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Directores: Natalio Pedro Etchegaray Rubén Augusto Lamber
Directores: Natalio Pedro Etchegaray Rubén Augusto Lamber
CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018 Presidente Leopoldo Bernard Vicepresidente 1º Emilio Eduardo Ballina Benites Vicepresidente 2º Carlos María Morello Secretario de Gobierno Marcelo Néstor Falbo Secretaria de Relaciones Institucionales y Cultura Otilia del Carmen Zito Fontán Secretario de Asuntos Previsionales Juan Esteban Fal Secretario de Aportes Roberto Daniel Mayo Secretaria de Relaciones Profesionales Elba María de los Ángeles Frontini Secretaria de Administración María Silvina González Taboada Tesorero Bruno Maugeri Protesorero Ignacio Javier Salvucci Consejeros Leandro Horacio Atkinson María del Carmen Ayarra Martín Hernán Bruzzo Juan Ignacio Cavagna Alberto León De Cano Gastón R. di Castelnuovo Ramiro María Flores Alejandro Alberto Glaría Pablo Carlos Guerrero María Cristina Iglesias
Federico Lallement Juan Martín Méndez Delia María Miranda María Florencia Peries Paola Julieta Pierri Haydée Sabina Podrez Yaniz Federico José Rodríguez Acuña Nilda Cecilia Saling Patricia Elena Trautman María Luciana Villate
Decano Honorario del Notariado Bonaerense Natalio Pedro Etchegaray
CONSEJO DIRECTIVO Rectora Cristina N. Armella Vicerrectora Adriana N. Abella Secretaria Malvina Julia Zalabardo Prosecretario Jorge Raúl Causse Tesorero Leopoldo Bernard Vocales Norberto R. Benseñor Alejandro D. Míguez Consejo Consultivo Honorario Augusto Mallo Rivas Néstor O. Pérez Lozano Guardasellos Jorge F. Dumón Doctores Honoris Causa Rafael Núñez Lagos (†) José María Mustapich (†) Carlos Alberto Pelosi (†) Juan Vallet de Goytisolo (†) Aquiles Yorio (†) Alberto Villalba Welsh (†) Carlos Cossio (†) Ángel Martínez Sarrión (†) Mauro Cappelletti (†) Manuel Fraga Iribarne (†) Augusto Mario Morello (†) Eduardo M. Favier Dubois (P) (†) Jorge Horacio Alterini Luis Moisset de Espanés
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LA TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Por Rubén Augusto LAMBER
1. INTRODUCCIÓN El derecho es producto del obrar humano en sociedad. En mérito a ello, el simple acto lícito es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modicación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 258 CCyC). El medio más común para llegar a él es la declaración de la voluntad, aunque el comportamiento, como conducta, puede producir los mismos efectos. El acto voluntario es centro de imputación de la voluntad a su autor, en tanto sea efectuada con discernimiento, intención y libertad, manifestada por un hecho exterior (art. 259), que puede serlo oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262). En ciertas condiciones, puede serlo el “silencio” (art. 263) y hasta la manifestación tácita de la voluntad, que tiene ese alcance cuando resulta de actos de los cuales se puede conocer con certidumbre (art. 264). A la natural imputación de los efectos a su autor, se le oponen supuestos especiales de imputación a otro, en la que interviene la ex presa disposición legal o voluntaria en la que se hace la atribución en interés de otro, aunque a nombre del autor de la declaración, o en nombre e interés ajeno, y a partir de lo cual se desarrolla la teoría de la representación... El art. 1023 en materia de contratos, considera “parte” del mismo al que lo otorga: a) a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) al que es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés (del representado). Se esboza aquí la teoría de la representación voluntaria, que el inciso c) desarrolla como una pseudo representación, cuando la voluntad
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contractual sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación, pero de la que resulta el interés ajeno. Están involucrados en estos supuestos, las dos formas de mandato que el art. 1319 dene como aquél en que “una parte se obliga a reali zar uno o más actos jurídicos en interés de otra, y en los dos artículos siguientes se reejan el que tiene carácter representativo, caso en que se conjugan los dos elementos sustanciales como son el actuar en nombre y en interés de otro y por cuya razón el art. 1320 remite a la representación voluntaria (art. 362 y siguientes) o la ausencia de poder de representación, en cuyo caso se actúa en nombre propio, pero en interés del mandante (art. 1321). En tal caso, el mandante no queda obligado con el tercero con quien contrata el mandatario. Resulta entonces, de esta distinción, la clave de la representación, cual es el traslado de los efectos de la actuación del representante al propio representado, tal como lo señala el art. 359 entre las “disposiciones generales de la representación”, pero con el agregado de otros elementos fundamentales. La norma dice: “Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado”. Al establecer los límites de las facultades, está circunscribiendo el alcance de los efectos, que sólo se producirán si no las exceden. Al mismo tiempo, reconoce la norma que se está reriendo no solo a las facultades conferidas por la voluntad de las partes, sino por la propia ley, y en prueba de ello, el art. 358 párrafo segundo, establece que la representación es “voluntaria” cuando resulta de un acto jurídico; es “legal” cuando resulta de una regla de derecho y es “orgánica” cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. Párrafo aparte merecen las relaciones de familia, cuya regulación resulta de la propia ley, pero que se rige en forma subsidiaria por las disposiciones de este capítulo. La regulación más precisa la da la representación voluntaria, regulada en los artículos 362 a 381, vinculada a su vez con la regulación de
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los poderes de representación en materia de mandatos (1320 y ss.), que es donde se exterioriza la voluntad de dar esa representación. En cuanto a la representación legal, no hay voluntad del representado para conferir esos poderes, sino que los mismos resultan de la regulación normativa, cuando justamente no hay capacidad en el representado para generar una declaración de voluntad válida. Así resulta de la Sección 1ª. Capítulo 10, título I del libro primero, que en el art. 100 establece que “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”, y los enumera en el art. 101, incluyendo a los padres como representantes de las personas por nacer, así como de las personas menores de edad no emancipadas, y a falta de éstos, o siendo ambos incapaces o privados de la responsabilidad parental o suspendidos en su ejercicio, por el tutor designado. A su vez, en una moderna interpretación de las personas con “capacidad restringida” se sujeta a la sentencia judicial para la regulación de las facultades de los llamados “apoyos” para representarlos en determinados actos. Y en el art. 102 se establece como régimen de “asistencia” para las personas con capacidad restringida e inhabilitados, que tienen capacidad, pero limitada de tal modo que deben ser acompañadas en su determinación por el o los “apoyos” designados. Advertimos a modo de anticipo, la diferencia que se advierte en estos casos con la representación legal, dado que, mientras en los casos de “tutores” (arts. 104 a 137) y de “curadores” (arts. 138 a 140), típicamente “representantes legales” en que las facultades resultan primordialmente de la regulación normativa, en los casos de “asistencia”, la misma es acordada por los jueces para cada caso particular. Consideramos que en estos supuestos, unidos a otros similares como las facultades de los administradores de sucesiones o de estados de quiebra, la representación merecía una calicación separada, entre las “representaciones judiciales” ahora no contemplada. Respecto de la patria potestad, ejercida por los padres, debemos anticipar la particular regulación de facultades inspiradas en la “función”, comprensiva no solamente del interés patrimonial, sino también
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de la formación integral como principio de orden público que involucra la protección y educación del hijo. Como sostuviera Juan Carlos RÉBORA, en su obra Instituciones de la Familia (F. G. Kraft Ltda., Bs. As., 1947) “El poder paternal ha sido dado, no para dominar privadamente a los hijos, sino para velar sobre ellos, educarlos, hacerlos hombres, es decir, seres libres; la libertad está fundada en la razón. Desde el día en que se supone que ya el hombre puede comprender las leyes civiles y naturales, reguladoras de la criatura racional, es libre; el poder paternal no tiene otro n que conducirlo al estado de razón y libertad” (cita de RÉBORA a LOCKE en Ensayo sobre el gobierno civil ), y agrega luego: “ya no existe precisamente una potestad, una patria potestad, y ha nacido en cambio una verdadera función, reconocida y asegurada por el derecho, la cual ha de ser llenada por un ser capaz de proteger y educar, respecto de otro ser, que está en situación de recibir protección y educación… La necesidad de realizarla dará nacimiento a poderes, poderes funcionales…”. Y concluíamos entonces en que los límites de sus poderes están en la ley, pero también en la naturaleza de la función, para así desarrollar la teoría de la “formación de la voluntad” de cada acto, como parte del proceso global de administración de gobierno. (LAMBER, Rubén Augusto, “Representación, poder y mandato” en Revista Notarial Nº 898, pág. 649 y ss., año 1988). Se justica así la reserva del último párrafo del art. 358 con referencia a las relaciones de familia, encuadradas entre las representaciones legales, pero criticamos a su vez la falta de una identicación de la “representación judicial” en el marco de un reconocimiento en que los poderes no resultan principalmente de la ley, sino de las autorizaciones de los jueces en conocimiento de los casos particulares. En el primer supuesto, las normas son abstractas y su interpretación resulta antes que nada de la función (patria potestad, tutela, curatela) mientras que en los casos de inhabilitados, personas con capacidad restringida y otros supuestos especiales, los poderes son concretos por conocimiento judicial de los casos. Finalmente, cabe señalar, que el art. 358 cita entre las representaciones en general, a la “orgánica” que es la que resulta del estatuto de una persona jurídica.
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En estos supuestos, hay una simbiosis entre la representación voluntaria, por ser el estatuto producto de la voluntad de los socios, y sus integrantes, a través de los órganos que la componen, sus autores, la legal, por estar marcada por las normas preestablecidas en el estatuto, y funcional, por quedar sujeta al objeto social que es el n fundamental para la validez de sus actos. De todas estas diferencias, podemos extraer los principios que ri gen la “representación”: 1) la actuación del representante en nombre y por cuenta del representado. 2) La exteriorización del representante de que así actúa ( contemplatio domini ). 3) Los poderes sucientes para ejercer la representación. 4) Los efectos del acto celebrado en esas condiciones, directamente en la persona del representado, sin involucrar para nada al representante. 2. CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN Los cuatro caracteres o principios de la teoría de la representación citados precedentemente, apuntan a un resultado fundamental, cual es el traslado de los efectos de la actuación del representante al representado, tal como resulta del art. 359, que marca la exteriorización como elemento de la buena fe. El conocimiento por el tercero es básico para el traslado, pero el mismo no se dene por la sola declaración de la actuación por otro, sino por el alcance o límites de los poderes, algunos señalados expresamente y otros (objeto del apoderamiento en la voluntaria o facultades otorgadas por la ley en la legal) que sin estar expresamente contemplados, son actos necesarios para su ejecución. A modo de ejemplo citamos el poder para vender, que aunque no lo diga expresamente debe abarcar tanto el cumplimiento de los actos que permiten hacer la tradición del dominio, entrega de la posesión o cobro del precio, con las reservas que en algunos supuestos puedan resultar de las facultades especiales, y otros que son complementarios, pero que de no ser cumplidos, impedirían la actuación. Uno de los supuestos considerados en la práctica es el de la desafectación de bien de familia, que en el régimen de la ley 14.394 impedía la transmisión,
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razón por la cual, y sin estar sujeto a variantes, se consideraba tácitamente comprendido en las facultades generales. Las cosas se complican con el nuevo régimen de vivienda, en tanto se puede hoy sustituir la afectación al precio para adquirir luego la vivienda de reemplazo, en cuyo supuesto será necesario estar contenido entre las facultades expresas del poder, porque hay posibilidad de opciones diversas en la decisión. Es tan importante el conocimiento del tercero de las facultades o poderes conferidos al representante, que el art. 361 establece que “La existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del poder son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia”. Citamos a modo de ejemplo el poder de transmisión por dación en pago, a una persona vinculada al acreedor, que conoce la cancelación de la deuda y acepta la transmisión efectuada por esa causa, en per juicio de acreedores del deudor. De lo dicho, resulta la doble relación entre representante y representado, y la del representante con el tercero., con las particularidades que resultan del tipo de poderes (voluntarios o legales). En el primer supuesto, la existencia de un mandato, no es suciente para considerarlo representativo, por cuanto se dan con ambas variantes. Si alguna vez el mandato sin representación se lo incluyó en la teoría, fue al solo efecto de considerarlo como germen de aquella, pero indudablemente era una representación indirecta, y por tanto, sólo en interés, como suele suceder con la comisión comercial, y sin traslado de los efectos. Se actúa en interés de otro, pero en el nombre propio. Por tanto obliga a quien interviene y no al que es dueño del interés. También puede suceder que aunque no haya una declaración ex presa de actuar en representación de otro, la conducta y circunstancias que rodean al caso permita considerarlo como tal, como resulta de la llamada “representación aparente” del art. 367 (factor de comercio, o dependientes en ejercicio de ciertas facultades). El ejercicio de la representación está autorizado en forma genérica, conforme al art. 358, con la sola limitación de los supuestos en que la
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actuación directa de la persona es necesaria, como en el testamento, dado que como sostiene el art. 2465 la facultad de testar es indelegable; la celebración del matrimonio, cuyos requisitos incluyen para su existencia el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo (art. 406), con la excepción del matrimonio a distancia del art. 422. 3. LA FALTA DE CLARIDAD EN EL OBRAR DEL REPRESENTANTE Puede ocurrir que el representante tenga el poder, con facultades sucientes para concluir el negocio, pero no lo ponga de maniesto. Contrata por sí con el tercero y aún cuando le comunicara de alguna forma que si bien celebraba el acto en su propio nombre, no lo hace en su interés sino en el del representado. Existe el poder de representación pero no es puesto de maniesto. Falta la “contemplatio domini” y por ello, el Anteproyecto Bibiloni en el último párrafo del art. 2015 decía: “Si la voluntad a nombre de otro no aparece claramente se entenderá que se ha procedido en nombre propio…”. El otro supuesto poco claro, es la invocación de un poder que existe como tal, pero que en la actuación excede las facultades conferidas. Aquí existe la invocación y el poder, pero si las facultades no alcanzan, no se da la representación. Es lo que el nuevo Código resuelve en el art. 366 párrafo nal: “… Si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se entiende que ha procedido en nombre propio”. Se deben dar entonces los cuatro caracteres o principios que señaláramos anteriormente y que el artículo 366, ensamblado con el art. 359 ya citado, precisa. En tales supuestos, los actos del representante obligan directamente al representado y a los terceros. El representante no queda obligado para con el tercero, excepto que haya garantizado de algún modo el negocio. Los ejemplos dados son sucientes para apreciar la inestabilidad de la representación según las circunstancias. En la génesis del acto no se
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podrá precisar si va a formar parte del mismo o no, porque se trata de un efecto y como tal podrá ser conocido cuando se analice la relación compleja completa, ya sea entre partes como también la de cada uno de ellos con el tercero. Como efecto está latente en la relación; es potencia que se transforma en acto cuando se desenvuelve en toda su magnitud. No obstante, es preferible hablar de “representación” sólo cuando actúa como efecto y no por su presencia latente, porque se producirían situaciones dudosas que en nada contribuirían para el desarrollo de la teoría. Alfonso HERNÁNDEZ MORENO, maniesta en nota a pie de página que “al hablar de que la representación es un efecto, se quiere signicar ante todo que se trata de un resultado conseguido, aunque sea a través de un medio necesario. Si el término representar gramaticalmente hablando, tanto alude al acto como al efecto de sustituir a otro, se opta aquí por el segundo de dichos signicados. Se pone así de relieve que lo importante, jurídicamente halando, es el efecto representativo después de y con independencia del instrumento a través del cual se puede lograr. Consecuentemente, la representación es un efecto del acto jurídico celebrado por una persona, en nombre y por cuenta de otra, poniendo de maniesto sus poderes y contratando con el tercero en los límites de ellos. Como resultado de la forma de actuación del representante, los efectos del acto se producen directamente en la persona del representado, liberando a quien actúa, en su relación con el tercero. Dado que el efecto proviene de una declaración de voluntad del representante, debe distinguirse cuando la misma consista en una manifestación, en cuyo caso se la denomina activa, de cuando consista en recibir declaraciones de otro, en cuyo caso la representación se denomina pasiva. La diferencia no tiene sólo valor docente, dado que en la actitud de recibir una declaración se puede llegar a confundir esta con la persona del nuncio o mensajero, que es un simple instrumento en la transmisión.” (HERNÁNDEZ MORENO, Alfonso, “Mandato, poder y representación: una nueva lectura del art. 1716 del Código Civil”. Revista Notarial Nº 858, pág. 1593/95, año 1981).
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El representante, aún pasivo, siempre tiene una voluntad conforme a la sustitución que le hiciera el representado. Su actitud, aunque silenciosa, tiene la fuerza de la decisión que obliga. El efecto de esta recepción se produce directamente en el representado. A modo de ejemplo, supongamos que al efectuar una oferta de donación, el donante diera poder a una persona para que tome conocimiento de la aceptación de la donación, sea por declaración expresa del donatario o por la comprobación de actos que representan la ejecución de un hecho material, tales como la toma de posesión, tratativas para proteger la vivienda, por afectación a la misma tras su aceptación, o por la sola comunicación verbal, o porque resulta del propio accionar del aceptante, tal como resulta de la recepción de la manifestación de la voluntad del art. 983. Se trata de una actitud pasiva (recibir la mani festación) pero que produce un verdadero efecto para la convalidación del acto celebrado. 4. EL PODER Al separar el nuevo Código la representación voluntaria del mandato, permite también el reconocimiento del “poder” como herramienta de la representación y medio de cualquier otra relación o situación jurídica causal. El tomar conocimiento de las instrucciones que el representado dio al representante del art. 362 surge de la misma facultad del tercero a exigir que el representante suscriba y le entregue copia r mada por él, del instrumento del que resulte su representación (art. 374). Implica ello, el deber de diligencia del tercero para conocer la vigencia y límites de las facultades acordadas, ante la imposición normativa del último párrafo del art. 362 en el conocimiento que resulta del deber de conocerlas obrando con cuidado y previsión. No es en la conanza de aceptar el dicho de ser el apoderado, sino en la demostración de que lo es y en qué extensión. Y por ello, la misma norma lo protege con relación a la existencia de actos no autorizados, las limitaciones de los poderes o su extinción si los ter -
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ceros no los llegaron a conocer obrando con la debida diligencia. El supuesto de la extinción del poder por muerte, revocación del poder dante o renuncia del apoderado no afecta al tercero contratante con el representado si de buena fe no lo conocía. En el último supuesto, dado que el conocimiento depende del apoderado, es fundamental que el tercero exija la exhibición del poder, para estar seguro de que no le fue retirado con motivo de la renuncia, ni habiendo sido revocado, lo hubiera devuelto al poderdante. En el caso de muerte del representado, es necesario también que el tercero no conozca el hecho de la muerte, circunstancia que puede resultar evidente por la vecindad o vínculos que pudiera tener con ellos, o la publicidad que pudiera resultar por razones atendibles. En el supuesto de actos no autorizados, los mismos deben ser esenciales en el apoderamiento, o integrar el núcleo de lo que no puede omitirse para la celebración del negocio encomendado. Así, puede suceder que el objeto del poder sea la venta de un inmueble y se venda la parte indivisa, o a cambio de vender el todo se transmita la nuda propiedad con reserva de usufructo. Nada impediría que quien puede vender el todo, venda la parte, salvo que el tercero tenga conocimiento de la exigencia de la venta del todo exclusiva mente. Más clara resultaría la transferencia de la nuda propiedad a uno y el usufructo a otro, ya que comprendería el todo, pero la interpretación sería adversa al tercero, si solo adquiriera la nuda propiedad con un poder para transmitir el dominio pleno. En otros supuestos, puede tratarse de los elementos del contrato, tales la forma de pago del precio, del que si nada se dice debería ser al contado y la moneda de pago, que si debiera ser una determinada (ejemplo dólares o euros) debió consignarse expresamente. Estas cuestiones interpretativas son a las que da lugar la debida diligencia del tercero, una de las cuales es, sin duda, la de la “autocontratación”.
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4.1. Acto consigo mismo Si la regla de la representación es actuar en nombre y por cuenta de su representado, parecería contradictorio que el apoderado actuara en su propio interés, usando el poder para contratar para sí. Por ello, el art. 368 establece que “Nadie puede, en representación de otro efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado…”. A contrario, si lo está, el acto es válido. Pero el tercero que transmite al apoderado que contrata para sí mismo, deberá tomar todos los recaudos, en este caso con especial rigor, para saber que el representante está autorizado expresamente. Si bien la cláusula se consigna en el poder, para que venda en nombre del poderdante, y otorgue la respectiva escritura al adquirente, o para que adquiera el mismo, podría darse el caso de tener la autorización del poderdante en forma separada, en cuyo caso la misma debería tener la misma forma del poder, porque lo está complementando. El artículo plantea una doble relación, cual es la del representado y su representante, en la que juega el interés del primero para asegurar la objetividad plena de su apoderado, y la de este con el tercero, que debe cubrir la seguridad de su contratación y evitar toda sospecha de connivencia entre partes. En el segundo párrafo, el artículo se reere a la primera parte de la relación, estableciendo que “Tampoco puede el representante, sin la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios o a los ajenos conados a su gestión”. En este caso, se limita la actuación del interesado, cuya relación causal puede ser naturalmente el “mandato” como negocio de gestión económica, y que no es actuación de favor, por cuanto su trabajo se presume oneroso (art. 1322) y para cuyo n existen reglas claras como resulta del men tado artículo: “A falta de acuerdo sobre la retribución, la remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o al uso. A falta de ambos debe ser determinada por el juez”.
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Marca así esta norma, un factor de objetividad que debe privar en la actuación del mandatario, y lo contrario es la excepción, debiendo estar regulada tanto la actuación en interés propio como la gratuidad. Por otra parte, el conicto de intereses está regulado en materia de mandatos en el art. 1325, estableciendo como regla que el mandatario debe posponer sus intereses en la ejecución del mandato o renunciar. A su vez la obtención, en el desempeño del cargo, de un benecio no autorizado, hace perder al mandatario su derecho a la retribución. 4.2. Forma La marca claramente el art. 363, estableciendo que debe ser la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar. En este aspecto, debemos recurrir a las exigencias del Código, en particular cuando a la misma la ley le impone una forma determinada, como lo dice en materia de contratos el art. 1015, extendida a las modicaciones ulteriores que le sean introducidas, como señala el art. 1016, con la excepción de estipulaciones accesorias o secundarias o que exista disposición legal en contrario. En cuanto a la forma solemne de la “escritura pública”, resulta de la enumeración del art. 1017. El codicador erró en liberar de la forma de la escritura pública a los poderes judiciales, por la falta de garantías que representa los otorgados en instrumento privado, y las serias dicultades que ocasionaría en el proceso, amén de las reglas procesales que la exigen como forma segura. Por ello, de los ya varios fallos dictados en la exigencia de la escritura, y como reejo el de sus fundamentos, transcribimos el siguiente fallo de Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil, 20 de noviembre de 2015. La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que aún con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, que establece que el poder general judicial no requiere formas solemnes, esto no implica que su instrumentación por documento privado acredite la personería invocada en juicio.
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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 20-11-2015, “M., A. E. c/S., S. O. y Otro s/Daños y Perjuicios ”. Cita: IJ-XCIV-871. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala H Buenos Aires, 20 de noviembre de 2015. Vienen estos autos a la alzada a n de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución obrante a fojas 28. A fojas 28 el magistrado de grado citó a la parte actora con la asistencia de su letrado a comparecer a primera hora del día por Secretaría a rmar el acta poder acompañada en autos por ante el Sr. Secretario o Prosecretario del Juzgado. La mencionada providencia fue recurrida por la parte actora por considerar que a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación el poder general judicial no requiere formas solemnes motivo por el cual basta su instrumentación por documento privado, tal como el acompañado a fojas 13. Preliminarmente cabe señalar que la providencia precluida resulta inapelable puesto que le causa gravamen irreparable al recurrente (arg. art. 242 del Código Procesal). Sin perjuicio de lo expuesto y al tratarse de una cuestión novedosa corresponde que el Tribunal se expida al respecto. El art. 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación establece: “Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modicación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública”. Si bien en el citado artículo no se encuentra mencionado en for-
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ma expresa el contrato de mandato y en particular “el poder general judicial para actuar en juicio”, lo cierto es que la norma citada en su inciso d) expresa que deben ser otorgados por escritura pública “los demás contratos que por acuerdo de partes o disposición de la ley deben ser otorgados por escritura pública” .
El inciso mencionado es una especie de cláusula residual que otorga carácter obligatorio a otras disposiciones del Código Civil y Comercial y a otras leyes, como por ejemplo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que requiere escritura pública como medio de instrumentación de los poderes para la representación en juicio. El legislador, al mencionar en forma amplia “disposición de la ley” decidió respetar las autonomías provinciales, en lo que se refere a la posibilidad de exigir escritura pública para el otor gamiento de poderes judiciales, ya que las leyes locales se han sancionado a partir de una competencia constitucional que no puede ser ni regulada ni derogada por el CCyC .
En concordancia con lo hasta aquí expuesto cabe citar al artículo 363 que dispone: “El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe reali zar ”.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su art. 47 establece: “Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder... ”.
No existe una libertad absoluta de formas en la medida en que distintas normas procesales o de fondo regulen la cuestión (cfr. RIVERA-MEDINA, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo I, pág. 812, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014). En razón de lo expuesto, a criterio del Tribunal el instrumento acompañado por la parte actora a fojas 5 a n de acreditar la
personería invocada no cumple con las disposiciones legales vigentes que regula el Código de forma.
