos y su implementación permite separar el hecho de tener hijos de la unión sexual entre el varón y la mujer, e incluso que se pueda procrear sin la participación biológico-genética de la pareja y/o sin su conocimiento. No obstante, el Código Civil y Comercial no regula la gestación por sustitución, esto es la utilización articial del material genético de uno de los peticionantes con la donación de ovocitos de una donante anónima fecundado extracorpóreamente para ser implantado en un vientre que no es de quien aporta el material (madre gestante). De las tres posiciones existentes en el derecho comparado frente a la gestación por sustitución: 1) abstención, 2) prohibición o 3) regulación, Argentina adoptó una posición abstencionista, al no establecer en el nuevo ordenamiento civil y comercial, como sí lo estaba en el anteproyecto, la admisibilidad de este tipo de gestación con reglas propias con una decisión nal judicial de autorización. En entendimiento original, la liación quedaba determinada entre el niño nacido y el o los progenitores procreacionales mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los mentados y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El texto originario del Art. 562 del anteproyecto sobre estas técnicas fue suprimido y el dictamen presentado al Congreso de la Nación por la Comisión Bicameral (apart. VI ítem 62), estimó que “...encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritaría un debate más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasi silencio legal en el derecho comparado, se propone de manera precautoria, eliminar la gestación por sustitución del proyecto de reforma”. Se arma que no haber contemplado normativamente la gestación por sustitución “signicaría una contradicción global con el régimen normativo argentino”, porque la voluntad procreacional guarda anidad con la ley 26.529 de Derechos del Paciente, cuyos arts. 1º y 2º señalan a la autonomía de la voluntad (art. 2º inc. e). También se señala como relevante la ley 26.485 de Protección Integral de las Mujeres, que expresa como uno de sus objetivos que la mujer pueda “decidir sobre la vida reproductiva, número de emba-
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razos y cuándo tenerlos” (art. 3º, inc. e), exige el respeto a sus creencias y libertad de pensamiento (art. 3º, inc. g), en tanto hay violencia sexual contra ellas cuando no pueden decidir voluntariamente acerca de su vida sexual y reproductiva (arts. 5º, inc. 3º, y 6º, incs. a), d) y e) (GALETI, Elvio, “Un estudio jurídico complejo de la gestación por sustitución”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año VII, nro. 1, enero/febrero de 2015, p. 175). El texto legal nalmente sancionado tampoco prohíbe expresamente o sanciona con la nulidad de pleno derecho u otro tipo de reprimenda administrativa, penal o de otro orden, la gestación por sustitución, situación que genera incertidumbre para los que recurren a este tipo de técnicas y para la sociedad en general al no tener pautas claras hasta que no exista una jurisprudencia consolidada, dependerá de la discrecionalidad del juzgador para cada caso. Hay normativa supralegal que podemos aplicar, así el art. 19 de la Constitución Nacional y el “derecho a la identidad” reconocido por la Convención de los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional por el inc. 22 del art. 75, donde los Estados partes se comprometen a prestar la asistencia y protección apropiadas para restablecer la identidad, cuando un niño “… sea privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad o de todos ellos…“. Por otro lado el Código Civil y Comercial incorpora un reconocimiento legal de las personas del mismo sexo casadas o unidas convivencialmente entre sí a tener descendencia ya que la liación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción, y cualquiera de ellas, matrimonial o extramatrimonial, surten los mismos efectos (art. 558). Por tanto cualquier matrimonio o unión convivencial hetero u homosexual tienen derecho a recurrir a la liación por adopción, por ser imposible a éstos últimos la fecundación natural entre sus componentes, por lo que sería inconsecuente no permitir el uso de técnicas de reproducción humana asistida, según vimos previsto originariamente en el anteproyecto del Código Civil y Comercial,. Con la realidad biológica existen otras verdades -sociológica, cultural, afectiva- que también hace a la identidad de la persona y todas ellas son
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tuteladas por el ordenamiento jurídico en el art. 33 de la Constitución Nacional y en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (conforme arts. 75, incs. 22 y 23, Constitución Nacional); vgr. Arts. 7º y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño; XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3º y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 16 y 24 del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10.3º del Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De las constancias de autos emerge que: a) todas las personas involucradas han tenido como norte el interés superior del niño; b) la gestante tiene plena capacidad, fue debidamente informada, contó con asesoramiento legal, posee buena salud física y psíquica; c) uno de los integrantes del matrimonio peticionario ha aportado sus gametos; d) los peticionantes no pueden concebir y tampoco llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución de ningún tipo; g) la gestante ha parido dos hijos en su unión matrimonial antes del caso bajo análisis; h) la gestante ha prestado su vientre en forma libre, luego de un profundo análisis dentro de su entorno familiar y ayuda psicológica; i) el recurso de estas técnicas fue utilizado como última alternativa por los peticionantes ante la infructuosa espera en el Registro Único de Aspirantes a Guarda Adoptiva. Esta mujer, “ser luminoso” (en siete artículos el Código Civil y Comercial designa como sinónimo de parir la que da a luz) que llevó adelante el embarazo, fue suciente y plenamente informada sobre la situación que libremente aceptó, anoticiada y asesorada legalmente de los posibles riesgos, no sufrió ningún tipo de explotación, posibilitó el tratamiento y control necesarios para la transferencia embrionaria de los progenitores procreacionales. En síntesis la mujer gestante obró con pleno y libre consentimiento por cuestiones de solidaridad y humanismo decidió, con el asentimiento de su marido, llevar adelante el embarazo para dar una vida hacia sus amigos que naturalmente no pueden tener hijos, nes que son acordes a los requisitos que exigía el
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proyecto. Ella junto con su marido en audiencia brindó explicaciones sobre la relación con los peticionantes, el debate entre todos los miembros de su familia, los recaudos que se tomaron y su rme intención de gestar un niño como guiño de amor y solidaridad hacia sus amigos y fundamentalmente como acto ejemplicador hacia sus propios hijos. “Prestar nuestra panza” fue la expresión de su hija de nueve años. Esta especialísima y única circunstancia en la existencia de esta mujer, forma parte del ámbito de protección que tiene su vida privada en términos amplios de acuerdo a los fundamentos de tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que va más allá del derecho a la privacidad y en el caso no permitir a la mu jer someterse a esta técnica vulnera el desarrollo de su personalidad. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y denir sus propias relaciones perso nales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. El mencionado tribunal ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, por tanto considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico (“Caso Artavia Murillo y otros. “Fecunda ción in vitro” vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, considerando 143). ¿Cuál es la maternidad jurídicamente relevante: la genética o la gestacional? ¿Debe rechazarse la impugnación de la maternidad por ser esta mujer la implantó en su útero un cigoto genéticamente diferente a su propia genética, pero al que aportó las
