CASTILLO CORDOVA 3908

ANÁLISIS Y CRÍTICA El adiós al precedente vinculante a favor del precedente Luis CASTILLO CÓRDOVA *

RESUMEN

En el presente trabajo se analiza la sentencia que dejó sin efecto el precedente que estableció el “recurso de agravio a favor del precedente”. El autor considera que los presupuestos para emitir un precedente vinculante, establecidos en una sentencia anterior pero como obiter dictum, permiten adoptar una decisión como la tomada en este caso (que desconoce la vi gencia de un precedente), ya que los obiter dicta sí son vinculantes, aunque no de igual forma que la ratio decidendi. También destaca que la figura ahora dejada sin efecto impuso una interpretación de la palabra “dene gatorias” contraria a la del legislador; asimismo, explica por qué la vía adecuada para efectivizar el cumplimiento de los precedentes es el amparo contra amparo.

INTRODUCCIÓN

En la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, 03908-2 007-PA/TC, el Tribunal Constitucional Constitucional (en adelante TC) ha dispuesto dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente vinculante que a su vez fue dispuesto en el fundamento jurídico 40.A de la sentencia al Exp. Nº 4853-2004PA/TC. El hecho en sí mismo no causa –no de bería hacerlo– sorpresa alguna, debido a que en una resolución reciente la mayoría del TC, con excepción del magistrado Eto Cruz, ya ha bía adelantado su intensión de dejar sin efecto un precedente vinculante que a su entender no estaba justificado1. No obstante, la decisión no ha sido pacífica, y buena muestra de ello es el voto singular emitido por los magistrados Landa y Beaumont que acompaña a la

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primera de las mencionadas sentencias. Tanto de la sentencia como de su voto singular es posible concluir que tres son las cuestiones constitucionalmente relevantes que se presentan en este caso. La primera es determinar si los presu puestos básicos para emitir un precedente vinculante no tienen vinculación alguna debido a que han sido emitidos en un obiter dicta. La segunda es determinar si a la hora de darle contenido a la expresión “resoluciones denegatorias” (artículo 202.2 de la Constitución), ha habido o no una imposición ideológica por parte del TC. Y la tercera es determinar si el amparo contra amparo es o no un mecanismo efectivo para combatir los lo s desacatos manifiestos de los precedentes vinculantes. A resolver estas tres grandes cuestiones se destinan las siguientes páginas.

Profesor en la Facultad Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC /TC, del 11 de diciembre del 2008, ff. jj. 4 y 5.

GACETA CONSTITUCIONAL GACETA CONSTITUCIONAL N° N° 17 17

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J URISPRUDENCIA URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL CONSTITUCIONAL Y Y PROCESAL PROCESAL CONSTITUCIONAL CONSTITUCIONAL

I. SOBRE SO BRE LA VINCULACIÓN A LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA LA DACIÓN DE PRECEDENTES VINCULANTES 1. La posición de de la mayoría

vincularía porque fueron recogidos en un obiter dicta. Así manifestaron que: “[s]i se analiza detenidamente esta sentencia [Exp. Nº 0024-2003-AI/TC] es fácil apreciar que todos los considerandos ex presados antes del fundamento 1 constituyen indudablemente obiter dicta. Ello por cuanto si se prescinde de todas las consideraciones anteriores y se analiza estrictamente la resolución de dicho proceso, únicamente con los argumentos esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la coherencia interna de la sentencia y el sentido del fallo no se alteran en absoluto. Más aún, si se aprecia que la cuestión de fondo resuelta a través de la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC no guarda, para nada, na da, relación con las reglas reglas a seguir para establecer un precedente vinculante (…). En ese sentido, los ‘presupuestos’

La primera gran cuestión a la que se enfrenta la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC es la de determinar la vinculación a los presu puestos básicos para la emisión de un precedente vinculante. La mayoría ha decidido que tales presupuestos básicos sí vinculan, tan es así que luego de mencionarlos, ha formulado un análisis dirigido a determinar si alguno de ellos se ha cumplido a fin de tener como justificada la emisión del precedente vinculante a favor del precedente. Así, recordó la mayoría que: “[d]e acuerdo con la STC Exp. Nº 00242003-AI/TC, los cinco presupuestos bási supuestamente de ineludible cumplimiencos que deben observar las sentencias del to para el establecimiento de un precedenTribunal Constitucional Constitucional que se pronuncian te carecen de esa naturaleza y no pueden sobre el fondo para la aprobación de un ser, por tanto, criterio ni justificación válida precedente vinculante, son: para intentar dejar sin efecto el precedente a. La existencia de interpretaciones contravinculante establecido en el fundamento 40 dictorias. de la STC 04853-2004-AA/TC”3. b. La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma pertenecien- 3. Mi posición te al bloque de constitucionalidad. Mi posición es que hay argumentos fuertes c. La necesidad de llenar un vacío para concordar con la posición de la sentencia de la mayoría y no con el voto en minoría. legislativo. d. La corroboración de normas que sean a. Algunos elementos configuradores del precedente vinculante susceptibles de ser interpretadas de manera diversa. La figura constitucional del precedente vincue. La necesidad de cambiar un precedente lante ha sido objeto de varios e importantes estudios en la doctrina peruana4. No es mi finavinculante”2. lidad mostrar aquí la construcción teórica que 2. La posición de la minoría ya he mostrado en otro lugar 5, sino solo referir El voto en minoría manifiesta una posición con- los elementos principales de esa construcción traria. Ninguno de esos presupuestos básicos que luego permitan abordar la solución de la 2 3 4

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STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009, f. j. 5. Ibídem., voto singular, singular, ff. jj. 5 y 6. Así, el libro conjunto conjunto coordinado por CARPIO, CARPIO, Edgar Edgar y GRÁNDEZ, Pedro. Estudios al precedente constitucional . Palestra editores, Lima, 2007. El especial del número 1 de la revista Jus Constitucional Constitucional lleva por título “La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia constitucional”, constitucional”, de enero del 2008. Mientras que el especial del número 3 de la revista Gaceta constitucional”, de marzo del 2008. Constitucional lleva por título “Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional”, Cfr. el capítulo III de mi libro El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra editores, Lima, 2008.

