CM Droit Des Sociétés

DROIT DES SOCIETES

INTRODUCTION

Les sociétés sont au centre de la vie économique. Elles ont favorisé le développement du capitalisme. Elles sont au centre de l'actualité économique par exemple par leurs fusions, rapprochements, il se prolonge dans le droit pénal des affaires … etc. Elles peuvent être constituées par un homme, plusieurs associés ou par des firmes multinationales.

I - Typologie des sociétés La distinction traditionnelle oppose les sociétés commerciales par la forme et les autres sociétés. Les sociétés par la forme : elles sont en nombre limité. On en décompte 6 principales. Elles ont choisi une forme (SA, SARL, SAS…) de ce fait elles sont commerciales,

indépendamment de leur activité (commerciale, civiles). Elles sont des entreprises commerciales juste par leur forme. L'article 210-1 du code de commerce les énumère. Les sociétés par action sont des sociétés dont le patrimoine est représenté par des actions : la SA, la société société par action simplifiée (SAS), la soc en commandite par action. A l'intérieur de ce classement, il est possible de faire des sous classement. Les sociétés de personnes peuvent émerger au sein des sociétés commerciales. Les sociétés de personnes présentent des caractéristiques liées à la personne de leurs associés. Les sociétés de personnes n'ont pas les mêmes caractéristiques que les sociétés de capitaux (dont les capitaux comptent davantage que les membres qui les composent). Les sociétés de personnes attachent beaucoup d'importance à "l'intuitu personae", s'associent en fonction de la personnalité de chacun. Les sociétés de personnes : -la société en nom collectif (SNC) -la société en commandite simple (SCS) Ces sociétés sont à risques illimités pour les associés. Les créanciers pourront demander aux associés de les payer sur leurs biens personnels. Au contraire, dans une SA on ne leur demande pas cela. Certaines sociétés sont ni de personnes, ni de capitaux, ont une nature hybride. - Le prototype c’est la SARL. Elle est plutôt rangée parmi les sociétés de capitaux. Elle se caractérise par un très fort intuitu personae entre les associés.

Droit – 3e année – Droit des sociétés

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Elles sont composées de parts sociales et non n on pas d'actions. Elles ne sont donc pas librement négociables, on ne peut pas les céder librement. - Autre qualification de société hybride : la société en commandite par action. C une société par action, elle émet des actions. Mais ce n'est pas pour autant une société par capitaux. Elle se caractérise par une dualité d'associés : des commandités (à responsabilité illimitée et les commanditaires (à responsabilité limitée à l'apport financier qu'ils ont fait). Elle fait une grande place à la liberté contractuelle dans les statuts de la société. La loi règlemente peu ce type de société. L'intuitu personae est là aussi très fort. On peut interdire à un actionnaire de céder ses actions pendant un certain temps. Les sociétés commerciales par la forme s'opposent aux sociétés civiles. Ont un caractère civil toutes les sociétés qui ne sont commerciales ni en raison de leur forme, ni en raison de leur objet. Elles sont régies par art 1845 et suivant du Code Civil. Article 1845 : "… ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un

autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet" . Il s'agit d'une définition négative.

Il existe une multitude de soc civiles (société civile immobilière, agricole…)

Elles se rapprochent des sociétés de personnes en raison de leur fort intuitu personae. La responsabilité des associés est illimitée. Pourtant cette distinction commerciale / civile est pas convaincante : il existe des sociétés civiles qui recherchent le profit. Le point commun est la recherche du profit. Mais il existe des sociétés qui ne recherchent rech erchent pas le profit : les sociétés coopératives. Elles sont nées d'une contestation du capitalisme, elles participent au "capitalisme humaniste" ou "capitalisme social". Elles recherchent une mise en commun de moyens pour réduire les coûts de production, ou pour procurer des services ou des biens à moindre coût. Ex : une société coopérative agricole. Rassembler des moyens pr acheter des biens. Elles ont pour fondements tantôt une société commerciale (SA coopératives) tantôt une forme civile. D Certains principes humanistes gouvernent le fonctionnement de ces sociétés : l'absence de but spéculatif. Chaque associé apporte quelque chose et en échange devient associé coopérateur et se doit de travailler dans le cadre de la société. Un autre principe : un homme = une voix quelque soit l'apport. Autre principe dit "de la porte ouverte" : on peut quitter librement la coopérative et toute pers peut intégrer cette société. Il existe des sociétés civiles ou commerciales en fonction de leur activité et de rien d'autre: - Les sociétés dites "en participation" ou les sociétés créées de fait. Deux personnes collaborent sur un pied d'égalité à l'exploitation d'une entreprise. Ex : un commerçant a une concubine qui l'aide parfois. Ils tirent un enrichissement commun de l'activité commerciale. La concubine collabore c'est l'apport en industrie d'une force de travail. Elle a l'intention de s'associer. Elle retire des profits de l'activité. Ce sont des éléments constitutifs de la qualité d'associé. Il s'agit d'une société crée de fait, les créanciers pourront s'en prévaloir. La soc crée de fait n'a pas la personnalité morale, et n'est pas déclarée au RCS. Les associés ont voulu créer une société. Ils ont signé un contrat de société. Mais elle n'a pas la personnalité juridique, n'existe pas vis à vis des tiers. Comment déterminer le caractère civil ou commercial ?


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Elles sont composées de parts sociales et non n on pas d'actions. Elles ne sont donc pas librement négociables, on ne peut pas les céder librement. - Autre qualification de société hybride : la société en commandite par action. C une société par action, elle émet des actions. Mais ce n'est pas pour autant une société par capitaux. Elle se caractérise par une dualité d'associés : des commandités (à responsabilité illimitée et les commanditaires (à responsabilité limitée à l'apport financier qu'ils ont fait). Elle fait une grande place à la liberté contractuelle dans les statuts de la société. La loi règlemente peu ce type de société. L'intuitu personae est là aussi très fort. On peut interdire à un actionnaire de céder ses actions pendant un certain temps. Les sociétés commerciales par la forme s'opposent aux sociétés civiles. Ont un caractère civil toutes les sociétés qui ne sont commerciales ni en raison de leur forme, ni en raison de leur objet. Elles sont régies par art 1845 et suivant du Code Civil. Article 1845 : "… ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un

autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet" . Il s'agit d'une définition négative.

Il existe une multitude de soc civiles (société civile immobilière, agricole…)

Elles se rapprochent des sociétés de personnes en raison de leur fort intuitu personae. La responsabilité des associés est illimitée. Pourtant cette distinction commerciale / civile est pas convaincante : il existe des sociétés civiles qui recherchent le profit. Le point commun est la recherche du profit. Mais il existe des sociétés qui ne recherchent rech erchent pas le profit : les sociétés coopératives. Elles sont nées d'une contestation du capitalisme, elles participent au "capitalisme humaniste" ou "capitalisme social". Elles recherchent une mise en commun de moyens pour réduire les coûts de production, ou pour procurer des services ou des biens à moindre coût. Ex : une société coopérative agricole. Rassembler des moyens pr acheter des biens. Elles ont pour fondements tantôt une société commerciale (SA coopératives) tantôt une forme civile. D Certains principes humanistes gouvernent le fonctionnement de ces sociétés : l'absence de but spéculatif. Chaque associé apporte quelque chose et en échange devient associé coopérateur et se doit de travailler dans le cadre de la société. Un autre principe : un homme = une voix quelque soit l'apport. Autre principe dit "de la porte ouverte" : on peut quitter librement la coopérative et toute pers peut intégrer cette société. Il existe des sociétés civiles ou commerciales en fonction de leur activité et de rien d'autre: - Les sociétés dites "en participation" ou les sociétés créées de fait. Deux personnes collaborent sur un pied d'égalité à l'exploitation d'une entreprise. Ex : un commerçant a une concubine qui l'aide parfois. Ils tirent un enrichissement commun de l'activité commerciale. La concubine collabore c'est l'apport en industrie d'une force de travail. Elle a l'intention de s'associer. Elle retire des profits de l'activité. Ce sont des éléments constitutifs de la qualité d'associé. Il s'agit d'une société crée de fait, les créanciers pourront s'en prévaloir. La soc crée de fait n'a pas la personnalité morale, et n'est pas déclarée au RCS. Les associés ont voulu créer une société. Ils ont signé un contrat de société. Mais elle n'a pas la personnalité juridique, n'existe pas vis à vis des tiers. Comment déterminer le caractère civil ou commercial ?


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La commercialité implique une obligation solidaire, alors que le caractère civil implique des obligations conjointes. - Une autre classification : distinction selon que la société fait un appel public à l'épargne (APE) ou pas. Les sociétés qui font un APE tendent à s'éloigner des autres. Elles sont de plus grande dimension et sont susceptibles d'accueillir du public. Elles comportent au - 100 associés. L'APE est présumé si il y a plus de 100 associés. Règles spécifiques : le capital social est plus im portant que les autres, il est imposé par la loi. L'info due aux associés : il y a des contraintes spécifiques. L'APE : émission (création et diffusion) ou cession d'instruments financiers dans le public. L'APE n'est pas synonyme de quotation en bourse. Les sociétés quottées en bourse ne peuvent choisir n'importe quelle forme. Il y a 3 formes possibles : SA, Soc en commandite par action, les soc civiles de placement immobilier. Elles relèvent du droit des sociétés mais aussi du droit financier. Le droit boursier se caractérise par une multitude d'information à communiquer au public. Le titre quotté devient un bien financier, négociable, auquel est attaché une valeur. La quotation assure la liquidité du titre, il circule librement d'un actionnaire à un tiers qui entrerait dans la société. La bourse permet la liquidité des titres, l'intuitu personae n'existe pas. Règles spécifiques : Ex : lorsque des actionnaires sont largement minoritaires (possèdent 5% par exemple), le droit boursier permet à ces actionnaires de se retirer. Pour les actionnaires majoritaires : le droit boursier permet une réduction des coûts liés à l'information des actionnaires minoritaires et permet le "retrait obligatoire" des actionnaires minoritaires (exclusion). Ex : les OPA. Quand une une entreprise cible une autre entreprise. Elle prend prend le contrôle par le rachat d'actions pour devenir majoritaire. Dès que la personne initiatrice de l'offre devient majoritaire, elle est tenue de racheter les titres de tous les actionnaires minoritaires m inoritaires qui souhaiteraient se retirer. Ceci permet de protéger les minorités par le droit boursier. Le droit boursier a le souci de supprimer des statuts toutes les clauses particulières (comme les clauses d'agrément qui contrôlent la cession des actions), la négociabilité doit se faire librement. La commission des opérations de bourse, quand elle existait (now AMF, auto des marchés financiers) a préconisé qu'une société peut accéder aux marchés règlementés que si elle supprime les clauses d'agrément. L'ordonnance du 24 Juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières a écarté la possibilité pour une société quotée en bourse de contenir une clause d'agrément dans les statuts des sociétés. Parade : les pactes d'actionnaires : conventions entre actionnaires hors des statuts de la société, pouvant prévoir une clause d'agrément. Le droit des sociétés est caractérisé par son dirigisme, par la multitude de textes gouvernant la naissance, la vie des société et la dissolution de celles ci. Un corps de règles s'applique à chaque type de forme juridique. Parade : les pactes d'associés permettent d'assouplir le droit des sociétés. C'est la "contractualisation du droit des sociétés". Mais l'efficacité est relative, et la validité douteuse (comme pas dans les statuts) Avènement d'une société révolutionnaire : la société par action simplifiée ( SAS). Née en 94 par réaction du législateur.


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Forme de société totalement libérale. Quasiment gouvernée par les statuts (ms il y a qq dispositions impératives pour protéger les tiers). Ce sont souvent des SA transformée en SAS. 

Donc il y a 2 courants : contractualisation / soc révolutionnaire (les SAS)

La loi NRE, la loi sécurité financière…

La SAS est à l'écart de ce vent de réglementation.

II - l'ampleur du phénomène sociétaire A - la définition : l'article 1832 du code civil

1) la thèse contractuelle / la thèse institutionnelle Les sociétés sont définies expressément par un texte : 1832 Cciv. Article 1832 : " La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par

un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes". Quelque soit la société, il faut risquer de perdre quelque chose. La rédaction actuelle est le fruit d'une évolution. Il y a 3 époques dans cet article :

En 1804 : à l'époque, il n'était question que d'un contrat qui avait pour but de partager les bénéfices. Loi du 4 janvier 1978 : ce n'est plus des biens que l'on apporte, c'est soi même. Et en plus des bénéfices, on peut partager l'économie qui pourrait en résulter. On élargie. Cela reste un contrat. Loi 11 juillet 1985 qui institue une société admettant un seul associé : les "sociétés unipersonnelles". Reconnaissance limitée car c'est quand la loi l'autorise. Ex : la SARL, possibilité d'être instituée par une seule personne (devient EURL) Mais on ne peut pas créer une SA, une soc en commandite… seul.

Aujourd'hui : 4 nouveautés en 1985 : Référence plusieurs fois à l'institution. Or, l'institution s'oppose tr aditionnellement au contrat. Thèse contractuelle / thèse institutionnelle. La société est constituée des deux. La conception contractuelle : historiquement la première. L'accord des volontés des signataires du contrat de société constitue la base du fonctionnement de la société. C'est la chose des parties. Mais le fonctionnement de nombreuses sociétés est régie par la loi de la majorité, et non pas par celle de l'unanimité. Ce n'est donc plus tellement contractuel ! Le législateur règlemente aussi le fonctionnement des sociétés, ce n'est donc plus vraiment de la volonté des parties ! Les sociétés uni contractuelles ou unipersonnelles : ce n'est plus vraiment contractuel ! La thèse institutionnelle : la société est vue comme une institution parce qu'elle échappe aux fondateurs. Gouvernée par un corps de règles impératives, elle laisse peu de place aux parties.


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La société est vue comme un groupement humain qui se perpétue, qui échappe aux créateurs. Selon cette conception, ce qu'il faut suivre comm e objectif c'est l'intérêt de la société, l'intérêt social. L'institution fait de la société un groupement humain, mais il est irréaliste de penser que les associés forment une communauté. Leurs intérêts sont souvent différents (certains veulent dépenser leurs intérêts tout de suite, d'autres veulent thésauriser…) Les actionnaires salariés ont des intérêts différents des actionnaires spéculatifs…. Etc.

De plus, la pérennité de la société ne s'impose pas aux salariés. Les associés sont maîtres de la société, ils peuvent la dissoudre à tout moment. la société c'est un contrat avec des règles rigides qui s'appliquent. Les associés choisissent une forme, puis acceptent les règles ainsi sélectionnées. 

2) l'allusion à "des biens ou à leur industrie" (art 1832) Les associés sortent de leur patrimoine certains biens qu'ils affectent à l'entreprise, ce sont des "apports en société". La "théorie du patrimoine d'affectation" (rejetée par la théorie de l'unicité du patrimoine) : diviser son propre patrimoine en affectant des biens à sa profession. Le droit civil français ne reconnaît pas cette théorie. Les biens personnels ne peuvent pas être affectés en gage par rapport aux créanciers. Il faut donc créer une société et faire un apport en biens. Le patrimoine d'affectation n'existe donc pas en droit français. 3) "d'affecter à une entreprise commune" Allusion à l'entreprise depuis 1985 dans l'article 1832. L'entreprise s'entend d'une exploitation, d'une activité économique. La société est donc une personne morale ayant une activité économique. L'entreprise est "commune" : dans l'article 1833 : "entreprise constituée dans l'intérêt commun des associés" "Peut être instituée par l'acte de volonté d'une seule personne" : Dérive de la notion même de société, de la notion de contrat. B - statistiques

2,5 millions de sociétés. Les SARL sont majoritaires (60%). SAS, SA, puis sociétés en nom collectif. Pour la SAS, née en 94, à l'origine les actionnaires ne pouvaient être que des sociétés. Le 12 juillet 99, la SAS a été ouverte à tous. En 2001, la loi NRE ne prend pas en compte les SAS. Du coup augmentation du nombre de SAS. La majorité des entreprises en France sont des entreprises individuelles, ce ne sont pas des personnes morales immatriculées (artisans, petits commerçants) 90% des entreprises sont des PME, mais les grosses entreprises exportent 70 %

III - Les raisons qui président à la création d'une société


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A - la recherche d'une collaboration

Pour développer son potentiel économique, il faut multiplier la richesse de la société en mettant en commun des moyens. Or, seules les sociétés permettent de mettre en commun des moyens (art 1832). Des moyens humains mais aussi financiers. B - la recherche de la puissance économique

La forme sociétaire permet à l'entreprise de se développer en faisant appel à la contribution personnelle ou individuelle de ses membres. Ex : par voie d'augmentation du capital Ex : les avances en compte courant d'associés : Lorsqu'une société prospère, les bénéfices peuvent être distribués, épargnés ou alors les associés peuvent décider de ne pas percevoir les bénéfices mais de les laisser à disposition de la société en les déposant sur un compte courant de la société (alors créancière) avec un taux d'intérêt. L'entreprise et l'associé s'y retrouvent. Ex : emprunt bancaire de la société. Les dirigeants se porteront caution, garantie personnelle.  Contributions individuelles La croissance de la société peut aussi se faire par l'ouverture aux tiers : par l'augmentation de capital, par l'appel aux marchés boursiers, en se faisant absorber…

C - la préservation de l'avenir

1) La forme sociétaire permet une transition plus ou moins coûteuse et efficace de l'entreprise. Ex : la vente d'une entreprise individuelle est fiscalement une opération lourde qui entraîne l'acquittement d'un droit de mutation. Mais une entreprise exploitée sous forme de société est transmise par la voie de la cession de ses parts sociales ou de ses actions. Ceci n'est pas lourdement taxé. La cession des parts sociales environ 4,80% La cession d'action taxée à 1% Ex : Le décès de l'entrepreneur individuel : Son fonds de commerce passe à ses héritiers, il tombe dans l'indivision successorale. Or la règle de l'indivision c'est l'unanimité. Il y a donc souvent disparition de l'entreprise. En revanche, si l'entreprise est mise en société, ce qui est transmis ce sont les parts sociales ou les actions. Les héritiers désignent un gérant, parfois un tiers, la société fonctionne donc. 2) Seule la société permet le rachat de celle ci par ses salariés. 3) La transformation de la forme de la société permet le développement de la société, contrairement à l'entreprise individuelle (SA -> quotation en bourse… etc) D - la préservation d’intérêts particuliers

1) la préservation des intérêts patrimoniaux : Elle n'est pas possible si il n'y a pas de société constituée. Lorsqu'une société est constituée, la recherche du passif est en générale limitée au capital de la société. Il existe des formes de responsabilité illimitée, de resp limitée au montant de l'apport. Les sociétés de capitaux sont souvent limitées au montant de l'apport. En pratique, les banquiers et les fournisseurs exigent que les principaux dirigeants accordent une garantie. C'est en générale une garantie sous Droit – 3e année – Droit des sociétés

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forme de cautionnement personnel. L'associé se porte alors lui même garant de la société. De plus, quand la société fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, de faillite, très souvent on remonte en amont pour déceler u comportement fautif des dirigeants ayant conduit à un comportement fautif du dirigeant (comme une trop grande prise de risque). Les créanciers déclanche alors une action en "comblement de passif", c'est l'article 624-3 du Code de Commerce 2) la recherche d'avantages fiscaux

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L'entrepreneur individuel, le commerçant, est entièrement taxé au titre de l'impôt sur le revenu pour ses bénéfices industriels et commerciaux. Dans l'entreprise sociétaire, la fiscalité prend compte de la mise en réserve des bénéfices et ne la taxe pas pour lui permettre de s'autofinancer. 3) la recherche d'avantages sociaux L'entrepreneur individuel cotise personnellement aux allocations familiales, aux caisses d'assurance vieillesse, malade … il est assimilé à un non salarié. Il cotise de manière

importante. Dans le cas des dirigeants de société, la situation est bien plus favorable, c'est la personne morale qui va cotiser elle même pour le compte de ses dirigeants (SA - SAS SARL) . Dans ces société là, les dirigeants sont traités comme l'est un salarié (une situation favorable). Une seule différence tout de même, l'indemnisation en cas de chômage n'est pas prévue pour les dirigeants, c'est une conséquence attachée à la précarité de leur situation.

IV - L'adéquation d'une forme sociale à un type d'entreprise Il n'existe pas un type unique de société, et des sociétés résiduelles. En fonction de ce qu'on recherche, il y a des sociétés plus ou moins appropriées. Il y a des considérations à prendre en compte : la stabilité des dirigeants, l'importance du capital (quel est le montant exigé par la loi, si il est exigé), la forme prévoit t-elle des organes de contrôle des dirigeants gestionnaires (conseil d'administration pour la SA, conseil de surveillance …), quelle majorité pour les décision (unanimité, absolue, qualifiée …), le degré de verrouillage, circulation, mobilité (le

fait qu'elle soit ouverte ou fermée à de nouveaux associés, ou les départs. La SNC complique beaucoup cette mobilité, où il faut l'unanimité pour cette circulation), quelle quantité minimum, maximum d'associés (il est parfois possible d'être seul - EURL …), le degré de protection conféré aux minoritaires (ils peuvent revendiquer des pouvoirs, exercer des actions de contre pouvoir

V - Les source du droit des sociétés La législation s'est considérablement augmentée avec les révolutions industrielles. 1) Les réformes d'ensemble

En 1966 : Loi très importante. 24 Juillet 1966, codifiée dans le Code de Commerce depuis l'an 2000. Grand décret d'application en Mars 1967. Cette loi a été beaucoup modifiée. Elle n'avait pas pour ambition de bouleverser le droit des sociétés, mais plutôt d'harmonier les textes existants. Les innovations sont peu nombreuses, mais d'importance. Deux exemples : - D'abord, c'est depuis cette loi que la société a une existence juridique, avec la personne morale à compter de l'immatriculation au RCS. Elle devient une personne juridique à cette date. - De plus, on a créé un nouveau type de société anonyme. On la connaissait avec un président et un conseil d'administration. Depuis 1966, il en existe une nouvelle, dualiste, avec un directoire (organe collégial de gestion) et un conseil de surveillance. Inspiré du modèle allemand. Elle va instaurer des bénéfices au profit des petits actionnaires. Vis à vis des tiers, elle vise à accroître leur sécurité en diminuant les causes de nullité d'une société, des d élibérations, des Droit – 3e année – Droit des sociétés

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décisions prises par ses organes … pour maint enir une sécurité juridique vis à vis des tiers.

Cette loi réalise un nouvel équilibre entre la protection des associé et la protection des tiers. Cette branche du droit privé cherche un équilibre permanent entre ces intérêts. Les associés font un apport qu'ils confient à des dirigeants, leur fortune est mise en cause et il faut la protéger. Mais on ne peut pas oublier les tiers qui doivent pouvoir traiter avec une société solide et fiable. En 1978 : 4 Janvier 1978 qui réforme le Titre 9 du Livre 3 du Code Civil : les articles 1832 à 1873. 3 volets se distinguent dans cette loi, ils correspondent aux chapitres du titre. - Les dispositions applicables à toutes les sociétés, même les sociétés commerciales (elles sont donc gouvernées aussi par le code civil). 1832 à 1844-17. Ces textes constituent le droit commun des sociétés. Il est commun à toutes ces sociétés quel que soit leur objet et leur activité. - La société civile est régie par les articles 1845 à 1870-1 et sort de la clandestinité. Elle doit s'immatriculer au RCS (qui avant cette date s'appelait Registre du Commerce). Ces dispositions gouvernent uniquement la société civile, et ne touche pas les sociétés commerciales (SA, SARL …). Toute les sociétés civiles sont concernées, elles seules.

- La société en participation est dépourvue de la personnalité morale. C'est un contrat. Ce n'est pas une personne juridique. Article 1871 à 1873. La loi va l'extraire de la loi de 1966 ou elle figurait. Cela se justifie car la loi de 1966 est intitulée "loi sur les sociétés commerciale" cette société en participation n'est pas forcement commerciale. Sont caractère va dépendre de ce qu'elle fait, contrairement aux sociétés par la forme. 2) Les réformes partielles

On ne parle que des plus importantes. 3 Janvier 1994 - L'avènement d'une société révolutionnaire : La SAS. C'est une forme de société libérée du carcan législatif. Elle a été ouverte à tous depuis 1999. Ordonnance du 18 Septembre 2000 a publié un code de commerce. Le livre II du Code de Commerce reproduit et remplaces les dispositions de 1966. On a pris les textes de cette loi qu'on a basculée dans le code sous une disposition nouvelle. On a codifié à droit constant, le droit n'a pas changé. La nouvelle numérotation est elle aussi plus simple. 15 Mai 2001 : Loi NRE. Importante pour les sociétés par action. Elle bouleverse le droit des sociétés. Cette loi s'inspire du "gouvernement d'entreprise" / "corporate governance" … d'influence anglo-saxone. On part du constat que les gestionnaires ont presque la possibilité d'accomplir tout type d'actes, et parfois pas conforme à l'intérêt de la société (exemple Vivendi, Enron, France Telecom, AOL …). Les pouvoirs publics ont du réagir. On a revu les prérogatives accordées aux actionnaires, on a accordé plus de moyens de défense aux minoritaires. On a exigé un renforcement de la transparence (surtout pour les sociétés importantes, même si elles ne sont pas cotées en bourse). Elle impose par exemple la publication de la rémunération des dirigeants (de même pour les filiales) avec les avantages en nature. On a instauré une limite du cumul des mandats (par exemple on limite la possibilité de présence dans les conseils d'administration). Cette loi va proposer des possibilité pour mieux informer les actionnaires (par exemple avec les nouvelles technologies, il est possible de participer aux conseils par vidéo-conférence). On a cherché dans la SA un personnage important, le président du conseil d'administration. Il a tous les pouvoirs et gère la société. On a renforcé les pouvoirs du conseil d'administration, en mettant à sa tête un président qui n'assure pas forcement la gestion dissociée. Cette gestion peut alors être dissociée et confiée au Directeur Général. 1er Août 2003 - Loi pour l'initiative économique : Elle a eut pour conséquence d'augmenter le nombre de création d'entreprises. Pour cela, on a par exemple supprimé le capital minimal


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pour créer une SARL, la fortune n'est plus un obstacle. Avant il fallait 7600€. Il est aussi

possible de localiser le siège social au sein de son habitation principale.

1er Août 2003 - Loi "de sécurité financière". Elle s'inscrit dans un autre contexte et s'inscrit dans le contexte dans des scandales économiques (les grandes sociétés seraient mal dirigées). Pour les sociétés cotées, il y avait deux institutions la COB et la CMF qui avaient des pouvoirs et prérogatives concurrentes. Il y a aujourd'hui une autorité unique, l'AMF (autorité des marchés financiers). On va aussi moderniser le contrôle légal des comptes. Ces comptes (pour les grandes sociétés comme les SA) sont contrôlées par un commissaire aux comptes. On a des exemples de commissaires malhonnêtes et on a créé le HCCC (Haut Conseil aux Commissaires aux Comptes), qui va contrôler ces commissaires. Les dirigeants sociaux des sociétés cotées doivent depuis publier leur rémunération, même si elle fait scandale. 3 - L'influence du droit communautaire

Faire du droit franco-français, c'est aussi faire du droit communautaire transposé en droit français. Il y a une multitude de textes inspirés de dispositions communautaires. Il y a par exemple deux moyens de transposer en droit interne des dispositions communautaires (les directives, et les règlements). Les directives : Il y en a 9. C'est du droit dérivé. Elles harmonisent les règles fondamentales du droit des sociétés. Par exemple, la directive du 9 Mars 1968 porte sur les pouvoirs des dirigeants sociaux qu'on va harmonier à l'échelle européenne. Les causes de nullités de sociétés sont réduites. Il en reste m oins de 10. La directive n°6 sur les fusions (transmission de patrimoine d'une société à une autre) va harmoniser le droit dans l'UE, on va par exemple intégrer le passif à la transmission de patrimoine. Les règlements : Il existe 4 libertés fondamentales en droit communautaire : libre circulation des marchandises, services, personnes et des capitaux (depuis 1958). Depuis le 8 Octobre 2004, la société européenne est née. A l'issue du sommet de Nice (2000 / 2001), les pays sont tombés d'accord sur l'idée une société européenne, la SAE (société anonyme européenne), mais la directive européenne n'a pas encore été transposée par le législateur en France. Il en existe deux : le GEIE (un GIE européen) et la SAE. Une troisième vient s'ajouter … avec un règlement du 22 Juillet 2003, une coopérative européenne.


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PARTIE 1 : LE DROIT COMMUN DES SOCIETES COMMERCIALES

TITRE 1 : LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT DE SOCIETE

Cela vient du droit commun des contrats. Mais le droit des sociétés ajoute des particularités, des conditions, il fait partie des contrats spéciaux.

CHAP 1 : Les conditions tenant au droit commun des sociétés Le contrat de société fait partie des contrats spéciaux. Il faut respecter ici des conditions de validité, communes à tous les contrats. Le contrat de société n'exige aucune formalité particulière, au plan des principes fondamentaux. L'article 1835 est applicable à toutes les sociétés, et énonce que les statuts doivent être écrits. L'absence d'écrit n'est pas sanctionnée par la nullité de la société. C'est un droit consensuel. On impose parfois des formalités à ces sociétés. Un écrit est des plus utiles pour fixer l'accord des sociétés et pour fixer les règles de fonctionnement de ce groupe. La société doit fonctionner selon des règles. En tant que contrat, ce contrat de société va devoir respecter les 4 conditions de validité des contrats : article 1108 : le consentement des parties, il doit avoir une cause licite, un objet déterminé et les parties doivent être capables juridiquement parlant.

SECTION 1 : Le consentement La création d'une société en l'absence de consentement est une hypothèse d'école. Par exemple le cas de l'association de fait, quand on a collaboré à une société … on veut parfois

collaborer sans se voir imposer un corps de règles lié à ce régime. L'hypothèse d'une société

§ 1 : Le consentement vicié Il y a plusieurs vices : erreur, dol, et la violence L'erreur : rarement admise à ce niveau du contrat de société. Elle pourrait porter sur la

personne de l'un des signataires dans une société ou la personnalité compte. Par exemple, je m'associe en considération d'un associé dans une SNC de personnes. Il peut aussi y avoir erreur sur le type de contrat conclu, on pense avoir conclu un prêt, mais c'est un contrat de société. Il existe une différence entre ces contrats. Dans les deux cas on apporte de l'argent, et ce prêt peut être rémunéré. La différence est dans l'intention. Le préteur ne veut pas courir les risques de la société. C'est au plan intellectuel que cela se situe.


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Le dol : il faut pouvoir invoquer des manœuvres frauduleuses, des tromperies sans

lesquelles il n'aurait pas signé le contrat. On rencontre le dol une fois qu'elle est créée au cours de certaines opérations comme la cession de titres. L'associé gérant va acheter des actions à un autre associé à un prix intéressant. Ces titres achetés seront revendus à une autre personne beaucoup plus cher. J'ai tue à mon associé la perspective de cette vente, il y a une réticence dolosive. Référence : Arrêt Vilgrain. La violence : exercice de la violence. Il y a peu de sens à forcer quelqu'un à s'associer,

surtout dans les sociétés de personnes.

§ 2 : Le consentement simulé Le consentement doit être sincère, et non pas simulé. Le contrat de société ne doit pas servir à dissimuler un autre contrat, qui serait alors prohibé à une personne. Par exemple, dans le cas de la vente d'un bien dissimulé dans un apport en société. On peut ainsi éviter d'être taxé au titre du droit de mutation. On simule un apport en société. La société sera bénéficiaire de l'apport et rémunèrera l'apporteur par des droits sociaux, et entraîne une taxation beaucoup plus intéressante puisque cet apport ne sera pas taxé. Autre exemple : la réserve héréditaire : il est impossible de déshériter totalement certaines personnes. Je vais alors me dépouiller de mon patrimoine en l'apportant à une société pour ne pas le céder en héritage. Le juge va alors qualifier la fraude. Quand il y a simulation, à la nature même du contrat, la sanction est la fictivité de la société. Elle a été constituée par voie de simulation. Une jurisprudence connue a énoncée qu'une société fictive est nulle (et non pas inexistante). On va donc la faire disparaître en respectant les règles de la dissolution. Il y a deux relations à prendre en compte, entre les parties, et vis à vis des tiers. Entre les parties, on applique le contrat que les parties ont voulu simuler. C'est l'acte secret qui va régir leurs relations (conséquence de l'autonomie de la volont é), si ce texte est lui même licite. En revanche, vis à vis des créanciers, la situation est différente, on leur offre nu régime de faveur. Ils peuvent appliquer le contrat de société, ou l'acte secret si il leur est bénéfique, par exemple si c'est un contrat de société en nom collectif, avec une responsabilité illimité des actionnaires. On retrouve cette simulation si on utilise un prête nom. Par exemple, la qualité d'avocat interdit d'être gérant de société et on utilisera la personnalité d'une tierce personne (par exemple la concubine). Juridiquement, c'est le mandant l'associé. Mais les tiers peuvent se prévaloir de l'apparence.

SECTION 2 : La capacité Une différenciation est à faire entre les sociétés qui supposent d'avoir la capacité commerciale, et celles qui ne l'imposent pas

§ 1 : La qualité de commerçant Des sociétés confèrent automatiquement à leurs membres la qualité de commerçants. C'est le cas des sociétés en nom collectif. Art 221 du Code de Commerce. Ils doivent donc avoir la capacité commerciale. Un mineur émancipé ou pas ne peut jamais devenir associé d'une SNC car il ne peut pas devenir commerçant. De même pour les associés membres de sociétés en commandite simple. Un mineur émancipé peut souscrire des parts de SARL, de SA, SAS, Commandite par Action car ces sociétés ne confèrent pas à leurs membres la qualité de commerçants, et où les


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associés ont une responsabilité limitée. C'est intéressant en cas de décès car un héritier mineur peut devenir associé. Pas de discrimination pour les époux.

§ 2 : La qualité d'étranger Ils doivent avoir la carte de commerçant étranger pour obtenir la qualité de commerçants. Cela ne concerne que ceux entrant dans une société attribuant automatiquement cette qualité. Si un étranger veut accéder à une fonction de direction (dirigeant de société), quelque soit la forme de la société, cette accession suppose qu'il soit titulaire de q ualité de commerçant étranger (même dans une SARL, SCA, SA, SAS …!)

SECTION 3 : L'objet de la société C'est le type d'activité que la société exerce en vue de réaliser des bénéfices ou une économie. A ne pas confondre avec le but social qui est le fait de dégager un bénéfice ou une économie. Il y a en la matière une liberté des associés de déterminer l'activité qu'ils se proposent d'exercer. L'objet social est obligatoirement mentionné, décrit dans les statuts. Liberté quasi totale en la matière, avec quelques réserves. Les formulations sont en général assez larges. Par exemple ; "Organisation et productions de spectacles, colloques, séminaires, cérémonies .etc et plus généralement toute action se rapportant à l'objet social". On définit de manière très large. Les entreprises ne veulent pas s'enfermer dans une activité. L'objet social est limité par quelques points : - Le principe de spécialité (elle ne peut agir que dans la limite de son objet), le représentants peuvent accomplir tout acte dans la limite de l'objet social. Au delà, dans les sociétés de personnes, la société n'est pas engagée (juste la personne concernée, on cherche à protéger les autres associés qui ont ici une responsabilité illimitée, ce n'est donc pas une obligation passive sociale). Dans les sociétés à risques limités (SA, SARL …) on protège les tiers et la

société sera engagée, par son dirigeant personnellement.

- Tout objet social doit être licite. L'article 1833 explicite cette règle. Est illicite une société qui a un objet contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Par exemple, le fait de détenir des

part d'une entreprise exerçant des activités de proxenétisme. Si l'objet est illicite, on est face à un cas de nullité absolue de la société (règle qui vient de la directive du 9 Mars 1968). Un arrêt fondamental, et perturbateur : Marleasing - CJCE - 13 Novembre 1990 a retenu une conception restrictive de la notion d'objet social en considérant que l'objet social s'entend de l'objet de la société tel que définit dans les statuts, on ne vas pas tenir compte de l'objet réel. La différence entre l'objet réel et l'objet statutaire n'a pas de conséquence pour la société. Les tiers pourront par contre invoquer l'un ou l'autre des objets. Pour être illicite, cet objet doit absolument être statutaire. La Cour de Cassation a maintenu un cap en opposition avec le droit communautaire. Des activités sont parfois interdites à certaines formes de société. Par exemple, il est impossible pour une SARL d'être une société d'assurance.

SECTION 4 : La Cause L'article 1108 impose une cause licite dans l'obligation. On transpose en droit des sociétés. On cherche la raison qui pousse à être associé. L'objet social peut être licite alors que la cause est illicite. Par exemple, si la constitution d'une société est un moyen de se soustraire à


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des obligations légales : c'est le cas si j'apporte un immeuble à la société, et que cet apport a été fait pour sortir ce bien du patrimoine de l'apporteur pour le faire sortir de la réserve héréditaire. De même si je cède mon fond de commerce en échange d'une obligation de non concurrence. L'article 1131 exige que la cause soit effective et licite. L'effectivité c'est l'absence de raison, cela ne se rencontre pas. Concernant la sanction applicable, dans les SARL et SA (directive du 9 Mars 1968), pour que la nullité soit prononcée, il faut que tous les associés aient concourus à cette fraude. Si l'un seulement a été animé d'une cause illicite, ce n'est pas la société qu'on remet en cause, mais l'apport lui même. On sauve le reste. Le bien va réintégrer le patrimoine de l'apporteur.


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CHAP 2 : LES CONDITIONS PROPRES AUX SOCIETES

Le contrat de société requiert la réunion de 2 éléments matériels (apport en société, et le partage des résultats sociaux) et un élément intellectuel, subjectif, c'est l'affectio societatis, l'intention de s'associer

SECTION 1 : Les apports en société On parle d'apport à deux significations. C'est une opération matérielle qui consiste à mettre à disposition d'une société un bien. Cette opération matérialise le lien entre l'apporteur et la société. L'autre signification désigne le bien lui même. Il est indispensable pour qu'il y ait une société, mais il n'est pas caractéristique de la société. On le retrouve dans d'autres figures juridiques (par exemple le prêt avec participation aux bénéfices, l'association qui nécessite une cotisation à un groupement). C'est l'obligation première, minimale, matérielle de chaque associé. Pour être associé, il faut un droit d'intervention social et faire une apport. Cet apport est évoqué par l'article 1862.

§ 1 : Les différents types d'apports L'article 1843-3 du Code Civil énumère 3 types d'apport : numéraire, en industrie, en nature. I - L'apport en numéraire

C'est une somme d'argent que l'associé verse à la société. On distingue l'engagement (promesse d'apporter) et l'apport en lui même. La souscription (engagement de verser la somme le moment venu) se distingue de la libération (le versement de la somme). Dans les sociétés de personnes (comme la SNC), le capital n'est pas une valeur fondamentale, il n'y a pas de capital légal minimal et les apports peuvent être libérés ultérieurement (avec réserve : la société doit pouvoir bénéficier d'une richesse pour démarrer). Dans les sociétés de capitaux, où la responsabilité des associés est limitée, il fallait assurer la consistance du capital et organiser une procédure de libération immédiate des apports. Aujourd'hui, la situation s'est assouplie, la libération peut être partielle mais on a toujours une partie à libérer. Dans les SA et les SAS, article 225-3 : on peut libérer que la moitié de la valeur nominale des actions (18025 euros) car il fallait 37 000 euros, et le reste dans les 5 ans. Dans les SARL, l'article 223-7, modifié par la loi NRE permet de libérer que 1/5 du capital. Depuis la loi, il n'y a plus de capital minimum requit. Dans les SARL, les somm es sont alors bloquées lors de la constitution de la société chez le notaire, la banque ou la caisse de dépôt et consignation dans l'attente de l'immatriculation. Après, la société en disposera librement. Ce blocage garanti qu'au moment de la constitution de la société, le capital social imposé par la loi était bien présent. Si passé un délai de 6 mois à partir du premier versement, la société n'est toujours pas immatriculée, les associés peuvent demander la récupération des fonds. Dans les autres sociétés (de personne notamment), aucune obligation d'affection spéciale des fonds n'est requise. Il y a donc le risque que les fondateurs s'en aillent avec les fonds. La sanction de la non libération de l'apport en numéraire : si un associé n'exécute pas son engagement d'apport en temps voulu par les statut ou par la loi, il devient débiteur de plein droit des intérêts de la somme due, et ce à compter du jour où elle devait être payée. Aucune mise en demeure n'est prévue par les textes (régime souple). Il est donc débiteur des interets


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de la somme due, en plus il est redevable de dommages et interets (article 1843-3 du code civil). Il sont dus même si l'associé n'est pas de mauvaise foi (contrairement à l'art 1153 du code civil). Dans les sociétés par action la non libération des apports en numéraire peut être sanctionnée par une interdiction d'accès et de vote dans les assemblées. C'est l'article 22829 qui traite de cette question. Dans ces sociétés la sanction peut être la vente forcée des titres (art 228-27) 26/10

II - l'apport en nature

Il concerne des biens apportés à la société au moment de sa constitution. Ce sont des biens mobiliers, immobiliers, corporels, incorporels… Les droits accordés sur les biens sont

susceptibles d'être plus ou moins important (en propriété, en jouissance et plus rarement en usufruit). L'évaluation du prix d'une marque n'est pas toujours évidente. a - les différents types d'apport en nature Les droits apportés à une société sont plus ou moins complet, cela va de l'apport en pleine propriété du bien en nature à l'apport en jouissance. - l'apport en propriété : il n'est pas éloigné de la vente dans la mesure où il opère transfert complet de propriété. L'art 1843-3 alinéa 2 : en échange de son apport, l'apporteur reçoit des droits sociaux (droit de vote, droit de dividendes..). Ils sont soumis à l'aléa de l'entreprise. Au contraire, en matière de vente, le vendeur reçoit un prix ferme. La différence majeure découle donc de la nature de la contrepartie. La propriété du bien est transférée à la société, elle va se retrouver propriétaire du bien, encore faut il qu'elle soit dotée de la personnalité juridique. Lorsqu'elle n'est pas immatriculée au RCS, on dit que les biens sont seulement mis à la disposition des dirigeants, qui ne sont pas propriétaires. SI la société a la personnalité juridique, le transfert des biens suppose la publicité prévue pour le bien. Par exemple, le transfert d'un bien immobilier suppose la publicité foncière. L'article 1843-3 alinéa 3 du code civil dispose que lorsque l'apport est en propriété, l'apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers l'acheteur (droit de la vente). Il doit donc 2 garanties : la garantie des vices cachés et la garantie du fait personnel. Cependant, malgré ce principe, l'apport en société n'est pas une vente. Certaines règles du droit de la vente sont exclues. La rescision pour lésion n'est par exemple pas ouverte à la société. De même l'intéressé ne bénéficie pas du droit de rétention (conserver la chose aussi longtemps qu'il n'a pas payé le prix). Devenue propriétaire, la société supporte désormais les risques de perte ou de détérioration de la chose comme un propriétaire, en vertu de la règle res perit domino . Du fait du transfert de propriété, l'apporteur n'est pas sur de récupérer son bien en fin de vie sociale. La société dispose comme elle veut du bien. L'article 1844-9 alinéa 3 prévoit qu'en fin de vie sociale, l'associé a "vocation" à la reprise de son apport, si il se trouve dans la masse partageable. Et encore faut il que les créanciers aient été payés. - l'apport en jouissance : le bien apporté à la société est seulement mis à la disposition de celle ci sans transfert de propriété . L'apporteur octroie à la société, dans des conditions contractuellement définies, un droit de jouissance de la chose ou du bien apporté, mais sans qu'elle en devienne propriétaire. La société n'est plus dans la situation d'un acheteur, mais dans la situation d'un acheteur. L'associé est dans une situation comparable à celle d'un bailleur. La société se doit donc de conserver le bien, de le restituer en fin de jouissance à l'apporteur. L'apporteur est donc assuré de récupérer son bien, et cela même si les créanciers ne sont pas payés. L'article 1843-3 alinéa 4 renvoie expressément aux règles du bail et indique que l'apporteur en jouissance doit seulement la garantie due par tout bailleur. Il doit donc garantir la jouissance paisible de la chose.


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La règle res perit domino n'existe pas, les risques sont à la charge de l'apporteur puisqu'il est toujours propriétaire. La situation doit être distinguer selon qu'il s'agit de choses fongibles ou de corps certains. S'il s'agit de choses fongibles, la société en devient propriétaire, à charge pour elle d'en restituer la quantité et la valeur. Si c'est un corps certain non interchangeable, la société ne devient pas propriétaire. b - l'évaluation des apports en nature Celui qui apporte un bien en fixe la valeur, les autres associés acceptent cette estimation en signant les statuts. Plus l'apport vaudra cher et plus les droits sociaux seront importants. Il y a donc une tendance à la surévaluation. Elle est dangereuse pour les associés, car les droits sociaux octroyés sont trop importants. Elle est également dangereuse pour les tiers parce que dans les SARL notamment, les biens en nature composent le capital social, gage pour les créanciers. SI l'apport est surévalué, les créanciers seront trompés. Dans les sociétés à risque illimité, cette surévaluation est moins grave. Dans les SARL une procédure d'évaluation des ap ports est mise en place. Dans les sociétés par action et dans la SARL, dans les sociétés de capitaux, le système repose sur l'intervention d'un commissaire aux apports. Il est choisit sur une liste de commissaires au compte ou sur une liste qui rassemble des experts inscrits sur une liste tenue par les tribunaux. Pour la SARL : article 223-9 ; pour les sociétés par action article 225-14 et l'article 64 du décret du 23 mars 1967. Ces commissaires apprécient la valeur des apports en nature et ils établissent un rapport, tenu à la disposition des futurs associés avant la signature des statuts. Ce sont les associés qui ont le dernier mot, ils décident de la valeur du bien. Mais le rapport est annexé aux statuts… Pèse donc sur les associés le risque de poursuite pour "majoration frauduleuse

d'apport en nature" à condition que les associés sont de mauvaise foi ( article 242-2 ).

Cette procédure a fait l'objet de critique, pourquoi les associés auraient le dernier mot! Cette règle est nuancée par 2 règles contraignantes : - dans la SARL (et uniquement), les associés sont solidairement responsables envers les tiers de la valeur apportée en nature et ce pendant 5 ans. Ils peuvent donc avoir à verser la différence. - lorsque les associés n'ont pas eu recours à un commissaire aux apports. L'intervention du commissaire n'est obligatoire lorsque la valeur d'aucun bien n'excède 7 500 €.

III - l'apport en industrie C'est un apport d'un savoir faire, d'une compétence, d'une notoriété… Ce type d'apport se

réalise jour après jour, à exécution successive. Ce n'est donc pas la libération de l'apport en nature ou en numéraire. Ce "travail" doit être effectué au profit de la société elle même et en toute indépendance (sinon c'est un salarié), sans lien de subordination. a - le domaine de l'apport L'apport en industrie est interdit dans les sociétés de capitaux parce que cet apport est lié à la personne de l'apporteur. Or ce n'est pas un bien saisissable, ça ne peut donc pas être une garantie pour les créanciers sociaux. Dans la SARL, la loi NRE du 15 mais 2001, a admis la possibilité pour les associés d'effectuer un apport en industrie, à condition que le gage des créanciers ait été constitué (qu'il y ait eu par ailleurs des apports en nature ou en numéraire, gage pour les créanciers). Depuis une loi du 10 juillet 1982 en faveur des SARL entre époux pour l'exploitation d'un fonds de commerce, l'apport en industrie est permis à condition que l'époux fasse un apport en pleine propriété, alors le conjoint peut faire un apport en industrie.


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b- le statut de l'apporteur en industrie C'est un véritable associé avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent. Il est rémunéré par l'attribution de droits sociaux et non pas par un salaire (et dans les SARL parts sociales qui sont des parts d'industrie). Ces parts d'industrie sont incessibles et intransmissibles car lié à la rémunération de la force de travail d'une personne… Pour le partage des résultats, pour évaluer la compétence, la force de travail.. etc, on proclame une règle de principe. L'art 1844-1 énonce que la part est déterminée dans les statuts. C'est donc aux fondateurs d'évaluer les montants. En cas de silence des statuts, l'article énonce que la part de l'apporteur en industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté. Selon l'article 1832 alinéa 3, tout associé doit contribuer aux pertes sociales. Pour l'apporteur en industrie, il ne recevra rien de son travail au profit de la société (ex : salaires). C'est en ce sens qu'il contribue aux pertes sociales.

§ 2 : Les apports : biens constitutifs du capital social Pour la protection des créanciers sociaux, le capital social ne peut être constitué que de bien saisissables. Cela explique que les apports en industrie soient parfois refusés car ils ne sont pas saisissables. Une société qui souhaite obtenir son immatriculation doit mentionner le montant du capital social - art.1835 Code Civil. Dans les sociétés de personnes, ou le capital n'a pas tant d'importance que les personnes, il n'en demeure pas moins que le capital social peut rendre des services. Il peut servir de base de répartition des droits sociaux. C'est dans les sociétés de capitaux que ce capital a le plus d'importance, il sert de garantie exclusive aux créanciers sociaux. La fortune personnelle des membres ne sert pas à désintéresser les créanciers sociaux. A - Définition du capital social

Le capital social, juridiquement, s'entend de la somme des apports en numéraires et en natures. Les apports en industrie sont exclus. C'est la somme des apports saisissables. Cela représente les apports que la société a aussi l'obligation, quand il se retrouve dans la masse partageable, l'obligation de restituer aux associés lors de la dissolution de la société. Durant toute la vie de la société, ils ont une créance contre la société, une créance qu'on entend selon l'expression "droits sociaux". Ce sont des créanciers internes, par oppositions aux créanciers externes (banquiers, fournisseurs …).

Le capital interne à la société est comme tel inscrit au passif du bilan. Ce sont des biens qui devront être restitués, c'est donc du passif. La société va ensuite contracté d'autres dettes, c'est alors du passif externe. Si la société tombe en redressement / liquidation judiciaire, les créanciers externes passent avant les créanciers externes lesquels auront alors peu de chances de récupérer leurs biens apportés lors de la constitution de la société. Le capital est dès les premières heures de fonctionnement amputé des frais de démarrage comme le local, le gaz … On va acheter cela à partir du capital. L'actif, la richesse réelle, va

tomber au dessous du montant du capital. L'actif c'est le patrimoine de la société à un moment donné.

Au cours de la vie sociale, la société peut acquérir des biens avec les bénéfices qu'elle dégage, ou constituer des réserves, elle s'enrichit. L'actif passe au dessus du capital social. La société peut perdre des biens (saisie d'un bien, incendie …) et l'actif devient alors inférieur au montant. C'est par exemple ce qui est arrivé au Crédit Lyonnais. Tout cela ne coïncide pas. Si le créancier n'exige aucune garantie, il n'a droit qu'à se saisir du bien de la société.


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Cependant, c'est une illusion totale car le créancier n'a pas le droit au maintient des biens de la société. La société pourra revendre la camionnette qui a été apportée au capital ! Les apports en numéraire n'ont pas vocation à demeurer dans la société. De fait, la garantie qu'apporte le capital social n'est pas différente de l'article 2092 du code civil qui établi un droit de gage général du créancier sur le patrimoine de son débiteur (droit de gage). Il ne faut donc jamais se fier à l'indication du capital pour apprécier la situation financière d'une société. Le capital n'est qu'une garantie relative. Il atteste une chose : au moment de la constitution de la société, celle ci a pu disposer des biens qui lui ont été apportés. La valeur des apports peut être modifiée alors que le capital reste fixe. Le capital est fixe. C'est l'actif, les capitaux propres qui comptent. Ce sont eux qui représentent la véritable situation de la société. Si les capitaux propres sont supérieurs au montant du capital, cela signifie que la société est prospère, qu'elle réalise des bénéfices. Si ils sont inférieurs, cela signifie que la société est en perte. La loi impose de se soucier de l'évolution de la société. Il faut réunir les associés quand le capital propre passe sous la moitié de la valeur du capital, et on peut proposer de dissoudre la société, ou de re-capitaliser la société (on reverse de quoi rétablir le capital propre à la valeur du capital de la société). Le capital est une notion commune à toutes les sociétés. L'article 1832 C.Civ impose des apports. Ces apports deviennent le capital. En revanche, la fonction du capital varie d'une société à l'autre. Dans les sociétés à risque illimité, il a peu d'importance. Dans les sociétés à risques limités, il a une importance. Que ce soit une société de personne ou de capitaux, il permet de déterminer la distribution des dividendes. B - Le régime juridique du capital social

Il est en théorie le gage des créanciers sociaux. La finalité protectrice des créanciers détermine le régime juridique du capital : principe de fixité et principe de réalité - Le principe de fixité

Cela ne signifie pas que les biens figurant à l'actif social sont bloqués. Après la constitution de la société, il est impossible d'isoler dans l'actif de la société les éléments précis qui servent de gage. C'est l'ensemble de cet actif qui sert de gage (article 2092 C.Civ). Le principe de fixité signifie que les associés ne peuvent percevoir aucune somme de la société par le prélèvement sur le capital. Pour distribuer des sommes aux associés, il faut des bénéfices, et donc de l'actif au delà du capital. C'est le délit de distribution de dividendes fictifs. Ce principe ne signifie pas qu'il doit rester égal au long de la vie de la société. Des augmentations de capital sont possibles. Il est aussi possible de le réduire. Les créanciers ont en ce cas la crainte de voir leur gage diminuer. La loi confère aux créanciers un droit d'opposition (article 225 - 205 du code de commerce). - Le principe de réalité

Le capital est le gage des créanciers. Il est composé de bien saisissables. Il faut donc y faire figurer des données réelles, et donc aucun apport en industrie. La procédure d'évaluation des apports en nature, pour assurer une évaluation la plus juste possible témoigne de ce principe de réalité. Une société ne peut détenir une partie de ses actions (sauf certains cas, évoqués plus loin). Les actions rémunèrent des apports autres que la société elle même. Les prises de participation réciproques entre sociétés ne correspondent pas à un vrai apport. C'est donc un apport interdit.

SECTION 2 : Le partage des résultats sociaux


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Le contrat de société est un contrat qui comporte un élément aléatoire. Les résultats sociaux sont incertains. On ne sait pas si il va y avoir des bénéfices ou des pertes. Tout cela est de l'ordre de l'espoir. Que le résultat soit positif ou négatif, tout associé à vocation à participer au résultat social. Cela permet de distinguer la société d'autres groupements comme l'association, on le GIE. La répartition des résultats permet de distinguer la société du prêt, ou la vente

§ 1 : La notion de bénéfice et d'économie La notion actuelle se comprend au regard de son évolution historique. Le code de 1804 énonce une société comme permettant de partager des bénéfices. Cette définition ne pose pas de difficultés, jusqu'à la loi du 18 Juillet 1901 sur les associations qui définit à son article 1 l'association : la convention par laquelle 2 ou plusieurs personnes mettent en commun leur connaissances ou activités dans un but autre que celui de partager des bénéfices. La Jurisprudence, dans un arrêt des chambres réunies du 11 Mars 1914, caisse rurale de la commune de Manigot, la Cour de Cassation définit le bénéfice comme un gain pécuniaire, ou matériel qui ajoute à la fortune des associés. C'est un enrichissement positif, et non une simple économie. Il existe des société qui n'ont pas pour but de générer des bénéfices, comme les société coopératives qui permettent de réaliser des économies La loi du 4 Janvier 1978 a modifié la donne dans la notion de société. Elle est constituée dans le but de partager le bénéfice ou de profiter d'une économie - art.1832 C.Civ. Les associations définies négativement sont constituées parfois pour réaliser des économies, et rentrent alors dans la définition de la société. La société distribue les bénéfices à ses associés. Dans le cas d'une société qui ne dégage pas de bénéfices mais réalise une économie … on a toujours à faire à une société. Dans le cas d'une association qui réalise des bénéfices … ? C'est une société de fait, mais qui a un statut d'association. Elle a une

responsabilité illimité et solidaire.

Le fait de percevoir des dividendes les fait participer de fait à une société. La pratique a un effet qualificatif sur le groupement. Une association ne peut pas dégager de bénéfices. Les bénéfices qu'elle génère sont appelés des excédents.

§ 2 : La répartition des résultats C'est de l'essence même du contrat de société. C'est le but social, quel que soit la forme sociale. Chaque associé a une vocation irréductible à participer au partage de ces résultats. Le terme résultat est à comprendre dans un sens large, il vise les résultats négatifs comme négatifs. Art.1832 al 3 le rappelle expressément. On prohibe les clauses léonines. A - Les modalités de répartition

Le texte de base : art.1844-1 du Code Civil. Il dispose que la part de chaque associé dans les bénéfices, et sa contribution aux pertes, se déterminent à proportion de sa part dans le capital social, sauf clauses contraires. Il s'agit de l'énoncé d'une règle supplétive et donc pas d'ordre public (les statuts peuvent donc modérer / modifier cette règle et prévoir une méthode de redistribution différente). Les associés peuvent préférer un mode de répartition inégal, ou au contraire, égalitaire (sans prendre compte de l'apport de chacun). La règle supplétive : Cette règle prévoit une redistribution proportionnellement à la part de chacun dans le capital. C'est la démonstration que le capital continue de jouer un rôle


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Les modes de répartitions inégales : Cette faculté de prévoir des clauses de répartitions inégales montre que le droit des société n'est pas axé sur une principe d'égalité. L'égalité n'est pas l'âme du contrat de société. On n'impose pas d'égalité entre le montant de l'apport et celui des résultats. Les statuts, par des clauses spécifiques, peuvent aménager un partage égal des bénéfices (et des pertes), malgré un montant des apport inégaux. On peut favoriser un associé, en traiter moins bien un autre. La part de l'associé apporteur en industrie est selon la loi égale à celle du plus petit apporteur, sauf disposition contractuelle …

Le partage des bénéfices peut être différent du partage des pertes. On prévoit un mode de répartition des bénéfices avantageux et un mode de répartition des pertes avantageux aussi … par exemple, un investisseur représente 40% des bénéfices pour 10% des per tes. Cela peut permettre d'attirer des nouveaux investisseurs. Il est possible d'octroyer un dividende majoré à certains associés fidèles : article 232-14 Code de Commerce. Tout actionnaire des sociétés par action a le droit à un dividende majoré à condition qu'il soit détenu ses titres pendant 2 ans. Il faut le distinguer du dividende prioritaire, attaché à des actions de priorité. Le dividende prioritaire octroie une priorité : les titulaires sont servis les premiers et le reliquat des bénéfices (le supplément éventuel) est réparti entre les associés restant qui "ramassent les miettes". Des associés ont alors une priorité. "Ce qui compte, c'est que subsiste pour chacun un espoir de profit … et un risque ". Risque : il est exclu de dégager un actionnaire de toute contribution aux pertes. L'obligation au passif vice les rapports entre les associés et les créanciers. L'obligation au passif est le rapport entre le créancier et l'associé, c'est aussi un rapport interne entre les associés. Créancier associé 1 --- associé 2 --- associé 3 Le créancier peut se retourner contre l'un des associés quand il y a contribution solidaire. Cet associé devra payer l'ensemble de la dette, et cet associé pourra ensuite se retourner contre les autres associés qui payeront leur part à la suite. L'action peut aussi être "conjointe" et le créancier va agir contre tous les associés. Les associés pourront là encore agir l'un contre l'autre. Créancier associé 1 --- associé 2 --- associé 3 Cette répartition se fait en fonction de la forme de la société. Les sociétés civiles : responsabilité conjointes limitée ; les sociétés commerciales : responsabilité solidaire. 02/11

B - Les clauses léonines Ces clauses sont interdites. Cela fait référence à la fable de La Fontaine. L’article 1844 -1 al.2 du Code Civil mentionne 4 types d’aménagements interdits. La stipulation excluant totalement

les pertes (ou les bénéfices) pour un actionnaire, ou le contraire sont toujours réputées non écrites. Dans les 4 situations de l’article, on rencontre une forme d’exclusivité (aucun, tout, toutes …) qui peut être avantageuse ou désavantageuse. Il est rare que des clauses aussi rares se retrouvent dans la pratique. C’es t souvent plus subtil, avec des clauses différentes

mais qui ont le même effet, quand les statuts sont combinés à de accords passés en parallèle. La jurisprudence regarde l’effet final.