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Por último, resta señalar que el magistrado de grado autorizó que el mandato conferido por la actora se instrumente mediante un acta labrada ante el secretario o el ocial primero
del juzgado, por lo que se reitera ningún agravio le ocasiona a la recurrente la providencia apelada. (“Art. 85 del Código Civil”, HIGHTON-AREAN. Código Procesal Comentado, tomo 2, pág. 241. Ed. Hammurabi, Bs. As., 2004). En consecuencia el Tribunal, RESUELVE: Conrmar el decisorio apelado. Notifíquese a la parte actora. Comuníquese al CIJ y oportunamente devuélvase. El fallo transcripto es irreprochable tanto en la fundamentación como en la solución lógica que da el Juez de grado, cuando cita a las partes a comparecer en autos para raticarlo, supliendo así la mentada escritura. Vamos a referirnos entonces a esa forma de subsanación del acto, cuando no hay poder o el mismo es insuciente. 4.3. Raticación
La raticación es una forma de otorgamiento posterior de la autor ización del acto para el que no se tenía poder de representación o el mismo resultaba insuciente. Como dice el art. 369 “suple el defecto de representación”. Es un efecto retroactivo para convalidar el acto que no permitiría obligar con la declaración de quien así actuó, pero que con ella vale desde el día mismo en que se hizo el acto sin representación ahora raticado. No obstante, el ocultamiento durante el tiempo que transcurre entre la declaración originaria y la raticación, puede producir efectos en perjuicio de terceros que no se consideraron afectados por él y actuaron en consecuencia, razón por la cual el último párrafo del artículo citado expresa que es inoponible a tercero que haya adquirido derechos con anterioridad. SPOTA señalaba en el marco del derecho velezano que “La raticación del representado es una exteriorización de la voluntad recepti -
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cia, sea que ocurra frente al seudorrepresentante, sea frente al tercero. Puede ocurrir en forma directa (expresa) o en forma indirecta (tácita mente)… La raticación indirecta sobreviene cuando la conducta -por acción u omisión- del representado aparezca como incompatible con la desautorización del seudorrepresentante… también la raticación resulta del silencio del representado si, siendo avisado por el representante ‘de lo que hubiese hecho’ no le hubiese contestado sobre la materia… Este aviso del representante debe satisfacer el requisito de iluminar la conciencia del representado por lo menos… sobre las circunstancias esenciales de lo que fue hecho…” (SPOTA, Alberto Gaspar, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. VIII, Ed. Depalma, Bs. As., 1983, pág. 17). La fuerza del silencio que resultaba del art. 1935 CC, fue suprimida en la nueva legislación, como arma ETCHEGARAY, “cuando tomaba como raticación tácita el silencio del representado ante la comunicación que le hubiera efectuado el representante haciendo saber su actuación”. (Comentario al art. 371 en Código Civil y Comercial…, bajo la coordinación de Eduardo Gabriel Clusellas, Ed. Astrea-FEN, Tomo 2, Bs. As., 2015, pág. 112). La explicación del cambio resulta de la redacción de la norma, cu ando se reere a la manifestación expresa o de cualquier acto o com portamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación. Al efecto recordamos que el silencio, como manifestación de la voluntad, opuesto a un acto o interrogación no es considerado como tal con las excepciones que marca el art. 263, no alcanzada para nuestro supuesto. A modo de ejemplo, tomemos el supuesto de un boleto de compraventa celebrado por el seudorrepresentante con un tercero con intervención de un martillero, quien concurre al domicilio del dueño del negocio, y este le abona la comisión, o citado por el escribano, concurre a entregar el título de propiedad y proporcionar los datos para la escrituración. Por ello, el nuevo Código, establece en el art. 371 sobre la mani-
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festación de la raticación, estableciendo que “La raticación resulta de cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comporta miento concluyente, que necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación”. Los supuestos más claros donde la raticación da validez a la rep resentación, es cuando la misma no existe, como en la comisión com ercial o mandato sin representación, en que se actúa a nombre propio pero en interés de otro, o en la gestión de negocios, en la que, como dice el art. 1784 “el gestor queda personalmente obligado frente a terceros”. Pero agrega: “Solo se libera si el dueño del negocio ratica su gestión, o asume sus obligaciones; y siempre que ello no afecte a terceros de buena fe”. En cuanto al tiempo de la raticación, si bien no tiene un límite establecido, puede ser requerida por los interesados dentro de un plazo que no exceda los quince días. El art. 370 dispone expresamente para este supuesto que el silencio se debe interpretar como negativa, siguiendo con la exigencia anterior de un comportamiento indubitable. Marca con relación al plazo jado una excepción, cuando la rati cación depende de la autoridad administrativa o judicial, en cuyo caso se extiende a tres meses, por la natural complejidad que tienen estos supuestos. En el último párrafo se establece la facultad del tercero de revocar su consentimiento, cuando no ha requerido la raticación, sin esperar el vencimiento de estos términos. 4.4. Sustitución En ciertos supuestos, el apoderado, después de haber comprometido su intervención, advierte que la gestión encomendada no la puede llevar a cabo, sea por razones personales de salud, trabajo o impedimentos profesionales, o porque la gestión requiere de conocimientos especiales que otras personas más preparadas para ello pueden ejecutar. En tal caso el planteo inicial, es si fue previsto este supuesto. Si el poderdante quiere que sea únicamente el designado quien ejecute la
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gestión, pues entonces debió prohibir la sustitución en forma ex presa. De no hacerlo, las posibilidades se mueven dentro de un régimen de responsabilidades, como sería la plena del representado, que responde por la persona elegida para sustituirlo si incurre en culpa al elegir. Recordamos el tratamiento del problema sobre la culpa in eligendo , desarrollada en el Cuaderno uno de este Curso, con referencia a la designación del adscripto de un escribano, que aunque no está relacionado con el apoderamiento, sí tiene particular tratamiento en la sentencia que allí comentamos. ( Curso de Técnica Notarial , Módulo 1, pág. 50 y sgtes. sobre responsabilidad patrimonial y disciplinaria). Circunscripto al poder, la culpa in eligendo depende de circunstancias muy diversas, según la profesión, ocio o actividad del sus tituto, dado que si se trata de una materia especial, en la defensa de un juicio, para un proceso penal, culposo sería elegir a quien no tiene la especialidad. Lo mismo en otras actividades. Para salvar esa responsabilidad del apoderado, el art. 377 establece que “El representado puede indicar la persona del sustituto, caso en el cual el representante no responde por éste”. En materia de mandatos, en el primer párrafo del art. 1327 da la misma solución analizada, mientras que en el párrafo siguiente regula la acción que resulta de la sustitución: “El mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes, pero no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria”. El art. 736 establece que acción directa es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo benecio. Tiene carácter excep cional, es de interpretación restrictiva y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley. En el comentario que hiciéramos a este artículo dijimos que “La acción directa está muy limitada por la expresa disposición de la norma, que la hace procedente en los casos previstos por la ley, siendo excepcional y de carácter restrictivo… El alcance del reclamo
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está limitado al monto a que tiene derecho el accionante y no el de la deuda mayor que el tercero tiene con su acreedor. Pero también puede accionar contra el tercero el que tiene una deuda menor, y este quedará liberado hasta el monto de lo pagado a través de la acción directa… Dada la limitación que establece la ley a la aplicación de la acción directa a los supuestos así admitidos, podemos citar a modo de ejemplo algunos supuestos, como los del 1216, en que el locador tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario; el 1327, en los supuestos de sustitución del mandato, y con mayor amplitud, todo subcontrato, que por el art. 1069 se considera ahora una nueva posición contractual de rivada de la que el subcontratante tiene en el contrato principal, y en ese aspecto, a través del art. 1071 se regulan las acciones, en particular las del subcontratante contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas acciones directas se rigen por lo dispuesto en los artículos 736, 737 y 738”. (Comentario a mi cargo, en el Código Civil y Comercial …, bajo la coordinación de Eduardo Gabriel Clusellas, Tomo 3, Ed. Astrea-FEN, Bs. As., 2015, pág. 196 y ss.). Concluye el art. 1327 aclarando que “El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato”. Desde lo notarial, recomendamos que en estos supuestos se deje establecido en el poder, o bien que para la sustitución el apoderado deberá requerir en forma fehaciente de su representado la designación de la persona que lo sustituya, o bien que ya quede pre-establecido quién lo será. Además, será conveniente dejar pactado si la sustitución implica revocación del apoderado designado, o si éste continuará en ejercicio de la representación, y en tal caso en qué forma, porque ya estaríamos ante la pluralidad de apoderados.
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4.5. Pluralidad de representantes Esta pluralidad requiere un tratamiento claro en el documento, consignando cómo actuarán: si lo es de todos en forma conjunta, o en forma sucesiva de unos después de los otros, y en tal caso cómo concluye la actuación de los primeros para ser sucedidos, o si lo es en forma alternativa de cualquiera de los nombrados, en forma indistinta. A falta de regulación el art. 378 establece que la designación de varios representantes, sin indicación de que deban actuar conjuntamente, todos o algunos de ellos, se entiende que faculta a actuar indistintamente a cualquiera de ellos. Es decir que la regla es la actuación indistinta, salvo pacto en contrario, y para que sea exigible la actuación conjunta así debe haberse establecido expresamente. Igual tratamiento, pero con otras palabras, resulta del mandato a varias personas del art. 1326, por cuanto establece que “Si el mandato se conere a varias personas sin estipular expresamente la forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden desempeñarse con junta o separadamente”. La opción es de los mandatarios, y estos lo harán según su criterio en una u otra forma, pero no obliga al mandante. 4.6. Apoderamiento plural Para evitar cualquier duda en el caso de que varios poderdantes otorguen un poder para un objeto de interés común, el art. 379 establece que “puede ser revocado por cualquiera de ellas sin dependencia de las otras”. En este supuesto, debemos diferenciar “solidaridad” referido a la responsabilidad de los poderdantes por la actuación del apoderado, de actuación conjunta para responder a los requerimientos del o los mentados apoderados o de los terceros que contrataron con estos. Como señala ETCHEGARAY, “el apoderado no podrá obligarlos de manera solidaria respecto de terceros sino en el caso de haberse así estipulado
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de modo expreso en el instrumento de poder”. Pero en la actuación o ejercicio de la representación, resulta como dice nuestro autor que “La revocatoria individual de parte de un poderdante no revoca los demás apoderamientos” (Comentario al art. 379 en Código Civil y Comercial …, citado, tomo 2, pág. 149). La expresión del artículo es clara, en tanto señala que puede ser re vocado por cualquiera de ellas sin dependencia de las otras, pero tampoco sin afectar a los otros, aunque no lo diga expresamente, porque no se trata de solidaridad en el otorgamiento, sino en la responsabilidad, y únicamente cuando así se hubiera pactado. No debe confundirse aquí la obligación con la representación. La primera puede ser simplemente mancomunada (art. 825) o solidaria (art. 827) conformando así el esquema de obligaciones de sujeto plural. La representación no es una obligación, sino que resulta como efecto de la actuación de un sujeto, en nombre e interés de otro, ante quien pone de maniesto sus poderes, produciendo el traslado al ám bito patrimonial del representado. Por tanto, nada tiene que ver con la solidaridad o mancomunidad de la obligación que es a lo que apunta la actuación del representado con el tercero, y no a la que resulta de un ejercicio plural o individual desde el otorgamiento. 4.7. Capacidad El Código marca una diferencia fundamental entre poderdante y apoderado. En cuanto al primero, ya el art. 362 anticipa que “La representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado puede otorgar por sí mismo”. Es razonable que así sea, porque de lo contrario la representación conguraría una burla al derecho. Quien no puede otorgar un acto, por estar afectado por alguna de las inhabilidades del art. 1002, que le prohíbe contratar en interés propio, no puede naturalmente hacerlo por apoderado. Tampoco podría hacerlo quien tenga alguna incapacidad total o restringida, porque para ello se implementó una forma de representación distinta.
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Por tanto, como señala el art. 346 “En la representación voluntaria el representado debe tener capacidad para otorgar el acto al momento del apoderamiento…”. Como un desprendimiento de la teoría de la apariencia, debemos señalar el acierto de esta limitación, dado que una vez otorgado el poder, conserva su vigencia mientras no se dé alguna de las causales de cesación (muerte, incapacidad, revocación o renuncia) de la que no tenga noticia el tercero obrando con la suciente buena fe y diligencia, como ya se expresara. Así lo establece el art. 381 cuando declara inoponibles a terceros “las modicaciones, la renuncia y la revocación de los poderes”, dado que ello debe ser puesto en conocimiento de los terceros por medios idóneos. De no ser así, el segundo párrafo de la norma señala que “En su defecto no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que éstos conocían las modicaciones o la revocación en el momento de celebrar el acto jurídico”. Agrega el último párrafo, que “Las demás causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros que lo hayan ignorado sin su culpa”. En cuanto a la capacidad del apoderado, no es necesario tamaño rigor, por cuanto es un ejecutor de la voluntad del poderdante, lo que no quita que deba tener el discernimiento necesario para una correcta ejecución, superior a la mera tarea del mensajero o nuncio, que traslada la voluntad sin participar en nada del modo de ejercerlo. Por ello, el “nuncio” no es un representante. El último párrafo del art. 364 exige del apoderado simplemente el discernimiento. Se excluyen la intención y la libertad, porque al no ser dueño del interés, la misma se limita a comprender la forma de transmitirla en su relación con el tercero. Si no tuviera ese discernimiento, el acto por medio de apoderado no podría catalogarse como voluntario, ya que no perfeccionaría el acuerdo. Por ello, el art. 365 señala que el acto otorgado por el representante es nulo si su voluntad está viciada. Y ¿cuándo estaría viciada si
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suprimimos la intención (que no es propia) y la libertad (que no es de su ejercicio)? Cuando no tiene aptitud suciente de entender el nego cio que celebra. La excepción se da cuando el acto se ha otorgado en ejercicio de facultades previamente determinadas por el representado, casi como si fuera un nuncio que las traslada, por estar íntegramente contenidas en el instrumento. Es por ello que apoderado puede ser, dentro de éste régimen, el menor de trece años cumplidos que no está privado de la razón, en tanto cuente con el grado de madurez suciente para ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, como señala el art. 26 párrafo segundo. La nulidad se dará entonces únicamente si la voluntad viciada es la del representante, en el momento del otorgamiento. El último párrafo del art. 365 establece que “El representado de mala fe no puede aprovecharse de la ignorancia o la buena fe del representante”. Y es razonable que así sea, porque esa mala fe del representado destruye la licitud de la declaración, que no queda saneada por la intervención del apoderado, y no traslada tampoco la capacidad si no la tiene. Conforme al art. 729 la buena fe es esencial para la licitud de la obligación. Sin ella no hay relación jurídica válida. 5. PODERES GENERALES Y ESPECIALES Desde la vieja doctrina del Código velezano a través del art. 1880, sabemos que no hay poderes generales tan amplios como para sustituir a la persona. Sería como anular la propia personalidad, y ese planteo se hace muchas veces en el ámbito de la representación orgánica, porque otorgar un poder tan amplio como para ejercer siempre la representación social sin intervención de los órganos de administración y representación, sería como anular esos órganos. Cuando se aceptan ciertos poderes societarios con amplitud, se lo hace desde la óptica de la conveniencia o practicidad, pero para evitar esta sospecha de reemplazo de los órganos respectivos, aconsejamos que toda actuación de un representante en actos que no sean de mera
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administración, tenga el respaldo del órgano deliberativo que mediante acta tome conocimiento del acto a celebrar y lo autorice expresamente. El poder, entonces, no se utiliza como único medio para representar, sino complementado por el acta del órgano respectivo. En cuanto a la representación voluntaria en términos generales, siguiendo el criterio del art. 1880 del Código velezano, dispone el art. 375, luego de advertir que las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva, que: “El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución”. Fuera de estos supuestos, son necesarias facultades especiales, toda vez que lo exija la norma. A los llamados poderes generales de administración y disposición, se los considera aptos, como una sumatoria de poderes con facultades especiales contenidas en la enumeración de los actos para los que el apoderado está facultado. La referencia a la administración ordinaria debe entenderse como aquella que no genere modicaciones patrimoniales en el poderdante, y tiene por objeto mantener estable el mismo, mientras que la extraordinaria requiere la facultad expresa, porque de alguna manera pro duciría una merma patrimonial. En cuanto a otros actos que no tienen tal carácter, del enunciado de los casos resulta la especialidad por la afectación de derechos a la intimidad, a las circunstancias especiales en que se admite la negociación con riesgos o generar nuevas obligaciones o que resultan de normativas especiales. 5.1. Facultades expresas Así llamadas ahora, se las denominaba en el art. 1881 del CC como “poderes especiales”. El art. 375 en su segundo párrafo dice: Son necesarias facultades expresas para: a). Peticionar el divorcio, la nulidad del matrimonio, la modicación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio.
El requerimiento expreso para estos actos, es propio de las particu-
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laridades de las relaciones de familia, de las que ya se ocupara el art. 358, en su último párrafo, al referirse a las disposiciones generales de la representación, estableciendo que “En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones de este capítulo”. En materia de “matrimonio”, el art. 402 ha establecido reglas de interpretación y aplicación de las normas: “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Pretender que un poder de administración de los bienes pudiera servir para actos de esta naturaleza, sería desconocer la particularidad de estas declaraciones, sujetas a los vaivenes de la vida, y de las relaciones de las personas. A modo de ejemplo, recuerdo el requerimiento de una pareja que explotaba un puesto en la feria, y concurren a la escribanía, primero para tramitar su divorcio, y luego de explicarles que no lo podía trami tar el notario, conesan que en verdad la intención era que cada uno administrara sus bienes, cosa que se resolvía con una convención de separación de bienes. Además de servir de ejemplo para advertir la importancia de la audiencia notarial, debemos señalar la inestabilidad de estas situaciones, más cuando importan un cambio en la situación de las personas. Tan expresas y precisas deben ser las facultades en estos actos, como variables presentan los actos. Si de nulidad de matrimonio se trata, debemos analizar la buena o mala fe de los cónyuges, y los efectos con relación a terceros (arts. 426 y ss.); el divorcio no sólo requiere de acuerdos especiales sobre los bienes (art. 438), sino sobre la tenencia de los hijos, asistencia y alimentos, y la determinación de los benecia rios de la atribución o uso de la vivienda (arts. 444, 445). Iguales efectos patrimoniales y personales causa el cambio de régimen de comunidad o separación, todas razones más que sucientes para exigir no solo facultades expresas, sino muy precisas, no sólo por
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el enunciado del acto que se puede ejecutar, sino las particularidades de ejecución. b) Otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en que deben identicarse los bienes a que se reere.
La exigencia del asentimiento está preferentemente referida a los bienes del matrimonio, antes regulado por el CC en el art. 1277 y ahora en el art. 456 que establece su necesidad, para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, de los muebles indispensables de ésta, o para transportarlos fuera de ella. Y en el art. 457 se establecen los requisitos para ese asentimiento: debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos. Dado que ahora, a diferencia del régimen anterior, puede optarse por un régimen patrimonial de separación de bienes, al margen de gananciales previsto para el caso de que no se haga opción por el otro, es importante aclarar que en ambos casos el asentimiento es exigido cuando se trata de disponer de la vivienda, en los términos descriptos por el art. 456 y con los requisitos del 457. Así resulta del art. 505 referido al régimen de separación de bienes cuando hace la remisión al art. 456. Pero también hoy, ante la regulación de uniones convivenciales, se da la misma protección a la vivienda, conforme al art. 522. La clave para comprender estas normas esta en los requisitos exigidos para el asentimiento: 1- el acto en sí. La referencia es concreta y el acto deberá ser identicado conforme a su naturaleza jurídica, sea por la determinación de ciertos contratos tipicados, de los cuales emanarán los elementos constitutivos, u otros que resultan de la autonomía de la voluntad, y entonces la precisión será más compleja. Si se trata de un acto que se celebra en el momento del otorgamiento, no ofrece dicultades porque ello queda todo precisado y contenido en el acto. Si por ejemplo, el mismo tiene ya principio de ejecución, es porque nada falta para su identicación, incluyendo ambos requisi tos, salvo la complejidad que pudiera resultar de un acto no tipicado de regulación convencional. Pero indudablemente la identicación del
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acto dejará pocas dudas sobre sus elementos, porque estarán incluidos en la descripción del mismo. Distinto es el supuesto en que se trate de un acto por celebrar, en que nada hay concertado y el asentimiento se da en la parte preparatoria de un negocio futuro, con las variables que pudieran resultar orientado a un resultado, pero por diferentes medios. A modo de ejemplo citamos el caso de la venta de un inmueble, que si bien tiene una regulación expresa en el contrato de compraventa, si el mismo se encuentra en un proceso sucesorio en que los vendedores no han hecho partición, la transmisión puede hacerse mediante una cesión de derechos hereditarios, sujeto al alea del contrato para el caso de que en la partición no se adjudique el bien al cesionario. Marcan diferencias la venta aleatoria o bajo condición y hasta la regulación del alea deslindada en el poder, muy distinto a decir que se lo faculta para vender tal bien. Más aún si de cesión se trata. En otros supuestos, puede darse el caso de que el vendedor tenga opciones que permitan cumplir su objetivo, como cuando se vende para adquirir otro bien de reemplazo, caso en que se podría utilizar la gura de la permuta, o que coincidiendo la persona del comprador con un acreedor suyo al que le puede pagar por ese medio, darlo en dación de pago para liberarse, o cualquier otra modalidad, en que el acto en sí puede resultar conictivo de precisar. Quizá en estos supuestos el acto en sí pueda comprender variables como la de transferir a título oneroso, por determinados contratos y con elementos constitutivos propios de la realidad que da causa al negocio, como ser el pago de un precio, la compensación con otras obligaciones, o lo que para el caso pudiera resultar. Los elementos constitutivos en una compraventa podrán ser la cosa y el precio, la forma de pago, la moneda, las garantías por saldos, etc., pero los mismos deberán ser sucientemente descriptivos de lo que se está asintiendo, aunque lo fuera en forma genérica. En tales circunstancias, es difícil anticipar la realidad que resulte de las oportunidades que nadie sabe cómo serán, y es entonces cuando se presenta la necesidad, más que para dar un asentimiento anticipado
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y con el doble carácter de acto en sí y elementos constitutivos variables, mediante un poder, en que se deje al apoderado la facultad de gestionar y denir el acto que más convenga a su poderdante, razón por la cual el inciso que comentamos solo pide que el apoderado tenga especialidad únicamente al bien que se ha de disponer. La dicultad que se puede presentar en estos supuestos está en la naturaleza del bien y su destino, por cuanto, siendo la vivienda, y el otorgante casado o en unión convivencial se exigen para el asentimiento los dos requisitos (acto en sí y elementos constitutivos), pero como al tratar el poder, lo limita solo a la precisión del bien, es porque el legislador ha considerado la importancia de delegar en un apoderado la condiciones de negociación. En este aspecto, debemos recordar que el art. 459 admite el mandato entre cónyuges, con un límite expreso, cual es el de no darse a sí mismo el asentimiento: “Uno de los cónyuges puede dar poder al otro, para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456…”. Es decir, que cuando de la vivienda se trate, los cónyuges no pueden darse ese poder, pero sí se lo pueden dar a un extraño, lo que resulta a todas luces cuestion able, porque se pone en duda, por la excusa de preservar los derechos que cada uno tiene en la vivienda, de interponer a un tercero que nada tiene que ver y que no puede merecer la conanza recíproca de los cónyuges bien avenidos, que por otra parte son los más. Por la duda y en pos de la seguridad entre los mismos cónyuges, se les prohíbe darse ese poder para dar el asentimiento, y de esa forma se entromete a un tercero en cuestiones que deben ser condenciales en el matrimonio, sobre el destino que deberá tener la vivienda. Fuera de esta crítica, y ante la nueva regulación, la diferencia que resulta clara es que el asentimiento anticipado, para un acto que todavía no está en trance de ejecución, debe contener exigencias expresas y rigurosas como las del acto en sí, y sus elementos constitutivos cuando se trata de la vivienda. Pero aún fuera de la vivienda, cuando de bienes gananciales se
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trate, el art. 470 dispone que será exigible el asentimiento del otro para enajenar o gravar: “a. los bienes registrables. b. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824. c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el artículo ante rior. d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores”. ¿Cuál es la diferencia con los destinados a vivienda? En concreto, y dado que el último párrafo del art. 470 establece que “Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459”, es decir que para estos bienes el asentimiento deberá contener tanto el acto en sí como sus elementos constitutivos, y la diferencia es que se pueden dar entre cónyuges sin la limitación hecha para la vivienda. Pero al mismo tiempo, si de estos gananciales se quiere disponer por medio de apoderado, se puede hacer con la sola indicación del bien a que se reere, dejando los demás elementos de la negociación (acto en sí y elementos constitutivos) a criterio del apoderado en sus relaciones con los terceros. Si en cambio se trata de un régimen de separación de bienes, salvo el destino de vivienda, el titular puede disponer libremente sin exi gencia alguna y, de darse poder amplio, general de administración y disposición, en tanto contenga una sumatoria de facultades sobre los actos posibles (venta, permuta, dación, etc.) sin que sea necesario ninguna precisión al o los bienes comprendidos. Así resulta del art. 469: “Bienes propios. Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, ex cepto lo dispuesto en el art. 456”. c) Reconocer hijos, caso en que debe individualizarse a la persona que se reconoce.
El poder para reconocer hijos, puede comprender un amplio espectro, por cuanto, no obstante las presunciones legales de los hijos legítimos, puede permitir dar al apoderado la facultad de aceptar esas pre-
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sunciones, aun cuando tratándose de hijos por nacer, se admita que los nacidos de un embarazo que supere el tiempo de trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio o de la separación de hecho o de la muerte (art. 566), los reconoce como del poderdante. La individualización del hijo por nacer, está referida a la madre cuyo embarazo está en curso, y si de las circunstancias del nacimiento no resulta la legitimidad presunta, al menos quedará la prueba como reconocimiento de paternidad del art. 570. Se puede incluir en estos poderes, las especiales formas de reproducción humana asistida, otorgando a través de él el consentimiento previo, informado y libre, con los requisitos del art. 561. En cuanto a los hijos nacidos, la individualización se hará conforme a la identicación que corresponda al menor reconocido, con el com plemento de datos que no dejen dudas de la persona y el apoderado podrá cumplir con las formas de reconocimiento admitidas por el art. 571 (declaración jurada ante el Ocial del Registro de Estado Civil y Ca pacidad de las Personas, o la que se haga en instrumento público o privado debidamente reconocido). En cuanto a la forma testamentaria, es exclusiva del que hace el reconocimiento, dado que no se puede testar por poder (art. 2465), y el reconocimiento que se haga por este modo, (hecho por el testador) puede serlo aun en forma meramente incidental, y produce efectos aun, ante la posterior revocación del testamento, dado que el reconocimiento es irrevocable, tal como lo dice el art. 573. d. Aceptar herencias.
La exigencia de facultades expresas en el poder para aceptar herencia, tiene su fundamento en la complejidad que el acto representa frente a la masa hereditaria. En primer lugar se deberá analizar si se trata de una sucesión abierta (art. 2277) dado que, como señala el art. 2286, las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas. Un poder que se diera en vida del causante, representa un pacto sobre herencia futura, y si
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excepcionalmente cabe la posibilidad de ciertas aceptaciones veladas por actos sobre herencias futuras, como resulta del art. 1010 segundo párrafo, sobre pactos relativos a una explotación productiva o a par ticipaciones societarias de cualquier tipo con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conictos, deben desarrollarse facultades concretas referidas al caso. Se deberá tener en cuenta lo dispuesto por el art. 2287 que establece que la herencia deferida para ser aceptada o renunciada no puede serlo por una parte ni sujetar su opción a modalidades. Si es parcial, implica el todo y si se sujeta a modalidades se tiene por no hecha. Si bien, en principio es aceptable la facultad de “aceptar herencias” contenida en un poder general de administración y disposición, la incertidumbre que puede generar el hecho de la muerte en la expectativa de los herederos, frente a un patrimonio desconocido quizá, determina la necesaria vigencia de ese poder otorgado después de la muerte del causante, para no incurrir en el pacto sobre herencia futura. e. Constituir, modicar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables.