ANÁLISIS ANÁLISIS Y Y CRÍTICA CRÍTICA

cuestión que ahora se analiza. En efecto, y este es el cuarto El primer elemento es que en elemento, la mencionada triple ... en el ordenamienun Estado constitucional suele modalidad que adquieren las to jurídico peruano es poocurrir –como de hecho ocu- sible afirmar que las interinterpretaciones del TC supone rre en el caso peruano– la con- pretaciones del TC pueden una triple modalidad de vincu junción de dos conceptos. Por ser: ratio decidendi que lación. La vinculación menos un lado, la Constitución como intensa proviene del obiter dicson precedentes vinculantes; ratio decidendi que no un orden jurídico formalmenta. Debido a su carácter person precedentes vinculante impreciso que reclama de suasivo o admonitorio6, el juez concreciones y materialmen- tes y obiter dicta. Y todas puede verse no persuadido por te abierto a valores; y por otro ellas vinculan, porque así la interpretación contenida en lo exige el tercer párrafo lado, el TC como Supremo Inel obiter dicta. De ocurrir esto del artículo VI del CPConst., térprete de esa Constitución. tendrá que mostrar las razones aunque no vincularán de la Una consecuencia necesaria misma manera. por las que no le persuade la de esta conjunción es que la interpretación del TC antes de interpretación que de la Consaplicar la suya propia. Incluso, titución –y de las disposiciones infraconstitu- si le persuadiese la interpretación ahí contenicionales constitucionalizadas – formule el TC, da, el juez puede concluir que el caso concrevincula a quienes en el ejercicio de la labor to que tiene que resolver no es sustancialmeninterpretativa están colocados en un nivel in- te igual al caso respecto del cual se formula ferior a la del Supremo Intérprete. El segun- el obiter dicta, de modo que no aplica la indo elemento es que tales interpretaciones son terpretación ahí contenida, no porque no concontenidas en las resoluciones jurisdiccionales cuerde con ella, sino porque no atañe al caso del TC, en especial en sus sentencias, las mis- que ha de resolver. mas que conforman lo que puede denominarse como jurisprudencia del TC, que vista desde Un punto intermedio en la vinculación se enlos demás intérpretes de la Constitución puede cuentra en la interpretación contenida en la raser denominada jurisprudencia vinculante del tio decidendi. La interpretación contenida en una ratio decidendi obliga y ha de cumplirse, Tribunal Constitucional . al margen de que el juez concuerde o no con En tercer lugar, las interpretaciones son conte- ella. Este no puede interpretar distinto a la innidas en los fundamentos de sus resoluciones. terpretación contenida en ella. Por el contrario, Tales fundamentos pueden ser ratio decidendi sí puede decidir –razonadamente, se entiende– o pueden constituir obiter dicta. Las interpre- cuáles fundamentos de la sentencia constitutaciones que son ratio decidendi pueden con- cional son ratio decidendi y cuáles son obiter vertirse en precedentes vinculantes (artículo dicta; de igual forma, sigue siendo juez de caVII del CPConst.). De modo que en el ordenamiento jurídico peruano es posible afirmar sos concretos y, consecuentemente, podrá deque las interpretaciones del TC pueden ser: ra- cidir –siempre justificadamente– que el caso que tiene que resolver es distinto al caso restio decidendi que son precedentes vinculantes; ratio decidendi y, ratio decidendi que no son precedentes vincu- pecto del cual se formula la lantes y obiter dicta. Y todas ellas vinculan, por esa razón, resuelve no aplicar la interpre porque así lo exige el tercer párrafo del ar- tación contenida en ella. tículo VI del CPConst., aunque no vincularán Y la máxima vinculación se halla en la ratio de la misma manera. decidendi que es formulada como precedente

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STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, consideraciones previas.


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vinculante. La interpretación ahí contenida obli- a. La existencia de relación entre el caso que se resuelve y la interpretación que es prega al juez como toda ratio decidendi, por lo cedente vinculante. De modo que “la reque no podrá formular una interpretación disgla que con efecto normativo el Tribunal tinta a la formulada por el TC. No podrá deciConstitucional decide externalizar como dir si el fundamento que contiene la interpretavinculante, debe ser necesaria para la soción es ratio decidendi u obiter dicta, sino que lución del caso planteado”7. Consecuentedeberá asumir necesariamente como ratio demente, el fundamento jurídico que contiecidendi la interpretación contenida en un prene el precedente vinculante solo puede ser cedente vinculante. No pierde, sin embargo, la ratio decidendi y nunca obiter dicta. posibilidad de decidir razonadamente que al caso que debe resolver no le aplica el prece- b. La sentencia en la que se hace contener el dente vinculante por no corresponder al tratar precedente vinculante debe tener la calise de un supuesto de hecho que no es sustandad de cosa juzgada. Este requisito se descialmente igual al que permitió la formulación prende ya del artículo VII del CPConst., del precedente vinculante. Por ello, no todo de modo que “[l]a decisión del Tribunal apartamiento de este es inconstitucional. Constitucional de establecer que un caso contiene reglas que se proyectan para el b. Requisitos para crear un precedente futuro como precedente vinculante se en vinculante cuentra sujeta a que exista una decisión fiLa interpretación constitucional que es emitinal; vale decir, que haya puesto fin al proda bajo la modalidad de precedente vinculante ceso. Más aún, dicha decisión final debe ha de cumplir algunas exigencias de validez concluir con un pronunciamiento sobre el jurídica. Algunas de ellas han sido recogidas fondo; es decir, estimándose o desestimánen el artículo VII del CPConst. Una es que la dose la demanda”8. interpretación constitucional solo podrá formularse como precedente vinculante si es que Junto a estas condiciones de uso, el TC ha esse hace contener en una sentencia que llega a tablecido los presupuestos básicos cuyo cum pronunciarse sobre el fondo de la cuestión que plimiento justifica el establecimiento de un intenta resolver (artículo VII y artículo 6 del precedente vinculante. Tales presupuestos CPConst.). Y otra es que el TC debe manifes- básicos fueron ya mencionados anteriormentar de modo expreso que determinada interpre- te, y son precisamente respecto de los cuatación constituye precedente vinculante. Si no les se plantea la cuestión de si vinculan de hay tal declaración expresa, la interpretación modo que sirvan de justificación para dejar constitucional valdrá y vinculará como ratio sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente. decidendi que no es precedente vinculante. Por lo demás, no se ha dispuesto nada acer- c. La vinculación de los presupuestos ca del número de votos a favor que ha de tener básicos la sentencia constitucional, por lo que se inya se manifestó antes, a entender de los terpretará que no requiere de ninguna mayoría Como magistrados Landa y Beaumont, la lista de cincalificada, sirviendo una mayoría simple. co presupuestos básicos que llegan a justificar En la jurisprudencia del TC se han recogido la dación de un precedente vinculante, carece también algunas exigencias a cumplir para la de la naturaleza de presupuestos de ineludiemisión de un precedente vinculante. Así se ble cumplimiento debido a que han sido formulados dentro de un obiter dicta, y estos no tienen las siguientes: 7 8