Par exemple, le cas un apport en industrie est rémunéré quelque soit le résultat de l’exercice par l’attribution de bénéfice : c’est un partage léonin. C’est injuste car cela n’est pas lié au


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résultat de l’exercice. C’est de même si un actionnaire est rémunéré en fonction de son apport en chiffre d’affaire (alors qu’un chiffre d’affaire en tant que tel n’est pas directement lié au résultat). C’est là encore léonin car le chiffre d’affaire a plus de chances d’être positif que le résultat. Si un associé dirigeant obtient l’engagement de la société du rachat de ses parts

(avec un prix plancher) lors de la cessation de sa fonction de dirigeant, il y a ici une clause léonine car c’est la garantie de toucher une somme positive au départ de l’entreprise.

Un actionnaire qui promet à un autre associé à acquérir des actions à un prix plancher : ce n’est pas une promesse léonine car la Chambre Commercial de la Cour de Cassation l’a accepté. Elle considère que ce n’est pas léonin car l’objet de la convention est une vente. C’est donc le droit de la vente qui s’applique, et il prévoie un e libre détermination du prix. L’objet est la vente et non pas la répartition de résultats sociaux. La loi est très explicite, l’article 1844 -1 du Code Civile dispose que les clauses léonines sont réputées non écrites. Ce n’est pas une nullité, c’est une disparition. On répute ses clauses comme n’ayant jamais existé. Elles disparaissent rétroactivement. De fait, on annule de ce

que les parties ont préparées, et on en revient aux règles supplétives avec une répartition proportionnelle entre les actionnaires. Le législateur de 1978 a entendu réduire au maximum les actes de nullité émanant des organes sociaux. L’article consacré aux nullités de société : 235-1 déclare que la nullité delà société ne peut plus résulté des clauses prohibées à l’article 1844-1 du Code Civil.

Section 3 : L’affectio societatis C’est une affection. Cela correspond à l’élément intentionnel du contrat de société. L’article 1832 qui définit la société n’y fait pas référence. On peut voir à travers « l’entreprise commune » le fait qu’il y a une intention de s’associer. De même l’article 1833 parle de « commun » qui là encore fait référence à cette intention. L’intention se déduit de divers

indices.

§ 1 : La notion d’affectio societatis De nombreux auteurs en ont esquissé une définition en mettant en avant tantôt la volonté, tantôt l’élément commun. Yves Guyon le définit comme la volonté d’établir une « collaboration active sur un pied d’égalité en vue de partager des bénéfices ou de profiter d’une économie ». Paul Didier doute de l’existence même de la notion. « Le consentement doit se colorer de la notion même, qui ne veut pas dire grand chose, d’où l’emploie d’une notion

latine ».

C’est une notion subjective qui se distingue des autres accords matériels comme l’apport en

société. De plus, des actionnaires sont passif, dur alors de parler de collaboration active. De même, quid de cette affectio dans les sociétés unipersonnelles ! L’associé est seul, il ne s’associe pas. De même, le cas de la société composée d’actionnaires qui s ont des prêts noms (ils apportent leur concours pour que le nombre d’associés minimum soit atteint). L’affectivité de l’affectio ne constitue pas une cause de nullité. La directive de 1968 contient un article 11 qui contient les causes de nullité et cette affectio n’est pas une cause de nullité, il n’y est pas mentionné. La doctrine et la jurisprudence utilisent cette notion, c’est un élément

qui compte en droit positif.

On peut citer un arrêt important du 3 Juin 1986 – Cour de Cassation. Il prend position sur cette notion qu’il définit comme « l’intention de collaborer de façon effective à l’exploitation d’un fond de commerce, dans un intérêt commun, et sur un pied d’égalité, pour participer au bénéfice comme aux pertes ». On parle ici d’intention, de collaboration, d’égalité …


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En réalité, le critère d’affectio societatis est complexe, il dépend aussi des cultures. Il varie en

fonction des types de société. Quand les associés sont commerçants, et potentiellement gérant, l’affectio est important car on pe ut supporter les risques de manière illimitée. Dans

une société quottée, ou on est associé le temps qu’on détient des actions, cette affectio est absent au profit d’un intérêt spéculatif.

§ 2 : Le rôle de l’affectio societatis En pratique, on recourt à cette affectio pour distinguer d’autres contrats voisins, comme le contrat de prêt, la vente (quand ces contrats sont assortis d’une clause de rémunération du vendeur pas une attribution des bénéfices, la situation est proche de l’associé). La différence réside dans l’existence ou non de l’affectio societatis.

Pour la Cour de Cassation – 29 Mars 2002, les prétentions d’un prêteur sont celles d’un associé quand il veut contrôler l’emploie des fonds et de l’activité en résultant. Le prêteur est alors qualifié d’associé. Concernant le contrat de travail, la situation d’un salarié est caractérisée par la subordination alors que l’affectio societatis suppose une co llaboration sur un pied d’égalité. Un associé n’est subordonné à personne (autres associés, dirigeants …). C’est la situation inverse à celle d’un salarié. Cela permet de distinguer salarié et associé quand on propose à un salarié

une clause de rémunération fonction du bénéfice de la société.

Concernant la distinction entre la société et l’indivisi on : L’indivision peut être organisée, on peut alors avoir à faire à un groupement : il y a alors une exploitation en commun d’un bien. La qualification, pour être retenue, doit se baser sur l’esprit d’entreprise, les individus doivent investir, prendre des risques, contracter … ont est alors face à une gestion d’entreprise. L’affection societatis sert à qualifier des groupements informels, par exemple, deux

personnes, concubins, vivant ensemble : avant de qualifier cette collaboration de société de fait, la JP impose que soit rapporté la preuve de l’apport, la participation aux résultats, et l’affectio societatis : l’intention de collaborer. Si l’affectio est rapporté, on est face à une société créée de fait : cela implique que la concubine est responsable en tant qu’associé de

fait. Cela permet à la concubine en cas de séparation de prétendre à la moitié de la richesse de la société crée de fait.


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CHAP 3 : LA SANCTION DE L’A BSENCE DES ELEMENTS NECESSAIRES AU CONTRAT DE SOCIETE

La sanction d’un acte irrégulier réside dans son annulation rétroactive … en principe.

Cependant, en matière de société, une telle sanction serait inadaptée car la société a fonctionné un temps avant qu’un élément faisant défaut soit constaté. Elle est ent re temps entré en contact avec des tiers, elle a contracté … On ne peut pas faire table rase ainsi d’une société et il n’y a donc pas annulation rétroactive de la société. Les causes d’annulation de la société sont vraiment raréfiées. Les conditions d’exercice de l’action en nullité sont très

limitées. Quant aux effets, ils sont adoucis.

Section 1 : La limitation des causes de nullité Il faut des textes pour définir la cause de limiter : art. 1844-10 du Code Civil : La nullité d’une société ne peut résulter que de la violation des articles 1832, 1832-1 al 1 et 1833 ou de la violation des clauses de nullité des contrats en général. Le code de commerce reprend la même formulation. Les clauses de nullité q u’on va définir sont limitées

1 – Elle ne peut résulter que d’une disposition expresse du Livre II : il ne prévoie qu’un seul cas : le défaut d’accomplissement des formalités de publicité dans les SNS et dans les Sociétés en Commandite simple (art 235-2 Code de Commerce). Il y a un contrôle effectué par le greffier du tribunal du commerce. 2 – Elle peut résulter de la violation de disposition qui régit la nullité des contrats : capacité, cause, objet, consentement. (art. 1108 du Code Civil). Le Code de Commerce ajoute que dans les SA, SCA, SAS et la SAR L, l’incapacité et le vice du consentement des associé ne sont une cause de nullité que si tous les associés sont incapables ou ont eut un consentement vicié. Dans les autres sociétés, l’incapacité ou le vice du consentement d’un

seul est suffisant.

3 – L’article 1844-10 du Code Civil dispose que la nullité est prononcée si il y a violation des articles 1832, 1832-1 al 1 et 1833. Ce sont les articles sur la réalisation d’apports (par exemple si il n’y a pas d’apports, il y a nullité). L’article 1832 vise la pluralité d’associés (certaines sociétés ne supportent pas d’avoir un seul associés). Le défaut d’affectio societatis

serait une clause de nullité sous réserve que le droit communautaire accepte. Pour la Cour de Cassation c’est le cas, mais il s’oppose a u droit communautaire. Si obtus les associés

n’ont pas la volonté de s’associer, la société est fictive. L’article 1833 parle aussi de l’objet, et l’objet illicite est une cause de nullité. De même pour une société constituée dans l’intérêt d’un seul associé (mais cela s’analyse dans la longueur).

4 – Sont nulles les violations des principes généraux du droit. Par exemple, la fraude corrompt tout, dont le contrat de société, quelque soit la violation. 5 – La directive de 1968 intervient sur ce sujet. Son article 11 liste un nombre de causes de nullité. Un arrêt Marlesing du 13 Novembre 1990 a été l’occasion pour la CJCE d’indiquer que les causes de nullité de cet article 11 sont les seules causes admises : c’est une liste

limitative, afin de réduire les nullités de société. La subtilité vient du fait que cette liste

contient des causes moins nombreuses que le droit interne, par exemple celles de l’article

235-1 du Code de Commerce. Dans cet arrêt, la CJCE a de plus déclaré que le juge national est tenu d’in terpréter le droit national à la lumière du droit communautaire ; le juge français ne peut alors admettre d’autres causes que celles listées. Malgré cela, la Cour de Cassation retient d’autres causes de nullité et ne se plie pas à la CJCE.


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Un arrêt de la Cour de Paris du 21 Septembre 2001 : Les juges du fond prennent en considération cette jurisprudence communautaire et refusent de prononcer la nullité d’une SA pour apport fictif. La fictivité n’est pas incluse dans l’article 11de la directive. La soumissi on du droit français aux règles de la directive signifie que la nullité d’une société ne doit pas être

prononcée pour fictivité des apports. Or, dans un arrêt Lumal de 1992, la Cour de Cass a dit le contraire.

pas une cause de nullité pour le droit communautaire et malgré cela la Cour de Cassation le considère comme cause de nullité. De De même le défaut d’affectio societatis n’est

même, le droit français accorde l’illicéité de l’objet social réel (si l’objet statutaire est licite), mais pas le droit communautaire. Pour la CJCE, ce qui compte c’est l’objet social statutaire. L’illicéité de la cause n’est pas une cause de nullité en droit communautaire et la Cour de

Cassation est là encore rebelle.

Section 2 : Le régime rigoureux de l’action en nullité On veut éviter un nombre important de nullité, par exemple pour protéger les tiers qui ont traité avec elle, mais aussi la personne morale elle même. La loi dresse des obstacles à l’exercice de l’action. D’abord, la durée de la prescription passe de 5 ans en droit des sociétés à 3 ans à compter du jour ou la nullité de la société est encourue. Cela peut remonter à l’origine même de la société. Cf. Article 1844-14 du Code Civil. L’exception de nullité est p erpétuelle, elle peut toujours être invoquée quand bien même l’action en nullité est prescrite.

Ensuite, la loi ne se contente pas de limiter les causes, elle multiplie les facultés de régularisation d’une société entachée d’un vice, ce qui permet de sau ver la société. La loi proclame que l’action en nullité est éteinte quand la cause a cessée le jour ou le juge statue en premier instance : par exemple l’objet illicite est devenu licite. Cf. L’article 1844 -11 du Code Civil. C’est ce que l’on appelle une r égularisation factuelle. Enfin, le tribunal peut ordonner d’office un délai supplémentaire pour couvrir la nullité. Cf art

1844-13 du Code Civil.

Afin de faciliter cette régularisation, le tribunal ne peut pas prononcer la nullité moins de deux moins avant la date d’instance, on veut permettre la régularisation pour limiter la nullité.

Section 3 : L’atténuation des effets de la nullité D’abord, règle fondamentale, ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir de tiers de bonne foi d’une nullité. L’article 1844 -16 du Code de Commerce reprend se principe. L’explication est simple ; les dirigeants ou les associés ne peuvent pas prétexter la nullité de leur société pour échapper à leurs engagements à l’égard des tiers de bonne foi . Les tiers sont, en droit des sociétés, une personne qui n’est ni dirigeante ni associé. Il faut se placer au

moment du vice pour apprécier cette qualité. Un tiers au moment du vice qui devient associé : dans ce cas, il faut se situer au jour de la naissance du vice pour apprécier qui est qui. Ce régime ne s’applique pas quand on a à faire à un incapable ou que l’associé a vu son

consentement vicié : la personne peut se prévaloir de la nullité de la société à laquelle elle appartient. Ensuite, l’effet de la nullité est adouci par l’absence de rétroactivité. C’est une nullité sans

rétroactivité. On considère que la société a existé. Il faut solder son activité avant de la faire disparaître. Cf Art 1844-15 du Code Civil. La nullité équivaut dans ses effets à sa dissolution. Il faudra dissoudre et liquider la société, comme dans une faillite, mais la cause est différente, c’est la nullité. Les sociétés de fait sont des sociétés annulées


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aux dispositions qui régissent la liquidation des sociétés. Dans le cas des tiers, la société est un Entre associés, dans l’ordre interne, la société est liquidée conformément aux statuts, et

peu différente, elle a pu être immatriculée. Les contrats qu’elle a conclus avec des tiers ne

sauraient être remis en cause. La situation est plus délicate : les engagements de la société sont maintenu, elle devra payer ses dettes etc. Les tiers eux même ne sauraient invoquer la nullité de la société pour échapper à leurs engagements. On fait comme si elle n’était pas

irrégulière.

On provoque sa dispariti on en respectant au maximum les relations qu’elle a nouées. L’ensemble de ces règles résulte de la non rétroactivité. La responsabilité civile des personnes par la faute des quelles l’annulation est imputable pourra être engagée (dirigeant, fondateur, conseil, l’avocat, le notaire …)


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TITRE 2 : LA CREATION D’UNE PERSONNE JURIDIQUE

Pour accéder à la vie juridique, le processus peut être long. Mais une fois né, la société accède à tous les attributs de la juridicité. Comme toute personne juridique, la société peut connaître la mort, c’est la dissolution des sociétés.

CHAP 1 : LA CONSTITUTION DES SOCIETES

Cela nécessite du temps. Il existe des sociétés en sommeil, elles hibernent car elles n’ont pas d’objet. Elles sont prêtes à recevoir un ob jet social pour fonctionner. Elles existent dans les

grands groupes. Il faut dissocier deux étapes pour celles qui ont la personnalité juridique : la

signature des statuts, et l’immatriculation au RCS. Il faut respecter des règles de fond, et des

règles de procédure. Dès la signature des statuts, la société est constituée, elle existe, les associés sont gouvernés par les règles sociales qu’ils ont mentionnées dans leurs statuts.

Les signataires du contrat deviennent associés, ils ont un nom, ce sont des associés.

Il faut attendre la seconde et dernière étape pour que la société accède à la vie juridique. La société est alors capable de fonctionner indépendamment de ces fondateurs. Elle est autonome. La société a de toutes façon besoin de démarrer son activité avant son immatriculation, il lui faut le minimum vital (eau, bureaux …). Pour ces actes de la période

constitutive, il y a un régime particulier car on ne sait pas vraiment si la société sera immatriculée ou pas. Ce sont des actes formés pour la société en formation.

Section 1 : Le processus de constitution d’une société Projet de société > pourparlers > signature des statuts > immatriculation au RCS > autonomie Les personnes qui entrent en pourparler se réunissent autour d’un projet commun de société.

Ces personnes doivent juridiquement se comporter loyalement. Cette obligation consiste à ne pas rompre brutalement les pourparlers : cela n’oblige pas à signer les statuts. Tant que le projet n’aboutit pas, chacun se réserve le droit de ne pas s’engager. On peut formaliser l’avancement des négociations dans un protocole : une promesse de société. La rupture peut déboucher sur l’allocation de dommages et intérêts.

Si le simple projet de lie pas, la promesse lie les signataires. La rupture entraîne une obligation de réparation. Il peut y avoir obligation de réparer. Les promesses de société sont dans la pratique conclues quand il y a des sociétés envisageant une grosse activité avec de nombreux associés et cela est alors utile, mais c’est très rare pour les petits projets. Malgré l’existence d’une promesse de société, les parties ne sont pas tenues de signer le

contrat de société, de ratifier les statuts. Les parties peuvent encore se retirer, à charge pour elles de verser des dommages intérêts. Elles sont liées par le contrat de société et ne peuvent se retirer qu’en cédant leurs parts / actions. Après la signature est différente, les

associés sont liés par un contrat de société qui fait disparaître tous les avant-contrats.


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§ 1 : La conclusion du contrat de société La signature est statuts est fondamentale. C’est à cet instant que les associés sont groupés. Ils font partie d’un groupement régi par des règles tendant à établir une vie en collectivité, bien que la société n’ait pas la personnalité morale. Les signataires deviennent des associés. La signature des statuts manifeste le consentement au contrat de société. Les statuts, c’est la

loi des parties, mais surtout une véritable charte, une constitution pour la société et pour les associés. C’est un document qui ne peut être modifié que moyennant un accord renforcé des parties.

En général, les décisions modificatives des statuts supposent un consentement plus grand. Les décisions ordinaires peuvent être prise moyennant un consentement ordinaire. C’est bien plus qu’un contrat, il assure une discipline collective. L’article 1835 du code Civil dispose que les statuts doivent être établis par écrit. Ce formalisme n’est pas une condition de validité de la société, mais s’explique par le fait que la société est appelée à vivre plus longtemps qu’une

personne physique.

Vis à vis des tiers, ils doivent avoir un document de référence. Ils ont besoin de savoir quel est le niveau de responsabilité, le nombre d’associés … avant de contracter. C’est une fiche d’identité qu’il est utile de connaître. Ce n’est pas pour autant un contra solennel. C’est une condition de preuves. Les statuts sont une condition indispensable à l’immatriculation de la société. Sans écrit il ne peut pas y avoir d’immatriculation. Le greffier procède à des vérifications, comme sur l’existence de mentions obligatoires dans les statuts (nom des associés, montant du capital social …).

Une société non constatée par écrit n’est pas une société nulle, ce n’est pas une condition de validité ; mais elle reste à l’état de société en participation ou de société de fait. Elle n’a pas vraiment d’existence formelle. L’acte de société peut être établi devant nota ire ou sous sein privé. Quand des apports de biens immobiliers sont faits, il faut une authentification devant un notaire. Il est possible de concevoir deux types de statuts : simple ou complet. Quand ils sont complets, cela peut être contraignants car ils vont contenir une multitude de règles compliquées. Les statuts simples contiennent les règles élémentaires.

§ 2 : Les règles subséquentes au contrat de société La formalité d’enregistrement : l’acte droit être enregistré dans le délai d’un mois à co mpter de la dernière signature. C’est une formalité qui donne lieu à une taxe fixe ou proportionnelle. Les apports en société ne sont plus lourdement taxés, voire plus du tout. Il y a 7 ans, c’était 1500 francs, c’est nul aujourd’hui. Le coût de constitution d’une société est vraiment plus réduit aujourd’hui. C’est une formalité fiscale. L ’article 1328 du Code Civil indique que l’enregistrement du contrat de société donne date certaines à la constitution de l’entreprise L’annonce dans un journal d’annonce légale : Il faire publier un avis dans le JAL du département du siège, qui mentionne les principales énonciation susceptibles d’intéresser les tiers (dénomination, objet, forme, durée, adresse, capital, responsabilité …)

§ 3 : La demande d’immatriculation au RCS A – le destinataire de la demande

Bien que le destinataire de la demande final soit le greffier, la demande doit être adressée au CFE (centre de formalité des entreprises). Ils reçoivent les demandes d’imma triculation et les transmettent au greffe. Institués par un décret du 18 mars 1981 auprès des CCI (chambre de Droit – 3e année – Droit des sociétés

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commerce et d’industrie). Le but est de faciliter la tache des fondateurs. On l’envoie au CFE

et il le redistribue aux différentes administrations B – l’immatriculation

Le destinataire de la demande c’est le greffier, c’est le CFE qui lui transmet. L’immatriculation constitue la formalité indispensable à la création d’une personnalité juridique. L’article 1842 du code civil (l’article 210 -6 pour les sociétés commerciales) indique cette nécessite. Elle

confère la personnalité mais non rétroactivement. Les actes de constitution, accomplis avant l’immatriculation ne sont pas forcément repris par la société immatriculée . dirigeants peuvent retirer les apports en numéraire. Ils jouissent immédiatement de leurs attributions, ils engagent la société et assument les responsabilités Dès l’immatriculation, les

éventuelles. L’immatriculation met fin au seul contrat régi par les statuts, on reconnaît une forme de société et s’appliqueront les règles spécifiques à la société ( à la SAS, SA…). L’immatriculation n’est pas obligatoire, c’est à ce moment là une société en participation. Il n’y a pas de délai obligatoire pour déposer une demande d’immatriculati on. Pour les sociétés de

capitaux, il y a un délai de 6 mois au delà duquel les apporteur peuvent retirer leurs apports. Le greffier doit répondre rapidement, il dispose d ‘un délai de 5 jours pour immatriculer la société à compter de la demande d’immatr iculation. A défaut de réponse du greffier, l’immatriculation est réputée acquise à l’issu des 5 jours. Quand le greffier décide de l’immatriculation, il le transmet à l’INSEE qui attribue un

« numéro Siret » qui devra figurer sur tous les documents. Le greffier doit dans les 8 jours faire paraître un avis d’immatriculation au BODACC. Le déclarant reçoit un KBIS, fiche d’identité de la société. La loi sur l’initiative économique de 2003 a permis la création d’une société uniquement par voie électroniqu e

Section 2 : Les engagements de la société en formation Pendant la période constitutive, la société ne peut pas contracter elle même. Certains actes sont nécessaires à son démarrage, à la constitution de la société (matériels…). Ainsi, cette

phase correspond à une phase au cours de laquelle des personnes autres que la société vont devoir préparer l’activité future. Ca doit être que des actes de constitution et non pas des actes d’exploitation. Il faut rester dans le cadre de la société en formation. Ce régime spécifique est un régime propre. Gouverné par les article 1842 et 1843 et par l’article 210 -6

2 du code de commerce.

al

Dans les rapports internes entre associés et dans les relations externes vis à vis des tiers, la question est traitée.

§ 1 – Les rapports entre associés dans la société en formation Dans la société en formation, apparaît un contrat, les parties vont être gouvernées par le contrat. L’article 1842 al 2 du cod e civil dispose « jusqu’à l’immatriculation les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable au contrat et aux obligations » . Le problème se pose de savoir si dans le cas d’une SARL on ne peut par anticiper et appliquer le droit de la SARL. Mais la société n’existe pas.


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Les dirigeants ne peuvent se prévaloir de leurs fonctions à l’égard des tiers. Les pouvoirs tels que définis par la future forme sociale, sont inopposables aux tiers. Cette situation est peu sécurisante pour les tiers et pour les associés. Si la société n’est pas immatriculée, autant

écrire bien les statuts.

§ 2 – Les rapports avec les tiers La société est dépourvue de toute capacité de jouissance, d’exercice, ses engagements

éventuels sont donc nuls. La société ne peut être assignée en justice, elle ne peut être mise en redressement judiciaire. Ses dirigeants ne peuvent pas être frappés de sanction (ex : abus de biens sociaux…) Le système mis en place par l’article 1843 du code civil et 210 -3 al 2 est original : « les personnes qui ont agit au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale, sont tenu personnellement, solidairement et indéfiniment des actes accomplis, à moins que la société ne reprennent les engagements ainsi souscrits »

Il y a une responsabilité personnelle des personnes qui agissent et un système d’anticipation. En effet, la société a vocation à reprendre les actes accomplis en son nom et pour sa constitution. Si elle les reprend, elle est censée avoir agit depuis l’origine et la personne qui a

agit personnellement se retrouve libéré. Il y a alors une substitution de débiteur. Qu’est ce qu’un fondateur ?

Quel est le régime de responsabilité de celui ci ? Quelle est la procédure de reprise des actes par la société ? A – Les personnes susceptibles d’agir au nom de la société en formation 15/11

Article 210-10 du code de commerce : le texte ne mentionne pas de personnes déterminées. La formule est large et vise par exemple les "premiers associés", les "premiers dirigeants", mais aussi les personnes qui n'ont pas ces qualités, des mandataires professionnels ou non auquel les associés ont recours. La société n'existe pas encore, ce sont les associés qui donnent le mandat. Les associés sont vus alors comme des mandants et assument les conséquences des actes assurés par le mandataire. La notion de "fondateur" est donc très large, le risque étant que cette personne demeure engagée si l'acte n'est pas repris par la société. La qualité de dirigeant, de fondateurs ne suffit pas pour considérer qu'une personne a agit au nom de la société. L'accomplissement d'un acte générateur d'obligation est important pour dire qu'une personne a agit, ces actes doivent donc être positifs. Une personne qui n'agit pas ne peut être considérée comme engagée. Une société peut avoir plusieurs "fondateurs" qui agissent en son nom. Chacun peut agir pour l'accomplissement d'un acte précis. A l'arrivée, chacun sera responsable de l'acte précis qu'il a accompli. B - La responsabilité des fondateurs

Aussi longtemps que la société n'est pas immatriculée ou qu'elle n'a pas décidé de reprendre l'acte, les fondateurs sont "personnellement" responsable, car ils ont agit "au nom" de la société en formation et non pas pour son compte. Un acte passé par un fondateur en son nom propre ne peut être repris pour la société, une fois qu'elle est immatriculée. Il faut protéger la société et l'ensemble des associés. Les tiers doivent être informés du fait que la société, une fois immatriculée, reprendra l'acte accomplis en son nom pendant la période de formation. Il est donc indispensable que le fondateur indique au tiers qu'il agit au nom d'une société en formation (SEF). Le tiers sait alors qu'il assiste à une substitution de débiteur. Le tiers co-contractant, même informé, ne peut pas s'opposer à la substitution de débiteur. Si la société reprend l'acte, la reprise emporte substitution de débiteur et le tiers ne peut s'opposer. On ne sait pas quel est l'intérêt du tiers, il faut donc absolument l'informer


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C- Les modes de reprise des actes passés par des fondateurs

1) les engagements susceptibles d'être pris Seuls les actes pris au nom de la société en formation peuvent être passés, et certainement pas les engagements personnels des fondateurs. L'article 1843 du code civil emploi successivement les termes "actes" et "engagements". Tous les actes juridiques peuvent être pris : les contrats, les actes unilatéraux…

2) La reprise d'engagements est en revanche incertaine quand elle ressort d'un fait juridique comme un délit ou quasi délit (ex : concurrence déloyale au travers du débauchage des employés d'une entreprise). La Cour de Paris a considéré que la reprise ne peut concerner des faits de concurrence déloyale. Si un fondateur est condamné, la condamnation ne peut être reprise par la société. Les infractions pénales sont gouvernées par la personnalisation des peines, il est de même impensable que la société ne reprenne une condamnation d'un fondateur à son compte 3) Si la société n'est pas immatriculée, il ne peut y avoir reprise. Il n'y aura pas de reprise possible. Ne sera tenue que la personne qui a agit. Il faut apprécier in concreto l'acte qu'a passé le fondateur. Certains actes trahissent l'activité d'une société constituée qui fonctionne et qui n'est donc plus en constitution. Il ne faut donc plus appliquer les actes pris par les sociétés en formation. Si elle fonctionne mais qu'elle n'est pas immatriculée, c'est une "société crée de fait". Les associés répondent du passif et sont tenus solidairement. Le régime des sociétés crées de fait est énoncé à l'article 1872-1 du code civil : dans la société celui qui agit est tenu, alors que dans la société crée de fait tous ceux présents lors de la signature seront tenus (co-associés…). Si c'est un acte préparatoire ce sera le régime des sociétés en formation, si c'est un acte d'exploitation ce sera le régime des sociétés crées de fait. Les modes de reprise : le texte qui fixe les modalités est l'article 6 du décret du 3 juillet 1978 qui est pris pour l'application de la loi du 4 janvier 1978 : pour les SARL c'est l'article 26 du décret du 23 Mars 1967; pour les SA c'est l'article 67 et 74 du même décret. Pour la protection des associés, il faut que la société assure donc un contrôle des actes et derrière les associés eux même. La réglementation prévoit 3 modes de reprise, attention aucun autre mode n'est possible : - La reprise consignée dans les statuts : les actes de constitution sont récapitulés en fin de statuts. L'associé a intérêt à observer les conditions énoncées, par exemple si cela peut concerner sa responsabilité, avant de signer. Avec la signature, la reprise est automatique, cela signifie qu'on accepte ce qui est dit dans les statuts à l'avance. Si l'associé ne veut pas assumer ces actes il ne doit pas signer les statuts. - La reprise des engagements pris en vertu d'un mandat : les associés désignent un ou plusieurs mandataires, qui peuvent être un ou plusieurs associés ou des tiers. Seuls les associés sont habilités à conférer un mandat. Par la technique de la représentation, les associés sont d'accord pour reprendre les actes le moment venus. Lors de l'immatriculation, il y aura reprise automatique de tous les actes pris en vertu d'un mandat. Il faut désigner quels sont les actes que le mandataire peut accomplir. - La reprise par décision des associés postérieurement à l'immatriculation :

c'est un mode subsidiaire de reprise. Il se peut que certains actes aient été accomplis sans avoir été présenté en annexe des statuts, ou en dehors d'un mandat (par exemple le mandataire a signé autre chose), par ce mode de reprise subsidiaire, il est possible de reprendre tous les actes pour lesquels il n'y a pas automaticité de reprise. Il ne s'agit pas contrairement aux deux autres modes, d'une reprise automatique, c'est une reprise volontaire qui suppose un examen de chaque acte.


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Qui peut ratifier exactement ? Ce sont les associés qui décident de la reprise de ces actes. Leur décision doit être prise à la majorité des associés, sauf clause contraire. L'article 6 du décret de 1978 est d'interprétation stricte, aucun autre mode de reprise n'est concevable. Si par exemple la société accepte librement de payer les échéances sans que le mode de reprise n'entre dans les 3 modes vus précédemment, la reprise n'est pas bonne, elle sera refusée par la Cour de Cassation. Autre exemple, si un acte se cache dans les comptes et que les associés approuvent les comptes, cela ne signifie pas que les associés aient repris l'acte. D - Les effets de la reprise

La reprise des actes n'est automatique que pour les 2 premiers modes. 1) Les conséquences de la reprise La reprise opère substitution de débiteur, tout se passe comme si la société avait contracté depuis l'origine. Cette substitution est opposable au créancier si il a été informé que la personne agissait "au nom de la société en formation". Le créancier ignore alors au moment de la conclusion de l'acte l'identité de son débiteur final (le fondateur personnellement ou la société ? ). Le créancier doit donc redoubler de vigilance et multiplier les garanties, par exemple en exigeant que le fondateur se porte personnellement caution au cas où la société reprendrait l'acte. Il y aurait alors solidarité entre le fondateur et la société. Il faut parfois qu'un tiers se porte caution du fondateur si la société ne reprendrait pas l'acte. En dehors du cas où le fondateur se porte personnellement caution, le principe est que s'il y a reprise, le fondateur est libéré. La reprise emporte libération du débiteur premier. C'est donc une "responsabilité alternative" et non pas cumulative. Aucune responsabilité solidaire n'est imposée par la loi. Mais il faut réserver l'hypothèse de la fraude qui corrompt tout depuis la période d'origine. Si par exemple le fondateur accomplit un acte, la société en formation va mal, l'acte est alors repris par une autre société qui fait ensuite l'objet d'une faillite. La JP a tendance à considérer que la reprise d'un acte par une entreprise déjà insolvable est une fraude aux droits du créancier. 2) le défaut de reprise A l'égard de la société, l'absence de reprise peut tout d'abord venir d'un défaut

d'immatriculation, d'une absence de reprise par une assemblée qui aurait du se réunir, ou qui s'est réunie mais qui a refusé de reprendre; dans ces 3 hypothèses il est évident que l'acte ne peut être reprise pas la société. Ce défaut de reprise entraîne un effet intéressant en matière de cautionnement. Si une caution se porte garante des actes pris par la société alors en formation, et que la société ne reprend pas l'acte, la caution n'est pas tenue (elle avait accepté de cautionner les actes de la société en formation, si celle ci n'existe plus, elle n'est pas tenue). De même si on emploie une secrétaire pendant que la société est en formation, et que la société n'est pas reprise, c'est l'employeur qui la paiera. A l'égard des personnes ayant agit, l'absence de reprise de l'acte n'opère pas substitution

de débiteur, c'est celui qui a agit depuis l'origine qui demeure tenu, personnellement et sur ses biens propres.

Si l'acte n'est pas repris, il est évident que le mandataire est lui aussi tenu, c'est une violation des règles du mandat ! C'est une originalité du régime de la société en formation. Les mandants sont aussi eux même tenus parce qu'ils ont donné mandat. Mais ce sont uniquement les mandants et non pas les associés !


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CHAP 2 - LES EFFETS DE LA CONSTITUTION : LA CREATION D'UNE PERSONNE MORALE

Dès qu'elle est immatriculée elle va bénéficier d e tous les avantages liés à la personnalité juridique, aptitude à être sujet de droit. La personnalité morale c'est l'aptitude à être sujet de droit, conférée à une entité juridique distinct des éléments qui la composent. La personnalité morale entraîne l'indépendance et l'autonomie de ceux qui l'ont constitué la société et de ceux qui l'intègrent plus tard. La société par exemple acquière un intérêt propre, l'intérêt social. C'est un concept majeur du droit des sociétés. C'est l'intérêt des associés majoritaires? De tous les associés ? Des associés et des salariés ? Personne ne sait, l'intérêt social est indéfinissable. On sait juste qu'il se distingue de l'intérêt individuel de chaque associé. La personnalité morale justifie l'existence d'un patrimoine propre qui ne serait jamais confondu avec celui des associés (même dans les SARL), et même si ceux ci ont fait un apport (qui sont dans le patrimoine de la société). Il y a un patrimoine social propre. L'autonomie patrimoniale se retrouve partout. Il n'y a pas non plus de confusion possible entre les patrimoines de différentes sociétés. La qualification de "personne morale" démontre que celle ci n'a aucune existence matérielle. Son existence résulte d'un concept juridique, d'une construction intellectuelle. C'est une personnalité à part entière comme la personne physique. Une personne morale est un sujet de droit, comme telle elle peut être identifiée, par un nom, un domicile, une nationalité. Elle peut jouir d'une pleine autonomie patrimoniale et d'une autonomie d'action, elle a donc une "capacité" juridique. Enfin, elle peut être responsable de ses actes.

Section 1 : L'indentification des sociétés § 1 - La dénomination sociale L'article 1835 du code civil exige que les statuts des sociétés mentionnent par écrit "l'appellation" de celle ci. On parle de dénomination sociale. Toutes les sociétés peuvent désormais choisir un nom librement. Elle peut être de pure fantaisie, issu parfois de l'objet social. La dénomination doit être suivie de l'indication de la forme sociale pour certaines sociétés (SA, SARL…) et du montant du capital dans tous les documents sociaux.

Il faut éviter la confusion avec d'autres sociétés, il ne faut pas porter atteinte aux droits des tiers, ou encore il ne faut pas que la dénomination soit contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs.

La liberté de choix est donc limitée quand le nom est utilisé par une autre société. Les tribunaux recherchent si il y a un risque de confusion possible dans l'esprit des clients, et ceci pour détourner une clientèle, pour profiter de la renommée. Il peut y avoir alors des actions pour concurrence déloyale. Injonction de cesser d'utiliser le nom et lourde sanction pécuniaire. Il faut donc procéder à une recherche d'identité auprès de l'INPI. A part cela, la liberté de choix est très large. Par ailleurs, lorsqu'un associé concède l'usage de son nom de famille à la société, il peut être fait application de la "théorie du détachement". Quand ce nom est devenu un signe distinctif


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de la société, il peut être détaché de la personne physique qui le porte. Cet associé ne peut donc interdire l'usage de ce nom au cas où il quitterait la société (Affaire Bordas par exemple). Cela montre que le nom peut acquérir une grande valeur, il fait partie des éléments actifs incorporels. Il peut donc être utilisé par une société à titre de marque (et non plus à titre de dénomination). Un arrêt de la Cour de Cassation du 6 Mai 2003 - arrêt Ducassse, vient de préciser que l'utilisation d'un nom notoire d'un associé à titre de marque est conditionnée à un accord spécial de l'associé et cela, quand bien m ême la société serait déjà autorisé à l'utiliser pour la dénomination sociale. Il faut 2 autorisations distinctes. Le changement de dénomination est facile pour une personne morale. Il suffit de modifier les statuts. Il faut une majorité un peu plus renforcée.

§ 2 - Le siège social Il s'entend du lieu où la société peut être retrouvée pour les besoins de la vie juridique. C'est une notion juridique et non pas économique. C'est le lieu où se situent les documents importants, c'est le lieu où se réunissent les organes sociaux (d'administration, de direction…), le lieu où les associés pourront consulter les do cuments sociaux, où les tiers pourront assigner la société…

Le siège est donc le centre de la vie juridique de la société, le lieu où "sont effectivement exercés, de façon stable, les fonctions de directions de la société" (arrêt de 1980). Il doit être le lieu du principal établissement, le lieu de son centre de direction. Il permet d'identifier la loi applicable à la société (par exemple, le droit du pays où il se situe). Il est obligatoirement mentionné dans les statues (art 1835 et 210-2). Il est présumé correspondre au siège réel. Or, dans la pratique souvent il y a une distinction entre le siège statutaire et le siège réel. Dans ce cas, les tiers sont autorisés à sélectionner le siège le plus conforme à leurs intérêts. La loi pour l'initiative économique du 1er août 2003 accorde des facilités pour "se domicilier". Le siège doit correspondre à un lieu dont elle même a la jouissance privative. Pour faciliter la constitution des sociétés, une loi de 1984 admettait que le domicile du représentant légal des sociétés puisse abriter le siège de manière provisoire (pendant les 2 premières années après la constitution de la société). La loi pour l'initiative éco assouplit davantage les r ègles : la période de domiciliation dans un local d'habitation est illimité pour l'entrepreneur individuel, si il n'y a pas de dispositions contraires (dans ce cas c'est 5 ans). Le siège d'une société peut être domicilié chez son représentant légal sans limitation de durée, sauf dispositions contraires (dans ce cas c'est 5 ans). C'est la même règle pour la société et l'entrepreneur individuel. Une domiciliation collective est possible, par exem ple dans les groupes de sociétés. Un contrat de domiciliation doit être conclu. Le propriétaire des lieux doit être d'accord. Dans les groupes, le centre de direction remonte à la société mère. Mais le siège de chaque société est celui mentionné dans les statues, même si le siège réel est le siège de la mère.

§ 3 - La nationalité des sociétés Cela détermine les règles applicables. La doctrine est divisée sur l'existence même d'une nationalité pour les sociétés. Le lien de nationalité est réservé aux personnes physiques. Divers critères sont possibles : celui du principal établissement, celui du siège social, le système de l'incorporation (une société a la nationalité de l'Etat dans lequel elle a accomplit les formalités de constitution), le système du contrôle (qui consiste à considérer que la société a la nationalité de ses principaux associés ou dirigeants; mais le contrôle peut changer. Système utilisé en temps de guerre, il fallait préserver cette société de l'occupant). Le droit français des sociétés dans l'article 1837 du code civil a fixé le critère du siège social.


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Section 2 : L'autonomie des sociétés § 1 - L'autonomie patrimoniale Le patrimoine social sert de garantie aux créanciers. Il ne faut pas le confondre avec le capital. Le patrimoine c'est le capital, les bénéf ices mis en réserve, les dettes, c'est donc l'état des richesses. La société est propriétaire des biens apportés ou acquis par elle même. Les associés ne sont donc titulaires d'aucun droit de propriété. Ils ont seulement un droit personnel, un droit de créance contre la société, ce sont des droits sociaux. Les droits des associés sur la société sont de nature mobilière, même si elle a dans son patrimoine des immeubles. Ce droit de créance est cependant particulier, il est même nié par un arrêt de 2002. Il est particulier parce qu'il s'agit d'une créance éventuelle : le droit de dividende, le droit de souscription préférentiel en cas d'augmentation du dividende, le droit au partage quand tous les créanciers ont été payé et les associés remboursés de leurs apports…

Il s'agit également d'une créance subordonnée : les associés acceptent que les créanciers sociaux passent avant eux pour se faire payer à partir du patrimoine de la société. Les droits sociaux, pécuniaires, s'accompagnent de droit extra-pécunières, ce sont des droits politiques (droit de vote, droit d'information, droit de critique de l'action des dirigeants…) L'existence d’un patrimoine social autonome entraîne des conséquences

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- l'actif social, le patrimoine social ne répond pas des dettes personnelles des associés, même en cas de société unipersonnelle. Les créanciers personnels ne peuvent saisir que les parts sociales ou les actions (et non pas les biens de la société). Inversement, les créanciers sociaux n'ont aucun droit sur le patrimoine personnel des associés, en tout cas dans les sociétés à risque limité. Dans les sociétés à risque illimité, les créanciers ont un droit subsidiaire sur le patrimoine personnel des associés. -Les créancier doivent toujours assigner la société elle même. - Quand un tiers est créancier de la société et débiteur d'un associé, la compensation ne joue pas. - La cessation des paiements, elle entraîne en principe le redressement judiciaire de la société. Si il y a une société actionnaire de cette société, celle ci n'est pas mise en liquidation judiciaire! - Toute confusion de patrimoine avec celui du dirigeant peut aboutir à des abus de biens sociaux. Qu'il soit dirigeant de fait (il fait des actes comme si il était dirigeant) ou dirigeant de droit. - Dans le droit des groupes, il existe un principe dominant, celui de l'indépendance juridique des sociétés groupées. C'est ce qui fait le succès des groupes de sociétés. Il est possible de diviser les risques d'exploitation, pour pas qu'elles se contaminent. La JP intervient parfois pour éviter que par ce biais des personnes se fassent avoir (salariés, créanciers…)

§ 2 - L'autonomie d'action : la capacité juridique A- La capacité de jouissance

Une société peut acquérir des titres d'une autre société, intenter des actions en justice, acquérir des biens immobiliers… Il existe deux limites qui obligent les rep résentants à la vigilance : elle est soumise au principe de la spécialité légale et au principe de la spécialité statutaire.


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1) le principe de spécialité légale L'article 1832 fixe des limites. Une société constituée sans perspective de bénéfice, pourra être requalifiée en association. Les actes à titre gratuit accomplis par une société exposent les dirigeants à des sanctions pénales. Fiscalement c'est un "acte anormal de gestion". Certaines formes sociales ne peuvent pas tout faire, par exemple certaines activités sont réservées à certaines formes de sociétés (des sociétés agricoles ne peuvent pas faire du commerce par exemple). 2) la spécialité statutaire Une société ne peut agir que dans la limite de son objet social, tel qu'il est indiqué dans les statuts. En pratique un objet social large est choisi par les fondateurs pour ne pas brider le développement de la société. Dans les SARL et les sociétés par actions (SA, SAS, SCA), la loi prévoit que la société demeure engagée, même par les actes des dirigeants qui dépassent l'objet social. Il s'agit de protéger les tiers, ils savent que quoiqu'il arrive, la société sera engagée. Les associés ne sont pas responsables sur leur patrimoine, il y a donc un équilibre. Dans les sociétés de personnes à risque illimité, la société n'est pas engagée par les actes des gérants qui dépassent l'objet social. On préfère protéger les associés et sacrifier les créanciers B - La capacité d'exercice

C'est la capacité d'exercer personnellement les droits reconnus par la loi. Il est possible d'être titulaire de droits sans pouvoir les exercer personnellement (mineur, majeur incapable…). Or,

la société ne peut exercer personnellement aucun acte de la vie juridique, elle n'existe pas physiquement. Elle ne peut agir qu'au travers des représentants légaux. 1 - La représentation légale des sociétés

Seuls certains organes déterminés par la loi ont qualité pour représenter la société, agir en son nom. Ce ne sont pas les associés qui sont pourtant signataires du contrat de société, qui engagent la société. Toutefois, exceptionnellement, ceux ci peuvent agir en justice afin d'engager la responsabilité des dirigeants et de protéger l'intérêt social qui sinon serait menacé. La loi autorise dans certains cas les associés à vaincre l'inertie des dirigeants (action sociale ut singuli). De même les associés peuvent aller jusqu'à dessaisir les dirigeants soit sur un point précis, soit de manière générale. Par exemple des dirigeants refusent de réunir une assemblée générale d'associés alors que c'est légal, ils vont voir un juge pour désigner un mandataire ad hoc en vue de réunir une assemblée. Quand les dirigeants font peser une menace sur la société, les associés peuvent demander au juge de désigner un administrateur provisoire, un mandataire provisoire pour régler le problème. Un associé qui s'imm isce dans la gestion est qualifié de "dirigeant de fait", il est alors responsable civilement et pénalement. Peut on se référer à la notion de mandat pour considérer que les dirigeants sont des mandataires comme ils représentent. Ce ne sont pas des mandataires des associés, puisque le mandant répond des actes normalement. Sont il considérés comme les mandataires de la société ? Le mandat c'est contractuel, or les pouvoirs des dirigeants sociaux, sont définis pour la plupart par la loi et non pas par le contrat de société. Ils ne sont donc pas des mandataires. organes légaux de la société. Ils ont des attributions propres, définies par la loi, et leur présence est indispensable. Ce sont des organes sociaux. On ne sait pas ce qu’ils sont, on les considère comme des

Il faut deux types de pouvoirs : le pouvoir de représentation (comme on vient de voir), c'est le pouvoir d'exécuter des décisions prises en amont et la possibilité d'entrer en contact avec des tiers et de signer des actes, et le pouvoir de gestion ou de décision qui concerne le processus d'élaboration des décisions, mettre en œuvre une politique. Le représent ant peut n'être qu'un exécutant même si souvent les deux sont liés.


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a) Le pouvoir des dirigeants sociaux Ils sont gouvernés par la loi à tel point que les clauses qui limitent les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. C'est le système du "pouvoir légal". Il dissocie les dirigeants des sociétés à risque limité et à risque illimité. Quels que soient les dirigeants ils ont l'obligation d'agir dans l'intérêt social de la société. C'est un critère d'identification des fautes comm ises par les dirigeants. A défaut de respecter ces intérêts spécifiques, leur responsabilité peut être engagée. Cette règle protège le patrimoine de la société et la situation des associés qui ont fait des apports. - Dans l'ordre interne les dirigeants sociaux sont tenus dans toute circonstance d'agir dans l'intérêt social. Article 221-4 concerne par exemple la société en nom collectif. La loi ne définie pas ce qu'il faut entendre par "acte de gestion". On sait que la loi attribue compétence exclusive à certains organes (conseil d'administration, conseil de surveillance, l'assemblée des associés…). Parmi eux, beaucoup de ne sont pas investis d'un pouvoir de

décision au quotidien. On peut en conclure que ce ne sont pas des actes de gestion. Ils peuvent donc être accomplis par un autre que le dirigeant social, peut donc être fait par un gestionnaire (gérant, directeur général, président). Un pouvoir de gestion suppose qu'on puisse agir au quotidien, en permanence. Il est possible pour les fondateurs de modifier les pouvoirs conférés aux dirigeant, on peut compléter la liste, la modifier. Mais il est impossible d'étendre les pouvoirs reconnus par la loi aux dirigeants sociaux, de leur conférer des pouvoirs que la loi attribue en propre à d'autres organes sociaux. Par exemple, le conseil d'administration peut autoriser les cautionnements faits par la société, c'est le principe de "spécialité légale" Par contre on peut limiter les pouvoirs des dirigeants. Des stipulations spéciales (et pas par la loi), d'imposer par exemple une autorisation préalable par exemple par l'Assemblée des actionnaires. Par l'insertion de clause d'autorisation, d'avis, d'inform ation. Toutefois, ces clauses qui sont des clauses statutaires publiées e t a fortiori si elle est extra statutaire, donc non publiées, le droit des sociétés considère cependant qu'elles sont inopposables au tiers. Mais le dirigeant qui violerait cette clause engagerait sa responsabilité. Quoiqu'il arrive, le tiers sait que la société est engagée. - Dans l'ordre externe vis à vis des créanciers, des distinctions doivent être faites selon que dirigeants à dans une société à risque limité ou illimité. Dans les sociétés à risque illimité, tout acte accomplis par le gérant engage la société dès l'instant où cet acte entre bien dans les limites de l'objet social. Car se sont des associés indéfiniment responsables. Il ne faut pas confondre l'objet social et l'intérêt social. L'objet social marque la limite des pouvoirs des dirigeants. Par exemple un contrat de vente n'engagera pas la société. Alors que l'intérêt social c'est ce qui est bon pour la société. Un gérant qui dépasse l'objet social n'engage pas la société. Si il est dans la limite de l'objet la société est engagée, même si des actes sont préjudiciables à l'intérêt social, la société est engagée vis à vis du créancier, mais elle pourra faire une action en responsabilité contre le gérant. Toutes les clauses restrictives de pouvoir demeurent inopposables aux tiers. Voir par exemple l'article 849 du code civil, 221-5 Dans les sociétés à risque limité, la responsabilité des dirigeants résulte de la directive du 9 mars 1968. "La société est engagée dans l'ordre externe envers les tiers, par tous les actes pris par les dirigeants sociaux, même si ces actes dépassent l'objet social" (c'est le contraire des sociétés à risque illimité). On cherche à protéger davantage les tiers, car ce sont des associés à risque limité. Si les dirigeants font n'importe quoi, n'atteint pas les associés. On privilégie alors l'intérêt des tiers. C'est le fameux équilibre entre les intérêts des associés et les intérêts des tiers. Pour SARL : 223-18 al. 6


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Pr Conseil admi : 225-35 al. 2 Pr directeur général de SA : 225-56 al. 2 Pour le directoire : …..

Il y a deux exceptions : La société peut ne pas être engagée si elle démontre que le tiers avait connaissance du dépassement de l'objet social par le dirigeant fautif. Il est de mauvaise foi. Il en est de même si elle démontre que le tiers ne pouvait, compte tenu des circonstances prétendre ignorer le dépassement de l'objet. Par exemple si le tiers est un ancien salarié, il connaissait forcément cette règle. b) La désignation des dirigeants sociaux. En principe ce sont les associés, sous réserve de la spécificité de la SAS où tout est définit par les statuts qui disent qui peut désigner les dirigeants. Par exemple, le directeur général dans la SA, est nommé pas par les actionnaires, mais par le conseil d'administration. C'est un droit politique éminent. Ceux qui nomment peuvent révoquer, les associés peuvent donc révoquer les dirigeants sociaux. Pour la SAS c'est spécifique, on ne sait pas qui nomme donc encore moins qui révoque. Cela intéresse les tiers. Ils doivent être informé de la nomination des dirigeants, des changements. Le nom et la qualité de dirigeant sont mentionnés au RCS. Ils doivent aussi être énoncés au BODAC. En pratique, le nom et la qualité doivent être mentionnés dans l'extrait K-bis. Cette publicité au RCS est originale en ce sens qu'elle a pour effet de purger les éventuels vices dans la nomination des dirigeants. Au terme des article 1846 al 2 du code civil, et 210-9 du nouveau code de commerce : "Ni la société, ni les tiers ne peuvent pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d"une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de gérer (…) mentionnées au RCS" . Cela purge le vice de la nomination. Le but est

encore de protéger les tiers.

En pratique il suffit donc que le tiers consulte le RCS ou le K-bis. 2 - La délégation du pouvoir

Elle est fréquente dans le fonctionnement des sociétés. Il est parfois impossible pour un homme seul d'accomplir tous les actes de la représentation de la société. Il est donc souvent recouru à des délégations de pouvoir. Par exemple le directeur juridique peut recevoir dans la pratique délégation pour assigner en vue d'un procès. Il peut aussi faire appel, signer une transaction pour ne pas aller devant les tribunaux. Ce n'est pas un dirigeant mais un salarié de haut rang, il peut recevoir délégation. Autre exemple, le directeur financier, salarié de haut rang mais pas dirigeant social, peut avoir le pouvoir pour traiter avec les banques par exemple. Il ne faut pas confondre la délégation de pouvoir et la délégation de signature. a) la délégation de pouvoir On dit parfois délégation de compétence. Elle emporte mandat de représenter la société. Elle est effectuée au nom et pour le compte de la société. Ce qui signifie que la délégation de pouvoir n'est pas effectué pour le compte du représentant légal, de celui qui délègue mais pour la société. La délégation de pouvoir est donc donnée par la société elle même via son représentant. Le représentant est juste considéré en tant qu'organe de la société, c'est l'organe qui délègue. La délégation, mandat de représentation, émane donc de la société elle même. Cela implique alors qu'en cas de changement du directeur général (révoqué, démissionne, décède), la délégation est donc maintenue. C'est au nouveau dirigeant,


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représentant légal de la société, de décider de supprimer la délégation de pouvoir ou de la maintenir. Le dirigeant qui délègue peut consentir des délégations de pouvoir à toute personne de son choix (actionnaires, salariés…). Elle n'a pas en principe à être autorisée dans les statuts. Si

les statuts règlementent la délégation il faut se reporter à la clause.

Une délégation de pouvoir doit remplir certaines conditions de validité : - Elle doit émaner d'une personne habilitée à déléguer ses compétences. Le délégant doit disposer des pouvoirs qu'il délègue. - Par ailleurs, la délégation ne doit pas porter sur une compétence que la loi attribue spécifiquement à un organe social. C'est la même idée. - Elle doit être déterminée quant aux fonctions à remplir. Un délégant ne peut jamais déléguer l'ensemble de ses pouvoirs. - Elle n'est pas soumise à une condition de forme. Il n'est pas exigé un acte authentique, mais elle doit quand même être écrite sous seing privé. - La délégation prend fin soit par l'arrivée du terme (si un terme est prévu) ou par le retrait de la délégation, procuration. b) La délégation de signature Donne mandat de signer au nom et pour le compte du représentant légal (et nom pas de la société). C'est la situation inverse. En cas de cessation des fonctions du représentant, la délégation de signature devient caduque.

Section 3 - La responsabilité des sociétés § 1 - La responsabilité civile Elles peuvent voir leur responsabilité civile ou pénale (depuis peu) engagée. Responsabilité remise en cause, ne peut avoir de "conscience", et surtout pénal (comment peut avoir une "intention" de nuire) Toute société est donc tenue de réparer le dommage qu'elle a pu causer par l'intermédiaire de ses représentants. Si un dirigeant social commet une faute, non personnelle, la société elle même est responsable vis à vis du tiers. La victime se retournera contre la société qui se retournera contre le responsable. Arrêt 27 avril 1977 : "Une personne morale répond des fautes dont elle s'est rendue coupable par ses organes et en doit réparation à la victime sans que celle ci soit obligée de mettre en cause les préposés". Les fautes commises par les dirigeants sociaux, dans le cadre de leurs

fonctions, sont directement des fautes comm ises par la société elle même. C'est le cas par exemple des actes de concurrence déloyale, la rupture abusive d'un contrat, la faute commise par les salariés (pas que pour les dirigeants).

La victime pourra mettre en cause la société seule. La société fait écran. La société engage sa responsabilité contractuelle (inexécution…) mais aussi délictuelle (faits dommageables en

général : le fait d'autrui, des préposés, des choses, des animaux)

§ 2 - La responsabilité pénale Elle est intervenue tardivement, en 1992 lors de la réforme du code pénal. Antérieurement Ccass Ch. Crim du 8 mars 1983 avait proclamé le principe de l'irresponsabilité des personnes morales, car c'est le fruit d'une abstraction, elle ne peut avoir une volonté propre. L'intention délictueuse n'était pas là pensait on. Les sanctions étaient de même inconcevables.


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En 1992, ces arguments ne sont plus pertinents. Un article du Nouveau code pénal a reconnu une responsabilité pénale des personnes morales. L'article 121-2 a proclamé un principe clair : "Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement dans les cas prévus par la loi ou les règlements, des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou leurs représentants".

1 - Les personnes responsables

Le champ est large. Sont visées toutes les personnes morales, pas que les sociétés (sociétés commerciales ou pas, associations, soc unipersonnelles, sociétés de fait…). Les sociétés de

fait supportent un risque pénal, elles sont immatriculées donc punissable, et entachées d'un vice. Exception : on ne peut pas poursuivre deux types de sociétés dépourvues de personnalité morale : les sociétés crées de fait et les sociétés en participation.

L'infraction doit avoir été commise pour le compte de la personne morale et que l'acte profite à la société. Sont visés tous les organes sociaux. Le mandataire qui commet une infraction engage la société. Un dirigeant de haut rang, alors la société peut être engagée si elle a participé à l'infraction, pas si c'est une infraction personnelle. Le dirigeant de fait peut engager sa responsabilité pénale in fine, mais aussi celle de la société. 2 - La spécificité de l'infraction

Le domaine de l'infraction est moins large que pour les personnes physiques. Il y a des cas dans lesquels les personnes physiques sont responsables et non pas des personnes morales (viol, escroquerie, par exemple). La responsabilité pénale des sociétés n'était envisageable que dans des cas expressém ent prévus. C'est le principe de spécialité. La liste était longue et concernait autant des infractions contre les biens que contre les personnes. Ca a changé avec la l oi du 9 mars 2004, "loi sur l'adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité". Elle a supprimé le principe de spécialité de sorte qu'elle opère une généralisation de la responsabilité des personnes morales. L'article 121-1 a supprimé les termes "dans les cas prévus par la loi ou les règlements". Cette généralisation va combler le vide juridique dans certains domaines, avant les sociétés étaient utilisées pour faire des malversations. 3 - Les poursuites

La responsabilité des personnes morales n'exclut pas les poursuites contre les dirigeants. Les auteurs ou les complices de l'infraction sont eux même responsable. Un cumul de responsabilité peut donc être envisagé. En doctrine on a dit que c'était une repénalisation du droit des sociétés. Aujourd'hui, les tendances actuelles sont à la dépénalisation. Souvent ce sont des infractions désuètes. Les tribunaux, conscients que les chefs d'entreprise ne peuvent tout faire admettent le transfert de pouvoir et par conséquent de responsabilité. Ainsi la délégation de pouvoir peut être une cause d'exonération de la responsabilité pénale des dirigeants. Pour que la délégation soit régulière et qu'elle entraîne exonération, les tribunaux exigent que le dirigeant qui délègue dirige une entreprise suffisamment importante, afin qu'il lui soit impossible d'assurer une surveillance effective. La date de la délégation joue, si par le hasard du calendrier, la délégation a eu lieu le même jour c'est discutable. Les juges apprécient souverainement. (ex : JMM n'a pas eu droit à une délégation de pouvoir) 4 - Les sanctions


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Une adaptation des peines est nécessaire pour tenir compte de la personnalité morale du délinquant. La condamnation classique à une peine d'amende est systématiquement encourue (prison pas possible). Le taux minimum de l'amende est de 5 fois celui prévu pour les personnes physiques. En cas de délit ou de crime, la loi prévoit expressément des sanctions a daptées. Une faculté de dissolution, fermeture d'un établissement (pollution par exemple), interdiction d'activité, confiscation de biens qui ont permis la réalisation de l'infraction, l'exclusion des marchés publics…

La loi prévoit l'existence d'un casier judiciaire pour les sociétés comme pour les personnes physiques.