Con relación a los inmuebles la exigencia ya estaba en el art. 1881 del CC, pero ahora se le ha agregado, con relación a los bienes registrables, tales como podrían serlo los automotores, máquinas agrícolas, etc. Tales actos, deben resultar de cláusulas expresas contenidas en los poderes. f. Crear obligaciones por una declaración unilateral de la voluntad.
Estamos ante una nueva fuente de obligaciones, prolijamente regulada por el nuevo Código. Si la obligación es una relación jurídica, como dice el art. 724 CCyC, integrada necesariamente de dos partes: el acreedor que tiene el derecho o poder de exigir de la otra el cumplimiento de una prestación, y el deudor, que tiene el deber de cumplirla, cabe preguntarse por la propia fuerza creativa de una sola de ellas, como es la del deudor que se obliga sin consumar la mentada relación jurídica.
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Este es el supuesto que regula el art. 1800 CCyC partiendo de la fuerza creativa del “hecho jurídico”, que conforme al art. 257 CCyC, es el acontecimiento que produce el nacimiento, modicación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. De las relaciones, ya dijimos que resultan integradas por dos partes que concurren en interferencia intersubjetiva que la norma regula como causa de determinados efectos. Pero de “situaciones jurídicas”, podemos esperar efectos derivados de hechos, como acontecimientos previstos normativamente para comprender esos efectos, sin que medie la mentada relación intersub jetiva, como sería en los supuestos contemplados por el art. 1800 CCyC, ajeno ya a las relaciones jurídicas, pero sustentado en la fuerza creativa de los casos regulados por la ley o que se fundan en los usos y costumbres. Este último supuesto, es uno de los avances de nuestra legislación, que supera a la de Portugal, limitada solamente a la ley. Pareciera ser que la causa de los efectos es siempre la ley, pero como sostiene Domenico BARBERO la sola ley es insuciente si falta el hecho determinante, y en tal sentido valora la modicación que hiera el Código italiano que en el art. 1097 armaba que las obligaciones derivan de la ley, del contrato, del cuasi contrato, del delito o del cuasi delito, para sustituirlo por el art. 1173 de la reforma, en tanto expresa que “las obligaciones derivan del contrato, de hecho ilícito y de todo otro acto o hecho idóneo para producirlos de conformidad con el ordenamiento jurídico”. ( Derecho Privado, Tomo III, Derecho de las Obligaciones, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs. As., 1967, pág. 333 y ss.). Ese hecho idóneo de la norma citada, es el que queda atrapado por el ordenamiento jurídico, transformando el “mero hecho” de la naturaleza o de la persona, en “hecho jurídico”. Así dene BREBBIA el hecho jurídico ( factum) como “todo acontecimiento natural o humano que produce efectos jurídicos por disposición del ordenamiento jurídico” y “supuesto jurídico o de hecho, como el esquema abstracto descripto por la norma a la que debe
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ajustarse el hecho jurídico para que se lo considere tal. El supuesto jurídico se denomina fattispecie en el Derecho italiano y tatbestand en el Derecho alemán” (Hechos y Actos jurídicos, Tomo I, pág. 5, Ed. Astrea, Bs. As., 1979). Es entre estos hechos jurídicos que no componen una relación jurídica, sino una mera “situación jurídica” preparatoria o no de la “relación Jurídica” en que se apoya la declaración unilateral de la voluntad para adquirir fuerza obligatoria en los casos en que una sola parte, por su propia voluntad, y cuando la norma o los usos y costumbres lo recepta, da causa a la obligación. La obligación resultante de una sola parte, el deudor, es en todos casos producto de la libertad de la persona, de limitar su propia libertad, sujetándola a un poder de quien todavía no existe concretamente para crear una relación jurídica, pero que da fundamento a consecuencias jurídicas tan importantes como es la posible exigibilidad en los supuestos reglados normativamente o arraigados por los usos y costumbres. No es una obligación contractual, como la tratada en el Libro tercero, Títulos I a IV, pero lo es de las que se incluyen entre las otras fuentes de las obligaciones, tratadas en el Libro V, después de considerar en el Capitulo 1, De la Responsabilidad civil, que comprende todo tipo de obligaciones, como un aspecto subsidiario de ellas, cuando no llega a extinguirse por el cumplimiento debido, y abarcando tanto lo que re sulta de la voluntad lícita contractual (contratos) como la que lo es por los actos ilícitos (delitos) y cuasi delitos. La complejidad del nuevo instituto, no sólo nos hace pensar en la facultad expresa en abstracto, sino en la extensión de poderes o facultades sucientes para determinar el contenido de la declaración, que como se dijo, representa una limitación a la libertad personal. g. Reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder.
Como sostuvimos al comentar el art. 733 del CCyC, la sola lectura de la norma nos permite descartar que la manifestación de voluntad constituya una de las tantas causas fuente de obligaciones, como sucede con los contratos, por cuanto la obligación ya está constituida y la causa
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será la que de aquellos resulte. Pero el solo reconocimiento tiene efectos independientes del contenido negocial de la obligación reconocida, y así se ha llegado a discutir en doctrina si esta manifestación de voluntad es tal o simplemente una mera declaración de ciencia, porque no se trata de hacer trascender lo que se quiere sino lo que se admite. No obstante, hay un querer indudablemente, que se ha dado en llamar “voluntad reproductiva”. BUSSO, citando a WINDSCHEIND, recuerda que “el sujeto otorgante realiza y quiere dos cosas: quiere el acto y sus resultados, y quiere la declaración como medio de llegar a él” (Ob. cit., Tomo V, pág. 184). En función de ello, BUSSO deduce que se puede interpretar esta manifestación de voluntad de tres maneras: a) como simple confesión (reconocimiento confesión). b) Como contrato distinto, en tanto el acreedor se compromete a no impugnar la misma (reconocimiento contrato probatorio) y c) como título creador de una deuda (reconocimiento abstracto o constitutivo de deuda), de cuyo contenido se ocupan también los dos artículos siguientes al que comentamos. Consideramos que los dos primeros supuestos pueden conformar la enunciación abstracta del poder como reconocimiento de obligación, incluso anterior al otorgamiento del poder, pero en el último como título creador de una deuda, debería incluirse entre las que son producto de una declaración unilateral de la voluntad y por tanto, con expresas facultades para la misma. Respecto de la novación de obligaciones anteriores al otorgamiento del poder, se deberá tener en cuenta la regulación del art. 923 como extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla. La novación como instituto regulado por el nuevo Código se da en las dos especies tradicionales: a) la objetiva por cambio en el objeto debido o en la causa de la obligación primitiva y b) la novación subjetiva por cambio en la persona del deudor o del acreedor. En cuanto a los elementos o requisitos de la novación, tenemos que considerar: a) la existencia de una obligación anterior, b) la creación de una nueva obligación y c) la voluntad de sustituir una obligación por otra.
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Sería prudente al conferir facultades expresas para novar, incluso obligaciones anteriores al poder, determinar si se reere solo a una de ellas, limitándola (objetiva o subjetiva) o comprensiva de ambas. Merecería especial tratamiento en materia de novación, lo referido a las obligaciones naturales. En doctrina se admitía la novación de obligaciones naturales, que a pesar de no ser exigibles, a través de la novación le reintegraban su alcance civil, salvo que tuviera objeto prohibido como las deudas de juego. Hoy, suprimidas las obligaciones naturales, puede darse el mismo supuesto, para las que resultan de deberes morales o de conciencia (art. 728 CCyC), que a pesar de ser irrepetible lo dado en pago de ellas por su falta de exigibilidad, conservan su fuerza de transfor mación en civiles en la convención de novar y permite su extinción por la creación de la nueva. También se consideran susceptibles de ser novadas, las obligaciones que dependiesen de una condición suspensiva, en tanto la condición se cumpla, y si lo fuera de una condición resolutoria, en la medida en que la misma no se cumpla, con lo que la novación está sujeta a estos efectos condicionales conforme a ellas y al actual art. 938 inc. b) CCyC. Consideramos que estos supuestos no están incluidos en las facultades abstractas de novar, sino que merecen un tratamiento expre so sobre facultades para incluir las antes obligaciones naturales y las condicionales. h. Hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración.
Difícil es determinar en abstracto, cuáles son los actos de administración ordinaria, diferenciados de la extraordinaria o de los actos de disposición, por cuanto esta determinación resulta de la realidad en el emplazamiento de un patrimonio en movimiento. Desde un concepto supercial podemos decir que ordinario es aquello que resulta del giro normal, como es el pago de impuestos, gastos de sostenimiento de la actividad (familiar, comercial, etc.), pago de remuneraciones, cargas, seguros y otros emolumentos habituales, etc. Incluso, deberá hacerse la distinción con actos de disposición, tarea muy
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compleja para la doctrina que marca muy bien MÉNDEZ COSTA cuando señala que “No resulta de la ley argentina, que sea de disposición el que procura siempre la modicación del derecho, como se sostiene en la doctrina alemana, ni el que pretende transferir, modicar o destruir un derecho subjetivo preexistente, como en la interpretación de CARIOTA FERRARA. En verdad, de las pautas de razonamiento que puedan detectarse en la ley argentina, solo resulta la mayor trascendencia patrimonial de los actos de disposición” (MÉNDEZ COSTA, María, Bienes de los hijos menores, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, año 1987, pág. 110). Tomado de la administración de los hijos menores, podemos generalizar para todo tipo de administración en que la disposición tiene valor preponderante por su trascendencia patrimonial a diferencia de los de administración, en que se reeren al sostenimiento corriente del patrimonio. Prueba de ellos es la venta de un automotor, bien mueble registrable, que para una familia puede implicar una verdadera disposición por la merma patrimonial del bien, a diferencia de la que hace una concesionaria de automotores, que es la moneda corriente de su actividad. Y dentro de la administración, la ordinaria marca el proceso diario, mensual o anual de la actividad, mientras la extraordinaria es la mod icación de estas por circunstancias imprevistas, como podría ser la necesidad de cambiar el tipo de cultivos por la baja de valores de los cereales en determinado sector o por efecto de inundaciones o cambios climáticos, lo que hace aumentar seguros, pagar gastos extraordinarios de adaptación de las maquinarias a los nuevos cultivos, etc. Justamente, son estos gastos extraordinarios de administración, que requerirán facultades expresas, porque no están incluidas entre los de administración ordinaria, y allí también se marca el límite entre los poderes generales de administración, que como muy bien dice el art. 375 en su párrafo inicial, “el poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución”. A modo de ejemplo, gasto necesario de ejecución podría ser el que resulta de un cambio en el pago de determinados emolumentos de
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la actividad, de administración ordinaria, pero que requieren hacerlo mediante intervención bancaria con costos adicionales, o nuevos impuestos por el incremento de la actividad, etc. Estos seguirían incluidos entre los de administración ordinaria. Los demás requieren facultades expresas, como señala el inciso h comentado. i. Renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras.
La excepción del último párrafo está dada por la situación diferente del patrimonio que en el concurso está sujeto a control judicial con la intervención del síndico, y en la quiebra al desapoderamiento de los bienes, lo que impide actos que contrariarían todas las reglas para estos procedimientos. Por tanto, con la salvedad de que estos poderes expresos no son aplicables a las situaciones excepcionales, en la normalidad del desar rollo funcional del patrimonio, requieren por su importancia de las mentadas facultades expresas. En cuanto a la renuncia renuncia es es muy amplio el campo de aplicación, partiendo de los derechos subjetivos de los que se puede disponer, dado que puede comprender derechos presentes (actuales, eventuales o condicionales) y futuros. Los presentes son los que se tienen al tiempo del acto de la renuncia. En contraposición están los futuros, algunos de los cuales no se pueden renunciar, como la que se haga en forma legal de las leyes (art. 13 CCyC y 19 del CC), o de lo que está protegido por el orden público (art. 12 CCyC y 872 CC), y particularmente los derechos hereditarios futuros, prohibidos por el art. 1010 10 10 CCyC, sean la herencia futura o derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, con las excepciones que resultan del párrafo segundo (similar al art. 1175 del CC) como tampoco sobre otros objetos prohibidos (art. 1004 CCyC). En cuanto a la herencia en particular, la renuncia es procedente, en tanto no haya mediado aceptación (art. 2298 CCyC), y puede ser en forma unilateral, impersonal e incondicionada, que no queda sujeta a
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aceptación alguna, y la que se hace para beneciar a algún heredero, en cuyo caso produce los efectos de la cesión. La renuncia en la regulación general de los artículos 944 a 954 del CCyC puede ser onerosa o gratuita (art. 945). En el primer supuesto, siendo onerosa, se rige por los contratos de este tipo, pero siendo gratuita requiere la capacidad para donar. Si es convencional, la aceptación de la renuncia por el beneciario causa la extinción del derecho (art. 946). Mientras ello no ocurra, puede retractarse (art. 947). En particular, la renuncia de herencia, puede ser retractada en tanto no haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha sido aceptada por otros herederos (art. 2300). Tanto en la herencia (art. 2301) como en los derechos en general (art. 947) la retractación no puede afectar derechos adquiridos por terter ceros. Entre las prohibiciones expresas están la renuncia de las defensas que puedan hacerse valer en juicio (último párrafo del art. 944), o cucu ando los derechos no son transmisibles por una prohibición legal o porque importe transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres (art. 398). También es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio (art. 436), así como los acuerdos en convenciones matrimoniales no comprendidas en los objetos autorizados por el art. 446, tal como lo señala el art. 447: “toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio, es de ningún valor”. De tamaña amplitud, apenas insinuada entre lo permitido y lo prohibido, y de las diferencias entre renuncias onerosas y gratuitas, o unilaterales y convencionales, cabe reexionar sobre la importancia de precisar los caracteres de la misma. Si bien la norma se reere en abstracto a la “renuncia” en términos generales, entendemos que no es suciente cuando implica diferencias sustanciales con las renuncias simples o unilaterales o con las gratuitas y es aconsejable precisar con mayor detalle el objeto, como cuando congurarían una verdadera cece sión de derechos.
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En cuanto a la “transacción” regulada en los artículos 1641 a 1648, debemos destacar expresamente la prohibición de transigir sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables. Quedan excluidas sobre “las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquellos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar” (art. 1644), debiendo tenerse en cuenta las personas que no pueden hacer transacciones del art. 1646. Completan la exigencia de facultades especiales, los poderes para celebrar contrato de arbitraje (arts. arbitraje (arts. 1649 a 1665) debiendo tenerse especialmente en cuenta las “controversias excluidas” en la enumer ación del art. 1651. J. Formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades, asociaciones o fundaciones.
Toda agrupación de personas organizadas para la explotación de un n común, tengan o no personería jurídica, implican un intrincado esquema de responsabilidades e intereses que justica plenamente la exigencia de facultades expresas, las que deben entenderse con toda precisión por el instituto elegido. No será suciente decir que pueden constituir personas jurídicas o sociedades de todo tipo, o agruparse para la explotación de patrimo nios con n común en unión transitoria o lo que pudiera resultar. La in dividualización de cada uno de estos supuestos debe ser especíca, sin dejar lugar a dudas, salvo los casos especícos de sociedades comer ciales, que podrían cubrir el espectro de las tipicadas en la ley 19.550 y sus modicaciones. Pero si se tratara de sociedades irregulares o de hecho, a pesar del tratamiento que la ley le da, por la responsabilidad que genera y la falta de tipicidad normativa, obliga a una calicación especíca a través de las mentadas formas. k. Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un año.
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De larga data resultan las sospechas de estos actos, contrarios a la habitualidad de los negocios y a las previsiones normativas, con variantes diversas. Antes de la reforma del Código Civil, ya la ley 23.091 había establecido los límites para la locación de casas, departamentos o piezas destinadas a la habitación, comercio e industria reformando el art. 1507. En el nuevo Código el tiempo de la locación se regula en los artículos 1197, con un plazo máximo de 20 años para el destino habitacional y de 50 años para los otros destinos, y en el 1198 se establecen los plazos mínimos. Para cualquier destino, la locación de inmuebles, si carece de plazo, se considera celebrada por el mínimo legal de dos años, con las excepciones que resultan de los destinos regulados en el art. 1199. Pero a los efectos de actuar por apoderado, toda vez que el plazo exceda de tres años, se requieren facultades expresas para su cele bración. En cuanto a los pagos anticipados, sostenía SPOTA: “Los llamados ‘pagos adelantados’ sólo son tales en el lenguaje jurídico ingenuo. Frente a la denición legal del pago -cumplimiento de la prestación ob jeto de la obligación (art. 725) (CC)-, y ante la consideración de que el contrato de locación de cosas es una convención sinalagmática donde los contratos son, recíprocamente, acreedores y deudores, esos anticipos no son pagos porque sólo paga quien reconoce que el acreedor ha cumplido con la obligación correspondiente y recíproca. El locatario que efectúa el así llamado ‘pago adelantado’ siempre se reserva el derecho de hacer valer ante el locador el incumplimiento de la prestación recíproca en que ha incurrido, o sea, que no ha asegurado al arrendatario el uso y goce pacíco de la cosa arrendada. Por tanto, más que de pagos adelantados, debemos hablar de anticipos del precio del arrendamiento” ( Instituciones de Derecho Civil , Contratos, Vol. IV, Ed. Depalma, Bs. As., 1980, pág. 660). Cita luego nuestro autor a los terceros interesados en impugnar los pagos del precio del arrendamiento y, en el régimen actual, la exigencia de la buena fe, y marca también el límite de los anticipos oponibles a los terceros.
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Por ello, para que el apoderado pueda recibir anticipos por más de un año, deberá contar con facultades expresas, sin perjuicio del efecto que el mismo produzca entre partes o respecto a terceros interesados. l. Realizar donaciones u otras liberalidades, excepto pequeñas graticaciones habituales.
El nuevo Código ha exibilizado las exigencias para las facultades expresas para dar en donación, dado que los poderes con esa nalidad en el Código velezano debían incluir los bienes determinados que puedan donar (art. 1807 inc. 8 CC). Ahora es suciente que tenga la facultad de donar, y en cuanto a las liberalidades, que fueron suprimidas en materia de donaciones, contenidas en el art. 1791 (CC) ahora son nombradas en este supuesto para contemplar facultades expresas. La falta de regulación de las liberalidades no impide que en algunos casos existan, ahora bajo la forma de donación como en los supuestos de cesiones de derechos o renuncia de una deuda, y en otros sin que alcancen ese contenido, pero donde se disminuye la ecacia del derecho sin eliminarlo, como en la renuncia de una garantía hipotecaria o una anza, donde la deuda subsiste, si no se la renuncia expresamente. Podríamos considerar hoy como verdaderas “liberalidades” supuestos incluidos en la acción de colación, como benecios recibidos como consecuencia de convenciones hechas con el difunto del art. 2391, en que implican una verdadera donación, y otras que sin ser colacionables, pueden llegar a serlo por la desproporción con la fortuna y condición del causante, o por exceder lo razonable o lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas del art. 2392. Llámeselas como se las llame, el caso es que liberalidades o donaciones deben estar comprendidas en las facultades expresas del apoderado que deba intervenir en representación del representado en el acto que las comprenda, para que obliguen al poderdante. m. Dar anzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo,
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excepto cuando estos actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales. La anza está regulada en los artículos 1574 a 1598, y el compromi-
so patrimonial que la misma representa, para satisfacer una obligación de otro, requiere facultades expresas del apoderado para ello. Igualmente, nadie puede comprometer servicios personales sin esa extensión de facultades, por cuanto se trata de cuestiones inherentes a la persona, como decidir qué hacer, cuando, cómo y en la actividad elegida o desarrollada y el costo de la remuneración o costo de su intervención En cuanto al depósito, la excepción del depósito necesario tiene su razón de ser en la denición del art. 1368: “Es depósito necesario aquél en que el depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros”. En los demás supuestos, se requieren facultades expresas para re cibir cosas en depósito. Finalmente el inciso se reere al dar o tomar dinero en préstamo que no es facultad de cualquier administrador de bienes, sino que se requiere que esté expresamente facultado en ambos supuestos. La excepción está referida justamente a un poder para desarrollar estas actividades, que podría consistir en la inversión de cierto patrimonio, o dinero afectado a su rentabilidad o con nes diversos, a través de negocios que se hacen mediante inversiones de terceros u otras actividades anes. El objeto genérico está marcando ya la facultad expresa y es por ello que sólo en estos poderes, no se requieren. 5.2. Conclusión sobre facultades expresas Partiendo del principio del art. 375 en que las facultades contenidas en un poder son de interpretación restrictiva, debemos concluir que al poder general de administración, que no sirve más que para actos de administración ordinaria, por cuanto las extraordinarias pueden tener no solo un efecto dispositivo, sino, de la propia extraneidad con la mar -
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cha regular de los negocios, el imprevisto es algo no pensado, y por tanto no querido. Con la misma actitud, analizamos las facultades expresas, que del comentario formulado, tiene gran cantidad de variables, producto de las diferencias de los actos comprendidos y en tales supuestos el criterio restrictivo obliga a enunciar facultades que tengan cierta precisión con lo autorizado, y no puedan entrar en confusión, como podría serlo una renuncia onerosa de la gratuita o unilateral de la bilateral. Tampoco puede un mismo inciso comprender globalmente todo lo expre sado en él, por tratarse de situaciones diversas, y el solo cumplimiento implica distintos caminos para su ejecución. Algunos contratos tipicados, como el supuesto de la compraventa, puede comprender entre los actos de ejecución la celebración de un boleto de compraventa o acto preparatorio, entrega de la posesión, rma de la escritura traslativa de dominio, levantamiento de medidas cautelares, pago del precio, etc. Con lo que vale la sola facultad expresa de vender, pero no por ello, si se trata de una venta por tracto abreviado sin partición, puede implicar cumplir la nalidad buscada por me dio de una cesión partición o por cualquier otro medio, sin perjuicio de que la declaratoria pueda ejecutarse como medio de la transmisión por protocolización o tracto abreviado, porque ambas tiene igual destino, con independencia de la publicidad registral que las diferencia. El constituir una hipoteca no comprende los actos que ha de garantizar, especialmente si lo normal es por préstamos de dinero de monto jo y determinado, y se pretende utilizarlo para garantizar cuentas cor rientes comerciales o bancarias, con la obligación de establecer el máximo de las hipotecas abiertas, conforme al art. 2189, cuando las otras se rigen por el art. 2193, hoy claramente diferenciadas por la modicación introducida en el sistema nanciero por la ley 27.271 publicada en el Boletín Ocial el 15/9/16, en la que se parte de préstamos actualizable conforme al valor del metro cuadrado construido para vivienda. Como señala el art. 6 de la norma citada, “El valor inicial en pesos de la UVI será determinado por el Banco Central de la República Argentina, utilizando como referencia la milésima parte del valor promedio del metro
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cuadrado construido con destino a vivienda en la República Argentina, de forma tal que 1000 UVIs serán equivalentes a un metro cuadrado (1000 UVIs=1 metro cuadrado)”. Además de la modicación al art. 2189 del CCyC y a la excepción de aplicación a estas operatorias conforme a lo dispuesto en los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (prohibición de actualizar o indexar los montos), se modica también el plazo de prescripción de las hipotecas reempla zando el art. 2210 por el siguiente: “Duración de la inscripción: los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco años, si antes no se renueva”. Así como en estos supuestos, las facultades no serán suciente con la sola expresión abstracta que se autoriza a “hipotecar”, además de se ñalar la causa de este accesorio y sus modalidades, que no conforman cláusulas necesarias para su ejecución, sino elementos principales de la contratación, en muchos otros contratos incorporados en el Código y no incluidos entre estas facultades expresas, también tendrán por su contenido y nalidad que ser así regulados. Concluimos entonces que cualquier acto, no incluido expresamente en la enumeración del art. 375, no por ello está exento de requerir de “facultades expresas”, atento a la interpretación restrictiva de los actos de administración especialmente, y en tanto comprometan una administración extraordinaria, o una verdadera disposición, no sólo en el sentido de transferencia, sino de compromiso sobre el patrimonio administrado. 6. CONTRATO DE MANDATO Si hablamos de representación voluntaria, la principal fuente para generar una actuación en interés de otro, es sin ninguna duda el contrato de mandato, que actualmente tiene su regulación en los artículos 1319 a 1334. Se trata de un negocio de gestión, en la que una persona por cuenta de otra, celebra determinados actos previamente consentidos por el mandante, pudiendo hacerlo en su propio nombre o en el del dominus negotii .
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Cuando actúa en su propio nombre, estamos ante el “mandato sin representación” desarrollado en el art. 1321: “Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio, pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante…”. En cambio cuando se da la representación para que el mandatario actúe y lo obligue directamente al propio mandante, resulta del art. 1320: “Si el mandante conere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes...”, es decir lo ya tratado sobre “representación voluntaria”. La gestión a ejecutar por el mandatario puede resultar de una naturaleza variada. Por lo general se trata de actos patrimoniales, pero no habiendo prohibición expresa puede referirse a las propias relaciones de familia, aunque esa gestión sólo corresponde con carácter representativo y en forma especíca. En el mandato sin representación, conforme al segundo párrafo del art. 1321 “El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante”. 6.1. La acción subrogatoria En nuestra colaboración en el comentario a esta acción en el Código Civil y Comercial … bajo la coordinación de Eduardo Gabriel Clusellas, ya citada, sostuvimos con respecto a la acción subrogatoria, regulada en los artículos 739 a 742, que la medida tiene mayor amplitud que la acción directa, por cuanto no hay una limitación a ciertos actos tasados, sino que se extiende por vía interpretativa a todo aquello que no resulte expresamente limitado. El artículo 739 la dene como aquella en que el acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia. La acción se denomina subrogatoria, porque los que la ejercen se subrogan a su deu-
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dor, aunque en doctrina se la conoce también como acción oblicua o indirecta, dado que no persigue directamente la incorporación de los derechos en su patrimonio, sino que enriquece al subrogado deudor, sin dar al accionante privilegio o preferencia alguna. En denitiva, si el crédito es exigible, una vez incorporado al patri monio del deudor el crédito objeto de la acción, podrá ejercer la acción ejecutiva, y si no lo es porque está pendiente de una condición o plazo, o es ilíquido, será conservatoria, hasta que pueda iniciarse la acción ejecutiva. La incorporación del crédito al patrimonio, exigible o no, deberá ser acompañada por el accionante con una medida cautelar, como sería la traba de embargo sobre el mismo, porque al ingresar sin preferencia ni privilegio alguno para el accionante, puede ser aprovechado por cualquier otro acreedor del subrogado. Siendo esta acción prevista ante la inacción del deudor, no por ello debe probarse la insolvencia del mismo y si prueba su diligencia en conservar su patrimonio, ejerciendo las acciones y derechos que tiene contra terceros, la misma podría ser rechazada. A tal efecto, podría alegar, además de su diligencia, la solvencia y hasta dar una garantía para el pago, con lo que justicaría el rechazo de la acción. (BORDA, Obligaciones…, Tomo 1 cit., pág. 197/98). Respecto de la acción ya iniciada, cesa con la intervención directa del deudor inactivo que toma a su cargo el ejercicio de la acción o del derecho abandonado. También la acción puede continuarla el renuente haciendo cesar la subrogación, pero el acreedor quedará autorizado a ejercerla nuevamente si el deudor no la prosigue. (LLAMBIAS-ALTERINI, Código Civil Anotado, Tomo III-A cit., pág. 137). De todos modos, el accionante tampoco deberá hacer excusión de los bienes de su deudor, ni pedir autorización judicial para interponer la acción. Actúa directamente, en nombre ajeno, es decir del deudor de su deudor, pero en interés propio. Del artículo 740 resulta la citación del deudor. El deudor debe ser citado para que tome intervención en el juicio respectivo. La legitimación de la acción depende del cumplimiento de este requisito fundamental, porque es a través de la misma que el deudor inactivo
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podrá demostrar que no lo es y que está actuando en el ejercicio y defensa de sus derechos plenamente. El art. 742 regula las defensas oponibles: pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en fraude de los derechos del acreedor. La circunstancia de que el subrogante actúa en mérito a una especie de representación legal del subrogado hace que las defensas que oponga el demandado no sean las que pudieran corresponder contra el propio demandante, sino contra el subrogado, que es su verdadero acreedor. 6.2. Diferencias con el poder Ya anticipamos que cuando se celebra un contrato de mandato, este puede ser representativo, en cuyo caso se trasladan los efectos de la actuación del apoderado, directamente al poderdante, mientras que en el mandato sin representación, la actuación es del apoderado en su propio nombre, aunque en interés del mandante. El poder es la esencia como elemento de la representación y por tanto debe estar contenido en el mandato o darse por separado. El mandato puede no tener forma alguna, dado que como lo señala el art. 1319 segunda parte, puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. En este último aspecto, si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. Ampliando aún más esta interpretación, agrega el párrafo nal que la ejecución del mandato implica su aceptación aún sin mediar declaración expresa sobre ella. Pero si el acto a celebrar requiere ciertas formalidades, esta presunción no sirve para trasladar los efectos al representado. Se necesita del acto unilateral recepticio, llamado poder, y en tal caso, estamos ante un elemento concreto, que es el instrumento o herramienta de la representación, que no se da en un mandato tácito.