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Ídem. Ídem.


vincularían debido a que “[e]n la jurispruden- en su voto singular, son sumamente deficiencia de este Colegiado, además, reiteradamente tes, lo que les hace carecer de razonabilidad y, se ha sostenido que lo que vincula es tanto la consecuentemente, de validez argumentativa. ratio decidendi como el decisum”9, mas no la La primera razón que puede alegarse para no interpretación contenida en un obiter dicta. compartir la posición de los mencionados maSostener que lo que vincula es la ratio deci- gistrados del TC, es que en aplicación de ellos dendi y no el obiter dicta genera consecuencias habría que concluir que no sería vinculante la nada despreciables y, por desgracia desalenta- interpretación del TC de que lo vinculante es doras. En estricto, no sería vinculante de nin- la ratio decidendi y no el obiter dicta. Tiene gún modo un buen número de interpretaciones declarado el TC –en esa jurisprudencia reiteraconstitucionales formuladas por el TC de los da, a la que se refiere el voto singular– que “[s] últimos cinco años, debido a que en ese lap- on las razones decisivas para el caso las que so de tiempo no han sido extrañas las senten- vinculan, mas no las consideraciones tangencias instructivas10, en las que el TC se tomaba ciales o de aggiornamento (obiter dicta)”17. la libertad de dar lecciones de Derecho Cons- Pero lo tiene declarado en un obiter dicta, titucional en sentencias divagadoras, sin que pues ha sido formulada dentro de una argutal aleccionamiento influyera en la decisión de mentación que nada tiene que ver ni con el fala sentencia. Así, por ejemplo, ha formulado llo. En efecto, la transcrita declaración del TC el marco teórico de la extradición11, de las for- se recoge en el fundamento 12 de la sentencia mas de intervención delictiva12, de la Constitu- al Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, sentencia cución medioambiental13, del hábeas corpus y de yos fundamentos son divididos en los siguiensu tipología teórica14, del recurso de agravio tes apartados: 1. Precisión del petitorio (funconstitucional15, por solo citar algunos ejem- damentos 1 a 2); 2. Cuestión procesal previa plos. Especial mención deben tener aquellas (fundamentos 3 a 9); 3. Ejecución de la sensentencias tan sumamente extensas que re- tencia constitucional (fundamentos 10 a 70); y querían incluso de un sumario, cual monogra- 4. Análisis del caso concreto (fundamentos 71 fía académica, para evitarle al lector perderse a 85). De una atenta lectura de esta sentencia en una inútil jungla teorética 16. Habría que de- es pacífico concluir que los 61 fundamentos jar sin efecto las interpretaciones que en estas jurídicos que conforman el tercer apartado pusentencias nada tenían que ver con el fallo, lo dieron ser obviados sin que por ello se resienta cual significaría afirmar la inutilidad de buen la argumentación jurídica (decisiva en los funnúmero de ellas, realizadas por el TC en los úl- damentos 71 a 85), y sin que por ello otro hutimos años. Afortunadamente es posible soste- biese sido el fallo. Consecuentemente, una báner que esta manera de ver las cosas presen- sica coherencia exigida en toda argumentación tada por los magistrados Landa y Beaumont lleva necesariamente a afirmar que tampoco

9 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 2. 10 GARCÍA TOMA, Víctor. “El Tribunal Constitucional, la interpretación constitucional y las sentencias manipulativas-interpretativas (normativas)”. Trabajo que se encuentra publicado en: . 11 STC Exp. Nº 3966-2004-HC/TC, del 3 de marzo de 2005. El marco teórico se contiene entre los fundamentos 8 a 35, sin que ello influya para nada en el fallo y en su justificación que va de los fundamentos 36 a 40. 12 STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, del 29 de abril de 2005, ff. jj. 32 a 37. 13 STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005, ff. jj. 17 a 38. 14 STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, del 23 de marzo de 2004, en su largo f. j. 6. 15 STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/ TC, del 27 de enero de 2006, ff. jj. 2 a 28. 16 Por todas la sentencia puede verse la STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, del 3 de junio de 2005 y otros acumulados. 17 STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto del 2005, f. j. 12.


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podría emplearse la interpretaorientativo. Significa esto que la interpretación contenida en ción de que lo que vincula no ... [N]o es posible sosun obiter dicta puede ser sees el obiter dicta si no la ratener ... que las interpreguida o no por el operador jutio decidendi, para desacreditaciones del TC que se tar el valor justificativo que la contienen en los obiter rídico. Si la interpretación le persuade, la seguirá; si no lo sentencia da a los presupuesdicta no son vinculantes ... [A]firmar que la posición persuade, se apartará y la motos básicos para emitir un predificará al formular una interconstitucional del TC es cedente vinculante. la de supremo intérprete pretación considerada correcta La segunda razón es que no ... tiene como consecueno simplemente mejor. De ocues posible sostener –al menos cia necesaria reconocer rrir esto último, y precisamenno desde el concreto ordena- vinculatoriedad a toda te porque sí vinculan, el opeinterpretación que formumiento constitucional peruarador jurídico deberá dar las le de la Constitución y no– que las interpretaciones razones por las que no se ha del bloque de constituciodel TC que se contienen en visto persuadido de seguir la nalidad, e incluso del orlos obiter dicta no son vincuinterpretación presentada por denamiento infraconstitulantes. Como se ha manifesel TC en un obiter dicta. Por cional ... tado líneas arriba, afirmar que lo demás, no se olvide que el la posición constitucional del tercer párrafo del artículo VI TC es la de Supremo Intérpredel CPConst. es claro al dispote de la Constitución18, tiene como consecuen- ner que toda la jurisprudencia vinculante, incia necesaria reconocer vinculatoriedad a toda cluidas las interpretaciones recogidas en obiinterpretación que formule de la Constitución ter dicta, es vinculante, de manera que todos y del bloque de constitucionalidad19, e inclu- los operadores jurídicos deberán tomarla en so del ordenamiento infraconstitucional cuan- consideración. do lo interpreta desde los valores, principios y normativa constitucional. Esas interpreta- Así, cuando el TC en su sentencia al Exp. ciones vinculantes conforman la jurispruden- Nº 03908-2007-PA/TC recoge la lista de precia vinculante del TC, la cual puede adoptar supuestos básicos que justifican la dación de las siguientes tres modalidades: interpretacio- un precedente vinculante para luego analizar nes que son (ratio decidendi declaradas como) que la dación del precedente vinculante a fa precedentes vinculantes, interpretaciones que vor del precedente no cumplía ni tan siquiera son ratio decidendi (no declaradas como pre- uno de esos presupuestos, está manifestando cedentes vinculantes), e interpretaciones que que aquella interpretación anteriormente conson obiter dicta. La relación entre aquella y tenida en un obiter dicta, le ha persuadido y, consecuentemente, se vincula plenamente a estas es la de género a especie. ella y la aplica válidamente para examinar la Afirmar que el género vincula, exige admi- justificación del mencionado precedente. tir que la especie también lo hace. La cuestión, entonces, no es saber si vinculan o no, d. Lo que hace la sentencia de la mayoría sino cómo vinculan. Y como ya fue argumen- Las razones presentadas anteriormente permitado al inicio, los obiter dicta vinculan de ten afirmar que no es incorrecta –y mucho memodo persuasivo o admonitorio, meramente nos deleznables en su fortaleza argumentativa