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Chap 3 : La disparition de la personne morale : liquidation et dissolution

Le contrat de société peut prendre fin. Résiliation conventionnelle ou judiciaire. Dans ce cas la fin du contrat de société prend la forme d'une dissolution. L'annulation de la société entraîne dissolution. Les causes de dissolution sont limitativement énumérées par la loi. La dissolution de la société n'entraîne pas tout de suite sa disparition. S'ouvre un phase de liquidation, il n'y a pas tout de suite disparition. Puis phase de partage de ce qui reste, entre les associés. La société voit pendant cette phase de liquidation, sa personnalité morale subsister.

Section 1 - Les causes de dissolution Certaines causes sont communes. D'autres sont spécifiques. Pour les causes communes, article 1844-7 du code civil. Il y a 8 causes : les causes de dissolution judiciaire, les causes de dissolution de plein droit, et celles qui résultent d'une décision de la collectivité de la société.

§ 1 : La dissolution judiciaire 1 - L'annulation

L'article 1844-7 dans son 3° énonce que la société prend fin par l'annulation. 2 - La dissolution pour unicité d'associé

La dissolution est encourue quand il reste plus qu'un seul associé dans une société qui se doit d'être pluripersonnelle. L'unicité d'associé résulte de la réunion de toutes les parts ou actions en une seule main, à la suite par exemple d'une donation, d’une acquisition… Dans les types sociétaires qui admettent l'unipersonnalité (EURL, SASU), lorsque l'associé unique procédait à la dissolution, le droit considérait qu'il n'y avait pas lieu d'ouvrir une phase de liquidation, à compter du dépôt au greffe de la décision, il y a transmission du patrimoine social à son associé unique, règle de la transmission universelle du patrimoine. Si passif supérieur à l'actif, l'associé se trouvait chargé de dettes sociales, alors qu'il avait constitué cette société pour limiter ses risques.

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La loi NRE est revenue sur cette règle, quand on a affaire à un associé unique personne physique, la loi considère il y aura une phase de liquidation, les créanciers ne seront pas payés, pas de transmission de passif. Mais une personne morale associé unique, ne bénéficie pas de cette règle, la règle de la transmission universelle de patrimoine à vocation à s'appliquer. Dès le dépôt de l'acte de dissolution au greffe il y a transmission universelle de patrimoine. Il faudrait alors, avant de déposer au greffe de céder des parts pour que ce ne soit plus une société unipersonnelle mais pluripersonnelle. Mais c'est de la fraude si cession trop rapprochée. Article 1844 du Code Civil a fait l’objet d’une évolution. Avant, le fait qu’un seul associé se retrouve en possession de 100% des parts entraînait la dissolution immédiate. Aujourd’hui,


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l’associé unique dispose d’un délai d’un an pour régularisé cette situation et trouver de

nouveaux associés. Passé ce délai, la société risque la dissolution judiciaire.

Il y a des sociétés qui admettent l’unipersonnalité. La dissolution ne concerne alors que l’associé unique en tant que personne physique. Le droit a évolué et désormais et pour l’associé unique, la dissolution entraîne liquidation et cet associé unique ne supportera aucune dette sociale de la société. Dès l’instant ou la dissolution est déposée au greffe, il y a

transmission universelle du patrimoine de la société à la personne morale.

3 – Les causes de dissolution causée par la société – liquidation judiciaire Il est possible au titre d’une condamnation de prononcer la dissolution d’une société fautive.

Article 131-39 du Code Pénal prévoit cette sanction pour la société auteur de crime ou délit. La dissolution est prononcée par la juridiction pénale et entraîne liquidation. Tous les litiges nés pendant la phase de liquidation relèveront du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance. L’autre cause de dissolution imputable à la société est celle qui découle d’un jugement de

liquidation judiciaire. Dans le cas de la faillite (redressement / liquidation judicaire), il y a la liquidation ou la cession à un repreneur ou la reprise de la société par les dirigeants déjà en place. Dans la liquidation, la société disparaît : c’est une cause de dissolution judiciaire. L’article 1844-7-7° du code civil prévoit cela. Quand une entreprise est cédée, elle perd sa richesse au profit d’un autre.

4 – Les dissolutions imputables aux associés Un ou plusieurs associés, pour ‘juste motif ‘ – art 1844-7-5° peuvent demander la dissolution de la société. Il y a un droit fondamental de l’associé à réclamer la dissolution de la société et aucune convention ou clause statutaire ne peut y faire obstacle. C’est un droit d’ordre public. Même dans une SAS, on ne peut pas retirer à l’associé la faculté d’user de ce droit. Ce droit menace la survie de l’exploitation et il faut y mettre des barrières : l’exigence d’un juste motif. Il en suffit d’un. L’article en énumère deux, mais il peut y en avoir d’autres : inexécution des obligations d’une associé ou la mésentente entre associé, paralysant le fonctionnement de la

société. Cela suppose un certain degré de gravité.

La jurisprudence clarifie, cela doit remettre en cause l’activité de la société, remettre en cause sa viabilité. A défaut d’une telle constatat ion, la dissolution n’est pas possible. C’est un droit

ultime qui répond à la paralysie de la société. Un simple désaccord entre associés ne suffira pas. Dans les sociétés rassemblant une foule d’actionnaires, le risque de paralysie peut être moindre car les décisions seront prises à la majorité et il est rare qu’une majorité soit en opposition avec l’autre bloc. Dans une société à 2 associés, il f aut que les décisions soient prises à la majorité, donc les deux associés. De fait, si l’un fait blocage, il y a paralysie.

Le fait que le droit de demander la dissolution soit un droit fondamental des associés supporte une exception. Il est dans une mésentente entre associés possible, comme dans un divorce entre époux, d’identifier l’auteur de la mésentente. La jurisprudence refuse toute dissolution lorsque le demandeur est l’auteur de la mésentente. La disparition d’une société, ici à la demande des act ionnaires, peut être une mauvaise solution quand elle est prospère et c’est une menace pour les fournisseurs. C’est pourquoi les

juges du fond tentent de résoudre la crise en amont. Il y a donc des solutions alternatives, par exemple il est possible de désigner un administrateur provisoire qui va dessaisir les dirigeants pour gérer la société le temps de résoudre la crise. Une autre solution consiste à désigner un expert de gestion (dans les sociétés par action, et les SARL). Il va enquêter sur une ou plusieurs opérations suspectes. Une troisième solution consiste à exclure le demandeur en dissolution : on rachète de manière forcée les actions du demandeurs. Mais est ce au juge de faire cela ? La doctrine est partagée, mais il en va de la survie de l’explo itation. A ce sujet, la Cour de Cassation a dit non : arrêt du 12 Mars 1996 – Nollet. « Il est impossible de procéder à une exclusion


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Cour de Cassation – Il est possible de prévoir dans les statuts une clause applicable dans cette hypothèse de la dissolution judiciaire demandée par un associé. Les associés vont envisager cette hypothèse

judiciaire d’une demandeur en dissolution ». L’arrêt Midi Libre –

en mentionnant une clause d’exclusion applicable dans cette hypothèse.

Dans une société unipersonnelle, la question se pose différemment. L’associé unique peut décider à tout moment de la dissolution de sa société par voie de décision unilatérale. Pour le reste, la notion de « juste motif » relève d’une appréciation souveraine des juges du fond. Il y a donc d’autres possibilités que celles énoncées dans l’article 1844 -7-5°. Par exemple, la non viabilité économique de la société, lorsque celle ci réalise consécutivem ent des exercices déficitaires et on veut réagir plutôt que d’attendre une liquidation judicia ire. Autre exemple : l’abus de majorité : un groupe utilise sa position majoritaire pour s’avantager personnellement au détriment des minoritaires, par exemple en ne procédant pas à des redistributions de bénéfices en faisant des mises en réserve.

§ 2 : Les causes de dissolution de plein droit Il suffit de constater certains évènements pour considérer qu’il y a automatiquement dissolution de la société. L’intervention du juge est parfois nécessaire pour constater du fait générateur de la dissolution, mais ce n’est pas lui qui apprécie le fait générateur.

A – L’arrivée du terme

Les statuts de la société doivent mentionner comme indication impérative la durée de la société. En l’absence de dispositions spécifiques, elle est prévue de 99 ans (Art 1835 & 1838 du code civil). La durée de vie peut être prorogée. Les associés ne doivent pas oublier de proroger le terme de l’existence de leur société. Si aucune prorogation n’est décidée, la

société est dissoute de plein droit.

Il se peut que les associés aient oubliés de proroger ce terme. Si la société a continué à exister, elle devient société de fait, avec une responsabilité illimitée et solidaire. Pour éviter ce risque, au moins un an avec l’expiration de la société, les associés doivent être consulté pa r l’organe gestionnaire (gérant, conseil d’administration …) afin de décider ou non de proroger

la vie de la société. Si le gestionnaire ne fait rien, on peut aller voir le président du tribunal de commerce, ou du TGI pour statuer sur requête pour désigner un mandataire ad hoc chargé de consulter les associés (art. 1844-6 al 2&3). Si il y a prorogation, il f aut modifier les statuts. Cela se décide à l’unanimité, sauf si les statuts

prévoient une prorogation aux conditions requises pour la modification des statuts. Cette prorogation ne conduit pas à la création d’une nouvelle personne morale.

B – La réalisation ou l’extinction de l’objet social C’est une cause de dissolution très rare. En général, on prévoir un objet social justement large. Les tribunaux se basent en plus sur l’objet réel de la société, donc pour la jurisprudence, l’objet statutaire n’est pas important.

Dans le BTP, une entreprise peut être réalisée en vue de construire un ouvrage. Une fois l’ouvrage terminé, l’objet s’éteint. Dans le cas d’une exploitation de mine, quand la mine est vide l’objet s’éteint. La réalisation de l’objet entraîne la dissolution. Il se peut qu’on souhaite éviter cette dissolution, et il faut alors convoquer les associés pour élargir l’objet social avant

la réalisation de ce dernier.

Une simple cessation de l’activité n’est pas une cause de dissolution. Ce n’est pas parce qu’on souhaite arrêter son activité qu’on va dissoudre la société. Dans ce cas, on a affaire à une ‘mise en sommeil’ d’une société. Un décret du 30 Mai 1944, dans ses articles 40 et 42-1 prévoie qu’il est permis au greffier informé par un moyen ou un autre, de mettre en demeure


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la société de procéder à une inscription modificative au RCS. Modification soit pour être radiée (la société n’ayant plus d’activité, elle disparaît), soit au contraire pour mentionner la reprise d’une nouvelle activité et peut être d’un nouvel objet social. A défaut de rectification de la société, passé un délai de 2 ans, le greffier peut procéder à la radiation d’office de la

société en sommeil.

§ 3 : La dissolution volontaire par décision des associés La volonté des associés est plus forte que la volonté de faire continuer l’exploitation. La

volonté des associés peut provoquer la dissolution.

A – La dissolution par décision des associés On peut avoir inséré dans les statuts des causes de dissolution. La volonté de s’associer préside à la constitution de toute société, si cette volonté s’efface, il est normal que les associés puissent dénouer les relations qu’ils ont nouées. C’est une sorte de mutus disensus

(désaccord commun). Ce désaccord met fin au contrat pendant son exécution. Une volonté commune pourra alors mettre fin au contrat de société. Le droit des sociétés, ne requiert pas l’unanimité. On a à faire un e modification ultime des statuts et le droit prévoir l’unanimité ou prévoit une clause plus souple avec la majorité

renforcée. La dissolution entraîne en principe la liquidation, sauf dans les sociétés unipersonnelles quand l’associé unique est personne m orale.

En aucun cas, les dirigeants ne peuvent eux même décider une dissolution, même de manière indirecte : par exemple, les dirigeants ne pourront pas vendre l’unique fond de commerce (même si le fond ne figure pas dans les statuts) car si on ne peut plus rien exploiter, c’est une dissolution indirecte. Aussi, un absorption / fusion de la société : elle échappe au pouvoir des dirigeants car elle nécessite l’autorisation de l’assemblée des

associés.

Une dissolution par décision des associés est rare. De plus, son coût fiscal est important. Tout est imposé. B – La dissolution pour une cause prévue par les statuts

Article 1844-7-8° prévoit le fait que la société peut prendre fin pour des causes prévues par les statuts. Les associés peuvent prendre des causes de dissolution originales. Cependant, ce que le texte permet, c’est d’ajouter des causes de dissolution à celles qui existent. Il est

impossible de retrancher une des causes prévues par le Code Civil.

On peut par exemple prévoir comme cause un résultat déficitaire pendant 3 exercices consécutifs, ou une prise de contrôle de la société par une autre société, le décès de tel ou tel associé dont la compétence est indispensable, la disparition de tel ou tel dirigeant …

Ces causes nouvelles ne sont pas très fréquentes dans la pratique, car la vocation des entreprises est de durée. Mais quand l’ intuitu personnae est très fort, au contraire, il est possible de faire émerger des causes de dissolution justement pour préserver la société.

Section 2 : Les effets de la dissolution d’une société Entre le moment ou la décision est acquise (décision de justice ou des associés) et celui ou la personnalité morale disparaît, il va y avoir un lapse de temps plus ou moins long : phrase transitoire ou sont réglées les affaires en cours. Plus la société a existé longtemps, plus il y a eut de relations contractuelles qu’il faut justement régler. S’ouvre alors une phase de


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liquidation qui peut être plus ou moins longue. Il faut liquider la société pour partager l’actif net. Pour reprendre cet actif, il faut qu’il en reste après que les créanciers aient été payés.

Cette liquidation du patrimoine social suppose que la société ait la personnalité morale. La liquidation ne se conçoit que dans le cas de la personnalité morale. La liquidation se justifie si il y a un actif social à vendre, à liquider, et un passif social à apurer, payer. Sinon, on a simplement un actif / passif personnel. Si la société n’a pas de personnalité morale (société de fait), la dissolution n’entraînerait pas la liquidation, mais la transmission des éléments du

patrimoine de la société dépourvue de la personnalité juridique aux associés, aux parties au contrat : on va transmettre les biens mis à la disposition de celui qui est en charge de la gestion de la société. Certaines dissolutions ne sont pas suivies d’une liquidation, mais d’une transmission universelle de patrimoine : en cas de dissolution d’une société unipersonnelle avec une personne morale, et en cas de fusion / acquisition (c’est l’absorbant qui récupère l’intégralité du patrimoine). Dans tous les autres cas, le principe c’est dissolution = liquidation.

§ 1 : La liquidation de la société Les textes de base sont les articles 1844-8 et suivants. La liquidation entraîne un ensemble d’opérations qui poursuivent un triple objectif : -

Apurer le passif (payer les créanciers) Réaliser (vendre) l’actif social

Etablie une masse active à répartir entre les associés par voie de partage A – Le cadre juridique de la liquidation

Les associés peuvent choisir une liquidation amiable, par exemple par une stipulation statutaire. Sinon, si rien n’a été prévu, on aura a faire à une liquidation judiciaire. Un créancier, ou un associé peut demander l’ouverture de la liquidation : ce sera au juge de décider d’ouvrir la phase de liquidation. I l ne faut pas confondre cette liquidation avec la liquidation du droit de la faillite dans le cas d’une société qui ne peut pas faire face à son

passif exigible.

La nomination d’un liquidateur est impé rative. Il est nommé conformément aux dispositions des statuts, ou, en l’absence de dispositions, par les associés. Le juge peut, dans une

décision judiciaire, nommer le liquidateur. Ce peut être un associé, un dirigeant ou un ancien dirigeant, un administrateur professionnel. Le liquidateur se substitue pour toute la période de liquidation, aux organes de gestion et décision. Il encourt les mêmes responsabilités que les dirigeants sociaux. La nomination du liquidateur met fin aux fonctions des dirigeants sociaux. Article 237-24 : il est le seul habilité à représenter la société vis à vis des tiers. Ses pouvoirs sont limités aux opérations de liquidation. Ni les dirigeants, ni les associés ne pourront agir pour le compte de la société en liquidation ; c’est pourquoi les organes de contrôle sont maintenus ; ainsi l’assemblée des associé demeure, le conseil de surveillance (SA) et les commissaires aux comptes restent en place. La personnalité morale survit pour les besoins de la liquidation. C’est un princip e général de droit des sociétés. Les éléments du patrimoine social ne tombent pas dans l’indivision, qui

continue à appartenir à la société, et les sociétés ne peuvent faire échapper des biens aux poursuites des créanciers. Ensuite, la personne morale conserve la faculté de poursuivre le recouvrement de ses créances. Enfin, la disparition instantanée de la personne morale emporterait la perte de gage des créanciers sociaux ; le maintient de la personnalité morale assure que les biens ne seront pas dilués entre les associés. La fonction d’organisation et d’ordre que permet la personnalité morale est d’autant plus vitale que la fin de la société est

imminente.


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Evidement, il faudra avertir les tiers de cet événement. Une publicité est organisée au RCS et une modification de tous les documents de la société doit intervenir. Il faut mentionner la formule « société en liquidation » Article 237-2. La nomination du nouveau liquidateur va aussi être publiée – article 237-3. Cette spécialité pour la liquidation du liquidateur se substitue à la spécialité de la société. C’est une spécialité limitée à la phase liquidative sans recherche d’un but lucratif. La continuité de l’activité doit uniquement permettre de terminer les affaires courantes. Le

liquidateur ne peut prendre aucune décision qui ne se rattache pas aux opérations de

liquidation. Il peut conclure de nouveaux contrats si ils sont nécessaires à l’achèvem ent de la liquidation (ex, vente d’un actif).

La publication au RCS de la clôture de la liquidation : Décision prise par l’assemblée des associés, elle se prononce alors sur les comptes définitifs de la société. Cette clôture fait l’objet de mesures de publicité classique (publication dans un journal d’annonce légal, au BODAC, radiation au RCD). C’est au moment ou elle est radiée au RCS qu’elle disparaît

légalement et que les fonctions du liquidateur disparaissent.

Si des dettes sociales restent, la jurisprudence considère qu’il est possible de ressusciter la société en vue de l’achèvement déf initif des opéra tions de liquidation. Le juge va désigner un

mandataire ad hoc pour achever les opérations de liquidation. B – Les opérations de liquidation

Après s’etre substitué au dirigeant en place le liquidateur dresse un inventaire du passif et de l’actif. Il doit recouvrer les créances et exiger la libéralisation des apports non encore entièrement libérés. Puis il procède à la vente des apports sociaux. Afin d’éviter les conflits d’intérêt le liquidateur est limité dans son action. La loi règlemente certaines opé rations. Les cessions d’actif au liquidateur lui même ou à ses proches sont interdites (article 237 -7). De même la cession d’un élément d’actif à un associé ou à un dirigeant ne peut être effectué qu’avec l’approbation unanime des associés ou l’autorisatio n du tribunal (article 237-6). L’argent ainsi récupéré sert à payer les créanciers sociaux. A l’inverse d’une procédure de faillite, procédure collective, aucun ordre n’est à respecter par le liquidateur. C’est le premier créancier qui se présentera qui aura les meilleures chances d’être payé. Pour éviter les paiement indu, le liquidateur accorde une priorité au créancier munit de sûreté. Si l’actif est insuffisant pour payer les créanciers, le liquidateur doit déposer le bilan, s’ouvre alors une

procédure de liquidation judiciaire.

§ 2 : Le partage Le partage est le but de la liquidation. Les associés sont appelés à se répartir les biens de la personne morale. Similitude avec le partage successoral. On applique le droit du partage successoral (articule 832 et suivant du code civil), ceci y compris les règles de l’attribution préférentielle d’un bien à un associé. Certaines adaptations sont nécessaires. Sauf clause

contraire, le partage des biens sociaux est effectué dans les mêmes proportions que leur participation aux bénéfices. Il est possible de dissocier les modes de répartition au sein des statuts, du moment que ça n’est pas léonin. Le partage n’est valable que si les créanciers sociaux sont tous payés, c’est la contribution

aux pertes. Pour reprendre, à supposer que tous les créanciers aient été payés, on peut

reprendre l’apport tel qu’il a été donné. La règle de l’attribution préférentielle joue, si l’on récupère plus que ce que l’on a donné, il faudra reverser la différence (si le bien apporté a

pris de la valeur).

Une fois les apports repris, si il reste encore un actif net, il sera partageable entre les associés dans les proportions voulues par les statuts, ou à défaut par répartition proportionnelle.


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PARTIE 2 : LE DROIT SPECIAL DES SOCIETES

Les sociétés anonymes sont les plus complexes, surtout pour celles quottées en bourse. Cette complexité apparaît souvent comme un handicap. Le droit communautaire proclame le principe de la libre circulation des personnes dans l’Union. Un article 48 du traité de l’UE proclame que dès qu’une société est constituée en conformité de la législation d’un Etat

membre, elle peut constituer des succursales là où elle le désire. Le législateur a dû réagir, en instituant la SAS en 1994. Il existe 3 formes de sociétés par actions : SA, SAS et SCA (Soc en commandite par action). Les actions sont en principe librement négociables alors que les parts sociales ne le sont pas. La transmission des actions est très facile. La société en commandite par action est constituée de 2 catégories d’associés : les commandités et les commanditaires. Les commandités sont les seuls à pouvoir accéder au pouvoir. Il est possible d’assurer la libre circulation des titres des comm anditaires sans risque. C’est la dissociation entre le cap ital et le pouvoir.


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TITRE 1 : LA SOCIETE ANONYME

Elle est conçue pour les grandes entreprises. Elle peut accueillir un nombre illimité d’associés, ce sont des actionnaires car ils détiennent des actions. La SARL ne peut en

accueillir que 100. Elle peut donc drainer des capitaux considérables, la contribution des associés aux pertes est de plus limitée. Les actionnaires ne peuvent perdre davantage que leur apport. Les parts des associés, les actions, sont des titres négociables par des moyens rapides. Ce sont des titres quottés en bourse, cela permet la rapidité de la circulation des titres et le maintien d’une offre et d’une demande, c’est la liquidité des titres. Toutes les actions ne sont

pas quottées. En pratique, la société anonyme va du petit entrepreneur qui recherche 6 autres partenaires (il faut être au moins 7 dans un SA), à la société en bourse.

Le régime juridique applicable à ces deux réalités est pourtant le même. L’utilisation de la SA

par les petits entrepreneurs tient au fait que le représentant de cette société est assimilé à un salarié. Au plan social et fiscal il est considéré comme un salarié. Au contraire le gérant majoritaire de la SARL était indépendant socialement et fiscalement. C’est pourquoi il existe

un grand nombre de sociétés anonymes en France (200 000 SA).

La SA est anonyme car la personnalité des actionnaires importe moins que leur capitaux. L’intuitu personae importe moins que l’intuitu pecuniae . Le nom des actionnaires n’a pas besoin d’être connu mais il peut toujours l’être car les actions sont inscrites au nom de l’actionnaire (détenu par la société, ou par un intermédiaire ).

La société anonyme repose en théorie sur les fondements de la démocratie représentative. On considère que le pouvoir vient des actionnaires qui nomment des dirigeants. Cependant cet aspect s’est émoussé au fil du temps et notamment avec la consécration du principe, une action = une voix. Les décisions dites collectives peuvent donc être prises par l’actionnaire

majoritaire.

Même lorsque le capital est dilué, l’aspect démocratique est effacé par de multiples

phénomènes qui détournent les actionnaires dans leurs attributions. Par exemple les actionnaires pur investisseurs. De même l’absentéisme, nombre d’associés, actionnaires

minoritaires ne participent pas aux prises de décision, et se contentent de renvoyer aux

dirigeants sociaux un mandat en blanc qui signifie qu’ils acquiescent à toutes les décisions proposées dans l’ordre du jour. Cette technique est systématiquement favor able aux

dirigeants en place.

Or les dirigeants qui gèrent l’argent des actionnaires n’y apportent pas les mêmes scrupules

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que des actionnaires. Le lien entre la gestion et le risque patrimonial est considéré comme essentiel pour éviter les dérives technocratiques. Or, dans de nombreuses SA, ce n’est pas le cas. Un grand projet de réforme du droit des sociétés avec le souhait de distinguer les sociétés quottées des sociétés non quottées. Cette réflexion s'est organisée autour de la corporate governance (gouvernement d'entreprise). Ces idées sont destinées à améliorer l'équilibre des pouvoirs au sein notamment de la société anonyme. Cette idée s'est développée autour d'un constat : le conseil d'administration accomplit mal son rôle qui était double : agir en toute circonstance au nom de la société, et contrôler l'action du président du conseil chargé d'agir en toute circonstance au nom de la société. C'était le président le gestionnaire et le conseil se réunissait rarement. Le conseil ne contrôlait pas le président. Des affaires comme AOL, Vivendi… ont montré l'absence de contrôle de l'action des gestionnaires. L'idée du gouvernement d'entreprise est d'améliorer le contrôle, et de


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développer les contre pouvoirs du coté du conseil et du coté des actionnaires (en fonction du % détenu par les actionnaires, la loi NRE a diminué ce pourcentage). Ces réformes ont débouché sur une multitude de rapports (rapports Vienaux de 1995 par exemple, rapport Bouton…). Cela a débouché sur la loi NRE (2001) et sur la loi de sécurité financière. La loi NRE est composée d'une m ultitude de dispositions. Par exemple la principe de non cumul des mandats sociaux, la publication de la rémunération de la rémunération des dirigeants de SA, dissociation des fonctions de directeur général et de président d'administration. La loi de sécurité financière (1er août 2003) a notamment agit sur les sociétés quottées (institution unique : l'autorité des marchés financiers, AMF…), elle est revenue sur les

lacunes de la loi NRE


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Chap 1 : La spécificité des règles de constitution des sociétés anonymes

Il faut distinguer si la société fait un appel public à l'épargne ou pas. Une SA fait très rarement appel public à l'épargne pour se constituer. L'acquisition de la forme SA suppose 7 actionnaires minimum (art. 225-1 du code de commerce). La sanction c'est la menace de nullité de la société ou la dissolution pour unicité d'actionnaire. Il y a un délai de régularisation. A la différence de la SARL, aucun maximum n'est fixé par la loi (France Télécom à des millions d'actionnaires par exemple). Comme la responsabilité des actionnaires est limitée au montant des apports libérés, la loi n'exige aucune capacité particulière (des incapables peuvent adhérer à une SA). Les actionnaires ne sont pas commerçants, il n'y a donc pas d'incompatibilité avec certaines professions (avocat par exemple), mais ils ne peuvent pas être dirigeant. Dans la SA il y a un minimum légal 37 000 € pour une SA qui ne fait pas appel public à l'épargne, pour celles qui font appel public à l'épargne, 225 000 €. Le capital doit être

entièrement souscrit (promesse) mais la moitié seulement peut être libérée immédiatement et le reste plus tard. Une procédure d'évaluation des apports en nature est faite, plusieurs commissaires désignés par le président du tribunal évaluent sous leur responsabilité, les apports. Ils établissent un rapport sur ces apports (art. 225-8). Les associés ou actionnaires sont appelés à donner leur accord. S'ils refusent ils engagent leur responsabilité pénale éventuellement pour majoration frauduleuse des apports en nature en cas de mauvaise foi. Toutes les personnes sont visées, y compris les commissaires. A la différence de la SARL où les associés supportent en plus une responsabilité quinquennale, ils sont responsables pendant 5 ans de l'évaluation qu'ils ont retenue. Ils pourront éventuellement devoir régler la différence aux créanciers. Ce cas de responsabilité civile ne se retrouve pas pour la SA. Il se peut qu'à l'occasion d'une société (en général), certains associés fondateurs ou certains tiers bénéficient "d'avantages particuliers", qui correspondent à des remerciements car la personne a apporté ses services lors de la constitution de la société. Cet avantage s'entend de toute faveur, pécuniaire en général. Elle est octroyée à titre personnel. Cela peut être un dividende prioritaire si l'associé est un actionnaire, un dividende majoré, un rabais sur les produits si il est tiers … Ces avantages particuliers font l'objet, dans la SA, de la " procédure d'approbation des avantages particuliers". C'est pourquoi l'article 225-8 indique que la procédure de vérification des apports en nature est étendue à l'appréciation de la valeur des avantages particuliers. Il se peut qu'un actionnaire vende un bien lui appartenant à la société. Le risque étant que s'il vend ce bien peu de temps après la constitution de la société, qu'il cherche à s'avantager en récupérant une partie des fonds versés lors de la libération de ces apports (en vendant plus cher que le prix du bien). L'article 225-101 et article 148-1 du décret de 1967 prévoient que dans les 2 ans de la constitution de la société, une procédure doit avoir lieu relativement à l'estimation du bien que la société acquière. Il faut que le bien soit au moins égal au 1/10 du capital pour que cette procédure se déclenche. Pour les apports en numéraire, la législation permet une libération partielle (la moitié). La souscription du capital (la promesse d'apporter) doit être effective. Le non versé peut être exigé pendant un délai de 5 ans par le conseil d'administration ou selon le directoire.


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Les sanctions de l'inexécution de la dette du non versé : art 228-29 et 208 du décret : la première c'est la suspension de l'exercice des droits sociaux). Il y a aussi le déclenchement d'une action en paiement (1843-3 al. 6 du code civil). Autre sanction : l'exécution en bourse (vendre ses actions). Concernant l'objet social : pour les SA il n'y a pas d'obstacle. L'objet peut être civil (artisanat) ou commercial. Tous les litiges seront portés devant le tribunal de commerce. Solidarité présumée… Cet objet social doit juste être licite. En vertu du principe de spécialité légal, une

SA ne peut pas exercer une officine pharmaceutique.

L'acquisition de la formation de SA peut être obtenue par une société d'une autre forme, préexistante. Par exemple une SARL qui se transforme en SA car elle se développe. Il faut que les conditions relatives à la SA soient respectées (montant du capital par exemple). Un "commissaire à la transformation" doit intervenir dans certains cas. Lorsqu'une société, quelle que soit sa forme, qui n'a pas de commissaire au compte, se transforme en société par action (SA, SAS, SCA), elle doit désigner un commissaire à la transformation pour évaluer les comptes sociaux.


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Chap 2 : Les organes de la société anonyme

Une des caractéristiques est de comprendre un nombre important d'organes (contrairement à la SARL). C'est une société très structurée. Figure en son sein un organe souverain, l'Assemblée générale des actionnaires (c'est lui qui décide de la modification des statuts). Il y a aussi des organes d'administration et de gestion. Organes de décisions, de représentation, directoire (collégial, président signera), des organes de contrôle des comptes (commissaire au compte), contrôle des décisions engageant les salariés (comité d'entreprise). La loi dit qu'un organe ne peut empiéter sur les pouvoirs attribués à un autre organe. De son coté, la JP a eu l'occasion dans l'arrêt Motte de la Ch. Civ. 4 juin 1946 : la SA est une société aux organes hiérarchisés avec à sa base un organe souverain, l'Assemblée générale (à la base de toutes les nominations). Ils sont dotés d'attribution exclusive.

Section 1 : La direction, l'administration et la surveillance Ces organes sont issus de la loi. L'ancienne loi: un conseil d'administration avec à sa tête un président. Le conseil d'administration était chargé de l'administration et le président du conseil d'administration était unique et investi de la direction quotidienne de la société (au nom de la société). Il y avait donc confusion des pouvoirs, concurrence. C'était le président qui avait effectivement les pouvoirs de gestion. C'était un organe permanent et unique. Avec la loi du 24 juillet 1966 : la SA comporte désormais un directoire (pouvoir de gestion au quotidien, collégial) et un conseil de surveillance (surveiller la gestion du directoire). C'est une SA dualiste. La formule classique a été critiquée, la nouvelle peu utilisée. La loi NRE divise pouvoirs de gestion et de direction. Elle s'est penchée surtout sur la SA classique et a instauré une dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général qui lui, gère au quotidien la société. C'est le directeur général qui est le représentant de la société. Le président du conseil d'administration est ramené à un contrôle de l'action du directeur général. Depuis 2001, l'objectif est donc de rompre avec l'omnipotence de l'ancien PDG. Il y a un organe général de contrôle, le conseil d'administration, avec un président qui va représenter, et à coté un gestionnaire, le directeur général. Ce système est purement facultatif, c'est une option. A coté demeure l'ancien système (PDG qui gère et qui est en même temps le président de l'organe chargé de le contrôler). La majorité des sociétés n'a pas choisi cette dissociation. Aujourd'hui il y a donc 3 variétés de SA.

Sous section 1 : La SA classique Avant la loi NRE on parlait d'une direction moniste, le président du conseil d'administration avait tous les pouvoirs. Elle était constituée d'un conseil d'administration et d'un président gestionnaire. Critique : le président était à la fois le gestionnaire et le président de l'organe chargé de contrôler son action. Le conseil n'accomplissait pas sa mission d'administration. La loi NRE instaure donc une nouvelle forme dualiste. Le CA a aujourd’hui des pouvoirs définis à l’article 225 -35 du Code de commerce. Aujourd’hui n’est pas vu comme un organe qui gère mais comme un organe de contrôle, il n’a plus les pouvoirs les plus étendus, c’est le directeur général .


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§ 1 : Le conseil d'administration A - L'accès au conseil 1- Conditions d'accès

Plus sélectif que l'accès au gérant de SARL ou de SNC. Seules les actionnaires pouvaient prétendre accéder aux fonctions d'administrateurs (art 225-25). La règle comportait une exception au profit des administrateurs représentant des salariés. La loi NRE a supprimé cette règle voulant que pour être administrateur il faut obligatoirement être actionnaires. Si les statuts n’ont rien prévu, un tiers peut-être administrateur. Le droit français 'a maintenant consacré une notion fondamentale dans le droit Anglos saxon, les "administrateurs indépendants". Dans les systèmes Anglos saxon on a pensé que bon que des administrateurs indépendants, sans lien aucun avec le groupe. Ils pensent que le contrôle sera d'autant plus effectif que les administrateurs sont indépendants. Loi Sarbannes-Oxley adoptée en 2002 aux USA impose que les CA des sociétés soient majoritairement composés administrateurs indépendants. En France, on n’en est pas encore là, ce n’est que facultatif.

L'administrateur doit avoir la capacité civile mais la capacité commerciale n'est pas requise. Mais l'administrateur ne doit pas être frappé d'une interdiction d'exercer une activité commerciale (condamnation pénale, faillite personnelle…). Mais il y a une incompatibilité pour certaines professions (fonctionnaires, avocat… ).

Une personne morale peut devenir administrateur. Dans ce cas la loi (art. 225-20) impose la nomination d'un "représentant permanent". En cas de problème il est responsable en son nom propre, il doit remplir toutes les conditions requises. La personne morale administrateur est personnellement responsable avec lui. Responsabilité solidaire. Composition du conseil d'administration : le nombre minimum est de 3, maximum c'est 18 membres depuis la loi NRE. Exceptionnellement en cas de fusion, c'est 24, mais pendant 3 ans. Cependant, ne sont pas pris en compte dans ces chiffres les administrateurs élus par le personnel ainsi que ceux élus par l'assemblée générale sur proposition des salariés actionnaires. La nomination des administrateurs en sur nombre est frappée de nullité, mais cela ne rejaillit pas sur la validité des décisions prises par le conseil irrégulièrement composé. La limitation du cumul des sièges : l'objectif est d'assurer une disponibilité. La loi NRE visant expressément les SA (la liberté demeure dans les SAS…) a renforcé cette limitation. Il est interdit aux personnes physiques (les personnes morales peuvent avoir un nombre illimité de mandats) d'exercer simultanément plus de 5 mandats dans les SA (art 225-94-1). Une dérogation : ne sont pas décomptés dans ce maximum les mandats exercés dans une société contrôlée (filiale) par celle dans laquelle l'administrateur occupe son premier mandat (mère/fille). Les mandats exercés dans les filiales ne sont pas décompter, que la société soit quottée ou pas. Il y a tellement d'exception que l'on peut se demander si la loi NRE n'a pas incité au cumul. Une société contrôlée au sens de 233-16. La sanction d'un cumul irrégulier : le droit prévoit la démission volontaire de l'un des mandats (le moins bien payé, le dernier en date…), elle doit intervenir dans un délai de 3 mois. S'il continue, il y a une démission forcée, la personne est réputée démissionnaire d’office (il faut restituer les rémunérations…). Mais heureusement, il n'y a pas de remise en cause des

décisions du conseil.

Des conditions d'age sont imposées depuis une loi du 31 décembre 1990 pour garantir l'acuité intellectuelle des membres du conseil. Les statuts peuvent retenir des limites spécifiques (80 ans..). Mais sinon, la loi se charge de prévoir des limites. La limite en age est de 70 ans, mais cela n'interdit pas d'accéder. Cela signifie seulement que les 2/3 des membres ne doivent pas dépasser cet age. Droit – 3e année – Droit des sociétés

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2 - La procédure de désignation et de durée des fonctions

Les premiers administrateurs lors de la constitution de la société sont désignés par les statuts (pas encore de SA). Le CA est dit organe souverain car elle nomme des administrateurs membres du conseil d'administration. En cours de vie sociale, les administrateurs nommés pour 6 ans sont renouvelables par le Conseil d’administration. Si une désignation provient d’un autre organe, alors elle est nulle.

La désignation originale est la cooptation. C'est la désignation par le conseil lui même. Elle ne vaut qu'en cas de vacance par décès ou d'une démission. Article 224-25 alinéa 2 et 3. Quel que soit le procédé, s’il y a cooptation il faudra une ratification par l'Assemblée générale. Les administrateurs qui représentent uniquement les salariés sont élus par leurs pairs et non pas par des actionnaires (art. 225-28). Au contraire les administrateurs représentant les salariés actionnaires sont désignés par l'Assemblée mais au vue d'une liste de candidats établie par les salariés. Toute nomination toute modification dans la composition doit être publiée. La durée des fonctions d'administrateur peut être interrompue par divers éléments (décès, démission ou révocation, transformation d'une société, dissolution, fusion…).

Deux questions intéressantes : - La démission : la démission c'est un droit fondamental qui constitue la contrepartie de la libre révocabilité. La démission est contrôlée par les tribunaux car elle peut-être abusive dans l'intention de nuire (ex : la veille d'un contrat important) est source de responsabilité civile et oblige à réparer. On peut donc presque démissionner à tout moment sans être justifiée. Il faut un acte positif, une manifestation du démissionnaire. Vis à vis de la société il peut y avoir une notification express mais elle n’a pas à être acceptée puisque c’est un acte unilatéral. Vis à vis des tiers, il faut accomplir les formalités usuelles de publicité, en particulier au RCS avant qu’elle ne devienne effective.

Arrêt du 22 Février 2005 : démission notifiée à la société alors elle devient définitive, le démissionnaire ne peut se rétracter, il n’y a pas de droit de repentir . Il existe des démissions forcées. Ce n’est pas une révocation, une décision de retrait des fonctions. C'est un retrait automatique des fonctions (limite d'age, changement mode classique à dualiste, transformation..). - La révocation : c'est la cessation anticipée et involontaire du mandat social. La révocabilité libre (ou ad nutum ). Elle est d'ordre public (art 225-18 al 2). C'est une révocabilité sans motif, sans préavis, sans indemnité. Ce principe est la survivance historique de l’analyse qui voyait dans les dirigeants, des mandataires sociaux, or le droit du mandat prévoit que le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble. La question de la révocabilité peut même ne pas être inscrite à l'ordre du jour. C'est la théorie des incidents de séance : lors d'un incident l’assemblée peut révoquer un administrateur lors d’une séance . Alors qu'un principe veut que toute question non inscrite à l'ordre du jour ne puisse être traitée. Sorte de droit discrétionnaire. Depuis quelques années, la JP atténue considérablement la rigueur de la règle de la libre révocabilité afin d'améliorer le sort des dirigeants placé dans une grande précarité. Elle vide le principe de la libre révocation, elle est contra legem. : le CA ne peut pas abuser de son droit. Par exemple, on doit le respect de la dignité de la personne, on ne peut pas révoquer dans des conditions injurieuses. D’abord en appliquant le principe d’abus de droit

Ensuite, arrêt Pesnelle de 1994 en appliquant le principe du contradictoire. En vertu de l’article 6 de la CEDH, tout le monde peut se défendre. Ce principe a été transposé en droit des sociétés pour cette question. Ce qui permet à l'administrateur révoqué de présenter ses explications, de faire valoir sa défense, avant que la décision ne soit prise. C'est alors


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reconnaître la nécessité d'un préavis, ce n'est donc plus ad nutum ! N'est ce pas non plus un moyen d'obliger l'Assemblée à fournir un motif ? On ne peut donc plus vraiment appliquer la théorie des incidents de séance. Principe du contradictoire a été étendue, exemple : PDG et DG etc…. Ensuite, en admettant la validité des conventions d'indemnisation (les "parachutes dorés"), ces conventions visent à fournir au dirigeant évincé un dédommagement financier ou équivalent du fait de la perte de ses fonctions. Ce n'est donc plus ad nutum ! Quelques exemples : le versement pur et simple d'une indemnité forfaitaire en cas de cessation des fonctions, le plus souvent calculé sur la base d'années de salaires, la promesse de versement d'une "pension retraite" (cad le plus souvent jusqu'à l'age normal de la retraite), l'octroi d'avantages en nature ou matériel, le rachat des actions du dirigeant révoqué à un prix supérieur à sa valeur, la conclusion d'un contrat de travail survivant à la cessation des fonctions de l'administrateur… L'instauration de ces parachutes a fait couler beaucoup d'encre. La révocabilité libre veut que les dirigeants soient révoqués sans indemnité ! La Cour de Cassation est plutôt libérale, en ce sens que ces conventions de parachute doré sont validées par la Cour. Les tribunaux étaient d’abord hostiles. La validité de la convention litigieuse est admise aussi longtemps qu'elle n'a pas pour effet de dissuader l'organe compétent d'exercer son pouvoir de révocation. C’est au moment de la révocation et non pas au moment de la conclusion de l’accord qu’il faut se placer pour apprécier le caractère dissuasif du parachute .

Le législateur est intervenu dans les sociétés côtés seulement. De sorte que dans les sociétés non-côtés, il n’y a pas de réglementation particulière. La loi Breton du 26 Juillet 2005 : avantages, indemnités, bref les parachutes lors de la cessation des fonctions doivent faire l’objet d’un contrôle au titre de l’article 225 -38 du Code de commerce. Ce texte vise à contrôler les conventions réglementées, elles sont susceptibles de causés préjudice à une société : la société représentée d’un côté et les dirigeants d’un autre côté. Il faut donc informer l’ensemble des actionnaires, le commissaire aux co mptes bref tous les acteurs de la société et le public. Dans les sociétés non-côtés, les parachutes dorés ne sont pas contrôlables ? Il y a une limite : l’atteinte à l’intérêt social. Il y a en effet un risque de responsabilité pénale à cause de l’abus de bien social. La loi Tepa du 21 Août 2007 ne visse que les sociétés côtés de nationalités françaises. Art 225-90-1 alinéas 2 soumet l’octroi de parachute doré à des conditions de performances , dans le cas contraire, les parachutes sont prohibés. Le législa teur n’a pas listé des conditions de performances : le cours de bourse, augmentation du chiffre d’affaires, l’augmentation des bénéfices, augmentation du périmètre du groupe etc… Si un parachute n’a pas été octroyé en vertu des conditions de performance, l a sanction est la nullité. Peu importe qu’il y ait des conséquences préjudiciable ou profitable à la société, la condition légale n’est pas remplie. Le rôle centrale est le CA puisque c’est lui qui décide de donner les parachutes au regard des performances, il faut donc justifier. Toutefois, l’assemblée générale des actionnaires doit approuvée ou non sur l’engagement pris par la société au profit de son dirigeant. Cette

assemblée ne peut pas remettre en cause le parachute mais elle peut chercher la responsabilité des membres du CA. B - La condition des administrateurs

Le statut des administrateurs est original. Ils n’ont pas de pouvoirs individuels propres. Ils n’ont pas de pouvoir de gestion. Ce ne sont pas des mandataires de la société. Ils ne sont pas commerçants. En revanche ils demeurent des actionnaires et bénéficient de la responsabilité limitée au montant de leur apport, sauf s'ils commettent des fautes d'administration. Ils n’ont qu’un pouvoir d’administr ation. Les administrateurs sont-ils donc réellement des dirigeants ? a- Le statut financier des administrateurs


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L'article 225-45 du code de commerce : Les fonctions ne sont pas obligatoirement rémunérées. Par principe, les fonctions sont gratuites, en pratique elles sont rémunérées. Pour autant la rémunération ne doit pas être excessive, elle ne doit pas être disproportionnée par rapport aux résultats de la société. Il y a même un indice d'abus de biens sociaux s’il est trop rémunéré. La rémunération des administrateurs s'appelle les "jetons de présence". Une somme annuelle est fixée par l'Assemblée générale lors de chaque exercice et non pas par les statuts. Le CA répartie entre ses membres cette somme décidée. L'Assemblée est souveraine et peut aller à l'encontre des statuts. Ensuite le conseil en interne répartit les sommes entre les administrateurs en fonction de leur travail. Ils peuvent recevoir des rémunérations exceptionnelles par le conseil d'administration, pour des missions ou des mandats spécifiques qui leur sont confiés. Qui les fixe ? Art 225-6 ces rémunérations font l’objet d’un contrôle au titre de l’art 225 -38. . On a à faire à une convention règlementée. Les administrateurs ne peuvent recevoir aucune autre rémunération (art 225-44). La fonction de président du conseil reçoit une rémunération. De même si un administrateur est le gestionnaire de la société, il reçoit une rémunération. Si un administrateur cumule un contrat de travail, il reçoit également une rémunération. Sous l'influence de la Loi NRE et du gouvernement d'entreprise et des investisseurs étrangers qui exigent que la société soit transparence, le législateur oblige à publier la rémunération des dirigeants. Cependant la loi de sécurité financière a allégé cette obligation de publicité uniquement pour les sociétés côtés. Cependant lorsque la rémunération est versée par une société filiale non- côté, ce qu’elle verse à un dirigeant n’a pas à être publié sauf lorsqu’elle est la filiale d’une société mère qui elle est c otée, ce que qu’elle verse aux dirigeant de la société mère, doit f aire l’objet d’une publicité.

La réforme introduite par la loi de sécurité financière, en ne soumettant pas les dirigeants de sociétés non quottées à l'obligation de publication, permet de garder les sociétés non quottées La loi de sécurité financière prévoit une exception quand la société non quottée est une filiale d'une société mère non quottée. Ainsi elle a étendue les obligations de la société contrôlant. Se pose alors la question d e savoir si les rémunérations perçues au sein d'une sœur doivent être soumise à l'obligation de publication. Le texte ne parle que des sociétés mères et des filiales. Un dirigeant d'une société qui doit publier ce qu'il reçoit dans la société mère et dans la société fille, doit il publier ce qu'il reçoit au travers de la société sœur ? Les juristes jouent

sur ce vide juridique.

Pour les sociétés non cotée, les actionnaires peuvent il avoir connaissance du montant perçu par "leur" dirigeant ? Les associés ne bénéficient que d'un texte, l'article 225-115. Il permet d'avoir accès au montant global des rémunérations versées aux 5 ou 10 personnes les mieux rémunérées selon que l'entreprise comprend plus ou moins de 100 personnes. La connaissance n'est que globale, et non pas individuelle. Art 225-184 : publicité organisé par le biais d’un rapport spécial, celui des stocks options. Pour en revenir aux sociétés cotées, la publicité a lieu au travers d'un rapport annuel de gestion établi par le conseil d'administration. Y figure la rémunération totale et les avantages en nature. Un rapport spécial relatif aux destinataires de stock option (salariés, dirigeants). b- Le cumul d'un contrat de salarié et d'administrateur

Cela donne lieu à un JP foisonnante. C'est pour promouvoir la promotion au sein de l'entreprise. D'un côté on peut craindre que le contrat de travail soit fictif, que ce soit pour recevoir une rémunération complémentaire plus stable, que cela réponde uniquement à n'être soumis qu’à la législatio n du travail. Cela atténue la rigidité de la révocabilité ad nutum .


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Pour sortir de cette difficulté, article 225-22 du code de commerce énonce des conditions : - Un administrateur déjà en fonction ne peut cumuler un contrat de travail avec la société qu'il administre. La solution émane de la cour de cassation. L'article 225-44 énonce qu'un administrateur en place ne peut pas percevoir une autre rémunération que les jetons de présence et les rémunérations exceptionnelles. Dans le même sens, le cumul avec un contrat de travail est frappé d'une nullité du contrat de travail (et uniquement). - Un salarié en place peut à l'inverse avoir un mandat d’administrateur . Il peut cumuler un mandat d’administrateur à deux conditions : article 225 -22. - Il faut que le contrat de travail corresponde à un contrat effectif. Le contrat doit être réel, et les fonctions de salariés doivent être distinctes des fonctions d'administration. L'existence de 2 rémunérations séparées peut être un indice. Un lien de subordination doit être constaté. Le problème dans le cas d'un dirigeant administrateur, étant dirigeant est il subordonné ? La notion de lien de subordination est mouvante, elle semble viser la situation d'une personne qui agit sur instruction d'une autre (ch. Soc. 13 mai 1996). La chambre sociale a indiqué que si la personne est en mesure de représenter la société à l'égard des tiers, elle n'est pas en ce cas en principe, dans la situation d'un subordonné mais dans celle d'un mandataire social. La JP examine donc au cas par cas, elle retient un faisceau d’indices. S’il n’y a pas de lien de subordination ou de contrat de travail, alors ce dernier est

suspendu mais pas nul. Dans les groupes de sociétés, l'appréciation du lien de subordination est délicate. Il n'est pas rare dans les groupes que pour assurer la répercutions des décisions prises en amont, on utilise une méthode privilégiée : créer un contrat de travail qui aura pour objet un mandat social (son contrat de travail porte sur la gestion d'une société). L'appréciation de leur situation est délicate. Si les fonctions de mandataire social absorbent les fonctions de salarié ou si le lien de subordination fait défaut, la JP décide que le contrat de travail est suspendu pendant le temps d'exercice du mandat social. Pendant ce temps, l'intéressé ne perçoit donc plus de salaire et n'est donc plus soumis au droit du travail. - La 2ème condition émane de l'article 225-22. Le nombre des administrateurs liés par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Ne sont pas inclus les administrateurs élus par les salariés stricto sensu, et pas les salariés actionnaires. La sanction n'est pas précisée. Quoi doit démissionner en premier lieu d'office ? Les derniers administrateurs nommés devraient voir leur nomination nulle. Jusqu'à la loi Madelin du 11 Février 1994 a supprimé une condition : le contrat de travail devait être antérieur de 2 années au moins à la date de nomination au poste d'administrateur. Depuis la loi, il faut juste une antériorité du contrat de travail. La conclusion du contrat de travail, la modification ultérieure et la rupture de ce contrat tombe dans le champ des conventions règlementées car c'est un contrat entre un dirigeant et sa société (article 225-38 et suivant). C - Les attributions du Conseil d'administration Aujourd’hui, le législateur considère que le CA n’a qu’un pouvoir de contrôle avec la loi NRE.

Le conseil d'administration est un organe délibératif. La gestion peut être confiée à une pluralité de personnes. Le CA peut être convoqué dans des conditions prévues par les statuts en ce qui concerne les formes et délais 225-36-1. Les administrateurs peuvent participer par des moyens de visioconférence. Le recours à la visioconférence est exclut relativement à des questions supposées importante, notamment l'arrêté des comptes, la nomination du président


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du conseil et sa révocation, la nomination et la révocation du directeur général, la nomination et la révocation des directeurs généraux. C'est le président du conseil qui convoque le conseil. Exceptionnellement le directeur général peut ressentir le besoin de réunir son conseil, pour travailler (faire intervenir une convention règlementée…). Il a un pouvoir indirect de convocation, il peut mettre en demeure le

président de convoquer le conseil (art 225-36-1). Le tiers de membres du conseil peut demander au président de convoquer le conseil quand le conseil ne s'est pas réuni depuis plus de 2 mois. La fréquence des réunions est invariable. Il doit au moins une fois par an se réunir (art 225-100), il présente son rapport de gestion à l'assemblée des actionnaires. C'est un organe délibératif, un débat oral doit donc avoir lieu. Il ne peut prendre une décision que si la moitié des membres au moins est présente (c'est le quorum) - art. 225-37. Il n'est donc pas tenu compte des administrateurs qui se font représenter, il faut que les membres soient physiquement présents. Un administrateur ne peut se faire représenter que par un autre administrateur. Un administrateur ne peut recevoir qu'une seule demande de représentation. Le vote a lieu par tête et non pas en fonction du pourcentage détenu (c'est différent au sein des assemblées des actionnaires). La majorité c'est une majorité simple (sauf clause contraire, majorité peut être plus sévère) Pour les pouvoirs du conseil, la loi NRE a procédé à une redéfinition des organes d'administration et de direction. Le conseil a des missions déterminées, propres. Certaines attributions ne sont pas nouvelles. Mais en remaniant les pouvoirs du conseil, la loi dessine pour la 1ère fois 3 nouveaux domaines de prérogatives. a- Les attributions spécifiques traditionnelles

Avant comme après la loi NRE, certains pouvoirs du conseil d'administration sont définis par la loi. Le conseil reçoit compétence pour constituer les organes de directions. Il nomme et révoque : le directeurs général, les directeurs généraux délégués (DGD), le président du conseil. Le conseil nomme les DGD sur proposition du DG, il définie l’étendue de leurs pouvoirs. Le conseil détermine la rémunération de ces dirigeants. Le conseil lui même choisit de dissocié ou unifié de la présidence du conseil d'administration et du directeur général. C'est le conseil qui de manière anecdotique peut déplacer le siège social, ensuite l'Assemblée ratifie. Le conseil a un rôle essentiel par rapport aux assemblées d'actionnaires. C'est le conseil qui convoque l'Assemblée (art. 225-103). De même il établit les comptes annuels de la société, et il établit un rapport sur la gestion pour l'Assemblée. Deux prérogatives qui posent parfois problème: Le conseil doit autoriser les cautionnements et les garanties de manière générale accordés par la société en faveur d'un tiers. Ce sont des actes réputés dangereux. Le conseil doit autoriser les conventions règlementées. - Les cautions, les avals, les garanties Au terme de l'art. 225-35 alinéa 4 pour les sociétés autres que celles qui exploitent des établissements bancaires, il faut une autorisation du conseil pour les cautions, garanties… Dans des conditions prévues par décret …Ce sont des actes graves, la société peut payer pour un tiers, la trésorerie peut-être utilisée à éponger les dettes d’autrui. Le législateur craint que les dirigeants sociaux n’engage trop la société, qu’ils engagent la société dans des cautionnements. De plus, une société a rarement pour objet social de contracter des garanties au profit de tiers. La notion de garantie doit être comprise largement dans l’intérêt social. Cette notion est extensible avec la lettre d’intention : c’est une garantie épistolaire par laquelle la société mère s’engage envers le banquier d’une filiale pour que ce dernier ne souffre pas d’un préjudice.

Elle peut cautionner en payant tout ou bien elle peut abandonner une créance sur sa filiale pour qu’elle puisse payer son propre banquier. Elle peut aussi avancer des fonds pour que la


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filiale paye son banquier. Elles peuvent aussi constituer une garantie même si cela est difficile de voir ce que le représentant de la société mère à voulu exactement.

La règlementation de l’article 225 -35 ne vaut que dans un cas : uniquement pout les garanties accordées à des tiers, non pas à des dirigeants ou des tiers. Le représentant de la société anonyme, s’il ne peut accorder des garanties pour des engagements pris par

des dirigeants, en revanche, une société peut se porter caution des engagements pris par des tiers. Elle peut-même accepté d’accorder des garanties à p ropos de ses dettes. Exemple : le représentant d’une SA peut offrir une hypothèque d’immeuble à son banquier pour qu’il lui prête de l’argent. Le représentant est libre d’accomplir cela.

La procédure de contrôle est inscrite à l’article 235-35 du Code de commerce : autorisation préalable du CA régulièrement réunie. La procédure d'autorisation est organisée par l'article R 225-38 du code de commerce. L’autorisation dans la limite d’un montant annuel global ou pour un montant maximal au coup par coup, par opération. Dans la limite de ces conditions, le directeur général est libre car il a eu l'autorisation. Cette autorisation vaut pour une année toutefois mais pas plus. Les sanctions sont de 2 ordres. L'article R 225-28 impose une distinction entre 2 cas. Si une garantie a été accordée par le président du CA sans l'autorisation du conseil (soit que ne l'a pas demandé soit qu’il ne l'a pas reçu), l'engagement est alors inopposable à la société.(article R225-28) L'acte n'est pas nul. L’inopposabilité à pour conséquence de maintenir : il doit donc survivre. Il ne peut donc pas donner lieu à ratification, contrairement à un acte nul. L’acte n’engagera toutefois pas la société.

Une restriction au principe selon lesquels dans les sociétés à risque limité les dirigeants peuvent accomplir tout acte, sans que les tiers aient à vérifier quoi que ce soit. Le tiers ne peut pas se prévaloir de ne pas connaître cet article. Il ne peut se prévaloir d'un mandat apparent, son erreur est illégitime. L'acte est déclaré inopposable à la société. Ceci oblige les tiers a effectué des vérifications en amont avant d’accorder des garanties ou des cautionnements : vérifier l’autorisation, que le montant n’a pas été dépassé, et que l’autorisation a été donné il y a moins d’un an.

Si les garanties ont été données pour un montant total supérieur à la limite fixée pour l'année par le CA. Un dirigeant qui a accomplit plusieurs cautionnements et qui dépasse le total, le dépassement est opposable à la société. Le tiers est donc protégé. Le dépassement est inopposable au tiers mais il est opposable à la société. Le tiers n'est en effet pas censé connaître les autres cautionnements faits par la société (sauf si c'est lui même qui les a contracté). Le tiers est protégé sauf si le cautionnement souscrit avec le tiers dépasse, à lui seul, le plafond. L'acte est alors inopposable à la société uniquement en ce qui concerne ce qui dépasse. (Art R 225-28) Si la garantie de cautionnement est inopposable à la société (pas d'autorisation du conseil et que le dirigeant a accordé la garantie ou parce que autorisation mais plafond dépassé). Engage-t-il la responsabilité du dirigeant ? La JP, dans un arrêt Outinor du 20 octobre 1998 a considéré que le dirigeant n'était pas personnellement responsable car il n'a pas commis une faute détachable de ses fonctions. L'acte est inopposable à la société, l'acte est inopposable au dirigeant, le tiers n'a alors plus de garanties (ex : banquier). Cette notion de faute détachable est fondamentale. Un dirigeant qui agit sans pouvoir n’agit -il pas cependant pas hors de ses fonctions ? Art L225-35 alinéas 4 doit être distingué de l’article 225 -43 qui pose lui une interdiction absolue : celle d’accorder des cautionnements, avals, ou garanties à raison des engagements personnellement souscrits par ses dirigeants. Cela ne vaut que lorsque les dirigeants ne sont que des personnes physiques, il y a une exception au profit des personnes morales pour faciliter l’entraide entre sociétés membres d’un même groupe.