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características de su estructura biológica, psicológica, emocional, espiritual y de su vida toda, incluida la social, hasta el alumbramiento y luego producido éste, entregó el niño a los progenitores genéticos? O bien ¿ante el nacimiento con vida, por voluntad de personas que viven en uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, debemos admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la existencia de una voluntad procreacional y por tanto admitir la impugnación de la maternidad? Debe admitirse la existencia de una disociación entre la maternidad genética que en el caso fue anónima, la maternidad gestacional y la voluntad procreacional donde uno de los integrantes del matrimonio que propicia la modicación de la partida de naci miento además aportó su esperma, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, y permitir la construcción de un vínculo parental conforme ese anhelo. La identidad de origen y la gestacional no tienen por qué desplazar en importancia a la identidad que conere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su conguración compleja y que estará a cargo de quienes tuvieron la intención y el interés procreacional, no son manifestaciones excluyentes, sino por el contrario, complementarias, ocurre que no es posible receptar esta multiplicidad liatoria porque expresamente el Código Civil y Comercial rechaza la contingencia que una persona puede tener más de dos vínculos liales, cualquiera sea la naturalenaturale za de la liación. (art. 558) La sustitución gestacional o gestación por sustitución ¿perjudica a terceros, atenta contra el orden público, vulnera derechos del niño así nacido? Sobre los tres interrogantes es preciso centrarse en el más relevante: el interés mejor de éste niño que de no haber recurrido a ésta técnica los progenitores procreacionales y la mujer gestante, no existiría. Estas personas desearon fervientemente su existencia, no recurrieron a esta práctica por razones laborales, de comodidad o estéticas, intentaron el camino de la adopción con resultado negativo, luego, ¿puede el Estado oponer otras dicultades además de las que afrontan? (legales, económicas, fácticas, etc.). Como el sistema de posicionamiento global, en inglés
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“Global Positioning System”, conocido por su sigla “GPS” que permi te determinar en toda la Tierra la posición de un objeto utilizando los satélites que la orbitan y que curiosamente comparte la sigla con las gestación en danza, -GpS- debemos recalcular. ¿Hay un orden público absoluto que impide obrar en aras de ese interés superior de este niño y de la protección y defensa de sus derechos, mejor interés que excluye toda consideración dogmática para centrarse exclusivamente en las particularidades de cada caso? o ¿por el con trario deben quedar relegados? No se trata en este caso de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia (SCBA, 26-10-2010, D., A. E. c/ D., C. voto del Dr. Julio César Pettigiani donde remite al Ac. 78.446, sent. del 27-I-2001) Cabe recibir asimismo el principio favor debilis o pro minoris, con expresa recepción en los arts. 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme el cual, ante la posible colisión o conicto entre los derechos e intereses de éstos, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. A esto debe sumarse el reconocimiento expreso dentro de los principios generales receptados para los procesos de familia, junto con el de la tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, ociosidad, oralidad y acceso limitado al expe diente, el de facilitar el acceso a la justicia especialmente tratándose de personas vulnerables y nalmente la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tenerse en cuenta el interés superior de esas personas. (art. 706 Código Civil y Comercial). Bajo esa mirada corresponde hoy tutelar los derechos emergentes del niño concebido por la voluntad procreacional de quienes hoy peticionan la modicación del acta de nacimiento y consecuentemente la impugnación de la maternidad, por no ser ella la madre del hijo que pasa por suyo, para forjar deci-
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didamente lazos jurídicos con quienes ha asumido decididamente su rol, con afectos y seguridad a esa relación familiar que se forjó desde el día del nacimiento, (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 10, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., Constitución nacional). El Código Civil y Comercial incorpora denitivamente la legislación que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y expresamente indica que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo. (art. 402) Ello supone el acceso para las personas del mismo sexo, a los benecios asociados al matrimo nio: de asistencia, alimentos, solidaridad, benecios sucesorios, a la vivienda familiar, en la toma de decisiones médicas, etc, pero cuando el matrimonio está compuesto por dos hombres sus derechos a la progenitura está circunscripto a la adopción, lo cual restringe por discriminación indirecta, esto es por un comportamiento legal aparentemente neutro pero con resultado desfavorable en comparación con los derechos contemplados en la Constitución y tratados internacionales de Derechos Humanos respecto del matrimonio unisexual de dos mujeres. Además de los razonamientos precedentes, debe admitirse la presentación efectuada por el matrimonio que detenta la voluntad procreacional respecto al niño, como una respuesta jurisdiccional encaminada a promover la igualdad de posibilidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afectan a los hombres que necesariamente deben recurrir a la adopción cuando deberían gozar de idéntico derecho que las mujeres a la gestación por sustitución a n de lograr su ansiada progenitura. Que de acuerdo a la conformidad expresa de todos los involucrados, la legitimación activa de quienes accionaron, el asentimiento del marido de la gestante, la Defensora General que representa complementariamente al niño, el estudio molecular de ADN sobre exclusión de la maternidad consignada en el acta de nacimiento y cuya impugnación debe prosperar, por no
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ser la mujer del hijo que pasa por suyo, conf. Arts. 565 y 588 del Código Civil y Comercial y el consecuente emplazamiento como progenitor, además del consignado en el acta de nacimiento del niño, del otro integrante del matrimonio unisexual, siendo ello la solución que responde a la protección del Interés Superior del Niño habido de tal gestación. Que las costas de este juicio se distribuyen en el orden causado, atento el desarrollo de la litis y al no existir controversia (conf. Art. 250 CPSCSF.) por todo lo expuesto y art. 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial RESUELVO: 1.- Admitir la demanda y en consecuencia impugnar la maternidad de V P respecto de E S y por tanto declarar el emplazamiento de E S como hijo G G S y de J G G, ociándose al Registro Civil y Capacidad de las Personas a n de que proceda a su modicación; 2. Imponer a los progenitores procrea cionales, la obligación de hacerle saber a su hijo mediante la ayuda psicológica pertinente la manera en que fue concebido y gestado; 3.- Imponer las costas en el orden causado; 4.- Regular los honorarios profesionales de... Insértese y hágase saber. Fdo.: RICARDO J. DUTTO (Juez). Adelaida Etchevers (Secretaria). Citar: elDial.com AA97AC Publicado el 23/06/2016. De todos modos, el nombre de los padres, base fundamental. 23/06/2016 10:22 Copyright 2016 - elDial. 2.4.6. Domicilio
El art. 305 inc. b) CCyC, indica entre los elementos que la escritura debe contener, el del domicilio real y especial si lo hubiere. Recurrimos primero que nada a la denición que de ellos da el art. 73: “La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual”. A continuación, da una segunda opción para el caso de la persona que tiene su actividad profesional o económica en el lugar donde desempeña sus actividades. En cuanto al domicilio especial, se reere el art. 75 al que elijan las partes al celebrar un contrato para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanen. Fuera de la presunción del domicilio legal, que resulta del art.74, es im-
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portante tener en cuenta los efectos que resultan del art. 78: “El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia”. Es habitual en los contratos jar domicilio especial, aunque en mu chos casos recae sobre el mismo domicilio real. Pero si este se modi cara, seguiría vigente el especial. Con respecto a las “personas jurídicas”, debe tenerse en cuenta la regulación del art. 152 CCyC sobre “domicilio” y “sede social”, siendo el domicilio el jado en el estatuto o en la autorización que se diera para funcionar. Como la persona jurídica puede tener distintos lugares, unos afectados a la administración, otros a la producción o distribución de sus productos, se admite la existencia de establecimientos o sucursales, con domicilio especial en ellos cuando se trate de la ejecución de obligaciones allí contraídas. El domicilio, si se cambia, debe constar en la modicación de estatuto que al efecto se haga, pero si de la sede social se trata, no gurando como integrando el domicilio estatutario, puede cambiarse por resolución del órgano de administración. El artículo 153 declara como válidas las noticaciones efectuadas en la sede inscripta, salvo que se hubiere pactado un domicilio especial, como sucede en los contratos, en particular la compraventa en que hay un lugar para la entrega de la cosa, establecida en el contrato, o a falta expresa de él, en el que pudiera resultar de los usos y costumbres o de las especiales particularidades de la venta. A falta de estas opciones, se considerará válido el lugar en que la cosa cierta se encontraba al celebrar el contrato. (art. 1148 CCyC). Pero ya no estamos hablando de domicilio propiamente dicho, sino de lugar de entrega, como puede serlo también el lugar de pago del art. 873, por acuerdo de partes expreso o tácito, y a falta de lugar designado en el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación, con la opción del acreedor, si el deudor se muda, de exigirlo en el actual o el anterior. Como puede apreciarse, la jación del domicilio real o el especial, es de fundamental importancia, como lo es en la jurisdicción de la ley aplicable en materia internacional, que el art. 2613 atribuye a la persona humana en el Estado en que reside con intención de establecerse en