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18 Como ha reconocido con acierto el mismo TC, “[e]n una correcta interpretación de concordancia práctica entre los derechos y principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como Supremo Intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1 de la Ley Nº 28301 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–, establece que ‘El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la constitucionalidad (...)’”. STC Exp. Nº 02041-2007-PA/TC, del 9 de agosto de 2008, f. j. 22. 19 Del cual forma parte el Código Procesal Constitucional.

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como mal afirma el voto singular–, la justifi- relacionado directa y necesariamente al fallo cación presentada por la mayoría en la senten- de esa resolución. Por lo que tal interpretación cia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, referida a a partir de ese momento vale no como ratio la evaluación de si se ha cumplido o no al me- decidendi sino como obiter dicta, con todos nos uno de los presupuestos básicos para que los efectos vinculantes que de ahí se le han de haya sido emitido el precedente vinculante a reconocer. Así, a partir de la sentencia al Exp. favor del precedente. No es incorrecta porque Nº 03908-2007-PA/TC, los presupuestos básitales presupuestos para la justificada emisión cos para emitir una interpretación constituciode un precedente vinculante sí son vinculan- nal como precedente vinculante así como su tes porque vinculante es el obiter dicta que los carácter alternativo, vincularán como ratio decontiene. cidendi, en tanto en esta sentencia constitucional han sido recogidos como razones decisivas Pero es que además, al margen de que los para sustentar la decisión. mencionados presupuestos básicos se hayan o no recogido en un obiter dicta o en una ratio II. SOBRE EL SIGNIFICADO DE LAS “REdecidendi, lo decisivo resulta siendo que ellos SOLUCIONES DENEGATORIAS” contienen reglas plenamente razonables que exigen su cumplimiento a la hora que son ex- 1. La posición de la mayoría puestas como tales reglas por un órgano con La segunda gran cuestión que aquí se examiautoridad para hacerlo. De modo que inclusive, nará está referida al significado de la expresi hubiese sido el caso que el TC por primera sión “resolución denegatoria”. El segundo arvez hubiese mencionado los presupuestos bá- gumento que da la mayoría en la sentencia al sicos en su sentencia al Exp. Nº 03908-2007- Exp. Nº 03908-2007-PA/TC para justificar PA/TC, estas igualmente hubiesen cumplido a que el precedente a favor del precedente debe la perfección su papel de justificación de la de- ser dejado sin efecto es que con su dación, el cisión en la medida que desprenden juridici- TC impuso una determinada doctrina y opción dad –y, por ello vinculatoriedad– al ser ellas ideológica. Así se manifestó la mayoría: enteramente razonables. “Este Tribunal considera que mediante el En cualquier caso, y hacia futuro, es pertinen precedente vinculante del fundamento 40 te poner de manifiesto que incluso aunque se de la STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC se admitiese como verdadera –que no lo es– la impuso una determinada posición doctrinano vinculación de las interpretaciones del TC ria sobre el significado de la expresión ‘recontenidas en los obiter dicta, la interpretación soluciones denegatorias’ para que el Tribuconstitucional que en una sentencia es contenal Constitucional asumiera competencia nida en un obiter dicta y que posteriormente vía recurso de agravio constitucional, a pese hace contener en una ratio decidendi, vale sar de que el constituyente y el legislador y vincula como ratio decidendi. Así, por ejemcomo representantes del pueblo concreta plo, la afirmación de que son las razones deciron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo sivas para el caso las que vinculan, mas no las grado y no resoluciones estimatorias de seconsideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta), inicialmente mencionagundo grado. Además, debe resaltarse que das como obiter dicta en la sentencia al Exp. la expresión ‘resoluciones denegatorias’ Nº 4119-2005-PA/TC, luego fue recogida en la había adquirido consenso en el constitusentencia al Exp. Nº 0006-2006-CC/TC como yente y en el legislador, pues tanto en el in20 ciso 2) del artículo 202 de la Constitución ratio decidendi , en tanto fue un argumento

20 STC Exp. Nº 006-2006-PC/TC, del 12 de febrero de 2007, f. j. 40.


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como en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’, al señalarse que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional”21. 2. La posición de la minoría

El voto en minoría de los magistrados Landa y Beaumont, por el contrario, defienden la dación del precedente vinculante a favor del precedente, negando que sea verdad esta denunciada imposición doctrinaria e ideológica. Así manifestaron que el argumento de la mayoría es falaz y carente de racionalidad: “[e]s falaz porque ningún Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus tendencias jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y al margen del desarrollo dogmático de las instituciones del Derecho constitucional. Tan es así que la misma idea de que debía existir un Tribunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional provino de la me jor doctrina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y recogida primigeniamente, entre nosotros, en la Constitución de 1979. Además, la afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la Constitución y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayoría, también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de

21 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, f. j. 7. 22 Ídem., voto singular, f. j. 9. 23 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40.