- Les conventions réglementées


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Elles sont prévues par une série de textes : art 225-38 et suivants du Code de Commerce. Ce sont des conventions qui sont passées entre la s ociété et une personne en conflit d’intérêt . Ces conventions posent problème car on peut craindre que le dirigeant cherche à s'avantager en tant que partie au contrat. On est proche d'un contrat avec soit même.(Yves Guillon) Exemple : C'est le même individu qui va vendre à titre personnel un bien à la société, et qui va l'acheter au profit de la société en sa qualité de dirigeant. On est en présence d'un conflit d'intérêt : entre l'intérêt du dirigeant et du conflit de la société. Un dirigeant loue un immeuble à sa société à un prix exorbitant. On est encore en présence d’un conflit d’intérêt. Article 225 et suivants du Code de commerce : a priori ces conventions peuvent être utiles et conformes à l’intérêt social . Elles ne sont pas toujours préjudiciables, elles sont simplement contrôlées. Ce genre de règlementation se retrouve dans d’autres sociétés comme celles à risque limitée SARL ou la SAS etc… car dans ces sociétés les gages des créanciers ne peuvent pas saisir

les biens personnels des dirigeants.

Le domaine d'application quant aux personnes et aux entreprises visées : La procédure des conventions réglementées s'applique aux conventions entre la SA et l'un de ses dirigeants qui sont nommés ou désignés: le DG, les DGD, les administrateurs, le président du conseil, les représentants des personnes morales administrateurs, et les membres du directoire et du conseil de surveillance dans les SA dualistes. Depuis la loi NRE, cela a été étendu aux conventions règlementées entre la SA et les actionnaires prépondérants détenant au moins 10% des droits de vote. Ce seuil des 10% est apprécié au moment où la convention est conclue au moment où l’actionnaire était en situation de conflits d’intérêts . Quand cet actionnaire est une personne morale la contrôlant, il faut l'autorisation préalable du conseil d'administration. (art 225-38) La réglementation concerne aussi les conventions entre la SA et les autres entreprises, si le dirigeant de la SA est, dans cette autre entreprise, associé indéfiniment responsable, propriétaire, gérant, administrateur … ou de façon générale dirigeant de cette entreprise. Bref, cette réglementation porte sur les entreprises ayant des dirigeants communs. Dans le cas des entreprises détenues à 100%, la Cour de Cassation considère que la filiale est autonome et il faut appliquer cette réglementation. La procédure vise aussi les conventions où les dirigeants, ou les actionnaires influents, sont indirectement intéressés. Par exemple, le fait d'être associé de la société cocontractante. Il en est encore ainsi des dirigeants ou actionnaires influents qui contractent ou agissent par personnes interposées. Les personnes d'une même famille n'établissent pas cette présomption. Le frère n'est pas présumé être une personne interposée. Il faut démontrer qu'il y a un intérêt, et qu'il y une personne interposée. Cela vise surtout le cas des contrats conclus entre la société et un cocontractant qui est le prêt nom du dirigeant.

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Quand l'actionnaire en question est une personne morale qui détient plus de 10% des droits de vote, on se demande si elle est contrôlée. Les textes énoncent que dans le cas d'une société actionnaire, il faut soumettre la convention qui aura été faite avec les sociétés qui contrôlent cet actionnaire. Il peut donc y avoir plusieurs sociétés qui contrôlent alors conjointement. Il est fait référence à la notion de contrôle au sens de l'article 233-3 du Code de Commerce. Une convention conclue entre la société anonyme et l'une des deux sociétés qui exerce un contrôle conjoint sur la société est soumise au contrôle (cf. Schéma). Le cas du contrôle indirect : La convention est elle soumise à un contrôle ? Le contrôle s'exerce sur la première société, puis sur la deuxième. Le contrôle est indirect, la convention est entre la société anonyme et la deuxième société (celle qui contrôle celle qui contrôle la SA). Tant que la chaîne du contrôle n'est pas rompue, on soumet en principe les sociétés au contrôle des sociétés. Les conventions sont soumises aux contrôles passées entre une SA et une entreprise : si un dirigeants de la SA est en même temps dirigeant de cette autre entreprise : il y a des dirigeants commun mais l’on peut quand même faire des conventions. Cela peut aussi concernée une association, fondation, syndicat etc…


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Un certain nombre de convention ne sont pas soumises au contrôle : les conventions entre sœurs (sauf si il y a des dirigeants communs), car il n'y a pas de liens capitalistiques entre

elles. De même ne sont pas contrôlées les conventions passées avec une filiale (sauf si il y a des dirigeants communs). Ne sont pas contrôlées les conventions entre un dirigeant de A et un associé majoritaire de B.( sauf si cet associé est indirectement intéressé). Quant on parle de conventions réglementées, le terme est plus large que le contrat. "C'est tout accord de volonté destiné à produire des effets de droit" (Doyen Carbonnier). Peu importe l'objet de la convention. Cela peut être une vente, une location, un bail, une concession de licence. Même la forme de la convention n'est pas précisée. Même une convention verbale peut suffire. Cela pose le problème de la preuve : comment les administrateurs vont alors pouvoir rapporter la preuve des conventions, comment les actionnaires vont la rapporter ? La conclusion d'une convention, mais aussi la modification des termes, ou encore la résiliation de cette convention : toute la vie de la convention est visée par l'article. Le choix de la rémunération des dirigeants, sont des décisions unilatérales et donc pas contrôlées, mais les rémunérations exceptionnelles des administrateurs sont contrôlés (article 225 - 46). De même, le cautionnement d'une société A par une société B, même si il y a des dirigeants commun, n'a pas à être soumis au contrôle des conventions règlementées car la société cautionnée n'est pas partie à la convention, celui ci lie la société qui se porte caution et le banquier. La procédure de contrôle est longue et dure à mettre en œuvre. C'est une vraie contrainte

dans la vie des SA. Article 225-40 et suivant du Code de commerce. Elle se déroule en 5 étapes : - Le dirigeant (l'intéressé) est tenu d'informer le conseil d'administration dès qu'il a connaissance d’une convention à laquelle l'article 225-38 est applicable. - Le conseil va autoriser ou non cette convention (de même pour la modification et résiliation). Le dirigeant est alors privé du droit de vote s'il siège au CA. L'autorisation doit être donnée de manière expresse et préalable. Pas d'autorisation tacite; la seule "connaissance" de tous les administrateurs ne suffit pas. Si tous les administrateurs sont intéressés, on informe le commissaire aux comptes, qui va rédiger son rapport à destination des actionnaires et ce sera à l'assemblée d'autoriser ou pas. L’autorisation intervient pour chaque convention au cas par cas.

Le défaut d'autorisation entraîne la nullité de la convention s’il y a eu des conséquences préjudiciables. Elle n'est donc pas automatique. La convention n'est pas nulle en soit ; la nullité sanctionne un préjudice engendré par le contrat. La nullité n’est pas là pour sanctionner un vice dans la formation du contrat mais parce que l’on a violé une disposition spéciale aux contrats des sociétés. La nullité se prescrit sous 3 ans à compter de la conclusion de la convention. Si elle a été dissimulée, la prescription court à partir de sa révélation (3 ans). Puisque c’est une nullité et non pas une opposabilité elle peut être couverte par l'Assemblée générale des actionnaires. Couverture de la nullité est formaliste : elle requiert un vote de l’AG intervenant sur rapport spécial du commissaire aux compte s (art 225-42 alinéas 3). Le vote doit être exprès et non pas tacite. - Le président du Conseil d'Administration donne avis au commissaire aux comptes de toutes les conventions autorisées : 225-40 al.2. Cela doit se faire dans un délai d'un mois à compter de la conclusion de la convention. - Le commissaire aux comptes présente un rapport spécial sur ces conventions. (attention, ce ne sont pas des avis). Le contenu de ce rapport détaille la convention: parties, montant, objet, délais de paiement (les modalités …). Ce rapport doit détailler chaque convention, ce n'est pas un rapport général. Les commissaires établissent un rapport mais ne doivent pas


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s'immiscer dans la gestion. Ils n'ont pas à approuver, à donner un avis. Cependant, le commissaire doit évidemment signaler l'irrégularité de la procédure ou l'inexactitude des mentions communiquées par l'intéressé. Il doit signaler les inexactitudes ou irrégularités. L'absence de rapport n'entraîne pas la nullité de la convention, mais la nullité de l'approbation de l'assemblée générale car on peut supposer qu'elle aurait approuvé la convention sans avoir toutes les informations nécessaires. - L'assemblée générale approuve ou désapprouve. Elle n'est pas tenue d'approuver. Elle statue au vu du rapport du commissaire aux comptes. L'intéressé, le dirigeant, ne prend pas part au vote s’il est membre de l'assemblée. Aucun problème ne se pose si l'assemblée générale approuve. C'est même une situation importante, cela signifie qu'aucune action en responsabilité ne pourra être intentée contre les intéressés quelque soit la décision de l’AG. Cette approbation confère une sorte d'immunité. Dans le cas où elle désapprouve, la convention n'est pas nulle (225-41) (sauf fraude) et produit ses effets à l'égard des tiers. Mais si des conséquences préjudiciables à la société sont constatées, elles peuvent être mises à la charge des personnes intéressées, mais aussi des administrateurs qui ont contribué à autoriser la convention litigieuse. Cette dernière étape peut aller jusqu'à mettre en œuvre des actions en responsabilité contre des personnes. La seule cause de nullité d'une convention réglementée se trouve au niveau du Conseil d'Administration (2e étape). Si l'intéressé n'a pas averti le conseil et a contracté librement, il n'y a pas eu d'autorisation préalable : mais l'intéressé a quand même contracté. Toutes les autres étapes ne conduisent pas à la nullité (sauf si il y a fraude à n'importe quelle étape). Des actionnaires (souvent minoritaires, qui n'ont pas intérêt à la convention) peuvent agir en nullité, mais aussi des dirigeants non intéressés. Les tiers, les cocontractants ne peuvent pas agir en nullité; la procédure de contrôle n'est faite que dans l'intérêt de la société, pas des tiers. L'exécution spontanée de la convention par la société ne vaut pas couverture de la nullité, ou ratification implicite (ratification par l'exécution). La cause de nullité demeure quand bien même la société exécute l'action. Le délai de nullité est de 3 ans, et commence au moment de la révélation si il a été caché. La révélation s'entend d'un minimum d'informations ; un arrêt admet que la révélation est acquise dès l'instant ou la convention a été publiée au RCS, encore faut il qu'elle fasse l'objet d'une publication, et c'est rare. - Les conventions courantes

Elles portent sur des opérations "courantes" conclues à des conditions normales (art 225-39). Les dispositions de l'article 225-38 ne sont pas applicables ici. Est considérée comme courante la convention qui s'inscrit dans l'activité habituelle de la société, telle qu'évoquée dans son objet social, c'est une convention qui correspond avec son activité courante. Les conditions normales s'entendent de conditions ordinairement pratiquées par la société, ou par des sociétés du même secteur d'activité. Par exemple des conditions de prix, de marge, de garanties, de durée de la convention … Ce sont les conditions générales pratiquées vis à vis

de tout public.

Par exemple, ont été considérées comme courantes, les opérations de prêt accordé par une société qui a pour objet social de consentir des prêts à un taux d'intérêt normal à une association qui avait des dirigeants communs avec l'établissement de prêt. De même, le contrat de pigiste passé par l'administrateur avec la société d'édition (société qui a par définition l'habitude de conclure ce genre de contrats). Encore, le versement d'un pécule à un dirigeant lors de son départ en retraite, car dans cette société, tout cadre lors de son départ en retraite a le droit à ce versement. Ne sont pas courantes ces opérations : une augmentation de salaire importante et exceptionnelle accordée à une personne nommément si cette personne est dirigeante de la société / ou actionnaire de la société qui accorde l'augmentation. La location par un dirigeant d’un terrain nu sur lequel la société doit construire un bâtiment, lequel bâtiment à l’expiration

du bail, revient au bailleur.


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La cession par une société de cinéma de 99 films pour un euro symbolique dans une autre société dans lequel on trouve un dirigeant commun. On est libre de contracter ce genre de convention comme l’on veut. Le représentant à tous

pouvoirs pour les passer sauf dans un cas : lorsque (art 125-39) en raison de leurs objets ou de leurs implications financières, elles sont significatives pour l’unes ou l’autres des parties.

La loi NRE est allée jusqu'à règlementer ces opérations courantes. Elle a prévu une réglementation spéciale pour ces opérations. Elle prévoit une plus grande publicité. Elles sont communiquées par l'intéressé au président du conseil d'administration, ou du conseil de surveillance pour les sociétés dualistes. Ce dernier ce trouve donc investi d'une nouvelle mission : réceptionner ces conventions pour ensuite communiquer la liste et l'objet de ces conventions aux membres du conseil et aux commissaires aux comptes. Enfin, les actionnaires ne sont pas destinataires naturels mais peuvent obtenir sur demande la liste et l'objet des conventions courantes conclues à des conditions normales. Ces dispositions sont très critiquées car ces conventions sont très fréquentes et en pratique, ces dispositions sont inapplicables. La loi de sécurité financière du 1er Août 2003 est revenue dessus, et ces conventions n'ont plus à être transmises au président que dans certains cas : qu'en raison de leur objet ou de leur implication financière, elles ne sont significatives pour aucune des deux parties. Quand il y a un doute sur leur caractère courant, le praticien sera face à une difficulté d'analyse … (article 225 - 39) - Les conventions interdites :

Ce sont celles qui sont absolument nulles, car représentant un risque pour le patrimoine social. Article 225 - 43. Il n'y a pas de procédure particulière, elles sont formellement interdites. C'est une nullité absolue, qu'on ne peut donc pas couvrir. Ce sont les emprunts accordés par la société à ses dirigeants, les garanties, l'aval, les cautionnements …

Une exception existe au profit d'administrateurs personnes morales. La prohibition ne vaut qu'à l'égard des administrateurs personnes physiques. Cela permet de favoriser l'entraide entre sociétés membres d'un même groupe en évitant que les sociétés groupées aient trop souvent recours au crédit bancaire avec un taux de crédit important. On va alors autoriser ces opérations, quand au sein du conseil figure une société membre du même groupe. Une autre exception existe quand la SA exploite un établissement bancaire ou financier. Il aurait été injuste que les dirigeants d'une banque ne puissent avoir accès au crédit, au cautionnement …

La sanction c'est la nullité absolue, sans possibilité de confirmation ou de ratification. On ne regarde pas si il y a un préjudice. Cela peut caractériser un abus de bien sociaux. b- Les nouvelles attributions du Conseil d'Administration

Il peut opter ou non pour la dissociation des fonctions de président du Conseil d'administration et de DG. Il peut y avoir confusion entre les 2 fonctions ou dissociation. Selon l'article 225-51-1 c'est le Conseil d'administration qui décide et non pas les actionnaires. Ils sont privés du droit fondamental de choisir le mode de direction de "leur" société. Les actionnaires sont "neutralisés". Ce qui consacre un renversement de l'autorité suprême dans la SA, ce qui soumet l'intérêt général à la volonté du Conseil. Il exerce son choix en fonction de ce qui est inscrit dans les statuts. Mais les règles des statuts ne doivent pas trop restrictives pour retirer du pouvoir au conseil d'administration. Les statuts peuvent décider les modalités de direction exemple : la périodicité de direction etc… La loi NRE marque le passage d'une compétence générale autrefois confiée au conseil d'administration qui avait tout pouvoir pour conclure tout acte, à une compétence mieux délimitée. L'article 225-35 dessine 3 nouveaux domaines. Ces domaines sont les mêmes que le conseil ait à sa tête un président qui est ou pas en même temps directeur général. Avant la loi NRE, le conseil avait les pouvoirs le plus étendus, une compétence générale ;


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D'abord, le conseil détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en œuvre. La formule indique qu'il détermine la stratégie de la société, les orientations à donner

à l'activité sociale (par exemple en terme de recherche et développement, de politique commerciale, tarifaire, production, accords commerciaux). Le conseil ne dirige pas quotidiennement. C'est un pouvoir d'impulsion (le texte parle d'orientations) et de vérifications des décisions prises sous l'impulsion. Le pouvoir est seulement interne, le conseil n'entre pas en contact avec les tiers. Il ne peut plus en principe engager la société à l'égard des tiers. Ce rôle est conforme au caractère intermittent du conseil qui ne peut que donner des orientations sans pouvoir gérer au quotidien. Il n'y a donc plus en principe, de recoupements possibles entre le gestionnaire et le conseil d'administration, chacun ayant des pouvoirs définis.

En pratique, le risque existe toujours. En théorie, la distinction entre les décisions relevant d'orientations stratégiques et celle relevant de la gestion quotidienne est délicate à mettre en œuvre. Par exemple en cas de fermeture d'un établissement secondaire, c'est de la stratég ie ou de la gestion quotidienne ? Quand est- il encore du recrutement d’un cadre commercial ? De même pour le déménagement d'une unité de production ? Orientation ou gestion ? alinéas 2 de l’article 225 -35 apporte une élément de réponse : le conseil peut se saisir de toute question intéressant la bonne marche de la société et peut régler par se délibérations les affaires qui concernent la société ; il a donc un pouvoir d’auto -saisine. En cas de différence, le conseil a donc un pouvoir plus grand que le pouvoir de gestion. Il exerce donc par ce biais son contrôle en étant un organe collégial. Il a le moyen de dessaisir les pouvoirs du directeur général. Le conseil d'administration se voit reconnaître "le droit de se saisir de toute question intéressant la bonne marche de la société et de régler par délibération les affaires qui la concerne". Mais qu'est ce qu'une "bonne marche"? La formulation est telle qu'on se demande s'il n'y a pas réapparition d'une compétence générale qu'on voulait chasser. La loi permet par cette large formulation au conseil de se soucier de la gestion quotidienne de la société, de sa marche quotidienne. S'il peut se saisir de "tout question", n'y a-t-il pas un risque de recoupement ? Ne peut on pas aller jusqu'à dire que le conseil a l'obligation de ne pas se désintéresser des questions qui intéressent la bonne marche de la société ? S'il a le droit de se saisir, il peut donc dessaisir le directeur général. Le doute est renforcé, car le texte dans son alinéa 2 a maintenu contre tout logique la règle de la représentation de la société par le conseil vis à vis des tiers (alors qu'on voulait que juste interne). On a maintenu cet alinéa. L'ambiguïté demeure mais l'esprit de la loi n'est pas ambigu, on sait qu'elle a voulu diminuer la compétence du conseil et le ramener à un rôle interne. Le conseil procède aux contrôles et aux vérifications qu'il juge opportun. C'est une mission de surveillance du directeur général. Ces attributions complètent les prérogatives d'orientation stratégique de l'alinéa 1. Le conseil est donc globalement vu comme un contrôle du management de l'entreprise. Ce rôle est proche de celui conféré dans la SA dualiste au conseil de surveillance qui surveille le directoire. Mais il s'agit tout de même de deux sociétés différentes. Différence : le conseil de surveillance ne fait que surveiller, il ne peut en aucun s’immiscer dans la gestion, contrairem ent au conseil d’administration. Il y a un droit individuel à l'information qui est reconnu au profit de chaque administrateur. Auparavant ce droit n'était pas consacré par la loi. L'arrêt Cointreau du 24 avril 1990 a reconnu ce droit. La loi NRE a consacré ce droit dans l'article 225-35. La loi de sécurité financière a modifié la question. L'information est communiquée par le directeur général. Il informe le président du conseil d'administration qui lui même informe les administrateurs. Il faut retenir que d'une fonction générale d'administration, le conseil d'administration est aujourd'hui devenu un organe chargé d'une fonction d'orientation et de surveillance. Il n'est pas vraiment chargé de décider de tout question, mais seulement d'un pouvoir d'orientation et de contrôle de l'orientation mise en œuvre par le directeur général.


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§ 2 : Le président du conseil d'administration Historiquement son rôle a varié dans le droit de la société anonyme. Lors de la loi du 24 juillet 1867 instituant la SA, cette loi était inspirée par le modèle anglais et avait prévu la dissociation des fonctions de président du Conseil et de direction générale. Le but était de distinguer les actionnaires représentés par le conseil et les gestionnaires devant contrôler la gestion mise en œuvre par les seconds. A la suite de la crise des années 30 marquée par

des faillites de sociétés, la loi du 16 novembre 1940 prise sous le gouvernement de Vichy réagit et impose la concentration des fonctions. C'est le "führer prinzipe" . L'objectif étant de trouver un responsable qui avait fuit lors des faillites des années 30. La loi de 1966 aujourd'hui codifiée a maintenu cette concentration. La loi NRE vise à dissocier les deux fonctions. Ce n’est qu’à dater de 2001 que le législateur a prévue une dissociation entre un conseil d’administration et les gestionnaires.

A - Le statut du président du conseil d'administration

Qu'il y ait dissociation des fonctions ou unification ne change rien, le président du conseil a des fonctions propres. La nomination est effectuée par le Conseil d'administration. ( article 245) Le président est nécessairement administrateur, et donc en même temps nécessairement actionnaire. Ce qui n'est pas le cas du directeur général qui peut être un tiers à tout point de vue. Ce doit être impérativement une personne physique. Il est révocable ad nutum comme les administrateurs, par le CA. Même lorsqu'il y a unification des fonctions, le président du conseil est révocable ad nutum même s’il est directeur général en même temps. Alors que s'il était juste directeur général, il serait révocable pour "juste motif". L'article 225-55 précise la révocation et l'article 225-47 al. 3. Indirectement, les actionnaires ont un pouvoir de révocation, en lui retirant sa qualité d'administrateur, lorsque celui ci est révoqué. La rémunération est déterminée par le CA, c'est une compétence exclusive (art. 225-47). Les tribunaux considèrent que parce qu'elle est fixée par le conseil, elle revêt alors un caractère institutionnel et non pas conventionnel (la loi elle même donne compétence au conseil). Les actionnaires n'ont donc pas à contrôler sa rémunération. Elle n'a donc pas à faire l'objet d'un contrôle au titre des conventions règlementées. Les actionnaires disposent donc uniquement du droit de connaître la rémunération, en ce qu'elle est publiée pour les sociétés quottées L'auto-rémunération est sanctionnée par un abus de bien sociaux. Article 225-102 : les conditions de publicités de rémunérations. Le président ne peut non plus voir sa rémunération fixée par les comités de direction ou les comités spécialisés qui sont des instances chargées d'assister les dirigeants, le conseil d'administration, de préparer ses décisions en amont. Ces comités spéciaux fleurissent dans de nombreux domaines (comités de groupes, comités de nomination, comités de rémunération, de révocation…). Le président ne peut voir sa rémunération fixée par un

comité de rémunération. Seul le conseil lui même peut le faire. Ils ont donc uniquement un pouvoir de proposition pour le Conseil. L'arrêt De la Fournière du 4 juillet 1995 a traité de cette question. Un comité de rémunération avait fixé la rémunération du président et avait annexé leur décision à celle du conseil d’administration . Le conseil d’administration n’a donc pas délibéré. Ces comités n’ont qu’on pouvoir d’avis, de proposition mais pas de décision. La cour de cassation est hostile à cette pratique alors même qu'elle est favorable à ces comités dans le cadre de l'organisation des fonctions de dirigeants. La sanction d'une décision prise par ces comités est, en matière de rémunération, la nullité de la décision du comité (autorité incompétente) à la demande de tout intéressé (actionnaire, nouveau représentant légal, salarié…). Il y a de plus l'obligation de restit ution des sommes versées indûment. Il aussi l’abus de bien sociaux. Droit – 3e année – Droit des sociétés

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Il est possible d'engager la responsabilité civile, il peut s'agir d'un délit d'entrave au fonctionnement du comité d'entreprise… On peut aussi penser à la révocation du président, l’inte rdiction de se présenter à un nouveau

mandat, le versement de dommages et intérêts etc..

Fiscalement et socialement, le président est assimilé à un salarié, même s'il dispose de la majorité du capital. Il a par exemple droit à la déduction forfaitaire pour frais professionnels et un abattement de 20 %. Il est assujetti à la sécurité sociale. Il peut par ailleurs cumuler un contrat de travail s’il démissionne au préalable. Mais les fonctions de mandataire social absorberont les fonctions de salarié. Il doit être d'abord salarié avant de pouvoir devenir président de conseil. 04/01

B - L'autonomie de la fonction présidentielle

Antérieurement à la loi NRE, le président était l'homme fort de la SA. La loi a voulu dissocier le président du directeur général. En dissociant la loi enlève au président du CA deux fonctions essentielles. Le président n'est plus chargé de la représentation de la société vis à vis des tiers. De même il n'est plus en charge de la direction générale de la société, de la gestion au quotidien. Il peut exercer ces deux fonctions mais maintenant au titre de directeur général. La mission du président se réduit donc aujourd'hui à la seule présidence du conseil d'administration. Le nouvel article 225-51 en fait une fonction à plein temps. Elle se divise en 3 types de compétences. La loi NRE disposait que le président représente le conseil, mais pas la société elle même. Mais on ne peut représenter qu'une personne, pas un conseil. La loi de sécurité financière d’août 2003 a donc supprimé cette notion de représentation. L'ancienne formule voulait rappeler le caractère collégial du conseil. Chaque administrateur ne peut pas s'exprimer au nom de la société. Le conseil d'administration a donc depuis la loi NRE un véritable chef. De plus, il est dit qu'il organise et dirige les travaux de l'Assemblée. Le président préside, il convoque donc le conseil, il établit l'ordre du jour, veille à la régularité des délibérations, il fait circuler la parole, il assure la police des débats, il met aux voix un projet, il clôt les séances. De même il dresse un procès verbal des décisions prises, et il rend compte à l'Assemblée. Le rapport annuel de gestion est établit par le conseil dans son ensemble. Ici c'est différent, la loi de sécurité financière est venu ajouter un rapport : le "nouveau rapport", joint au rapport annuel de gestion. Au terme de l'article 225-37 alinéas 6, la rédaction du nouveau rapport incombe au président. Il rend compte des conditions d e préparation et de d’organisations du conseil, ainsi que des procédures contrôles internes faits sur le conseil. Exemple : les modalités de convocation, le nombre de réunion du conseil pour le premier etc… y’a-t-il besoin de deux signatures pour qu’un chèque soit valable ? Pour le second etc… Ce nouveau rapport ne vise pas la SAS, il vise les SA (quottées ou non) et les sociétés quottées de manière générale. Le but de ce nouveau rapport est d'améliorer l'information des actionnaires au nom du principe du gouvernement d'entreprise. Ce rapport comporte 2 volets : - La loi impose que le rapport précise la composition du conseil, l'identité des membres, la présence éventuelle de représentants du personnel, des salariés actionnaires. Il précise également l'existence de délégation de pouvoir, les modalités de convocation du conseil, le nombre des réunions, l'organisation et la durée de celles ci. De même les documents analysés, les administrateurs absents….

- De même il rend compte des procédures de contrôle interne. Cela montre les prises de risques de la société. Le but est de détecter la faiblesse des performances de la société, les dysfonctionnements, les couvertures de risques insuffisantes. Le rapport est impératif, mais chaque société n'est pas tenue de mettre en œuvre ces

procédures de contrôle interne. Cela signifie qu'il faut rendre compte. C'est un


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élément important pour les investisseurs, qui exigent que la société donne des garanties. Enfin, troisième type de compétence que la loi énonce : le président du conseil veille au bon fonctionnement des organes de la société et s'assure que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. (Article 225-51) Le président apparaît comme un interlocuteur entre le CA et les organes sociaux. Par exemple, le président doit se faire communiquer les conventions courantes. De même l'actionnaire qui a un doute doit interroger les dirigeants et notamment le président avant de demander au tribunal la désignation d'un expert. Si un administrateur n'est pas en mesure de remplir sa mission, le président qui n'est qu'un membre parmi ses pairs, mais il doit rendre compte dans la pratique à l'Assemblée, mais il est dépourvu de pouvoir disciplinaire

§ 3 : Les organes investis de la direction générale de la société Le texte de bas est l'article 225-51-1 La direction générale de la société est assumée sous sa responsabilité soit par le président du CA (qui porte alors le titre de président directeur général) soit par une autre personne physique nommée par le CA et portant le titre de directeur général. A - Le directeur général a - Les pouvoirs

Il se voit confier le pouvoir de gestion au quotidien et aussi le pouvoir de représentation légale de la société. Il est l'organe exécutif, « le chef de l'entreprise ». L'article 225-56 énonce qu'il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société .

Dans les rapports internes : Le directeur général ne peut empiéter sur les attributions des autres organes sociaux (arrêt Motte), en particulier sur celles dévolues par la loi au CA, aux actionnaires (il ne peut pas exemple décider d'une opération de fusion, de même ne peut modifier les statuts…).

Règles prévues dans la direction de 1968 : Dans les rapports avec les tiers : la société est engagée même par les actes du DG qui dépassent l'objet social. Entre les actionnaires et les tiers : les actionnaires sont protégés car leur responsabilité est limité. Les tiers sont aussi protégés car ils sont protégés par cette règle même en cas de dépassement. Le directeur général engage sa responsabilité civile et pénale éventuellement, mais la société est toujours engagée envers le tiers. Les clauses limitatives de pouvoir peuvent exister (art L225-56 alinéa 2) Exemple : avant de vendre un immeuble social, on peut demander l’autorisation d’un organe. Ces clauses

statutaires pour canaliser les pouvoirs des représentants sont inopposables aux tiers : -

Les tiers n’ont donc pas à vérifier les pouvoirs des dirigeants. La société est engagée même en présence d’un dirigeant qui a violé des clauses

limitatives.

b - Le statut

La lecture de l'article 225-56 n'indique nullement que le directeur général doit être administrateur ou actionnaire. Avant le gestionnaire prenait ainsi des risques, aujourd'hui ce n'est plus nécessaire, il peut être un tiers. Un tiers comme DG peut-être intéressant notamment dans les groupes de sociétés : on peut nommer à la tête d’une filiale SA, le dirigeant d’une autre société du groupe. La sous-filiale sera alors parfaitement dominée par le dirigeant de la société mère dans le cadre des conventions règlementées.


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On évite donc la dilution des responsabilités. La SA n’a donc pas un organe de gestion collégial, le DG est seul, il peut donc demander au CA la nomination du DGD doté des mêmes pouvoirs. Cette conception est curieuse à l'heure du gouvernement d'entreprise. L'intéressé doit donc avant tout est choisi en fonction de ses compétences professionnelles, il y a une professionnalisation de cette fonction. La loi prévoit qu'il ne peut y avoir qu'un seul directeur général, mais elle permet que celui ci s'entoure d'adjoints (qui disposent des mêmes pouvoirs de représentation envers les tiers et qui engagent la société), ce sont des directeurs généraux délégués. Le directeur général peut également déléguer une partie seulement de ses pouvoirs. Le directeur général est nommé par le conseil d'administration. Aucune disposition ne précise la durée des fonctions. En pratique le CA précise la durée lors de la nomination. Le CA détermine la rémunération de celui ci ainsi que celle des directeurs généraux délégués. Article 225-53 : La rémunération ne revêt pas un caractère conventionnel, ce n'est pas une convention règlementée. Elle a un caractère institutionnel, c'est la loi qui dit que c'est le conseil qui détermine la rémunération. La révocation peut avoir lieu pour "juste motif" par le CA. Avant la loi NRE le président de CA (aujourd'hui directeur général) était révocable ad nutum , mais cela faisait une précarité de la fonction et cela donnait aux actionnaires un pouvoir disciplinaire. Aujourd'hui c'est pour juste motif, si ce n'est pas pour juste motif cela peut coûter cher à la société, puisque le DG aura alors droit à une indemnisation : la théorie d’abus de droit s’applique… la révocation du DG est plus compliquée avec la loi NRE : le directeur général voit donc ainsi sa stabilité renforcée, ce n’est pas dans l’esprit du gouvernement d’intérêt repris par la loi NRE. Le président du conseil d'administration est révocable ad nutum , le directeur général pour juste motif, que se passe-t-il s'il cumule les deux fonctions ? Il est alors révocable ad nutum comme président du CA. L'intéressé peut il cumuler un contrat de travail ? Il convient de vérifier que le contrat de travail est réel et si il y a un lien de subordination. Il faut surtout vérifier s'il y a un groupe (par rapport à la société mère), mais sinon c'est difficile de prouver le lien de subordination. S’il est en même temps administrateur, alors il faut respecter les dispositions de cumul de ces deux postes, l'article 225-22. B - Les Directeurs généraux délégués

Ce sont des personnes chargées d'assister le directeur général, personnage unique qui assume la fonction de gestion. Dans une société d'envergure, il s'occupe d'une occupe managériale. Nomination : article 225-53 sur proposition du DG, le conseil peut nommer une ou plusieurs personnes physiques pour assister le directeur général. Les statuts déterminent le nombre maximum de DGD sans pouvoir dépasser le nombre de 5. Ils peuvent être actionnaires, administrateurs ou tiers. La révocation doit être fondée sur un juste motif et non pas ad nutum . Les pouvoirs de DGD sont les même à l'égard des tiers que ceux du directeur général art 225-56 : pouvoirs de gestion et de représentation. Le but est de sécuriser les tiers. Dans l'ordre interne la situation est différente, en tant qu'adjoint l'étendue des pouvoirs des DGD peut être déterminée par le conseil d'administration. C'est l'article 225-56 II. Dans l'ordre interne cela signifie que les DGD n'ont pas de pouvoirs propres, ils n'ont que les pouvoirs qu'on leur a confié (contrairement à leur rapport avec les tiers).Une répartition des tâches est possible. En cas de violation des limites fixées par le conseil d'administration, la société sera néanmoins engagée par les actes accomplis à l'égard des tiers par un DGD.

Sous section 2 : La SA duale


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Elle date de 1966. Elle est empruntée au droit allemand, ce n'est pas une nouvelle forme sociale, mais une modalité de SA. L'instauration de ce nouveau type de SA se justifie par les critiques faites au CA (qui ne jouerait pas son rôle, accaparé par le président, les administrateurs ne surveillent que les actions du président…). L'idée de séparer la gestion de la surveillance s'avère efficace. On a confié la gestion à un organe collégial, le directoire et la surveillance de cette gestion est confiée à un Conseil de surveillance. Ce sont deux organes spécialisés et distincts. On peut passer aisément d'un SA classique à un SA dualiste et inversement, facilement, en modifiant les statuts (même exigence quant au montant capital, nombre min d'actionnaires, APE…).

§ 1 : Le directoire A - La composition

A la différence de la SA classique, il s'agit d'un organe collégial. Individuellement un membre du directoire n'a aucun pouvoir. Il est généralement vu comme une équipe de 2 à 5 membres. Article 225-58 : ce sont nécessairement des personnes physiques. Mais la loi apporte des infléchissements : un seul individu peut composer le directoire dans certaines conditions (que le capital social soit inférieur à 150 000€). Cette personne porte alors un titre, le directeur

général unique. L'autre infléchissement, le nombre du directoire peut être porté à 7 si les statuts le décident. Les membres du directoire ne sont pas nécessairement actionnaires pour assurer la promotion des salariés au directoire. Les membres du directoire peuvent être révoqués par les actionnaires, ils peuvent être révoqués par le conseil de surveillance si les statuts le prévoient. La révocation doit-être prise sur justes motifs. La théorie d’abus de droit est aussi appliquée pour les membres du

directoire. Les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance. Il choisit parmi ceux ci un président car il est indispensable en pratique qu'une personne seule représente la société à l'égard des tiers. Le président du directoire est élu par ses pairs contrairement au président du CA. La loi ne dit pas comment ce président est révoqué, sans doute en vertu du parallélisme des formes par le conseil de surveillance. Un arrêt de la Cour de Douai a entériné cette solution (la Cour de Cassation n'a pas tranché). Un salarié non actionnaire peut devenir gestionnaire, dirigeant. Pour la question du cumul de salarié et membre du directoire ne se pose pas, c'est possible si le contrat de travail est effectif, réel, distinct, et qu'il existe un lien de subordination. Mais subordination à qui? Subordination surtout pour les groupes. Le membre du directoire qui devient salarié passe un contrat avec la société qu'il dirige, c'est donc une convention règlementée, il faut l'autorisation du conseil de surveillance, du commissaire aux comptes et une approbation ou non de l'Assemblée générale. Une chose est interdite : c'est d'être membre du directoire et membre du Conseil de surveillance. Les statuts fixent la durée des fonctions, entre 2 et 6 ans. La rémunération des membres du directoire est librement fixée par le conseil de surveillance, ça n'a donc pas encore une fois de caractère conventionnel (ce n'est donc pas une convention règlementée).

La révocation :

Avant l'Assemblée tranchait mais sur proposition du conseil de surveillance. Un conflit entre le directoire et le conseil de surveillance était "arbitré" par l'assemblée générale. Depuis la loi NRE, l'Assemblée générale à par principe un pouvoir direct de révocation des membres du directoire. Et si les statuts le prévoient le conseil de surveillance peut avoir un pouvoir direct


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de révocation. Pour les deux c'est une révocation directe. En pratique c'est le conseil de surveillance qui aura ce pouvoir de révocation, car c'est un organe permanent (l'Assemblée se réunit peu). Un auteur a soulevé le fait que ce n'est pas très corporate governance ( qui augmente en principe les pouvoirs des actionnaires). Avant il fallait un juste motif, et proposition du conseil. Aujourd’hui il faut aussi juste motif

comme dans la SA classique, avec tout ce que cela implique, il faut indemniser. Le principe du contradictoire vaut, il doit être entendu…

B - Les attributions du directoire

Elles sont exercées de manière collégiale. Il peut répartir les taches en son sein, entre les membres du directoire, avec l'approbation du conseil (selon le décret). Chaque décision prise par un membre est censée être prise par l'ensemble du directoire. La répartition ne vaut que dans l'ordre interne. Le directoire a le "monopole" de la gestion (contrairement à la SA classique où c'est flou). Mais seul le président peut représenter la société à l'égard des tiers. Le président du directoire n'a donc qu'un pouvoir de représentation, il n'a un pouvoir de gestion qu'au sein du directoire, il exécute les décisions du directoire. Trois limites face au pouvoir de représentation : - L'objet social (mais ce n'est plus une limite dans l'ordre externe vis à vis des tiers). - Les pouvoirs légaux confiés au conseil de surveillance. - Les pouvoirs légaux confiés aux actionnaires. L'article 225-64 fait une place importance à la liberté statutaire en ce qui concerne les délibérations du directoire. Cela concerne la périodicité des réunions, les règles du quorum, les règles de convocation des membres, les règles de représentation des membres absents, la majorité nécessaire… Ces questions relèvent de la liberté d'aménagement.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée par les actes qui dépassent l'objet social, même pour les actes accomplis par les dirigeants indélicats. Dans l'ordre interne l'article 225-68 permet que les statuts dotent le conseil de surveillance d'un pouvoir d'autorisation de certaines opérations supposées dangereuses. C'est le catalogue qui liste ces opérations. Ces limitations de pouvoir sont inopposables au tiers. La responsabilité des membres pourra être engagée. La loi elle même soumet à autorisation préalable certaines opérations. Cautionnement, aval, garanties (qui existe aussi dans la SA classique), s'ajoutent la cession d'immeuble par nature, la cession totale ou partielle de participation (opérations stratégiques), constitution de sûretés - article 225-68 alinéa 2. Ce sont des pouvoirs propres du conseil de surveillance (et non pas statutaire). Diminution sensible des capacités du directoire, qui n'a donc pas tant que ça le monopole de la gestion. Le directoire a finalement moins de pouvoir que le directeur général et les DGD dans la SA classique. Cependant, même en cas d'absence d'autorisation, la société est quand même engagée.

§ 2 : Le conseil de surveillance A - Le statut des membres

Les règles sont inspirées de celles applicables au conseil d'administration. Leur statut est aligné sur le statut des administrateurs. Il est composé de 3 à 18 membres, avec possibilité


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d'élargissement à 24 membres en cas de fusion. Tous doivent être actionnaires. Une personne morale est admise, à condition de représenter un représentant permanent. Une nuance, le conseil a à sa tête un président, et aussi un vice-président ; lesquels sont nécessairement personnes physique (article 225-85 al 2). Aucune membre du conseil ne peut devenir membre du directoire ; pas de cumul des fonctions. La limitation du cumul des postes est la même que celle applicable aux administrateurs. Ils perçoivent des jetons de présentent alloués par l'assemblée générale et peuvent cumuler un contrat de travail effectif. Il faut qu'il y ait au maximum un tiers des membres du conseil qui soient en même temps salariés de l'entreprise. La théorie dite des incidents de séance a vocation à s'appliquer aussi ici. La perte des fonctions peut aussi résulter de deux éléments originaux : Un membre du conseil de surveillance nommé membre du directoire perd sa fonction, et l'abandon de la structure dualiste conduit évidemment à la perte de fonction de membre du conseil de surveillance. B - Les attributions

Le Conseil de surveillance ne délibère que si la moitié des membres est présente. Les décisions sont prises à la majorité simple (majorité des têtes, non pas des actions). Depuis la loi NRE, la participation et le vote par moyen de visioconférence sont admis à condition que le règlement intérieur de la société le prévoit. Certaines décisions importantes ne peuvent toutefois pas être prises par ces moyens (nomination et rémunération du président par exemple). Le rôle du président du CS est similaire au rôle du président du CA. Il dirige les débats, donne avis aux Commissaires aux comptes des conventions réglementées … Il rédige le

nouveau rapport sur les procédures de contrôle interne. Le rôle du conseil de surveillance est déterminé par l'article 225-68 al 1er : "Le Conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire". Les alinéas suivants lui donnent d'exercer cette mission de contrôle permanent, en lui donnant accès à tous les documents et un accès libres aux informations sur l'entreprise. C'est un contrôle a posteriori, ou a priori pour les décisions du catalogue. Le contrôle ( du point de vue de la régularité et de l’opportunité) est poussé et porte sur des opérations de gestion de la société, dans son ensemble. On parle de gestion comptable, financière, du personnel, technique, commerciale, stratégique … et aussi sur l'opportunité

des décisions du directoire. La question du contrôle de l'opportunité a des conséquences lourdes, c'est une mission forte de contrôle sur le directoire. Cependant, il ne faut pas s'immiscer dans les travaux du directoire, pas des gestions de fait. Des attributions plus précises peuvent lui revenir, parfois légales : nomination / rémunération / révocation des membres du directoire ; la convocation des AG, les autorisations des opérations de vente d'immeubles : ce sont des compétences précises auxquelles s'ajoutent des attributions statutaires du catalogue. Le danger d'une telle extension de ces pouvoirs, est un danger véritable qui pèse sur le conseil de surveillance, bien plus que sur le conseil d'administration. Dans la SA classique, le Conseil d'Administration a un pouvoir de gestion assez libre. Mais cela n'est pas concevable pour le conseil de surveillance, il ne peut pas se saisir de la gestion sous peine de tomber dans la direction de fait. Ce sont des compétences plus étroites que celles du CA.

Sous Section 3 : La responsabilité des dirigeants sociaux § 1 : La responsabilité civile Problème de la réparation des victimes : les sociétés peuvent être à l’origine de dommages. Le patrimoine de la personne, du dirigeant ne pourra pas obligatoirement suffire.


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Le régime de la responsabilité civile des dirigeants est calqué sur celle de droit commun : une faute, un préjudice, et un lien de causalité. 3 séries de fautes ont été admises par l’article 225-51 et suivant du code de commerce : - Les dirigeants engagent leur responsabilité en cas d'infractions aux dispositions réglementaires ou législatives applicables aux SA. - Lorsqu'il y a violation des statuts (les clauses limitatives) - Quand il y a une faute de gestion. Quand une faute de gestion est constatée, il convient de distinguer selon la qualité du demandeur, de celui qui intente l'action en responsabilité : est-ce un tiers, ou un associé ou actionnaire. Celui qui intente une action est t-il hors ou dans la société ? A l'égard des tiers, la responsabilité personnelle des dirigeants est très délicate et dure à mettre en œuvre : la jurisprudence a transposé du droit administratif au droit des sociétés une théorie de la faute détachable des fonctions : Vis à vis des tiers, le dirigeants ne peut voir sa responsabilité que si il y a une faute détachable de ses fonctions, sinon c'est la société personne morale qui engage sa responsabilité. La société fait écran à l'égard des tiers ; et elle aura une action récursoire contre son dirigeant. La personne morale produit donc un effet immunitaire. Dans l'ordre interne, un actionnaire peut mettre en cause la responsabilité civile des dirigeants. On se situe dans l'ordre interne, ce qui signifie qu'on ne butte pas sur la personnalité morale de la société. Dans ce cas, l'actionnaire doit faire état d'une faute qui lui est personnellement préjudiciable, et qui ne se confonde pas avec le préjudice de la société. Une mauvaise gestion peut conduire à une baisse de la valeur des actions : le préjudice est subit par la personne morale et indirectement par la personne morale, donc dans ce cas, la jurisprudence considère que la preuve n'est pas directement établie. Il est difficile en pratique 11/01

de mettre en œuvre la responsabilité civile des dirigeants sociaux.

Ch. Com 20 mai 2003 « seusse » : apporte pour une première fois une définition de la faute détachable des fonctions, susceptible d'engager la responsabilité civile d'un dirigeant. Le but n'est pas de mettre fin à l'"immunité", c'est de proposer une définition de la faute séparable. Ils sont susceptibles d'engager leur responsabilité propre envers les tiers lorsqu’ils

commettent :

- Une faute intentionnelle (et non pas la faute par imprudence ou la faute de négligence qui sont non séparable des fonctions). La faute intentionnelle n'exige pas une intention de nuire, elle ne revêt pas ce degré de gravité. La ch. Commerciale dit qu'elle doit quand même être d'une particulière gravité - Une faute d'une particulière gravité : renvoie à l'idée d'une faute lourde c’est -à-dire une faute qui relève une grande insouciance. - Une faute incompatible avec l'exercice normal des fonctions de direction Il ne s'agit pas d'un revirement, c'est une évolution de la faute séparable, ce n'est pas encore une révolution. La chambre criminelle dans un arrêt du 20 Mai 2003 : la notion de faute détachable ne peutêtre invoquée devant une juridiction répressive. Le dirigeant d’une personne morale qui a intentionnellement commis une infraction ayant porté préjudice à un tiers engage sa responsabilité envers lui. En droit pénal, la faute détachable des fonctions n’est pas

nécessaire.

L'exercice de l'action en responsabilité :


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- L'action individuelle c'est l'action intentée par un associé ou un actionnaire en réparation d'un préjudice subit individuellement. Réparation d'un dommage distinct de celui de la société. L'exercice de l'action appartient à l'associé actuel comme à l'ancien associé. Cette action est très exceptionnel, il n'est souvent pas distinct de celui de la société. Il est souvent inclus. Or, la réparation de l'un exclut la réparation de l'autre. Les deux préjudices sont des corollaires. La réparation n’est admise que si l’associé n’a souffert que d’un préjudice direct personnel d’après la JP. Un arrêt puis un arrêt de la cour d’appel audacieux à l’occasion de l’affaire Sidel

: le 31 Octobre 2008. Les actionnaires ont intenté une action en réparation devant une juridiction pénale pour diffusion d’infirmations fausses et trompeuses etc… La CA a

considéré que lorsque les dirigeants présentent des comptes inexacts ou des informations mensongères afin de faire apparaître de meilleurs résultats et attirer des investisseurs. Exceptionnellement cela présente un caractère direct et personnel pour les actionnaires pour la cour d’appel. - L' action sociale "ut universi" : c'est l'action faite par la société en réparation d'un préjudice dont elle a souffert par la faute de ses représentants. Mais qui va agir ? Les représentants de la société pour exercer l’action sociale . - L'action sociale "ut singuli" : c'est la plus fréquente. Elle va être intentée par les associés ou actionnaires eux même car ils se substituent aux dirigeants qui n’exerce pas l’action sociale « ut singuli ». Elle n'est permise qu'aux associés ou actionnaires en place, car il s'agit d'une action "sociale".

Dans l'action individuelle, le détenteur de l'action obtiendra des dommages et intérêts à titre personnel. Dans l'action sociale "ut singuli" sera au bénéfice de la société même si cela profite donc aux actionnaires, elle ne se fait cependant pas souvent en pratique, il faut une affectio societatis développée. Les frais de justice sont à la charge du demandeur, il faut donc trouver un actionnaire capable d’engager des frais contre des dirigeants pour qu’il verse des indemnités à la société.

Dans la pratique la responsabilité civile des dirigeants sociaux est très rarement obtenue. Cette action est enfermée dans un délai : 3 ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation en cas de dissimulation (art. 225-254). Toute clause qui entrave l'exercice de l'action est réputée non écrite (clause d'avis, de renonciation…).

§ 2 : La responsabilité pénale En droit des sociétés, application fréquente des infractions de droit commun : abus de confiance, l'escroquerie, le faux et l'usage de faux. C'est développé en plus un droit spécial. C'est une évolution qui a été critiquée. On critique la sévérité des textes. Avec loi NRE, loi sécu. Financière, loi pour l'initiative économique ont lancé un mouvement de dépénalisation. Arrêt Leonarduzzi du 13 Décembre 2000 est venu préciser que le délit de bien sociaux n’occasionne d’un dommage personnel et direct qu’à la société elle -même et non à chaque associé. Les associés ou actionnaires ne sont donc pas en mesure de déclencher l’action

eux-mêmes.

Est irrecevable l’action civile fondée par un actionnaire du chef du délit d’ABS d’après la

chambre criminelle.

Pour compenser, on substitue 2 types de fonctions : - Une procédure d'injonction de faire (les actionnaires en manque d'informations peuvent demander au juge d'obliger le dirigeant à communiquer l'information), une astreinte (si le dirigeant résiste) et même un mandat ad hoc (juge désignera un mandataire ad hoc pour qu'il aille lui même récupérer les docs). C'est mieux que d'aller en prison.


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- La nullité des actes et délibérations : art. 235-2-1 : nullité des actes et délibérations prises par ces acteurs sociaux.

§ 3 : Considérations générales Ces différents types de responsabilités (civile et pénale) visent en premier lieu les administrateurs de la SA et le directeur général (et DGD). Il faut aussi voir le président du conseil d'administration, parce qu'il est administrateur. Depuis les 2 lois de 2003, le président du CA a vu ses obligations croîtrent, sa responsabilité augmente donc. Le directoire et les membres de celui ci sont soumis à la même responsabilité civile et pénale que les administrateurs. Mais les membres du conseil de surveillance ne voient pas leur responsabilité engagée pour faute de gestion (car ils ne gèrent pas), mais en cas d'imiction dans la gestion la situation peut se renverser dans la mesures où ils pourront être qualifiés de dirigeant de fait. Les membres du conseil de surveillance sont en principe responsables des délits commis par les membres du directoire, si ils en ont eu d'abord connaissance et s'ils ne les ont pas révélé aux assemblées (art. 225-57). Quant à la responsabilité pénale des membres du conseil de surveillance, les peines prévues à l'encontre des dirigeants de la SA classique sont applicable. Mais dans la pratique elles seront exceptionnellement appliquées (car mission de contrôle et non pas de gestion). S'ils ont connaissance des malversations, ils doivent les révéler.

Section 2 : Les Assemblées d'actionnaires Elle est dans la conception du droit des sociétés, l'organe souverain. Ce principe se concrétise par la possibilité qu'elles ont de modifier les statuts. C'est un pouvoir fondamental. De même elle peut nommer de nombreux dirigeants (administrateurs, membres du conseil de surveillance). Celui qui domine l'assemblée a donc en principe le contrôle de la société, il peut choisir qui il veut pour le mettre à la tête de la société. Parfois ce pouvoir de domination est détenu par un groupe d'actionnaire dans les sociétés de grande dimension. Cette souveraineté apparaît limitée : - Raisons d'ordre pratique :

Dans les sociétés qui réunissent de nombreux actionnaires, l'assemblée est un organe lourd, difficile à manier. Elle est un organe intermittent qui se réunit que ponctuellement ("au moins une fois par an"). Les dirigeants ont donc l'avantage de l'action continue. Le souci est de créer un noyau dur d'actionnaires pour stabiliser la politique sociale, à travers notamment des pactes d'actionnaires. Ce sont des conventions dans lesquelles on se met d'accord. Les actionnaires peuvent être passifs ou actifs, ils sont plus ou moins intéressés. Le taux d'absentéisme est un fléau qui remet en cause le caractère démocratique de la société anonyme. Dans les sociétés cotées, certains actionnaires sont instables, ceux qui recherchent la plus value. Les actionnaires institutionnels, reste aussi longtemps que les affaires sont prospères. De même les SICAV, les fonds commun de retraite… retirent leurs capitaux lorsque les affaires vont mal.

- Raisons théoriques :


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Bien que souveraine l'assemblée ne peut empiéter sur les pouvoirs propres des dirigeants, elle ne peut pas pour autant gérer la société. Les assemblées dans les SA sont gouvernées par la loi de la majorité. L'intérêt des assemblées devient alors limité lorsque la majorité est très stable (détenue par un groupe soudé). La loi de la majorité est de l'essence des SA. Il existe 2 types d'assemblées (ordinaires et extraordinaires), elles obéissent à un régime commun. C'est sur leurs compétences que la distinction se fait.

§ 1 : L'Assemblée générale ordinaire A - Les attributions

Au terme de l'article 225-98, l'Assemblée ordinaire est compétente pour toutes les décisions qui n'entraînent pas une modification des statuts. En raison du principe de spécialisation des organes sociaux (arrêt Motte), elle ne peut prendre des décisions d'administrations, de gestion qui sont réservés au CA, au directeur général, au directoire. Elle ne peut les priver de ces pouvoirs légaux, elle n'est donc pas souveraine. Elle a donc uniquement des attributions spéciales malgré le principe de la souveraineté. Une liste non exhaustive : l'examen des comptes et opérations de l'exercice, l'affectation des éventuels bénéfices (réserve minimale et donc avec le reste on fait ce que l'on veut), révocation des administrateurs, des membres du directoire (qui est directe), désignation des CAC, la détermination des jetons de présence, l'approbation des conventions règlementées, l'émission d'un emprunt obligataire, l 'évaluation des biens vendus à la société… etc. La liberté statutaire peut conduire à l'insertion de clauses (d'avis, d'information..) limitatives du pouvoir des dirigeants (inopposables aux tiers). B - Le formalisme

Il se justifie pour protéger le consentement des actionnaires. Dans la SAS, les assemblées d'actionnaires ne sont même pas prévues ! On parle juste de "collectivités", qui peuvent prendre des décisions par tout moyen. La SA exige la réunion d'un Assemblée, obligation légale. Dans d'autres sociétés (SARL, SNC) il est possible de consulter les associés par consultation écrite a- La convocation

Art. 225-103 : liste des personnes habilitées à convoquer une assemblée générale. En principe c'est le CA, et dans la SA dualiste c'est le directoire ou le conseil de surveillance. Elle doit être convoquée dans les 6 mois à partir de la clôture des comptes (sinon délit). Le CAC peut aussi convoquer mais subsidiairement (après avoir mis en demeure les organes normalement compétents). En cas d'inaction des organes sociaux, on ne peut pas la vaincre par la réunion des actionnaires. L'assemblée des actionnaires ne peut se réunir spontanément. Les moyens : - un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5% du capital peut demander en justice la désignation d'un mandataire ad hoc en vue de la convocation d'une assemblée. Le juge appréciera le bien fondé de la demande. - un même droit de convocation est accordé aux associations d'actionnaires, mais seulement à certaines (art. 225-120)


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- depuis la loi NRE le comité d'entreprise peut aussi demander en justice la désignation d'un mandataire ad hoc. Ils peuvent y participer, et même parfois y être entendu Pour convoquer il faut envoyer une lettre de convocation. Elle doit être adressée à tous les actionnaires, cela implique d'indiquer dans la lettre l'ordre du jour. Toute délibération sur une question non inscrite à l'ordre du jour est frappée d'une nullité. Exception : La théorie des incidents de séance qui concerne la révocation des dirigeants, peut avoir lieu lors d'une assemblée, même si elle n'a pas été inscrite à l'ordre du jour. Ce principe est convaincu par le principe du contradictoire, le dirigeant a alors le droit de s'exprimer. Le délai entre la date de la convocation et la tenue effective de l'assemblée est d'au moins 15 jours (pour qu'ils aient le temps d'analyser les docs joints à la convocation). En vertu de l'article 225-104, une assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée par le juge ainsi que ses décisions. Cependant cette nullité est facultative, le juge a un pouvoir d'appréciation. Elle n'est pas recevable quand tous les actionnaires étaient présents ou représentés. L'actionnaire peut avoir eu une connaissance tardive de l'ordre du jour, cette possibilité de valider l'assemb lée irrégulièrement tenue pose donc un problème… Il vaut donc mieux quand on a été mal informé, ne pas venir à l'assemblée, elle ne pourra donc pas être validée. L’arrêt Kopr du 7 Avril 1932 est venu affirmer que le droit de vote aux assemblées générales est un attribut essentiel de l’action. Il ne serait en aucun cas être supprimé.

b- les délibérations

L'accès à l'assemblée : tout actionnaire jouit du droit de participer à l'assemblée. L'article 1844 al. 1er Code civil et l'article 228-30 al. 1 er code commerce le confirment. Une JP majeure, JP Ch. Com "Château d'Yquem" : tout associé a le droit de participer aux réunions et d'y voter. Cet arrêt lie donc le droit de participer au droit de voter. Le vote est donc un attribut essentiel de la qualité d'associé, il peut même parfois se transformer en obligation dans certains cas (si par son abstention ou vote blanc l'intéressé a empêché une décision fondamentale pour l'avenir de la société, c'est une minorité de blocage et donc un "abus de minorité). Toute clause contraire au droit de participer et de voter est réputée non écrite. CCass. 23 octobre 2007 : frein au libéralisme du droit de vote. Un associé majoritaire prenait la mesure le concernant directement. Les statuts avaient donc prévus une exclusion pour toutes les décisions le concernant directement. Cependant, l'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières a permis la création "d'actions de préférence" (art. 228-11) avec ou sans droit de vote. Le droit de vote est il donc encore un attribut essentiel de l'actionnaire ? Le droit de vote peut être suspendu ou supprimé pour une certaine durée. Cet article permet donc la création d'actions sans droit de vote. Il consacre donc une double évolution : - Le droit de vote n'est plus un attribut essentiel de l'actionnaire ; et en dehors d'action sans droit de vote la JP Château d'Yquem conserve apparemment sa valeur. De plus la notion d'actionnaire se trouve élargie (l'actionnaire a de nombreuses prérogatives en plus du droit de vote : information…).