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él o en su residencia habitual en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. También es determinante el domicilio de la capacidad por el derecho de su domicilio (art. 2616 CCyC) o para el matrimonio, por el lugar de su celebración (art. 2622) y en el matrimonio a distancia, por el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art. 2623), o para la unión convivencial, por el derecho aplicable según la ley del lugar del Estado donde se pretende hacer valer, o para la exigencia de alimentos, a elección de quien lo requiera ante los jueces de su domicilio o de su residencia habitual o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Amén de las cuestiones de liación y adopción, regulados por los artículos 2631/32 y 2635/36, debemos tener en cuenta la prueba del domicilio que pueda resultar de una escritura pública o acta notarial, en los supuestos vinculados, razón por la cual, hay que tener especial cuidado en consignar los datos correctos al efecto. Debemos recordar algunas aplicaciones del domicilio “especial” a requerimiento de las autoridades impositivas y scales de origen na cional o provincial. Al respecto recordamos la DTR 1 del 7-1-94, modicada por la DTR 1/96 que establece la obligación de los escribanos o funcionarios judiciales, de consignar en la minuta de inscripción o en rogatorias de origen judicial el domicilio impositivo del titular del dominio. Entendemos que para ello, el escribano deberá recabar a las partes la constitución de ese domicilio, que puede ser el real, pero que a los efectos impositivos tiene el alcance de un domicilio especial constituido por la parte interesada. 2.4.7. Nacionalidad
Otro de los datos que deben constar en las escrituras públicas, en particular cuando se trata de actos que afectan a sociedades, o que implican la creación, transmisión, modicación o extinción de derechos reales, es la nacionalidad. Si bien el principio constitucional del art. 16 es el de la absoluta
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igualdad de todos los ciudadanos, sean nacionales o extranjeros, en vías del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de las obligaciones pueden existir restricciones en defensa de la soberanía, o para garantizar el cumplimiento de leyes impositivas, aplicables o no según la residencia de sus habitantes o las actividades desempeñadas. En el primer aspecto, debemos recordar las prevenciones para protección de las fronteras, por las que se limita la adquisición de propiedades en zonas llamadas de seguridad, por extranjero, a cuyo efecto, es necesario tramitar los certicados respectivos. Si bien la Provincia de Buenos Aires, ha quedado liberada de la afectación a zonas de seguridad desde hace varios años, puede suceder en algunos supuestos de dominio antiguos, en que aparezca la nota por afectación a la ley 12.913 de Zona de Seguridad, que comprendía gran parte de la Costa bonaerense. Respondiendo una consulta al respecto, decía Carmen MAGRI, que los inmuebles de la Prov. de Bs. As., como los de la Ciudad Autónoma de Bs. As. fueron eliminados de las “Zonas de Seguridad”, si no en for ma expresa, por exclusión del actual trazado que resulta del decreto nacional 887/1994. (Cuaderno de apuntes notariales Nº 67 , Año VI, julio de 2010, Ed. FEN, pág. 28). Por otra parte, y como recuerdo anecdótico del conicto de Malvinas, debemos recordar la entonces prohibición o indisponibilidad de todos los bienes existentes en el territorio de la República Argentina o en lugares sometidos a su jurisdicción, de propiedad del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de súbditos británicos no residentes permanentes en la República Argentina, de personas de otra nacionalidad residentes en esos países y de toda empresa o entidad por ellos controlada en forma directa o indirecta, como resulta de la ley 22.591, y aplicada registralmente por DTR Nº 9 del 27/5/982, hoy ya derogada. Hay ciertas restricciones o prohibiciones a la inversión extranjera en determinados lugares o actividades, que se regulan en normas como el Decreto-ley 15.385/1944 de Zonas de Seguridad o la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales (año 2011) y cuestiones migra-
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torias vinculadas con personas con residencia permanente, temporaria o transitoria (Ley 25.871 de Migraciones y Dto. Regl. 616/2010). La nacionalidad es exigida entre los datos de los socios que constituyen personas jurídicas nacionales (art. 11 inc. 1º ley 19.550 TO 1984) y en cuanto a las sociedades extranjeras, su régimen está regulado por los artículos 118 a 124 de la ley 19.550 con la distinción entre actos “aislados” o “habituales”. En este último caso, deberán acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del país de origen y jar domicilio en la República, publicando edictos e inscribiendo en el país. La nacionalidad tiene también inuencia en la aplicación de im puesto a las ganancias, en tanto cuando la inversión es de un extranjero no radicado en el país, o un argentino que hace más de seis meses que está radicado en el exterior, debe hacerse consulta sobre el tributo correspondiente. El dato que se exige de las personas, tiene entonces relevancia para la aplicación de normas especiales según el lugar o actividad a que se reere el documento. 2.5. Otros comparecientes Cuando se trata de comparecientes que no son parte negocial, los datos se limitan a una clara identicación, que sería suciente con el nombre y apellido, documento de identidad y domicilio. Sólo debería insertarse otros datos, si tuviera alguna vinculación con su actuación, como en el caso de apoderados que adquieren en comisión, para otros, entre los que podrían estar involucrados parientes que conguraran un interposición de persona para facilitar el interés del mismo apoderado que no puede contratar por sí (art. 1001 CCyC). Tal sería el caso de parientes del otorgante, que estén afectados por las inhabilidades especiales del art. 1002 CCyC. En tales casos, el ocultamiento del vínculo resultaría malicioso porque escondería la prueba de la incompatibilidad existente y la consecuente nulidad. En todos casos, y frente a homónimos que no tienen el parentes-
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co supuesto, debería dejarse constancia que no se trata de la persona afectada por la inhabilidad por apariencia de nombre. Si bien la mera sospecha no genera obligación, la conducta del autorizante debe ser clara en lo que el documento reeja. A modo de ejemplo, si ante el escribano NN, comparece una persona llamada NN, por más que no tenga parentesco alguno, se sugiere que el notario lo declare expresamente, para evitar toda sospecha de incompatibilidad por el interés. Lo que sí puede resultar relevante, con otros comparecientes, es el cargo o título habilitante del perito que actúe en el documento, especialmente cuando una norma establece expresamente que para el cargo debe estar habilitado como profesional en la materia.
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3.- CLÁUSULA DE ENLACE Lo relacionado hasta aquí forma la introducción de la escritura pública en sus aspectos técnicos (epígrafe, lugar y fecha, escribano y Registro, comparecencia). Estamos listos para la redacción, pero antes que eso, es necesario completar algunos aspectos que hacen a su preparación y que en con junto integran la actividad, como es dar noticia y fundamento de algunas cuestiones esenciales, y otras que sin serlo, hacen a la ilustración del desarrollo de la escritura como conclusión de un “proceso”. Como sostiene ETCHEGARAY, “A la forma jurídica se llega por un proceso; la materia inicial la suministran las partes como cosa o hecho por ellos deseada, y cuando se torna sensible, cuando se conoce, se transforma en declaración de voluntad y adquiere una forma, aunque no fuera la adecuada o exigida por la ley” ( Función Notarial, Derecho Notarial Aplicado, Tomo I, Etchegaray, Natalio Pedro y Capurro, Vanina Leila, pág. 144, Ed. Astrea, Bs.As. 2011). Entre los requisitos de la introducción, están los comparecientes, que dan cuenta de las personas reales que integran el acto, sus intereses personales, si son parte negocial o por representación, o si intervienen en otro carácter secundario, pero que tienen como principal efecto la certeza de quiénes son, a través de la forma de identicación, que ya sostuvimos que no se da solamente por el co nocimiento, sino también por la acreditación con documento idóneo. En tal caso, es parte de la función, guardar pruebas de la acreditación, tal como lo exige el art. 306 inciso a) mediante la guarda de la fotocopia de las partes principales del documento debidamente certicado. Esta aclaración conforma el primer requisito de la cláusula de enlace de carácter obligatorio, que se complementa con el referido a la capacidad, habilidad, aptitud o como quiera darse cumplimiento a las exigencias normativas, según el alcance que se dé a las palabras empleadas, pero siempre orientadas en salvar la plena conciencia del compareciente, del carácter y plenitud mental de su declaración.