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Puede el mandato tácito servir de causa al poder, pero será necesario que el mentado elemento conste con la forma adecuada al acto a celebrar. Por ello, el mandato otorgado por escritura pública puede contener el referido poder en forma expresa o, de no ser así, justicar un acto separado, pero fundado en el mismo, donde se da el poder. Si se trata de un mandato para vender un inmueble, y se dan las condiciones del negocio, el precio, la moneda de pago, etc., su exhibición debilita la posición del mandatario que al exhibir el mismo muestra los límites que trazara el mandante. Por ello, el poder separado del mandato, tiene mayor efectividad y la autorización en abstracto, da un mayor campo de negociación al representante. 6.3. Onerosidad Si bien en sus orígenes el mandato se otorga en base a la amistad y conanza en la persona del mandatario y por tanto resulta natu ralmente gratuito, los tiempos han cambiado, y la profesionalización en algunos casos de gestiones especiales, o las dicultades que debe asumir el mandatario en la gestión, exigen una retribución, el art. 1322 ha optado por la onerosidad del mandato. Se presume tal, si nada se ha acordado. Pero la determinación de la retribución puede resultar de disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o al uso. A falta de ambos, el último párrafo del artículo señala que debe ser determinado por el juez. 6.4. Capacidad De parte del mandante, la capacidad debe ser la exigida para el negocio que instruye al mandatario a ejecutar. Debe ser capaz al momento de otorgar el contrato y si tiene carácter representativo y lo otorga por separado, al momento de dar el poder, como resulta del art. 364, antes comentado.
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En cuanto al mandatario, que este artículo exige del representado tener discernimiento, el art. 1323, como contrato de mandato, considera que puede ser conferido a una persona incapaz. Claro que en la corriente actividad notarial, en negocios donde el apoderado debe otorgar una escritura pública, no servirá la excepción, por cuanto por encima de la gestión o acto a celebrar, está el otorgamiento de una escritura, en que las partes deben tener suciente aptitud de entender y comprender conforme a la naturaleza del acto. Si se trata de transmitir el dominio, por más que tenga discernimiento, la celebración de la escritura como forma, es un requisito ineludible por acreditar en cuanto a esa aptitud, y si se admitiera que la entrega de hecho es suciente para que la ejecute un incapaz, no lo es para formalizar la escritura que implique tradición. 6.5. Los obligados en el mandato Reducida la cuestión a las relaciones internas entre mandante y mandatario, es necesario partir de la fuerza de la voluntad del primero, para que el mandatario ejecute. Debe transmitir instrucciones claras, precisas y que permitan al mandatario formar una idea sucientemente completa del alcance de su gestión. No alcanza con decir, “te doy poder para que vendas mi casa”. Seguramente tendrá que explicar con detenimiento qué características tiene la misma, el destino, los vicios o defectos que puedan generarle responsabilidad, trasladándola al tercero adquirente; si las construcciones están incluidas todas en el plano de obra o falta alguna; si tiene conictos con los linderos, así como la forma de determinar el precio, por indicación precisa o mediante tasaciones que deberá requerir y el límite mínimo del que no podrá bajar; la posibilidad de nanciamiento del precio por el comprador, aceptando la gestión de créditos bancarios, etc. Por ello, el art. 1324 en su inciso a. dice que el mandatario está obligado a:
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a. Cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución.
Es evidente que el mandatario no es un simple “nuncio” que cumple instrucciones precisas que no dan lugar a interpretación. Sin perjuicio de los mandatos a profesionales que deben cumplir con las reglas de su profesión, cualquier apoderado que asume la gestión encomendada, debe valorar las instrucciones primero desde la adaptación de las mismas a las posibilidades del mercado; luego separando riesgos y benecios y optando por lo más conveniente dentro de las mismas instrucciones, y aplicando como medida del interés, lo que él mismo elegiría, si fuera el mandante. En forma concordante, al tratar el Código la “representación voluntaria” establece en el art. 372 las obligaciones y deberes del representante, y en el inciso a. establece una regla para su ejercicio, cual es la de cumplir su misión con delidad, lealtad y reserva que implica la relación interna causal de representante y representado. En el inciso siguiente se reere a su actuación externa, con relación a los terceros, y establece que la realización de la gestión exige legalidad de su parte, así como el cumplimiento de las instrucciones del representado y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del tráco. Volviendo al art. 1324 en materia de mandatos, el inciso b obliga al mandatario a una diligencia expresa ante la duda, sea por impre vistos, situaciones cambiantes en el mercado, conocimiento de obras que pudieran valorizar o afectar los precios acordados o las formas de pago, por ejemplo. Y entonces dice: b. Dar aviso inmediatamente al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o raticación de las anteriores y adoptar las medidas indispensables y urgentes.
En algunas circunstancias, se pueden presentar conictos con rel ación a las personas que pretenden la cosa, como competidores en una
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misma actividad, anoticiamiento sobre posible expropiación o cargas impositivas o pérdida de rentabilidad por obras públicas en la zona, etc. En tal caso, al mandatario se le exige: c. informar sin demora al mandante de todo conicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modicación o la revocación del mandato.
A su vez, en el inciso c del art. 372 se establece para el representante el deber de comunicación, que incluye los de información y de consulta. Dentro de la buena fe negocial con el tercero, el mandatario deberá cuidar de ocultar datos que puedan perjudicar la negociación, en tanto la misma no sea de mala fe para engañar la voluntad del adquirente. A modo de ejemplo, si el mandante está necesitado urgentemente de ausentarse del país o debe cancelar una deuda y está dispuesto a hacer alguna rebaja considerable sobre el precio, el mismo debe permanecer fuera del conocimiento del posible comprador. Por ello se le impone la prudencia: d. mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato, que, por su naturaleza o circunstancias, no esté destinada a ser divulgada.
Respecto del modo de cumplir la gestión, debe ser todo lo diligente posible para con el mandante, especialmente en las concreciones dinerarias que a modo de anticipo reciba: e. dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato y ponerlo a disposición de aquél.
La conanza que le impone la gestión, hace que actúe con toda leal tad y precisión con sus obligaciones: f. rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato.
Si de alguna manera se aprovecha del producido de la gestión, demora las entregas, percibe a su vez intereses del tercero corrientes o moratorios, no puede sostener en el tiempo esta actitud. Por tanto, debe: g. entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio.
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En el inciso d del art. 372 se establece a su vez el deber de conservación y custodia de lo que sea útil o de pertenencia del representado y en el inciso e se establece la prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos, los bienes de su representado. La excepción la marca el art. 368, al regular el contrato consigo mismo, y admitirlo con autorización del representado. Debe cumplir asimismo con un deber de información permanente, que permita al mandante controlar y conocer la ecacia de la gestión. Por tanto, debe: h. informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del mandato.
En función de su deber de lealtad, no solo debe explicar lo realizado en todo momento, sino exhibir la documentación pertinente, como podrán ser recibos de seña, compromisos o anzas otorgadas para la celebración, gestiones que acrediten la calidad y solvencia del tercero, etc. Por tanto, debe: i. exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada y entregarle la que corresponde según las circunstancias.
En el art. 372 inciso f se establece el deber del representante de restitución de documentos y demás bienes que le corresponden al representado al concluir la gestión. El artículo 1324 se cierra con una exigencia especial para el supuesto de que el mandatario sea una persona que desarrolla ese tipo de actividades: “Si el negocio encargado al mandatario, por su ocio o su modo de vivir, acepta él regularmente, aún cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda”.
Es el clásico ejemplo del abogado apoderado, que renuncia, pero hasta tanto se nombre nuevo apoderado en tiempo y forma, no deberá abandonar el proceso y deberá cumplir con las diligencias que no permitan demoras. Por su parte, el mandante también, en la reciprocidad que se deben las partes actuando con lealtad y buena fe, deberá facilitar la gestión y dar al mandatario lo que le corresponde. El artículo 1328 establece las obligaciones del mandante:
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a. Suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese n.
Siguiendo el ejemplo de mandato para la venta de un inmueble, deberá proporcionar los elementos que permitan al apoderado demostrar la calidad de propietario de su mandante, así como el estado de los bienes, y si se le exige la previa confección del estado parcelario, estudio de título o gastos de certicados o el pago anticipado de al gún impuesto, tasa o contribución, el mandante se lo deberá entregar y compensar debidamente, salvo que hubiera recibido anticipos del tercero, que le permita aplicarlo a esos gastos. La norma es coincidente con el art. 373 incisos a y b y el párrafo nal, desarrollado en el inciso c marca la esencia de la actividad rep resentativa, porque en el traslado de los efectos de la actuación del representante al representado, éste debe dejarlo indemne, porque la actuación fue en su nombre y de su interés. Coincide entonces con los incisos siguientes del art. 1328 que dicen: b. Indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario.
Si al pretender exhibir el inmueble, por vicio de construcción o al guna alteración producida por cambios climáticos, accidentes viales o lo que fuera, sufriera lesiones en su propio cuerpo o en los bienes de su propiedad, el mandante deberá hacerse cargo de ellos. c. Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los medios necesarios para ello.
Si dentro de las instrucciones recibidas, el mandatario ha acordado con el tercero el pago del inmueble mediante transferencia bancaria u otra modalidad de pago que requiere de la prestación por el mandante de la información y la actividad necesaria para apertura de cuenta u otras gestiones, o asegurar el pago en determinado lugar con la intervención de transportes de caudales rentados u otras medidas de seguridad, todo ello deberá ser facilitado y solventado por el mandante. d. Abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto
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mayor de lo que le corresponde el mandante no puede exigir su restitución.
Siendo el mandato oneroso, la retribución es el máximo derecho del mandatario por su gestión. Para evitar conictos, el legislador ha preferido en el supuesto de extinción del mandato sin culpa del mandatario, el pago proporcio nal a lo realizado, pero si hubiera anticipos mayores, que los mismos queden a favor del mandatario, dado que por lo visto la gestión fue bien dirigida. 7. SOBRE EXTINCIÓN DE MANDATOS Y PODERES Tanto al referirnos a la representación voluntaria como al mandato, hemos analizado en forma paralela situaciones similares a las que apreciamos con relación a las obligaciones de unos y otros. Sin embargo, mientras el mandato es un contrato, naturalmente revocable, el poder es producto de un negocio causal, que puede ser el mandato, como cualquier otra relación jurídica que justique la inter vención del representante. El poder puede mantener oculta esa relación causal, pero para producir sus efectos debe ser exteriorizado en cuanto a sus efectos, objeto y facultades. De todos modos las causas de extinción aparecen reguladas en cada uno de los ámbitos analizados: la representación voluntaria en los artículos 380 y 381 y la del mandato, en los artículos 1329 a 1334. En ambos supuestos, se trata una cuestión principalísima, que analizamos por separado, como es la irrevocabilidad y la subsistencia después de la muerte. Como causales comunes está el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento (arts. 380 inc. a y 1329 inc. b), que no ofrece mayores dudas interpretativas, porque con ello desaparecen el objeto y el interés. Sin incluirlo en materia de poderes, el art. 1329 inciso a establece la extinción del poder por el transcurso del plazo por el que fue otorgado o por el cumplimiento de la condición resolutoria pactada.
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Como en cualquier otra relación jurídica, en materia contractual el contrato puede tener un plazo, resultar de los usos y costumbres por su objeto o no estar previsto ni en forma expresa ni tácitamente. A modo de ejemplo, el contrato de deicomiso tiene un plazo máximo, pero si se conere en protección de una persona con discapacidad, el mismo se extiende por todo el tiempo en que dure la misma. Así re sulta del art. 1667 inciso c sobre el plazo o condición a que se sujeta la propiedad duciaria, con la prorroga que resulta del art. 1668, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad o a su muerte. Cuando el plazo no resulta en modo alguno, se aplica lo previsto para el pago en el artículo 871 inciso d: “si el plazo es indeterminado, en el tiempo que je el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local”. Completa el art. 1329 los tres supuestos siguientes de extinción, sea por revocación del mandato (inc. c) por renuncia del mandatario (inc. d) y por muerte o incapacidad del mandante o del mandatario (inc. e). En cuanto a la revocación el art. 1331 exige que lo sea por justa causa. De lo contrario, el mandato por tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar los daños causados. En cambio si el mandato “fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión”. En igual medida, el art. 1332 establece que la renuncia intempestiva y sin causa justicada del mandatario obliga a indemnizar los daños que cause al mandante. Y en el art. 1333 se establecen iguales previsiones para el caso de muerte o incapacidad del mandatario o del mandante, con la obligación de los herederos del mandatario, sus herederos, representantes o asistentes que tengan conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al mandante y tomar en interés de éste las medidas que sean requeridas por las circunstancias. A su vez, si la muerte o incapacidad es la del mandante, el mandatario debe ejecutar los actos de conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o representantes.
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Las resoluciones de estas cuestiones son propias de las obligaciones que nacen de los contratos, y por tanto, tiene una regulación pensada en la etapa de cumplimiento, en que el acto tiene todavía una ejecución en trámite, extraña por cierto a los supuestos de negocios cumplidos, y en los que falta ejecutar algo especialmente determinado, que por su trascendencia ya no puede suspenderse, impedirse o modicarse, que impide la revocación como señala ETCHEGARAY frente a una causa subjetiva (la voluntad del representado) o una causa objetiva (la muerte o incapacidad del poderdante). ( Código Civil y Comercial, Comentado…, Ob. cit. tomo 2, pág. 155). Y no dice del mandante, sino poderdante, porque se trata de cuestiones atinentes al “poder” como herramienta de traslado de la representación, que el art. 381 graca muy bien al referirse a la “oponibilidad a terceros”: “Las modicaciones, la renuncia y la revocación de los po deres deben ser puestas en conocimiento de los terceros por los medios idóneos. En su defecto, no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que éstos conocían las modicaciones o la revocación en el momento de celebrar el acto jurídico”. Y como colofón de esta interpretación, que no hace más que raticar la teoría de la apariencia en protección de los que ignoran estas cuestiones, expresa: “Las demás causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros que lo hayan ignorado sin su culpa”. No se trata de la relación de mandato, sino pura y exclusivamente, del poder extendido para circular y ser exhibido a los terceros, y por ello, la mentada protección. 8. PODERES Y MANDATOS IRREVOCABLES De lo dicho, resulta una gran diferencia de los poderes que se otorgan en cumplimiento de un mandato u otro tipo contractual válido, del que es el cumplimiento, como resultaba del art. 1977 del CC para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes y un tercero. “Negocios especiales” son aquellos productos de una conguración
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perfeccionada para admitir esa especialidad y que se encuentra en curso de cumplimiento, prácticamente ejecutado en su mayor parte, pero pendiente de algo sustancial pero complementaria para la identicación. Si fuera un negocio nombrado en su abstracción normativa o no tipicado pero de referencia suciente para poder congurarlo, no cumple el requisito de la especialidad que tiende a lo ya existente y conocido. Para precisar dentro del régimen velezano el negocio causal, vamos a recordar un dictamen que hiciéramos al respecto. 8.1. El negocio causal en el poder irrevocable El documento traído en consulta es un poder especial irrevocable que carece de negocio causal, aunque hace referencia a él. Sus datos distintivos son los siguientes: a) El poderdante dice que da poder especial irrevocable a RR para que actuando en su nombre y representación, rme y otorgue la escritura traslativa de dominio a favor de sí mismo y/o de quienes sus derechos representen. b) Tiene referencia al inmueble comprendido con individualización precisa. c) Tiene referencia al precio, pero velada, en tanto no lo indica en cuanto a su monto, y solo incluye una facultad de “ otorgar recibos por el total del precio estipulado que el mandante maniesta haber recibido en su totalidad con anterioridad a este acto ”. d) En el mismo tono dubitativo, hace referencia a la posesión, mediante una facultad de “ dar la posesión a los adquirentes o declararla ya dada”. e) Establece el plazo de diez años, y
los sujeta a los artículos 1977, 1980 y 1982 y concordantes del Código Civil “por haberse hecho tradición del bien en este acto y habiéndose abonado el importe acordado en su totalidad…”. El autor del mentado poder, parece ignorar que la transmisión del dominio en nuestro derecho es causada (arts. 499, 577 y cc del CC) y que la tradición no opera por un acto innominado en instrumento privado o en forma verbal, sino por una causa fuente lícita (compraventa, donación, permuta, dación en pago, etc.) y por escritura pública (art. 1184 inciso 1).
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Por tanto, la mentada tradición del inciso e) no tiene sentido jurídico y a lo que se pudo referir con mayor aproximación, es a una posesión legítima, tal como la admite tras la reforma de la ley 17.711, el agregado al art. 2355, cuando caracteriza como tal la que se adquiere por boleto de compraventa. Parece ignorar también el autor del documento, que si de compraventa se trata, el precio debe ser cierto y en dinero (art. 1349). Al no precisarlo desplaza toda posible prueba de la existencia del negocio causal, por la carencia de uno de sus elementos esenciales, agravado por la imprecisión de la persona del o los adquirentes, que de existir al momento del poder, no debía dejarse en la vacilante expresión de dar la posesión a los adquirentes o declararla ya dada. ¿Es que no lo sabía el poderdante? ¿Tampoco conocía el precio cuando expresó que lo había percibido en su totalidad con anterioridad a este acto? Si como se dice se había hecho tradición, que en verdad no era tal, ni tampoco posesión, porque no se sabe si la entregó o si la va a entregar el apoderado y no establece el precio, como para pensar en una compraventa, es por demás evidente que el poder carece del reconocimiento del negocio base, que pudo ser una dación en pago, de una compraventa, de una transmisión en base a un negocio innominado, o cualquier otro que signique causa fuente lícita para la escritura de transmisión de dominio que se pretende hacer ahora, por medio del poder referido. El poder, tal como está redactado, no es autosuciente, para permitir perfeccionar una transmisión conforme a nuestro Código Civil. Si como suponemos, se trata de un boleto de compraventa, como negocio preparatorio de la transmisión dominial, el apoderado carece de facultades para ponerlo de maniesto, por cuanto no surgen del poder elementos para ello, dado que se limita a otorgar la escritura traslativa de dominio pero sin explicitar la causa, dar recibo por el pre cio sin saber cuál es o denir el comprador, que por un lado se recon oce como tal al propio apoderado, mientras que por el otro lo faculta para que lo haga a favor de quien sus derechos represente, que no se invoca, ni tampoco se hace referencia a compra en comisión.
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El poder irrevocable requiere coherentemente con las exigencias del Código Civil, “negocios especiales” sin indicar cuáles, pero estos no pueden ser otros que los que permitan ejecutar el mismo. Como sostenía Héctor MASNATTA, con cita de ACUÑA ANZORENA, el objeto del mandato debe referirse a un objeto determinado: “…la renuncia a la facultad de revocación mediante un apoderamiento general equivaldría a un acto de disposición… tratándose de un mandato especial, al limitarse a un asunto determinado, la libertad del mandante queda a salvo para resolver por sí sus propios negocios. Esto señala la indiscutible vinculación entre la irrevocabilidad del poder y el negocio básico que sea causa de su concesión…” ( El mandato irrevocable, Mono grafías Jurídicas, 124, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1969, pág. 44/45). El poder bajo análisis, tiene un objeto, que es la transmisión del dominio de un inmueble, pero al no señalar la causa, deja, como en el supuesto del poder general, sometido al poderdante a los riesgos de un uso indiscriminado de su causa, exponiendo su patrimonio a los caprichos del apoderado. La utilización del mismo deja abierta la discusión de la responsabilidad profesional, al pretender autorizar un documento, que de no coincidir con el negocio base (llámese boleto de compraventa o cualquier otro que causare la pretendida transmisión) lo expondría ante la ley penal tributaria por el uso del mismo, sin los elementos mínimos que justiquen la actuación. Si -a modo de ejemplo- fuera un boleto de compraventa, deberá acreditarse su reposición scal, así como el tributo del impuesto a la transmisión de inmuebles, que si entendemos la frase de tradición, como de entrega de la posesión antes de la celebración del poder -de no estar pago- deberá tributarse con los recargos y multas correspondientes. El escribano autorizante incurre en responsabilidad penal tributaria, si se diera el caso de evasión, utilizando un instrumento que no es idóneo para operar la transmisión del dominio por esa carencia de causa y las partes intervinientes también, como responsables directos del tributo.
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Por tanto, el poder sometido al análisis no deberá utilizarse sin la justicación del negocio causal (boleto de compraventa) dado que de la escritura de poder no resulta en modo alguno su existencia por falta de precio, certeza en la entrega de la posesión, en la persona del comprador, etc. 8.2. El plazo En el Código velezano, el otro requisito del art. 1277 era el plazo, pero el mismo, en la redacción de los poderes, podía tener una interpretación confusa, porque pensando en que el mismo era únicamente del poder, decíamos que el mismo se limitaba en el tiempo, pero no siendo del negocio, podía continuar como poder simple, si el mismo estaba vencido. Claro que la confusión resultaba de atribuirlo al poder mismo, cuando toda limitación en el plazo, lo era para la ejecución del acto que le servía de causa, y de ser así expresado, el vencimiento afectaba a todo el poder, que se extinguía denitivamente. En esas discusiones doctrinarias, debimos participar en otro dictamen que dice así: 8.2.1. Poder especial irrevocable. Plazo vencido. Interpretación. Vigencia. Pluralidad de apoderados: ¿cómo deben actuar?
La consulta que nos llega, con acompañamiento de fotocopia de todos los documentos (escritura de reglamento de copropiedad y administración y adjudicación por división de condominio, poderes invocados, incluyendo el irrevocable cuestionado en un estudio de títulos que también se adjunta) nos colocan en la alternativa de una nueva interpretación sobre la materia del título. Antes de entrar en el fondo de la cuestión, vamos a ocuparnos del uso del poder cuando se trata de apoderados en forma conjunta, separada o alternativamente. a) Pluralidad de apoderados. ¿Cómo deben actuar?
De los tres titulares de dominio, dos son representados por sen-
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dos poderes especiales de “administración y disposición” que tienen facultades expresas para el acto, tales como afectar a propiedad hori zontal y adjudicar unidades por división de condominio, a favor de dos apoderados que actuarán “en forma conjunta, separada o alternativamente cualesquiera de ellos”. El otro, con un poder especial irrevocable, que analizamos más adelante, a favor de los mismos apoderados. Respecto de la actuación de los apoderados, dice la referencia del título acompañada: “ Asimismo, no se indica el modo en que deben actuar los mandatarios (conjunta, separada, alternativa o indistintamente), por lo cual cabe interpretar que debieron hacerlo en forma conjunta”.
No es esta la aplicación normativa en materia de pluralidad de mandatarios, dado que el art. 1899 establece la regla y las excepciones: “Cuando en el mismo instrumento se hubiese nombrado dos o más mandatarios, entiéndese que el nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nombrados , con las excepciones siguientes:…”.
La regla se cumple en la escritura de reglamento y adjudicación por división de condominio. La excepción señalada no modica esta interpretación, pues dice: “1ª. Cuando hubieren sido nombrados para que funcionen todos o alguno de ellos conjuntamente…”.
Quiere decir que salvo cláusula expresa de actuación conjunta, la misma se debe entender como de actuación individual, más cuando el mismo mandante establece que pueden hacerlo en forma separada o alternativamente. Así lo desarrolla Alberto Gaspar SPOTA cuando señala con relación al art. 1899: “…la regla es que el nombramiento plural sólo se entiende individual y en el orden de su designación, y la excepción -inc. 1, art. 1899- debe ser expresa” . (Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Ed.
Depalma, Bs. As., 1983, Vol. VIII, pág. 86). NOTA DERECHO VIGENTE: Se regula el apoderamiento plural en el art. 379 (ya analizado) y 1326 CCyC en materia de mandatos.
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b) El poder irrevocable de plazo vencido.
El segundo cuestionamiento al título que resulta del estudio respectivo efectuado en la referencia, está dirigido al poder irrevocable, y dice: “Se deja constancia que el plazo de la irrevocabilidad del poder se encontraba vencido al momento de autorizarse el presente acto” . En distintos dictámenes hemos distinguido el vencimiento del plazo del poder del de la cláusula de irrevocabilidad. El referencista en este supuesto no duda y dice que se trata del plazo de la irrevocabilidad, sin dar opinión de sus efectos. Del análisis que hacemos resulta que esto es así, por cuanto se dice que “…coneren PODER ESPECIAL, IRREVOCABLE por el término de dos años desde la fecha de esta escritura”.