- Se trouve consacrée une évolution libérale, contractuelle de la SA car on peut aménager le droit de vote dans le cadre de l'émission d'actions avec ou sans droit de vote. Le législateur va donc vers une libéralisation de la SA. Mais demeure un bloc impératif sur quoi va "butter" la liberté d'aménagement : - Le principe de quotité du vote à hauteur du capital détenu


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- Le principe selon lequel chaque action donne droit à une voix (une action=une voix) - La possibilité d'attribuer un droit de vote double quand on est resté longtemps dans la société. - Le principe du plafonnement éventuel du nombre de voix dont dispose un actionnaire dans l'assemblée (les personnes visées doivent d oivent y souscrire). Il résulte de la combinaison de ces 4 textes, que l'attribution de votes multiples est impossible dans un SA (dans un SAS c'est possible). Ainsi, l'action de préférence ne peut donc être assortie d'avantages en terme de droits de vote. On peut créer tout au plus un droit de vote double, ou alors supprimer, mais pas plus. La suspension est possible mais elle est à durée déterminée. La suppression est définitive. Le terme action de préférence semble indiquer qu'il doit y avoir une contrepartie à la suppression du droit de vote (par exemple un dividende prioritaire). Il est donc possible d'aménager la répartition des avantages pécuniaires, du droit de vote (mais dans un sens défavorable). Exemples : Les dirigeant sociaux, si ils sont en même temps actionnaires, il peut être prévu une suspension du droit de vote en cas de mauvais résultat. Autre exemple : Une suspension intermittente pour certaines décisions ou pour certaines assemblées. La loi NRE a généralisé l'accès à l'Assemblée générale à tout actionnaire indépendamment du nombre d'action qu'il détient. L'article 225-122 a été abrogé, il permettait d'interdire à ceux qui ne détenaient pas au moins 10 actions, de participer aux assemblées. Les actionnaires très minoritaires peuvent donc participer aux assemblée (c'est le principe du gouvernement d'entreprise : lutter contre l'absentéisme…).

Le principe est celui de la proportionnalité du droit de vote à la quotité des actions. Le droit de vote peut être supprimé ponctuellement pour éviter des conflits d'intérêts (ex : conventions règlementées). Il peut être supprimé ou suspendu également à titre de sanction. Par exemple, un actionnaire qui dépasse un seuil d'action, doit le déclarer à la société; s'il ne le fait pas à chaque seuil dépassé, les titres non déclarés sont privés de droit de vote à titre de sanction. Des personnes sont habilitées à participer mais pas à voter (ne sont pas actionnaires). C'est le cas des CAC, du représentant des obligataires, les 2 membres du comité d'entreprise qui peuvent assister aux assemblées. Les actionnaires peuvent exercer leur vote personnellement en votant physiquement ou par correspondance. Il s'agit d'un vote personnel. Il peut se faire aussi représenter. - Le vote par correspondance n'est pas un acte de représentation, possible que l'assemblée soit ordinaire ou extraordinaire. Le but est de lutter contre l'absentéisme, mais elle porte atteinte au caractère délibératif de l'assemblée. Le vote par visioconférence ou par moyen de télécommunication a été admis par la loi NRE. S'inscrit dans l'esprit du gouvernement d'entreprise. Les statuts doivent l'avoir autorisé. - Le vote par représentant : ce droit est d'ordre public (clause contraire réputée donc non écrite). Procédé conçu restrictivement, les représentants sont strictement déterminés : le conjoint (même non actionnaire), un autre actionnaire (pers. Physique ou morale). Le but est d'empêcher qu'il y ait des professionnels de la représentation. Le mandat ne vaut que pour une assemblée. Il peut se faire représenter exceptionnellement par le président de l'assemblée, mais il votera dans le sens des projets du CA ou du directoire, des décisions proposées. C'est la technique des pouvoirs en blanc. C'est une formule de vote par procuration qu'on se contente de signer et de retourner à la société. C'est quelque chose de très prisé par les dirigeants sociaux. Les règles de quorum : elle ne peut délibérée que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant le droit de vote (art. 225-98 al. 2). Dans un délai minimum de 6 jours une même assemblée est convoquée avec le même ordre du jour, mais sans quorum requis cette fois ci. Le quorum se calcule en actions, donc si un seul actionnaire a le nombre d'actions exigées, c'est bon.


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L'assemblé ordinaire statue à la majorité simple (50% des voix dont disposent les actionnaires). Le vote blanc ou nulle ou l'abstention sont donc réputés exprimer un vote défavorable. Il y a donc des actionnaires majoritaires qui détiennent la majorité simple. Les décisions prises par l'assemblée ordinaire sont dressées par procès verbal pour remplir un rôle probatoire.

§ 2 : L'assemblée générale extraordinaire A - La tenue

Même régime de convocation… Les différences portent sur le quorum et la majorité. Sur 1 ère convocation il est du tiers des droits de vote. Pour la 2 ème convocation, le quorum est abaissé il est d'un quart. Une 3 ème convocation a lieu et le quorum est encore du quart. Il y a donc toujours un quorum, ce qui montre la solennité. La majorité est qualifiée : 2/3 des droits de vote des actionnaires. Tout est donc renforcé. B - Les attributions

Spécialisée dans les modifications des statuts. Une majorité d'actionnaire peut donc modifier le contrat. Cela vise les clauses dans les statuts. Mais il peut y avoir des modifications indirectes (si par exemple on change d'objet sociale, il faut faire des modifications statutaires, de même la dissolution, la transformation…).

Malgré ce pouvoir considérables il y a des limites : selon l'art. 225-96, l'AGE ne peut pas augmenter les engagements des actionnaires. Cela ne signifie pas que de telles décisions sont impossibles, mais qu'il faut dans ce cas obtenir l'accord de chaque actionnaire (accord unanime). Il est difficile de déterminer quelles sont les décisions qui augmentent les engagements. La JP s'est longtemps tenu à une conception restrictive en considérant que c'est une décision qui entraîne une aggravation de la dette contractée (obligations pécuniaires) envers la société ou envers les tiers. C'est l'exemple des "appels de fond" : exiger de nouveaux apports pour payer les dettes aux créanciers. CCass. 9 février 1937 « progrès de la Somme » : les engagements des actionnaires ne sont augmentés que si les décisions prises par l’AG entraîne une aggravation de la dette envers la société ou envers les tiers. Ces clauses de la liberté de céder n’entraî nent nent pas des augmentations d’engagement. L’introduction en cours d’une vie sociale d’une clause d’exclusion d’exclusion d’un associé : certains diront que c’est une diminution du droit, c’autres une augmentation d’engagements.

Depuis un arrêt de 26 Mars 1996, « Chazalon » la CCass a élargit ces situations à des situations autres que simplement pécuniaires. Dans cette affaire, en cours de vie sociale, une clause de non concurrence à la charge des associés avait été insérée dans les statuts à partir du moment où ils quitteront la société. Cela entraîne augmentation des engagements des associés, car il s'agit d'une obligation de ne pas faire, de ne pas faire. L’insertion d’une telle clause supposait l’accord de chacun alors même qu’elle avait attrait à un comporteme nt, sur une liberté. Il s’agit plus d’une atteinte à la liberté du travail ou du commerce. Cet arrêt fait

une interprétation de la notion des engagements des associés.

La question est de savoir si la résolution impose aux associés une obligation nouvelle ou pas qui ne résulterait pas du contrat d’origine. Exemple des obligations nouvelles : Obligation de faire : obligation de demeurer en relation avec la société. Cela concerne surtout les coopératives. C’est une obligation de délivrer qui sont à la charge de chaque coopérateur qui dépasse ce qui était prévue dans le contrat. Obligation de ne pas faire : pas de concurrence au moment du départ qui nécessite l’accord unanime de chaque associé.


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Obligation de donner : obligations de faire de nouveaux apports pour renflouer de la société en difficulté. C’est une clause qui augmente les engagements. Il y a 2 types de sanctions : nullité de l'obligation ou alors inopposabilité à ceux qui n'y ont pas consenti. Débats entre auteurs. Le 13 novembre 2003, la CCass a levé les ambiguïtés. Elle affirme que l'article 1846 al 2 (art. 296) est une disposition d'ordre public sanctionné par une nullité absolue. Des minoritaires peuvent empêcher la prise de décision car ils détiennent une minorité de blocage même si les majorités ont tendance à abuser de leurs droits. Définition de l’abus de majorité : le pouvoir de majoritaire n’a pas de pouvoir absolu, il y a une limite. L’arrêt Schuman –Piquard du 18 Avril 1961 : la décision est abusive si elle a été prise contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de

la majorité au détriment de ceux de la minorité. Exemples : lorsque les majoritaires ont décidé un paiement anormal, lorsqu’ils ont autorisé des contrats déséquilibrés à leur profit, la rémunération excessive des dirigeants etc… La sanction : Pendant longtemps une décision des arrêts « valant-vote ». Arrêt du 9 Mars 1996 Flandin : le juge consacre le droit pour lui de désigner un mandataire had hoc pour voter à la place des minoritaires fautifs. Le minoritaire était considéré comme fautif car il présentait les deux conditions et qu’il n’était pas présent.

Arrêt du 5 Mai 1998 « Arti Moul » : est venue confirmer Flandin sauf que le minoritaire était présent et avait présenté ses observations contre l’intérêt général.


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Chapitre 3 : Les incidents de fonctionnement interne

L'organisation hiérarchisée de la SA (bien connu depuis l'arrêt Motte) constitue une facteur de conflit. Les causes de perturbation de la vie de la société sont multiples : elles peuvent être extérieures ou intérieures. Les causes extérieures : une récession économique générale, la perte d'un marché, augmentation du coût des matières premières... Elles peuvent être internes : mauvaise gestion des dirigeants sociaux, conflit avec les salariés, conflits entre actionnaires majoritaires et minoritaires… Les catégories de dirigeants et associés

s'entrecoupent souvent.

Les solutions ont d'abord une origine légale, le législateur a mis en place un régime de protection des actionnaires minoritaires qui peuvent être dominés par une majorité. Les majoritaires doivent respecter les droits des minoritaires. Malgré ce dispositif légal, le juge lui même a élaboré des solutions à l'occasion de son intervention dans le règlement des conflits internes.

Section 1 : Le dispositif légal de règlement des conflits internes Le législateur depuis la loi de 1966 a cherché à développer des mécanismes de prévention des conflits. L'un des objectifs est de renforcer l'information des actionnaires, et notamment des minoritaires, dans le but d'assurer la transparence et donc la confiance. L'information peut être subdivisée en 2 types d'information : - L'information quérable : c'est celle qu'il faut réclamer soi même au dirigeant. Par exemple, selon le code, les associés ont le droit de poser deux fois par exercice de poser des questions au dirigeants sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Autre exemple, les questions préalablement à la réunion de l'Assemblée générale. Autre exemple : le droit de poser par écrit au dirigeant des questions relatives à une ou plusieurs opérations de gestion suspectes. Si il ne répond pas ou si la réponse est suspecte, il peut y avoir nomination judiciaire d'un expert. Autre exemple : la procédure d'injonction de faire, si certains documents ne sont pas communiqués spontanément, en cas de retard il y aura des astreintes. Sinon possibilité de désigner un mandataire ad hoc. - L'information portable : elle est portée à la connaissance des actionnaires spontanément, sans qu'ils aient besoin d'en faire la demande. Par exemple : le rapport de gestion transmis à l'Assemblée, les comptes sociaux, les comptes consolidés (dans les groupes de sociétés), la rémunération des dirigeant sociaux dans les sociétés quottées, les conventions règlementées, le nouveau rapport du président du CA sur les procédures internes. Il convient particulièrement d'étudier l' expertise de gestion correspond à un mécanisme d'information et de contrôle de certaines opération a priori suspectes. C'est donc un moyen d'obtenir par voie judiciaire des éléments d'information dans le but d'exercer un contrôle de l'action des dirigeants. Le contrôle peut déboucher en cas de malversations sur plusieurs sanctions : déclenchement d'une action en responsabilité civile voire pénale, déclenchement d'une action en nullité de l'opération (dirigeant a pris un acte alors que n'en avait pas le pouvoir par exemple), le processus de révocation des dirigeant sociaux indélicats ou incompétents, le déclenchement d'une action en dissolution…


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L'expertise est donc un moyen d'information préventif susceptible de déboucher sur un contentieux au fond ensuite. Ce n'est pas plus qu'une technique d'information, ce n'est pas une technique de sanction en soi. Elle facilite l'exercice d'une sanction subséquente seulement.

§ 1 : L'expertise de gestion Institution conçue initialement uniquement pour les actionnaires minoritaires de SA. Elle a fait l'objet d'une double extension. Depuis 1984 la SARL connaît l'expertise de gestion. De même depuis cette date, le comité d'entreprise, le ministère public, l'AMF, une association d'actionnaires peuvent déclencher une expertise si la société est quottée. C'est donc devenu une technique destiné à satisfaire l'intérêt social (salariés, actionnaires, intérêt général…). La

loi NRE du 15 mai 2001 a remanié l'expertise de gestion mais uniquement dans les sociétés par action. A - Les conditions de recevabilité de la demande 1 - Les conditions quant aux personnes habilitées à agir

L'action en désignation de l'expert de gestion est ouverte à tout actionnaire dès l'instant où celui ci détient au moins 5% du capital (et non pas du droit de vote). Depuis la loi du 1er mars 1994, les actionnaires peuvent se grouper pour atteindre ce seuil. La qualité d'associé s'apprécie au jour du déclenchement de la procédure quand bien même l'actionnaire aurait au cours de la procédure perdu sa qualité d'actionnaire. 2 - Les conditions quant aux opérations susceptibles d'expertise

La JP a dégagé un critère qui est organique. Il suffit de regarder quel type d'organe a décidé l'opération pour savoir si c'est une opération de gestion. Est donc une opération de gestion une opération décidée par un organe de gestion. Une décision prise par l'Assemblée des actionnaires n'est donc pas expertisable par exemple, de même pour le CAC ou pour le conseil de surveillance (qui ne doit pas s'immiscer dans la gestion). Sont donc exclus de l'expertise : les augmentations de capital décidé par l'Assemblée générale, la rémunération des administrateurs, l'approbation des comptes de l'exercice, les décisions modificatives des statuts. Cependant certaines opérations sont plus ambiguës. Ce sont des actes qui émanent des organes de gestion mais qui nécessitent l'approbation de l'Assemblée. C'est le cas des conventions règlementées. La JP estime qu'il s'agit bien d'une opération de gestion car il s'agit d'actes simplement ratifiés par l'Assemblée générale. Il est impossible de demander à un expert d'expertiser l'ensemble de la gestion. Il faut donc identifier une ou plusieurs opérations. De même l'expert ne peut pas enquêter sur les comptes sociaux car la comptabilité relève du CAC. Depuis la loi NRE, dans les sociétés par actions l'expertise peut s'étendre à des opérati ons accomplies au sein de filiales. "L'expertise de groupe" vient donc de voir le jour. Cette réforme marque l'abandon de la JP Compagnie de navigation mixte - 1993 qui avait refusé à un actionnaire d'une société mère une expertise accomplie au sein d'une filiale au motif que l'actionnaire demandeur n'était pas actionnaire de la filiale. Elle n'est possible que dans un sens : ce n'est que l'actionnaire de la société qui contrôle qui peut demander une expertise aux sociétés en dessous (c'est le rapport de domination au sein des groupes qui s'exerce). Ca ne fonctionne que dans les sociétés contrôlées (et pas dans les sociétés soeurs). La SARL ne connaît pas l'expertise de groupe, il faut que ce soit une société par action. L'actionnaire d'une société qui n'a pas 5 %


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ne peut demander une expertise alors que l'actionnaire d'une société qui contrôle sa société peut demander le contrôle de sa société alors même qu'il est tiers ! La loi NRE instaure une limite : il faut que la demande d'expertise soit appréciée par le juge au regard de l'intérêt du groupe (difficile a considérer, on ne sait déjà pas ce qu'est l'intérêt social). Le demandeur doit démontrer en quoi l'opération peut avoir des répercutions sur l'activité du groupe. B - La procédure de désignation de l'expert

Désormais elle se dédouble. La loi NRE a imposé une phase préalable de questionnement par écrit des dirigeant (art 233-3). Il n'est plus possible de s'adresser directement au juge. C'est à défaut de réponse dans le délai d'un mois à compter de la réception des questions que le demandeur peut s'adresser au juge en référé. C'est à défaut de réponse ou à défaut de réponse satisfaisante que l'on peut s'adresser au juge. La nouvelle expertise présente donc un caractère subsidiaire. Ca a été critiqué. Dans la pratique avant la loi NRE déjà les demandeurs s'adressaient spontanément d'abord au dirigeant. En enfermant cette phase dans un délai d'un mois on introduit le risque de manœuvre (risque de faire disparaître les éléments de preuve, réponse au dernier moment avec langue de bois…). Dans la pratique il est évident que le demandeur déclenchera l'expertise par voie judiciaire. La demande doit être présentée en référé. Il faut donc que les

conditions de fond soient présentes, dont l'urgence (alors pourquoi attendre un mois !).

Il n'y a expertise de gestion que dans les sociétés par action et dans les SARL, sauf que la loi NRE n'a pas réformé la SARL. Le seuil requis reste à 10% du capital pour les SARL. L'expertise de groupe n'existe pas. Subsiste donc la solution dégagée par la JP Compagnie navigation mixte. Le dédoublement de la procédure n'existe pas dans l'expertise de gestion de la SARL. La décision demeure rendue en la forme des référé (et uniquement la forme, pas le fond). L'urgence n'est donc pas requise pour les SARL. C - Les résultats de l'expertise

Elle aboutit à la rédaction d'un rapport écrit. Il n'y a pas d'autres conséquences. Le demandeur reste libre de prolonger ou pas l'action. Il ne s'agit que d'une mesure d'information. Les fautes révélées dans le rapport constituent un juste motif de révocation. Le rapport fait l'objet d'une large publicité, il est communiqué aux autres requérants potentiels (salariés, AMF si société quottée, ministère public..). De plus le rapport est déposé au greffe du tribunal, tout intéressé peut donc en prendre connaissance. L'expertise de gestion est donc une déclaration de guerre. C'est THE mesure de protection des actionnaires minoritaires. Cette mesure peut nuire à l'image de la société. Le dirigeant qui fait disparaître les preuves peut aller en prison.

§ 2 : L'expertise préventive (in futurum) Article 145 NCPC. C'est une mesure d'instruction, elle peut être obtenue par le président du tribunal en prévision d'un procès. Elle n'est pas exclusive du droit des sociétés. Il y a donc coexistence entre les deux types d'expertise qui est vite devenue une concurrence. En effet, les conditions de mise en œuvre de l'expertise préventive sont bien plus souple que celles de l'expertise de gestion. Elle peut être ordonnée à la demande de tout intéressé ! De plus comme elle est issu du droit commun procédural, l'expertise préventive ne se limite pas aux SARL ou aux sociétés par action. C'est plus large aussi quant aux opérations visées. Il faut un motif légitime à faire avoir : en quoi on a besoin de preuves sur des faits dont pourrait dépendre la solution du litige. Mais les restrictions restent moins importantes que pour l'expertise de gestion. Il s'agit dans les deux cas de réunir des élément d'information.


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Le président du tribunal de commerce de Paris a voulu remettre de l'ordre à propos d'une affaire Vivendi. Il s'agissait de vérifier que le CA avait bien contrôlé le président du CA. Une association d'actionnaire avait demandé une expertise préventive. Le président a refusé cette expertise, il a décidé d'appliquer le texte applicable au droit des sociétés et donc appliquer l'expertise de gestion. Dans une autre affaire, libre choix entre les deux expertises. Un arrêt Ch. Com. 21 septembre 2004 a affirmé la coexistence entre les deux textes. Elle admet qu'on ne puisse pas agir sur le terrain de l'expertise de gestion et donc sur le terrain de l'expertise préventive. Elle n'a pas dit que dès qu'on remplit les conditions de l'expertise de gestion, il faut agir sur ce terrain. L'intérêt est d'éviter la phase d'un mois. Il y a de nombreux modes de règlement des conflits internes. Le rôle préventif du CAC qui doit vérifier la sincérité des comptes. Il a aussi une mission d'information : le CAC a l'obligation de révéler au procureur tous les faits délictueux dont il a la connaissance. Cela peut entraîner sa responsabilité. Le CAC a aussi une mission de contrôle, il s'assure que les organes sociaux fonctionnent normalement. Il a une mission de suppléance en cas d'inertie de certains organes (ex : pouvoir de convocation d'une Assemblée générale). Il a enfin une mission d'alerte des dirigeants si des difficultés d'exploitation ap paraissent. Le risque d'action en responsabilité des dirigeants sociaux est un moyen préventif d'éviter les conflits. Certains modes de règlement organisent la séparation des organes de conflits : révocation, exclusion des actionnaires exceptionnellement…

Enfin des modes de règlement des conflits brutaux : la transformation de la société (en SARL par exemple), la dissolution…

Section 2 : Les modes judiciaires de règlement des conflits internes § 1 : L'administration provisoire La technique consiste à désigner un administrateur provisoire, un mandataire indépendant. Il est nommé dans des circonstances exceptionnelles, et notamment en cas de crise grave affectant le fonctionnement normal de la société. A la différence du mandataire ad-hoc, sa mission n'est pas ponctuelle. Il est chargé de gérer la société et ce aussi longtemps que la paralysie demeure. La conséquence majeure de la nomination de l'administrateur est que les dirigeants en place sont dessaisis provisoirement et l'administrateur se substitue à eux. La mesure est grave car elle revient à substituer un tiers aux organes sociaux désignés par les associés ! Cette substitution oblige donc à informer les tiers par une mention au RCS. Sinon la société n'est pas engagée régulièrement, les dirigeants sont sinon présumés détenir encore leurs pouvoirs. L'administrateur a les mêmes responsabilités. Il peut accomplir tout acte conservatoire, tout acte de disposition mais que quand s'inscrit dans l'intérêt social. L'administration provisoire présente des inconvénients : un coût élevé, un effet désastreux sur le crédit de la société à l'égard des tiers, et donc même atteinte à la liberté de cession des parts des associés, la durée de la fonction est difficilement mesurable, désaisissemnt des dirigeants… C'est donc

exceptionnellement admis.

Les conditions pour la nomination d'un administrateur provisoire :

- Le fonctionnement régulier de la société doit être empêché, et cette paralysie doit compromettre la survie de l'exploitation de la société. Cette condition est remplie


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quand les organes dirigeants sont défaillants, ou révoqués. C'est aussi le cas quand les organes sociaux sont paralysés en ce qu'il y a un conflit irréductible entre administrateurs ou qu'il y a une hostilité répétée entre les membres d'un même organe collégial. En revanche un conflit même grave et répété entre associés eux mêmes ne justifie pas la désignation d'une administrateur provisoire. L'administrateur provisoire n'est pas un arbitre chargé de régler les conflits. - La société doit être exposée à un péril certain et imminent : un péril éventuel ne suffit donc pas. Mais la désignation peut être utile pour empêcher l'aggravation d'un trouble déjà né. Il faut qu'un espoir de solution existe. S'il n'y a pas de solution, il faut prononcer la dissolution de la société. Les personnes habilitées à requérir la nomination d'expert : la nomination n'est pas attitrée. Tout intéressé qui a un intérêt légitime peut obtenir la désignation d'un administrateur provisoire. La JP exige souvent un lien avec la société, ce qui exclue par principe les créanciers sociaux. C'est une mesure exceptionnelle de par la gravité. Si les conditions ne sont pas réunies, la JP admet que soit désigné un simple "contrôleur de gestion" (tout ceci est prétorien). Il ne se substitue pas au dirigeant en place. Ses pouvoirs sont donc moins large que ceux de l'administrateur provisoire. Ch. Com 10 janvier 1972 : le cessionnaire d'actions avait pris l'engagement envers le cédant l'engagement d'assurer la pérennité de la société. Il y a un contrôleur pour veiller à ce que la gestion du cessionnaire n’entrave pas l'activit é de la société.

§ 2 : Les abus de minorité et de majorité De plus en plus abus des droits de vote. Cette construction prétorienne s'appui sur "l'abus de droit" en droit civil. Dans de nombreux cas il s'agit d'une protection pour les associés minoritaires. C'est le cas quand ils ne peuvent accéder à certaines actions dont l'exercice requière la détention d'un seuil minimal. Inversement les majoritaires peuvent opposer aux minoritaires leur opposition systématique, leur abstention, leur absentéisme…

Les actionnaires demandeurs poursuivent en général à travers ces actions en justice, la nullité des délibérations sociales prises par les majoritaires notamment. La réparation en nature a été introduite par le juge par la désignation d'un mandataire judiciaire chargé de voter à la place de l'associé qui a émis un vote abusif. A - L'abus de majorité

Le pouvoir majoritaire n'est pas un pouvoir absolu. Une limite : la majorité ne doit pas abuser de son pouvoir. La loi n'a pas définit l'abus de majorité et n'a donc pas prévu de sanctions. Il suppose d'autres conditions que la simple désappr obation des décisions. Arrêt Schumann Piquard - 18 Avril 1961 : définition de l'abus de majorité, deux conditions :

- si contraire à l'intérêt général de la société (donc intérêt social) - si prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité. Le juge va donc rechercher une rupture d'égalité entre actionnaires ou entre associés. Le juge va vérifier que les majoritaires ont donc eu pour seul souci de s'avantager personnellement. Ex : la rémunération des dirigeants est excessive, la prise en charge du passif d'une société filiale pour couvrir la gestion du gérant de cette filiale qui est aussi l'associé majoritaire simultanément.


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Dans la majorité des cas, l'abus de majorité se traduit par la prise de mesures préjudiciables (abus positif de majorité). Ch. Civ. 16 juillet 1998 : possibilité d'abus de majorité négatif consistant à empêcher l'adoption d'une décision. L'associé majoritaire ne s'était pas rendu à la convocation de l'assemblée par un associé minoritaire. Par son abstention, le majoritaire a entravé la prise de décision jugée essentielle pour la société. Sanction de l'abus de majorité : nullité de la décision abusive dans la majorité des cas. Eventuellement dommages et intérêts. La dissolution est exceptionnellement envisageable quand discorde irréductible entre les associés. L'action en nullité de l'abus de majorité peut être intentée par les minoritaires, mais également par la société (si il y a de nouveaux dirigeants). B - L'abus de minorité

Il y a 2 sortes : il est positif ou négatif. L'abus de majorité se traduit souvent par l'adoption d'une décision. C'est l'inverse ici, c'est un pouvoir de blocage. - Comportement contraire à l'intérêt social, mais c'est en ce qu'il interdit la réalisation d'une opération essentielle pour la société (son développement en dépend). - Comportement adopté dans l'unique dessein de satisfaire les intérêts égoïstes des minoritaires Les minoritaires peuvent donc bloquer les décisions sauf si elles sont essentielles. Les sanctions :

Elles ont suscité pendant longtemps des difficultés. Pendant un temps la JP a validé des "décisions valant vote" : la condamnation vaut adoption de la décision. Mais le juge n'a pas le droit de vote ! A la suite des critiques doctrinales, la JP s'est stabilisée dans un arrêt Flandin - 9 mars 1993 : cette décision consacre la possibilité pour le juge, non pas de se substituer, mais de désigner un mandataire ad hoc en vue de représenter le ou les associés minoritaires fautifs lors d'une nouvelle assemblée, qui voteront dans le sens des décisions conformes à l'intérêt social (mais ne doivent pas porter atteinte à l'intérêt légitime des minoritaires). Dans cet arrêt il s'agissait d'associés qui étaient défaillants. Un arrêt du 5 mai 1998 - Artimoul a repris la solution de l'arrêt Flandin, mais dans cet arrêt ils étaient venus pour voter contre (ils n'étaient pas défaillants ici). Il a été désigné un mandataire chargé de voter dans une prochaine assemblée dans l'intérêt de la société. Cet arrêt va donc encore plus loin que l'arrêt Flandin. La liberté de vote rencontre donc des limites, elle se transforme donc parfois en obligation de vote.


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Chapitre 4 : La négociabilité des actions 15/02

Section 1 : Le contenu du principe de négociabilité Quand les conflits deviennent insupportables, l'associé peut céder ses actions. Il cède ses droits sociaux, donc sa qualité d'associé et sa qualité d'actionnaire. Ce départ volontaire d'un actionnaire est en principe toujours possible dans une société par action (sauf SAS où il est possible de bloquer des actions). Dans la SA, la circulation des actions est gouvernée par le principe de négociabilité qui découle en principe de l'intuitu personae . Mais dans la pratique c'est différent. Ce sont des actions dans les sociétés par action, ce sont des parts dans les sociétés de personnes. Les actions sont des titres négociables. La seule restriction qui existe face à ce principe résulte des mesures de blocage qui achètent les actions souscrites par les associés. Au delà de ce cas, principe de négociabilité. D'abord, il garantit à tout actionnaire le droit de pouvoir négocier ses actions : un actionnaire ne saurait demeurer prisonnier dans la société. Le droit de négocier a d'ailleurs été consacré par le conseil constitutionnel (28 novembre 1973). Ensuite, il signifie que le transfert des titres sociaux s'effectue selon des formalités plus simples que celles qui régissent les cessions de créance. Le transfert des actions n'est soumis à aucune formalité stricte : pas besoin d'écrits, pas besoin d'une signification par acte d'huissier à la société, pas besoin d'acceptation de la cession dans un acte authentique par la société, pas besoin de publication au RCS…

Avant la dématérialisation des valeurs mobilières avec la loi de 1981, certains titres, les "titres porteurs" pouvaient être matériellement transférés (voir section 2). Ils suffisaient à transférer le droit rattaché au titre. Désormais le transfert des actions, et des valeurs mobilières généralement, se fait par simple virement de compte à compte. Le cédant signe un ordre de virement, c'est à dire un ordre par lequel le nom du cessionnaire (l'acheteur) va figurer dans les registres. Ce virement de compte à compte se fait par voie informatique. Ces opérations sont indispensables pour "concrétiser" la cession, et donc pour la rendre opposable à la société d'une part et aux tiers d'autre part. Par rapport aux tiers, le transfert de propriété se réalisait dès qu'il y avait accord entre les parties sur la chose et sur le prix. Il y avait un décalage, désormais c'est unifié. L'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières a unifié les deux opérations : le transfert de propriété des valeurs mobilières se fait à la date du jour où le nom du cessionnaire est inscrit au compte. L'intéressé acquière donc la qualité d'actionnaire au moment où c'est opposable aux tiers ou à la société. L'aliénation d'actions est plus simple que la cession de parts sociales. Les parts sociales ne sont pas négociables. Elle suppose la rédaction d'un écrit, l'obtention de "l'agrément" (autorisation des associés). Pour rendre la cession opposable, il faut la rendre opposable à la société, par le dépôt d'un original de l'acte au siège de la société. Le gérant remet un récipicé de ce dépôt. Quant à l'opposabilité aux tiers, il faut publier au RCS. A ces différences de régimes juridiques s'ajoute une différence fiscale importante qui favorise la négociation d'action. La négociation d'action est frappée du paiement de 1% plafonnée à 20 000F. Alors que la cession de parts sociales est taxée à hauteur de 4,80% sans plafonnement. Avant de procéder à une cession massive de parts sociales, certains associés préfèrent transformer la société en société par action. La société peut avoir un intérêt évident à contrôler les entrées et sorties d'actionnaires même dans les sociétés par action. La circulation des actions ne se ramène pas à un simple flux Droit – 3e année – Droit des sociétés

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financier, il y a des personnes derrière. Les SA contrôlent donc la circulation des titres. La pratique a donc recours à des clauses insérées dans les statuts, mais elles ne sont pas imposées. Les clauses restreignent la libre négociabilité des actions. C'est à dire qu'il est possible de contrôler la circulation elle même. On a donc à faire à des clauses qui constituent des exceptions au principe de libre négociabilité. Comme ce sont des clauses restrictives de liberté, elles s'interprètent à la lettre. Elles prennent souvent la forme de clauses d'agrément. L'autre clause majeure c'est la clause de préemption : le cédant est tenu de proposer ses titres prioritairement aux actionnaires. Une autre clause plus rare, assez contestée, consiste à rendre certaines actions inaliénables, invendables, ce sont des clauses d'inaliénabilité. Il y a d'autres clauses encore, mais ce sont les trois majeures. Il s'agit d'empêcher qu'un actionnaire vende tout à fait librement ses titres à un tiers ou même à un actionnaire. Ces clauses tendent donc à limiter la libre négociabilité pour préserver la répartition de l'actionnariat. C'est le principe de libre négociabilité qui est remis en cause, et non pas la négociabilité en elle même. Seul le principe de négociabilité est de l'essence de la SA. Il ne peut pas faire l'objet de dérogations, il est d'ordre public. On peut concevoir que les actions d'une SA ne soient pas librement négociables. Le principe de libre négociabilité n’est pas de l'essence des SA. On n’empêche pas de céder, mais on contrôle quand même.

La loi de 1966 codifiée, a admis la possibilité d'introduire des clauses d'agrément dans la SA, mais elles doivent avoir été prévues par les statuts. Elle reconnaît donc la possibilité de porter atteinte au principe de libre négociabilité. Quant aux clauses de préemption, elles ne sont pas envisagées par la loi qui demeure silencieuse sur la question. La JP laisse à penser qu'elle serait autorisée. La clause d'inaliénabilité serait utilise à la société parfois. Dans les sociétés quottées, on ne peut pas souhaiter accéder à un marché boursier et en même temps contrôler la circulation des titres. Il faut accepter la loi de l'offre et la demande. La Commission des opérations de bourse (aujourd'hui AMF) considéra par une recommandation de 1971 que ces clauses sont incompatibles avec les caractéristiques de libre marché. Elle interdit le maintien des clauses statutaires restrictives de la libre négociabilité. L'ordonnance du 24 juin 2004 reprise dans le code s'est saisi de la question : dans une société non quottée la cession de titre peut être soumise à l'agrément de la société (c'est à dire contrôler) donc dans les sociétés quottées pas possible. C'est la confirmation de la décision de la COB. L'interdiction des clauses qui restreignent la libre négociabilité est officialisée dans le code. La loi qui règlemente ces clauses ne fait aucune référence aux autres clauses, mais on en déduit que c'est de façon générale

Section 2 : Les atteintes au principe de libre négociabilité des actions § 1 : La clause d'agrément (art. 228-23) La loi de 1966 a introduit la possibilité d'introduire dans les statuts une clause d'agrément. Cela permet de soumettre la cession à l'accord préalable d'un organe de la SA. C'est donc un moyen d'empêcher l'entrée dans la société de tiers indésirables et de donner un caractère fermé à la société. Cela permet de conserver la stabilité de l'actionnariat, la cohésion de celui ci. Compte tenu de son utilité elle n'a pas fait l'objet d'une interdiction de principe. Elle a longtemps été régie par la coutume ou la JP. Elle a été depuis lors soumise à un régime légal. Ce régime se veut équilibrer et cherche à concilier la négociabilité des actions d'abord, et ensuite l'introduction d'un certain degré d'intuitu personae .


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A- Le domaine d'application de la clause d'agrément (art. 228-23) 1 - Une clause statutaire

Elle est applicable que si les statuts prévoient l'agrément. La clause statutaire figure soit dès l'origine, soit en cours de vie sociale par une décision prise par l'Assemblée générale extraordinaire. C'est une clause qui n'augmente pas les engagements des actionnaires. Une simple décision prise dans les conditions requises habituellement pour la modification des statuts est suffisante. Une décision émanant des organes de gestion serait inopérante car ils ne peuvent pas modifier les statuts. 2 - Les actions doivent être nominatives

Il est possible de connaître l'identité du détenteur, la société n'est donc pas "anonyme". La clause peut être stipulée que si les actions sont nominatives. Cela concerne essentiellement les sociétés non quottées. Avant la loi du 30 décembre 1981 sur la dématérialisation des valeurs mobilières, la distinction entre les titres au porteur et les titres nominatifs était présente. Les titres au porteur visaient des docs qui matérialisaient des droits attachés à ces titres. Ils étaient dans des documents papiers et celui qui détenait ces docs avait le droit d'exercer des prérogatives y attachées. Ces titres étaient donc anonymes car la société ignorait l'identité du porteur. Les titres nominatifs s'entendaient du nom du titulaire dont le nom était inscrit dans les registres de la société. La transmission des titres au porteur ne se faisait pas une tradition manuelle. Alors que la transmission des titres nominatifs supposait une modification de l'inscription sur les registres. La loi de 1981 a changé la donne. Cependant la distinction a survécu alors même que l'ensemble des titres est dématérialisé. Mais la distinction a changé de sens avec la loi de 1981, cela se réduit à la détermination de l'organisme chargé de la tenue du compte qui implique que le titulaire est connu de la société si elle tient le registre ou inconnu de la société si ce n'est pas elle qui tient le registre. Ce n'est plus au niveau de la transmission mais au niveau de la personne qui tient le registre. Les titres au porteur font ainsi l'objet d'une inscription non pas chez la société émettrice mais chez un intermédiaire agrée. Cela vise nécessairement toutes les valeurs mobilières de sociétés quottées en bourse. A l'inverse les titres nominatifs englobent les titres inscrit sur un compte tenu par la société elle même ou pas un intermédiaire désigné par elle. Les sociétés non quottées doivent nécessairement émettre des titres nominatifs. Il est logique aussi que soit nominatif les actions détenues par un incapable, les actions non entièrement libérées, les titres des initiés. L'ancien mode de transmission qui était différencié, ne l'est plus. C'est nécessairement un virement de compte à compte. 3 - Les clauses d'agrément interdites

L'article 228-23 exclut la possibilité de soumettre à autorisation préalable un certain type de cession : ce sont les actions qui revêtent un nature familiale. Ce sont les dévolution successorales, les cessions entre époux, entre ascendants ou descendants… Cette clause

d'agrément est écarté en cas de liquidation du régime matrimonial de cession. Le point commun à ces opérations est en rapport à la personne.

Le fait que les cessions présentant un caractère familiale ne puissent pas être contrôlées par une clause d'agrément constitue une infériorité de la SA par rapport à la SAS par exemple qui


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permet de contrôler toute cession d'actions. De même dans les SARL on peut contrôler les cessions familiales. La restriction paraît désuète. De même lorsque la société fait l'objet d'un redressement judiciaire. On va au contraire accepter tout le monde. Le sauvetage de la société passe avant. 4 - Des clauses désormais possibles entre actionnaires

La clause d'agrément n'est plus interdite entre actionnaires. L'article 228-23 introduit par l'ordonnance du 24 juin 2004 a supprimé l'expression "à un tiers", ce qui laissait entendre que les cessions entre actionnaires ne pouvaient pas être soumises à agrément. Cette restriction du champ de la clause agrément était généralement critiquée. La SAS ne connaît aucune restriction. Entre actionnaire, la clause ne permettait pas de maintenir les répartitions au sein de la société. Un minoritaire pouvait devenir majoritaire. Désormais c'est contrôlé. Lorsque l'actionnaire est une personne morale, un problème se pose : avant d'entrer dans la société protégée par une clause agrément, cet actionnaire a du se faire autoriser. La clause d'agrément ne peut pas lutter contre une prise de contrôle indirecte. Arrêt Midi Libre 13 décembre 1994 a connu cette hypothèse et a indiqué que la clause agrément figurant dans les statuts d'une société A n'avait pas lieu de s'appliquer en cas de cession d'action intervenue entre une société Y et une société Z. Ne s'applique que dans la cession concerne sa propre société. La clause agrément est donc inefficace en cas de cession des actions de la société actionnaire. Z peut donc prendre indirectement le contrôle de A en dominant Y. Il est possible d'envisager une clause d'exclusion permettant d'exclure Y. Mais l’arrêt Midi libre ne prévoit pas la clause d’exclusion.

La C.Cass a implicitement reconnu dans cet arrêt la possibilité d'insérer une telle clause dans les statuts de SA pour lutter contre les prises de contrôle. A défaut d'une clause d'exclusion on ne peut rien faire. C'est une reconnaissance par interprétation a contrario qu'on peut faire de l'arrêt. L'exclusion exposée à contrario dans cet arrêt pose des problèmes, elle porte atteinte à 2 principes : - Le droit de propriété peut être remis en cause uniquement en cas d'expulsion pour cause d'utilité publique : art 545 du code civil : on retire à l’associé sa qualité : la -

détention de part et d’action. Le deuxième principe : le droit de demeurer associé : dt fond de l’associé.

Cette clause d'exclusion, au minimum, suppose - qu'elle ait été acceptée par tous les actionnaires dans les statuts d'origine ou en cours de vie sociale. - Il faut que les motifs d'exclusion aient été précisés (mésentente entre associés ouvrant droit à une dissolution judiciaire, permet d'éviter la dissolution par exemple). - Il faut que les droits de la défense soient respectés. Spécialement en précisant quel sera l'organe investi du pouvoir de décision, en précisant le régime d'adoption des décisions - Le respect du contradictoire implique aussi qu'on entende l'associé. Possibilité de recours. Il faut indemniser l'associé du montant de la valeur de ses actions. - L’associé à le dt au rachat de ses actions et dts sociaux, mais cela implique de déterminer la valeur des parts : cela est simple dans les sté par action, dans le cas contraire cela est plus complique : recours à l’expert : 1843-4 du Code Civil. B - La procédure agrément


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- La procédure commence par la possibilité de notifier à la société son projet de cession. C'est le représentant légal qui est visé. Elle doit indiquer le nom du cessionnaire, son adresse, ainsi que le nombre des actions dont la cession est envisagée, le prix proposé… - agrément est ensuite donné par la société. C'est l'organe investi du pouvoir d'agréer ou pas. La réponse doit intervenir dans le délai de trois mois. - En cas de silence total, il faut en conclure que le silence vaut acceptation, vaut agrément - En cas de notification au demandeur son acceptation du projet, il accèdera à sa qualité d'associé pendant les formalités. Il peut prendre part au vote. Dans tous les cas la décision peut être contestée par les minoritaires sauf fraude ou abus de majorité ou irrégularité. - En cas de refus agrément : il doit être notifié. Le cessionnaire ne peut contester ce refus, il n'a pas un droit à accéder au groupement. Le refus n'a pas à être motivé. Ce refus pose un problème au cédant (il ne doit pas être prisonnier). Il y a donc une obligation de rachat qui est prévue par la loi si le cessionnaire se voit refuser l'accès à la société, car on doit quitter la société quand on a trouvé un cessionnaire. C'est l'organe qui a le pouvoir d'agréer qui doit organiser les modalités de rachat dans un délai de 3 mois. Le cédant peut abandonner son projet. La JP lui avait reconnu un droit de repentir avant que l'ordonnance du 23 juin 2004 lui reconnaisse le droit de renoncer à son projet. La procédure agrément ne peut se transformer en procédure d'exclusion. La solution se justifie par l'équité. Si agrément du cessionnaire est refusé, il est normal que le cédant soit libre de conserver son droit de vendre quand il voudra vendre plus tard. En général les statuts établissent un ordre pour savoir qui sont ceux qui peuvent racheter le titre du cédant (les tiers viendront en dernier). Il y a un problème éventuellement en cas de rachat par la société elle même. Il y a un principe qui interdit d'auto détenir ses propres actions. Si elle les acquière elle doit les annuler ou les revendre dans un délai d'un an. Les titres auto détenus sont privés des droits essentiels. Il existe quelques atténuations : - Quand une société achète ses propres actions en vue de les distribuer à ses propres salariés. - A la suite d'une fusion : une société A absorbe B; or B était actionnaire de A. Tout le patrimoine de B sera transféré universellement au profit de A. A va alors détenir ses propres actions. Le rachat pose aussi le problème du prix des actions : une manœuvre entre le cédant et le cessionnaire peut fixer un prix excessif. Cela peut être pour dissuader l'organe de refuser car en cas de refus il faudra racheter les actions à prix démentiel. Le risque est que l'organe accepte agrément pour ne pas s'exposer à un rachat. En cas de contestation sur le montant du prix, il est fait appel à un tiers estimateur (voir art. 228-24). Si le rachat n'a pas lieu dans le délai de 3 mois à compter de la notification du refus, agrément peut être réputé acquis. Si le prix retenu par l'expert (qui est incontestable) ne convient pas à l'actionnaire cédant, il peut à nouveau renoncer à la cession. La procédure depuis un loi de 1998 est assortie d'une sanction efficace : toute cession faite en violation d'une clause agrément est nulle. Les actions demeurent dans ce cas la propriété du cédant.

§ 2 : La clause de préemption


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Il s'agit d'un autre objectif. Il ne s'agit pas ici de filtrer l'entrée de tiers indésirables, il ne s'agit pas d'interdire l'acquisition d'actions par un actionnaire déjà en place. L'objectif est de maintenir les proportions existantes. Il s'agit d'une obligation de proposer aux autres actionnaires bénéficiaires de ces clauses, ses titres prioritairement si l'actionnaire veut quitter la société. Il s'agit de proposer à chacun des actionnaires bénéficiaires d'une telle clause une partie de ses actions proportionnellement. Seuls certains actionnaires peuvent être prioritaires. Ces clauses ne sont pas règlementées. La question de la validité de ces clauses a fait l'objet d'un vif débat. Il y a une tendance à admettre la validité des clauses extra statutaires seulement. Dans un arrêt CA de Paris du 14 mars 1990 "La cinq", la Cour a admis que les clauses de préemption statutaires sont licites car il n'y a pas d'atteinte au principe de négociabilité des actions.

22/02

Toute convention extra statutaire est valable mais inefficace (pacte d'actionnaire). En effet, il s'agit d'obligation de faire ou ne pas faire, régies par l'article 1142 du code civil. Elles se résolvent par des dommages et intérêts. Or, la réparation en nature est normalement la meilleure. Ce sont donc des pactes très fragiles. Alors que pour les clauses agrément la violation de la procédure entraîne la nullité de la cession, pour les clauses de préemption la violation de la procédure ne se résout donc qu'en dommages et intérêts.

§ 3 : La clau se d’inaliénabilité C’est une clause qui interdit purement et simplement d’aliéner des titres. C’est attentatoire au principe de libre circulation des actions. La clause peut être instituée par le législateur, c’est souvent le cas avec les actions attribuées aux salariés, elles redeviennent transmissibles

après un certain délai (par exemple 5 ans). La validité de la clause est plus incertaine quand elle est statutaire, car cela signifie que les actions ne seront jamais transmissibles.

En droit commun l’inaliénabilité n’est pas interdite par principe. Par exemple, l’article 900-1 du Code Civil permet, dans le cadre de donation ou de testament, de frapper d’inaliénabilité le bien qui fait l’objet de la transmission. Celui qui confère un bien en vertu d’un don ou d’un testament peut faire figurer une clause d’inaliénabilité, mais limitée dans le temps.

En droit des société, on pourrait reprendre ces deux conditions : inaliénabilité temporaire et rendue nécessaire par un intérêt légitime et sérieux. Dans les sociétés anonymes, ces clauses sont assez contestables car la nature même de la société fait que les titres doivent être librement négociables. Il n’y a pas de jurisprudence sur ce sujet, mais cela pose problème. Des auteurs font valoir que l’intérêt social peut recommander l’inaliénabilité des titres, par exemple quand la société a besoin d’une certaines stabilité de son actionnariat, quand elle s’inscrit dans des investissements et da ns une politique à long term e. Il faut se protéger d’un renversement de majorité. Dans la SAS, elle est officiellement valide. Un article 227-13 permet d’insér er ce genre de clause (valable 10 ans).


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TITRE 2 : La Société à Responsabilité Limitée

C’est la société la plus répandue. On recense 1 million de SARL en France contre 122 000 SA. Près de 40% du total des sociétés en général sont des SARL. C’est la forme majeure du

droit français. Elle a été introduite par une loi du 7 Mars 1925. Elle se rapproche sous

beaucoup de points de la SA du fait qu’elle repose sur une responsabilité limitée des associés.

Comme la SA, elle exigeait un capital social minimum (revu il y a un an). Ce minimum était de 7500€, libérable à hauteur &/5 immédiatement, le res te dans 5 ans. Les apports peuvent être limités partiellement. Le commissaire aux comptes est présent, mais pas systématiquement. La SARL doit, dans 2 de ces 3 conditions, désigner un Commissaire aux comptes : - plus de 50 salariés - 3 100 000€HT de Chiffre d’ Affaire - 1 550 000€HT pour le total du bilan Art L223-35

La différence tient surtout à la force de l’intuitu personae, beaucoup plus fort dans une SARL. Elle émet des parts sociales, qui ne sont pas librement négociables L223-12. Le législateur a voulu limiter la spéculation sur les petites sociétés. La cession des parts sociales est lourdement taxée (4% contre 1% pour la SA). C’est une société hybride, à mi chemin entre les sociétés de capitaux, et les sociétés de personnes. Cependant cet intuitu personae n’est pas aussi important que dans l es sociétés de personnes dans lesquelles la responsabilité est illimitée, il ne fait pas poser une menace sur l’activité en cas de

modification de la situation des associés.

La SARL est une société nécessairement de taille modeste. Le nombre de ses associés est limité à 100. Au delà, existe une obligation de transformation. Le nombre minimal est de 1 associé (on parle alors de EURL). C’est la première forme à avoir toléré l’un i personnalité (en 1985). Le système du pouvoir légal par rapport au tiers se retrouve dans la SARL, comme dans les Sociétés Anonymes. Les tiers sont protégés lorsqu’ils contractent avec des dirigeants de la SARL, ils doivent

vérifier que le représentant social est le même que sur le Kbis, dans ce cas la société sera toujours engagée. Société hybride, mais cependant, concernant le choix entre la SA et la SARL, s’est posé la question du statut fiscal et social de l’associé gérant majoritaire. Le statut de la SARL a, jusqu’en Décembre 1997, été désavantagé par rapport au statut du dirigeant de SA, lesquels

sont assujettis au régime fiscal protecteur des salariés. Ce statut était refusé au gérant de la SARL. Pendant longtemps, le créateur devenant associé majoritaire gérant préférait créer une SA, pour se protéger. Mais cette distinction a disparue.


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Chapitre 1 : La constitution de la SARL

Les règles générales du droit des contrats s’appliquent. La SARL comprend au moins 2 associés. Il peut y avoir simple conversion en EURL si il n’y a plus qu’un associé. Ce n’est pas une transformation, mais une conversion quasi-automatique. La réunion de toutes les

parts entre une seule main ne constitue pas une résolution de fait de la société. Le nombre maximum est de 100 associés. Avant une ordonnance du 25 Mars 2004, le chiffre maximum était de 50 associés. On pense pouvoir ainsi permettre un financement accru de la société. Aussi, l’existence d’un nombre maximal se justifie pour conserver un degré d’ intuitu personae . Dans le cas des SNC, comme cette responsabilité est illimitée, on imagine bien qu’il n’y aura jamais des centaines d’associés. Donc c’est dans les sociétés à responsabilité limitée qu’on limite le nombre d’associés. En cas de dépassement du nombre, on encourt une dissolution, sauf si la société se transforme. Un délai de régularisation est laissé. Il était de 2 ans, et est passé à 1 an avec l’ordonnance. Avant l’ordonnance, la transformation

obligatoire se faisait au profit de la SA, cela a été transformé pour laissé une liberté dans le choix de la forme sociétaire.

Les associés n’ont pas à avoir la ca pacité commerciale. C’est la société qui est commerciale par sa forme, et non par ses membres. Cela fait qu’un mineur, ou un incapable, peut être actionnaire d’une SARL. Pendant longtemps, un faible capital minimum était exigé. C’est

tellement peu, que des activités sont interdites à la SA, comme les opérations de banque et d’assurance.

Parmi les nouvelles mesures touchant la SARL depuis une loi de 2005, l’une des plus symboliques est la suppression de ce minimum légal requis. Il n’y a plus de capital légal. La loi ne prévoit plus ce montant, la SARL doit mentionner le montant de ce capital, tel qu’il est « librement fixé ». Le montant doit être mentionné dans les Statuts. Cette suppression

du capital minimum a été critiquée. Le juge peut, en cas de faillite, punir les associés car ils ont « sous capitalisé ». En pratique, avec ces nouvelles formes de sociétés, les tiers vont demander un

cautionnement personnel au gérant, aux associés. Cette société n’est plus si limitée dans l’exercice des poursuites en responsabilité. Le capital devait intégralement souscrites. La règle de la réalité est maintenue, de même, le principe de fixité est maintenu.

On retrouve les 3 types d’apports, mais il existe des nuances. Concernant les apports en numéraire, depuis la loi NRE, le législateur a, dans l’article 223 -7, permis une libération partielle des apports en numéraire. Seul le cinquième du montant du capital doit être immédiatement libéré (le reste dans les 5 ans). Si la société n’est pas immatriculée au bout

de 6 mois, les associés peuvent demander la restitution de ces apports en numéraire.

Concernant les apports en nature, ils font là encore l’objet d’une évaluation. On procédure d’évaluation est décrite à l’article 223 -9. Dans la SARL, on trouve une règle particulière, celle de la responsabilité solidaire quinquennale des associés envers les tiers : Si j’apporte une marque estimée à 10 000€ par l’associé, mais 6 000€ par le commissaire, les associés seront solidaire des conséquences liées au fait qu’on ai t préféré garder l’estimation de l’associé. On retrouve le délit de majoration frauduleuse des apports en nature L241-3 al 1. Les apports en nature doivent être libérés intégralement et instantanément. Depuis la loi NRE, les apports en industrie n’étaient pas autorisés (sauf un cas très

particulier concernant les époux). La loi NRE valide aujourd’hui ouvertement cet apport en industrie. Mais il est licite à certaines conditions : il ne saurait rentrer dans la constitution du

capital social (art 223-7). Cet apport est possible à partir du moment où cet apport ne fait que Droit – 3e année – Droit des sociétés

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s’ajouter aux apports en numéraire. Par exemple, si les statuts imposent un capital de 7500€, il faut atteindre ce niveau sans les apports en industrie. On ne peut donc pas créer de SARL qu’à partir des apports en industrie. Les parts liées à ces apports, liés à la personne de l’apporteur, ne sont pas cessibles.


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Chapitre 2 : La direction de la SARL

Au plan de l’organisation interne, elle est conçue comme une petite société de capitaux. Le pouvoir est conféré à l’assemblée des associés. Ce pouvoir souverain ne peut être exercé que de manière ponctuelle. En pratique, c’est le gérant qui dirige. Il a une liberté de manœuvre, et c’est à ce titre qu’il est contrôlé. Il est parfois nécessaire de nommer un. Dans les SARL de plus 50 salariés, le comité d’entreprise exerce là encore un certain contrôle. Il peut convoquer une assemblée, inscrire des sujets à l’ordre du jour … L’ expert de gestion

est présent dans la SARL.

Section 1 : Le statut du gérant § 1 : L’accès aux fonctions du gérant Le nombre de gérant peut être librement fixé par les statuts. Une cogérance est possible mais pas souhaitables. Art 223-18 al 4 Quand il y a plusieurs gérants, chacun à la plénitude des compétences et peut tout faire. Il n’y a pas d’organe collégial de typ e conseil de surveillance. Les gérants ne sont pas réunis dans un organe collégial. C’est un principe original, chacun peut engager la société dans tout type d’acte. Le système est peu pratiqué pour cette

raison, car on craint une divergence de vue. Les statuts peuvent préciser une répartition des compétences entre les gérants. Il existe quelques mécanismes de contrôle entre les gérants, mais assez limités. Les autres dirigeants peuvent se désolidarisé de l’action d’un gérant en avertissant le tiers en question. En cas de faute de gestion, les gérants opposants, car ils ont pris cette précaution, ne voient pas leur responsabilité engagée. Le gérant n’est pas nécessairement associé. Il est impérativement une personne physique, qui ne reçoit pas la

qualité de commerçant. Il est possible de coucher les exigences quant à la détermination du gérant dans les statuts. Dans les SARL, il n’y a pas de règle de non cumul du nombre de

gérance.

Il est désigné par les associés, représentant plus de la moitié des parts sociales. Si cette condition de majorité n’était pas atteinte, la nomination comme la révocation ne pouvait être

décidée par une deuxième réunion autorisée à nommer le gérant à la majorité des votes émis. Mais l’ordonnance du 25 Mars 2004 s’est penchée sur cette question, elle limite les blocages possibles et elle admet qu’une deuxième convocation ait lieu, et que la décision

soit prise à cette occasion à la majorité des votes émis, même si la majorité des parts sociales n’est pas présente. Il est donc possibl e de désigner un gérant par une décision de vote de quelques associés, même si ils sont minoritaires. Cette règle d’assouplissement peut être écartée par les statuts. C’est pareil en matière de révocation.

§ 2 : La rémunération du gérant Il n’y a pas de texte spécifique. Elle est déterminée par l’assemblée des associés. La

rémunération peut aussi être fixée dans une clause des statuts. Mais pour la faire évoluer, ce choix n’est pas très pertinent. Il s’emblerait selon la jurisprudence, selon la Cour d’ Aix, dans une décision du 30 Juin 2000, que la détermination n’est pas une convention réglementée. Cela signifie que si le gérant est associé, il peut prendre part au vote de sa rémunération 22319 (sous réserve d’un abus de bien social, d’une rémunération excessive). Arrêt LACROIX du 4 mai 2010 : la cours a décidé que la détermination de la rémunération du gérant d’une SARL par l’assemblée des associés ne procédant pas d’une convention, le


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gérant peut, s’il est associé prendre part au vote. à l’abus de biens sociaux.

Il faut faire attention à l’abus de majorité et

Il est fréquent qu’un gérant non rémunéré ou très peu peut demander la détermination

judiciaire de la rémunération.

§ 3 : La révocation du gérant, la cessation des fonctions de texte, le gérant peut alors être nommé pour 99 ans. La cour de cassation, dans un arrêt de 2005 a déclaré que le gérant ne peut exercer un droit de repentir. Concernant la révocation, il est révocable par les associés, dans les conditions de l’article 2 23-19 : Par Il n’y a pas

décision des associés représentant 50% des parts sociales. L’ordonnance admet qu’une

deuxième convocation ait lieu, et que la décision soit prise à cette occasion à la majorité des votes émis, même si la majorité des parts sociales n’est pas présente. Avant l’ordonnance, c’était une clause d’ordre public, aujourd’hui on donne plus de souplesse à la SARL, qui pourra par exemple instaurer une majorité plus forte, mais pas moins forte. Selon l’arrêt du 4 Mai 1993 de la Cour de Cassation, la théorie des incidents de séance semble applicable,

même si elle est délicate. Quand elle existe, elle est prévue par un texte, car elle déroge au principe de l’ordre du jour. La jurisprudence considère que cette théorie de l’incident de séance s’applique à la SARL. L’associé gérant n’es t pas exclu du vote concernant sa

révocation. Aucune disposition légale ne vient le priver de ce droit de vote. Il faut en conclure qu’un gérant, même égalitaire ou majoritaire prend part au vote et est de fait … irrévocable.

Le droit de la SARL prévoit une procédure de révocation judiciaire. On fait alors valoir le juste motif devant le juge, et c’est une décision de justice qui servira à révoquer un gérant

associé majoritaire.