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Sobre el uso de las palabras, hay una búsqueda de la perfección técnica, sin que la misma pueda afectar el destino de la declaración. 3.1. La aptitud de entender y querer conforme a la naturaleza del acto Cuando la ley 9020 impone entre los deberes del notario la de “Examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad de las personas individuales y colectivas…” (art. 35 inc. 4) no puede pretender que el escribano dé un juicio médico sobre capacidad, porque no tiene conocimientos para ello. Se está reriendo a lo que puede hacer en el trato con las personas, donde se puede advertir cierta habilidad o aptitud, pero nunca armar la capacidad. Por ello, en ciertos casos se habló de “personas hábiles”, pero con el tiempo, hemos preferido adaptar esa declaración, a la realidad ajustada especialmente al momento y acto a celebrar. Por eso preferimos la frase: “tienen aptitud de entender y querer conforme a la naturaleza del acto”, que circunscribe la calica ción del escribano a la materia especíca del documento a otorgar. El nuevo Código exige que el escribano no solo deba recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sino que deba calicar los presupuestos y elementos del acto (art. 301 CCyC). Entre los presupuestos, naturalmente se incluye esta aptitud de las personas para entender y querer, y cuando se presentan inconvenientes naturales que impiden conocerlo en forma clara y precisa, tiene especiales exigencias como en el supuesto del art. 304 para el otorgante con discapacidad auditiva, en cuyo supuesto exige la presencia de dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto ( es decir de entender y querer el acto). Si es alfabeto, exige un paso más, que es la minuta protocolizada, rmada por la persona y el escribano. En ciertos casos, como en materia de testamento, al tratarse de un acto de última voluntad que deberá dirimirse después de su muerte, las exigencias son en algunos casos mayores, declarando la nulidad del testamento, cuando tiene limitaciones en su aptitud de comunicarse en forma oral, y además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por
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escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto (art. 2467 inc. e CCyC). A su vez, el inciso d del artículo citado, hace una distinción con los actos en general, por cuanto éstos no los puede otorgar un incapaz, pero si se trata de un testamento, puede ser otorgado en intervalos lúcidos que sean sucientemente ciertos para asegurar que la enfer medad ha cesado por entonces (art. 2467 inc. d). El juicio de capacidad ha tenido en el nuevo Código algunos motivos de dudas en la intervención del escribano, al incluirse las “personas con capacidad restringida” (art. 32 CCyC), con la consiguiente limitación a la celebración de determinados actos aun durante el proceso de su reconocimiento judicial, dando al juez la facultad de ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales, y hasta con la designación de asistentes, en el carácter de uno o varios apoyos, sean generales o especícos, o de curadores que los represen ten (art. 34). Sea que deba concurrir asistido o lo deba hacer un curador como representante, el acto ya escapa a la vericación que debe hacer el escribano sobre la aptitud de entender o querer, porque hay un tratamiento distinto, que puede ser conocido o no por el escribano que se atiene al trato habitual con las personas, y de no llegar a su conocimiento la limitación o restricción a la capacidad, lo tomará con aptitud suciente. Se agrava el problema, cuando las medidas judiciales en tal sentido, deben ser inscriptas para conocimiento de terceros en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas, como resulta del último párrafo del art. 43. Claro que esto queda sujeto al criterio del juez, que lo ordenará, de ser necesario. El problema mayor lo plantea el art. 44 cuando establece que los actos posteriores a la sentencia de la persona incapaz y de capacidad restringida que contraríen lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción, son nulos. Pero también nulica po tencialmente los actos anteriores, dado que el art. 45 establece que
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pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguiente extremos: “a. la enfermedad mental era ostensible, a la época de la celebración del acto”. En este supuesto, estaríamos en la función regular del escribano que actúa como un lego en materia médica, pero que puede detectar cuando una persona tiene aptitud de entender y querer conforme a la naturaleza del acto. Probado que no era ostensible, aunque no lo fuera en el caso particular de la audiencia notarial, no debería asignarse nulidad al acto. “b. quien contrató con él, era de mala fe”. En este supuesto estaríamos ante una persona cuya restricción a la capacidad no era ostensible para el escribano, pero sí la conocía la parte, que aprovecha de la situación del afectado. El acto sería nulo, como cualquier escritura que es simulada, o oculta maliciosamente a la contraparte, cosas esenciales con dolo. No es responsabilidad del escribano esta declaración, y perjudica a quien debe perjudicar que es el contratante de mala fe. “c. el acto es a título gratuito”. En este caso, la gratuidad justica la nulidad, porque hay un empobrecimiento del que da a cambio de nada, y para ello es necesario su plena aptitud. En este terreno pueden darse cualquiera de las dos hipótesis anteriores (que sea ostensible o no) y solo hará responsable al escribano el primer supuesto, pero en ambos casos el acto cae por efecto de la gratuidad. Estas cuestiones llevaron a la incertidumbre de los escribanos en los primeros momentos, de tener que exigir en todos los casos un certicado de cada compareciente, de no ser incapaces o de no estar afectados por una capacidad restringida, para evitar responsabilidad profesional por su actuación. Ya no sería la certicación de quien la tiene y es conocida, sino de TODOS sin excepción, porque de nada valdría, la aparente aptitud de entender y querer conforme a la naturaleza del acto. Sería una prueba como la de la “soltería”, imposible de obtener en un documento que diera absoluta certeza.
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Ante lo imposible, porque ningún Registro podría atender el requerimiento de todos los comparecientes del país, ni existiría rigor en el informe si no se estableciera un límite de duración con esa constancia, y lo razonable es lo posible, que a su vez, parte de un principio esencial en la materia, establecido por el art. 31 CCyC cuando expresa que “a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial. b. Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y se imponen siempre en benecio de la persona”. La presunción habilita la interpretación de que siendo el escribano un funcionario público con facultad de dar fe pública, su juicio de aptitud de entender y querer conforme a la naturaleza del acto, tiene la fuerza necesaria para validar la actuación. Lo contrario, sería asimilable al mero instrumento privado, en que todo puede cuestionarse. Pero a su vez, la excepcionalidad de las limitaciones a la capacidad, impiden que se sospeche como persona limitada o restringida en el ejercicio de sus derechos, obligándolo a probar por una constancia del Estado, lo que la ley presume. Sería como reconocer la plenitud de los derechos a la persona, y luego limitarlos, dejándolos sujetos a un órgano del Estado, para que lo ratique. Por otra parte, ignoraríamos un principio de la prueba, como sería demostrar quien tiene la incapacidad la necesidad de su protección, e invocar del juez que se tome nota en todo lugar donde se pueda disponer de sus derechos, para que los terceros se informen de la limitación. La negligencia de los representantes o apoyos de la persona en hacerlo, no puede producir un efecto general para todos, cuando solo se trata de una excepción. Por tanto, la declaración de entender y querer conforme a la naturaleza del acto, marca el perfecto cumplimiento que se acredita por exigencia normativa y que incluimos en la cláusula de enlace, pero si queremos abundar en el celo del ejercicio de la función, pidamos a los requirentes como en tantos casos en que el conocimiento sólo puede llegar por declaración de parte, de consignar expresamente, que no se encuentran sometidos a procesos que limiten su capacidad.