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la interdicción de la arbitrariedad, del de ber de protección del Estado de los derechos fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o del principio de concordancia práctica, solo para poner algunos ejemplos”22. 3. Mi posición

La disposición constitucional “Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”, es una disposición abierta que requiere de concreción. La imprecisión radica en la expresión “resoluciones denegatorias”. Esta expresión ha sido concretada por el legislador de la siguiente manera: son resoluciones denegatorias a efectos del artículo 202.2 de la Constitución aquellas que declaran “infundada o improcedente la demanda” (artículo 18 del CPConst.). Sobre esta concreción se ha manifestado el TC, y además estableciendo precedente vinculante, para afirmar que sin ser inconstitucional la concreción del legislador, sí es una determinación que puede y debe optimizarse, de modo que por “resoluciones denegatorias” no solo debe entenderse aquellas resoluciones que denieguen la pretensión en una demanda constitucional, sino también aquellas que deniegan la tutela constitucional y el orden objetivo constitucional a través del desconocimiento de los precedentes vinculantes23. Ya en otra oportunidad he argumentado que la concreción establecida por el legislador en el artículo 18 del CPConst., es constitucionalmente correcta y, como tal, obliga al TC. Así, tengo manifestado que: “La interpretación legislativa del artículo 202.2 CP por la que se circunscribe el significado de resolución denegatoria a la


resolución que declara imuna determinada ideología o doctrina. Como se sabe, que procedente o infundada una la Constitución sea un marLo rechazable y adedemanda, es constitucionalco significa que habrán normás con toda la fuerza mente permitida, y el intenposible, es que en una mas que prohíban u obliguen to de sustituirla por una insociedad libre y plural de a hacer algo, y habrán las terpretación supuestamente un Estado constitucional, que permitan hacer o no haoptimizadora es consecuense intente hacer de lo cer algo. Esta configuración cia del intento del TC de imconstitucionalmente per permite, entre otras cosas, poner su concreta creencia mitido, algo prohibido o 24 que en determinados casos de lo que es mejor ” . exigido, y en ese sentido sea posible más de una res No voy aquí a repetir los argu- se intente imponer una puesta constitucionalmente determinada ideología o mentos ya esgrimidos en la recorrecta a determinado asundoctrina ... ferida oportunidad, sino que reto, o más de una interpremito al lector a ellos. Solo creo tación constitucionalmente conveniente afirmar lo siguiencorrecta de determinada diste. De modo general es posible sostener que la posición legal o constitucional. Cuando ocurre corrección constitucional acompaña a la pos- esto último, está constitucionalmente prohibitura de la mayoría y está ausente en la justifi- do exigir una única respuesta como la correccación del voto singular. En referencia a las ra- ta, y de exigirse tal exigencia se convierte en zones de este último, habría que decir que, en imposición. efecto, ni la doctrina, ni la ideología, ni el valor en sí mismo es malo profesarlo, compar- Por ejemplo, en el artículo 2.4 de la Constitirlo e incluso difundirlo y defenderlo. De he- tución se ha dispuesto mediante una fórmucho, todos los operadores jurídicos contamos la abierta que todos tenemos derecho a la licon alguna ideología o profesamos determina- bertad de información y expresión “sin previa da doctrina, o nos decantamos por determina- autorización ni censura ni impedimento algudo contenido axiológico. Esto es así ya no solo nos”. De esta fórmula abierta es posible con porque negar todo tipo de ideología o doctri- cluir que tienen protección constitucional los na ya es un tipo de ideología y doctrina, sino mensajes comunicativos formados con base porque la Constitución del constitucionalismo en hechos falsos y con expresiones insultanes una Constitución abierta a valores. Toda ac- tes; y también es posible concluir que tienen tividad hermenéutica que tenga por objeto di- protección constitucional solo aquellos menrecto o indirecto a la Constitución, no podrá sajes comunicativos formados con base en heser aséptica, porque se trata de realizar concre- chos veraces y que no contengan expresiones ciones que sean consecuencia de la aplicación insultantes. Cuando el TC concreta el artículo o vigencia de un valor y, consecuentemente, 2.4 de la Constitución y decide la interpretación de que solo tiene protección constitude una ideología o doctrina. cional los mensajes conformados por hechos Lo rechazable, y además con toda la fuerza po- veraces y no insultantes25, no está imponiensible, es que en una sociedad libre y plural de do nada. La razón es que esta es la única resun Estado constitucional, se intente hacer de lo puesta constitucionalmente correcta, ya que constitucionalmente permitido, algo prohibido la otra es vulneradora de derechos fundao exigido, y en ese sentido se intente imponer mentales como el honor. O si se quiere, está

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24 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el Tribunal Constitucional ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación? Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional , Nº 13, enero 2009, p. 86. 25 STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto de 2002, f. j. 10 y ss.


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ejecutando una imposición realizada previamente por el Constituyente: está prohibida la emisión de mensajes comunicativos que agreden derechos fundamentales o bienes jurídicoconstitucionales. Sin embargo, ocurre lo contrario cuando se trata de disposiciones constitucionales imprecisas que admiten más de una respuesta constitucionalmente correcta, y el primero en ser llamado a concretarla ha optado por una inter pretación constitucionalmente correcta, a pesar de lo cual el TC establece como mejor una interpretación distinta que es también constitucionalmente correcta. En este caso, obligar a una respuesta distinta es imponer una determinada ideología o doctrina. Es el caso del artículo 202.2 de la Constitución. El Constituyente ha dispuesto que corresponde al legislador dar contenido a la expresión “resoluciones denegatorias” cuando ha dispuesto que “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías [constitucionales]” (antepenúltimo párrafo del artículo 200 de la Constitución). El legislador ha decidido que por resoluciones denegatorias deban entenderse resoluciones que declaran infundada o improcedente la demanda, y esa respuesta es constitucionalmente correcta, al punto que cuando el TC se ha tenido que pronunciar sobre ella no la ha calificado de inconstitucional, sino de optimizable26. Es decir, ha manifestado que la decisión legislativa no es la mejor porque no es la óptima, y el propio TC ha establecido la que a su modo de ver sería la mejor. Y la mejor sería que por resolución denegatoria deba entenderse tanto resoluciones que declaran improcedente o infundada la demanda, como aquellas que declarando fundada la demanda se apartan manifiestamente de un precedente vinculante. Esto último lo formuló a través de un precedente vinculante (el precedente vinculante a favor del precedente). En este caso sí hay imposición por parte del TC en la medida que desatiende la respuesta constitucionalmente correcta

26 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 36. 27 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 9.