La révocation demande l’existence d’un juste motif , en dehors de quoi la société devra verser des dommages et intérêt (art 223-25 al 2). C’est par exemple un acte de concurrence déloyale, une négligence, une inaptitude intellectuelle (ou physique), une incapacité juridique. En revanche, la perte de confiance des associés n’est pas un juste motif tant que la société est prospère. L’indemnisation pour révocation sans juste motif peut être prévue par une clause (cela ressemble alors à un parachute doré). De même, si il est révoqué dans des conditions abusives (humiliantes, vexatoires …), cela peut donner lieu à des dommages et intérêts. Par extension, l’application du principe de respect du contradictoire fait débat dans la SARL, mais la jurisprudence ne tranche pas pour les SARL. On peut s’aligner sur les SA, qui l’appliquent.

Le gérant peut démissionner, sans fournir aucun juste motif. Ce qui compte c’est qu’elle n’intervienne pas dans des circonstances qui pourraient nuire à la santé de l’entreprise (par exemple pendant la conclusion d’un contrat important). Une publicité doit être organisée, par une radiation du RCS. Si les statuts prévoient un terme, l’arrivée de ce terme entraîne la fin

de la gérance.

§ 4 : La question du cumul d’un contrat de travail Il peut vouloir bénéficier d’un contrat de travail pour bénéficier d’un statut plus protecteur, celui du salarié (et surtout bénéficier d’une assurance chômage). Dans une SARL, aucun texte n’interdit le cumul. Un salarié peut devenir gérant, tout comme un gérant peut devenir salarié. Mais il y a une large jurisprudence, qui pose des conditions strictes. Si ces

conditions ne sont pas présentes, le contrat de travail pourra être déclaré fictif.

D’abord, le contrat de travail doit correspondre à des fonctions salariées effectives, et donc pas de pure complaisance. Ensuite, il doit correspondre à un emploi distinct des fonctions de gérant, l’une ne doit pas absorber l’autre. Un indice consiste à prévoir deux rémunérations distinctes. Enfin, les fonctions salariées doivent être exercées ex ercées dans un lien de subordination.


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Le gérant ne peut cumuler que si il est subordonné. C’est ici que la jurisprudence est rigoureuse, elle considère qu’un gérant associé majoritaire n’est pas subordonné, alors qu’un minoritaire pourrait l’être. Cela démontre que le gérant, car associé majoritaire, peut s’auto désigner, s’auto rémunérer, se maintenir en fonction …

Un arrêt Cavrois de la Chambre Sociale du 7 Février 1979 considère qu’un associé gérant majoritaire (ou égalitaire) ne peut pas cumuler un contrat de travail. Cela vaut aussi si l’associé est associé unique d’une EURL. Le cumul peut tomber si le juge montre que la

subordination fait défaut (par exemple si les autres associés sont des proches parents). La sanction, c’est toujours la nullité du contrat de travail. Mais c’est différent si c’est un salarié

qui accède aux fonctions de gérant : la sanction devrait consister en la suspension du contrat de travail pendant l’exercice de la fonction de gérant. Si le contrat de travail est conclu pendant que le gérant est en fonction (un gérant qui devient salarié), on a à faire à une convention réglementée (procédure de l’article 223 -19).

9 juin 1999 cours de cass : suspension du contrat de travail.

§ 6 : Le statut fiscal et social du gérant Ce régime fiscal a longtemps été marqué par un distinction entre le gérant majoritaire et le gérant minoritaire (ce dernier étant traité avec faveur par le droit fiscal, et assimilé à un salarié, alors que le gérant majoritaire était associé à un travailleur indépendant). Une loi du 30 Décembre 1996 a atténué cette distinction artificielle. Les rémunérations des gérants minoritaires entre dans la catégorie fiscale des traitements et salaires, ce qui permet à l’intéressé de bénéficier d’un double avantage (déduction fiscale de 10%, et abattement de 20%). Le gérant majoritaire est assimilé à un salarié, de même que si il est égalitaire ou minoritaire. Le statut social : Seul l’associé minoritaire bénéficie des avantages réservés aux salariés (cotisants à la sécurité sociale, et bénéficiant du régime général de la sécurité sociale). Cependant, il existe une discrimination, car l’assurance chômage n’est pas accordée au

gérant en cette qualité. Il ne peut en bénéficier que si il est salarié, si il réussit à cumuler un contrat de travail. Quant au gérant majoritaire, il s’apparente à un travailleur indépendant. Il n’est pas affilié au régime de la sécurité sociale, et il doit personnellement cotiser à partir de ses revenus.

Section 2 : Les pouvoirs du gérant § 1 : Les pouvoirs dans l’ordre externe La directive du 9 Mars 1968 est à l’origine d’un article qui assure une protection des tiers contractants avec une SARL. La protection est la même que celle étudiée en matière de SA, et de pouvoirs conférés aux dirigeants de SA. C’est ce qu’on ap pelle le système du pouvoir légal . Selon ce système, le gérant a le pouvoir de prendre tout acte au nom de a société, et même au delà de l’objet social, et les clauses limitatives sont inopposables aux tiers. On

privilégie la protection des tiers. Mais le gérant ne peut pas empiéter sur les pouvoirs

conférés à l’assemblée, aux commissaires aux comptes … Par exemple, le gérant ne peut pas modifier les statuts, approuver les comptes … Le régime des cautions, des avals, des

garanties et découverts accordés par une société est réglementé dans les SA, mais pas dans les SARL. Le gérant peut accomplir ses actes seuls.

§ 2 : Les pouvoirs dans l’ordre interne


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Les pouvoirs sont déterminés par les statuts et la loi n’intervient que de manière supplétive. Les statuts vont par exemple instituer des systèmes d’autorisation, de communication. En cas de silence des statuts, on fait un renvoi à l’article 221 -4. Ce texte dispose que le gérant peut accomplir tous actes dans « l’intérêt social ». social ». L’intérêt de la société est une limite dans l’ordre interne. Le gérant a un droit original, le droit de mettre lui même les statuts en harmonie avec les dispositions impératives de la loi, ou du règlement en vertu de l’arti cle 223-

18.

§ 3 : Les conventions règlementées L’article 223-19 met en place un contrôle des conventions conclues entre la société et l’un de ses gérants ou l’un de ses associés, même minoritaire (peut importe le pourcentage détenu). Volonté de lutter contre les conflits d’intérêts. La procédure est la même que dans la

SA, alors que les organes sont différents.

Par principe aucune autorisation préalable n’est requise. Il existe cependant une exception pour laquelle il y aura autorisation préalable des associés, si la convention est passée par un gérant non associé et s’il n’y a pas de CAC. Dans tous les autres cas, il n’ y a pas d’autorisation préalable requise. Le contrôle est alors a posteriori.

La procédure : quand il existe un CAC, le gérant l’informe de l’existence de la convention en indiquant le nom du gérant ou de l’associé intéressé, l’objet, le prix… le CAC rédige un rapport à destination de l’Assemblée. l’Assemblée. S’il n’y a pas de CAC, le gérant établit lui même le rapport pour l’Assemblée. Il ne dénoncera donc rien… L’Assemblée statue sur ce rapport à la majorité des parts sociales. Le gérant ou l’associé intéressé ne prend pas part au vote au sein de l’Assemblée. Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets quand même. Les sanctions quand l’autorisation préalable est requise, ne sont pas précisées par la loi. On pourrait appliquer l’article 235 -1 qui prévoit la nullité des actes en cas de violation d’une disposition impérative. Mais la procédure des conventions règlementées est elle impérative ? Rien n’est dit clairement comme dans les SA.

Pour le cas des conventions non approuvées, elles ne sont pas déclarées nulles, elles produisent tous leurs effets. Les personnes intéressées doivent réparer le dommage causé à la société, c’est l’unique sanction. Dans l’EURL il faut distinguer selon que le gérant est en même temps associé unique ou pas. Quand le gérant est l’associé unique, il est mentionné dans un « registre des décisions » la convention. Il doit rédiger ce qu’il a fait. Si ce n’est pas l’associé unique, une protection renforcée de l’associé unique se justifie : la convention doit faire l’objet d’une approbation de l’associé unique avant de pouvoir être conclue

§ 4 : Les conventions courantes Contrairement au droit de la S A, il n’existe aucune forme de communication de ces conventions. Elles sont donc libres.

§ 5 : Les conventions interdites La nullité absolue vise les avals, garanties… sauf quand elles sont accordées à un associé

personne morale. Les conventions avec une personne morale ne sont pas interdites mais on appliquera quand même la procédure de convention règlementée.

§ 6 : La responsabilité du gérant


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Elle n’est précisée par aucun texte spécifique. Le régime de l’action est déterminé par renvoi au droit commun de la responsabilité des dirigeants sociaux. Le texte à appliquer est l’article 223-22 mais il est incomplet. On applique l’action sociale de droit commun, l’action individuelle. L’action en responsabilité se prescrit par 3 ans. Aucun accord approuvant la gestion antérieure ou aucune clause des statuts ne peut empêcher l’exercice de l’action en responsabilité. L’action est individuelle ou solidaire (notamment si les co-gérants ont chacun participé à la commission de l’infraction). Pour la responsabilité pénale on a l’abus de biens

sociaux (art. 221-3 4°).

La notion de gérant de fait est également retenue pour l’EURL, la JP cherche à le remettre en

cause.


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Chapitre 3 : Les associés dans la SARL

Les associés de la SARL n’ont pas la qualité de commerçant. Les conditions sont les mêmes

que pour la SA. Un incapable peut devenir associé. Les mêmes droits et obligations sont attribuées à chaque associé.

Section 1 : La participation aux décisions collectives Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et d’y voter. Article 223 -28 al. 5. Une participation suppose d’être éclairé.

§ 1 : Le droit d’information A toute époque tout associé peut prendre connaissance au siège de certains documents. C’est une information quérable. Quand la société est en difficulté, tout associé peut poser par écrit des questions au gérant deux fois par an, c’est le droit d’alerte (art. 233-36). Avant toute consultation des associés dans les 15 jours qui précèdent l’Assemblée, donne lieu à l’envoi au domicile de chacun de certains documents (décret de 1967). Il peut à compter de la

réception des documents poser des questions au gérant, auxquelles le gérant devra répondre au cours de l’Assemblée. Il peut demander une expertise de gestion, non modifiée par la loi NRE. Une information permanente existe.

§ 2 : Le droit de participation aux décisions collectives Il existe 2 modalités d ’obtention d’avis des associés : ils peuvent être convoqués par voie d’Assemblée, par voie de consultation écrite (dans ce cas, il est possible de les consulter par la ratification unanime d’un acte). Ces modalités n’ont de sens qu’en cas de pluralité d’associé. Dans le cas d’un associé unique, il faut un registre de décision u niquement. Le 08/03

formalisme existe donc quand même pour les sociétés unipersonnelles.

1 – La consultation des associés par voie d’assemblée : le principe

L'article 223-271 dispose que les décisions sont prises en principe en assemblée, qui se réunit au moins une fois par an. Il s'agit d'approuver les comptes de l'exercice ( comme pour la SA ). L'approbation des comptes sociaux se fait nécessairement par voie d'assemblée. Un formalisme existe aussi dans la SARL, même si moindre que dans la SA (formalisme qui est absent dans la SAS). Quant à la convocation de l'assemblée, elle est faite prioritairement par le gérant. A défaut, c'est au CAC, lorsqu'il y en a un qu'il revient de la convoquer. S'il y en a pas, c'est aux associés eux-mêmes de convoquer l'assemblée, car tout associé, quel que soit le nombre de parts qu'il détient, peut demander judiciairement la nomination d'un commissaire ad hoc. L'inertie du gérant peut donc être facilement vaincue. Depuis l'ordonnance du 25 mars 2004, de simplification du droit des sociétés, l'assem blée ne peut se tenir avant l'expiration d'un délai de 15 jours pour la communication des documents. Un associé peut se faire représenter dans l'assemblée par son conjoint ou par un autre associé ou encore par un tiers non associé, mais à la condition que le statut l'autorise.


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Concernant le vote, l'article 223-28, alinéa 1er dispose qu'une part sociale donne droit à une voix. Toute clause contraire est réputée non écrite. Un droit de vote multiple est impossible, à la différence de la SA où on admet un vote double au bénéfice des associés fidèles. De même, des parts sociales sans droit de vote ne peuvent être créées. Le texte prend en compte les parts sociales et non pas une référence au capital. Les parts d'industrie ne participent pas dans la composition du capital. Or, un apporteur en industrie est détenteur de parts sociales et a le droit de voter même si son apport ne participe pas du capital social. Conditions de majorité : décisions ordinaires ou extra-ordinaires même si la loi ne distingue

pas entre AO et AEO. Pour la modification des statuts, par exemple, la décision est extraordinaire. Pour les décisions ordinaires, il s'agit des décisions qui ne modifient pas les statuts, qui ne changent pas la nationalité de la société et qui n'importe pas l'agrément de nouveaux associés. Hormis ces cas, tous les autres décisions sont extra-ordinaires.

Le principe est que la décision est prise par les associés détenant plus de la moitié des parts sociales. Cette majorité simple peut être mise en échec, par exemple, par l'absentéisme des associés. Dans ce cas, une seconde consultation a lieu, sauf clause contraire des statuts. Dans ce cas, les décisions seront prises à la moitié des votes exprimés, donc des associés présents. Quant aux décisions extra-ordinaires, celles qui modifient les statuts, par exemple, le principe est que les modifications statutaire sont décidées par les associés représentant au moins les trois-quarts des parts sociales. Tant que ce seuil n'est pas atteint la décision ne peut être prise. Tout majorité plus élevée sera réputée non écrite. C'est donc une majorité renforcée mais stable ( 223-30-2 ). Il s'agit aussi d'une règle de quorum (trois-quarts), mais il n'y a pas de quorum dégressif comme dans la SA. Des majorités renforcées existent concernant d'autres décisions. Il possible de : changer la nationalité de la société à l'unanimité seulement ; augmenter les engagements des associés à l'unanimité ; d'agréer les cessions des parts sociales à des tiers à la majorité des associés représentant la moitié des parts ( double majorité ). A l'inverse, il existe des décisions qui supportent une majorité allégée comme la convocation d'un gérant statutaire, dont le nom est invoqué dans les statuts, à la moitié des parts sociales, quand bien même il s'agit bien de la modification des statuts ; la transformation de la SARL en SA à la moitié des parts sociales, à condition que l'actif net excède 750 000 Euros, et ce quant bien ce serait la modification des statuts. 2 - Consultation par voie écrite : l'exception

Cette consultation n'est possible que si les statuts le permettent. Les associés pourront alors être consultés par voie écrite ou par voie d'un acte signé, par la ratification à l'unanimité d'un acte. Ce qui est impossible dans les SA. L'avantage est la souplesse. L'inconvénient est qu'il n'y a pas de discussion – l'aspect démocratique est tenu en échec. Ce mode de consultation ne peut suppléer l'assemblée annuelle lorsqu'il s'agit des comptes de l'exercice. Il faut un débat pour approuver la gestion de la société. On ne peut consulter par écrit les associés sur les question qui relèvent de l'examen de la gestion accomplie au cours d'un exercice. En revanche, ce mode de consultation est parfaitement possible concernant les conventions réglementées. De même, la nomination ou la révocation du gérant. De plus, les associés ne peuvent être consultés par écrit que sur les décisions sur lesquelles les statuts ont prévu ce mode de consultation . Seul le gérant pourrait procéder à une consultation écrite. Le texte ne semble pas reconnaître cette faculté au CAC ni même au mandataire ad hoc mais seulement au gérant. En outre, la réunion d'une assemblée est de droit. Elle redevient impérative lorsqu'elle est réclamée par un ou plusieurs associés représentant au moins un certain pourcentage. Il suffit que les Droit – 3e année – Droit des sociétés

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associés réclament un débat, une assemblée, pour qu'elle redevienne impérative. Concernant la consultation par écrit, il y a des délais. Les associés doivent communiquer leur réponse par écrit dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception du projet. Les conditions de majorité sont les mêmes que pour les décisions prises en assemblée. Ainsi, une réponse positive émanant d'un associé à lui seul majoritaire suf fit. La constitution d'archives est nécessaire pour conserver le consentement des associés.

Section 2 : La cession des parts sociales Le capital social d'une SARL est divisé en parts sociales non négociables. Ce sont des droits sociaux qui ne se négocient pas selon le mode simplifié du virement de compte à compte. Il y a interdiction d'émettre des valeurs mobilières à peine de nullité, voire de sanction pénale. En principe, ces parts sociales se transmettent comme des créances. De plus, la loi requiert un agrém ent de la société pour la cession des parts sociales. C'est l'intuitu personae qui le veut. Le caractère fermé de la SARL mérite d'être nuancé : sauf stipulation contraire des statuts, les parts sociales sont librement cessibles entre associés et même en cas de cession à un ascendant ou descendant de l'associé. Mais aussi librement cessibles par voie successorale ou liquidation entre époux. Sauf si les statut demandent un agrément. Ce qui démontre que la SARL est bien une société hybride.

§ 1 : La cession de parts sociales entre associés

La cession de parts entre associés est libre (223-16). Le caractère fermé de la société n'est atteint ici. Cependant, les statuts peuvent toujours décider de soumettre une telle cession à un agrément. L'intérêt est de pouvoir contrôler, de maintenir le contrôle de la répartition de l'équilibre de participation entre associés, de contrôler la répartition du capital entre les membres et éviter des basculements de majorité. Mais le cédant ne peut demeurer prisonnier des ses parts sociales. Ainsi, les associés ont l'obligation d'acheter ou de faire acheter les parts du cédant dans les conditions de l'article 223-14. Or, ce texte gouverne la cession à des tiers. Cet agrément statutaire renvoie aux règles mises en place dans le cadre de la procédure d'agrément légal. Or, la loi règlemente la cession à des tiers. En cas de cession entraînant la réunion de toutes les parts dans une seule main, la SARL sera reconverti en URLR de plein droit. Il n'y a pas d'obligation de restituer le nombre d'associés. L'URLR est une forme de SARL dégénérée .

§ 2 : La cession de parts sociales a des conjoints, ascendants ou descendants En principe, ce type de cession n'est pas considérée comme portant atteinte à l'intuitu personae . À l'inverse de la société en nom collectif, prototype de société de personnes, la SARL n'est pas dissoute par le décès de l'un de ses associés , fut-il unique. Et ce, car les parts sociales sont transmises automatiquement aux héritiers. C'est une avantage de la SARL sur des commerçants. Cependant, il est possible d'y insérer une clause d'agrément et imposer les mêmes conditions pour que les cessions à des tiers . Les cessions à des tiers sont prises à la majorité des associés représentant la moitié des parts sociales. Les statuts peuvent décider de soumettre ces cession de nature familiale aux Droit – 3e année – Droit des sociétés

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mêmes règles que celles appliquées aux tiers. Une obligation de rachat des parts détenues par les héritiers s'impose en cas de refus d'agrément . Pour autant, cet agrément ne peut être organisé lorsque le cessionnaire est déjà associé (ascendant, descendant ou conjoint). de sorte qu'il est impossible d'empêcher qu'un proche parent en ligne directe du cédant accroisse sa participation dès l'instant où il est déjà associé.

§ 3 : Les cessions à des tiers L’article 223-14 dispose que les parts sociales ne peuvent être cédés à des tiers étrangers à

la société qu'à condition que la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales l'approuve. Cette restriction est due au intuitu personae .

Avant l'ordonnance de mars 2004, la règle était celle de la majorité des associés représentant au moins les trois-quarts des parts sociales. C'était une disposition d'ordre public. La règle est désormais assouplie. On libéralise la SARL et de plus, cette règle n'est plus d'ordre public aujourd'hui, de sorte qu'elle peut être aménagée. La loi devient donc supplétive. L'intérêt est de protéger l'intuitu personae . La cession à un tiers est soumise à une procédure particulière d'agrément par le texte. Le but est le même que dans la SA (228-23) : concilier le caractère fermé de la SARL avec le droit pour tout associé de ne pas demeurer prisonnier de ses parts sociales. Et ceci combiné à la préservation de l'intuitu personae. Le cédant doit indiquer le nom du cessionnaire, le nombre de parts et le prix. Ce projet doit être présenté à la société, au gérant, mais aussi, d'après une règle jurisprudentielle, à chaque associé. Dans la forme d'un acte d'huissier une lettre recommandée A/R. Et ce, sous peine de nullité (11 février 1992 : obligation de notification aux associés sous peine de nullité). Le gérant doit ensuite réunir l'assemblée des associés pour qu'elle se prononce sur l'agrément, dans le huit jours de la réception du projet. Mais la consultation par écrit est possible, donc la réunion d'une assemblée n'est pas impérative. Le cédant prend part au vote. En cas de silence garde par les associés pendant les trois mois à compter de la dernière notification prévue, ce silence vaut acceptation de la cession : il y a agrément automatique. En cas de refus des associés d'agréer le cédant est néanmoins assuré de quitter la société. La loi prévoit une obligation de rachat des ses parts sociales. D'abord, sont tenus de l'achat les associés, ensuite les tiers agrées et finalement la société elle-même (mais la société devra alors réduire son capital). si la société rachète des parts, il faut tout de même l'accord du cédant. S'il y a un conflit sur le prix des parts, on a recours à un expert. L'achat doit intervenir dans les trois mois en cas de refus d'agrément. Sinon, l'agrément est réputé acquis et le tiers deviendra associé. Le cédant peut renoncer à la cession en cas de refus d'agrément. Mais, il n'est pas sûr que le droit de repentir puisse jouer en cas de contestation de prix de rachat fixé par l'expert. Il semblerait que le cédant ne puisse pas renoncer pour la jurisprudence. La jurisprudence estime que la vente est parfaite dès qu'il y a accord entre les parties sur le principe de la cession. Or, ayant accepté le recours à un expert, le cédant a manifesté son accord sur le

principe de la cession. On ne retrouve pas cette règle dans la SA.

Cette obligation de rachat, propre à la SARL, ne s'impose que si le cédant détient ses parts depuis au moins deux ans. La raison en est sans doute pour éviter la spéculation.

§ 4 : Le formalisme de la cession des parts sociales


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Les parts sociales sont des titres non négociables. Bien qu'elles soient des meubles incorporels elles ne peuvent pas faire l'objet de toutes les opérations de ceux-ci. La cession est soumise au droit de la vente, de sorte que l'accord des parties sur la chose et le prix suffit pour opérer le transfert de propriété. C'est l'inscription en compte, pour les actions, qui opèrent le transfert de propriété. Pour les partis sociales, l'accord suffit pour que le transfert soit opéré. La cession doit être constatée par un écrit. Il faut passer par la procédure d'agrément lorsque la loi ou les statuts le prévoient. Il faut que la cession soit opposable à la société et aux tiers.

Section 3 : La dissolution de la SARL Causes du droit commun : 1844-7 du Code civil. Causes propres à la SARL : lorsque le nombre maximal des associés est dépassé (100), la forme doit changer sous peine de dissolution. La société a un an pour régulariser. Ensuite, lorsque le capital social est inférieur au minimum statutaire (nota : il n'y a pas de minimum légal). enfin, si à la suite de pertes les capitaux propres de la société, l'actif, devient inférieur du montant du capital social, la richesse de la société étant entamée, une obligation de récapitalisation s'impose sous peine de dissolution. Les conséquences de la dissolution diffèrent selon qu'il s'agit d'une EURL ou d'une SARL. La dissolution entraîne liquidation lorsque l'associé unique est une personne physique. Alors que la dissolution entraîne trans mission universelle du patrimoine lorsque l'associé unique est une personne morale.


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TITRE III : LES SOCIETES DE PERSONNES

Ce sont les sociétés en nom collectif (SNC), les sociétés en commandite simple (SCS) et la société civile (de droit commun). Ces sociétés présentent quatre caractéristiques. -

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La responsabilité des associés n'est pas limitée au montant des apports qu'ils ont effectués. Ainsi, leur patrimoine est exposé aux aléas de l'entreprise, mais de manière subsidiaire car c'est la société que supporte les dettes sociales en premier lieu. Ces sociétés sont constituées en tenant compte du caractère des membres. L'intuitu personae règne au point que la survie même de ces sociétés dépend en partie du maintien des qualités personnelles de chaque associé. Le législateur ne fixe pas le nombre maximal d'associés. Ce qui s'explique par le fait qu'elles ne rassemblent pas beaucoup d'associés. Ces sociétés de personnes bénéficient d'une certaine simplicité de fonctionnement. Cette souplesse s'explique par la responsabilité illimitée des membres. Ces sociétés sont appréciées pour leur « transparence fiscale ». En effet, les déficits sociaux remontent dans le patrimoine des associés et s'imputent sur les autres revenus des associés. Le déficit vient donc en réduction des revenus de ces associés. Les déficits sont donc une source de réduction fiscale pour les associés qui paieront ainsi moins d'impôts. C'est une source d'économie. Ce qui explique que bon nombre de filiales dans les groupes sont des sociétés de personnes : source d'économie fiscale – le déficit remonte jusqu'à la mère. Cette transparence fiscale est particulièrement intéressante dans les groupes.

Le principe est que l'indépendance juridique des sociétés groupées vaut aussi en matière fiscale. La personnalité fiscale n'est pas reconnue. De sorte que si on ne choisit pas la SNC, chaque société est imposée sur ses revenus : il n'y a pas de compensation dans les groupes. Le cloisonnement est juridique est fiscal. Or, le choix pour une société de personnes permet de contourner cette règle. Le résultat consolidé pourra être imposé à l'ensemble du groupe, soulageant ainsi l'imposition de la société mère. Depuis une loi de finances de 1988, le législateur a permis exceptionnellement l'application de l'intégration fiscale aux filiales, quelle que soit leur forme. Ce régime est néanmoins soumis à une condition : il faut que la société mère détienne au moins 95% du capital de la filiale, quelle que soit sa forme. Dans ce cas, il est autorisé à établir une déclaration de l'ensemble des revenus, du résultat, du groupe en compensant les bénéfices et les déficits. L'imposition se fait globalement, les déficits remontent jusqu'à la mère qui détient à 95% le capital des filiales. Dans le cas ou la filiale est une SNC, c'est la spécificité de la SNC qui fera que le déficit remonte. Pour les autres formes, c'est le mécanisme de l'intégration fiscale qui joue. Cet intérêt fiscal est contre-balancé par le risque de la responsabilité illimitée. La mère risque de supporter les déficit de la filiale.


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Chapitre Unique : La société en nom collectif

La dénomination SNC s'explique par l'apparition des noms des associés dans le nom social, indiquant aux tiers qu'ils s'engagent avec la société. Mais la loi admet les noms fantaisies, à condition que la mention « société en nom collectif » apparaisse pour indiquer aux tiers l'engagement des associés. Les sociétés à risques limités peuvent faire apparaître leur nom. Ce n'est véritablement une indication. L'article 221-1, alinéa 1 indique que les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. C'est la caractéristique fondamentale de cette forme originale de société (originale car rigoureuse). Cette obligation indéfinie et solidaire au passif est la caractéristique fondamentale de cette société. Cette obligation la distingue des autres sociétés commerciales, mais aussi des sociétés civiles où l'obligation aux actifs des associés est conjointe. Malgré cette responsabilité illimitée il est certain que la SNC est dotée de la personnalité morale, de sorte qu'elle doit supporter les conséquences de ses engagements à partit de son patrimoine. Cette personnalité morale est acquise avec l'immatriculation au RCS. Cette personnalité protège les associés car c'est la société qui est tenue prioritairement des dettes et non les associés. Mais ils sont subsidiairement tenus des dettes. Ce n'est qu'après avoir mis en demeure la société que les associés pourront être appelés à répondre de la dette. Si la société ne paye pas dans un délai de huit jours à compter de la mise en demeure, les créanciers pourront demander le paiement de la dette aux associés . En aucun cas les créanciers ne pourront demander le paiement de l'intégralité de la dette aux associés sans avoir mis en demeure la société. Ce n'est donc pas un écran : l'écran se fait voile. Les règles de la SNC reposent sur la responsabilité illimitée des associés : le très fort intuitu personae, car chaque associé est gérant et chaque associé peut engager la société au nom de tous. Ainsi, la confiance doit être présente ; de même, le caractère très ferme de la société, les cessions entre associés (objet d'un agrément à l'unanimité) ; de même, il n'y a pas de capital social minimal imposé par la loi (le patrimoine des associés sert de gage) ; la stabilité du gérant ... Malgré ce régime rigoureux, la SNC présente des avantages. Par exemple, la transparence fiscale, la simplicité de constitution, la souplesse de fonctionnement, le contrôle très stricte des cessions de parts ...

Section 1 : La situation des associés La situation des associés est rigoureuse : ils sont tous responsables de manière illimitée des dettes sociales, tous sont commerçants, tous sont gérants et peuvent engager la société par leurs actes (et subsidiairement les associés). Le nombre des associés est ainsi nécessairement faible. Ce sont des sociétés présentant très souvent un caractère familial. La situation des associés se caractérise par trois traits : §1, §2 et §3.

§ 1 : La qualité de commerçant des associés


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Tous les associés reçoivent de plein droit la qualité de commerçant, bien qu'il ne soit pas personnellement immatriculé dans le RCS. Il résulte de ce statut que l'accès à la qualité d'associé en nom collectif suppose que le prétendant remplisse l'ensemble de conditions légales pour l'obtention de la qualité de commerçant comme la capacité légale. De sorte qu'un mineur, émancipé ou pas, ou un majeur protégé, sous tutelle ou

curatelle, ne peuvent faire partie d'une telle société. C'est l'inverse pour la SA et la SARL. Ce qui pose un problème majeur lorsque les héritiers d'une SNC sont des mineurs . Dans ce cas, une transformation de la SNC doit intervenir : on la transforme en commandite simple et les héritiers mineurs auront la qualité de commanditaires (car les commandités ont la qualité de commerçant et les commanditaires non). Idem en cas d'interdiction d'exercice de la profession commercial, pour les étrangers (qui doivent détenir une carte de commerçant étranger pour pouvoir prétende au statut d'associé en nom collectif). En cas de procédure de faillite, la procédure ouverte contre la SNC peut être automatiquement ouverte, s'étend de plein droit à tous les associés en raison de leur seule qualité de commerçant (624-1 du Code de commerce).

§ 2 : La responsabilité indéfinie et solidaire

Principe d'ordre public : article 221-1 du Code de commerce = responsabilité illimité et solidaire de l'associé. Ce principe ne peut être allégé. Cependant, il se peut qu'un créancier par accord avec un associé renonce à cette garantie, mais il faut obtenir l'accord du créancier. La SNC se distingue de la société civile car dans celle-ci la responsabilité est conjointe.

Dans les SNC les associés sont solidaires entre eux, et non de la personne morale. Ce qui signifie que la société, quoi qu'il arrive, est toujours le débiteur premier et dernier. Premier parce que les créancier doivent d'abord s'adresser à elle, et aux associés après. Et dernier car les associés peuvent se tourner contre la société pour récupérer le montant des dettes qu'ils ont payé. Cette responsabilité est aussi u n avantage car elle facilite l'obtention de crédits : la responsabilité illimitée solidaire est un gage pour les créanciers. La contribution aux pertes doit être distinguée de l'obligation aux dettes. La première concerne les associés : chacun contribue aux dettes. Le législateur n'a jamais eu besoin d'imposer un capital légal minimal. Ce qui la responsabilité illimitée et solidaire explique : elle constitue le gage. En vertu de l'article 1832 du Code civil toute société doit être constituée par des apports. Ces apports, en numéraire ou nature, constituent le capital. On peut même considérer que dans une SNC seuls les apports en industrie suffisent. Mais c'est une hypothèse d'école. Seules les dettes sociales sont garanties et entraînent une responsabilité solidaire et non pas les dettes personnelles. Les dettes sociales sont celles contractées par un gérant en fonction de ses pouvoirs. De même, il se peut qu'une dette sociale soit éteinte. Les associés bénéficieront de cette extinction. Par exemple, si la société est en faillite, les créanciers doivent, pendant un délai, déclarer les créances. Or, si la créance n'est pas déclarée dans ce délai la dette est éteinte. La mise en œuvre de l'obligation aux dettes sociales : il faut avoir mis en demeure la société, et dès l'instant où cette mise en demeure est restée infructueuse, avant de

poursuivre les associés en paiement des dettes (délai de huit jours). Cette obligation des associés en nom collectif est plus rigoureuse que celle des associés civils. En effet, l'article 1858 du Code civil dispose que les créanciers ne peuvent poursuivre les associés qu'après que la société civile ait été préalablement et vainement poursuivie. Ce qui signifie que toutes les voies soient épuisées et que les créanciers soient munis d'un titre exécutoire pour qu'ils puissent se tourner contre la société civile.


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Enfin, l'associé en nom qui a dû payer l'intégralité de la dette sociale dispose d'un recours subrogatoire pour se retourner contre l'associé ensuite. Cependant, l'associé qui a payé pour le tout va se retourner contre chacun des co-associés pour la part de chacun. Il ne bénéficie pas lui-même de la solidarité : il se retourne contre chacun pour sa part (la part est déterminée par les statuts, sous réserve des clauses léonines, ou par la loi de manière supplétive) respective. L'incidence des changements survenus dans la société : L'associé qui entre dans une

SNC au cours de la vie sociale répond indéfiniment et solidairement des dettes existantes avant même son arrivée. C'est la sécurité des tiers qui prime et qui explique cette règle . L'associé qui quitte le groupement en cours de vie sociale ne se trouve pas automatiquement libéré de toutes les dettes, en tout cas il ne se trouve pas libéré de son obligation aux dettes sociales. Il est tenu de toutes les dettes nées avant son départ , quand bien même le paiement serait réclamé au moment où il n'a plus la qualité d'associé. S'agissant des dettes sociales postérieures à son départ, son engagement cesse au jours de la publication au RCS du départ de l'associé (on protège les tiers). Cour de cassation, 10 décembre 1996 : l'associé est tenu des dettes quand bien même il aurait déposé l'acte de départ au RCS et que le greffier ait oublié de publier l'acte. Seule la publication compte.

A la différence de la société civile, peu importe la date d'exigibilité de la dette . Ce qui compte est la datte de naissance de la dette, même si elle n'est exigible qu'après le départ. L'associé doit supporter toutes les dettes arrivées à échéance et n'a pas à supporter les dettes arrivées à échéance après son départ dans la société civile. La dissolution, ni la transformation, de la SNC ne peut être faite pour échapper aux dettes. En effet, la prescription extinctive des dettes, cinq ans, seule peut faire cesser les dettes.

§ 3 : La prépondérance des qualités personnelles des associés Les qualités personnelles des associés jouent un rôle très important tout au long de la vie sociale. Elle a une incidence sur la vie et la survie même de ces sociétés. 1 - Le régime de cession des parts sociales

Les parts sociales des SNC ne peuvent être représentées par des titres négociables qui obéissent au principe de la libre négociabilité. Ces parts ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés, toute clause contraire étant réputées non écrites. L'exigence d'un agrément unanime vaut pour toutes les cessions, entre associés ou à des tiers. Aucune clause contraire n'est possible. Il en résulte que l'associé en nom collectif ne sorte que difficilement de la société. Il n'y a pas d'obligation de rachat de la part de la société ou des associés. Il peut rester prisonnier de ses titres. L'associé en nom collectif n'a pas non plus un droit de retrait (c'est-à-dire un droit de partir même lorsqu'on n'a pas trouvé d'acquéreur). Ce droit de retrait est reconnu pour la société civile. La seule possibilité de perte de la qualité d'associé serait de demander la dissolution judiciaire de la société. Mais il faut faire valoir un juste motif. Reste une solution : contracter une convention de croupier, c'est-à-dire un accord par lequel un associé consent à partager les droits sociaux avec un tiers qui voulait bien devenir associé mais qui n'a pas été admis dans le cercle des associés. Ce tiers disposera alors de droits sociaux, en particulier de droits aux bénéfices. 2 - La considération de la personne et la survie de la société


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L'originalité de la SNC est de prévoir, outre les causes de dissolution du droit commun, des causes spécifiques, liées à certains événements affectant la situation des associés . Ainsi en est-il du décès d'un associé : la société prend fin par le décès de l'un des associés ( 221-15 ). Or, en stipulant une clause de continuation. Cette clause peut prévoir la continuation de la société les survivants et avec les héritiers de l'associé décédé ; ou encore la continuation avec certains héritiers, mais pas tous ; ou encore la continuation avec les seules associés survivants. De même, la survenance d'une incapacité, d'une incompatibilité, d'une interdiction légale attachée à certaines contraventions pénales, u ne liquidation judiciaire de l'associé... tout cela rejaillit sur la vie et la survie de la société. Ces causes visent l'élimination d'un associé. C'est un circonstance exceptionnelle en droit des sociétés, qu'on ne retrouve que dans les sociétés de personnes. Les statuts peuvent aménager cette rigueur, et prévoir une clause de continuation. En l'absence d'une telle clause, une continuation pourrait même avoir lieu, par une décision prise à l'unanimité des associés. Même la révocation d'un gérant associé statutaire rejaillit sur la vie de la société. Une clause statutaire ou une clause prise à l'unanimité peut écarter cette cause de dissolution. 15/03

Section 2 : L’organisation interne de la SNC Cette organisation s’articule autour des associés. Tous les associés jouent un rôle considérable et supportent une responsabilité lourde. Ils peuvent être rassemblés en assemblée. Les associés sont gérants. Un comm issaire aux comptes peut s’y trouver, la loi l’impose si 2 des 3 seuils chiffr és pour la SARL sont atteint. Cf Art 221-3. Le commissaire peut aussi être nommé par décision de justice, à la demande d’un associé. Il peut y avoir un comité d’entreprise si la société emploie plus de 50 salariés, qui est doté de prérogatives non

négligeables. Un expert de gestion ne peut pas être nommé. Cette expertise se retrouve que dans les SA et les SARL. Reste l’expertise de l’article 145 du NCPC, qui permet de faire appel à un expert en cas d’opération suspecte.

§ 1 : Le droit de participation aux affaires sociales Tous les associés prennent toutes les décisions engageant la société pour les domaines qui ne relèvent pas de la compétence du gérant. Ce qui excède la compétence du gérant est pris à l’unanimité des associés. associés. C’est une sorte de compé tence générale de principe affirmée. Les associés participent aux décisions par deux modalités : il se réunissent en assemblée (parfois obligatoirement par exemple pour l’approbation annuelle des comptes). Un associé peut demander qu’une assemblée soit ten ue, et on ne pourra pas passer outre. Les statuts peuvent prévoir un autre mode de consultation qu’est la consultation écrite (art

221-6 al.1 le permet).

En principe, les décisions sont prises à l’unanimité des associés, en plus le vote se fait par tête et on se moque du nombre de part. Il n’y a pas de différence selon que la modification

entraîne modification des statuts ou pas. Cela risque de créer des blocages (on peut faire appel à la théorie de l’abus de droit de vote). Les statuts pourront assouplir les modes de votation en autorisant la prise de décisions à la majorité. Les statuts doivent aussi lister les décisions qui peuvent être prises à la majorité.

De même, les statuts peuvent prévoir une majorité en fonction des parts détenues. On peut passer outre la règle du vote par tête. Parfois ce sont les textes qui contiennent une condition de majorité. C’est le cas dans la révocation du gérant non associé. L’article 221-12 al.3 prévoit qu’il sera révoqué à la majorité simple.

§ 2 : La gérance


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A – La désignation du gérant

En vertu de l’article 221-3, tous les associés sont gérants. On a d’emblée une casquette de gérant. Il n’est pas nécessaire de désigner un gérant. Cependant, dans la pratique, il est plus prudent de désigner un, voire deux gérants pour éviter que tous puissent engager la société, et les autres associés. Le gérant est souvent un associé, même si la loi permet la désignation de tiers. Aucune condition d’accès n’est réglementée. Il n’y a pas de limitation pour la désignation du gérant, ni de restriction dans le cumul des postes. Il n’y a pas de

réglementation en matière de cumul avec le contrat de travail. Les règles générales du droit du travail s’appliquent. Il n’y a pas de contrôle des conventions réglementées et courantes, il n’y a pas de

conventions interdites. Une personne morale peut être nommée en qualité de gérant, et dans

ce cas l’article 221 -3 al.2 dispose que ses dirigeants encourent les mêmes responsabilités pénales que si ils étaient responsables en nom propre. Si un associé ou un tiers est désigné

spécifiquement, elle doit être portée à la connaissance des tiers. La nomination se fait à

l’unanimité. Les statuts peuvent prévoir un assouplissement. Le nom du gérant n’est pas

nécessairement indiqué dans les statuts.

Concernant la cessation des fonctions, l’article de base est 221 -12 du code de commerce. C’est une réglementation complexe, surtout si on compare cette situation avec la révocation

de SARL qui se fait à la majorité simple. De façon logique, les associés sont détenteurs du pouvoir de révocation, ce sont eux qui révoquent. Les conditions de majorité varient selon

que le gérant est nommé dans les statuts ou non, et selon qu’il est associé ou non. C’est une

révocation pour juste motif, à défaut de quoi elle donne lieu à des dommages et intérêts.

La révocation du gérant statutaire et associé est décidée à l’unanimité des autres associés. La révocation du gérant statutaire peut entraîner la dissolution de la société sauf clause de continuation ou décision expresse de continuation des associés. La révocation de l’associé gérant non statutaire (qui apparaît quand même au RCS) a lieu dans les conditions prévues par les statuts , ou à défaut à l’unanimité des associés. Il n’y a pas en ce cas de risque de dissolution. Enfin, la révocation du gérant non associé, et non statutaire se fait là encore dans les conditions statutaires, ou à défaut dans une décision prise à la majorité. B – Le pouvoir du gérant 1 – Les pouvoirs dans l’ordre interne Il peut prendre tout acte de gestion dans l’intérêt de la société. On retrouve l’intérêt social. La

notion d’acte de gestion englobe tous les actes accomplis par un gérant, que ce soit un acte d’administration ou un acte de disposition. La notion d’intérêt social interpelle, mais ça n’est pas l’objet social. Un acte contraire à l’intérêt social équivaut à une faute de gestion et

engage la responsabilité du gérant. Des dispositions statutaires peuvent limiter les prérogatives du gérant. Ils peuvent contenir des clauses restrictives. Par exemple en demandant une autorisation préalable des associés pour des questions particulières. La violation de ces clauses constitue un excès de pouvoir et donc une faute du gérant, qui sera génératrice des responsabilités et justificative d’un juste motif de révocation. En se basant sur le droit commun des sociétés, la prescription est de 30 ans alors qu’elle est de 3 ans en responsabilité civile. Concernant les cautionnements accordés par la société elle même via ses représentants pour garantir une dette personnelle d’un associé (fréquent dans la pratique) : aucune réglementation spécifique existe, et la jurisprudence a du faire œuvre créatrice. On a

longtemps considéré qu’une société ne pouvait pas garantir cela quand cet acte n’entrait pas dans son objet social – Ch. Com. – 26 Janvier 1993. Cette solution se fondait sur l’idée qu’une société n’a pas pour objet de faire crédit à ses associés. Cependant, la Ch. Com - 18 Mars 2003, valide le cautionnement par la SNC des prêts consentis par ses associés. Une


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double condition est posée : il faut l’accord unanime des associés, et il ne doit pas être contraire à l’intérêt social. Quand un associé est tenu personnellement du passif, il n’est pas

choquant que par voie de réciprocité il puisse à son tour bénéficier du soutient de la société. On société est alors débiteur solidaire, et débiteur cautionné. 2 – Les pouvoirs dans l’ordre externe

Dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social. Si l’acte est en dehors de l’objet social, la société n’est pas engagée. Si un gérant excède ses pouvoirs et contracte, la société n’est pas engagée et c’est le gérant qui va l’être.

Il va supporter les engagements vis à vis des tiers et assumera les conséquences. Les tiers vont donc devoir vérifier quelle est la nature de l’objet social. Un acte conforme à l’objet social, mais contraire à l’intérêt : la société demeure engagée.

Fréquemment, il existe des clauses statutaires lim itatives de pouvoir. Ces clauses sont dans les SNC comme ailleurs, déclarées inopposables aux tiers. La société est engagée même si l’associé a violé une clause. Sa r esponsabilité sera engagée, mais la s ociété sera tenue de rendre compte de ces actes. Le gérant ne peut pas empiéter sur les pouvoirs des associés. Le gérant ne peut pas par exemple modifier les statuts, même indirectement par exemple en vendant un fond de commerce mentionné dans les statuts.


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Titre 4 : La Société par Actions Simplifiée

Elle a été instituée par une loi du 3 Juillet 1994 destinée à répondre aux milieux d’affaire désireux de posséder une structure souple pour la coopération interentreprises. Une structure plus souple que celles existantes avant. Le droit des sociétés et l’ordre public sociétaire a provoqué une délocalisation des sociétés vers des pays à la législation plus souple. L’objectif est d’institué un modèle débarrassé de contraintes inutiles, et plus compétitif. Elle permet aux actionnaires de supporter une responsabilité limitée et proposer une totale liberté statutaire. On va élaborer un modèle sur mesure. Il n’y a pas de SAS type. Elles sont toutes différentes, et adaptées au projet qui unit les actionnaires. La SAS est plus proche d’un pacte d’actionnaire que d’une figure institutionnelle.

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En premier lieu, c’est une société par action. Elle est gouvernée par les article 2271 et suivant du Code de Commerce. C’est une société fermée. Il y a un fort intuitu personae . La personnalité des actionnaires compte beaucoup. On a même parlé de société par actions personnalisée . Divers clauses permettent de contrôler l’actionnariat (agrément, préemption, inaliénabilité …). Elle ne peut pas faire un APE. Elle se caractérise par la liberté statutaire. Le législateur agit au minimum. Les

statuts déterminent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.

Les risques sont liés à cette liberté. Il est plus sécurisant de se fondre dans un moule législatif existant. Elle autorise l’unipersonnalité (SASU). Il lui faut absolument un président pour représenter la société à l’égard des tiers. -

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A sa naissance, la SAS était entre les mains de professionnels des affaires, elle était nécessairement une société de sociétés. Le capital était nécessairement de 1,5 millions de francs par associés. Elle servait à créer une filiale commune. Une loi du 12 Juillet 1999 a été une loi fondamentale qui a ouvert la SAS à toute personne morale et physique et sans condition de fortune. La loi NRE du 15 Mai 2001 constitue une étape importante va épargner la SAS et favoriser l’essor de ce choix de modèle.

Deux lois de Août 2004 sur la sécurité financière et sur l’initiative économique du 1er Août 2004 ont apporté des modifications sur quelques points de la SAS, comme sur la représentation de la société (qui peut aujourd’hui être assumé pa r plusieurs).


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Chapitre 1 : La constitution de la SAS

Section 1 : Les conditions requises Elle peut être constituée ab initio, ou à partir d’une société existante Certaines sont requises en la personne des associés, d’autres en la personne de

elle même.

la société

§ 1 : Les conditions requises en la personne des associés Il y a peu d’exigences. Les règles se sont allégées avec la loi du 12 Juillet 1999. Il en est f ini de l’exigence d’actionnaires personnes morales avec un gros capital. Il n’y a aucune limite de minimum ou de maximum d’associés.

A – Les personnes morales

Elles sont visées sans exceptions, ni allusion. On visait en 1994 uniquement les sociétés. Ainsi, un GIE peut être actionnaire de SAS, de même une association … L’abandon de l’exigence d’un capital minimum de 1,5 millions de francs permet à de petites soci étés de devenir associé dans une SAS. Les sociétés qui n’ont pas de capital social minimum peuvent devenir membre de la SAS. Demeure à l’écart les sociétés dépourvues de personnalités

morale.

B – Les personnes physiques

Les personnes physiques ont également accès à la qualité d’associé de la SAS depuis la loi du 12 Juillet 1999. On parlera d’ouverture aux personnes physiques. La société est commerciale par sa forme, et les associés ne le sont pas, donc elle est ouverte aux étrangers et aux mineurs. Le nombre d’associés va de 1 à l’infini. Le législateur n’a pas pris le soin de fixer un maximum car il sait bien qu’il n’y aura jamais des milliers d’associés dans ce genre

de société.

§ 2 : Les conditions relatives à la société elle même Il y a un minimum fixé pour le capital, qui est de 37 000 euros. Si on touche au capital de la SA, par ricochet on touche la SCA, la SAS … Les règles de libération ont évoluées dans le sens de la facilitation. La loi de 1999 a abandonné la règle de la libération immédiate d’aide à la souscription. Il est possible de ne libérer que les apports de numéraire de la moitié ; c’est à dire 18 500 euros, le reste devant être libérées dans les 5 ans. `

Section 2 : L’accès à la SAS par voie de transformation Pour modifier la forme de la société, il faut l’unanimité des associés : le droit de la SAS va imposer une décision unanime pour créer une SAS car c’est une société dangereuse qui est gouvernée par la liberté statutaire. C’est une disposition impérative. Obligation est faite de désigner un commissaire à la transformation qui va estimer les biens composants la société à transformer. On va évaluer son patrimoine, son actif. Les commissaires aux


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comptes vont rédiger un rapport patrimonial. Il y a donc l’int ervention de deux commissaires jusqu’à l’intervention de la loi de régulation financière : si la société a un CAC, il n’est pas

nécessaire de nommer un commissaire à la transformation.

Si, dans l’autre sens, c’est une SAS qu’on transforme, on a pensé qu’ il fallait recourir au texte sur la transformation des sociétés anonymes et qui prévoit deux conditions : la société doit avoir au moins 2 ans, et que les actionnaires aient validé les 2 premiers bilans. Mais c’est un

frein à la vie des SAS qui, par exemple dans le cas des start up, devaient évoluer bien plus vite vers une SA quottée.


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Chapitre 2 : La situation des actionnaires

Le statut des associés présente deux particularités : tout d’abord, il permet de composer totalement la composition de l’actionnariat et sa stabilité. Aussi, les règles qui président à l’adoption des décisions et plus généralement à l’exercice des droits collectifs sont

particulières.

Section 1 : La maît rise de l’actionnariat Ainsi qu’il a pu être écrit, l’originalité de la SAS, c’est une maîtrise accentuée de la cession et de la circulation des actions. Les titres émis par la SAS manifestent une triple originalité. Il s’agit d’abord d’actions à négociabilité réduite, limitée. On constate aussi un affaiblissement du droit fondamental de demeurer associé : on peut être exclu. Enfin, les prérogatives politiques comme le droit d’information, peuvent subir des atteintes extraordinaires

§ 1 : Des actions à négociabilité limitée Les statuts de la SAS peuvent contenir des choses qui ailleurs posent problème. C’est la consécration des divers pactes d’actionnaires qui peuvent se passer dans les SA pour mieux contrôler la cohésion de l’actionnariat. L’article 227-15 dispose que ces clauses voient leur efficacité assurée, alors qu’ailleurs c’est l’article 1142 du Code Civil. La violation des clauses rend l’accord nul. Ces clauses doivent être adoptées ou modifiées à l’unanimité des

associés car elles sont dangereuses.

A – La clause d’inaliénabilité

On peut prévoir l’inaliénabilité des actions dans les statuts pour une durée n’excédant pas 10 ans. Il est impossible de partir, on reste prisonnier de ses titres. Cela règles les problèmes qu’on a rencontré dans l a SARL. Dans une SAS, cette clause n’a pas à être justifiée par une considération légitime et sérieuse. Cela va permettre de retenir quelqu’un qu’on ne veut pas voir partir. Parallèlement, il est bon de prévoir des clauses de levée d’inaliénabilité dans le cas où on considère qu’il faut se débarrasser d’un actionnaire devenu encombrant. Dans le cas où un associé viole cette clause, on se fiche de l’article 1142, on ne demande pas de dommages et intérêts et c’est la nullité absolue de la vente, même en présence d’un 21/03

tiers de bonne fois.

B – La clause d’agrément générale L’article 227-14 permet aux statuts de soumettre à l’agrément de la société tout cession d’actions. La SAS a pendant longtemps eu une supériorité sur la SA en matière d’agrément (jusqu’à l’ordonnance de 2004). Mais la SAS continue d’avoir une supériorité sur la SA : en matière de contrôle des cessions dans le cadre familial, il n’y a pas d’agrément possible alors

que dans les SAS elles peuvent être contrôlées.

L’agrément peut être général ou partiel. La loi autorise une procédure d’agrément préalable sans en poser des conditions. L’établissement de la procédure appartient aux fondateurs de la société. Elle peut s’organiser de 2 manières :

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La clause qui renvoie au modèle de l’article L 228-23 (modèle de la SA)


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La procédure spécifique à la SAS : on peut décider qu’un organe décidera si oui ou non il doit y avoir agrément préalable. On peut poser des conditions de majorité.

Il est fondamental de savoir si l’associé cédant prend part au vote ou pas. L’agrément est

discrétionnaire ou motivé ? Faut il prévoir des délais ? Un droit de repentir ?

Une difficulté apparaît si l’organe compétent ne répond pas : normalement il y a agrément tacite mais quid de la SAS ? Si l’agrément est refu sé, y a t il obligation de rachat ? On peut

penser que oui (même si les statuts ne disent rien), mais il y a pas de réponse officielle.

A l’inverse il semble que seule une clause d’inaliénabilité a pour effet de maintenir dans un groupement un associé. Ce qu’il est possible de faire pour éviter que la société ait à racheter les titres du cédé, il faut organiser une procédure d’agrément et si il est refusé on

peut déclarer ces titres inaliénables.

Pendant longtemps SAS supérieure à la SA quand à la sanction de la cession. Pendant longtemps dans la SA la sanction n’était pas la nullité, c’était la réparation par équivalent. Depuis une loi de 1998, c’est la nullité de la cession. Pour la SAS c’est la nullité depuis

toujours.

C – La clause de suspension des droits non pécuniaires et la clause d’exclusion Dans toutes les sociétés, l’un des droits fondamentaux de l’associé est le droit de demeurer associé. C’est ce qui explique que le juge ne puisse prononcer lui même l’exclusion d’un associé (arrêt Nollet-1996). Seule la loi peut prévoir des facultés d’exclusion. Dans la SAS ce droit peut subir des atteintes conventionnelles considérables. Elles apparaissent utiles pour préserver l’intuitu personae dans cette société. Une clause d’agrément insérée dans les sta tuts de la société ne permettait pas de lutter contre les prises de contrôle indirect d’une société par cession ( arrêt Midi libre). Dans cet arrêt il était possible d’insérer une clause d’exclusion en cas de cession. Dans la SAS avec l’article 227-17 cette hypothèse est envisagée. Les statuts peuvent prévoir que la société

associée, dont le contrôle est modifié doit dès cette modification en informer la SAS. Celle ci peut décider dans les conditions des statuts de suspendre l’exercice des droits non

pécuniaires et neutraliser ainsi la prise de contrôle.

La cause du changement de contrôle peut provenir de différentes hypothèses (augmentation de capital et donc changement de majoritaire, société absorbée par une autre société…). Une clause est nécessaire pour pouvoir exclure l’associé personne morale. Ce texte ne s’applique pas de plein droit. Par exemple la première société peut préférer l’intuitu pecuniae et donc décider de conserver l’associé. Le pouvoir peut être par ailleurs dissocié. L’autre texte qui envisage l’exclusion c’est l’article 227 -16 : il est d’application plus générale. Les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions dans certaines conditions. Il s’agit d’une exclusion. Il permet d’ériger en cause d’exclusion plusieurs situations comme par exemple une mésentente entre associés par exemple, une faute d’un associé (violation d’une clause statutaire), l’exercice d’une activité concurrente, le prononcé d’une condamnation judiciaire… L’aménagement des statuts peut aussi porter sur la preuve. En principe c’est la société qui doit rapporter la preuve de l’exclusion. C’est pourquoi il est possible dans la clause d’exclusion de renverser la charge de la preuve.

Le point commun entre 227-16 et 227-17 c’est le droit d’exclure quelqu’un pour des raisons définies. Il doit y avoir des garanties pécuniaires et politiques. La clause doit indiquer par exemple les modalités d’avertissement de l’actionnaire, les motifs de l’exclusion, l’organe compétent pour statuer, le mode de consultation de l’organe compétent, le droit de recours… Les garanties patrimoniales portent sur le rachat de ses titres, au juste prix. Il peut


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y avoir recours à un expert. L’exclu peut avoir à verser de indemnités en cas de préjudice à la

société.

L’ensemble de la doctrine aujourd’hui s’accorde à considérer que les caractères intuitu personae et la liberté conventionnelle de la SAS peuvent conduire à admettre l’insertion de toute autre clause à condition qu’elle ne viole pas un e disposit ion impérative du droit des

sociétés. Le silence de la loi ne veut donc pas interdiction. Il est donc possible de prévoir une clause de préemption, une clause de plafonnement, une clause de non acquisition (achat), une option d’achat (achat si tel événement survient), une clause de retrait… L’intérêt est de

conférer une efficacité quasi absolue à ces accords. Toute cession en violation des clauses statutaires est nulle. Mais il faut faire attention que les clauses n’entrent pas en contradiction les unes avec les autres. Pour l’insertion des clauses spécialement prévues par la loi (suspension des droits politique,

inaliénabilité, agrément, exclusion générale), leur insertion, modification ou retrait dans les statuts relèvent en vertu de l’article 227 -19 d’une décision des associés prise à l’unanimité. Les autres clauses requièrent elle l’unanimité ? Vraisemblablement pas.

Section 2 : L’exercice des droits collectifs C’est notamment le droit de participer aux décisions collectives et le droit de vote (arrêt Château d’Yquem – 9 février 1999). En ce qui concerne ces droits fondamentaux, la SAS admet une liberté d’aménagement. Le droit de participation est également consacré par l’article 1844 du code civil, c’est le dro it commun qui l’impose. L’arrêt Château d’Yquem

ajoute au droit de participation le droit de voter. Cette JP a vocation à se transposer à toutes les sociétés. Dans la SAS le problème n’est pas d’admettre le droit de participer et de voter,

mais de reconnaître les compétences des associés par rapport aux décisions collectives.

Souvent il y a des lacunes dans les statuts de la SAS. Le problème est d’identifier quelles

sont les décisions collectives.