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Como la prueba diabólica en las donaciones, de no tener herederos legitimarios y no poder probarlo en modo alguno, debía tomarse como válida la declaración de parte. 3.2. El requerimiento Otras cuestiones se pueden incluir en esta cláusula, y la incluimos por razones técnicas sin que resulten obligatorias, por cuanto se presumen. Entre ellas el “requerimiento” que si es obligatorio en las actas, se presume en las escrituras de otorgamiento. Siendo el escribano un dador de fe pública delegado por el Estado, debe cumplir un rol de absoluta imparcialidad en su actuación, tanto en relación a las personas intervinientes, como de aquellos actos que lo pudieran involucrar como particular interesado. Por tanto no ejerce su función por propia iniciativa, sino a requerimiento de parte. El caso es saber quién es parte y si eso se debe acreditar en el documento. Sin entrar a diferenciar el concepto de parte en el negocio o en el documento, porque en ambos casos está facultado para hacer el requerimiento, la diferencia principal la marca el acto a celebrar, dado que si se trata de la constatación de hechos, es obligatorio hacer constar el requerimiento y el interés propio o de terceros con que actúa (art. 311, inc. a CCyC). En cambio, en la escritura de otorgamiento, al documentar una relación jurídica, no es obligatorio que sea expreso el requerimiento porque resulta de la propia intervención de los que ruegan la actuación del escribano. Puede comenzar con la rogatoria de uno, pero al integrar el acto con su intervención, resulta un requerimiento tácito de las dos partes del negocio si es bilateral. En las actas el interés puede resultar difuso y solo se exige aclarar si lo es en el suyo propio o en el de terceros. Cuando es en interés propio, el mismo debe ser un interés lícito y encuadrado dentro de las posibilidades del escribano de captar los hechos por sí (de visu et auditu) como se decía antes, o de cualquiera de los
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sentidos por los cuales el escribano pueda captar lo que se pretende guardar como prueba para el futuro. Cuando se trata de un interés de tercero, deberá invocarlo, sin por ello acreditarlo (art. 311, inc. b CCyC), porque esta última circunstancia es tarea de quien deba analizar el contenido del acto, particularmente el Juez ante quien se presente frente al conicto. Como en las actas no se debe acreditar la personería, es suciente entonces el enunciado del interés. Pero en algunos supuestos, se comete el error de invocar no el interés, sino la representación, sin acreditarlo, y ello genera una duda a futuro, por la aceptación del notario de esa invocación, lo que hace aconsejable acreditarla si se invoca. Por otra parte, en ciertas actas para constatar hechos, se concluye en una negociación, que podría entenderse que transforman el acta en escritura de otorgamiento, y por tanto la acreditación de la representación sería necesaria. En su momento, partimos de un principio, pero advertimos hoy que siendo el objeto de las actas la comprobación de hechos (art. 310) -como lo era también antes en su esencia– estaríamos interpretando en forma contraria a derecho, por no estar contemplada la gura inter media entre actas y escrituras de otorgamiento. En virtud de ello concluimos en que, aún cuando el acta termine en una negociación propia del otorgamiento, esta no hace a la esencia del documento que conserva las características suyas en plenitud. El mentado acuerdo, por el que el entrevistado acepta la intervención y se compromete a pagar en determinada forma, es recogida en el documento como un hecho (el de la declaración así formulada) y no como un acuerdo propio de las escrituras de otorgamiento. Pero cuando del requerimiento del acta resultaría no la comprobación del hecho, sino la necesaria celebración de un acuerdo, como cuando se notica el despido, se abona la indemnización al empleado y éste renuncia a su empleo, en tal caso, si del empleador se trata, deberá tener acreditada la representación de la empresa para obligarla, así como el empleado debe ser identicado no como el entrevistado de un acta, sino como el otorgante de una escritura.
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El encuadre como acta, solo dejaría una constancia de hecho, pero sin valor en lo contractual para producir los efectos buscados, no cesa el empleado en la función. En estos supuestos, el documento adecuado sería una escritura de “extinción laboral”, con todas las características de la escritura de otorgamiento. y no de las actas. En cuanto a las personas que están habilitadas para requerir la actuación notarial, depende del motivo o causa del mismo, porque la sola capacidad puede extenderse en los casos de personas con ejercicio restringido (art. 31 y ss. CCyC) y en cuanto a los menores adultos, con edad y grado de madurez sucientes pueden ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico (art. 26 CCyC). Respecto de las personas comprendidas, tanto incluye a las físicas como a las jurídicas, y en cuanto a estas últimas según el objeto de la actuación. Cualquier representante de una empresa que pueda obligarla, puede requerir que también en materia de actas, tienen interés sin acreditar representación, los socios, o integrantes de los distintos organismos sociales. Respecto de la diferencia entre ser partes en el negocio o en el documento, corresponde aclarar -siguiendo a NUÑEZ LAGOS- que parte es siempre quien lo es en el negocio, dado que en la escritura el representante actúa como parte por serlo del negocio, pero en las actas, al no haber negocio, siempre será mero compareciente como requirente, o entrevistado, testigo, etcétera. En las escrituras de otorgamiento, quien actúa por sí, es parte y se obliga a sí mismo, mientras que su apoderado, actúa por su representado y lo obliga por el traslado de los efectos que produce la representación. La diferencia es actuar por sí o por otro al que representa, y en este supuesto, el representante no es parte en el negocio sino en el instrumento, pero parte al n. En las actas, como dijimos, aún actuando un representante del requirente, no llega a congurar el concepto de parte, porque no hay negocio que lo obligue.
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Solo comprueba hechos y, en ese esquema, puede suceder que el requerimiento se haga en otro momento, lugar o documento, dado que no es una exigencia formal de las actas, la simultaneidad del requerimiento. Prueba de ello es que la diligencia pueda hacerse sin la presencia del requirente (art. 311 inc. e) y que no se requiere unidad de acto ni de redacción (art. 311 inc. f). Lo importante es que el requerimiento contenga con precisión el objeto de la diligencia, que es en esencia la exigencia para su validez. Sin la presencia del requirente, no se podrá extender el acto para otras comprobaciones no incluidas en el requerimiento. En algunos supuestos, con la presencia del requirente, este tiene todas las facultades para ampliarlo según las circunstancias, respondiendo a las vicisitudes de la diligencia. 3.3. Prueba en la aceptación del requerimiento por el escribano El escribano no redacta la escritura para decir lo que las partes dicen o quieren, sino como parte del proceso que comienza con la primera audiencia, en la que una o ambas partes solicitan el acto, y el escribano indaga desde la identidad de las personas que lo requieren, la exactitud de los derechos invocados, la vericación de la validez y e cacia de los títulos, y las distintas pruebas que al efecto va acumulando. No es como erróneamente se dice para justicar la sumisión de un cuerpo legislativo al ejecutivo, como escribanía del gobierno, porque si lo fuera, nada podría resolver el ejecutivo, sin ese juicio que hace el escribano de valor y efectividad del acto. No siendo obligatorio consignar estos recaudos en el documento, sí es conveniente desde el aspecto técnico explicar su cumplimiento, y por ello, decir que las partes “requieren dé forma notarial a sus declaraciones que interpreto y redacto en los capítulos siguientes” es con gurar una clara expresión del proceso desarrollado. Para interpretar, se debe indagar y para ello se requiere también de una técnica especial que conduzca al conocimiento de la verdad.