La coma entre ESPECIAL e IRREVOCABLE, no deja dudas al respecto. Y es en ese plano del vencimiento de la irrevocabilidad que sostuvimos: “…que el poder irrevocable de plazo vencido, conserva su vigencia como poder en tanto no sea revocado , que esta fue la única condición que se agregó a un poder para diferenciarlo de los poderes en general, naturalmente revocables, y excepcionalmente, por esa cláusula, irrevocable. Caída esta excepción, el poder recupera su natural revocabilidad, y el mismo podrá haber sido revocado, pero, de lo que resulta de la declaración del apoderado, no lo fue, ni existen evidencia en tal sentido”. (Dictamen ob-
rante en la Revista del CEN Nº 2, octubre de 2006, Delegación Lomas de Zamora del Colegio de Escribanos de la Prov. de Bs. As., pág. 79). La misma declaración obra en el documento examinado. En la misma Revista y con relación a la cuestión principal, produ jeron dictámenes Alberto ARAMOUNI y Natalio Pedro ETCHEGARAY. De este último rescatamos un importante argumento sobre el plazo de los poderes irrevocables, en tanto arma : “El límite temporal resulta indiferente a las partes contratantes y su inclusión en el instrumento de la representación irrevocable obedece solamente a la pretendida obligatoriedad legal de dicha inclusión. Por lo tanto estimo que igualmente puede utilizarse, indicándose que las partes estiman implícitamente prorrogado el plazo jado por necesidad de cumplir con el negocio base que motiva la representación. La base
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legal y cientíca de esta interpretación se basa en el artículo 1960 del Código Civil que expresa: ‘Cesa el mandato por el cumplimiento del negocio, y por la expiración del tiempo determinado o indetermi nado por que fue dado’. En el Curso de Derecho Civil Francés de Aubry y Rau se expresa claramente: ‘El mandato se acaba por la expiración del plazo por el que fue dado, o por el cumplimiento del negocio que forma su objeto’. Es decir que para nuestro codicador y para la doctrina, estas causas de determinación de la representación tienen similar importancia y cuando debe optarse por alguna de ellas por contradecirse ambas soluciones, es necesario indagar la verdadera voluntad del poderdante. Ella debe ser tenida muy en cuenta en la representación irrevocable, donde el poderdante no es el señor de un acto unilateral y recepticio, sino que está cumpliendo el compromiso negocial que le impone asegurar el mantenimiento de su decisión contractual, aún ante su voluntad contraria o su muerte o incapacidad”. (Rev. del CEN, nro. 2 cit., pág. 82). Rescatamos entonces la importancia del negocio causal y la buena fe de las partes, que trataron de asegurar la ejecución, sin subordinar el plazo a intereses de las partes, que a su vez, el propio legislador ha preservado, aun ante la misma irrevocabilidad al establecer: “Mediante justa causa, podrá revocarse” (párrafo nal del art. 1977). Por lo expuesto, entendemos que el vencimiento de la cláusula de irrevocabilidad, en el supuesto tratado, no produce la cesación del poder, y el mismo se ha celebrado válidamente. c) La individualización de lo adjudicado.
Dice la referencia como última observación: “Tampoco se indica con precisión qué unidad funcional corresponderá al llevarse a cabo la división de condominio y adjudicación”. No hay norma alguna que lo exija, por cuanto la misma cláusula de vender es abstracta, y no tiene por qué contener más precisión que una individualización genérica, como sería los inmuebles en tal localidad, o las unidades de tal o cual edicio, sin que sea necesario desar rollar facultades como para jar el precio, entregar la posesión, cobra y percibir el precio, etc.
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Cuando el legislador quiso esa precisión lo dijo expresamente, como en los supuestos de los arts. 1882 a 1888, o con la exigencia de especicidad del art. 1807 inc. 6º. Por tanto, no vemos que haya insuciencia del poder, atento a que las instrucciones reservadas que puede dar el poderdante a su apoderado, puede ponerlas de maniesto en el momento de ejecutar el poder, en tanto no exista obligación expresa sobre su inclusión en el acto de apoderamiento (art. 1938). 8.3. El poder irrevocable en la nueva legislación A él se reere el art. 380 inciso c.: “El poder se extingue:… c. por la revocación efectuada por el representado; sin embargo un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado; se extingue llegado el plazo jado y puede revocarse si media justa causa”.
La reforma tiene un aspecto positivo en tanto cambia la necesaria referencia causal, no ya como “negocios especiales” por la actual de “actos especialmente determinados”, porque esta última referencia es concreta, precisa la motivación principal de la irrevocabilidad, que la otra de negocios especiales, resultaba más amplia y difusa. Se está reriendo a un negocio ya concretado en todos sus aspec tos, salvo el que sirve de sustento a la irrevocabilidad, y que por ello tiene tal calidad. En la aplicación notarial, es abundante la del boleto de compraventa de inmuebles, en que se paga el precio, se entrega la posesión, y se deja pendiente la escrituración. Dentro del negocio celebrado, falta la consumación nal para dar al comprador su título de propiedad, que es la rma de la escritura. Se trata por cierto y sin ninguna duda, de un acto especialmente determinado. Pero se equivoca el legislador cuando añade el requisito de la limitación, no como en el régimen anterior a la limitación en el tiempo, que
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se podía pergeñar mediante la referencia a los motivos a los que se subordinaba la ejecución, como podría ser la terminación de un juicio de reivindicación, o sucesiones pendientes, o cualquier cuestión que era impedimento para la transmisión. No necesitaba precisar un plazo que era totalmente desconocido, porque no dependía de las partes sino de factores extraños a ella. Por tanto, se podía regular con cierta exibilidad esta cuestión, y dejar que la verdadera razón de la irrevo cabilidad resultara del negocio causal y no de una expresión abstracta sin contenido alguno. Decir ahora que debe estar limitado por un plazo cierto y que se extingue llegado el plazo jado, es ignorar la importancia del negocio y destruir su ecacia, por una mera cuestión semántica. Con mucha propiedad sostiene ETCHEGARAY, con cita de BETTI al comentar esta norma: “Sólo cuando el pacto haya sido conferido por un predominante o concurrente interés del representante o de terceros, se torna propiamente irrevocable y no se extingue, ni por revocación (salvo que exista una justa causa) ni por muerte o sobrevenida in capacidad del representado… La mera renuncia a la facultad de revocar no es suciente, es decir, no es ecaz sino cuando encuentra motivo en la necesidad de proteger un interés apreciable en la estabilidad de la representación, de persona distinta del representado… ejemplo… representación otorgada por varias personas a una sola para un negocio común… cada representado está interesado en la estabilidad de la representación: división de condominio, liquidación de la sociedad, etc.”. ( Código Civil y Comercial, Comentado… citado, Tomo 2, pág. 157). Y agrega luego que el actual inciso c) del art. 380 “contraría la naturaleza jurídica de las representaciones irrevocables la imposición legal de limitarlas en el tiempo con un plazo cierto y asegurar que, frente a la disyuntiva de decidir si una representación irrevocable ha caducado por el transcurso del tiempo, la naturaleza jurídica de esta gura le im pone al intérprete remitirse al negocio-base que lo motivó y, fundado en él, optar por su mantenimiento en el tiempo o por su extinción, te niendo en cuenta que es natural en la representación irrevocable su
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mantenimiento temporal y no su limitación, aunque con justa causa podrá revocarse” (Ob. y Tº cit., pág. 158). A pesar de ser la exigencia totalmente contraria al sentido común, la disposición existe y hace caer la irrevocabilidad al término del plazo jado, razón por la cual se tendrá que jar un plazo muy amplio, para poder abarcar todas las posibles demoras que el negocio causal tenga, para ser ejecutado con el poder conferido. A modo de solución, sugerimos que a un plazo extenso se le agregue la posibilidad de una prórroga, dando poder a un apoderado del poderdante, para que llegado el caso del inminente vencimiento acuerde con el representante la ampliación del plazo, su prórroga o un nuevo apoderamiento con carácter de irrevocable. La otra posibilidad sería la de pactar la prórroga del poder para el caso de vencimiento del plazo establecido, con el carácter de poder revocable, dado que la posibilidad de resolver el poderdante sobre su continuidad no afecta ningún principio de orden público, y respeta el acuerdo negocial que es el verdadero sustento del otorgamiento. Concordamos con ETCHEGARAY con este criterio en la obra citada, que desarrolla en las páginas 164/165. 8.4. El interés en el negocio causal La precisión del interés en el negocio causal, marca pautas concretas para determinar la continuidad del poder hasta su total ejecución, incluso frente a la incapacidad del poderdante o su muerte. Como señala el artículo 380 inciso b), el poder “subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero o representado y tercero”. Ya nos hemos referido a los “actos especialmente determinados” con el alcance de parte nal de un negocio perfectamente concertado en sus elementos principales.
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Las opciones en cuanto al interés, dan fuerza a esa determinación, porque escapa a cualquier gestión o acción poco signicativa, y pone el acento en la verdadera voluntad contractual del negocio causal. Ya aclaramos que este, tratado genéricamente como contrato de mandato, es mucho más amplio en negociaciones que nada tienen que ver con la sola gestión, y se apoyan en contratos o actos que concluyen una relación jurídica. Tomando como base un negocio que muestra facetas especiales, vamos a imaginar que una persona ha comprado por boleto de compraventa una propiedad que tiene prevista la anexión de los fondos de un lindero afectado a propiedad horizontal. Si bien el negocio se concreta en cuanto a la jación del precio, en trega de la posesión y demás detalles de cumplimiento, no puede ejecutarse denitivamente porque falta producir la anexión, y con ello, la modicación de la propiedad horizontal por la reducción del espacio a anexar al lindero. La muerte de un copropietario del edicio, que nada tiene que ver con la transacción principal, impide concluir el trámite de anexión y por tanto, se resuelve otorgar instrumentos válidos, para que el mismo no se frustre en el tiempo, difícil por otra parte de determinar. Los problemas a resolver son dos: a) el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio como acto nal de ejecución, pero para ello debe haberse efectuado la anexión. b) La confección del plano de modi cación del consorcio y la intervención de los herederos del consorcista fallecido, para anexar el fondo del edicio al lindero, y completar así la cosa vendida en a). Se resuelve otorgar un poder especial irrevocable, para asegurar el cumplimiento, dado que el mismo sólo podrá revocarse por justa causa. Este poder tiene naturalmente, efectos para que se ejecute aún después de la muerte del o los poderdantes o de su incapacidad, pero abundando en expresiones que no dejen duda alguna, se pacta tam bién con los efectos para ser cumplidos aún después de la muerte del o los poderdantes, previo detalle de las principales diligencias a ejecutar en la determinación de la especialidad y del legítimo interés.
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En los actos comprendidos, está el detalle del interés, en este supuesto, por un lado del propio poderdante, para concluir ecazmente un negocio, que hasta se pudo pactar como aleatorio por las incertidumbres que resultan de esta negociación, pero que depende su ejecución de su propia diligencia. Pero también el interés, y mayormente, es del tercero que adquiere el inmueble con la anexión para obtener su escrituración por medio del apoderado designado. Si hubiera sido apoderado el propio adquirente, como sostiene ETCHEGARAY, estaría implícita la autocontratación, porque queda marcado el interés indubitable del mismo. Pero pensamos por ahora en el apoderado extraño al negocio, que tendrá que poner toda su diligencia para armonizar lo pendiente extraño al negocio, con lo futuro, a partir de la anexión. Para ello, este apoderado, puede ser un profesional altamente capacitado para resolver estas cuestiones, tanto en el proceso sucesorio del consorcista fallecido como con relación a la modicación del derecho real de propiedad horizontal. Y por tanto, se le acuerda, celebrando un contrato de mandato, una remuneración proporcional a su trabajo, resultando también directamente interesado en la vigencia del poder hasta su conclusión. En el supuesto también hay terceros extraños al negocio principal, como son los demás consorcistas del edicio, que mientras se encuentra en gestión la modicación del régimen del consorcio ven dicultada su libre disposición de las unidades ajenas a esta negociación. Por tanto el mentado poder tiene terceros interesados, y allí podemos comprender las opciones del legislador, cuando se reere a interés común a representante y representado, representante y un tercero o representado o tercero. Ya no quedan dudas entonces de la importancia del negocio base para asegurar el cumplimiento, y la poco seria limitación normativa, sobre la jación de un plazo cierto para su cumplimiento. La respuesta práctica puede ser tan grosera como la limitación, y decir que el poder se otorga por el plazo determinado de cien años, lo que resulta a todas luces ridículo.
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Pero si queremos obrar con seriedad conservando la seguridad que la norma nos retacea, digamos entonces que para el caso de vencimiento del plazo establecido, las partes mantienen en plenitud su obligación de cumplimiento, y prorrogan el vencimiento, aunque lo sea ya sin carácter de irrevocable, como mero poder sujeto a revocación. Qué puede ocurrir en este supuesto: 1) que el poderdante de mala fe lo revoque sin justa causa. Frente a una actitud así, deberá responder por daños y perjuicios, y el maniesto abuso de derecho dejaría inerte la limitación en el tiempo, por cuanto el derecho no puede contradecir sus propios principios, entre otros el del art. 729, que les exige a deu dor y acreedor obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe. 2) Que sin revocarlo, el acto aparezca como revocable ante tercero, por el solo vencimiento del plazo. En tal caso, gobierna la cláusula de prórroga prevista. 3) Que sin revocarlo el poderdante, fallece antes del cumplimiento, y en esta circunstancia no hay problema alguno, por cuanto tanto el irrevocable se puede cumplir después de la muerte, como el que torna ecaz cuando se dan estas condiciones para la irrevocabilidad, aunque no se haya pactado como tal, porque todo poder para ser cumplido en esas circunstancias, se funda en los mismos preceptos. La gran ventaja ante la reforma, es que para este tipo de poderes, extrañamente, no se estableció el plazo, y frente a la anterior doctrina tiene la ventaja de operar como irrevocable igualmente, porque sería propio de una “irrevocabilidad real”, que resulta de las cláusulas del negocio y no de las palabras, que aún dichas expresamente, de nada sirven si no se dan las condiciones para sostener la misma. Es decir, que en la interpretación que debemos dar a la nueva legislación, todo poder irrevocable, que tiene un negocio causal que lo justique y en las condiciones establecidas, tiene efectos para ser cumplido después de la muerte del poderdante, y en igual medida, todo poder conferido para ser cumplido después de la muerte, tiene el efecto de no poder ser revocado en vida, por integrar en su conjunto, las características de una verdadera irrevocabilidad.
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8.5. Instrumentaciones posibles Frente a las dicultades que genera la exigencia normativa de establecer un plazo cierto, que no condice con las necesidades del negocio y por otra parte, es difícil de poder dejar medianamente previsto, se aconseja desde la práctica establecer la posibilidad de una prórroga que opere a partir del vencimiento, para el caso de que haya cuestiones pendientes, el que en principio no podrá tener el carácter de irrevocable, porque faltaría la voluntad del poderdante, para dar ese contenido. Por tanto, ante la prórroga, si se revoca, podrá resolverse por acción de daños y perjuicios sin poder completarse la celebración, salvo que se establezca expresamente que la misma sólo podrá hacerse por justa causa de revocación acreditada judicialmente, evitando así la medida inconsulta y de mala fe del poderdante. La otra posibilidad, es la prórroga o ampliación del plazo acordada con el mismo poderdante, en cuyo supuesto no hay obstáculo alguno por cuanto entra en los alcances de la autonomía de la voluntad, y ninguna norma de orden público le es oponible. Los contratos pueden modicarse, ampliarse o revocarse a voluntad cuando hay acuerdo y por tanto, así como puede otorgarlo su titular, también puede darse poder para que otro lo ejecute en su nombre. En consecuencia, al otorgar el poder irrevocable, bien puede plantearse el supuesto de duda sobre el plazo y ante la posibilidad de que el mismo sea insuciente, el apoderado nombrado otorgar nuevo poder con carácter irrevocable y ecacia para después de la muerte, o fundar la prórroga del mismo a partir de su vencimiento, o hasta nombrar otro apoderado con las mismas características. Visto está que la posibilidad de revocar un poder irrevocable con justa causa, nos introduce en la regulación de la misma, para lo más corriente. En el supuesto antes planteado, si el apoderado no ejecuta en tiempo sus obligaciones, abandona alguno de los procesos a través de los cuales se apunta al cumplimiento, no modica los planos de propiedad horizontal para conseguir la separación de la unidad que se convertirá en la fracción a anexar al lindero, bien puede probarse la
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justa causa y revocarse el poder, y al mismo tiempo otorgar otro, si está previsto el supuesto, con iguales alcances. El interés -decía IHERING- es la medida de las acciones, y en este supuesto, el interés es la medida de la continuidad del apoderamiento. Basta con pensar que quien tiene interés, y por partida doble, puede ser el propietario de la unidad, que modicado el plano de PH, se des glosará del edicio para anexarlo a su propio lote para conformar una sola parcela con la anexión. Se trata de un interés como propietario con el resto del consorcio, que debe regularizar lo antes posible, y al mismo tiempo, interesado como vendedor de la parcela integrada, sin perjuicio de los terceros que son el mentado comprador y los demás consorcistas. Sin llegar a estos extremos, con expresas instrucciones para un nuevo otorgamiento o su prórroga con la participación directa del poderdante, la sola previsión para continuar la representación, así acordada en el documento, es suciente. Como sostiene ETCHEGARAY, “La posibilidad de que una representación irrevocable pueda ser utilizada como representación común, luego de vencido el plazo indicado en el instrumento, debe haberse previsto y surgir expresamente de su redacción y como una circun stancia especialmente tenida en cuenta por los contratantes del negocio especíco que ha dado lugar a la representación irrevocable. Cuando se expresa que la representación es irrevocable hasta cierto tiempo y luego continúa como poder común, se está frente a una situación muy especial, en la que la representación otorgada al apoderado, por razones particulares o especiales del negocio, se quiere mantener durante un lapso determinado, y se aclara que al vencimiento de éste, se termina la irrevocabilidad y la representación retoma su naturaleza común y el poderdante recobra la posibilidad de revocarlo por decisión unilateral, pudiendo darse, asimismo, cualquiera de las causa típicas de revocación, tanto subjetivas como objetivas” (ETCHEGARAY, Natalio Pedro, comentario al art. 380 en el Código Civil y Comercial …, bajo la coordinación de Eduardo Gabriel Clusellas citado, tomo 2, pág. 163). Sin perjuicio de ello, quedan las otras posibilidades apuntadas,
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como es la prórroga acordada con el poderdante o a través de un representante suyo con facultades sucientes y expresas como se propu siera. 9. PODER Y NEGOCIO BASE DESDE EL CODIGO CIVIL VELEZANO Las reexiones dadas en el marco del nuevo Código Civil y Comercial, no son improvisaciones sobre una letra nueva, sino que responden a una continuidad doctrinaria que recuperamos a través de consultas dictaminadas al efecto, y con precisa vinculación con el derecho actual, las que pasamos a analizar: 9.1. Poder irrevocable. Interpretación sobre vencimiento del plazo (CC) Se conere un “poder especial irrevocable, en los términos de los arts. 1977, 1980, 1982 y concordantes del Código Civil, y por el plazo de DOS AÑOS a favor de...”. Se indica luego el objeto: “... para que actuando en nombre y representación de ellos... VENDAN y TRANSFIERAN a favor de... ( los mismos apoderados) una nca... (la describe)... y que les vendieron a los mencionados cónyuges... por la suma de... que han recibido de los mismos íntegramente en este acto y a quienes hoy le han dado la posesión real y efectiva del inmueble enajenado... ( siguen facultades sucientes para el acto)”. El poder referido fue otorgado en el año 1985 no habiendo sido ejecutado, con lo que el plazo de DOS AÑOS está vencido. Tal como resulta en otros casos en que debimos dictaminar, debemos analizar como cuestión previa si el plazo jado lo es del poder o de la cláusula de irrevocabilidad. La frase es confusa, por cuanto está contenida en el mismo párrafo referido al poder y a la irrevocabilidad. Sin embargo, de lo que no queda duda, es de que estamos frente a un poder de irrevocabilidad real, por cuanto el negocio, aun cuando no contara con un documento
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privado que le sirviera de base, está perfectamente relacionado, con expreso reconocimiento de su existencia por los poderdantes que son los dominus negotii . Esto no deja dudas por cuanto reconocen que los propios apoderados les han comprado en la fecha, con lo que le dan el poder en ejercicio de la facultad de autocontratación que resulta del art. 1918 del CC. Además se da recibo por el precio, cuya cantidad cierta y determinada dejan expresada, al igual que el inmueble vendido y la entrega de la posesión. De un instrumento público resulta entonces un negocio consumado, con independencia de otro sustento documental. Por ello, la irrevocabilidad tiene una connotación especial, porque independientemente del pacto que las partes pudieran hacer al respecto, cumple con todos los requisitos del art. 1977. NOTA DERECHO VIGENTE: cuando hablamos de la irrevocabilidad real, estamos anunciando lo que hoy podemos aplicar como ejemplo de “actos especialmente determinados… y en razón de un interés legítimo” del art. 380 inc. c) CCyC. Respecto de la autocontratación, hoy está establecida y autorizada en el art. 368 CCyC, como contrato consigo mismo. No quedan dudas que es un negocio causal válido.
Frente a ello -como ya dijimos-, aun vencido el plazo, poco podría hacer un vendedor que ha reconocido tamaño cumplimiento para justicar una justa causa de revocación, quedando la facultad de revocar que resultaría de la pérdida de la condición de irrevocabilidad como un verdadero abuso de derecho. En tales casos, demandados para su ejecución, sean los otorgantes o sus herederos, no tendrán más remedio que cumplir con su obligación de escriturar. Si están los otorgantes, porque así lo han pactado y no rige ninguna condición de revocación del negocio (pacto comisorio por incumplimiento, pacto de retroventa, etc.). Si hubieran fallecido, la obligación sería de los herederos como continuadores de sus causantes, sin necesidad de incluirlos en el sucesorio
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(solamente pedir su exclusión), por cuanto patrimonialmente el bien no integra el acervo sucesorio porque ya ha sido enajenado y cobrado en vida por los causantes. No existe masa de bienes hereditarios de esta especie a tenor de lo establecido en el art. 3469 y a los herederos les queda una obligación pendiente de cumplimiento, que de no ser ejecutada, tal como se lo permite el art. 16 inc. a) de la ley 17.801 por tracto abreviado, deberán responder por los daños y perjuicios que pudieran originarse en la demanda de escrituración. NOTA DERECHO VIGENTE: hoy se ha cambiado la limitación en el tiempo por algo más preciso, como es plazo cierto, que así como permite jarlo en forma totalmente desproporcionada al negocio porque carece de fundamento, también puede establecerse estimativamente pero con previsiones de prórrogas como las apuntadas.
En estos supuestos, y ante un negocio ejecutado como lo es en este caso, no puede pensarse ante la duda interpretativa que el plazo fue jado para el poder, sino simplemente para cumplir con un requisito importante en muchos casos como es el de la limitación en el tiempo, pero casi intrascendente en éste. Es en tales circunstancias cuando -como lo hicimos en otros dictámenes- nos pronunciamos por la plena vigencia del poder, que por otra parte, rearmando el criterio de que el plazo se jó para la irrevocabilidad y no para su duración como concesión de la representación, se conrió con efectos post mortem , que seguramente excede a la limitación temporal ante el desconocimiento de ese hecho futuro e incierto. Si el poder tiene vencida la cláusula de irrevocabilidad, no por ello venció el plazo del poder, cuya verdadera naturaleza la establece su ejecución. Subsistiendo aun así el poder, la revocación que se apoye en el vencimiento de la irrevocabilidad impedirá su ejecución, pero la negativa intempestiva y abusiva, hará incurrir a los poderdantes en daños
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y perjuicios por ello. Ya no se trata de la justa causa, sino del abuso de derecho de su titular, que no ejecuta su obligación. En consecuencia, si no lo han revocado, no por el vencimiento del plazo de la cláusula de irrevocabilidad se puede presumir la voluntad de revocar, dado que un apoderado debe cumplir el mandato y responde por los daños y perjuicios de su incumplimiento (art. 1904 CC), y sólo debe abstenerse de ejecutarlo cuando su ejecución fuere maniesta mente dañosa (art. 1907 CC). Con las connotaciones especiales del interés de los apoderados, no por ello queda fuera de consideración la ejecución y cumplimiento a través de las reglas generales de interpretación, y el acto celebrado fuera del plazo de la irrevocabilidad no deja de pertenecer al área de los negocios celebrados durante la vigencia del poder, dado la forma de conferirlo e intereses involucrados. Parece por tanto desproporcionado y contrario a derecho, decir que el poder no se puede ejecutar, cuando el incumplimiento genera una verdadera acción de daños para los poderdantes si se negaran a ejecutar el mandato. Es por ello que, sin cambiar la postura interpretativa en cuanto a las claras normas que indican que vencido el plazo del poder no puede ejecutarse, de lo que se trata en este caso es de un plazo que no afecta al poder mismo, sino que tiene sustento normativo para la irrevocabilidad, pero no para su vigencia, que naturalmente tiende a su ejecución por el cumplimiento del negocio sin obligaciones pendientes en favor de los poderdantes. 9.2. Ausencia de irrevocabilidad a pesar del enunciado y la actual jurisprudencia Se presenta para su análisis un “poder especial irrevocable” autorizado el 29 de diciembre de 1986 por ante el Registro 21 de Almirante Brown, al folio 701. En el acto escriturario comparece el señor JJ D P como otorgante y la señora M R C como cónyuge asintiente.