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establecida por el órgano encargado de darla, para luego sustituirla por una distinta. Por lo que no es ni falaz ni carente de racionalidad la argumentación efectuada por la mayoría cuando denuncia la imposición de un determinado modo de ver las cosas por parte del TC, habiendo dado el legislador sobre el mismo asunto una respuesta constitucionalmente correcta. Por eso es también que no aciertan los magistrados Landa y Beaumont cuando afirman que de seguirse el parecer de la mayoría, debería considerarse como una imposición autoritaria “la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de la interdicción de la arbitrariedad, del deber de protección del Estado de los derechos fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o del principio de concordancia práctica”27. Y no aciertan porque de estas instituciones, la primera no ha sido im puesta por el TC debido a que ha sido el legislador quien ha establecido la posibilidad de crear y de modificar el precedente vinculante, y lo ha hecho dentro del marco constitucional. Ninguna del resto de instituciones ha sido impuesta por el TC, debido a que se formulan no como lo permitido sino como lo mandado, de modo que en estos casos no hay posibilidad de dos respuestas constitucionalmente correctas, sino que hay una única res puesta constitucionalmente correcta: la proscripción de la arbitrariedad; el deber estatal de promover la plena vigencia de los derechos fundamentales; las sanciones proporcionadas; la interpretación que no suponga el sacrificio ni de derechos ni bienes jurídicoconstitucionales, entre otras razones por exigencias del principio de unidad y sistematicidad de la Constitución. Consecuentemente, no acierta el voto en minoría cuando manifiesta que “pretender dejar sin efecto el fundamento 40 del precedente de la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC porque


supuestamente se omitió lo precisado por el idóneo y efectivo para llevar a cabo ese comeTribunal Constitucional en el fundamento 46 tido. Tiene dicha esta mayoría que: de la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC no resiste el mayor análisis y, por ende, no puede “Cuando se considere que una sentencia de segrado emitida en un proceso de hábeas ser un argumento válido para que dicho pre- gundo cedente se deje sin efecto”28. Y no acierta por- corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento que –como se ha visto– sí es sostenible que el ha sido emitida en contravención de un preTC en el fundamento jurídico 40 mencionado, cedente vinculante establecido por este Tributerminó imponiendo un modo de interpretar la nal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo expresión “resoluciones denegatorias” cuando para evaluar ello es la interposición de un nuesobre lo mismo el legislador legítimamente vo proceso constitucional y no la interposición 30 había dado una respuesta constitucionalmente del recurso de agravio constitucional” . correcta. 2. La posición de la minoría Solo un juicio más, y esta vez referido del voto Posición distinta han mostrado los dos maen mayoría. No es acertado afirmar que “la ex- gistrados que firman el voto en minoría, para presión ‘resoluciones denegatorias’ había ad- ellos aceptar que para cuestionar una sentenquirido consenso en el constituyente y en el cia estimatoria que viola un precedente conslegislador, pues tanto en el inciso 2) del ar- titucional se debe recurrir a un nuevo proceso tículo 202 de la Constitución como en el ar- constitucional: tículo 18 del Código Procesal Constitucional “Resulta violatorio del principio de econose especifica de manera clara el significado de mía procesal e incurre en un formalismo la expresión ‘resoluciones denegatorias’”29. Y desproporcionado en detrimento de quien no lo es porque desde la Constitución no brose ve afectado por una sentencia estimatota necesariamente que por la mencionada exria que viola la Constitución a través de un presión deba entenderse solo las resoluciones precedente constitucional. Se permite, pues que deniegan la pretensión constitucional (al la violación de la supremacía jurídica de la declarar improcedente o infundada la demanConstitución (artículo 51) y de la interpreda constitucional). tación suprema del Tribunal Constitucional (artículo 1, LOTC). En ese sentido, la anIII. SOBRE LA IDONEIDAD DEL AMPARO CONTRA AMPARO PARA ATACAR REtinomia de una norma-regla (‘Corresponde SOLUCIONES QUE DESACATAN PREal Tribunal Constitucional: (…) 2. [c]onoCEDENTES VINCULANTES cer, en última y definitiva instancia, las re1. La posición de la mayoría soluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumpliLa tercera gran cuestión que trae la sentencia miento’, artículo 202.2) con una norma de que ahora se comenta está referida a evaluar principio (‘La Constitución prevalece sobre al amparo contra amparo como remedio protoda norma legal; la ley, sobre las normas cesal efectivo para enfrentar las inconstituciode inferior jerarquía, y así sucesivamennales sentencias estimatorias de segunda inste. La publicidad es esencial para la vigentancia que contravienen de modo manifiesto la cia de toda norma del Estado’, artículo 51), interpretación constitucional contenida en un no puede ser resuelta a favor de una norma precedente vinculante. La mayoría opina que que, en su aplicación, supone el fraude a el amparo contra amparo sí es un mecanismo

28 Ibídem, voto singular, f. j. 10. 29 Ibídem, f. j. 7. 30 Ibídem, f. j. 8.


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la Constitución y el abuso del derecho (artículo 103); por cuanto recurriendo al texto literal del artículo 202.2 se va en contra de la supremacía constitucional que el fundamento 40 del precedente de la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC protege”31.