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La delegación en el escribano de la fe pública, obliga a éste a cumplir con normas rigurosas de “exactitud” e “integridad”. Como dice ETCHEGARAY “Los hechos o declaraciones investidos de fe pú blica gozan de una credibilidad legal derivada de algo extrínseco al hecho o a la declaración, pero que proviene de la autoridad que se responsabiliza de ese hecho o de esa declaración”. ( Función Notarial , Tomo I, pág. 30). El primer fundamento de “exactitud” está dado por la verdad de la actuación, la que no surge en forma espontánea, sino que es el escribano el que debe descubrirla para la validez del documento y la ecacia en su contenido integral. La herramienta para estos logros, es la tarea de “indagación” que como dene el Diccionario Espasa Calpe consiste en “averiguar, inqui rir una cosa, discurriendo con razón o fundamento o por conjeturas o señales”. Si de hechos se trata, la exactitud resulta de lo que el escribano percibe por sus sentidos o ejecuta él mismo, y en cuanto a las declaraciones, no se trata de la simple manifestación exteriorizada por quien utiliza palabras que no son las adecuadas al acto que se va congurando a través de las múltiples diligencias u operaciones de ejercicio antes desarrolladas, sino a su ajuste técnico por obra del asesoramiento y adecuación al ordenamiento jurídico. Las diversas indagaciones que haga el escribano en la búsqueda de la verdad, van consolidando un resultado a través de la interpretación de la voluntad de los indagados o de la conducta por ellos seguida, o de las conclusiones que resultan de los distintos elementos, cotejados al efecto (estudio de títulos y antecedentes, certicados registrales, título de propiedad, etc.). En virtud de ello, si bien la voluntad se conoce por la declaración, este rol no es suciente para dar prueba de verdad. La defensa de la fe pública está en la diligencia del autorizante para conocer la verdadera voluntad y el celo puesto en el ejercicio de la función obliga a dudar de todo hasta lograr la convicción.
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Poco favor hace al respeto de la voluntad, cuando el declarante tiene intenciones aviesas para usufructuar el benecio de la fe pública, encubriendo la verdad. Basta recordar los supuestos de sustitución de persona, para comprender el rigor necesario en la identicación de personas, hoy limi tado solo al conocimiento directo o a la identicación por documento idóneo (art. 306 CCyC), eliminando el viejo modo de los testigos de conocimiento, por entender el legislador que es una forma de incumplir con la fuerza de convicción que debe tener el escribano en su tarea. En la realidad de los hechos, la tarea de identicación no es puramente mecánica de cotejo del documento idóneo, para lo cual el escribano no es perito que pueda distinguir a simple vista ciertas adulteraciones. Sin embargo la ley le da ese benecio, pero en la conciencia de que el escribano tiene un sentido de conocimiento que lo lleva a auscultar a la persona que pretende ser identicada, procedimiento que es particular de cada uno, pero que en la práctica se realiza a través de datos exteriores que resultan de las características personales, esas que permiten opinar de otro si es conable o no, y que además se extiende a una búsqueda de la verdad mediante preguntas que ante la rmeza o vacilación en la respuesta, con rma o ahonda la duda. Desde la experiencia personal de largos años en el ejercicio de la función, incluyo rasgos como el tono de voz, el aspecto personal, la edad, las expresiones del rostro y las inquietudes que producen preguntas comprometedoras. A modo de ejemplo, recuerdo haber frustrado en una oportunidad la sustitución de un matrimonio de extranjeros mayores de 80 años, que acompañados por su hija, exhibían sus documentos y título de propiedad para una escritura de hipoteca, que solicitaban. Siguiendo la astucia de un viejo colega, leía mal del documento a los requirentes, y ante la pregunta si estaba bien, respondían que sí. Preguntados por el pueblo donde habían nacido, en un país europeo, dudaban y en un momento el hombre dijo “éramos paisanos, pero nos conocimos aquí”. Pregunté con quién eran paisanos, y muy nervioso dijo que con unos amigos vecinos de su propiedad.
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Accedí en principio a tomar la carpeta, pero mi primera diligencia fue trasladarme al domicilio que indicaron, y una vez en el lugar, nadie respondía a mi llamada, saliendo un vecino que se interesaba por mi presencia. Pregunté por las personas que eran los titulares de la nca, y la respuesta tajante fue que uno había fallecido hacía 6 meses y la otra el mes pasado. Si me hubiera ajustado a la mera identicación por documento idó neo, hubiera sufrido la sustitución de persona. Sin embargo, el escribano no necesita una norma expresa para cumplir con su función, porque está en su naturaleza la búsqueda de la verdad a ultranza, y por sus propios medios, busca mucho más de lo que pretende la normativa vigente. En otros supuestos, desde el negocio contenido en la escritura, también se advierte la necesidad del autorizante de penetrar hasta las últimas instancias, la verdad de la declaración. Escrituras simuladas por las partes como ventas disfrazadas de donaciones o a la inversa, exigen el máximo rigor en la tarea de interpretación, que puede quedar al desnudo en la redargución de falsedad si aparecen elementos que la denuncien. A modo de ejemplo, citamos el supuesto de tramitar el escribano una escritura de donación, haciendo la determinación del impuesto a la transmisión gratuita y resultando este más gravoso que el de sellos, termina congurando una venta, a favor de un comprador que deja dudas sobre su capacidad patrimonial para abonar el precio (es estudiante, sin actividad conocida, y no acredita haber recibido el dinero por donación ni por otro medio lícito). El cambio de donación por venta en esa instancia, deja comprometida la actuación del autorizante que lo hace sin dar fundamento alguno. El art. 301 CCyC establece los requisitos de la escritura pública, y cuando dice que debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, no puede eludir el conocimiento de un negocio distinto al congurado después. Tampoco puede justicar el cambio, cuando se le exige calicar los presupuestos y elementos del acto y congurarlos técnicamente, por-
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que una cosa son los que dan lugar a un acto gratuito y otra al oneroso, y si queremos llegar a extremos más comprometedores aún, citamos el supuesto de que habiendo formalizado una venta, se otorga en el mismo protocolo un poder especial irrevocable a favor del transmitente para que venda el inmueble adquirido a un familiar del mismo transmitente. La interpretación entonces, es una tarea fundamental en el respaldo de la verdad para consolidar la fe pública del documento generado. Pero ésta debe contar a su vez con el respaldo de la adecuación de las voluntades que conguran en denitiva la auténtica verdad nego cial a las normas vigentes. Entre los contratos bilaterales tipicados, es claro que no pueden su frir variantes en su estructura normativa básica (la venta debe ser de cosas, tener un precio cierto y determinado, se debe hacer tradición, etc.). Pero también se deben tener en cuenta algunas normativas particulares, como podrían serlo –a modo de ejemplo- las “inhabilidades personales” del art. 1002 CCyC, tomando en especial la del inciso c) cuando los abogados y procuradores son parte en negocios sobre bienes en litigio en procesos en los que intervienen o han intervenido. Esta situación ha generado interesantes cuestiones interpretativas de difícil solución, como cuando el abogado, acreedor en el sucesorio de una importante suma de honorarios, resuelve en autos, autorizado por el juez, en dar por percibido los mismos por dación que le hacen los herederos con un bien de la masa. ¿Hay inhabilidad en este supuesto, cuando el abogado facilita a los herederos el pago y se cobra con un bien? En alguna consulta hemos respondido negativamente, pero es decisión del autorizante la admisión o rechazo del requerimiento. Queda en claro en este supuesto la interpretación de la conducta y su adecuación a la normativa vigente, dando pábulo además a la función creativa del escribano que resuelve por su cuenta y riesgo el conicto, porque si rechaza el requerimiento, puede ser acusado de negar el servicio, y si lo acepta, de autorizar un acto afectado de nulidad.