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En la parte dispositiva, el otorgante maniesta que “conere PODER ESPECIAL IRREVOCABLE, a favor de don JAC… y MSM…, para que actuando en forma conjunta, separada o alternativa y por ser de interés legítimo de mandantes y mandatarios y por el término de cinco años, para que en su nombre y representación, vendan por el precio y formas de pago que convenga, un inmueble…”. De ello resulta: 1) Que el mentado poder se encuentra vencido por el solo trans curso del tiempo (5 años pactados desde el 29 de diciembre de 1986). 2) Que el enunciado del mismo como “irrevocable”, en principio no tiene sustento, por falta de uno de sus requisitos. Conforme al art. 1977, está limitado en el tiempo (5 años) y es en interés común de mandante y mandatario porque así se expresa y más adelante analizaremos su razonabilidad. Pero carece del negocio causal que lo justique, en tanto el mismo se pretendiera hacérselo valer para asegurar la transmisión del dominio a quien hubiera resultado comprador, abonado el precio y tomada la posesión, como es en la generalidad de los casos el otorgamiento de poder irrevocable para este tipo de negocios. Con ello no pretendemos decir que no lo es, sino que no reúne los requisitos sobre la base de una operación inmobiliaria cierta, dado que como resulta del mismo no la hay, y se da para vender y establecer la forma de pago. No hay ni principio de ejecución del negocio, por cuanto no existe comprador ni precio jado, y todo queda supeditado a una negociación futura. En la segunda parte del poder y en una redacción confusa, después de la descripción del inmueble que se debe escriturar se agrega: “Por percibir en este acto de mano de los mandatarios el importe de Australes Veinticinco mil, en dinero en efectivo y a su satisfacción de acuerdo a boleto de compraventa suscripto entre las partes”. Si en la primera parte se está diciendo que el poder se da para que los mandatarios vendan, a qué boleto se reere ahora, sin que el es cribano lo tenga a la vista, verique el cumplimiento del pago de im puesto de sellos, su regularidad, partes, precio y condiciones, cuando lo
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razonable era dar el poder para escriturar la venta celebrada, y entonces el poder tenía todas las condiciones de una “irrevocabilidad real” en base al negocio consumado y pendiente de escrituración. Si el boleto mentado lo fuera entre mandante y mandatarios, entonces se debió hacer referencia a la facultad de “autocontratación” como resulta del art. 1918 del CC en tanto la admite si el mandante lo hubiera autorizado en forma expresa (párrafo nal) y no velada como resulta de la escritura. A qué documentos privados se reere cuando a renglón seguido se establecen las facultades de los mandatarios, si solo resta la escritura, dado que el boleto estaría suscripto entre las partes y no quedarían negociaciones pendientes, de ser exacto lo armado. Sin embargo, la rmeza del negocio cae cuando se establece la fac ultad de dar la “posesión”. Si la suma indicada como entregada corresponde al precio, porque la misma no fue entregada, cuando es lo razonable toda vez que se celebra este tipo de negocios sobre la base de poderes irrevocables, pero con el toma y daca que cierra la operación de hecho. No sería sospechosa la cláusula ni incierta, si al menos se hubiera reconocido desde el vamos que había un boleto, entre quiénes, por qué precio, etc. Más bien pareciera, de atenerse al contenido del poder, que la entrega de mandante y mandatario sería como un anticipo del mandatario que será recuperado al vender. Si así fuera, la relación de gestión entre las partes con una entrega dineraria, estaría justicando la rel ación causal en un contrato de mandato, conforme con el cual el mandatario se asegura la recuperación de lo anticipado en el momento de la venta, y allí está la justicación de la irrevocabilidad y el interés. Pero no existiría venta. De lo expuesto en forma sucinta, y con independencia de la cesación del poder por vencimiento del plazo establecido (art. 1960 pár rafo 2º CC), resulta contradictorio su contenido (da poder para vender y luego dice que existe boleto sin precisarlo; dice que se jará el precio y condiciones de pago y luego que los mandantes perciben una suma)
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y por tanto sin sustento racional en virtud de las declaraciones contradictorias y evasivas, lo que llevaría a entender que “Hay verdadero exceso en el uso del poder que nos coloca en situación de falta de apoderamiento, conforme la regulación del art. 1905, dado que no se puede desentrañar cuál es la verdadera naturaleza del negocio para el que se dio el poder, viciado por la contradicción referida, siendo en consecuencia de imposible juzgamiento la extensión del mismo.”, tal como dictamináramos en un caso de características parecidas (“Poder Irrevocable. Cláusulas contradictorias. Uso indebido y en exceso. Consecuencias” en Cuaderno de apuntes notariales Nº 11, Ed. FEN, La Plata, abril 1998, pág. 34/35). La doctrina notarial ha puesto especial énfasis en la claridad de la redacción y en la incorporación de los elementos que permitan acreditar las armaciones contenidas en el documento. Incluso ante el caso dudoso desde la doctrina, del pacto de “irrevocabilidad” sin sustento expreso, el mismo debe justicarse en el contrato base. Como señalara Luis LLORENS: “La irrevocabilidad pactada es susceptible de una nueva división, ya que el pacto de irrevocabilidad puede estar contenido en el propio contrato de mandato (o en el apoderamiento), en cuyo caso la llamaremos maniesta; o al contrario, puede resultar solamente del contrato base. Por eso la llamaremos oculta. Así, por ejemplo, podría otorgarse un poder por instrumento público para vender un inmueble en el que no se habla ni del negocio base ni de irrevocabilidad. Sin embargo, en el boleto de compraventa privado se aclara que el poder se ha otorgado a n de dar cumplimiento a las obligaciones que el vendedor ha asumido en ese contrato, y que se obliga a no revocar, pues, por ejemplo, ha cobrado la totalidad del precio de venta. En ese caso se trata de una irrevocabilidad por naturaleza (el negocio está concluido y no se justicaría la revocación) que además está pactada en el negocio base. Digamos solamente para completar el ejemplo que el supuesto de justa causa de revocación que menciona el art. 1977 del Código Civil nacería si el precio fue pagado en cheque y éste careciera de fondos. Allí aparecería la justa causa de revocación del poder irrevocable” (“Irrevocabilidad y ecacia post mor-
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tem. Dos conceptos diferentes”. Luis Rogelio LLORENS, Revista Notarial
Nº 910, pág. 1101). La importancia del negocio causal para la existencia de la irrevocabilidad ha sido puesta de resalto con toda pulcritud por Ana Raquel NUTA y Raúl F. NAVAS, diferenciando perfectamente el negocio base, de naturaleza contractual, del negocio portante de la representación, como lo es el poder, en una sucesión que legitima la celebración del negocio jurídico principal: “En el primero, por ser un contrato, las partes serían el mandante y el mandatario, en el segundo existe sólo el mandante/ poderdante, pues se trata de un acto jurídico unilateral de apoderamiento, pero recepticio, pues el poderdante, como ya dijimos, recepta de antemano las consecuencias favorables que se puedan plantear en virtud del negocio jurídico principal que su apoderado/representante ha cumplido en su nombre y de su cuenta. En el tercero, el negocio será un contrato con un tercero, o con el mismo apoderado si estuviere facultado expresamente para ello...” (“Análisis de los elementos congura tivos del poder especial irrevocable”, en Curso de Derecho Notarial , bajo la dirección de Ana Raquel NUTA, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1999, pág. 341). A su vez, el negocio base como existente, no implica su ejecución total, pero sí su existencia cierta. Así resulta claramente de lo expresado por los autores del trabajo presentado en la XXII Jornada Notarial Bonaerense celebrada en Lomas de Zamora entre el 6 y 9 de setiembre de 1978: “El otorgamiento del poder irrevocable supone la existencia de un negocio base concluido en sus elementos esenciales (sujetos negociales y objeto negocial) perfectamente determinado con sus elementos naturales (tiempo, modo y forma de cumplimiento de las prestaciones establecidas). Estamos de acuerdo con lo que expresa ETCHEGARAY, que maniesta que negocio concluido como tal no qui ere decir necesariamente negocio cumplido, ya que para asegurar su cumplimiento es que se otorga poder. Es por lo tanto posible otorgar el poder aunque no estén totalmente cumplidas las prestaciones excepto en lo formal que sería la única actuación del apoderado (por ejemplo, el otorgamiento de la escritura cuando está entregado el precio de compra y entregada la posesión… resulta inadmisible el poder general irre-
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vocable, así como el especial para realizar un negocio; solo es admisible el especial para cumplir un negocio ya realizado)” (ANDRES, Antonio; REY, Norberto J.; MARTI, Elsa y BARBIERI, María E. “Los negocios jurídicos indirectos: compra para terceros. Declaración de dominio. Medios utilizados: poder especial irrevocable. Poder con valor post mortem” , en Revista Notarial Nº 841, pág. 1375). Tiene relevancia para nuestro tema la observación nal de los au tores citados, que ponen énfasis en el cumplimiento del negocio y no en su realización. NOTA DERECHO VIGENTE: esta es la verdadera interpretación en el art. 980, tanto para el inciso b) como para el c) ya comentados, cuando se re ere a “negocios especiales” como resultaba del art. 1977, sino de “actos especialmente determinados”.
Por otra parte, la crítica a los distintos supuestos de redacción incorrecta y absurda, fue puesta de relieve por Carlos Nicolás GATTARI en Revista Notarial Nº 931, pág. 733 y ss., donde desarrolla los casos planteados por varios autores en consultas varias, entre los que cita el del que suscribe este dictamen. De la relación que hiciéramos al comienzo, resultaban facultades ajenas a la irrevocabilidad, como lo era la celebración de un negocio (vender por el precio y condiciones, etc.). Y de la segunda parte, si se tratara de un negocio celebrado, podría tratarse de un mandato, por más que hiciera referencia a un boleto, por la contradicción con el primer párrafo que deja sin sentido el segundo. José Carlos CARMINIO CASTAGNO ha dicho que los tres requisitos del artículo 1977 (negocios especiales, limitación en el tiempo e in terés), deben darse en forma concurrente, “ya que no constituyen supuestos alternativos”. Y agrega nuestro autor: “El pacto de irrevocabilidad -sin cumplimentarse la totalidad de los requisitos exigidos- carece de relevancia, pero el mandato que se halla inserto vale como mandato ordinario”. (“Poder Irrevocable”, tratamiento del tema en el Instituto Argentino de Cultura Notarial, en Revista Notarial Nº 864, pág. 1410).
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Este es el criterio sustentado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: “En coincidencia con la alzada, esta Corte tiene dicho que las condiciones que el art. 1977 del Código Civil requiere a n de que un mandato pueda ser irrevocable, esto es, que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero, deben cumplirse simultánea y tempestivamente a la época de su celebración, debiendo surgir ello sin dicultad interpretativa de su propio contenido (conf. Causa Ac. 27902, sent. del 13-V-80, DJBA119449)”. Y agrega: “Ese interés legítimo debe estar vinculado íntimamente a las demás exigencias que indica el art. 1977 del Código Civil, es decir, al límite temporal, y -singularmente- al negocio especial a cuyo efecto se otorga el mandato y debe surgir -en principio- también de las mismas previsiones. Como también lo señala el tribunal dicho interés legítimo no aparece con nitidez de la escritura de fs. 24 desde que la facultad otorgada al mandante para rmar boletos de compraventa y sus escrituras traslativas, perciba el precio, otorgue la posesión, tramite los derechos de propiedad y dominio, etc. lejos está de acreditar aquel negocio especial, siendo la mera exteriorización de una intención amplia de apoderamiento” (SCBA, Ac. 40431 S 27-6-1989. Caratula: “Calaza, Leoncio c/Bouza de Scapellato, DINA y otros s/ nulidad de escrituración”. A y S 1989-II-514. Por todo lo expresado, hemos sostenido en la obra La Escritura Pública, que “El artículo 1977 del CC regula las condiciones en que se puede dar carácter de ‘irrevocable’ a un poder. Ellas son: a) negocios especiales; b) limitación en el tiempo y c) interés legítimo de los contratantes o de un tercero. El primer elemento, es el que mayor vinculación tiene con el boleto, por cuanto es justamente el negocio que sirve de base a la mentada irrevocabilidad. Es cierto que el negocio causal puede ser cualquier otro que la justique, pero ninguno cumple con mejor integridad que el boleto, por cuanto haber pagado el precio y dado la posesión, sin dejar pendiente más obligaciones que la de escriturar, está poniendo en evidencia la ‘irrevocabilidad real’ del derecho italiano, que proyectado en el nuestro permite considerarla independientemente de expresión escrita.
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El poder es irrevocable, por darse esas condiciones, la primera de todas la del negocio causal, la otra, la de la limitación en el tiempo, que puede ser explícita, como cuando se dice por tantos días, meses o años, o implícita, como cuando se supedita a un plazo determinable, al cumplimiento de una condición, o especícamente a la celebración de alguna diligencia administrativa o judicial como podría serlo la aprobación de un plano de subdivisión, la conclusión de un juicio sucesorio o partición de bienes o el otorgamiento de alguna autorización”. NOTA DERECHO VIGENTE: hoy esta interpretación ha sufrido un golpe con la jación de plazo cierto, que ya criticamos más arriba.
En cuanto al interés, que al decir de IHERING es la medida de las acciones, en nuestro supuesto es la justicación de la perduración del poder, que, de todos modos, a tenor de lo dispuesto en el último párrafo del art. 1977, con justa causa podrá revocarse. La práctica nos muestra muchas veces poca claridad en la demostración del negocio causado, y aparecen poderes irrevocables, que se titulan tales, pero sin aparentar serlo. Quizá pueda aportarse elemen tos que lo acrediten, como la presentación del boleto u otra causa que justique la irrevocabilidad, pero de no ocurrir ello, por más que se lo titule como irrevocable, el poder es revocable y cesa con la muerte, la incapacidad, la renuncia o la expresa declaración de voluntad del po derdante en tal sentido (art. 1963 CC). Ya no se trata de acreditar la justa causa de revocación, sino que la existencia de estas causales produce la cesación del poder. Para ello es menester, como recaudo importante, dejar incorporado uno de los ejemplares del boleto al protocolo donde se otorga el poder o bien, con mucho mayor contenido fedante y funcional, redactarlo en el mismo acto, en la escritura de poder. Esta escritura de boleto de compraventa y poder irrevocable en el mismo documento público, no muy usual por cierto, nos enfrenta con un importante tema, cual es el de la forma de la compraventa, que como se dijo antes, siendo un contrato consensual, estaría perfeccio-
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nado en el instrumento privado, y lo que requiere la escritura pública es la transmisión del dominio, quedando diferenciada la posesión que se da en el boleto privado, de la que se hace por tradición dominial por escritura pública. Entre ambos elementos formales, queda el boleto por escritura pública, a lo que se podría preguntar: ¿y entonces para qué luego otra escritura de transmisión del dominio? Es que una cosa es la posesión en el boleto, que no requiere esa forma, y otra la tradición del dominio, tan importante, que SPOTA la eleva a un verdadero contrato complementario con el de compraventa. El último es el contrato formal de transmisión, y el otro el contrato consensual de compraventa. Por otra parte, al boleto, no se cumple con todos los recaudos del acto de transmisión, tales como el pedido de certicados administra tivos y registrales, con la reserva de prioridad, para luego rogar la inscripción del título, que es lo que en verdad se genera por este método que cumple con todos los requisitos de forma y de fondo establecido por las leyes. De todos modos, el boleto de compraventa celebrado por escritura pública, con el poder irrevocable que lo complementa, en el mismo documento público, reúne las máximas garantías, incluso para cual quier tercería de dominio, frente a terceros que pretendieran atacarlo” (La Escritura Pública, LAMBER, Rubén A. Tomo III, cap. II, ítem 10-1). En consecuencia, como sostuviéramos oportunamente “El poder irrevocable tiene una bilateralidad implícita, sostenida en los presupuestos del negocio base que determina este otorgamiento. La misma ley se encarga de enunciar cuáles son esos presupuestos cuando se re eren al mandato irrevocable: negocios especiales e interés legítimo del mandante y mandatario o de un tercero. Si no existe un negocio especial que justique el otorgamiento de tan especial forma de apodera miento, el mismo será inoperante. Y esa inoperancia se denomina en la ley, justa causa de revocación. Aquí la justa causa no opera como en el mandato, donde lo esencial es la gestión. Aquí la justa causa anula o destruye la naturaleza misma del poder irrevocable. Si lo es, segura-
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mente no existirá justa causa de revocación” (LAMBER, Rubén A. “Representación, poder y mandato”, en Revista Notarial Nº 898, pág. 677, con cita del fallo de la sala C CNC de la Capital Federal del 16/3/77 en autos “Ugarte de Obadía, Emilia c/ Ugarte de D’Abbisogno, Eugenia O.”, con dictamen de Augusto C. BELLUSCIO, Santos CIFUENTES y Jorge H. ALTERINI, publicado en Revista Notarial Nº 833, pág. 1158 y ss., año 1977). En fallos recientes se ha insistido en la importancia del negocio causal, al punto que hasta la vinculación del boleto con el poder irrevocable y el plazo establecido en este último, ha servido para interpretar la prórroga del primero. “A esta altura del análisis es el caso de preguntarse cuál es la solución que debe adoptarse, cuando el plazo para escriturar consignado en el boleto es menor que el otorgado en el poder irrevocable para escriturar; es decir, cuando resta únicamente ese acto para concluir el negocio, al haber la vendedora recibido todo el precio y otorgado la posesión de la cosa. Me inclino por seguir las conclusiones del iudice a quo; ello así porque si se estableció un plazo en la escritura pública de poder especial irrevocable, su vencimiento importa la imposibilidad de la utilización posterior del instrumento, pero mientras está vigente su utilización es plena. Porque estoy entonces persuadido de que la ahora quejosa no ha otorgado un poder común que pueda revocarse unilateralmente; ha otorgado un poder irrevocable para ejecutar un negocio especial, en razón de un interés legítimo de los contratantes, y en base al boleto de compraventa limitado en el tiempo. No existiendo causa justa para que pueda ser revocado, conforme lo establece el citado art. 1977 del Digesto Civil, mal puede la demandante pretender que la limitación temporal otorgada sea menor que aquella que surge del instrumento público, no obstante lo establecido en el boleto” (Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I (CCivyComLomasdeZamora) (Sala I) Fecha: 19/03/2002. Partes: E., M. C. c. Meneghini, Silvio. Publicado en: LLBA 2002, 826).
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En igual sentido se ha dicho: “Que entre los recaudos que el art. 1977 del Cód. Civil exige para que el mandato sea irrevocable, contémplase ‘que sea para negocios especiales’, debiendo entenderse que el objeto del mandato debe referirse a un asunto determinado. Es que la renuncia a la facultad de revocación mediante un apoderamiento general equivaldría a un acto de disposición y como la noción de patrimonio -en concepto de la doctrina clásica- se halla ligada a la personalidad, el acto de disposición implicaría la cesión de un patrimonio, que resulta imposible entre vivos; en tanto, tratándose de un mandato especial, al limitarse a un asunto determinado, la libertad del mandante queda a salvo para resolver por sí sus propios negocios (v. MASNATTA, El mandato irrevocable, Buenos Aires, 1969, págs. 44/45). En la especie, Miguel Antonio Razetto conrió “poder especial irrevocable por el término de cinco años a favor de Velia Ofelia Palombi”, su cónyuge, “para que en su nombre y representación y actuando con las facultades de irrevocabilidad” que preceptúa el art. 1977 del Cód. Civil “done por iguales partes indivisas a sus hijas” antes nombradas, según lo establece el art. 1982 del Cód. Civil, “la nuda propiedad con reserva de usufructo” de los inmuebles que describe. En el respectivo instrumento se acuerdan amplias facultades a la mandataria, indicándose que el poder se otorga “sin limitación dentro de los de su naturaleza, el que se mantendrá vigente pese al fallecimiento de la parte mandante”, según lo preceptuado por el art. 1980 y concs. del Código Civil (fs. 94 y sigtes.). En el mandato de autos, pues, se encuentra debidamente satisfecha la especialidad del acto, resultando de su texto que el mismo consiste en la donación de nuda propiedad con reserva de usufructo. La ausencia o -como habría ocurrido en el caso- la enfermedad son factores habituales determinantes del encargo por el mandante (v. MOSSET ITURRASPE, “Mandatos”, Santa Fe 1996, pág. 14); y entonces, sería disvaliosa toda exigencia de perfeccionamiento del negocio jurídico encomendado, lo cual tornaría superuo al mandato mismo. En tal sentido, bien dice el recur rente que la voluntad de donar ya había existido y puesta de maniesto en el otorgamiento del poder, destacando que el medio instrumentado por Razetto se debió a que era consciente de su enfermedad y de la in-
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minencia de su fatal desenlace (v. arg. en Juzgado de Primera Instancia, Tres Arroyos, 28/5/90, “Vaccani, Angel c. Tolosa, Leonor, F.”, fotocopi ado a fs. 12/13; C1ª Apel. CCSan Isidro, sala I, 23/3/93, “Roson, María Teresa c. Takagi, Kazuomi s/ Nulidad acto jurídico”, en ED, 157-26/28)” (Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I (CCivyComRosario) (Sala I) Fecha: 08/11/2002. Partes: Veguillas, José L. Publicado en: LLLitoral). Y así como el negocio causal sirve para determinar su ejecutabilidad, en otros casos da razón de la justa causa de revocación: “Y si bien es legalmente admisible la concepción de un mandato con carácter irrevocable cuando se reere, como es en el caso, a un negocio especial, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero, según lo dispone el art. 1977 del Código Civil, recaudos éstos que concurren en la especie, por referirse a un negocio en benecio exclusivo de los mandatarios (como se verá: donación a sí mismos) se requiere adentrarse en el meollo de la convención compleja así tramada. El art. 1892 in ne del mismo Código, no admite el apoderamiento en el interés exclusivo del mandatario, pero esta regla tiene excepciones (v. gr., para la compra y venta, el art. 1918, para el préstamo de dinero, el art. 1919), lo que hizo sostener a la doctrina que se trata de la hipótesis en que el contrato que celebra el mandatario en violación de estos preceptos, tiene un objeto prohibido (art. 1361, Código cit.) que produce la nulidad (art. 1362) por contrariar la moral (art. 953), salvo que medie una autorización expresa (conf. arts. 1918 y 1919 cits., in ne)” (CNCiv., Sala G, 13 de junio de 2004. “Guterman, Silvia Elvira y otros c. Alegre, Patricia Rosa s/nulidad de acto jurídico” y “Alegre, Patricia Rosa c. Guterman, Silvia Elvira s/división de condo minio”, ED, 209-423). De los fallos resulta indubitable la necesidad de precisar el negocio causal en el poder con toda precisión, sin expresiones confusas que lo único que consiguen es inutilizar la causa y por ende, la irrevocabilidad del poder. En conclusión: el poder analizado no está vigente por extinción de su plazo, y fue de dudosa irrevocabilidad, toda vez que es extraño al
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negocio que se pretende justicar como causa. La misma no resulta en modo alguno de su contenido, y no está acreditado el interés por cuanto carece de toda precisión en cuanto a qué encuadre tiene la entrega del dinero señalado, y qué calidad los mandatarios, de los que no se indica que actúan en su propio interés o en de otros, ni que lo hacen en acto de autocontratación autorizada, ni que se los exima de rendir cuentas, ni de que haya consumación del acto, por cuanto no hay entrega de posesión. 9.3. El vencimiento del plazo y el poder irrevocable “autónomo” Hablar de poder irrevocable como “autónomo” es una idea atractiva para una calicación conceptual con nalidad docente, pero carente de sustento jurídico. El art. 1977 del CC habla de “mandato irrevocable” no como una especie distinta de mandato, sino como una variante en sus efectos. No otra cosa puede ser, sostener normativamente, que lo que es naturalmente “revocable” puede tornarse “irrevocable” bajo ciertas condiciones (negocios especiales, limitación en el tiempo e interés), pero con tal endeblez jurídica, que la simple “justa causa de revocación” lo hace tener (no al poder sino a la irrevocabilidad). Si pretendemos hablar de “autonomía”, la estructura del acto debiera ser distinta del mandato común o revocable, o tener una regulación especial. Sin embargo, tanto depende la excepción de la regla, que la sola justa causa de revocación lo devuelve a su origen, que no es más que el mandato revocable. Si lo que se pretende en cambio es sostener la “autonomía” del poder irrevocable, atento a que la causa del mismo puede ser diversa a un contrato de mandato, pareciera tener más sustento la armación, como cuando está causado en un negocio base totalmente cumplido (boleto de compraventa con precio pagado y posesión entregada), pero ello no independiza al instrumento portante de la representación, de aquellos originados en el contrato de gestión como es el mandato. No hay excepción normativa para el caso, cesando ciertos poderes
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que trasladan los efectos del acto del representante al representado en forma inmediata y otros que se llaman poderes, que producen igual traslado, pero que se rigen por otras normas autónomas del afín “mandato irrevocable”. Si de poderes irrevocables se habla, no lo es por su autonomía regulada, sino por la derivación del tratamiento que se hace del “mandato irrevocable” y estos carecen de total autonomía con relación al mandato revocable. Por el contrario, siendo revocable por justa causa, según el instituto regulado por el mandato, cuya única variable la da la excepción a la revocabilidad del art. 1977, los poderes irrevocables que son su consecuencia, solo pueden revocarse, como los mandatos, por causa justicada y no arbitrariamente. Por ello, no hay norma alguna que justique la existencia de un poder irrevocable autónomo, y la misma es una simple elaboración doctrinaria. En ciertos supuestos de irrevocabilidad real, de lo que se podría hablar -antes que de autonomía- es de la inexistencia de la justa causa de revocación, y en tal caso de su perduración, aun ante el vencimiento del plazo jado, por cuanto predomina la realidad del negocio con sumado que hace virtual la revocación. Toda limitación en el tiempo previsto, parece tener en estos supuestos un valor simbólico, frente a tamaña realidad negocial, lo que ha hecho decir al Juez Basile, valorando la conceptualización de ETCHEGARAY del “poder irrevocable autónomo” que “si bien hubo un exceso en el legislador al incorporar a este artículo la limitación en el tiempo como elemento para configurar un poder irrevocable, porque el mismo surge expreso o implícito por el cumplimiento del objeto que resulta del negocio base, lo cierto es que el instrumento en cuestión ha cumplido con lo mandado por la ley sustantiva” (Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I (CCivyComLomasdeZamora) (Sala I) Fecha: 19/03/2002. Partes: “E., M. C. c. Meneghini, Silvio”. Publicado en: LLBA 2002, 826).