constitucional, con autonomía e independencia para hacer cumplir sus precedentes como parte indispensable del orden jurídico constitucional”33. Sin embargo, es argumentable que ni se viola la supremacía de la Constitución ni la inter pretación suprema del TC, debido a que con el 3. Mi posición amparo contra amparo es perfectamente posi Nuevamente mi posición es que existen argu- ble defender la supremacía de la Constitución mentos para acercarse más a la posición de la y la interpretación suprema del TC, de modo mayoría que de la minoría, de modo que es po- que decantarse por el amparo contra amparo sible sostener corrección constitucional en la en lugar del recurso de agravio constitucional primera y no en la segunda. También en otro ni es un fraude a la Constitución, ni supone el trabajo tengo argumentado que no son razo- ejercicio abusivo de ningún derecho. nes fuertes ninguna de las presentadas por el TC en su sentencia al Exp. Nº 4853-2004-AA/ El segundo elemento de juicio es que sí es verTC para justificar la corrección constitucional dad que la aplicación en abstracto de un juicio de la interpretación contenida en el preceden- meramente económico parecería dar por rete vinculante a favor del precedente. Tampoco sultado la conveniencia de acudir directamenvoy a repetir aquí una argumentación ya pre- te al TC y no iniciar un nuevo proceso constitucional para constatar el cumplimiento o no sentada extensamente con anterioridad32. de un precedente vinculante, en la medida que Solo considero oportuno poner de manifiesto se presume que el TC –como creador del prelos siguientes elementos de juicio. El prime- cedente vinculante– es el más entendido para ro es que la argumentación que da el voto en determinar debidamente si ha habido o no minoría para rechazar el amparo contra ampa- apartamiento de sus precedentes. Sin embarro como instrumento para atacar resoluciones go, cuando se trata de la plena vigencia de los de segunda instancia que se separan del prece- derechos fundamentales, la actuación con base dente vinculante, no son nuevos. En la men- en juicios meramente económicos y en marcos cionada sentencia en la que se emitió tal prece- abstractos solo puede conllevar decisiones indente vinculante, tuvo dicho el TC que: suficientemente justificadas cuando no abier“La interpretación propuesta al no op- tamente arbitrarias. tar por un nuevo proceso para reivindi- Así, por ejemplo, si solo nos moviésemos por car el carácter de intérprete supremo y la conveniencia económica de acudir inmediaTribunal de Precedentes que ostenta este tamente al TC en lugar de acudir al amparo Colegiado (artículo 1 de su Ley Orgáni- contra amparo, es posible que no se vea –al ca y artículo VII del CPConst.), ha opta- menos no en su real dimensión– que una sendo por la vía más efectiva para la ejecu- tencia de segunda instancia que se aparta de ción y vigencia de sus propios precedentes. un precedente vinculante constituye una agreEl Tribunal actúa de este modo, como lo sión iusfundamental que es nueva y que por manda la propia Constitución (artículo tanto no ha sido debatida aún y que necesa201), en su calidad de máximo intérprete riamente requiere de contradictorio. En efecto,

31 Ibídem, voto singular, f. j. 12. 32 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis. El nuevo régimen procesal del amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional Nº 3, Palestra, Lima 2007, pp. 54-74. 33 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 37.c.

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denunciar que una sentencia se aparta de un precedente vinculante es denunciar la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. En el tercer párrafo del artículo 4 del CPConst., se ha dispuesto que por tutela procesal efectiva se entiende aquella situación jurídica de una persona en la que se respeta su derecho a la obtención de una resolución fundada en Derecho , y una resolución que indebidamente se aparta del precedente vinculante es una decisión que no se funda en Derecho, no al menos en el Derecho Constitucional vigente desde que los precedentes vinculantes son reglas jurídicas que concretan y precisan la norma constitucional y, como tales, son fuente de Derecho Constitucional. Y esa agresión iusfundamental solo se concreta con la notificación de la resolución inconstitucional, de modo que si se permitiese la interposición del recurso de agravio constitucional, el TC tendría por resolver una denunciada agresión que no ha sido objeto de debate previo. En este punto, la ocurrencia de agresiones iusfundamentales nuevas exige ser tramitadas no por vía de recurso sino por vía de acción, como en todo amparo contra resolución judicial. Esta es la regla general. Para pensar en una excepción debería ser la agresión una mera cuestión de derecho cuya dilucidación debería de correr por cuenta de quien mejor se presume sabe el Derecho Constitucional creado por los precedentes vinculantes, el TC. Pero no es posible pensar en esta excepción porque la cuestión ni es una de mero derecho, ni el TC peruano ha dado muestras de conocimiento de sus propios precedentes vinculantes. Respecto de lo primero, es claro que si el precedente vinculante es una regla jurídica34, estará compuesto por un supuesto de hecho y por una consecuencia jurídica. Si el problema fuese una cuestión que solo atañe a la consecuencia jurídica, sería posible sostenerla como

cuestión de derecho. Pero ocurre que no solo atañe a la consecuencia jurídica, sino que tam bién atañe –y además de modo necesario– al supuesto de hecho. Cuando se denuncia que una sentencia en un proceso constitucional se ha apartado de un precedente vinculante, es necesario saber si en el caso resuelto se presentan los elementos fácticos que conforman el supuesto de hecho de la regla en que consiste el precedente vinculante. Es decir, es necesario saber si el caso que se resuelve es sustancialmente semejante al caso respecto del cual se formuló el precedente vinculante. Solo así se sabrá si la consecuencia jurídica debió de aplicarse o no, es decir, solo así se sabrá si la sentencia se aparta debidamente del precedente vinculante por ser casos sustancialmente diferentes, o se aparta indebidamente al ser casos sustancialmente iguales. Se requiere, entonces, de un contradictorio suficiente que permita alegar la presencia o no de esos elementos fácticos. Y respecto de lo segundo, efectivamente en un ámbito meramente teórico y general sería posible sostener la conveniencia de que la dilucidación de si hay o no apartamiento indebido del precedente vinculante se lleve a cabo en una única instancia por el creador del precedente vinculante, el TC. Sin embargo, si se ingresa al ámbito práctico y concreto del TC peruano, la realidad nos muestra precisamente lo contrario. Este Alto Tribunal, no solo ha demostrado manifiesto desconocimiento de su propia jurisprudencia vinculante35, sino que algunos de sus magistrados han manifestado que aquella jurisprudencia que conocían, no la conocía bien. Fresco está el intento de los magistrados Landa, Beaumont y Eto de mal aplicar el precedente vinculante a favor del precedente en la sentencia al Exp. Nº 031732008-PHC/TC. Como se recordará, este precedente tenía el siguiente contenido:

34 STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006, f. j. 34. 35 Como el ocurrido a la hora de sustentar la procedencia del amparo contra resoluciones que vulneraban cualquier derecho fundamental sea procesal o constitucional, en la sentencia al Exp. Nº 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005. En esa oportunidad el TC presentó como nuevo un criterio que ya venía aplicando a través de la categoría debido proceso material, plenamente reconocido en su jurisprudencia vinculante.