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Como sostuviera COSSIO, no es la ley lo que se interpreta, sino la conducta de las partes a través de la ley. Esta es abstracta y la conducta concreta. La norma antes analizada no se reere al caso particular expresado para resolver un problema en el sucesorio, sino en vistas de abuso que el abogado o procurador pudiera hacer, adquiriendo bienes en forma ventajosa, aprovechando del manejo que tiene del proceso y cierto ascendiente sobre sus clientes o partes del juicio. Insistimos en que si ante la duda se resuelve rechazar el requerimiento, ello no libera al escribano de su obligación para la prestación del servicio, porque no es esta conducta la que prohíbe la norma analizada, que es abstracta, y que debe necesariamente ser interpretada como todas las demás en el sistema jurídico, aunque en este caso, sea una tarea más difícil. Cabría entonces advertir a las partes, aceptando el requerimiento, de las dudas que pudiera plantear una interpretación contraria a la adoptada, y que las partes, conscientes de ello, comparten el criterio de validez y aceptan, renunciando a toda reclamación contra el autorizante. La interpretación de la voluntad de las partes, se debe conjugar en forma concurrente con la adecuación a las normas vigentes, que serán materia de conocimiento de las partes por el asesoramiento que el escribano les dé como profesional del derecho. Se interpreta a través de un estudio minucioso de las circunstancias en que se hace la declaración, de los elementos en que se apoya y de la propia validez de los títulos y antecedentes en que se fundan. No se es dueño por el hecho de invocarlo, de exhibir el título o de poseer la cosa, sino cuando todos los elementos de validez permiten dar fe pública de su ecacia. Lo mismo sucede con la representación, invocada y acreditada, que luego resulta ser revocada o vencido el plazo de su vigencia o cesación por muerte o incapacidad. En cada supuesto, la interpretación debe llevar a conclusiones ciertas de ecacia, autenticidad, certeza y validez, que habiliten la actua ción funcional del escribano.
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La concurrencia de estos elementos de razón y verdad, y la concordancia con la correcta adecuación a la ley es lo que arma la fe pública del documento y la certeza de que el mismo no podrá ser negado o rechazado tal como fue autorizado, sin una activación de un proceso de redargución de falsedad probado en instancia judicial, con el debido control que haga el juez. 3.4. La adecuación al ordenamiento jurídico Para la redacción de la escritura, falta todavía un paso fundamental tras la indagación de la voluntad de las partes, la interpretación en todos sus aspectos, con relación a las personas o las cosas, incluyendo la competencia y aptitud de las partes, cual es la de adecuar esas voluntades al ordenamiento jurídico. Para ello deberá primero precisar el objeto con una calicación precisa de su contenido, partiendo de la licitud que es la frontera que no debe trasponer el acto documentado para que produzca el nacimiento, transferencia, modicación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. La adecuación comienza con una vericación de no haber prohibición legal (art. 258 CCyC) o cuando se trata de un acto voluntario lícito, debe existir el convencimiento de ser ejecutado con discernimiento, intención y libertad que resultará de la indagación del o los otorgantes, manifestada por un hecho exterior (art. 260 CCyC). Sin embargo, esta exteriorización no es producto de una declaración expresa y formal, porque la manifestación de la voluntad puede exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262 CCyC). Incluso la legislación ha dado contenido al “silencio”, estableciendo cuándo implica manifestación de la voluntad (art. 263 CCyC) y hasta admite la manifestación tácita, cuando se la puede conocer con certidumbre, salvo que la ley o una convención exijan una manifestación expresa (art. 264 CCyC).
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Aún dándose todas las condiciones de “licitud”, el acto puede resultar “involuntario”, en los supuestos del art. 261 CCyC (privación de la razón o supuestos de minoridad). En la comprensión de la licitud, se puede contemplar todo el espectro de la adecuación, desde lo más simple, cuando resulta una “situación jurídica” de un simple acto lícito, hasta la vinculación creativa de relaciones jurídicas (art. 258 CCyC) y los actos jurídicos más complejos, de los que el legislador se ha ocupado de tipicarlos por la frecuencia en que se dan en las relaciones humanas, como aquellos de fuente contractual (compraventa, donación, permuta, deicomiso, sociedad, etc.) en que todas las características que hacen a la ecacia del tipo, están prejados normativamente, y sólo algunos aspectos particulares, son materia de regulación de las partes. La adecuación es, según los casos, la comprobación de que el supuesto real planteado al notario en el requerimiento, tiene una expresión normativa abstracta que le es aplicable, y por lo tanto, asegurado el efecto previsto por la ley. Pero el notario debe pasar por ese proceso de vericación, comparación y ajuste del acto a la norma, y si no se trata de un contrato tipicado, de la licitud de lo que las partes pretenden y que vale en el plano normativo por el imperio de la autonomía de la voluntad. La cabal adecuación, permite elaborar un documento a través de la redacción que dé al acto forma material y cobre valor por la fe pública que da el notario, como reejo del cumplimiento de todas estas diligencias. La redacción entonces es la creación del documento notarial, es la conclusión de este proceso alitigioso que debe seguir el autorizante para producir un acto notarial oponible a quienes pretendan desconocerlo, que tiene ecacia probatoria que hace plena fe en los términos regulados y con los límites establecidos en el art. 296 incs. a) y b) del CCyC. Debemos ahora analizar cómo debe ser la redacción del documento, en particular, desde los principios de la técnica de redacción, propios de un profesional en derecho que debe dar a la expresión el máximo de calidad interpretativa, eliminando lo inútil que sólo lleva a
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confusión, certeza en el uso de las palabras, y ajuste a las reglas como la que en materia contractual contienen los arts. 1061 a 1068 del CCyC. 3.5. Redacción Redactar es transformar el conocimiento de hechos, actos, circunstancias físicas o espirituales, ideas, impresiones, estados de ánimo, angustias o alegrías, invenciones o improvisaciones, descripciones y cualquier otro aspecto del presente, en signos grácos para su reconocimiento en el futuro. Reducido el comentario al aspecto jurídico, y en particular al acto notarial, es la cristalización de hechos o actos jurídicos de la vida real, al futuro para preservar la prueba de su existencia. Redactar una escritura o un acta, es una tarea técnica aplicada a la creación de un documento que cumpla las reglas normativas en ejercicio de la función notarial. Pero mientas el acta tiene la forma de la “narración” porque comprende hechos sucedidos o que están sucediendo, la escritura tiene una estructura compleja porque reeja voluntades negociales y para ello es necesario dar formas siguiendo requisitos básicos vinculados tanto a la función del escribano autorizante, como al objeto al que se reere el documento. El acta en presente relata los hechos que van sucediendo cronológicamente, aunque no siempre el requerimiento deba ser contemporáneo a la diligencia. El requerimiento hecho ante otro escribano, incluso en otro lugar, o ante el mismo para ser ejecutado en fecha posterior, no debe guardar cronología con la diligencia. No obstante, partiendo de dos tiempos distintos, ambos pueden tener en el desarrollo una continuidad de un presente sucesivo. También el acta puede ser redactada en pasado, como relato de lo ya acaecido y presenciado, en tanto el autorizante demuestre su intervención en el momento indicado, señalando la sucesión de acontecimientos relacionados y volcados en el documento el mismo día (art. 311 f. CCyC).