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La referencia a Natalio P. ETCHEGARAY ( Esquemas de Técnica Notarial , año 1982, 1- “Doctrina notarial jurisprudencia y modelos”, “El poder irrevocable”, pág. 47) lo conduce a las mismas conclusiones, envuelto en la compleja madeja de estos actos, y sostiene, primero acertadamente que “La mención del tiempo no es esencial en el instrumento del poder, pudiendo surgir perfectamente de las constancias del negocio base” (en el supuesto de autos siendo menor en el negocio base, se entiende que el plazo mayor puesto en el poder modica a aquel), pero yerran ambos a criterio del que suscribe, cuando señala el Dr. Basile “Pero, como bien destaca el mismo autor; ‘si se menciona el plazo en el poder, el vencimiento de dicho término ocasiona la imposibilidad de su utilización posterior, sin que pueda interpretarse que continúa como poder común, ya que en ningún momento se tomó como tal, como derivado de un mandato, sino como la gura jurídica del poder irrevo cable, que, como estamos sosteniendo, es autónomo e independiente del mandato’”. Y opinamos que yerran, porque como anticipáramos, la misma no tiene sustento normativo y no hay razón alguna para sostener que el negocio causal, que es uno de los elementos de la irrevocabilidad, y no de la naturaleza del poder, excluye al mandato y por tanto al mismo poder que cumple la única y excluyente función de traslado de los efec tos del acto del apoderado en cabeza del poderdante. Si separamos en este aspecto de la irrevocabilidad, mero requisito del poder irrevocable, la relación de mandato que regula todos los elementos estructurales del poder, creamos un instituto al margen del derecho. Toda la estructura del poder irrevocable resulta del poder salvo la excepción de la “irrevocabilidad”, y no regulado para el poder, sino para el mandato. De tal modo podríamos decir entonces que cuando hay un poder irrevocable, en razón de su autonomía, no siendo un verdadero poder, no puede sustituirse, ni se lo puede interpretar en cuanto a su ob jeto o límites por las reglas del mandato, ni tampoco sobre la autocontratación, ni por las reglas de la especialidad o especicidad propia
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de estos supuestos, dejando así al instituto huérfano de toda regulación, por el solo interés de declararlo autónomo. Nosotros también caímos en la tentación de la autonomía del poder irrevocable, y hasta sostuvimos que el mismo “conferido en virtud de un negocio consumado, donde no se da la representación, sino que se autoriza al apoderado a poner de maniesto la declaración de la voluntad del dominus negotii al momento de ejecución, pero estando ya cumplidos todos los requisitos esenciales” se debía distinguir del otro poder irrevocable que “se da en razón de un mandato irrevocable, que como tal, no tiene las características autónomas del caso anterior, sino la irrevocabilidad propia del mandato, con los requisitos del art. 1977 del Código Civil… que como tal se torna irrevocable si hubiera justa causa” (LAMBER, Rubén Augusto, “Representación, poder y mandato”, Revista Notarial Nº 898, pág. 681). Sin embargo, fue Antonio ANDRÉS, en diálogos que tuviéramos en la Comisión de Consultas del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, quien me señalara acertadamente que aun frente al negocio consumado, había interés en el poderdante, como para justicar la revo cación, al menos para impedir un uso abusivo del ocultamiento negocial frente a la publicidad que debe tener el acto en lo registral, impositivo y scal y a la apariencia de titularidad que la falta de celebración del negocio nal, genera al titular que dio el poder y se desinteresó. La diferencia entre uno y otro poder irrevocable, ya no nos resultó tan tajante, y eludir el verdadero carácter representativo de todos estos poderes no parece ser lo más acertado. Todo ello nos llevó a replantear la cuestión, aunado a numerosas consultas en las que sostuvimos la importancia de la perduración del poder, a pesar de la cesación de la irrevocabilidad, por la simple y elemental razón de que todo poder irrevocable es, antes que nada, un poder. (Dictámenes en Cuadernos de Apuntes Notariales, de la Asesoría Notarial Personalizada, Nº 14, pág. 45, Nº 16, pág. 25, Nº 6, pág. 4, etc., Ed. FEN). Poner el énfasis de la autonomía en un supuesto particular, que por frecuente no hace a la regla, como es el caso del boleto de compraven-
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ta con precio pagado y posesión entregada, no justica la multiplicidad de casos que merecen distinto tratamiento dentro del tema de la “irrevocabilidad” como es el poder irrevocable sobre la base causal de un mandato. Tal podría ser el del mandante que recibe del mandatario el anticipo del dinero que puede producir la venta del inmueble que le encomienda, y funda la irrevocabilidad en el interés del mandatario para recuperar su dinero. Sin embargo, la regulación de las situaciones particulares, como el excedente del precio obtenido, rendición de cuentas de gastos de publicidad y concreción del negocio, honorarios por la gestión etc., nos enfrenta con situaciones de real justa causa de revocación, muy alejadas del total desinterés que aparentan los casos anteriores. Igual sucede con el mismo supuesto del boleto, cuando no se abona totalmente el precio, sino que se decide establecer un plan de pago en cuotas, o sin entrega de la posesión, o ambas cosas a la vez, lo que debilita la postura del negocio consumado, sin por ello dejar de merecer la irrevocabilidad que se estableciera para garantía del adquirente, que, acreditado el pago del precio y la recepción de la posesión, se hace acreedor a la transmisión dominial. Si a ello agregamos la previsión complementaria de cumplir el negocio post mortem , en tanto no resulte incompatible con las normas que regulan el mismo, sostener la cesación del poder por la mera cesación del plazo, parece poco adecuado a derecho. Supongamos que la negativa del poderdante o de sus apoderados a dar recibo al comprador, impide la ejecución del acto por el apoderado irrevocable, sea un tercero o el mismo comprador en acto de autocontratación autorizada. El plazo transcurre por la propia inercia del poderdante-vendedor, y luego invoca la conclusión del plazo del poder, para no permitir la transmisión con dicho instrumento. Es que cuando de limitación se trata, es más prudente pensar en la jación del plazo por el juez, que en el vencimiento que castiga con la inacción posible, más cuando puede acreditarse la debida diligencia del que demanda la ejecución. Castigar con la cesación no es ajustado a derecho, y la naturaleza del poder hace que mientras no haya revocación expresa el poder con -
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serve su vigencia, aunque haya tornado revocable, y en tanto no resulte del otorgamiento que expresamente se ha establecido un plazo al poder y no a la cláusula de irrevocabilidad, como resulta en la generalidad de los casos. Como suponer que quien vendió por boleto, cobro el precio y dio la posesión, puede luego invocar la cesación del plazo, puesto veladamente al poder, pero incuestionablemente ligado al cumplimiento del negocio, como cuando razonablemente se estableció sin un plazo, pero en mérito a ello, o cuando en forma irracional se ja un plazo tan am plio que nada tiene que ver con el plazo de la irrevocabilidad, como decir que se da por cien años. Cuando sosteníamos que el poder consumado, con plazo jado (presuntamente para la irrevocabilidad) vencía, no dudábamos en ar mar que al menos subsistía como poder en tanto el mismo no fuera revocado. Y la oposición a esa interpretación, resulta ser meramente formal: de la interpretación de que el poder irrevocable es autónomo, extrae ETCHEGARAY, y siguiendo su criterio el Juez Dr. Basile, que el poder irrevocable de plazo vendido, no vale como poder. Pero hemos demostrado que es una conclusión simplemente doctrinaria, sin sustento en la regulación en materia de poderes y mandatos, y que por el contrario, todo poder irrevocable, es, antes que nada, un poder. El irrevocable puede revocarse por justa causa, y el que tiene su plazo de irrevocabilidad vencido perdura como poder revocable, en tanto el mismo no fuera expresamente revocado, salvo lo ya dicho, de haber establecido expresamente el plazo como atribuido al poder y no a la irrevocabilidad. NOTA: Toda vez que se hace referencia al Código Civil velezano (CC) en relación al art. 1977, lo es conforme a la modicación introducida por la ley 17.711, en que BORDA introduce el plazo en los poderes irrevocables, dado que en el originario art. 1977 de Vélez Sarseld decía correctamente, sin inclusión de plazo alguno: “El mandato es irrevocable en el caso en que
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él hubiese sido la condición de un contrato bilateral, o el medio de cumplir una obligación contratada o cuando un socio fuese administrador de la sociedad, por el contrato social, no habiendo justa causa para privarlo de la administración”.
10. REPRESENTACIÓN LEGAL Ya anticipamos en la introducción de este trabajo, las tres formas de representación reguladas por el nuevo CCyC, haciendo la diferencia entre ellas, y en particular, con relación a la voluntaria, que depende exclusivamente de la voluntad del poderdante. También anticipamos las reglas de interpretación de la representación legal, que por naturaleza permite otorgar actos a quienes no tienen aptitud de hecho o de derecho para ello, y la voluntad no sólo depende de la regulación normativa, sino de la función que desempeña el representante legal. No es lo mismo el espíritu que gobierna la representación de los incapaces de ejercicio, como las personas por nacer y los que no cuentan con la edad y grado de madurez suciente, con el alcance de lo dispuesto en la sección 2ª título I, del libro primero (art. 24 CCyC), cuya principal regulación está en los artículos 677 a 698 en materia de rere sponsabilidad parental, que la que se da a los que no tienen esta representación y se le conere la “tutela” (art. 104 y ss. CCyC) o de los que tienen incapacidad por razones que afectan su salud mental, a los que se les nombra curador (art. 138 CCyC). En todos estos supuestos, hay una función de protección, cuidado y asistencia del incapaz, que diere cuando se reere a la representación de los progenitores. Esto tienen una función más vasta que en los supuestos de tutela y curatela, por cuanto, como señala el art. 639 en la enumeración de los principios generales, se debe desarrollar la función teniendo en cuenta el interés superior del niño, la autonomía progresiva del niño conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo, aclarando que a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en
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el ejercicio de los derechos de los hijos, asegurando a su vez el derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Nadie más que los padres, inspirados en el amor, puede cumplir mejor esta función, y por tanto, la interpretación de la misma excede en mucho a la que se atribuye a otros representantes legales como los tutores y curadores. La condición natural de los progenitores no puede ser igualada por estos últimos, por más que el art. 104 CCyC diga correctamente que la tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes del niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no hay persona que ejerza la responsabilidad parental. Y por más que se extienda el ejercicio a los principios generales del título VII del libro segundo, nunca se podrá suplir la diferencia que marca la naturaleza entre un grado de relación y la otra. Si bien al curador se aplican las mismas reglas que al tutor, el mismo art. 138 marca diferencias estableciendo que la principal función es la de cuidar a la persona y los bienes del incapaz y tratar de recuperar su salud. Incluso, en atención a su estado, los bienes de la persona protegida deben ser destinados preferentemente a ese n, dejando así muy en claro cuáles son los principios que gobiernan una y otra representación. 10.1. Los inhabilitados y las personas con capacidad restringida La anterior legislación introduce la gura de los inhabilitados, regulada en el art. 152 bis introducido por la ley 17.711, que no son tratados como incapaces, pero que necesitan un modo de protección, resuelto a través de la gura del “asistente”, conforme con el cual los inhabilitados podrían otorgar por sí mismos los actos de administración de sus bienes, salvo limitación de la sentencia que los declaraba tales, y la necesidad de la conformidad del curador con los actos de disposición entre vivos. Los arts. 48 a 50 de la actual legislación, limitan la inhabilitación judicial a los casos de los “pródigos”, cuando su gestión pueda compro-
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meter a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad, exponiéndolos a la pérdida del patrimonio. Los demás supuestos que contemplaba el art. 152bis CC reformado por la ley 17.711, se los encuadró en un régimen de personas con “capacidad restringida” y con “incapacidad” (art. 32 CCyC), dejando al juez la facultad de restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suciente gravedad. Ante los riesgos que representa para la persona con estas limitaciones en la toma de decisiones, se ha legislado sobre un sistema de “apoyos”, con especicación de las funciones de acuerdo con las nece sidades y circunstancias de la persona. Esta designación no crea por sí una nueva “representación legal”, sino que está ampliando un régimen de asistencia controlada, en los límites impuestos por el juez, y que en los casos extremos puede llegar a la generación de la mentada representación legal por la designación de un “curador”, como lo señala el último párrafo del art. 32: “… Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte inecaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador”. Concluimos de esto, que el “apoyo” se da, como señala el art. 43 a través de “… cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general…”. Estamos en los supuestos de los inhabilitados, capaces para celebrar actos jurídicos, pero limitados en ciertos casos, razón por la cual se lo asiste por este medio, sin pretender representarlo, por cuanto el “apoyo” tiene por función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. (Párrafo 2ª del art. 43 citado). Tan apto es el asistido, que la norma le autoriza a que él mismo proponga al juez la designación de una o más personas de su con anza para que le presten apoyo. Y deja al juez la facultad de evaluar
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los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conictos de intereses o inuencia indebida. Para conocimiento de esta situación de los terceros, se establece que el juez en su resolución podrá establecer la condición y calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. (Párrafo 3ª del art. 43). 10.2. La evolución de la inhabilitación a la capacidad restringida El nuevo Código marca una evolución en la materia, donde el concepto de “inhabilitados” queda reservado a los “pródigos”, como ya lo anticipamos, y a su vez, se pasa en materia de “capacidad restringida” a una situación intermedia entre la “incapacidad” que requiere la representación por el curado, de aquellos supuestos en que el que tiene capacidad restringida, sigue siendo capaz, pero con las limitaciones que establezca el juez y la protección por un régimen similar a la del “asistente”. En la precedente legislación civil, la jurisprudencia se había referido únicamente a los extremos: inhabilitado, como persona capaz pero con intervención del asistente, e incapaz, sin voluntad para celebrar actos jurídicos, representado por el curador. En un fallo se decía: “Sabido es que, aunque la ley no lo diga expresamente, la situación jurídica básica del inhabilitado de conformidad con la norma del art. 152 bis del Código Civil es la de capaz, por lo que salvo los actos de disposición entre vivos y los de administración que por la sentencia le hubieran sido prohibidos, puede realizar toda clase de actos jurídicos, en tanto que aquellos también los podrá realizar pero para ello necesitará la conformidad del curador. Como se recuerda en decisorio recurrido, el curador no representa al inhabilitado, su función es de asistencia, en el acto interviene éste último, y no el curador, quien limita su actuación a la conformidad con el acto que quiere realizar aquel requisito que hace a la validez del mismo. Consecuencia de ello, toda vez que para la validez de los actos de disposición bastan la expre sión de voluntad del inhabilitado y de su curador, carece de sustento
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legal la exigencia de la a quo de que se deposite a la orden del juzgado actuante el monto que debe percibir el causante en la venta proyectada de un bien en el cual es condómino...” (Cámara Nacional Civil, Sala B, 19-3-93. “Lepole, Raúl G.”.L.L. 1993 – D – 355). Ampliamente superado este criterio, los propios “pródigos” declarados tales por sentencia, reciben la ayuda de un “apoyo” que como dice el art. 49 CCyC debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez je en la sentencia. Este control legal se mantiene aún cuando se considera que debería cesar la inhabilitación, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona, y si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con apoyo. (Art. 50 CCyC). No hay duda del control que ejerce la nueva legislación sobre la persona del inhabilitado y sobre la extensión o limitación de actos posibles para ser ejecutados con o sin participación del apoyo. En los demás supuestos del antiguo art. 152 bis, aparecen las guras de las otras personas con capacidad restringida, como son los que teniendo más de trece años, padecen la adicción o alteración mental permanente o prolongada del art. 32 que ya comentáramos, y que puede concluir en el apoyo que no declara incapacidad o en la declaración que traslada la representación del enfermo a la persona del curador. 10.3. La ecacia de los actos de incapaces o con capacidad restringida
Dos artículos de la nueva legislación se reeren a estas situaciones, y al mismo tiempo han generado en las primeras interpretaciones del Código algunas controversias sobre el procedimiento de publicidad y conocimiento de la situación resultante de la actuación de las personas. En el art. 44 del CCyC, se trata de los “actos posteriores” a la inscripción de la sentencia, que como sabemos, se hace en el Registro de Capacidad de las Personas.
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Y se establece que los actos de las personas incapaces o con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia, realizados con posterioridad a su inscripción registral, son nulos. Es decir, que si son incapaces, deben ser representados por las personas autorizadas al efecto, conforme al nombramiento como curadores. Y si tienen capacidad restringida, deben ser acompañadas por la o las personas designadas como “apoyos” para que los asistan en los actos que lo requieren conforme a lo dispuesto en la sentencia. El primer problema planteado es cuál es el alcance de esta inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, que tienen diversicados sus asientos por todo el país, y aún inscriptos, pueden no ser conocidos por los terceros que pretenden contratar con una persona, que en principio debe tenerse por capaz, porque así resulta de la presunción legal. Según el art. 31 CCyC: “La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas: a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial. b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se im ponen siempre en benecio de la persona…”. La precaria publicidad que pretende la norma en el Registro de Estado Civil de las Personas, no es suciente para cambiar esta presun ción, porque de ser así, la presunción no sería tal, y debería exigirse la perfecta vericación de la capacidad de la persona, lo que implicaría una estricta regulación de donde exigirla, en qué tiempo, por cuánto plazo y bajo qué condiciones. Nada de ello se ha dicho, y pretender sacar un certicado que no se sabe especícamente dónde se tramita, cuándo ni con qué validez, es una verdadera utopía que no resiste la aplicación de las normas prioritarias en derecho, como son la buena fe, conforme a la intención común de las partes (art. 1061), con carácter restrictivo (1062), dando a las palabras el sentido que les da el uso general (1063), atribuyendo a las cláusulas el sentido apropiado al conjunto del acto (1064). A su vez, cuando el signicado de las palabras no es suciente, se deben tomar en cuenta las circunstancias en que se celebró, incluyendo
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las negociaciones preliminares, la conducta posterior a su celebración y la naturaleza y nalidad del contrato (1065), respetando el principio de conservación (1066) y en protección de la conanza y lealtad que las partes se deben recíprocamente (art. 1067). Si bien estos preceptos son para interpretar la voluntad contractual, no hay duda de que se deben tener en cuenta en este supuesto, porque todo contrato ejecutado en estos términos merece protección normativa y no abandono de la buena fe y conanza que resulta de un estado desconocido de la persona, que en apariencia reúne las condiciones que permite presumir la capacidad que admite la ley. Por ello, para entender la supuesta nulidad del art. 44, el análisis hay que hacerlo a través de lo que resulta del artículo siguiente con relación a los actos anteriores a la inscripción, en que no habiendo todavía sentencia que declare la incapacidad total o capacidad restringida, la declaración de nulidad depende de que la enfermedad mental fuera ostensible a la época de la celebración del acto, que quien contrató con él sea de mala fe y que el acto sea a título gratuito (art. 45 CCyC). La sola inscripción a que aludimos, no puede tergiversar lo que resulta de la normalidad de las personas con las que cada uno trata, y que puede equivocarse en cuanto a una calicación de normalidad que solo un examen médico permite detectar como para que se dicte sentencia con los efectos previstos en el art. 44. También aquí se debe considerar el principio de apariencia de la persona capaz, que no es otra que la que juzga el escribano en el trato diario con sus clientes, y de la que decimos claramente que no es un juicio de capacidad, del que solo los especialistas pueden dar, sino de aptitud o habilidad para entender y querer conforme a la naturaleza del acto. Resulta de ello que si se busca la protección del incapaz, no hay personas más indicadas para saber qué es lo que se debe proteger, que las personas designadas como apoyo o los representantes legales. Serán ellos los que deberán informar al juez dónde están los riesgos, y sabiendo sobre qué bienes pesan, tomar las medidas de publicidad preventiva en los registros existentes al efecto.
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De lo contrario, se debería cambiar la regla, y presumir que todas las personas son incapaces y para celebrar cualquier acto deberían demostrar su capacidad. Es realmente absurdo que por una medida de protección del afortunadamente número menor de incapaces o con capacidad restringida, caigan todas las personas capaces en la presunción de incapacidad. En tal caso, ante tamaña enormidad jurídica, se debería implementar un sistema muy ágil de información diaria de la capacidad de las personas, con el mismo riesgo inverso, de que la noticación de la sen tencia limitativa llegue tarde, y la presunción de incapacidad, en este caso real, termine en una declaración de capacidad por demora en la información respectiva. Desde el sentido común que debe tener la interpretación normativa, no puede en modo alguno dejarse de lado la presunción de capacidad de las personas, en tanto se desconozca qué limitaciones tiene, y no olvidar el precepto realista del maestro Carlos COSSIO, que no se interpreta la ley, que es abstracta, sino la conducta, que es concreta, y como tal, pasa por la norma para vericar su licitud y procedencia. 11. REPRESENTACIÓN ORGÁNICA Intervienen en la conguración de este instituto, principios propios de la representación voluntaria, dado que las personas jurídicas están formadas por personas humanas (aunque también pueden serlo las jurídicas ya creadas) y son ellas las que resuelven sobre su constitución, pero es el ordenamiento jurídico el que les conere aptitud para ad quirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su ob jeto y los nes de su creación creación (art. 141 CCyC). Las normas sobre la representación orgánica dependen de la clase de “persona jurídica” que al decir del art. 145 pueden ser públicas o privadas, y entre estas últimas las enumeradas en el art. 148, entre las que guran las sociedades comerciales reguladas por la ley 19.550, que fueran levemente modicadas por este Código, razón por la cual ameramer ita una breve síntesis, para cuyo n tomamos como referencia el inte -
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resante trabajo del notario especialista en derecho societario, Alberto ARAMOUNI, sobre “Modicaciones a la Ley general de sociedades”, que en sus partes pertinentes dice: «La Ley 26.994 al modicar el régimen de sociedades según la ley 19.550, denominó a la misma “Ley General de Sociedades”, eliminando la palabra “comercial”, como se indicó en el propio art. 1° de la “Existen cia de Sociedad”. 1- La sociedad en el Código Civil y Comercial, Ley 26.994. La ley 26.994 mediante la cual se sanciona el nuevo Código Civil y Comercial, unicando la legislación civil y comercial, también modicó la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, que adoptó la denominación Ley General de Sociedades (LGS) quitando la palabra “comercial”, conservando su numeración de acuerdo al texto ordenado de 1984 y se elimina la sociedad civil, que no podrá constituirse en el futuro y no fue regulada la situación y las consecuencias que generaran durante su vigencia, según el plazo de duración del contrato. Con la sanción de la unicación de la legislación civil y comercial, ha perdido vigencia la vieja diferencia de la sociedad comercial y sociedad civil, aún más con la derogación de las sociedades civiles (que regulaba el Código de Vélez Sarseld, ley 340, en los artículos 1648 y siguientes). Si con la sanción de la ley 19.550 (hoy Ley General de Sociedades), las sociedades civiles habían perdido su importancia, aunque continuaban rigiéndose por el Código Civil (de Vélez Sarseld, ley 340), a partir de la sanción y vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, las sociedades civiles han dejado de existir y por ende desapareció la diferen ciación que se realizaba en razón de su objeto y en razón del tipo de sociedad. No obstante quedan en existencia algunas sociedades civiles, par ticularmente las que tienen por objeto la construcción de edicios y de acuerdo al Código Civil y Comercial unicado, habrá que interpretar o aplicar una solución adecuada a los nes de su destino y el cumplimien to de su objeto social, ya sea optar por su disolución y liquidación, según los artículos 163 y 167 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues
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la decisión unánime de los socios o la mayoría según el estatuto así lo permite, o considerarlas según lo establecido en los propios contratos o por las disposiciones de la Sección IV, “De las Sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”, de la Ley General de Sociedades 19.550, denominación según ley 26.994, artículos 21 a 26, aunque hay opiniones encontradas al respecto. Así como ROITMAN y otros los aceptan (cita on line AR/Doc/3841/2014), y también MANÓVIL (en LL del 24/10/2012) pero en cambio VÍTOLO, Daniel Roque, sostiene lo contrario (LL 27/10/2014 y Revista Doctrina Societaria y Concursal Ed. Errepar N° 303, febrero 2013, págs. 128 y sgtes.). VÍTOLO concluye señalando que a partir de la vigencia de la Ley “deberían regirse por lo establecido en los propios contratos y supletoriamente por las disposiciones de la Sección IV”. En caso de optarse por la disolución y liquidación se deberán aplicar las disposiciones de los artículos 163 y 167 del Código Civil y Comercial unicado, o bien lo regulado por los artículos 94 a 112 de la Ley General de Sociedades 19.550. Éstas son algunas de las posibles interpretaciointerpretacio nes que intentan superar incertidumbres y que la jurisprudencia o las modicaciones a la ley se encargarán de aclarar. 2- Las personas jurídicas y la Ley General de Sociedades. El Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) ha regulado la persona jurídica desde el artículo 141, con su denición: “Son persoperso nas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les conere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los nes de su creación”. El artículo 142 establece que la existencia de la personalidad jurídica privada co mienza desde su constitución. Por su parte el artículo 143 señala la personalidad diferenciada al decir “La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros”. El artículo 144 se reere a la “inoponibilidad de la personalidad jurídica”, que recepta el párrafo 3° del art. 54 de la Ley de Sociedades, hoy Ley General de Sociedades 19.550. El art. 144 ha introducido un nuevo régimen de responsabilidad aplicable en cualquier clase de persona jurídica, por “inoponibilidad de la personalidad jurídica”, que no requiere que no haya sido creada para violar la Ley, sino que será la actuación de ella la que merecerá el “de-
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scorrimiento del velo”, y que tanto incidió en la justicia del Trabajo. La Corte Suprema en fallo del 4/9/73 de “Compañía Swift de La Plata S.A.” dijo que el régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros. El artículo 148, enuncia las “Personas jurídicas privadas”, entre las cuales están, entre otras, las sociedades, las asociaciones civiles, las simples asociaciones, las fundaciones, las mutuales, las cooperativas, el consorcio de propiedad horizontal.» Hasta aquí tenemos una visión genérica de las personas jurídicas tras la reforma de la legislación civil y comercial, y en materia de gobierno y administración señala ARAMOUNI: «… e) El art. 158 “Gobierno, administración y scalización”, dispone que el estatuto o el contrato deben contener normas al respecto, y si la ley la exige, sobre la s calización interna de la persona jurídica. Además en ausencia de previsiones, si todos los socios lo consienten, pueden participar de las reuniones del órgano de gobierno, a distancia, o por “medios que les permitan a los participantes, comunicarse simultáneamente entre ellos, de lo que deberá labrarse acta como lo dice el art. 158 inciso a), y como también lo dispone el art. 73 de la Ley General de Sociedades 19.550. En el inciso b) se admite la autoconvocatoria para deliberar, sin necesidad de citación previa, y “las decisiones que se tomen son válidas si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad”. Ello permite modicar sólo en parte el art. 236 sobre “convocatoria: oportunidad. Plazo”, de la Ley General de Sociedades 19.550 y concluir que permitirá superar el impedimento que la doctrina y jurisprudencia establecieron para rechazar las “autoconvocatorias”.» En cuanto a las sociedades no tipicadas, introduce el nuevo Código una importante modicación con relación a la adquisición de bienes, razón por la cual, tomamos de ARAMOUNI su comentario al respecto, que dice: «a- Las referidas a “Las sociedades no constituidas según los tipos del capítulo II (De las Sociedades en particular: colectiva, en comandita simple, capital e industria, sociedad de responsabilidad limitada, socie-
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dad anónima, sociedad en comandita por acciones) y otros supuestos”, así como la subsanación para las sociedades incluidas en esta sección según el art. 25. b- Atipicidad. La ley 26.994 elimina la nulidad por atipicidad, tal como lo establece el artículo 17 de la LGS, también referido a la omisión de requisitos esenciales. La doctrina y la jurisprudencia señalarán en el futuro si se aplicaran los artículos de la “conrmación”, que regula el Código de Vélez Sarseld (ley 340) en los arts. 1059 a 1065 y el Código Civil y Comercial (ley 26.994) en los artículos 393 a 395, o bien si se aplicarán los arts. 25 o 100 de la Ley General de Sociedades 19.550, acerca de la subsanación o remoción de causales de remoción. c- Las sociedades de la sección IV. La ley 26.994 al introducir modicaciones a la sección IV, del capítulo I, de la Ley General de Sociedades 19.550, que denomina “De las sociedades no constituidas según los ti pos del capítulo II y otros supuestos”, incluye en su tratamiento a las sociedades que omitan los requisitos esenciales, ya sean tipicantes y no tipicantes. En dicha sección IV se modican los arts. 21 a 26, que se reeren a: sociedades incluidas (art. 21), régimen aplicable (art. 22), representación, administración y gobierno (art. 23), bienes registrables (art. 23), sobre el que volveremos más adelante, prueba, responsabilidad de los socios (art. 24), subsanación (art. 25), disolución. Liquidación (art. 26), relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios (art. 26), respectivamente. De lo expuesto surge la desaparición de las sociedades de hecho, manteniendo la exigencia del contrato escrito para probar la existencia de la sociedad, ya sea como instrumento público o privado, según el art. 4° de la ley 19.550. Sin contrato escrito no podrían los socios invocarlos, es oponible a los terceros solo si se prueba que lo conocieron al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación y también puede ser invocado contra la sociedad, los socios y los administradores. d- Bienes registrables. También se ha de requerir el contrato escrito para justicar la representación, la administración, la organización y el gobierno. Con más razones se ha de exigir el contrato escrito para adquirir bienes registrables, para acreditar la existencia de la sociedad,
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las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos los socios, ya sea mediante instrumento público o privado con rmas certicadas por escribano, siendo imprescindible señalar la proporción de la participación de los socios en la sociedad, que al ser modicada durante la vigencia de la sociedad, deberá formalizarse mediante instrumento público o privado. e- Responsabilidad de los socios en las sociedades no constituidas regularmente. Acerca de la responsabilidad simplemente mancomunada y por partes iguales de los socios, salvo la solidaridad pactada con la sociedad o con los socios o distinta proporción, también ha de requerir un instrumento público o privado. Si bien los socios responden frente a terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo pacto contrario o cuando se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales; no obstante debido a la vigencia de la ley 11.683 (de procedimiento scal), ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), según el artículo 8 inciso a), se mantiene la responsabilidad de los socios de las “Sociedades irregulares o de hecho”, con sus bienes propios y solidariamente, frente a las obligaciones scales, previsionales y aduaneras, o sea que fr ente a la AFIP, la responsabilidad de los socios de las sociedades de la sección IV (no constituidas regularmente) será solidaria e ilimitada, a pesar de los dispuesto por el artículo 24 de la Ley General de Sociedades. Debemos tener muy presente además, que tanto el art. 285 de la Ley General de Sociedades, al señalar los requisitos para ser síndicos (abogados o contador público), exige responsabilidad solidaria en la sociedad constituida exclu sivamente por estos profesionales, como en la resolución general 7/2015 de la IGJ (BO 31/7/2015) para las sociedades de profesionales establece que en, “Las estipulaciones relativas a los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros (art. 11 inc. 8, LGS 19.550), deberán contemplar expresamente que se excluye de la limitación de responsabilidad derivada del tipo social adoptado, toda obligación o responsabilidad asumida en el ejercicio de la profesión de los socios”. Los requisitos y características invocadas, sólo han de poder cumplirse si las sociedades se instrumentan por escrito, en documento público (escritura pública) o privado certicadas las rmas por escribano.»