§ 1 : La participation des associés aux décisions collectives L’identification des décision collectives : Article 227-9 : les statuts déterminent les

décisions collectives prises par les associés sauf telle, telle, telle décision pour lesquelles les associés sont automatiquement compétents (ordre public). L’article se décompose en principe, exceptions. La notion d’Assemblée générale : On parle toujours de décisions collectives mais pas d’Assemblée. Les décisions collectives peuvent donc être prises autrement. C’est aux statuts de prévoir les formes de la décision, l’unanimité…

A - La notion de décision collective

Cette notion vise une catégorie de décisions qui doivent relever de la compétence des associés. Elle contient une subdivision : c’est tantôt en vertu de la loi, tantôt en vertu des statuts. Les décisions collectives imposées par la loi démontrent qu’on a à faire à un ordre public. La liste légale de l’article 227-9 al. 2 est de 10 cas : dissolution, transformation, nomination du CAC, répartition… Ce qui dans un SA ce qui relève des AGE ou des AGO peut relever dans une SAS d’autres

personnes que la collectivité des associés, y compris à un tiers ! Ca doit être décidé par les statuts. Il faut ajouter à cette liste d’autres décisions à cet article 227 -9 : par exemple l’article 227 -19 ou encore 227-10 (ex : les associés statuent collectivement sur les conventions collectives). La décision est attribuée à la collectivité des associés et non pas à un seul associé. Droit – 3e année – Droit des sociétés

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Si l’article 227 -9 al. 2 ne dit rien ce sera aux statuts de déterminer qui sera compétent (un associé, une collectivité, un groupe, un tiers mais ce n’est plus une décision collective). La

compétence des associés est préservée. Depuis la loi NRE en effet, un délit pénal a été consacré par l’article 244 -2 : c’est le fait pour une président ou un dirigeant de SAS de ne pas consulter les associés dans les décisions prévues par les statuts dans de nombreux cas, sera puni d’une amende et de prisons éventuellement. Les trois dernières hypothèses de l’article 227-9 al. 2 ne sont plus pénalement puni pour le dirigeant de SAS. Cette sanction s’ajoute à la sanction civile, la nullité de la décision. Le plus gros problème c’est le cas de la modification des statuts. Ce n’est pas dans la liste légale qui prévoit que c’est aux associés de le faire. Donc on peut le confier à un tiers. L’article 1836 du code civil s’applique. Il prévoit que les statuts ne peuvent être modifiés, à

défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés. Ca ne nous avance pas vraiment. On suppose que hormis le cas de groupes, les associés sont compétents pour

modifier les statuts concernant les décisions majeures. Mais rien n’empêche de conférer aux dirigeants le droit d’effectuer des modifications statutaires mineures (ex : déplacement du

siège dans le même département). A la limite peut être confié à un tiers. B – Le régime d’adoption des décisions collectives

Il est dominé par le libéralisme, par la suppression de tout cadre légal, et ce quelle que soit la décision en cause. En vertu de l’article 227 -9 il revient aux statuts de déterminer les conditions et formes d’adoption de décisions co llectives. Deux obligations subsistent quand même : garantir le caractère collectif des décisions figurant dans l’alinéa 2 de l’article, et faire figurer dans les statuts ces conditions et formes . Pour le reste la liberté est totales (ex : consultation par voie d’Assemblée, consultation écrite, orale, Internet…).

Si une Assemblée est préférée elle peut avoir lieu par tous les moyens modernes. Il faut juste un ordre du jour et une lettre de convocation. Il est possible de se faire représenter. Un quorum peut être prévu pour délibérer. Le vote peut avoir lieu en fonction du nombre d’actions détenues en pourcentage de capital ou par tête. Un droit de véto peut être conféré à tous ou à certains, concernant toutes les décisions ou certaines seulement. Un vote plurale est possible, pour tous ou certains. Il peut être double, triple, quadruple. Concernant la SASU (unipersonnelle), les décisions unilatérales doivent être répertoriées dans un registre. Il ne peut déléguer ses pouvoirs (par exemple au président de la SASU qui n’est pas l’associé

unique).

§ 2 : Le droit de vote Le droit de vote peut être aménagée dans le sens de l’extension (votes pluraux) mais dans le sens de la restriction ? Hormis le cas admis par la loi, de la restriction du droit de vote en cas de contrôle de la personne morale, c’est possible. En cas de convention règ lementée, la convention est soumise à une procédure spéciale prévue par l’article 227 -10. Il serait naturel de prévoir que l’intéressé ne prenne pas part au vote. Ca peut donc être sain de suspendre le

droit de vote.

La suppression totale ou définitive est impossible. De plus si la suppression du droit e vote est envisageable, elle ne l’est qu’à des conditions précises : -

Elle ne doit pas être contraire à l’intérêt social. L’associé doit avoir préalablement consenti à une telle restriction en signant le s

statuts ou au cours de la vie sociale Si cette restriction est permanente, elle ne doit viser que certaines décisions sociales (ex : conventions règlementée) Si elle porte sur toutes les décisions, elle doit être limitée dans le temps et pour des raisons d’intérêt social


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Ces conditions ont été dégagées par la jurisprudence à propos des ‘conventions de vote’, qui portent sur le sens du vote à adopter. Cela pose problème car cela porte atteinte à la liberté de vote. La JP a donc dégagé des solutions : -

il ne faut pas que cette convention lie un actionnaire partie pour toute la société et pour toutes les décisions.

-

l faut qu’elle soit conforme à l’intérêt social. Il ne faut pas qu’elle donne lieu à des trafics de vote (rémunération en argent).


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Chapitre 3 : L’organisation de la direction de la SAS

La SAS est totalement libre. L’article 277 -5 énonce que les statuts énoncent les conditions

dans lesquelles la société est dirigée. Les r ègles gouvernant la SA peuvent venir en renfort dans la mesure où elles sont compatibles. L’article 225 -17 à 225-126 sont exclus. Le législateur n’a pas édifié un modèle propre à la SAS. L’ouverture à tous de la SAS n’a pas

remis en cause ce système très libéral. La seule obligation est de désigner un président et un commissaire aux comptes. La nomination du CAC relève de la décision collective des associés, mai pas celle du président.

Section 1 : Le président § 1 : Le statut C’est le seul organe obligatoire. Une SAS peut être constituée au minimum d’un associé et d’un président. Il n’y a qu’une p ersonne si l’associé accepte le statut d e président. Il est nécessairement unique ce président. Un arrêt du 2 juillet 2002 avait affirmé que la SAS était représentée par son seul président. La situation a évolué depuis. Pourquoi investir un président unique investit du pouvoir de représentation ? C’est une question de sécurité à l’égard des tiers. On s’est demandé si on ne pouvait pas conférer le pouvoir de représentation à un au tre. Avec l’arrêt de 2002 non. Mais avec la loi de sécurité financière, l’article 227 -6 a été modifié : les

statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autre que le président peuvent exercer les pouvoirs de ce dernier (y compris le pouvoir de représentation). Ce sont les directeurs généraux ou les directeurs généraux délégués qui peuvent le partager. Le président, organe indispensable, est nécessairement unique. La co-présidence est impossible. Le seul moyen est d’établir un roulement mais ce n’est pas bien pour la sécurité

des tiers. On peut par contre désigner une personne morale présidente qui sera constituée de plusieurs représentants. Il s’agit alors d’une sorte de représentation conjointe, mais il peut y

avoir des risques de confusion.

Le président est nommé dans les conditions définies par les statuts. La désignation ne relève même pas d’une décision collective des associés ! Un organe ad hoc constitué à cet effet peut se voir accorder le pouvoir de nomination. De même les associés peuvent se voir accorder le pouvoir, ou certains associés seulement, ou un tiers…

En matière de révocation tout est possible : ça peut être l’organe qui l’a nommé, la révocation peut être ad nutum , pour juste motif, voire impossible… Se pose quand même la question de la transposition en SAS des principes de procédures de la SA : principes du contradictoire, abus de droit… Un arrêt du 5 juin 2003 de la CA de Versailles laisse croire

que le président peut être révoqué sans que le principe du contradictoire soit respecté. Un

président rentre d’un voyage et est démis de ses fonctions. Il a des indemnités… La cour juge la révocation régulière. L’arrêt sera sûrement cassé. Les juges du fond avaient quand même recherché si l’intéressé avait été révoqué dans des conditions abusives. La théorie de l’abus de droit a donc, elle, vocation à s’appliquer

Le statut est bien plus souple que celui applicable au dirigeant de SA quand à la limitation du cumul des mandats. Il n’y a pas de restrictions pour les mandats. Il n’y a pas de limite


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d’age, de temps de fonction. De même il n’est pas requis de détenir des actions de fonction. Il reste quand même l’exigence des principes du droit du travail, il faut un contrat de travail réel, un lien de subordination (il faut voir les statuts), l’existence d’une rémunération spécifique. De même la rémunération des fonctions de président est librement déterminée par les statuts. Ca peut être un organe spécifique. Il n’y a plus le caractère institutionnel, car ce n’est pas la loi qui le détermine. Cela revêt donc un caractère conventionnel, c’est donc une convention règlementée. Il n’y a pas d’obligation de publicité, d’obligation de rédiger un

rapport sur les stocks options dont pourrait bénéficier un président.

§ 2 : Les pouvoirs Il a un pouvoir irréductible par les statuts, c’est le pouvoir de représentation dans l’ordre externe. Dans l’ordre interne, des aménagements sont possibles.

A – Dans l’ordre externe

Le pouvoir de représentation du président est instauré pour préserver les tiers (Art. 227-6 al.2). C’est un pouvoir irréductible. Mais cela n’écarte pas la possibilité de consentir des délégations de pouvoir si elle est limitée dans le temps et quant à son objet. L’article reprend

des principes de la directive du 9 mars 1968 : il a tout pouvoir pour engager la société à tout moment. Les clauses limitatives de pouvoir sont inopposables au tiers. Le pouvoir de représentation n’implique pas un pouvoir de gestion. Il est nécessairement le représentant, pas nécessairement le gérant. SI le président n’a qu’un pouvoir de

représentation, il sera cantonné au prolongement des décisions prises par un autre organe. En général il aura des pouvoirs de gestion. er

Avec l’article 227-6 al. 1 , le président dispose des pouvoirs les plus étendus, à tout moment, dans la limite de l’objet social. L’omnipotence quant au pouvoir de représentation est limitée par la compétence attribuée aux associés en vertu de l’article 227 -9 al. 2 (liste des 10).

B – Les pouvoirs dans l’ordre interne C’est le règne de la liberté statutaire. Il est possible de conférer au président la totalité des pouvoirs de gestion. Il peut alors être le gestionnaire dans l’ordre interne, et le représentant dans l’ordre externe. Mais i l peut y avoir dissociation des compétences, avec un comité de direction ou d’orientation par exemple (organe ad hoc). Cet organe de gestion peut prendre

des décisions e gestion, ou il peut autoriser le président à prendre des décisions de gestion. Il repose entièrement sur la liberté conventionnelle. En cas de silence des statuts, l’article 227 1 dispose que le président est investi du pouvoir d’exercer les attributions confiées au conseil d’administration ou à son président dans les SA. On peut donc empru nter aux règles de la SA. C’est par exemple le président qui élabore les comptes. Il existe dans l’ordre interne des conventions règlementées. Le contrôle s’effectue a posteriori. Il n’y a pas d’autorisation préalable à avoir. On peut éviter ce risque en prévoyant

dans les statuts une autorisation préalable. Ne sont pas incluses dans le domaine

d’application les conventions passées entre la SAS et une entreprise dans laquelle le président serait dirigeant sauf en cas d’intérêt indirect (si le président y a intérêt). Il y a ensuite un rapport du CAC, et les associés statuent sur ce rapport. Il n’y a pas de cause de

nullité.

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Section 2 : Les dirigeants statutaires


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Selon l’article 227-5 il appartient aux statuts

de fixer les conditions dans lesqueles la société est dirigée. La loi mentionne « le président ou les dirigeants », mais qui sont ces dirgeants ? Si aucun dirigeant n’est nommé, la SAS n’est dirigée que par son organe de représentation impératif, le président. La présence de dirigeant est envisageable si d’autres dirigeants que le président sont prévus par les statuts. C’est pourquoi on parle de dirigeant statutaire.

§ 1 : Le statut Ces dirigeants ne sont pas de dro it, ils ne sont pas légaux. Il n’y a aucun statut spécifique issu de la loi, c’est aux statuts de déterminer la rémunération, la révocation…

§ 2 : Les pouvoirs Ils n’ont pas de pouvoirs légaux. Une double limite : la notion de dirigeant implique des fonctions de direction. De même le respect des compétences propres du président et

des associés. Si les statuts prévoient des dirigeants statutaires et que les pouvoirs ne sont pas suffisamment précis. Se pose la question de savoir si on a pas à faire à un mandat incomplet ? Or, celui ci peut éventuellement être déclaré inexistant. Il faut veiller à la définition précise des pouvoirs des dirigeants.


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Chapitre 4 : La dissolution de la SAS

Il faut distinguer selon qu’elle est unipersonnelle ou pluripersonnelle. Le fait que l’associé

ait toutes les actions entre ses mains modifie le régime applicable, tant au niveau du fond que de la forme. Dans l’un ou l’autre il y a dissolution suivie de liquidation ou dissolution suivie d’une transmission de patrimoine.

Section 1 : La dissolution de la SAS pluripersonnelle

La dissolution est suivie d’une liquidation immédiatement après la dissolution ou après la survenance d’une cause de dissolution.

§ 1 : Les causes de dissolution Il existe des causes légales et on se demande s’il n’existe pas des causes conventionnelles.

A – Les causes légales Les causes prévues par l’article 1844-7 du code civil qui concerne toutes les sociétés sont applicables à la SAS. Voir article. De plus il est écrit dans l’article : « et pour toute autre cause prévue par les statuts ». Dans son 6 °, l’article n’est pas applicable (en cas de réunion de toutes les parts en une seule main). En effet, la SAS tolère l’uni personnalité. La SAS devient une SASU. Il y a aussi la fusion, la scission, la dissolution consécutive à un crime ou délit… Pour les cas des absorptions, la dissolution entraine transmission universelle de la

société absorbée, pas de liquidation.

Les causes de dissolution propres aux sociétés commerciales et aux SA notamment qu’on retrouve dans la SAS : la réduction du capital de la SAS au dessous du minimum légal (30 000 €). Il faut recapitaliser ou dissoudre. De même si le montant des capitaux propres est

inférieur à la moitié du capital social, il faut recapitaliser ou dissoudre (art. 225-248). B – Des aménagements conventionnels ?

Il a été jugé que l’article 1844 -7 est d’ordre public et qu’aucune disposition conventionnelle et

statutaire ne pouvait donc aller contre. On a donc selon la doctrine à faire à un droit propre, un droit fondamental de l’associé. Cependant il apparaît possible d’aménager ce droit et notamment de prévoir le rachat forcé des actions (clause licite qui s’appuie sur L227 -16) de l’actionnaire demandeur à la dissolution. L’article 1844-7 dans son alinéa 4 accorde aux associés le droit de mettre fin à la société par anticipation. Une telle décision fait partie des décisions collectives qui reviennent à la collectivité des associés (cf dernier cours). Les statuts ne peuvent pas y déroger (donner le pouvoir au président) mais ils peuvent aménager ce mécanismes, en prévoyant par exemple un droit de veto, des conditions de quorum, des conditions de majorité. En sens inverse, il apparaît impossible par voie statutaire de supprimer les causes prévues par l’article 1844 -7. Ce qu’il est possible c’est d’ajouter de nouvelles causes originales de dissolution. L’alinéa 8 le permet. Par exemple, les causes peuvent concerner la société elle même. Par exemple, comme conditions ça peut être que la société a des exercices


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déficitaires depuis 3 exercices consécutifs, la perte d’un mar ché essentiel. Les causes peuvent concerner l’un des associés : les parts de l’un des associé s, le retrait par exemple peuvent être érigé en cause de dissolution (il avait les connaissances techniques par exemple). Autre exemple, le changement de contrôle par une personne morale actionnaire, ou encore la fusion de la société actionnaire avec une autre société. Autre exemple, la cessation des paiements, la faillite d’une société actionnaire. Cela peut aussi concerner l’environnement économique de la société : par exemple la suppression d’un avantage fiscale qui avait motivé l’implantation de la société à un endroit. Cela peut être ériger en

cause de dissolution.

§ 2 : La liquidation de la société La dissolution de la SAS entraîne automatiquement la liquidation (art 237-2 al. 1), sauf fusion ou scission entraînant alors une transmission universelle de patrimoine.

Section 2 : La dissolution de la SASU Les causes sont les mêmes à l’exception de la réunion de toutes les parts en une seule main. Mais les effets de la dissolution sont différents selon que l’actionnaire unique soit une personne physique ou morale. Si l’actionnaire unique est personne physique, la dissolution de la SASU entraîne liquidation. Si c’est une personne morale, il y aura transmission

universelle de patrimoine.


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Troisième partie : Les groupes de sociétés

Il n’y a pas de définition légale du groupe de société. La doctrine a apporté des éléments de définitions : il peut se définir comme « un ensemble de sociétés, qui ont chacune leur existence propre, mais qui se trouvent unies entre elles par des liens divers, sur la base desquels l’une d’entre elle, habituellement qualifiée de société mère, exerce un contrôle sur l’ensemble, faisant ainsi prévaloir une unité de décision économique ».

Yves Vuillon : il y a donc une nette opposition entre la situation de droit (indépendance des sociétés) et la situation de fait (convergence des objectifs et centralisation des pouvoirs de décisions). Le groupe de société n’est donc pas un s ujet de droit, ce n’est pas une entité juridique dotée de la personnalité juridique. Seule chaque société a la personnalité juridique. Chacune est donc autonome, indépendante, alors même que s’exerce sur elles un rapport de domination. La JP est stable dep uis toujours en dépit d’une identité de dirigeant ou d’associés, de sièges, de dénomination… Mais l’indépendance n’empêche pas l’exercice par une société dominante d’un pouvoir d’influence déterminant sur les sociétés dominées. L’existence d’un lien de domination est une caractéristique du groupe de société. La société dominante exerce un pouvoir de contrôle des sociétés dominées. Ca assure l’unité du pouvoir de décision. Le groupe de société est donc avant tout une notion d’ordre économique et pas juridi que. Le droit français n’a d’ailleurs pas établit une réglementation d’ensemble propre aux groupes de sociétés à l’inverse du droit allem and. Il y a de multiples dispositions ép arpillées dans

différentes branches du droit (droit des sociétés, droit du travail, droit fiscal qui a établit le

régime d’une intégration fiscale, le droit comptable qui permet d’établir une consolidation des comptes, droit de la concurrence par le biais du contrôle des concentrations d’entreprise…).

La loi NRE a elle aussi cont ribué à l’extension de la réglementation. De multiples dispositions sont venues compléter le droit des groupes. Notamment dans le cas des conventions réglementées, des expertises de gestion étendues au sein des groupes, la publicité des rémunération des dirigeants sociaux (rémunération par la société, mais aussi par la société contrôlant)…

Au delà de ces réglementations ponctuelles, la JP se soucie de la réglementation des groupes. Les juges comptent de la réalité économique et juridique des groupes. Ils interviennent pour contourner le principe de l’indépendance de chaque société du groupe. Parfois il fait jouer la théorie de l’apparence pour aider le créancier lésé. L’expansion des groupes de société est une réalité depuis le milieu des années 60’. Il est lié à la stratégie de

développement des entreprises par des phénomènes de croissance externes (et non pas interne). Il y a en effet des intérêts à former un groupe : -

La multiplication des personnes morales au sein d’un groupe permet une division des risques économiques. Il peut apparaître intéressant de filialiser des branches d’activités nouvelles par exemple. Une activité structurellement

déficitaire par exemple vaut mieux être filialisée. -

-

Les groupes facilitent la gestion en déconcentrant les organes de gestion. Par exemple ce sera la société mère qui donnera les grandes orientations. Le groupe facilite aussi un meilleur financement des entreprises groupées. Par une convention de centralisation de trésorerie, elles constituent une trésorerie centrale. Les flux financiers vont s’établir vers une société chargée de la gestion


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des finances du groupe. Il y aura une meilleur adéquation entre les besoins et le financement. Elle remplacera la banque. -

Seul le groupe permet d’implantation d’une activité dans un Etat étranger attractif. C’est une modalité de diversification d’une société. On s’implante par filiation et non pas par délocalisation. Cela permet d’échapper aux rigueurs de l’impôt en faisant faire des bénéfices im portant aux sociétés les moins im posées. Par l’implantation, les filiales vont dans les paradis fiscaux.

-

Les groupes permettent d’ échapper à certaines contraintes. En droit du travail, plutôt que d’avoir un CE, on créer une filiale mais il faudra un motif autre que celui d’échapper au droit du travail.

Il ne faut pas penser que les groupes ne concernent que de grosses sociétés. Souvent c’est avec 2 sociétés : une société d’exploitation et une SCI propriétaire d’un immeuble, et qui le loue à la société d’exploitation.

Il y a quelques dizaines de groupes dominant dans l’économie, composé de centaines de sociétés. Leur activité commerciale génère parfois un PIB supérieur à certains pays. Une conférence des nations unies avait classé des entreprises et des Etats. Avant l’Algérie, la Libye : Siemens, Volkswagen, Total…

Les risques liés au groupe de société : -

Pour les actionnaires minoritaires ou associés minoritaires. Notamment pour les associés minoritaires au sein de filiales, ils peuvent voir les bénéfices des filiales remonter à la société mère à travers la centralisation de trésorerie. Il peut aussi y avoir des problèmes si une société du groupe créancière d’une autre, peut abandonner leur créance pour l’intérêt du groupe.

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-

Les salariés peuvent redouter le contournement de la législation du travail. De même si on est embauché par des filiales ayant des conventions collectives moins avantageuses. De même les créanciers, qui pensaient traiter avec une mère solvable, alors qu’ils ont en fait traité avec une sœur insolvable.

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Les entreprises concurrentes peuvent craindre la domination des filiales.

-

L’Etat peut craindre l’évasion fiscale que les groupes chercheront à obtenir.


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Chapitre 1er : La typologie des groupes de sociétés

La diversité ne se réduit pa s à l’existence de liens financiers entre les sociétés. Ils sont présentés comme les plus représentatifs du phénomène des groupes. C’est pas l’échange d’actions qu’une société, voire une personne physique, peut exercer un pouvoi r de décision,

de domination, exprimé le plus souvent en terme de droit de vote.

Mais parfois un groupe peut résulter non pas de liens entre sociétés, mais de contrats. Il s’agit de coopération ou de placement de certaines sociétés sous la domination d’a utres sociétés. Dans ce cas pour certains auteurs, il paraît abusif de parler de groupes. Quand le pouvoir s’exerce au moyen de contrat on parle de groupes contractuels qui reposent sur de simples relations conventionnelles. Par exemple, un rapprochement d’entreprise sous la forme d’un contrat d’union par lequel plusieurs entreprises sont chargées d’un travail d’ensemble, en général la construction dans le domaine du BTP. Dans ce cas souvent ce travail est placé sous la conduite d’une société pilote. Elle v a exercer sa domination sur les sociétés exécutantes. Le rapprochement peut être un contrat d’intégration, par exemple une sous traitante. C’est la production intégrée, ou encore la distribution intégrée.

On rencontre des groupes non constitués à partir de liens financiers, mais qui reposent sur des hommes qui, placés à la tete de filiales, assurent l’unité du groupe. On parle alors de groupes personnels. Deux ou plusieurs sociétés sont placées dans une situation de dépendance commune à l’égard d’une perso nne physique, voire de plusieurs personnes

physiques. Le plus souvent ce sont des dirigeants communs ou des associés majoritaires communs. A coté des groupes contractuels et des groupes personnels, des liens financiers constituent le moyen le plus utilisé pour rapprocher des sociétés, même si rien n’empêche de placer des dirigeants comment. Dans ce cas le groupe financier se double d’un groupe personnel. Ce

sont des liens de capital qui se créent. Les sociétés sont unies les unes aux autres par des participations. A la suite de l’acquisition par une personne physique ou morale d’une partie du capitale d’une autre société. On distingue 3 types de liens capitalistiques en fonction du but recherché :

-

Le placement : il correspond à l’acquisition ou la souscri ption par une personne d’actions ou de parts sociales, sans qu’elle est l’intention d’exercer une influence sur le gouvernement des sociétés. Le but est juste de faire une

opération conférant un revenu, sous forme de dividendes, de plus value de cession. -

La prise de participation : cela suppose la volonté de créer des liens durables avec la société émettrice et d’exercer une certaine influence dans le but de

retirer un avantage financier ou en nature (en bénéficiant des débouchés de la société, des facilités d’approvisionnement). -

Le contrôle : le but est l’acquisition d’une influence déterminante sur le

gouvernement de la société. La société contrôlée est alors qualifiée de filiale, et la société contrôlante est qualifiée de société mère (ou une holding ). Mais elle n’a pas de réelle pouvoir industriel et commercial. Elle n’a pas de statut juridique spécifique. C’est une société traitée comme n’importe quelle autre société ayant

la même forme. La validité de cette société a pu être contestée en faisant valoir

qu’elle aboutissait en fait, à transférer le pouvoir de décision à son niveau. Cependant la JP a ouvertement reconnu la licéité de ces sociétés. L’intérêt de la holding est de permettre une coordination générale des groupes au niveau des investissements, de la stratégie…


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La notion de contrôle est bien définie par le droit des sociétés et par le droit comptable. Mais il existe une diversité de moyens qui permettent de contrôler des sociétés situées en aval. Un auteur l’a définit comme un pouvoir souverain de direction, de commandement au sein d’une société juridiquement autonome. Contrôler c’est surtout exercer un pouvoir d’influence déterminante. La difficulté pendant un temps est qu’il n’y avait aucune définition

légale du contrôle. Depuis, les 2 textes : art 233-3 et 233-16 du code de commerce.

L’article 233-3 définit une notion de contrôle retenue pour l’application de diverses dispositions de droit des sociétés. Par exemple, la notion de contrôle évoquée pour les sociétés réglementées. De même par exemple il est interdit d’avoir des participations réciproques dans les groupes de société, elles se définissent par l’article 233 -3.

: cette définition était avant enfermée dans le droit comptable. Il définit notamment le contrôle tel que retenu pour déterminé quand il y avait établissement de comptes consolidés. La société première devait présenter les comptes du groupes entièrement. La loi NRE sème le trouble car diverses dispositions concernant le contrôle comptable des sociétés. De même cet article est appliqué concernant le cumul des mandats concernant les filiales. Peut être ne savaient pas que 2 textes. L’article 233-16

La loi de sécurité financière a procédé à un élargissement de la notion de contrôle de l’article 233-16. Par exemple, avant l’influence dominante n’était admise par le passé qu’à 2 conditions : en vertu d’un contrat comme aujourd’hui, mais en plus il fallait que la société dominante soit actionnaire de la société dominée. La loi de sécurité financière a fait sauter ce lien capitalistique. Une telle réforme met fin à une technique qui consistait à déconsolider (à faire disparaître une filiale des comptes consolidés) en logeant des actifs peu rentables ou non stratégiques comme des dettes, dans une structure ad hoc et en y abandonnant toute participation. Aujourd’hui ce n’est plus possible, même sans aucun lien de capital on doit

consolider si on domine une société. En vertu de 233-16 il est donc possible de contrôler contractuellement seulement une société et devoir consolider les comptes de celle ci. La domination contractuelle est donc reconnue, même sans domination financière. Aujourd’hui, il existe donc 2 textes applicables parallèlement mais seul l’article 233 -3 est d’application générale en droit des sociétés. Lorsqu’un texte par mégarde ne fait référence à

aucune notion spécifique de contrôle, il faut vraisemblablement en déduire que la notion de contrôle à retenir est celle du droit des sociétés (art. 233-3).

Il est normal que l’article 233 -3 ne se réfère pas uniquement à la détention par une personne de la majorité du capital pour considérer qu’il y a contrôle. Il prévoit plusieurs situations de

contrôle : -

Un contrôle de droit Un contrôle de fait Une présomption de contrôle Une notion de contrôle direct ou indirecte

§ 1 : Le contrôle de droit ou de fait L’article 233-3 est divisé en 3 parties.

Le I vise 3 situations : il précise qu’une société est considérée comme en contrôlant une autres, - Lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les AG. Il permet de contrôler la personne qui contrôle seule, en droit, la société du fait des droits de vote qu’elle détient. La société est dès lors dominée.


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-

Lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires. L’effet est de transférer les droits de vote. Il permet d’identifier la personne qui contrôle. Lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les AG. C’est la notion de contrôle de fait. Cela permet de savoir

qui détient seul la majorité des droits de vote, compte tenu notamment de l’absentéisme des actionnaires.

A – Le contrôle de droit Par la détention de la majorité des droits de vote, il peut être exercé seul. C’est le premier cas. C’est cette situation la plus sure au niveau de la stabilité du contrôle. La société dominante détient plus de 50% des droits de vote de la société dominée . L’article 233-1 fait référence à cette détention majoritaire de capital quand il s’agit de définir la filiale. Ce

seuil permet la domination dans les AG ordinaires. Ce seuil peut être critiqué car il est possible de dominer avec une participation plus faible, notamment pour les sociétés quottées en bourses. C’est souvent parce qu’en face, il y a un émiettement et un désintérêt par rapport à la politique sociale. Le droit comptable dans l’articl e 233-16 se réfère au seuil de 20 % pour

obliger une société qui détient une participation supérieure à 20 à inclure dans le périmètre de consolidation. Il y a des actionnaires controlaires.

La détention de la majorité du capital n’entraîne pas forcément la majorité des droits de vote. Mais c’est grâce au droit de vote qu’on influe sur la politique sociale. La création d’action à

droit de vote plurale dissocie le lien entre capital et droit de vote dans les autres sociétés, pour la SA il y a des actions de préférence avec ou sans droit de vote. Ici c’est le droit de vote qui est visé dans l’article. L’article 233-3 vise aussi dans son 2° les conventions de vote (en vertu d’un accord). La

validité de ces conventions est admise en JP.

Nouveauté de la loi NRE : L’article 233-3 dans son III fait référence à la notion de contrôle conjoint. Cette notion est venue combler une lacune, celle apparue dans une affaire soumise à la Cour de Paris le 20 février 1998 – affaire Havas, dans laquelle les magistrats avaient refusé de considérer qu’un contrôle pouvait être exercé conjointement. Il ne retenait que la

notion de contrôle exclusif. La CGE minoritaire dans la société Havas avec 29% peut elle garder le contrôle avec d’autres sociétés, si l’ensemble représente 1/3 ? Avec la loi elles contrôlent alors conjointement. Avec une minorité on peut contrôler à plusieurs. B – Le contrôle de fait

Il existe quand une société domine en fait par les droits de vote dont elle dispose, sans référence à un %, les décisions dans les AG d’une autre société. Cela permet de prendre parfois les décisions. C’est le cas quand l’actionnariat est très dispersé, qu’il y a u ne large diffusion des titres dans le public. L’actionnaire est alors en mesure d’adopter des décisions. Avec 10% on peut donc être majoritaire en fait. Ce contrôle de fait doit être prouvé, il ne saurait être présumé. Il convient d’examiner la répartition du capital et donc des droits de

vote. Il faut aussi regarder si il y a un dirigeant commun.

§ 2 : Le contrôle présumé Il n’est pas de droit (pas + de 50%), il n’est pas de fait. Les circonstances sont visées à l’article 233-3 II : elle est présumée exercer ce contrôle « lorsqu’elle dispose directement ou indirectement d’une fraction des droits de vote supérieure à 40% et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient une fraction supérieure à la sienne » . C’est une présomption de contrôle exclusif (même pas conjoint seulement). C’est une présomption simple, on peut

donc rapporter la preuve contraire.


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§ 3 : Le contrôle indirect Dans tous les cas, que le contrôle soit de droit, de fait ou présumé, l’article précise qu’il peut être à chaque fois direct ou indirect. Le contrôle indirect s’exerce indirectement, c’est à dire par l’intermédiaire d’une autre société. Si A contrôle B qui contrôle C, alors A contrôle C. L’article 233-4 dispose ainsi que toute participation au capital, même inférieure à 10%

détenue par une société contrôlée est considéré comme détenu indirectement. Toute participation de B dans C, même inférieure à 10% est considérée contrôlée par A. B est filiale de A, C est filiale de B, donc C est sous filiale de A. 05/04

§ 4 : Les modes de constitution des groupes Quelle que soit la notion de groupe qu’on retient (contractuel, personnel, capitalistique), quelque soit la possibilité de contrôle retenue (présumé, indirect, conjoint …), le groupe peut prendre une forme pyramidale en ce sens qu’on a à fair e à des participation en cascade qui permet de contrôler un grand nombre de société sans qu’il soit financièrement trop lourd.

Pour la société mère, on peut avoir un contrôle radial, et encore un contrôle circulaire PYRAMIDALE

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RADIALE

CIRCULAIRE

La formation d’un groupe peut se réaliser par la prise de participation d’une société dans le capital d’une société déjà existante. Cela peut aussi passer par une prise de majorité des droits de vote par l’acquisition de titre, c’est une acquisition / un achat. Cela peut aussi résulter d’une augmentation du capital, réservé à une société. En souscrivant à l’augmentation de capital, cette société va prendre des parts de telle manière qu’elle devient majoritaire par voie d’augmentation de capital. Cela suppose

que les actionnaires renoncent au droit de souscrire préférentiellement à l’augmentation de capital.

-

Une société peut apporter en nature une partie de son actif . On parle d’apport partiel d’actif (APA). Elle ne sera pas rémunérée par de l’argent, mais par des droits sociaux, des actions, des parts sociales. Pour peu qu’il soit important, l’attribution sera importante et on peut en arrivant à prendre le contrôle d’une société.

-

Cela peut passer par la création d’une nouvelle société par une ou plusieurs autres sociétés. C’est le cas des filiales. On crée des sociétés où on est majoritaire, et qu’on dominera. Cette société nouvelle est une filiale. La société instituée peut être détenue par plusieurs autres sociétés (filiales communes ) si le contrôle se fait

conjointement. -

C’est aussi le cas d’une société qui se scinde, qui se divise en plusieurs sociétés, sous groupements. La société scindée disparaît au profit de nouvelles entités. Cette

société éclate alors.


- 130 -

Chapitre 2 : Le régime légal des filiales et des participations

Il repose sur une volonté de transparence. Le problème des groupes, c’est leur opacité. On pense traité avec la société mère, mais c’est une filiale … Certaines obligations légales de notification et d’information existent afin que tout associé, salarié, investisseur, puisse savoir qui détient quoi, combien … qui est majoritaire, qui dirige, quel est l’actionnaire dirigeant … ? Le législateur est par ailleurs intervenu pour réglementer les participations réciproques et règlementer les participations d’autocontrôle.

Section 1 : Les obligations de notification et d’information sur les participations Ces obligations facilitent l’identification des associés, des actionnaires. L’objectif est que les dirigeants de la société, les salariés, les associés, le public … soit informé du

franchissement du seuil de certaines participations. Les dirigeants sont intéressés par cet connaissance et ont intérêt à connaître la répartition du capital pour anticiper et maîtriser des renversements de majorité. De même, les associés et les salariés ont intérêt à en prendre connaissance pour connaître l’évolution de la configuration du groupe. Tout le monde a intérêt à savoir qui domine le groupe. Ce dispositif n’était pas très développé au moment des années 60’. Il a été élaboré et étendu en permanence par une multitude de lois, toujours dans le sens de la transparence, er jusqu’à la loi de sécurité financière (1 Août 2003). Le plus important concerne la déclaration de franchissement de certains seuils de participation.

§ 1 : La déclaration de franchissement des seuils de participation Après des évolutions chaotiques, cette réglementation s’est stabilisée et ne s’applique plus qu’aux sociétés cotées. Pour rendre le dispositif cohérant, surtout face au droit boursier, on cherche la transparence. L’article 233-7 du Code de Commerce dispose que : « Toute

personne physique ou morale agissant seule ou de concert, toute personne qui vient à

posséder un nombre d’actions représentant plus du vingtième (5%) du dixième (10%) du

cinquième (20%), du tiers (33,3), de la moitié (50+%, des deux tiers (66,7%) du capital, des droits de vote, d’une société ayant son siège sur le territoire de la république, doit informer cette société dans le délais de 5 jours de bourse à compter de l’acquisition ».

L’actionnaire doit déclarer le nombre des actions et des droits de vote qu’il possède. Il doit également informer l’AMF dans le délai du 5 jours de bourse. L’AMF (Autorité des Marchés Financiers) doit alors porter l’information à la connaissance du public (Article 233 -7 al.2).

La société qui a pris la participation, doit en informer ses actionnaires via le rapport annuel de question au moment de l’approbation des comptes. Les statuts peuvent en plus renforcer cette obligation légale. Les statuts peuvent compléter cette obligation légale par une

information supplémentaires en dessous de 5% sans toutefois que des seuils à 0,5% du capital ou des droits de vote n’implique une obligation. Ces obligations valent pour un passage des seuils à la hausse, ou à la baisse.


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Lorsqu’on acquiert plus de 10% ou de 20% des droits de votes d’une société quottée doit faire une déclaration d’intention : déclaration subjective. Le déclarant doit indiquer les objectifs qu’il envisage de poursuivre au cours des 12 mois à venir. Par exemple, est ce qu’elle agit seule ou de concert, so uhaite t-elle prendre le contrôle, acquérir une minorité de blocage, accéder à des postes de direction …

Les sanctions sont de deux ordres : -

Elle peut être pénale. Art 247-1 du Code de Commerce prévoit une sanction pénale à l’encontre du non déclarant.

-

Elle peut être civile, sans doute la plus efficace. L’actionnaire indélicat est privé des droits de vote pendant les deux années (jusqu’à 5 ans, à la demande du président

de la société) qui suivent la régularisation de la situation. Art 233-14

De façon pragmatique, il est prévu de tenir compte du capital ou des droits de vote directement détenus, mais aussi de ceux qu’il détient ou contrôle indirectement par l’intermédiaire des autres sociétés, par exemples ses filiales ou par les banques via une convention de portage. On cherche les actions possédées par d’autres personnes pour son

compte. Dans le cas ou les actions sont possédées par un tiers avec qui il agit de concert (entente en vue d’une action commune), les mêmes règles s’appliquent

§ 2 : La notion de l’action de concert On dit par action , non pas un titre, mais un agissement, de commun accord. C’est avant tout une notion de droit des sociétés quottées, qui débouche sur l’application d’une réglementation spécifique. On l’utilise pour la réglement ation des dépassements de seuils, et dans le cadre des Offres Publiques d’Achat (OPA). L’apparition de la notion de contrôle conjoint (loi NRE), qui est détenu sur une personne par un accord entre deux contrôlant (art 233-3) fait référence à l’action de concert. La loi NRE, par l’admission de la notion de contrôle conjoint, a fait sortir la notion de concert du domaine qui était le sien. C’est devenu une notion de droit des sociétés quottées ou non.

A – Le déclanchement d’une OPA obligatoire C’est parce que dans cette réglementation on trouve l’action de concert qu’on analyse ce point ici. Une OPA est un des moyens privilégiés pour prendre le contrôle d’une société. C’est un moyen par lequel une personne morale (v oire une personne physique) fait connaître publiquement aux actionnaires d’une société ( société cible) qu’elle souhaite acquérir leurs actions à un prix déterminé. Pour que les actionnaires cèdent aux sirènes de l’offrant, il faut

que le prix soit important. Ce prix va alors être supérieur au cours de bourse.

La loi du 2 août 1989 intitulée Sécurité et transparence , a introduit une réforme fondamentale en la matière en rendant obligatoire le déclenchement d’une OPA dès qu’une personne agissant seule ou de concert vient à détenir plus du tiers des titres ou des droits de vote d’une société française cotée. Le tiers est une minorité de blocage dans l’absolu. Elle rend obligatoire le déclenchement d’une OPA pour protéger les actionnaires minoritaires car leurs titres n’intéressent plus personne.

Les titres des minoritaires subissent alors de fait une décote. Pour leur sortir un moyen de vendre eux aussi leurs titres, la loi impose à toute personne qui est dans cette situation de déclencher une OPA sur les 2/3 restants pour que les autres minoritaires puissent vendre leurs actions.


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B – La réglementation de garantie de cours

Cette procédure garantie le même objectif : le maintient de l’égalité entre les actionnaires minoritaires et majoritaires, mais dans l’hypothèse d’une cession amiable d’un bloc de contrôle (un bloc de titre qui confère à celui qui le possède le contrôle de la société – 50+%

ou moins). Dans ce cas, la négociation porte sur un bloc qui confère la majorité des droits de vote dans les assemblées. Le risque est alors que cet acquéreur ne propose pas d’aller au delà de ce dont il a besoin pour avoir la majorité, et qu’il ne propose pas aux actionnaires minoritaires de racheter leurs titres. L’article 433-3-II du Code Monétaire et Financier impose à toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui acquiert ou qui est sur le point d’acquérir un bloc de titre lui conférant compte tenu des actions et droits de vote qu’elle détient déjà, la majorité des droits de vote ou des actions de présenter un projet de garantie de cours. L’acquéreur

du bloc doit acquérir tous les titres qui lui seront / seraient proposés pendant les 10 jours de bourse suivant pour permettre à ceux qui veulent partir de partir au même prix.

Le coût de ses procédures est élevé, et en parallèle, aucune réglementation ne s’applique aux prises de participation dans les sociétés non cotées. Aucun sort n’est réservé aux minoritaires pour les protéger de sorte qu’il est parfois difficile pour eux d’en sortir.

Une spécificité existe en matière d’acquisition du contrôle dans une société cotée. La jurisprudence a admis que l’opération de changement de contrôle, qui peut induire un changement de politique et de direction fait qu’on a à faire à une opération de nature commerciale et non pas civile, alors même que c’est une vente pure et simple. La

jurisprudence considère que eut égard à ce changement de contrôle, on a à faire à une opération commerciale, avec des conflits portés devant la juridiction consulaire, et que la solidarité est présumée. C – Tentative de définition de l’action de concert er

C’est surtout une notion de droit boursier. L’article 233 -10 al. 1 du Code de Commerce dispose que « Sont considérés comme agissant de concert les personnes qui ont conclues un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou de mettre en oeuvre une politique vis à vis de la société ». Cela suppose donc un accord, même verbal. Cette notion se définit par son objectif. C’est la conception capitalistique. On se met d’acc ord pour acquérir et céder des droits de vote ou pour exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique vis à vis de la société (conception politique, on s’entend pour mettre en œuvre une politique des affaires de la société). On cherche un élé ment matériel, qu’est l’accord, et un élément psychologique, la

politique. La difficulté vient du fait que cet accord peut susciter des difficultés de preuve, et le législateur a alors proposé des présomptions simples. Ce sont les concertistes qui vont pouvoir renverser les présomptions simples. La preuve d’une action non concertée peut être présentée par les concertistes présumés à tort. L’article

233-10-II présente 4 hypothèses : -

1. Entre une société et ses dirigeants. Les deux sont considérés comme des concertistes, et les dirigeants sont désignés dans l’article.

-

2. Entre une société et les sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article 233 -3 :

contrôle vertical.

-

3. Entre les sociétés contrôlées par la même personne (ou les mêmes personnes). C’est le contrôle horizontal.

-

4. Entre les associés d’une SAS à l’égard des sociétés que celle ci contrôle .


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La notion est incertaine. La référence à une politique commune renforce cette fragilité car le fait qu’on soit d’accord avec la politique fait qu’on peut être présumé concertiste … faut il être absolument contre ? C’est d’autant plus gênant que de la constatation de cette action de concert peut découler une obligation d’OPA, de garantie de cours … Ces opérations si

importantes reposent sur des concepts flous et indélicats avec de très nombreuses implications pratiques

Section 2 : La réglementation des participations réciproques et de l’autocontrôle Ce contrôle est simplifié par la notification obligatoire des seuils. La transparence de ces liens permet de déceler des liens de participation. Cela fait l’objet d’un dispositif légal qui n’est pas propre aux sociétés cotées et vise toutes les sociétés

§ 1 : Les participations croisées B détient un pourcentage de A. Cela fait courir un double risque. Deux abus sont à craindre : Cela ne reflète pas la véritable valeur des sociétés qui ont des participations réciproques. La valeur de A via B. est déterminée globalement alors qu’elle détient une part dans elle même via B Cela peut induire en erreur sur la valeur, et pour partie le capital est gonflé artificiellement car on tient à tort d’une participation fictive. Le risque est aussi d’arriver à un verrouillage de la direction des sociétés par le contrôle que les sociétés exercent les unes sur les autres. C’est le cas où A détient un pourcentage de B et

A – Les participations réciproques prohibées

Les participations croisées entre sociétés par action sont interdites dès lors que l’une détient plus de 10% du capital de l’autre (art 223-29 al.1). Les participations croisées entre une société par action et une société autre (par exemple une SA et un SARL) relève d’une réglementation autre, de l’article 233 -30.

Une société qui vient acquérir une fraction du capital supérieur à 10% doit avertir cette dernière. La société réceptrice de l’information doit alors s’interdire d’acquérir des actions de la société détentrice de ses actions. Si elle en possède déjà, il y a participation réciproque, et il faut régulariser. Les sociétés imbriquées doivent s’entendre à l’amiable pour faire disparaître le lien prohibé. Si il n’y a pas d’accord, cell e qui détient la participation la plus faible dans le capital de l’autre doit céder cette participation, vendre les actions dont elle est porteuse illicite. Cette vente doit intervenir dans le délai d’un an à compter de l’acquisition interdite. Jusqu’à cette aliénation, tant qu’il n’y a pas de régularisation, les actions litigieuses sont privées de droit de vote.

B – Les participations autorisées

Le Code de Commerce autorise implicitement les participations réciproques entre sociétés par action dès l’instant que ces participations n’excèdent pas le seuil de 10% . Ce qui est interdit c’est le dépassement de ce pourcentage. Les participations interv enant entre sociétés autres que les sociétés actions sont en principe libres (ni l’un, ni l’autre).


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§ 2 : La réglementation de l’autocontrôle Pour contourner la réglementation de l’échange de participations consiste à intercaler des sociétés. A contrôle B qui contrôle C qui contrôle D qui contrôle A …. Cela constituerait un autocontrôle. Une société parviendrait ainsi à assurer son propre contrôle. AUTOCONTROLE

Le sénateur Dally voyait ici une forme de capitalisme tricheur. Si les participations sont interdites, cela ne consiste qu’à tricher. Dès lors, la loi du 2 Août 1989 est intervenue pour priver de droits de vote ces actions d’autocontrôle.

Ce sont ces actions qui, détenues par les sociétés contrôlées sont dans la société mère. Quelque soit la société participant au contrôle circulaire, toute action qu’une société contrôlée détient dans l a société mère est privée de droit de vote (art 233-31). La société détentrice de telles actions dite d’autocontrôle n’est pas tenu de les céder contrairement au cas de participation réciproques. Elles peuvent donc produire des bénéfices, des dividendes.


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Chapitre 3 : Les relations patrimoniales au sein du groupe

Le principe d’indépendance des sociétés membres d’un même groupe ne s’oppose pas à ce qu’il y ait une centralisation du groupe pour assurer sa cohérence. Le groupe n’est pas une entité propre, n’a pas d’organes de groupes comme il y a des organes sociaux. C’est d’abord à l’échelle de la société mère que la politique du groupe est définie. Encore faut t -il que les décision prises par ces instances soient répercutées dans les filiales, sous filiales, sous-sous filiales … C’est toute la particularité du circuit décisionnel.

Pour assurer la cohérence, les groupes vont : -

1. On place à la tête des sociétés du groupe des dirigeants communs avec ceux de la société mères. Mais il existe un principe de limite au cumul des mandats, avec

cependant des limites au sein des groupes

1

-

-

-

2. On peut créer des comités de direction (ou comités de groupes) qui sont crées de manières informelles à l’initiat ive des représentants légaux des sociétés groupées. Ils ont besoin de s’entourer d’assistants, de personnes chargées de rappeler la politique du groupe, de conseillers les filiales … Ces comités ne sont pas visés par la loi, et toute fonction qui y est exercée n’est pas considérée comme un mandat. Ce sont des instruments de coordination. 3. On peut placer à la tête des sociétés filiales un salarié dont l’objet du contrat de travail est un mandat social. C’est donc antinomique car il y a opposition enter l e lien de subordination et l’indépendance. Cela assure la subordination des dirigeants des filiales. La jurisprudence valide se montage au nom de la spécificité des groupes de société. Comme il applique les instructions de la société mère, le juge considère qu’il y a lien de subordination. C’est la naissance du salarié dirigeant. 4. Le contrôle de l’application des décisions en aval passe par le choix d’une SAS

qui peut représenter un intérêt certain pour la société mère, qui peut aménager la société selon son besoin. On peut créer des filiales SAS avec en leur sein un comité de surveillance, un comité stratégique. On peut aussi donner tout le pouvoir à un président nommé et payé par un tiers : la société mère .

Quelque soit le lien de domination (contractuel, capitalistique …) et de nomination le pouvoir exercé par la société mère sur les filiales doit répondre au principe de l’indépendance juridique des sociétés au sein du groupe, dans le risque d’arriver sinon à l’abus de bien social. C’est l’autonomie patrimoniale qui doit prévaloir. Mais dans la pratique, les unes sont souvent clientes ou fournisseur des autres. C’est ici la cohérence de certains groupes.

Ces relations contractuelles (A achète à B et A et B appartiennent au même groupe) n’appellent aucune remarque particulière, tant qu’il y a un équilibre patrimonial. Aucune société ne doit s’appauvrir au profit d’une autre. Il faut une convention équilibrée. Les procédures de contrôles entre les sociétés peuvent trouver à s’appliquer.

Au delà de ces simples relations contractuelle, il est possible de mettre en commun la trésorerie. Il est fréquent de centraliser la trésorerie. L’intérêt est, en centralisant la trésorerie, 1

Autorisés par la jurisprudence, mais n’ont pas un pouvoir de décision. Cf. Arrêt De La Fournière


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de garantir une parfaite adéquation des ressources entre les sociétés membres du groupe. On fait remonter la trésorerie et celle dernière est gérée de manière cohérente. De même, des prêts entre sociétés groupes (intragroupes) permettent de bénéficier d’un taux 2 avantageux . Cela peut permettre de ne pas aller payer d’intérêt au profit d’une banque. Quand on s’adresse à une banque, et que la banque demande une sûreté, il se peut que ce soit la société mère qui se porte garante. L’entraide pécuniaire, financière, les relations patrimoniales s’établissent à ces niveaux. 12/04

Section 1 : Les prêts et avances entre les sociétés d’un même groupe On pourrait penser que ces prêts sont interdits au nom de l’indépendance des sociétés, mais aussi au nom du monopole des sociétés bancaires pour accorder des prêts. Pourtant, le droit des sociétés les valide, il a admis qu’il est possible de déroger au monopole bancaire. Cette évolution législative est fondamentale, et résulte de la loi bancaire du 24 Janvier 1984, qui n’existe plus, codifiée dans le Code Monétaire et Financier. L’article 511-5 du Code M&F commence par affirmer le principe du monopole bancaire « Il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banques à titre habituel ». e

L’article 511-7 3 du Code M&F dispose que « Les i nterdictions définies à l’article 511 -5 ne font pas obstacle à ce qu’une entreprise, quelque soit sa nature, puisse procédé à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’u ne des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur la mère (on vise donc une société mère) ». Avant ce texte, les opérations financières intragroupes n’étaient pas sans créer des

incertitudes quand à leur validité même compte tenu du fait que le monopole bancaire est largement consacré. Ces prêts étaient alors considéré comme le contournement d’une

interdiction.

§ 1 : Les conditions de validité des opérations de financement interne (intragroupes) Une opération de trésorerie : C’est selon une conception extensive, toutes le opérations de crédit quelque en soit le type ou la durée. L’article 511 -7 subordonne l’opération de trésorerie à deux conditions : A – L’existence d’un groupe C’est une opération limitée aux seuls grou pes de société, on ne peut faire une avance à une société tiers. Cela s’excuse par les liens propres aux groupes. Les liens peuvent être directs

ou indirects, en CAPITAL, tel que cela apporte un pouvoir de CONTROLE EFFECTIF. -

Le LIEN EN CAPITAL : Il est requis pour caractériser la notion de groupe. Mais ce n’est pas suffisant. Seul le lien en capital est requis. Un groupe contractuel ne pourrait pas bénéficier de la dérogation du monopole bancaire. Le lien peut être direct ou indirect. Il est indirect quand il est établi par l’intermédiaire d’une ou plusieurs sociétés tiers. Une mère peut faire une avance à une sous-filiale, et la réciproque est possible, une fille peut prêter à la mère. Dans le cas d’un prêt entre deux sociétés

2

La jurisprudence tolère que ce taux soit inférieur au taux des banques


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sœurs, sans lien de capital, on va l’accepter car elles ont un lien avec une même

société mère3. -

Le CONTROLE EFFECTIF : C’est une notion propre à cet article du Code M&F . C’est ici une question de pure fait laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond. Ainsi, les juges du fo nd on pu estimer qu’une participation de 40% pouvait caractériser un contrôle effectif. Dans la décision du 10 décembre 2003, la circonstance que l’associé égalitaire détenait 50% des droits de vote d’une autre

société était dirigeant de al société constitue un élément supplémentaire et les juges ont considéré qu’il y avait contrôle effectif. L’article ne valide les opérations de trésoreries que pour les sociétés placées sous le contrôle effectif d’une « entreprise » du groupe. On ne parle pas de société. Depuis l’arrêt du 10 décembre 2003, et selon la doctrine majoritaire, cette notion d’entreprise ne doit pas être interprétée trop restrictivement. L’arrêt a considéré comme entreprise dominante une

simple personne physique.

Il se peut qu’une personne phy sique ait intérêt à centraliser la trésorerie de son entreprise et des sociétés que la personne physique contrôle. La Cour de Cass va ici apporter une limite : une personne physique est une entreprise lorsqu’elle agit en qualité d’entrepreneur, ou de dirigeant: c’est à dire qu’il lui faut une activité économique, ce ne peut pas être un investisseur, un portefeuille d’actions.

Ainsi se confirme le caractère très spécifique de la notion de contrôle dans les opérations de trésorerie entre sociétés. Les dérogations au monopole bancaire sont donc aujourd’hui si large qu’il importe de savoir si il y a des limites, on si ne ce sont pas tous les groupes qui entre dans le champs de l’exception. Mais deux limites subsistent :

: les groupes contractuels (dont la domination est assurée par contrat), et les groupes personnels dont le ou les associés communs ne sont ni dirigeants impliqués au quotidien, ni entrepreneur mais simples investisseurs. Sont exclus du bénéfice de l’exception

B – Le respect du droit des sociétés La réglementation du droit des sociétés doit être respectée et l’opération doit respecter le principe de spécialité qui interdit à une société d’accomplir n’importe quel acte. Elle agit rigoureusement si l’acte entre dans les limites du principe de spé cialité légale. Cela encourt la

critique, et les activités de bienfaisance, les libéralités consenties sont hors du champ de la société. Ces actes devraient alors être nuls.

En matière de groupes, c’est en général tout le groupe qui bénéficie d’un acte d e trésorerie, il y a une contrepartie effective et heureusement, le droit positif ne se montre pas trop exigent sur le respect du principe de spécialité et interdit simplement les avances et prêts (toute opération) qui entraînerait ou camouflerait un appauvrissement pur et simple de la

société prêteuse.

En matière fiscale, le FISC exige que ces opérations soient normalement rémunérées. Les taux d’intérêt doivent correspondre à ce qui est usuel sur le marché, même si on prend en compte le fait que c’est un groupe, et on va alors admettre une politique de taux d’intérêt

privilégié.

Ensuite, le droit des convention réglementées aura lieu à s’appliquer en raison de la qualité des parties, afin d’éviter un conflit d’intérêt. Le plus souvent, quand les parties à la convention de trésorerie ont une qualité telle qu’elles entrent dans le champ des conventions réglementées, il faut considérer que ces opérations de trésorerie ne s’apparentent pas à des opérations courantes. Comme elles sont intrinsèquement dangereuses, il faut un contrôle. Et le fait que ce soit une pratique courante ne suffit pas à dire que c’est une opération courante. L’interdiction qu’on connaît, de consentir des avances, prêts, découverts …. Au 3

La Cour de Cassation a validé une telle opération entre deux sœurs, dans un arrêt du 10 Décembre 2003


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profit d’associés, d’administrateurs personnes physique a lieu d’être écarté puisqu’on a à faire à des personnes morales membres d’un groupe. Cette interdiction n’a pas lieu de s’appliquer

ici car dans un groupe de société, la plupart du temps on a à faire à des sociétés et donc à des personnes morales.

§ 2 : Les moyens d’élaboration d’une trésorerie centralisée Aussi appelé Pool de trésorerie. Cette centralisation est poussée, aboutie, ça va largement au delà de prêts entre sociétés. Or, nombre de groupes sont constitués de sociétés qui ne mettent pas en place un pool de trésorerie, et on a à faire à un groupe de sociétés indépendantes qui se font des avances au coup par coup ; et c’est donc une relation conventionnelle purement privée. Les groupes peuvent aussi mettre en place des techniques de gestion centralisées de la trésorerie. L’idée est ici de m ettre en commun les disponibilités financ ières des sociétés groupées afin de les répartir en fonction des besoins de chacune . Cette centralisation peut être mise en place au niveau international pour les FMN. Cela peut reposer sur un simple contrat, ou au contraire aller au delà jusqu’à la mise en place d’une structure spécifique.

A – La centralisation de trésorerie sur une base conventionnelle Ce point vise le cas où la centralisation est effectuée sur la base d’un contrat. C’est convention d’OMNIUM, c’est une convention de gestion de trésorerie. Juridiquement c’est un contrat de mandat, conféré à une société d’encaisser les créances et de régler les dettes des autres. On peut confier cela à une filiale dont ça sera l’objet, ou à un Groupement d’Intérêt Economique. Cette société (ou GIE) va alors jouer le rôle d’une banque au sein du groupe. Chaque société donne mandat à une autre, le mandataire de gérer un compte centralisateur. Cela revient à mobiliser les avoirs des sociétés excédentaires dégagées par les sociétés excédentaires pour les affecter aux besoins des sociétés en déficit de trésorerie.

B – La centralisation par l’élaboration d’une structure juridique

Une société spécialement créée en vue de constituer la trésorerie a exclusivement pour rôle d’organiser les flux financiers. Pour cela on ne part pas par une convention, mais on constitue une société financière. Ce n’est pas forcement la mère. Cette société n’est pas pour autant un établissement bancaire ou financier, et c’est pourquoi il lui faut un agrément spécial.

Ces opérations de trésorerie, qu’elles reposent sur une société ou une convention, posent des difficultés car peut empêcher la bonne distribution des bénéficies entre les actionnaires des sociétés, cela peut s’apparenter à une privation de bénéfices.

Section 2 : Les sû retés consenties entre sociétés d’un même groupe Il est fréquent qu’une société, généralement la mère, apporte sa garantie (sans aller jusqu’à accorder un prêt), à l’établissement bancaire fournissant un crédit à une autre société du groupe, généralement une filiale. Deux sœurs peuvent s’accorder une sûreté. Cela marche

dans tous les sens dans les groupes.

Ces opérations revêtent une gravité particulière car elles conduisent une société juridiquement tiers à prendre éventuellement en charge la dette d’une autre. Ces opérations doivent alors être bien encadrées. En outre, dans les groupes, un type particulier


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de garantie se rencontre : la LETTRE D’INTENTION . La nature de ces lettres fait difficulté dans la mesure ou leur mesure de garantie dépend entièrement des termes de la lettre. Il faut alors une rédaction explicite. La portée de l’engagement contenu dans la lettre dépend entièrement des termes.

§ 1 : Les conditions de validités des sûretés intragroupes L’octroi est encadré par un principe de spécialité légale, voire statutaire. Dans certaines société, il existe une réglementation propre pour les cautionnements avals et garanties au profit de tiers ou d’administrateurs personnes morales. Au profit de tier s, il y a une réglementation prévue à l’article 225 -35

A – Le respect du principe de spécialité légale et statutaire

La constitution de sûreté suppose aussi ce principe, pour toutes les sociétés quelle que soit sa forme, dans la limite de ses statuts. La sûreté doit avoir une contrepartie, sinon c’est un appauvrissement. Les garanties sont parfois octroyées à titre onéreux, et cela ne souffre donc pas de la condamnation. On peut toujours la légitimer si il y a une contrepartie `effective appréciable au cas par cas (par exemple dans l’intérêt du groupe). Encore faut il que celle ci ne dépasse pas largement le risque encouru par la société qui se porte garant, et donc le risque pris ne doit pas dépasser la contrepartie escomptée. Quant à l’objet statutair e il faut que les opérations de banque soient en conformité avec les activités de la société garante. Cependant, dans les groupes, les juges se montrent indulgent et acceptent cette pratique. L’objet statutaire n’est donc pas un obstacle en droit

des groupes.