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Ambas modalidades son admitidas por la legislación, en razón de la fe pública que imparte el escribano en su actuación. El nuevo Código dispone que no se requiere ni unidad de acto ni de redacción; que puede extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico. El artículo citado se reere al acta en su conjunto, pero nada dice del requerimiento de distinta fecha. Si partimos de que el “requerimiento” aislado no congura el acta (en todo caso será solo un acta de requerimiento) y partiendo de la inútil prohibición si la hubiere, estando debidamente relacionado en la diligencia con remisión al lugar del protocolo donde se encuentra o en otro Registro o distinto lugar, pero en acta notarial de requerimiento, la referencia de la autorización en el mismo día, sólo afecta al documento único, es decir diligencia y requerimiento simultáneos. En consecuencia, el requerimiento en materia de actas no debe ser necesariamente simultáneo a la diligencia, ni se exige que lo sea. La propia esencia del requerimiento, facilita esta distinción, como cuando se hace para comprobar un hecho determinado a suceder en el futuro, o el cumplimiento de una obligación en cierta fecha o que sucederá luego de producido tal o cual acontecimiento. La previsión tiene respaldo en la buena fe para documentar la prueba, y negarlo tendría un aspecto obstruccionista que no se ajusta a derecho. Por el contrario, implicaría un claro caso de abuso de derecho, tal como lo reeja el art. 1119 CCyC. Por lo expuesto, la autorización en el mismo día se reere a la dili gencia iniciada en una fecha que debe quedar documentada en el acta de esa fecha, salvo el supuesto en que su desarrollo resulte abarcatorio de las primeras horas del día siguiente, sin interrupción alguna. En cuanto a las escrituras de otorgamiento, llamadas así porque tienen por objeto preservar declaraciones o acuerdos de voluntad en el amplio marco de los negocios jurídicos, estamos en la necesidad de aplicar una redacción en “presente”, que en todo caso puede resultar “cticia” porque se prepara con anticipación, dada la complejidad que
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el acto puede tener, pero el presente es el momento del otorgamiento y la autorización, que es cuando el documento nace, con independencia de su impresión en el protocolo, y en la fecha allí establecida, dentro de la formalidad cronológica que se exige como razón de validez del acto. En general, las escrituras de otorgamiento requieren unidad de acto, que puede superarse en algunos casos, cuando no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del escribano, en que se admite la suscripción de la escritura en distintas horas del mismo día de otorgamiento, y en tanto no se modique el texto denitivo al tiempo de la primera rma (art. 301 CCyC). La prevención de esta aplicación, y la forma de materializarla en el protocolo, la hemos desarrollado con espíritu práctico en La escritura pública, tomo II, pág. 7 y ss., Ed. FEN, La Plata, 2004, y su contenido no se ha modicado a pesar de la nueva regulación normativa, siendo perfectamente aplicable en la actualidad. La redacción del documento implica una tarea de análisis de las operaciones de ejercicio que le dan una primera aproximación al resultado buscado; debe seguirlo una simplicación del o de los actos que integran el documento para luego congurarlos ordenadamente. Allí es donde se aplicarán las palabras precisas, los conceptos claros y breves, el desarrollo de la redacción con sentido lógico y hasta, de ser posible, cuidando las formas del discurso, que lo hagan literariamente elegante, sin desmedro a la exactitud exigida. En algunos supuestos, será necesario un exordio que explique el desarrollo del discurso, como en casos de actos múltiples o que se originan uno a continuación del otro y merecen una explicación del con junto. A ello le seguirán las constancias notariales, propias de cada acto, donde el escribano funda sus armaciones y las declaraciones de las partes, así como los elementos que las respaldan. Como sostuviera Francisco MARTÍNEZ SEGOVIA, se destacan en la función cinco operaciones de ejercicio: 1) Interpretativa, que abarca la recepción de las voluntades de las partes, su asesoramiento, docen-
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cia, conciliación y la interpretación jurídica nal. 2) Congurativa, que comprende la redacción y la elección de la forma legal. 3) Autenticante, que consiste en el uso de la fe notarial, que conere valor jurídico a la obra del notario. 4) Autorizante, mediante la asunción de la responsabilidad del autor del documento y transmisión de autoridad jurídica y moral derivada de la personalidad del notario y 5) Conservadora, o de resguardo, que garantiza la preeminencia del documento como n de la función y la actividad ejecutiva por medio de la reproducción documental auténtica. (Función Notarial , Bs. As. 1961). Por su parte, Carlos A. PELOSI, que hace la cita precedente, señala que “Los otorgantes proporcionan la materia, las determinaciones de su voluntad en orden a la satisfacción de intereses económicos o morales… El técnico, congura jurídicamente tales determinaciones dentro del sistema legal y les da forma o expresión para comunicarlos. Es el resultado de esa labor técnica ‘lo construido’ por el notario, lo que el otorgante o declarante ha de aceptar o asumir como suyo. La aceptación o asunción signica que las determinaciones de voluntad han sido bien interpretadas, que la gura construida producirá los efectos jurídicos conforme a los intereses deseados y que la forma escrita es la expresión exacta y plena del negocio en su materia y forma” ( Técnica de la Redacción Escrituraria, Cuadernos Notariales, serie Técnica Notarial, Nº 15, Universidad Notarial Argentina, 1965, pág. 12). Es en esta función, en que el escribano puede decirse que es creador de derecho sin con ello pretender hacer un parangón con el artista que pone en la obra su impronta personal. Sin embargo, a diferencia de otros operadores del derecho, actúa sobre los hechos que suceden en su presencia, y elabora el documento adecuado a una relación jurídica en la etapa plena de su formación. Es que el escribano participa directamente como preservador de la prueba de los hechos, o interpreta la voluntad de las partes que darán forma a la relación jurídica, por conocimiento directo y necesario de la conducta de los requirentes, lo que no sucede ni con los jueces que reciben la relación jurídica en crisis, ante el conicto entre partes, ni
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como los abogados que deben actuar sobre ella en defensa de una parte, ni del doctrinario que plantea los casos en un plano abstracto, con conductas supuestas, ajenas a la realidad de los hechos y declaraciones que suceden en tiempo y forma con personas concretas, Es creador porque cuando recepta un hecho, lo cristaliza en el documento, para preservarlo a n de ser conocido y utilizar en el futuro, Y en cuanto a las relaciones jurídicas intervienen en su formación por los distintos sistemas de indagación a n de encontrar la verdadera voluntad de las partes, que por esa razón, a través de su intervención, merece la calicación de documento auténtico con fe pública. Al interpretar, se consigue la máxima aproximación a la verdadera voluntad, superando el presupuesto de la voluntad declarada que puede ser fraguada por interés de los declarantes, errónea por desconocimiento de las instituciones a que se reere o sin la exacta adecuación al orden público vigente o a las normas que la regulan.
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INDICE
La técnica notarial ante la vigencia del Código Civil y Comercial PROGRAMA ANALÍTICO MÓDULO 1 1. PRINCIPIOS a) Naturaleza de la función (principio de funcionalidad) b) Objeto perseguido (principio de licitud) c) Forma simplicada (principio de brevedad) d) Contenido didáctico (principio de claridad) e) Garantía de autenticidad e inalterabilidad (principio de autenticidad y permanencia) f) Ecacia jurígena (principio de ecacia)
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2. EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO - INTRODUCCIÓN 2.1. Epígrafe 2.2. Lugar y fecha 2.3. Registro y escribano 2.4. Comparecencia 2.5. Otros comparecientes
39 39 43 46 68 95
3.- CLÁUSULA DE ENLACE 3.1. La aptitud de entender y querer conforme a la naturaleza del acto 3.2. El requerimiento 3.3. Prueba en la aceptación del requerimiento por el escribano 3.4. La adecuación al ordenamiento jurídico 3.5. Redacción
97 98 102 105 111
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