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12. LA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA EN EL NUEVO CÓDIGO En el régimen actual, como lo es en el de la ley 19.550, no hay variantes mayores, dado que con independencia del tipo societario que mantiene los mismos principios, tampoco modica los de las sociedades anónimas, salvo la admisión de la que se constituya con un solo socio o unipersonal (SAU). En el trabajo citado de Alberto ARAMOUNI, este decía que según el art. 1° de la ley 26.994 se regulan así: “CONCEPTO. Habrá socie dades si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los benecios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal”. Es decir que admite solamente, como sociedad unipersonal, a la sociedad anónima (“SAU”), que quedan sometidas al control estatal permanente del art. 299 de la ley 19.550 en razón del inciso 7°, que dice: “Se trate de sociedades anónimas unipersonales”, y como tal deberán tener obligatoriamente un directorio plural, tal como lo dispone el art. 255, párrafo 2°: “En las sociedades anónimas del art. 299 se integrará por lo menos con tres directores” (titulares) y tam bién deberán tener una sindicatura colegiada, según el art. 284 que dice: “Cuando la Sociedad estuviere comprendida en el art. 299 ex cepto su inc. 2°, la sindicatura debe ser colegiada en número impar, o sea no podrán ser menos de tres (3). El primer párrafo concluye diciendo “Se elegirá igual número de síndicos suplentes”. Asimismo el art. 11 inciso 4) dice: “En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo”, y también en el art. 187 dice: “En la sociedad anónima unipersonal el capital social deberá estar totalmente integrado”. En verdad se requerirán entre el socio fundador, los 3 directores titulares (uno de los cuales podrá ser el socio fundador), los tres síndicos titulares y tres suplentes, no menos de nueve personas, con el costo que signif-
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ican los 3 directores titulares, más los 3 síndicos titulares (abogados o contadores) en su carácter de pequeño o mediano empresario, optar por este tipo societario. La SAU será más propicia para las grandes empresas, a n de crear liales o subsidiarias. Ha sido un error no haber incorporado a las SRL como sociedad unipersonal, que son más aptas para el pequeño y mediano empresario. La sociedad anónima unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal, es decir no sólo podrá ser constituida por una persona humana (anteriormente persona física o de existencia vis ible, como se la llamaba en el Código Civil de Vélez Sarseld, ley 340), sino que podrán constituirla una sociedad de dos o más socios, ya sea sociedades por acciones o SRL y podrá constituir la cantidad de sociedades unipersonales que quieran, pudiendo crear liales”. En este esquema de sociedad anónima unipersonal, como en las demás sociedades anónimas, la representación social está a cargo del presidente del directorio y la asamblea, puede pactarse que sea citada simultáneamente en primera y segunda convocatoria, en la forma establecida para la primera en el artículo 237 de la ley 19.550, sin perjuicio de lo allí dispuesto para el caso de asamblea unánime. La asamblea en segunda convocatoria ha de celebrarse el mismo día una hora después de la jada para la primera. 12.1. El funcionamiento Se mantiene en las sociedades anónimas la distinción entre la calidad de representante social, a cargo del presidente del directorio, de la de administración del directorio, que como tal requiere de una actividad deliberativa. Frente a terceros, el representante tiene aptitud suciente para obligar a la sociedad. Frente al directorio, el presidente debe actuar como ejecutor de las decisiones del órgano, y quien actúa en contra de estos principios será responsable ante la sociedad.
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La división entre la actuación hacia fuera (válida por la actuación de quien tiene la representación social) y hacia adentro (que puede crear responsabilidades), no deshecha la prudencia del notario en recoger las decisiones del directorio en acta que ponga en cabeza de la escritura para demostrar el funcionamiento del órgano. De todos modos, no se trata de una exigencia absoluta la del acta que autoriza el otorgamiento, en tanto el presidente actúe dentro del objeto social. En los supuestos de poderes, se requiere para su otorgamiento un acta del directorio como órgano deliberativo, que lo autorice a ejercer funciones representativas que le son propias, atento a que conforme a la dinámica de la actividad desarrollada, no se puede pretender que él sólo ejecute todos los actos. Sin embargo, cuando el poder es amplio, como aquellos llamados de administración y disposición, puede entenderse como una delegación de la presidencia en el apoderado, y es entonces en que la prudencia del notario exige que cada acto de este representante por poder tenga refrendada su actuación, cuando exceda la mera administración, con un acta que demuestre la conformidad del directorio para esa actuación. No se trata entonces como se ha dicho algunas veces, de que la sociedad no pueda dar este tipo de poderes, sino de controlar su ejercicio, dado que tampoco es razonable que cada vez que el apoderado deba actuar, deba pedir un poder especial para ello. El problema está resuelto, admitiendo el poder amplio, pero acompañado del acta de directorio que contenga la autorización del directorio, si se trata de un acto de disposición o de administración extraordinaria. 12.2. La formación de la voluntad social Los integrantes de la persona jurídica, al constituirla, establecen ciertas reglas de juego para sus relaciones internas y para su proyección a los terceros en la vida de relación social.
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Es en el acto constitutivo, cuando todos los socios son al mismo tiempo formadores de voluntad social a través de su propia voluntad individual, integrando la misma en el contrato plurilateral, donde se entremezclan los intereses individuales entre sí bajo la luz del interés social enmarcado por el tipo de persona jurídica y su objeto social. Es el estatuto el que sirve de norma para regularlos a través de la creación de los órganos previstos en la ley para formar y expresar esa voluntad, que como tal, no es mera cción legal sino verdadera realidad jurídica creada por las personas físicas que la integran, en ejercicio de sus derechos. Esto marca la principal diferencia con la representación voluntaria, que lo es de la persona individual, de la representación legal, que lo es de la propia ley en abstracto, por aplicación a través de las personas designadas por las normas (progenitores) o por la intervención judicial (tutores, curadores o “apoyos”), con relación a esta, que como representación orgánica, es producto de los órganos respectivos. Creada la persona jurídica, se le dio vida al órgano, cuyas facultades están limitadas por la ley y el tipo social a través del estatuto aprobado, o lo que resulte de su modicación. El objeto expresa su identidad social, debiendo ser preciso y de terminado (art. 156). Aquello que lo exceda como acto notoriamente extraño (art. 58 ley 19.550) está violando la razón genética de su propia existencia, y si cabe la disolución por el logro del objeto para el cual se formó o por la imposibilidad sobreviviente de lograrlo (art. 94 inc. 4ª LGS) o por pérdida del capital social (art. 94 inc. 5ª LGS) o por actividades ilícitas de la sociedad de objeto ilícito (art. 19 LGS), también cabe exigirlo cuando la gravedad de la desviación o la reit eración de tales actividades produzcan alguno de esos factores de disolución. Cuando se analice la actuación de los formadores de la voluntad social, habrá que distinguir si actúan en el doble carácter de “administradores” y “representantes”, o lo hacen en forma separada.
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Si la voluntad social la forman los administradores a través de un órgano colegiado, cuando se trate de actos que exceden la administración ordinaria, o que sin excederla, crean riesgos o responsabili dades a sus integrantes o a la sociedad misma, habrá que documentar los fundamentos de la decisión. El art. 73 de la LGS establece la obligación de labrar en un libro especial los actos de las deliberaciones de los órganos colegiados y tratándose del directorio indica que será rmada por los asistentes, con lo que está tratando de asegurar la seriedad de la declaración y el compromiso de responder por sus consecuencias. También se reere a las actas de asambleas, que serán confeccionadas y rmadas dentro de los cinco días por el presidente y los socios designados al efecto. El art. 158 del CCyC establece para las personas jurídicas que el estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación, y si la ley lo exige sobre la scalización interna de la persona jurídica. Desde la aplicación notarial es interesante señalar la reforma introducida en materia de sociedades irregulares, considerando tales en el nuevo art. 21, la que no se constituya conforme a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, dado que en el marco de la ley 19.550, se planteaban dicultades para la inscripción de bienes inmuebles adquiridas por estas sociedades. Descartadas ahora las de hecho, todas las que no cumplen las características de las tipicadas, podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad, cumpliendo las exigencias del artículo 23. La forma de acreditar su existencia es por escritura pública o in strumento privado con rma certicada y deberá contener además de las reglas de representación (administración y gobierno), la nómina completa de sus integrantes y la proporción en que cada uno participa en el patrimonio social, dado que al inscribir la compra en el Registro, si bien se lo hace a nombre de la sociedad referida como titular, se debe indicar la proporción en la que cada uno participa.
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Entendemos que el registrador deberá labrar un asiento con la titularidad de la sociedad, pero en nota deberá aclarar de qué sociedad se trata y que la misma está integrada por los socios que cita y con la participación que cada uno tiene, conforme al artículo citado. En el primer párrafo del art. 23 se establecen los principios que deben tenerse en cuenta en las relaciones de los socios con los terceros, dado que cualquiera representa a la sociedad, como decía el art. 24 en la terminología de la ley 19.550, pero ahora se le agrega la “exhibición del contrato” al tercero, lo que daría conocimiento pleno a éstos de quienes representan según el acuerdo celebrado. Para evitar cualquier duda, ante la fragilidad de estas sociedades, se establece que la disposición del contrato social le puede ser opuesta al tercero, si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica. Es decir que no es suciente con que se le haya exhibido, razón por la cual, se recomienda que en el contrato celebrado se indique expresamente que le fue exhibido el estatuto, del que resulta que la administración y representación funcional en forma conjunta o indistinta entre las personas que se indiquen, de lo que toma conocimiento en forma expresa. Queda sin efecto el art. 25 de la ley 19.550 en cuanto establecía que la existencia de la sociedad podía acreditarse por cualquier me dio de prueba, ya que lo es ahora por instrumento público o privado con rmas autenticadas, y desplazadas las sociedades de hecho, que en principio no tenían forma escrita alguna. Queda bien marcada la diferencia en las relaciones de los so cios entre sí, de las que tienen con terceros, al establecer el art. 22 del nuevo régimen que el contrato social puede ser invocado entre los socios, pero que sólo es oponible a los terceros si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores.
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13. EL VALOR DE LOS TÍTULOS HABILITANTES En el curso de este trabajo hemos analizado los tres tipos de representación regulada en el nuevo Código, tales como la voluntaria, la legal y la orgánica. Quedaría un poco descuidada la que se diera en llamar “represen tación judicial” que es la que resulta de los procesos en que actúan personas designadas al efecto, como el administrador de la sucesión o el síndico de la quiebra, que quedarían involucrados dentro de las representaciones legales. Pero en todos los supuestos de lo que se trata es de los poderes que resultan de ellos, y en particular de facultades especiales que conere los jueces, particularmente extendidos hoy por la regulación de la capacidad restringida y las otorgadas a los “apoyos” de distinta naturaleza o a los “asistentes”, sin perjuicio de los que la ley da y el juez amplia o restringe a los representantes legales. Juntamente con estos supuestos están los que resultan de la representación orgánica, o los que los órganos competentes de estas dan, como apoderados mediante el otorgamiento de escritura pública, o los que resultan de autorizaciones especiales o comprobaciones del órgano deliberativo, mediante copias de actas sociales. Todo ello es materia de acreditación por el escribano al aceptar requerimientos que comprenden estas diversas representaciones, y entonces se plantea el problema de cuál es el documento y la forma adecuada en cada uno de ellos. ARTICULO 307. Documentos habilitantes. Si el otorgante de la escritura es un representante, el escribano debe exigir la presentación del documento original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al protocolo, excepto que se trate de poderes para más de un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan necesaria la devolución, supuesto en el cual se debe agregar copia certicada por el es cribano. En caso de que los documentos habilitantes ya estén protocolizados en el registro del escribano interviniente, basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año.
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Cuando una persona concurre para otorgar una escritura no en su propio nombre sino en el de otro, de quien tiene la representación lo hace con la intención y el derecho de trasladar todos los efectos del acto a su representado (art. 359 CCyC). La representación puede ser voluntaria, cuando es el efecto de una declaración de voluntad por la que se apodera a otro a través de un instrumento jurídico llamado poder; pero también puede resultar de una regla de derecho, como lo es la patria potestad por ejemplo, donde no haya instrumento expreso que lo acredite, sino que resulta de la función misma que le acuerda la ley, o puede en denitiva ser orgánica, cuando resulta del estatuto de una persona jurídica, tal como lo desarrolla el art. 358 del CCyC. Entendemos que dentro de la representación legal está comprendida la que en doctrina llamáramos judicial, por depender de un acto de esta naturaleza, como sucede en los supuestos de discernimiento de la tutela o curatela. En todos estos casos, “documento habilitante” es aquél que permite acreditar el traslado de los efectos de la actuación del representante al representado, y si bien ya no se exige como constancia de la revocación el retiro del poder, en verdad es porque no siempre lo hay, dado que está limitado a la representación voluntaria. Pero ello no quiere decir que no se deba acreditar la vigencia de la representación, y para ello, si de la voluntaria se trata, se debe tener en cuenta que en materia de “mandatos”, el art. 1329 CCyC establece las distintas formas de extinción y nadie correría el riesgo frente a la po sible revocación de tomar los recaudos necesarios, como es el primero de todos, solicitar la exhibición del poder. En las distintas formas de representación puede extinguirse por vencimiento del plazo por el que se diera, lo que lleva a conocer los respectivos instrumentos, como autorización a los padres, tutores o curadores para otorgar en representación del menor o incapaz un acto de disposición dentro de tantos días de su otorgamiento y en denitiva por la propia declaración del representante, que implica que no se ex tinguió por el plazo concedido, por el cumplimiento del negocio, por la
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muerte o incapacidad del mandante, y que él mismo como tal, no ha renunciado. En materia societaria es habitual actuar con designaciones efectuadas por plazo vencido, pero con prórroga automática ante la falta de nueva designación, pero ello conlleva a asegurarse de que no hay nuevo representante, y sólo puede convencer al escribano, la exhibición del libro de actas del que resulte el hecho apuntado. Incluso se aconseja, sin que ninguna norma lo exija, cerrar de algún modo, en la fe cha de utilización, el libro a la posible agregación de actas antedatadas, mediante un acta datada correctamente, en que se diga que continúa vigente la designación efectuada por acta tal, no habiéndose renovado autoridades hasta el día de la fecha. Hay que tener en cuenta que el párrafo nal del art. 358 CCyC es tablece que en las relaciones de familia, la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones de este capítulo, con lo que las apreciaciones generales sobre acreditación y vigencia de la representación le son aplicables. Y en particular, que el art. 361 CCyC establece que la existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del poder son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia. Si esto es aplicable a terceros, cuánto más puede decirse de la precaución que debe tener el notario en la acreditación, por un lado de la existencia de ella, que ya no puede admitirse por la sola declaración como alguna vez se admitiera para el ejercicio de la patria potestad, por cuanto el escribano debe respaldar lo que acredita, con los debidos elementos de convicción. En primer lugar, saber que es o son el o los padres, y para ello deben tenerse en cuenta los certicados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas que lo demuestran. Lo mismo sucederá con la tutela o la curatela, en la que la exhibición del testimonio expedido al efecto acredita su vigencia, pero que por no tratarse de un instrumento portante de la representación como en la voluntaria, bien puede el notario conocerla a través de la vista del expediente mismo. En cuanto a las personas jurídicas, el contrato constitutivo será el comienzo que permita saber de la existencia de la misma, así como de
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su evolución a través de las modicaciones, y nalmente con las actas que pudieran contener la designación de autoridades y distribución de cargos, o designación de gerentes o administradores sociales. Todos estos elementos son “documentos habilitantes” porque habilitan la convicción del escribano de que quien actúa no lo hace, como así lo declara y ratica la vigencia de aquellos en la perduración de la representación, en nombre propio, sino del que dice ser su representado. El máximo rigor en estas acreditaciones, está dado por el apodera miento voluntario, dado que en estos supuestos el instrumento poder es el elemento fundamental que acredita la representación, y como tal, debe ser indubitable tanto en su forma como en su contenido, que el escribano analizará para conocer de su vigencia plena para el acto, con las facultades sucientes que para ello se exijan. Es por ello que el art. 307 CCyC exige por imperio normativo la presentación del documento original y no otro, que no da certeza ni de autenticidad en cuanto a su vigencia, y como tal, si está destinado únicamente al acto que se instrumenta, debe ser agregado al protocolo, sacándolo de circulación, por la doble razón de ya haberse extinguido por el cumplimiento del acto o negocio para el que fue conferido y para evitar confusión en caso de que se pretendiera usar en el futuro. Pero si ese poder instrumento tiene un objeto mayor al que se ejerce en este acto, la norma le conere la posibilidad de continuar en su plena vigencia, guardando en el protocolo copia certicada por el escribano. Cuando la norma dice “por el escribano”, nos preguntamos a primera lectura, y por qué no por otro escribano, que da tanta fe como el que lo va a utilizar, y pensamos entonces que el recaudo es como una demostración de que el que lo usa lo ha tenido en su original a la vista, razón por la cual, si usara el certicado por otro, debería decir expresa mente que ha tenido a la vista su original, que es lo que exige la norma en el primer párrafo. Por ello, sorprende la parte nal del artículo, al señalar que cuando los documentos habilitantes (entendemos en particular y especial-
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mente el poder instrumento) ya estén protocolizados en el registro del escribano interviniente, basta que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año. Creemos que debería haber agregado, “teniendo a la vista para el acto, el documento original”, puesto que se reintegra sin protocolizar, indicando en la escritura “por obrar fotocopia del mismo al folio tal del año cual, de este mismo Registro”, en cuyo caso, cabe advertir otro error en la norma, porque “protocolizar” signica en puridad, agregar el original al protocolo y en este supuesto, lo que se agrega es una copia certicada. En verdad, cuando la norma se reere al documento original, se está reriendo al único supuesto del “instrumento poder”, por cuanto los demás no trasladan la representación por un medio físico que lo es en este supuesto, sino por lo que resulta de la ley o los estatutos de las personas jurídicas, que contienen en sí la representación sin instrumento portante de ella. Es por ello que no es necesario guardar en el protocolo el original de los contratos de sociedad, mucho menos de las actas que se trasladan por las copias tomadas de los libros, ni por los originales obrantes en los expedientes y los de los asientos del Registro Civil. Sólo los poderes instrumento de la representación voluntaria están comprendidos en la norma. En los demás casos resulta de lo que podríamos llamar función que da origen a la representación y no poder propiamente dicho que depende, como en la representación voluntaria, de la facultad delegada por el poderdante. La formación de la voluntad ya no depende de la persona, sino del sistema. Es la norma jurídica la que crea la representación para permitir que determinadas personas imposibilitadas de formular declaraciones de voluntad puedan hacerlo y ejercer los derechos que como tales les corresponden. A la incapacidad de hecho de los menores responde la ley con la patria potestad, a falta de padre que pueda ejercerla con la tutela, y frente a los mayores incapaces con la curatela, y así sucesivamente, se yerguen como representantes por imperio de la ley, los administradores de las sucesiones, los síndicos de las quiebras, etc. (LAMBER, Rubén Augusto, “Representación, poder y mandato”, en
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Revista Notarial Nª898, año 1988, pág. 649). A la luz de la reforma en la materia, podríamos hablar hoy de los apoyos con capacidad restringida (art. 32 y ss. CCyC) o inhabilitados (art. 48 y ss. CCyC) con los límites establecidos por los jueces. En cuanto a las personas jurídicas, la ley es reemplazada por el contrato o estatuto social que regula la representación en concordancia con los principios abstractos que resultan de la regulación normativa. Es por ello que lo que se acredita en estos casos es la “función” y no la representación que deriva de la misma, y por tanto, el documento no tiene por qué ser original, dado que no es constitutivo del derecho como en el poder instrumento, sino meramente probatorio. En nuestro trabajo sobre “El documento notarial y su circulación” publicado en Revista Notarial Nº 977, pág. 501 y siguientes, diferenciamos aquellos documentos, como en el supuesto de ciertos poderes, que deben ser exhibidos en su original, y hasta ser incorporados di rectamente al protocolo cuando se limitan al acto instrumentado, mientras que en otros, pueden agregarse copias certicadas, luego de tener a la vista el original, por cuanto tienen un objeto más amplio que ese acto. Pero en materia de representación legal, tanto las designaciones de representantes como tutores y curadores, como en los casos de facultades judiciales de distinto tipo, el instrumento obra en un expediente judicial, que como tal es instrumento público, y siendo el otorgamiento para el acto a instrumentar, basta la copia certicada o la mera tran scripción como copia auténtica del acto obrante en autos. En la representación orgánica, igualmente el agregado, no es de instrumentos originales, pues la acreditación de personería y representación, es al solo efecto probatorio. Como sostuvimos en ese trabajo: son títulos probatorios, los que acreditan la representación orgánica de personas jurídicas, que si bien resulta de la ley que atribuye la representación a determinada función (presidente de la SA, gerente de la SRL, etc.) se complementa con el título integrado por el estatuto social, y en su caso, el acta de asamblea de designación de la persona para el cargo. En otros casos, el título
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probatorio de la representación es un principio normativo, como en la patria potestad, pero la misma tiene un título probatorio, que es el acto del que resulta el parentesco (acta de nacimiento, o la atribución de su ejercicio a algunos de los padres, etc.). En la judicial, también hay título probatorio de cierta forma de representación judicial, como la del síndico de la quiebra, o el administrador de la sucesión, o de los tutores o curadores, que requieren el discernimiento de la función para la que fueron elegidos. Este título es meramente probatorio, y a diferencia de los títulos constitutivos, puede probarse por la sola existencia en autos, sin un documento que circule, porque no es su función circular para ejercer el derecho, si no acreditar la designación para el ejercicio de la función” (Ob. Cit., pág. 522). El otro conicto que resulta en materia de acreditación de la personería social, es en el supuesto de muy antiguos antecedentes que conforman verdaderos libros sobre la historia y evolución de la sociedad en el tiempo, que a los efectos prácticos se suele simplicar haciendo una cita comprimida del conjunto, con expresa referencia al lugar de guarda de los originales, los que estando así protocolizados en escritura pública, cumplen la función probatoria, tanto como si se exhibi eran todos esos antecedentes, por cuanto la versión reducida tiene fe pública a través de la intervención del notario que los ha cotejado y relacionado debidamente.
ÍNDICE LA TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Por Rubén Augusto LAMBER
1. INTRODUCCIÓN 2. CONFIGURACIÓN DE LA TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN 3. LA FALTA DE CLARIDAD EN EL OBRAR DEL REPRESENTANTE 4. EL PODER 4.1. Acto consigo mismo 4.2. Forma 4.3. Raticación 4.4. Sustitución 4.5. Pluralidad de representantes 4.6. Apoderamiento plural 4.7. Capacidad 5. PODERES GENERALES Y ESPECIALES 5.1. Facultades expresas 5.2. Conclusión sobre facultades expresas 6. CONTRATO DE MANDATO 6.1. La acción subrogatoria 6.2. Diferencias con el poder 6.3. Onerosidad 6.4. Capacidad 6.5. Los obligados en el mandato 7. SOBRE EXTINCIÓN DE MANDATOS Y PODERES 8. PODERES Y MANDATOS IRREVOCABLES 8.1. El negocio causal en el poder irrevocable 8.2. El plazo 8.3. El poder irrevocable en la nueva legislación 8.4. El interés en el negocio causal 8.5. Instrumentaciones posibles
9. PODER Y NEGOCIO BASE DESDE EL CODIGO CIVIL VELEZANO 9.1. Poder irrevocable. Interpretación sobre vencimiento del plazo (CC) 9.2. Ausencia de irrevocabilidad a pesar del enunciado y la actual jurisprudencia 9.3. El vencimiento del plazo y el poder irrevocable “autónomo” 10. REPRESENTACIÓN LEGAL 10.1. Los inhabilitados y las personas con capacidad restringida 10.2. La evolución de la inhabilitación a la capacidad restringida 10.3. La ecacia de los actos de incapaces o con capacidad restringida 11. REPRESENTACIÓN ORGÁNICA 12. LA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA EN EL NUEVO CÓDIGO 12.1. El funcionamiento 12.2. La formación de la voluntad social 13. EL VALOR DE LOS TÍTULOS HABILITANTES
Impreso en el Taller de Producción Gráca del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.