B – La réglementation propre au S.A.

225-34 et 225-38 (SA dualistes). Pour être valable, la constitution de sûreté doit satisfaire aux conditions particulières d’octroie de cette sûreté. Elles tiennent aux organes compétents, et ensuite à la procédure de contrôle. Dans les sociétés autres que la SA, l’organe compétent est le dirigeant (gérant, président …), c’est le représentant légal. Pour la SA, c’est le Conseil d’Administration qui est exclusivement compétent pour autoriser ses opérations dans les limites de l’article 9 du décret. Dans les SA dualistes, c’est le Conseil de Surveillance. Le défaut d’autorisation entraîne l’inopposabilité de la garantie.

La procédure de contrôle : La sûreté prise par la mère sur le créancier de la filiale doit elle être autorisée en vertu de l’article 225 -38 alors alors qu’elle l’est déjà en vertu de l’article 225 -

68 ? La question est de savoir si on doit procéder aux autorisations des conventions réglementées en plus des procédures de contrôles des garanties. BANQUE Prêt

Garantie

MERE

FILIALE C’est à la banque que la société mère apporte sa garantie. La relation contractuelle est entre la mère et la banque concernant la sûreté , de sorte que ce n’est une convention

entre la mère et la filiale.

L’article 2011 du Code Civil souligne le caractère contractuel du cautionnement entre le créancier, le garant et la mère. « Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur ne s’y soumet pas lui même ». Le contrat de cautionnement n’est pas multilatéral impliquant aussi le débiteur principal, ça


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reste une convention entre le créancier et la caution, et il ne lie pas la caution au débiteur principal, lequel peut même ignorer le cautionnement. Un arrêt du 9 Avril 1996, Ch Com, a énoncé que la cautionnement est une convention entre la banque et la société mère qui s’est porté caution, et ne lie pas la mère à la fille qu’elle garantie .

La doctrine préconise l’application parallèle des articles 225 -38 et s. sur les conventions réglementées tant l’octroie d’une garantie est une opération grave de conséquence. C’est

en plus pourquoi cette opération échappe toujours à la jurisprudence, et à la qualification

d’opération courante. Si il y avait des dirigeants communs dans la banque et dans la société

mère ; ça serait une convention réglementée : ` DIRIGEANT

BANQUE Prêt

Garantie

MERE

FILIALE

§ 2 : Le cas des lettres d’intention C’est un document adressé par une société mère à un banquier créancier de sa filiale et par lequel la mère exprime à la banque, en des termes variables (et volontairement imprécis …) son intention de soutenir la filiale pour lui permettre de soutenir son engagement. L’hypothèse type est celle d’une société mère qui s’engage à faire tout le nécessaire , ou tout le possible pour que la filiale puisse faire face à ses engagements … En rais on de leur

imprécision, ces lettres soulèvent des problèmes juridiques. A – La nature juridique – une typologie

Il est impossible d’adopter une conception unitaire des lettres d’intention. Cette notion peut receler différents engagements, différents en fonctions des mots utilisés, des termes employés. En cas de litige, nécessairement fréquents car l’auteur va minimiser son engagement, c’est au juge qu’il revient de préciser le contenu de la lettre, et la force de l’engagement pris par le rédacteur, l’au teur.

Ca va du simple engagement d’honneur sans contrainte juridique à une obligation de faire (engagement juridique) analysé comme une obligation de moyen … et peut être un engagement de faire avec une obligation de résultat … voire encore un véritable cautionnement qui ne dit pas son nom, mais analysé de fait et de droit comme tel. Typologie : il existe 4 types de lettres d’intention, généralement retenues : -

Celles ne renfermant pas d’obligation juridique. Ce sont alors de simples déclarations sur lesquelles il est dur de déceler une véritable garantie. Le juge peut alors considéré qu’on est en présence d’un simple engagement moral, ou d’une obligation naturelle. Ce sont là des engagements moraux dépourvus d’effets juridiques contraignants. C’est un engagement morale, d’honneur, tel peut être le cas d’une lettre de présentation de la filiale … De même, si la mère y admet avoir connaissance d’un prêt envers une filiale. En dépit de l’absence d’effets obligat oire,

serait excessif de nier toute utilité à ces lettres, comme le respect de la signature, le

il

souci de préserver de bonnes relations d’affaires …

-

Les lettres qui renferment à l’opposé de véritables cautionnements. La pratique en fait état. C’est une véritable garantie, voire encore mieux une garantie autonome et non pas accessoire. C’est alors le régime de l’article 2011 du Code Civil. C’est le cas des lettres qui renferment une obligation de payer au lieu et place , d’honorer


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au lieu et place de la filiale défaillante. C’est un engagement de substitution, quel

que soit la manière dont on a essayé de le rédiger4. -

19/04

Il y a une troisième voie intermédiaire, avec une qualification d’obligation de faire qui n’est pas un engagement de substituer qui se résolv ent en dommages et intérêts avec soit une obligation de MOYEN, soit une obligation de RESULTAT .

- Troisième type de lettre, les lettres d’intention comportant une obligation de moyen. Certaines lettres expriment seulement l’intention de son rédacte ur (la société mère en droit des groupes) de mettre en œuvre certains moyens. Ils doivent permettre au débiteur principale, la filiale, de faire face au banquier pour ses engagements. Par exemple : engagement de veiller à l’exécution des obligations du débiteur, l’engagement d’apporter son appui dans les engagements de la filiale, l’engagement de s’efforcer de, de mettre les meilleurs efforts… Une telle obligation souscrite par la mère peut donner lieu à une action en responsabilité contractuelle. Cependant elle oblige le créancier à prouver l’insuffisance des

moyens déployés par la mère, ou encore la tardiveté des mesures prises pour assurer la solvabilité de la filiale. La preuve d’une faute de la personne qui s’est engagée par la lettre (mère) est requise, elle n’est pas présumée. Ce n’est pas facile - Quatrième type : l’engagement juridique consistant en une obligation de résultat. Engagement juridique de faire qui s’analyse en une obligation de résultat dans la mesure où le rédacteur de la lettre s’engage à procurer un résultat dépourvu d’aléas. Contrairement à l’engagement d’une caution, le rédacteur de la lettre ne s’engage pas forcément à se substituer au débiteur. Le résultat promis peut être satisfait d’une autre manière. Par exemple

la société mère peut soutenir la filiale en souscrivant à une augmentation de capital pour que la filiale puisse honorer un engagement. Autre exemple, la mère peut abandonner des créances qu’elle a sur sa fille. De même la mère peut s’engager à accorder un prêt à sa fil le auprès d’un banquier. La mère peut s’engager à assister sa filiale en matière de recherche de marchés par exemple. Ce n’est donc pas un cautionnement à proprement parler. Elle

promet un résultat.

On retrouve par exemple comme formules : -

L’engagement de ‘faire tout le nécessaire’ pour que le débiteur soit en mesure de

-

L’engagement de ‘prendre toutes les dispositions pour que’ L’engagement ‘d’assurer la couverture’ des besoins financiers de la fille.

faire face à ses obligations.

L’intérêt de cette qualification d’obligation de résultat : elle dispense le créancier d’avoir à démontrer quoi que ce soit. Il n’a pas à rapporter la preuve que tous les moyens n’ont pas été mis en œuvre par exemple. Il doit seulement rapporter la preuve que le résultat n’a pas été atteint. La faute de la mère est présumée.

B – Le régime juridique 1 – La question de la garantie La question la plus importante est ce lle de savoir si les lettres d’intent ion constituent des garanties, et plus précisément des garanties au sens du droit des sociétés (et notamment de l’article 225-35 al. 4 : cautionnement, avals ou garanties doivent obtenir l’accord préalable). Dans l’article 225 -35 al. 4, le terme de garantie est un terme générique, il vise donc également les lettres d’intention.

4

Un arrêt de la Cour de Montpellier de 1985, confirmé par la cour de Cassation en donne un exemple : la société mère y epxrimait son intention de suivre sa filile dans ses difficultés financière, voire se substituer à ses engagements pour veiller à sa totale solvabilité. La présence du terme susbstituer n’est pas équivoque.


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Si la lettre d’intention ne contient qu’un engagement d’honneur, il est difficile de l’assimiler à une garantie, il n’a pas cette fonction. Il ne contient pas d’obligations juridiques contraignantes, ce n’est donc pas une garantie.

Par contre pour les obligations qui contiennent une obligation de faire (analysée en obligation de moyen ou de résultat), cela pose par contre problème. Les obligations de faire contiennent des engagements d’intensité variable. Mais peut on pour autant les assimiler à des garanties ? Le débat à jusqu’ici tranché par la JP. Seules les lettres d’intention recelant un obligation de résultat sont considérées comme de vraies garanties, elles doivent donc passer par le formalisme de l’article 225 -35 al. 4. Il en est de même pour les lettres qui comportent un engagement de payer à la place de la filiale, c’est assim ilé à un cautionnement, c’est donc une garantie. Pour les lettres qui contiennent des obligations de moyens, on a donc pas à faire à une garantie imposant l’obtention d’un autorisation préalable.

Un arrêt amusant de la Ccass a indiqué qu’en aucun cas le fait de soumettre à l’autorisation préalable du conseil, la lettre suffisait à conférer à la lettre la valeur d’une garantie ! Contrairement à ce qu’une première analyse pourrait laisser penser, la qualification de ‘garantie’ n’est pas forcément un avantage pour le banquier. Le risque est en effet que ces ‘garanties’ ne fassent pas l’objet d’une autorisation préalable dans la pratique. Le danger

est de voir la lettre de garantie déclarée inopposable à la société. Il convient donc pour le

banquier d’être vigilent et de vérifier que l’auteur de la lettre a bien reçu une autorisation du

conseil.

Ce danger a donné lieu à un arrêt du 26 janvier 1999 – Sony France : il analyse la promesse de ‘faire tout le nécessaire’ pour une b onne exécution des engagements. Elle considère qu’on à pas à faire à une obligation de résultat, mais à une obligation de moyen, qui n’a pas à être soumise à une autorisation du conseil. L’objectif est de faire produire à cette lettre des effets, car si elle était analysée en obligation de résultat, et qu’elle ne valait rien, elle aurait été déclarée inopposable à la société. Et le dirigeant n’aurait pas été responsable, car ce n’était pas une faute détachable de ses fonctions. Il faut donc disqualifier la lettre en obligation de moyens. L’obligation de moyens est opposable.

La doctrine a critiqué le manque de cohérence. Toutes les obligations de résultats vont être disqualifiées. Ch Com 26 février 2002, la cour a du réagir face à ces incohérences. Elle indique que la promesse ‘de faire le nécessaire’ (et non pas de faire ‘tout’ le nécessaire) doit être envisagée comme une obligation de résultat. Arrêt confirmé. Le retour à cette situation est positif. La formule du type ‘faire son possible’, ‘faire tout son possible’ traduit à l’évidence chez le prom ettant l’intention de s’obliger moins intensément que s’il s’engage ‘à faire le nécessaire’. C’est norm al que ce soit plutôt une obligation de moyens.

De toute façon cette distinction doit être critiquée. La doctrine a depuis longtemps démontrée que la distinction entre les 2 obligations, n’est qu’une différence de degré, mais pas de nature. Dans les deux cas, il s’agit d’une garantie. Elle s’analyse de toute façon en une obligation personnelle, à un engagement contractuel. Le rédacteur s’oblige à indemniser si la filiale n’honore pas son engagement. Dans les deux cas, le bénéficiaire de lettre dispose d’une action contre le rédacteur, en indemnisation. Tantôt elle supposera que le créancier fasse la preuve de l’absence de résultat, tantôt que le promettant n’a pas mis tous les moyens en œuvre. Toutes les lettres d’intention sauf celles qui contiennent un engagement

moral, doivent être analysées comme de véritables garanties personnelles.

Il est donc regrettable que la cour de cassation entretienne un débat sur les lettres d’intention quant à la notion même de garantie, selon que la lettre débouche sur une obligation de résultat ou de moyen. Le débat ne s’impose pas.

Un arrêt du 25 février 2003 marque peut être le début d’un retour à une conception plus juste. Tout Quels que soient les termes employés, tout engagement susceptible d’avoir des


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conséquences financières doit être regardé comme une garantie (et donc entrant dans le champ d’application de 225 -35). 2 – L’obligation d’annexer au bilan des comptes, un état des cautions, avals et garanties C’est l’article 232 -1 du code de commerce qui le prévoit. Comme ca les connaissent le niveau d’engagement de la société.


actionnaires

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La préservation des intérêts particuliers dans les groupes de société

L’existence de groupes peut faire craindre certaines manœuvres. Certains comportements qui seraient critiquable au niveau d’une société individuellement pourrait être pardonnés au regard du groupe dans son entier. Ce qui porte atteinte à une société peut être profitable au groupe. L’intérêt social ne peut -il pas être sacrifié au regard de l’intérêt du groupe. Si on apprécie l’intérêt du group on ne va pas à l’encontre du principe de l’indépendance de chaque société membre du groupe ? Le groupe n’est pas une entité juridique, peut -il avoir

un intérêt propre ?

Cette notion d’intérêt de groupe a été reconnu par l’arrêt Rozenblum. Cette notion a

accédée à une reconnaissance légale avec la loi NRE.

Les liens noués entre différentes sociétés d’un même groupe favorise la commission d’actes ou d’opérations qui peuvent être critiquables au niveau d’une société isolée. Par exemple pour les actes : des contrats désavantageux en faveur d’une partie, des ventes de

services entre sociétés à prix excessif. Exemple pour les opérations : des flux financiers anormaux, la tenue d’une comptabilité irrégulière…

On se posera la question des intérêts particuliers des sociétés, des intérêts de la mère, des intérêts des salariés, des intérêts de la personne qui va traiter avec une société.

Section 1 : La protection du patrimoine de chaque personne morale membre d’un groupe Ce qui est le plus à craindr e c’est les transferts d’actifs d’une société à une autre. Ces pratiques s’avèrent contraires aux intérêts des sociétés appauvris, de leurs actionnaires…

Diverses techniques qui permettent de lutter contre ces pratiques fautives comme : -

art 225-35 concernant les cautionnements, avals, garanties… Conventions réglementées Conventions interdites Expertise de gestion Responsabilité civile, pénale, fiscale des dirigeants sociaux La technique la plus efficace pour lutter contre les transferts d’actifs : l’invocation du délit d’abus de biens sociaux (pour lutter contre le ‘vampirisme’) – art 242-6

pour les SA et 241-3 pour la SARL. -

L’abus de confiance : proche de l’abus de biens sociaux.

La présence de dirigeants communs dans les groupes peut conduire certains d’entre eux à transférer certains biens d’une société vers une autre dans lesquels ont un intérêt direct ou

indirect. (dans laquelle les dirigeants on un intérêt par exemple). Cela peut poser des problèmes pour les associés dans la société pillée. Ca peut prendre la forme de flux financiers anormaux (par exemple une société qui loue un immeuble à une autre, mais elle ne perçoit pas de loyers). Les 2 conditions de l’ABS : c’est un acte contraire à l’intérêt social, avec un enrichissement personnel direct ou indirect des dirigeants.


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Mais des actes d’entraides sont autorisées : des avances financières, des constitutions de sûretés… car c’est l’intérêt du groupe. C’est sous conditions. Les conditions posées par la JP pour qu’un acte ne soit qualifié d’ABS.

Arrêt Rozemblum Ch. Crim 4 février 1985 : cet arrêt est remarquable pour 2 raisons : il précise les conditions à respecter pour que des opération financières ne puissent pas tomber sous le coup de la loi pénale. Il est aussi remarquable car il sécurise les opérations

financières entre sociétés groupées. Conditions devant être réunies :

1) L’existence d’un groupe fortement structuré : c’est à dire reposant sur des bases non artificielles. Les activités économiques doivent présenter une certaine complémentarité. Elles doivent coordonner leurs activités de manière commune pour former un tout cohérent. Les groupes qui se sont constitués par des acquisitions désordonnées ne peuvent être considérés comme des groupes structurés. Pas de politique / logique commune. Par exemple il n’y a pas groupe structuré lorsque 3 sociétés n’ont aucune activité économique commune, sans complémentarité. Elles n’ont aucune relation

commerciale, aucun projet de collaboration établi. Le seul lien était personnel (dirigeants commun). La société mère qui domine un groupe structuré ne doit pas faire pour autant abstraction de la personnalité propre des filiales. Les structures fortement hiérarchisés qui réduisent les sociétés du groupe au statut de simple établissement, sont exclues de la légalisation des opérations financières reconnues par l’arrêt. Il faut que les membres du groupe aient une autonomie variable. L’opération doit être justifiée par un intérêt économique, social, financier, commun aux sociétés du groupe, apprécié au regard d’un politique élaborée pour l’ensemble du groupe. On exige une groupe structuré reposant sur une politique commune. Ainsi une opération non conforme à l’intérêt d’une société isolée pourrait être racheté, légitimé au nom de l’intérêt du groupe. Il peut s’entendre par exemple du maint ien de sa puissance économique, de son équilibre, la poursuite d’une politique globale poursuivie par chaque société. Jamais l’intérêt du groupe ne peut s’entendre de l’intérêt des dirigeants, des actionnaires. La politique cohérente doit développer les activités de chaque société. Aucune ne doit donc être sacrifiée sur l’autel du groupe. Il faut faire une pesée des intérêts. L’exigence d’une politique du groupe suppose qu’une politique générale du groupe soit définie. C’est en général fait par la directi on de la mère. Cependant, la société

mère ne doit pas se contenter de réagir au coup par coup aux attentes de ses filiales.

L’intérêt du groupe n’existe pas lorsque des transferts de fond sont effectués au gré des circonstances, de manière anarchique, sans plan d’ensemble, sans justification économique… Les opérations financières devront être justifiées au nom du groupe par

une politique globale.

2) Le concours financier apporté ne doit être ni démunis de contrepartie, ni rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées. Ainsi des affaires parfois récentes illustrent cette condition. Des crédits accordés sans contrepartie à une autre société sont constitutifs du délit d’ABS, et s’il s’agit d’une SA a fortiori si la procédure de convention réglementée n’a pas été respectée. Ces exigences

que les opérations financière ne soient pas démunies de contrepartie fait écho à la politique globale cohérente. La politique financière ne doit exclure totalement aucune société. Aucune ne doit se sacrifiée, sinon ce serait dénué de contrepartie. Toute société doit avoir vocation à participer aux résultats. 3) Les efforts consentis ne doivent pas excéder les possibilités financières de la société qui en supporte la charge. La contrepartie ne doit pas être hors de proportion. L’opération ne doit pas faire courir un risque important à cette société. Les charges seraient trop excessive et donc c’est de l’ABS.


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Les dirigeants d’une société mère sont frappés d’une interdiction de spéculer sur les titres de leur filiale. Il s’agit de préserver le patrimoine d’une société membre du groupe.

Section 2 : La préservation des intérêts des associés minoritaires Leur crainte est d’avoir à subir une politique sociale au service du groupe, plutôt qu’au service de leur groupe. Ils peuvent craindre qu’elles agissent plus dans l’intérêt du groupe que dans l’intérêt social. O n peut tenter de protéger les associés par l’information. Elle est

contenue dans le rapport annuel au minimum. Il doit mentionner concernant les groupes :

-

Toute prise de participation significative au cours de l’exercice (art 233 -6). Toute prise de contrôle à proprement parlé d’une autre société. Info si leur société a fait l’objet d’une prise de participation ou d’une prise contrôle (qui est l’acquéreur et dans quelle proportion). Communication des comptes consolidés : pas établis à l’échelle de leur soc iété

-

En marge du rapport de gestion, l’obligation de déclarer certains seuils de

-

L’amélioration des informations dans les groupes issus des dispositions de la loi

-

mais du groupe dans son entier.

participation, cela permet aux associés de connaître les acquisitions multiples (art 233-7). Cette déclaration des franchissements de seuil doit être communiquées à la société, pas directement auprès des actionnaires. NRE : rémunérations et avantages en nature versés aux dirigeants par la société elle même mais aussi par les filiales, rapport sur les stock option attribués au dirigeant. De même le champ des conventions réglementées à été élargis, l’expertise de gestion a été élargi pour prendre en compte le groupe, l’approbation des comptes consolidés par l’assemblée générale de la société mère…

Autre technique de protection de ces actionnaires. Dans les sociétés quottées la préservation de leurs intérêts apparaît au travers de la procédure obligatoire d’acquisition (les OPA obligatoire, et les procédures de garantie de cours). Permet aux minoritaires de sortir d’une société contrôlée. De même l’offre de retrait permet aux minoritaires de se retirer de la société, en contraignant les majoritaires à racheter leurs actions, lorsqu’ils sont ultra

minoritaire (moins de 5 % des titres).

D’autres moyens existent encore pour les protéger. Par exemple, s’ils s’estiment lésés par une décision prise par les majoritaires peuvent la contester sur le terrain de l’abus de majorité. Cette notion s’applique au sein des groupes. La s ociété mère, actionnaire majoritaire, ne peut s’appuyer sur l’intérêt du groupe pour imposer une décision spécifique, directement contraire à l’intérêt de la filiale. Sinon il y aurait contrariété à l’intérêt social.

De même la recherche de responsabilité des dirigeants peut être mise en œuvre. Elle peut permettre de protéger les actionnaires minoritaires. On peut mettre en cause leur négligence par exemple. De nombreux auteurs considèrent que les actionnaires minoritaires dans les groupes n’ont d’autre choix que de ‘voter avec leur pied’.

Certains auteurs pour améliorer la situation des minoritaires souhaiteraient généraliser la technique du droit de retrait (se retirer quand bon lui semble en contraignant les majoritaires à racheter leurs titres). Ce droit n’existe que sous conditions pour l’instant.

Section 3 : La prise en compte des intérêts des créanciers


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Lorsque le créancier d’une société filiale, surtout s’il est démuni de sûretés (chirographaire), ne parvient pas à obtenir un remboursement, il engage généralement un action contre la société mère. Le principe d’autonomie et d’indépendance s’oppose à ce

que le créancier obtienne le paiement auprès de la mère. Cependant lorsque le créancier semble avoir été abusé par la configuration du groupe, la JP, admet dans une certaine mesure, leur demande. L’issu de ces actions en paiement, est incertaine, soumis à une multitude d’aléas et de l’appréciation des juges du fond (c’est factuel).

C’est la raison pour laquelle nombre de créancier exige pour é viter les difficultés de paiement, que la mère se porte caution dès le départ et fournisse une lettre d’intention. Ce qui nous intéresse c’est la situation des créanciers chirographaire. Leur situation diffère selon que la société est prospère ou pas, qu’elle fait ou pas l’objet d’une procédure collective

de redressement.

§ 1 : La mise en cause de la responsabilité de la mère en dehors du cadre des procédures collectives (quand la filiale est encore

prospère).

Malgré le principe de l’indépendance des so ciétés, la réalité juridique est pas toujours conforme à l’apparence. Mais le groupe de société repose sur une antinomie entre la conception juridique et la réalité économique. Apparence que les sociétés ne font qu’une. Les créanciers font valoir l’apparen ce donnée. Par exemple, même nom, même

dirigeant, ou encore la mère intervient fréquemment dans les rapports contractuels de la fille. Conduit à induire le créancier en erreur, s’il est de bonne foi. Dans ce cas son erreur peut

éventuellement être légitime.

Dans un soucis de protection des tiers, la JP accepte de mettre en jeu la responsabilité de la société mère, lorsque l’apparence est contraire à la réalité. La théorie de l’apparence repose sur 2 critères : -

Un élément matériel : un situation de fait précise, dénomination proche, locaux communs... La croyance légitime en cette situation, c’est l’erreur légitime du tiers de bonne foi

La JP fait ressortir 4 ou 5 hypothèses d’apparence : -

-

L’unité apparente de la société mère et de la société fille. Il invoque qu’il a cru que ces 2 sociétés ne formaient qu’une seule société par la technique du faisceau d’indices. Ex : même siège social, même bureau, même numéro de tel, même objet social, dénomination sociale voisine… L’apparence sanctionne ici l’identité excessive et trompeuse.

Erreur sur l’identité du cocontractant : il a cru conclure avec la mère. Cela résulte souvent d’une immiction de la mère dans les rapports contractuels.

-

Un arrêt a retenu l’hypothèse d’une fusion apparente : en l’occurrence il y avait eu une cession de contrôle, c’est une simple acquisition. N’entraîne pas la

disparition de la société. La société qui avait pris le contrôle avait accolé à sa dénomination celle de la société dont le contrôle avait été acquis. Le créancier avait cru qu’il y avait eu fusion, absorption.

-

Le mandat apparent : un arrêt notamment dans lequel un entrepreneur avait effectué des travaux dans un immeuble appartenant à la société mère, à la demande du dirigeant de la filiale. Sur ordre du dirigeant de la filiale, l’entrepreneur a adressé la facture à la société mère. Elle n’a pas refusé. Il a pu


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légitimement pensé que le dirigeant qui l’avait contacté était un mandataire de la

mère. -

La société crée de fait apparente : la mère qualifiée d’associé de fait peut être solidairement responsable des dettes de sa fille.

Outre la théorie de l’apparence, un angle inverse : le créancier peut faire tomber l’apparence du groupe. Apparence de sociétés distincts, m ais en réalité la filiale ne disp ose d’aucune autonomie et que la société mère s’immisce en permanence dans les affaires de sa fille. Le créancier va montrer la fictivité de la filiale. Il va engager une action en dénonciation de fictivité de la filiale, pour faire apparaître la mère qui est derrière. Il fait tomber l’indépendance juridique des sociétés. La filiale sera déclarée nulle.

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Dans d’autres hypothèses il est toujours envisageable d’utiliser le rapport de domination qu’une mère exerce sur sa fille. La société mère s’immisce tellement (directement) qu’on peut tenter la qualification de dirigeant de fait de sa filiale .

§ 2 : La mise en cause de la société mère dans le cadre des procédures collectives C’est les procédures de redressement ou de liquidation. Il s’agit du dépôt de bilan. Une

société ne peut plus faire face à son passif exigible en fonction de son actif disponible (cessation de paiement). Période d’observation à partir de la. Peut on la redresser ? Si oui phase de redressement si c’est possibl e et on maintient ou pas les dirigeants. Sinon on liquide l’entreprise.

Dans le cas des procédures collectives, se pose la question, notamment quand il s’agit d’une société filiale, si le créancier peut s’adresser à la mère ? Le principe d’indépendance juridique des sociétés groupées n’admet pas cela. Mais la pratique des affaires montre que la personnalité morale n’est pas si imperméable. En droit de la faillite, il y a le représentant des créanciers qui représente les intérêts des créanciers. Il recherche tous les responsables

du dépôt de bilan. Il recherche au delà de la seule filiale en difficulté. La société mère sera très vite recherchée. Elle aura tendance à nier toute immixtion dans la gestion de la fille. Un rapport de force va donc s’instaurer entre la société mère qui juridiquement n’est pas

responsable, mais qui par les directives données à la fille, par son immixtion dans la gestion de la fille, a une influence, et le représentant des créanciers. Le droit des procédures collectives prévoit de nombreuses actions spécifiques à l’encontre des dirigeants de droit ou de fait de la société en difficulté. Les dirigeants de droit sont les dirigeant direct de la société, alors que les dirigeants de fait peuvent être ceux de la mère. Il existe plusieurs actions : A - La théorie de la confusion des patrimoines. Elle n’est pas issue d’un texte. C’est une théorie élaborée par les tribunaux afin de permettre

la mise en redressement judiciaire de dirigeants de sociétés fictives. Elle permet de mettre en cause les associés ou dirigeants qui ont confondu leur patrimoine personnel avec celui de la société. Elle permet également de mettre en cause les dirigeants ou associés qui appartiennent à une société qui a confondu son patrimoine avec une autre société (notamment entre la société mère et la société fille). L’exemple type : 2 sociétés dont l’une est mise en faillite. Elles entretenaient des relations financières anormales constitutives de la confusion des patrimoines . C’est le cas d’une société civile immobilière (SCI) propriétaire d’un immeuble qui le loue à une société commerciale. Lorsque la SCI renonce à percevoir les loyers ce n’est pas normal. Autre exemple : une mère encaisse des créances appartenant à sa fille. L’anormalité postule la


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substantialité (les prélèvements doivent être importants) et une répétition pour pouvoir être synonyme de confusion des patrimoines. C’est en « enchevêtrement » d’actifs, de passifs au point qu’il soit impossible de les attribuer à telle ou telle société. Au fil du temps cette notion apparaît comme un concept comptable et financier. Cela vise des flux financiers anormaux qui n’ont pas été enregistrés, au point qu’il en résulte un désordre généralisé des comptes. Les effets : la personnalité morale des différentes sociétés qui entretiennent des liens inextricables demeure, il y a plusieurs personnalités morales. Mais la séparation patrimoniale entre ces différentes sociétés s’évanouie, il y aura un patrimoine unique. En

cas de procédure collective, il y aura plusieurs débiteurs. Par exemple les cautions de la société A ne peuvent s’étendre aux dettes de la société B. Il n’y a plus qu’une seule ‘entreprise’ car il n’y a plus qu’un patrimoine.

B – L’action en complément de passif (en complément de l’insuffisance d’actif)

Article 624 – 3 du code de commerce. Quand des fautes de gestion occasionnent une insuffisance d’actif, le tribunal peut condamner les dirigeants à la combler. Elle permet de mettre à la charge des dirigeants d’une société en faillite une partie, voire la totalité de l’insuffisance d’actif. L’action n’est possible qu’à l’encontre des dirigeants (mais aussi à l’encontre des dirigeants de fait et donc des sociétés de mère).

Il est impératif de démontrer une faute de gestion. - Ca peut être une faute de commission : emprunt hors de proportion par rapport à la trésorerie de la société, résiliation d’un contrat important… - Ca peut être une faute d’omission : non respect des obligations légales, fiscales… L’action en complément se rapproche des principes de la responsabilité civile. Elle n’a pas pour but de sanctionner des dirigeants fautifs, mais elle a pour but de réparer les dommages causés à la société en contribuant au comblement des passifs. L’action d’un créancier, individuellement n’est pas pos sible, c’est le représentant des créanciers qui doit agir. C’est à ce titre que c’est une procédure collective.

La preuve de la faute peut conduire le juge à mettre à la charge des dirigeants tout ou partie de l’insuffisance (contrairement au mécanisme de responsabilité civile). Le tribunal détermine librement l’étendue de la réparation. Il envisage l’importance des fautes commises (fautes de commission, gravité…), par rapport à la fonction du dirigeant, à son degré d’indépendance… Dès l’instant où le dirigeant est condamné il doit verser la somme mise à sa charge. Cette somme est déductible de ses revenus. Et s’il ne parvient pas à payer lui même le montant, il

peut être mis lui même en redressement ou en liquidation judiciaire.

C – L’action en extension de redressement ou de liquidation judiciaire

Article 624-5 : En cas de liquidation ou redressement judiciaire d’une personne morale, le tribunal peut ouvrir une procédure de redressement à l’égard de tout dirigeant de droit ou de fait qui aurait commis un des faits contenu dans la liste de l’article. Une extension de procédure est prononcée par le tribunal. Contrairement à l’action en complément de passif, l’article comporte un aspect répressif. Le dirigeant est condamné à supporter le passif de la personne morale. Il doit payer personnellement tout le passif. Il est soumis à tous les effets de la procédure ouverte d’abord contre la société (par exemple : il ne peut plus gérer librement son propre patrimoine, il peut être dessaisi…).

De plus une action peut être mise en œuvre :


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D – La procédure de faillite personnelle A l’encontre de tout dirigeant de droit ou de fait. Article 625 -2. C’est une sanction grave. Elle atteint le dirigeant aussi bien dans sa personne que dans ses biens. Elle s’apparente à une mesure pénale, disciplinaire et à une mesure de sûreté (mise à l’écart). Ils ne pourront plus gérer une activité commerciale, artisanale… voire exercer toute profession libérale. Assistance d’un représentant judiciaire pour gérer son patrimoine. Elle peut interdire l’accès

au droit de vote dans la société quand le dirigeant est associé. Il peut être conduit à céder ses parts ou actions et quitter la société.

Section 4 : La prise en compte des intérêts des salariés Le groupe de société n’a pas d’existence juridique à proprement parler tant en droit des sociétés qu’en droit du travail. Cependant la JP a dégagé en droit du travail un concept flou, celui d’unité économique et sociale . Cette notion jurisprudentielle a pour finalité la défense des intérêts d’une communauté des travailleurs dans un périmètre donné (le groupe des sociétés). La notion a été dégagée pour favoriser l’efficacité des institutions

représentatives du personnel. En admettant la mise en place de ces institutions dans le cadre d’un groupe de société (d’une unité économique et sociale). On peut avoir un comité de groupe. Depuis 1988, la Ccass a admis une définition unique de l’UES. Avant définition différente selon que comité d’entreprise, délégué du personnel… Elle repose sur 2 critères

essentiellement : -

Elle est constaté entre plusieurs entreprises distinctes, caractérisée par un

-

concentration des pouvoirs de direction à l’intérieur du périmètre considéré (groupe). Elle est constatée par la similarité ou la complémentarité des activités déployées par ses entités. Elle suppose une communauté de travailleurs. Elle résulte de leur statut social

ou de conditions de travail similaires. Elle doit pouvoir se traduire par une certaine permutabilité des salariés. Un salarié de A peut travailler dans la société B, sans subir un changement des conditions de travail.

Il y a donc cohabitation au sein de l’UES entre une unité économique et une unité sociale. L’appréciation de ces critères est laissé à l’appréciation des juges du fond. Au niveau individuel, cela permet à un salarié d’accroître son ancienneté s’il change d’emploi dans la

même UES. Au niveau des institutions représentatives du personnel, de la constatation de l’UES dépend la reconnaissance d’un comité d’entreprise de groupe. Le droit du travail trouve donc une place dans le droit des groupes.


- 151 -

Chapitre 5 : Les opérations de fusion

Elles correspondent à des phénomènes de croissance externes des entreprises (par absorption des autres entreprises, par opposition à la croissance interne qui résulte du développement économique). Les intérêts de ces opérations : -

Possibilité d’accroître la dimension concurrentielle d’une société par croissance

-

C’est un moyen de réorganiser et de simplifier la structure d’un groupe en

-

externe. Une meilleure rentabilité (surtout si les structures de production sont dispersés. réduisant le nombre des sociétés. Opération de défense anti-OPA : plus la société est grosse, plus elle est difficilement ‘opéable’

-

-

Le parachèvement des opérations de fusion constitue souvent le nd parachèvement des prises de contrôle. C’est souvent la 2 étape d’un rapprochement de plusieurs entreprises. Elle comporte des effets plus radicaux qu’une prise de participation. La fusion opère disparition de la société fusionnée. Technique utilisée à des fins d’ économie fiscale.

Les risques des fusions par croissance externe : -

Une sur deux se solde par un échec, en particulier en raison de la différence de culture d’entreprise.

-

-

Il ne faut pas que la fusion entraîne la paralysie inhérente au gigantisme. Il peut y avoir des difficultés de gestion si la société est trop importante. Il peut apparaître un passif caché, et en raison de la fusion il faut payer les dettes. Il peut y avoir des condamnations fiscales, civiles… Les intérêts d’une multitude de personnes en jeu dans ces opérations. Il s’a git de protéger les personnes qui avaient traité avec la société qui va disparaître, et notamment les créanciers, les salariés, les associés… Les opérations de fusion peuvent être des menaces sur le libre jeu de la concurrence. Un contrôle interne et communautaire est mis en place. Contrôle

des opération de fusion par le conseil de la concurrence et par le ministre des finances. Au niveau des opérations d’envergure communautaire, c’est la Commission qui autorise ou pas l’opérat ion.

L’opération de fusion peut se définir comme l’opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour ne plus en former qu’une seule. Elle peut résulter de 2

techniques différentes : -

Une société est absorbée par une autre : FUSION ABSORPTION. C’est la plus courante. La société absorbée transmet l’ensemble de son patrimoine. La société absorbante augmente à proportion son capital C’est une augmentation de capital par apport en nature. L’augmentation de capital donnera lieu à l’émission d’actions ou de parts sociales nouvelles. Elles sont destinées à

rémunérer les associés de la société absorbée, lesquels deviennent automatiquement associés de la société absorbante. La société absorbée disparaît. C’est une dissolution sans liquidatio n qui emporte transmission universelle de patrimoine

-

Deux sociétés fusionnent et constituent à cet effet une société nouvelle : les deux sociétés apportent l’intégralité de leur patrimoine à la société nouvelle et


- 152 -

disparaissent. C’est une FUSION COMBINAISON ou fusion par création d’une société

nouvelle.

L’article 236-1 relate ces possibilités.

Une définition plus juridique de la notion de fusion : l’article 236 -1 et surtout la troisième directive CEE sur les fusions de société anonyme. La directive organise une uniformisation des effets de la fusion. Est considérée par la directive comme une fusion par absorption « l’opération par laquelle une ou plusieurs société transfèrent à une autre, par suite d’une dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur p atrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution aux actionnaires de la ou des sociétés absorbées d’actions dans la

société absorbante ».

Il ressort de cette définition 4 traits caractéristiques : -

La dissolution de la société absorbée (ou des sociétés fondatrices) La transmission universelle du patrimoine de la société absorbée, ou des sociétés qui ont formé la nouvelle société. L’échange de parts sociales ou d’actions de la société absorbée contre des parts ou actions. Augmentation du capital de l’absorbante.

Distinction fusion / opérations voisines : Il faut distinguer les fusions d’un simple rachat d’actions ou des cessions de contrôle : Les

actionnaires ou associés dans la fusion ne sont pas remboursés de la valeur de leurs parts sociales ou actions. Ils se voient remettre en échange d’autres actions ou parts sociales émises par la société absorbante. De plus la fusion opère disparition de la société absorbée (contrairement à la prise de contrôle). La fusion n’équivaut pas non plus à une augmentation de capital même si elle engendre une augmentation du capital de la société absorbante. Dans le cas des augmentations de capital sans fusion, il n’y a pas de disparition ni de transmission universelle de patrimoine.

La fusion ne se confond pas avec la scission. La scission est l’opération par laquelle une société transmet son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou créent à cet effet (art. 6361). La scission s’apparente à un éclatement de la société. Les associés de la société scind ée obtiennent de même que pour la fusion, des échanges d’actions ou de parts sociales mais c’est un simple éclatement de patrimoine (et non pas une concentration de patrimoine).

Elle se distingue de l’apport partiel d’actifs : la société qui apporte une partie de son patrimoine à une autre, ne disparaît pas. C’est une partie du patrimoine, c’est plus une division qu’un éclatement. La partie du patrimoine apportée peut être apportée à une société nouvelle crée à cet effet (constitution d’une filiale, filialisation). L’apport peut se faire aussi à une société déjà existante, qui augmentera son capital et émettra des actions (mais ce n’est pas une fusion. La législation est venue brouiller les cartes : elle soumet au régime des fusions dans certains cas l’apport partiel d’actifs. Il peut dans certains cas emporter

transmission universelle de la partie du patrimoine apporté. Il porte sur une branche autonome d’activité qui est universellement apportée (actif et passif).

Les points communs entre ces opérations sont tels que le législateur est venu poser des principes communs.

Section 1 : Les principes généraux applicables aux opérations de fusion, scission et APA


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§1 : La dissolution de la société absorbée La dissolution marque la différence avec l’apport partiel d’actif. La dissolution présente une particularité par rapport au droit commun des dissolutions. Elle n’entraîne pas ici liquidation de la société absorbée ou scindée. er

L’article 236-3 al. 1 dispose que la fusion, scission entraînent la dissolution sans liquidation. La société absorbée ou scindée se trouve dissoute et liquidé du seul fait de la fusion et de la scission. Il n’y a pas besoin de liquidation puisqu’il y a transmission universelle de patrimoine. Il n’y a pas de nomination d‘un liquidateur. Il n’y a pas survie de

la personnalité morale de la société. De même les organes sociaux de la société disparaissent. Du coté des associés ou actionnaires la dissolution consécutive à une fusion est encore plus originale : ils ne peuvent pas reprendre leurs apports ils continuent à être associés, mais d’une autre société. Leur qualité est maintenue, mais ils seront détenteurs des

droits sociaux de la société absorbante.

Pour autant le rapprochement avec une opération de transformation serait erroné. La société absorbée disparaît, à l’inverse de la société transformée. Il y a une atteinte à la personnalité

juridique dans la scission ou la fusion. La société absorbée ou scindée ne peut plus être assignée, faire l’objet d’un redressement…

§ 2 : La transmission universelle de patrimoine A – La notion Par cette opération, l’ensemble du patrimoine est transmis à la société bénéficiaire de l’opération. L’ensemble du patrimoine est transmis de ple in droit à la société absorbante ou

issue de la scission.

Le transfert universel c’est la transm ission de l’actif et du passif. C’est donc un e démarche globale, unique et simplifiée. On ne saurait sélectionner dans le patrimoine de la société ce qu’il est souhaitable de

transférer ou pas. La société absorbante ou nouvellement crée ou issue de la scission ou bénéficiaire d’APA est l’ayant cause universelle de la société absorbée / scind ée. La JP a déduit de ce transfert que la société bénéficiaire de l’opération est tenue d’exécuter tous les droits et obligation, même si par la suite d’une erreur, d’un oubli ou d’une autre cause, ces obligations ne figuraient pas dans le ‘traité de fusion’.

.

Les obligations : - obligation de non concurrence prise par la société absorbée - réparer les dommages causés par la société absorbée aux tiers (dette civile,

fiscale)

Les limites : lors de la transmission du passif, notamment dans les cas de condamnations au pénal frappant les sociétés absorbées ou scindées, celles ci ne sauraient en raison du

principe de la personnalité des peines passer du coté de la société absorbante (JP 2000).

Il n’y a pas lieu de respecter les règles afférentes à la transmiss ion de tel ou tel bien (absence de formalisme), c’est un ensemble qui est transmis (globale et unique). La société absorbante devenant bénéficiaire de plein droit des biens, il n’y a pas lieu d’effectuer des

formalités relatives au transfert des cessions de créances à titre isolé (pas besoin de respect de l’article 1690 code civil). La société absorbante peut intenter une action en paiement

contre le débiteur de la société absorbée (sans formalités). Les sociétés absorbantes recouvrent les créances qui leur reviennent automatiquement, les fusions ne doivent pas les Droit – 3e année – Droit des sociétés

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compromettre. De même les tiers ne doivent pas voir leur paiement compromis par une opération de fusion ou de scission. Il en va de même pour les règles relatives au transfert d’un fonds de comme rce. Le régime de

la scission exclue le régime de la cession de fonds de commerce. Le fonds de la société absorbée est universellement transmis.

Cas du bail qui abrite le fonds de la société absorbée / scindée : absence de formalisme particulier. Quand clause prévoit l’agrément du cessionnaire par le loueur des murs, elle n’a pas à être appliquée. Substitution de plein droit en vertu de la TUP (arrêt de 2000). Le nouveau locataire n’est pas dispensé de procéder à une inscription complémentaire au RCS. 17/05

A défaut, la société absorbante ne pourrait bénéficier du régime favorable de la propriété commerciale. B – L’exigence de formalités de publicité propres à certains biens

En matière de marques, de bail, de brevets, il existe des exigences de formalités propres. La publicité légale propre à la fusion : elle fait en tant que telle l’objet d’une publicité. Elle ne remplace pas toujours des mesures de publicité ponctuelles pour que le transferts de certains bien inclus dans le transfert universel de patrimoine produisent un effet complet. Certains biens sont spécifiquement soumis à une mesure de publicité, nécessaire pour rendre le transfert de ces biens opposables aux tiers. En matière de bail, la substitution de plein droit se fait au profit de la société absorbante. La substitution de plein droit n’exonère pas l’absorbant de pratiquer à une immatriculation rectificative au RCS. Il est en outre indispensable, pour que l’absorbant puisse bénéficier d’un renouvellement automatique, qu’elle apparaisse en tant que locataire des lieux. Il faut

alors que son nom figure dans le registre du commerce et des sociétés.

Il en est de même en matière de marque et de brevet, qui est transmise avec patrimoine de l’absorbé. Pour que cela puisse faire l’objet d’une protection, il faut une publicité spécifique qui se fait au Registre Nationale des Marques / ou des Brevets (article L 714-7 et 613-9 du

Code de la Propriété Intellectuelle).

En matière de transfert de bien immobiliers, ou de droits immobiliers, l’article 4 du décret de 1955 relatif au registre de hypothèques impose une inscription au registre des hypothèques en tant que propriétaire ou titulaire d’un droit immobili er spécifique. Sont écartées les formalités de la cession du fond de commerce (art 641-1 du Code de Commerce) et obligations d’annonce légale, Bodacc …

C – La question du transfert des contrats intruitu personnae

La TUP commande également la transmission de tous les contrats de l’absorbé, au profit de l’absorbant alors qu’elle n’était pas signataire de l’acte au moment de sa signature. Les textes qui gouvernent la question ne réservent aucunes mentions du sujet, cependant ce principe

de la transmissibilité de tous les contrats sans considérations pour leur caractère propre ou pour la considération de la personne du co-contractant subit des atteintes : la jurisprudence tente d’inverser la règle et consacre l’intransmissibilité des contrats intuitu personnae . Au fil de ses arrêts elle remet en cause la règle.

Cette limitation à la transmission universelle de patrimoine peut avoir des conséquences lourdes pour la société absorbante. Il se peut que la société absorbante convoite les contrats. Peuvent par exemple figurer des contrats importants, utiles … mais intruitu personnae . La société absorbante peut alors être déclarée tierce au contrat. L’acte lui sera alors inopposable, d’où une prudence élémentaire qui consiste à opérer un audit contractuel pour

voir ceux qui seront transmis, et ceux qui ne le seront pas. La question essentielle est

d’identifier les contrats intuitu personnae . Deux moyens permettent d’identifier un contrat intuitu personnae :


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

La stipultation expresse du caractère intruitu personnae : Les parties elles mêmes (les contractants d’origine) peuvent manifester cela par une clause d’intuitu personnae expressement stipulée dans le contrat. C’est une clause qu’on retrouve

beaucoup dans les contrats de distribution commerciale. 

D’autres clauses sont plus floues, car elle ne disent pas les choses clairement. Ce

sont des clauses qui prévoient la résiliation du contrat par exemple en cas de changement dans la personne du cocontractant. En cas de changement dans la personne morale, il y a bien changement du cocontractant.

La volonté de conférer un caractère intuitu personnae oblige à soulever une question difficile : celle de l’insertion dans les statuts de la société absorbée, de la société absorbantes, ou d’une tierce société. C’est la question de l’insertion dans les statuts d’une clause d’agrément pour préserver la question de l’actionnariat face aux tiers. En cas de fusion,

cette question se pose car les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante par l’échange des droits sociaux. Ils recevront en échange de leur société des nouveaux titres, émis pour la réalisation de la fusion par la société absorbante. L’absorbant pourra t-il filtrer ? Deux situations sont à distinguer : 

Dans le premier cas, les statuts de la société absorbante soumettent à agrément toute cession de titres à un tiers, et prévoit donc une clause d’agrément général. La doctrine unanime considère que l’agrément ne peut trouver ici application. La

société absorbante doit en effet rémunérer les associés de la société absorbée en leur remettant des titres qu’elle émet pour la circonstance. Elle ne peut se soustraire à cette obligation basique du droit des fusions. De plus, l’exigence d’un agrément est inutile car la fusion elle même fait l’objet d’une acceptation par l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante.



La deuxième situation pose un peu plus de difficultés : il se peut que parmi les biens composants le patrimoine de la société absorbée figure des parts sociales de société tierce. A fusionne avec B qui possède des actions de W. Si W a une clause d’agrément , elle pourra influencer le cours de la fusion. Deux arrêts sont importants : 

Un arrêt du 19 Avril 1972 : Un apport lié d’une opération de scission ne peut être

considéré comme une cession isolée faite à un tiers. Le droit des SA soumettait, avant 2004 les cessions d’actions à agrément mais une transmission d’universelle n’est pas une cession alors la Cour de Cassation, s’appuyant sur cette distinction a pu rejetter l’invocation de la clause d’agrément.

Un arrêt du 3 Juin 1986 a considéré que la fusion ne figure pas au nombre des actes de la liste de l’article 228 -23 qui prévoit un certain nombre d’hypothèses où la clause d’agrément ne peut être admises. La Cour va alors considérer que par une clause d’agrément, on peut filtrer les nouveaux actionnaires. La fusion n’est 

pourtant pas une vente c/ un prix. Une cession équivaut alors t-elle à une cession de patrimoine … ? La doctrine considère que non, alors pour faire valoir une clause d’agrément en cas de fusion, il ne faut pas apparaître le terme de c ession, mais plutôt transfert . A

B

W

Pour filtrer les associés par une clause d’agrément, il convient de le faire par une clause spécifique, expresse, statutaire ; en utilisant le terme transmission . Une décision du 6 Mai 2003 – Sanofi Synthélabo se démet en disant qu’une clause d’agrément peut viser les transferts d’actions résultants d’une fusion, car la fusion ne fait pas partie expressément de la liste des actes pour lesquels l’agrément est inter dit.


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Le développement des exceptions jurisprudentielles, en considération du caractère intuitu personnae :

La jurisprudence multiplie les exceptions au principe de la transmission universelle de patrimoine. Pour un grand nombre de contrats, leur caractère intuitu personnae suppose l’accord du cocontractant. Ca n’est qu’en cas de transmission qu’il y a transmission à l’ascendant. Un arrêt de la Cour d’Appel d’Aix en Provence du 12 Juin 1997 affirme l’intr ansmissibilité des contrats intuitu personnae au motif que « la transmission universelle de patrimoine demeure étrangère aux relations de confiances personnelles et aux conventions conclues intuit personnae qui échappent aux règles patrimoniales ». En l’espère, La société absorbante ne peut alors agir en qualité de syndic sans avoir reçu l’accord des copropriétaires. L’arrêt fait émerger des limites, sur le contrat de syndic mais il y a beaucoup

de limites similaires.

La jurisprudence considère souvent que des contrats échappent à la TUP : Tous les contrats de distribution, parmi lesquels figurent le contrat de concession, de franchise, de distribution sélective, les contrats financiers (crédit bancaire, crédit-bail, le prêt en général, cautionnement), les contrats de prestation de service, de propriété industrielles et de droits d’auteur . Le sort des cautionnements à durée indéterminée est un problème récurant en matière de fusion. D’abord, le cautionnement des dettes de la société absorbante (quand une personne se porte caution des engagements de l’absorbante) n’est pas altéré par l’opération de fusion car il n’y a pas d’atteinte à la personnalité de l’absorbante. Différente est la situation en cas d’absorption de la société cautionnée. La jurisprudence estime qu’en vertu du caractère intuitu personnae du cautionnement, l’obligation de couverture s’éteind : toutes les dettes contractées par l’absorbante ne seront pas garanties par la caution. A l’inverse, l’obligation de règlement est maintenue. C’est à dire que toutes les dettes qui arrivent à échéance après l’opération de fusion devront être supportées car

elles ont été contractées à une époque ou la société absorbée existait encore.

Si c’est la société absorbée qui s’est portée cauti on pour une durée indéterminée, la société absorbante est tenue de garantir et de payer les dettes arrivant à échéance. Elle reprend les obligations de l’absorbée, parmi lesquelles une obligation de caution. Là encore, l’obligation de couverture s’éteint, seul demeure l’obligation de règlement. La société absorbante devra effectivement régler les dettes arrivant à l’échéance et nées avant la fusion.

§ 3 : L’échange des droits sociaux Cela suppose que les associés des sociétés parties, et singulièrement les associés des sociétés qui disparaissent, acquièrent au m ême moment la qualité d’associé des sociétés issues de ces opérations. La qualification de fusion ou scission est incompatible avec tout autre mode de rémunération. Le remboursement de leurs droits sociaux en argent exclurait la qualification de droits sociaux, c’est donc une notion caractéristique de cette action de la société. Un article 236-1 alinéa 4 du Code de Commerce autorise le versement d’une soulte en espèce. Mais cette soulte vient de l’échange des droits sociaux, et est limitée (il ne peut dépasser 10% de la valeur nominale des droits sociaux attribués – le principe c’est donc bien l’échange ).

Si la société absorbante est actionnaire de la société absorbée, il n’y aura pas de transfer t des droits sociaux : si la société absorbante détient des parts ou actions de la société absorbée, si on appliquait le principe de l’échange des droits sociaux, cela signiferait que B


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serait détentrice de ses propres actions ... Voila pourquoi la société absorbante va procéder à un échange des droits sociaux à l’exclusion des droits qu’elle pourrait autodétenir.

Cela suppose qu’on calcule une parité d’échanges. Puisqu’il y a échange de droits sociaux, il est nécessaire d’évaluer le patrimoine de chaque société partie. La valeur globale est ensuite divisée par le nombre d’actions. Pour obtenir la valeur, il faut cumuler des critères : la valeur mathématique (valeur vénale du patrimoine), la valeur comptable, valeur

liquidative, valeur de rendement (le dividende moyen), la valeur boursière ... Il est nécessaire que le patrimoine des deux sociétés soit évalué à la même date pour assurer une concordance parfaite (il s’agit d’une parité d’échanges). L’article 236-10 ajoute des précisions : Le commissaire à la fusion (désigné par décision de

justice) a la mission de vérifier cette parité des changes, les valeurs attribuées à chaque société puis à chaque action / part sociale. Il vérifie que les valeurs relatives sont pertinentes et que l’échange est équitable. Sa désignation est une obligation légale. Il remet un rapport aux associés avant la réunion de chaque assemblée générale qui doit statuer et autoriser la réalisation définitive de l’opération.

Section 2 : Le processus de réalisation de la fusion L’ar ticle 1844-4 du Code Civil énonce qu’une société, même en liquidation, peut être absorbée par un autre. Il n’est pas fait référence à la forme sociale en particulier, cela peut intervenir entre des sociétés à la forme différente (société de personne, de capitaux ...). Pour les sociétés en liquidation, elle est possible aussi longtemps que l’actif n’a pas été

réalisé entre les associé. Une société unipersonnelle peut absorber une autre société, mais elle ne sera plus unipersonnelle. Le droit des sociétés simplifie l’absorption de filiales

détenues à 100% (pas la peine d’avoir l’approbation de l’AG, ni de rapport du commissaire).

Un fusion ne saurait avoir lieu entre une société et un autre groupement (GIE, association ...). Les sociétés fusionnent entre elles. Dans le cas d’un GIE, il faut d’abord le transformer

(par exemple en SNC). Les fusions transfrontalières sont très compliquées en raison des contraintes fiscale : il faut d’abord dissoudre la société absorbée ... La fusion est une opération bénéfique de croissance. Le code ne se préoccupe que des fusions entres SARL et SARL, SA et SA et entre SARL et SA. Ce qui ne veut pas dire qu’une SNC ne peut pas

absorber une SNC.

Qui décide ? La réalisation de l’opération dépend des associés des sociétés concernées. L’article 236 -2

dispose que les opérations visées sont décidées par chacune des sociétés intéressées dans les conditions requises pour la modification des statuts. Dans la SAS, cela revient aux associés statuant comme les statuts le prévoient (selon la liberté statutaire). Exceptionnellement, l’approbation a lieu à l’unanimité, même dans une SAS. Quand cela se traduit par une augmentation des obligation des associés de la société des absorbés, cela doit se faire à l’unanimité (article 2 36-5).

La décision des associés ne peut être prise que si ils ont reçu une bonne et utile et suffisante information préalable c’est pourquoi chacune de ces opérations nécessite la rédaction de 3 rapports (au moins un mois à l’avance) :

-

Un rapport écrit du commissaire à la fusion (art 236-10)


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-

Un rapport écrit du conseil d’administration ou du directoire qui doit expliquer et justifier le projet de fusion du point de vue juridique et économique (art 236- 9 al 4) Un rapport du commissaire aux comptes de chaque société partie.

-

Les dirigeants des sociétés, avant toute autre formalité, établissent un projet (ou traité) de fusion (art 236-6). Les salariés sont consultés pour avis via le comité d’entreprise. S’en suite une publication dans un journal d’annonce légal

Quand la fusion prend elle effet ? Au terme de l’article 236 -4 pose une distinction selon que la fusion se fait au profit d’une société nouvelle, ou par voie d’absorption. Dans le premier cas, la date d’effet sera fixée au moment l’immatriculation de la nouvelle société. Dans l’autre cas, ce sera à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvée l’opération. Dans la pratique, on prévoit souvent une clause de rétroactivité qui se justifie par la volonté des parties de remonter à la clôture de leur exercice social. C’est en f in d’exercice que seront calculés les patr imoines des

sociétés parties.

L’opération peut elle être annulée ? Il n’y a que deux causes de nullité : art 235-8. D’abord, la nullité de la délibération de l’une des assemblées amenées à se prononcer sur le projet. C’est par exemple le cas en cas de défaut de quorum , d’irrespect de l’ordre du jour, violation des règles de compétence exclusives, violation de règles sur l’information obligatoire, abus de majorité ... La deuxième cause de nullité concerne l’absence de dépôt d’une déclaration de conformité aux lois et règlement.

Ensuite, la prescription est très courte. Le délai est de 6 mois pour agir après la date de la dernière inscription au RCS. C’est très grave, car cela revient à ressusciter une société qui a disparu. C’est pourquoi l’article 235-11 al 3 dispose que les société parties à la fusion sont solidairement responsables des charges ou obligations nées entre la date des faits de l’opération et de publication de la décision de juste de la société absorbantes (celle issue de

la fusion). 

Les créanciers peuvent il empêcher la réalisation de l’opération ?

Les créanciers de la société absorbée vont assister à une substitution de débiteur. Leur nouveau débiteur ne sera plus l’absorbé, mais l’absorbante. Quant aux créanciers de la société absorbante, il n’y a pas de problème, ils ont la même société en face mais ils peuvent craindre d’entrer en concours sur le patrimoine de la société absorbante avec les créanciers de la société absorbée. Dès lors, la loi s’est souciée de leurs sorts.

Malgré tout, ils ne peuvent s’opposer à la réalisation de la fusion . Ils peuvent néanmoins s’opposer à la fusion grâce à un droit d’opposition pour préserver leur droit. Il est reconnu aux créanciers de chacune des sociétés parties. Ce droit n’a pas pour effet d’empêcher la fusion. Ce droit d’opposition consiste en la possibilité d’obtenir le remboursement immédiat de leurs créances. Si il ne peut avoir lieu, cela peut conduire à la constitution de garanties supplémentaires (si la garantie absorbante en offre, et qu’elles sont jugées suffisantes). L’opposition doit être formée dans un délai de 30 jours à la suite de la dernière des insertions prévues dans un journal d’annonce légale.

Quel est le sort des dirigeants sociaux ?


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CM Droit Des Sociétés

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