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“El órgano judicial correspondiente deberá determinación de si una sentencia en un proadmitir de manera excepcional, vía recurso ceso constitucional se ha ajustado o no a los de agravio constitucional, la revisión por precedentes vinculantes. Lo más probable parte de este Colegiado de una decisión es- es que fallen en el intento de hacerlo, como timatoria de segundo grado cuando se pue- a mi modo de ver erraron en la sentencia al da alegar, de manera irrefutable, que tal Exp. Nº 0006-2006-CC/TC, al anular o dejar decisión ha sido dictada sin tomar en cuen- sin efecto una serie de sentencias judiciales ta un precedente constitucional vinculante por supuestamente no haberse ajustado al precedente vinculante, sin justificar convenienteemitido por este Colegiado en el marco de mente por qué el apartamiento en cada una de las competencias que establece el artículo ellas era inconstitucional, pues está constituVII del CPConst ”36. cionalmente permitida la solución de un caso De este contenido los mencionados magistra- al margen del precedente vinculante39. dos en sendos votos singulares, entendieron e intentaron la aplicación de la siguiente re- Y, finalmente, un tercer elemento de juicio. gla: “El órgano judicial correspondiente debe- El TC ha mostrado una saludable sensibilidad rá admitir de manera excepcional, vía recurso por hacer del principio de igualdad una realide agravio constitucional, la revisión por par- dad no solo formal sino también material, y de te de este Colegiado de una decisión estimato- hecho, muchos y destacables avances se han ria de segundo grado cuando se pueda alegar, producido en este punto. Pues bien, no quede manera irrefutable, que tal decisión ha sido da en buen lugar esa igualdad material si fidictada sin tomar en cuenta la jurisprudencia nalmente se sigue el parecer de los magistrados Landa y Beaumont en el voto singular de vinculante emitida por este Colegiado”. Desconocían los mencionados magistrados que la sentencia que ahora se comenta. En efecto, “precedente vinculante” es una realidad dife- con tal propuesta se genera la siguiente situarente a “jurisprudencia vinculante”, tal y como ción: habrán determinados desacatos al preya lo había declarado el mismo TC: “[e]llo cedente vinculante que no deberán tomar el configura una institución [la jurisprudencia camino largo del amparo contra amparo; y havinculante] constitucional-procesal autónoma, brán los que sí deberán tomarlo. Serán de los con características y efectos jurídicos distin- primeros aquellos desacatos que se producen guibles del precedente vinculante”37. Desco- en el seno de un proceso constitucional (de amnocían también que sobre la regla contenida paro, hábeas corpus, hábeas data, cumplimienen el precedente vinculante no estaban permi- to); y serán de los segundos aquellos desacatidas reinterpretaciones, tal y como también lo tos que se producen en el seno de cualquier había manifestado el TC: “los precedentes son proceso judicial ordinario. Solo sería posible reglas precisas y claras que no admiten un jue- afirmar que está justificada esta distinción si es que a su vez se justifica que el desacato en go interpretativo por parte de los jueces” 38. un caso tiene una significación o produce unos En un TC que desconoce su propia jurispru- efectos distintos al desacato en el otro. Sin emdencia, o con magistrados que conociéndola bargo, y como lo ha reconocido el mismo TC, no se ajustan a ella, no es posible confiar la en uno y otro caso el apartamiento indebido de

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STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40. A. La cursiva de la letra es añadida. STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, f. j. 2. STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 25. Lo tengo argumentado en “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo, ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial . Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional Nº 4, Palestra, Lima 2007, pp. 155-190.

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un precedente vinculante acarrea igualmente que se apartan del precedente vinculante es el amuna misma situación de inconstitucionalidad, paro contra amparo, no solo porque el desacato al porque en ambos supuestos se “viola el orden precedente vinculante configura una agresión constitucional”40 y porque “también resulta iusfundamental nueva y como tal debe de ser enfrentada a través de una acción y no de un denegatoria de tutela constitucional una decisión que (…) desconoce abiertamente el pro- recurso, sino también porque pretender que el pio orden jurídico constitucional aplicable al camino sea el recurso de agravio constitucional, pone en serio riesgo la plena y suprema caso concreto”41. vigencia de la Constitución, primero porque IV. CONCLUSIONES coloca en serio riesgo el derecho al contraA lo largo de este trabajo se han argumenta- dictorio y el derecho a la igualdad en su dido razones fuertes que justifican lo que ha he- mensión material, y, segundo, porque el TC cho la mayoría: dejar sin efecto el llamado peruano ha dado sobradas muestras de desco precedente vinculante a favor del precedente. nocimiento o mal entendimiento de su propia Así, no es posible sostener que la lista de pre- jurisprudencia vinculante, como para encarsupuestos básicos para emitir un precedente garle solo a él la constatación del cumplimienvinculante no pueda ser empleada para justi- to o no de un precedente vinculante. ficar tal decisión, y no lo es no solo porque las Más allá del cambio de opinión que en poco interpretaciones que son obiter dicta también tiempo experimentaron los magistrados Eto vinculan, sino además por la esencial razona- Cruz42 y Landa Arroyo43, es manifiesto que la bilidad presente en cada uno de los cinco pre- actual composición mayoritaria del TC tiene la supuestos básicos. De igual forma, es posible voluntad de modificar algunas de las actuaciosostener que a través del precedente vinculante nes del TC de los últimos cinco años. La sena favor del precedente, el TC logró imponer su tencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC es una particular modo de ver las cosas, al conside- buena muestra de ello. Como ya se ha dicho, rar que la interpretación que él hacia de la ca- hay razones fuertes para afirmar que la moditegoría “resoluciones denegatorias” era mejor ficación llevada acabo en esta última sentencia que la interpretación formulada por el legis- es constitucionalmente correcta. Sin embargo, lador, siendo esta una interpretación constitu- no es ocioso recordar que la revisión que llecionalmente correcta, por lo que al dejársele ven a cabo debe de desenvolverse con base en sin efecto se está dejando sin efecto una acción justificaciones constitucionalmente correctas materialmente inconstitucional. Y, en fin, tal y y en razones fuertes, y especialmente cuando como está configurado el orden constitucional se trata de precedentes vinculantes debido a y legal peruano, el camino que se ha de seguir que se trata de dejar sin efecto normas consti para enfrentar resoluciones inconstitucionales tucionales adscritas plenamente vigentes.

40 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 25. 41 Ibídem, f. j. 34. 42 En la sentencia al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC el magistrado Eto Cruz manifestó que la decisión del legislador de entender por resoluciones denegatorias solo aquellas que no estiman la pretensión del demandante “sería manifiestamente contraria al derecho fundamental a la igualdad de la parte demandada (…). [N]o solo afecta a la igualdad como derecho subjetivo, sino también como principio”. Fundamento 8 de su voto singular. Por el contrario, en la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, ya no es inconstitucional la decisión del legislador, sino que es constitucional, y por el contrario, la decisión del TC en el precedente vinculante a favor del precedente, se convierte en una inaceptable imposición. 43 Este magistrado dio por válidos y vinculantes los presupuestos básicos para la emisión de un precedente vinculante, al punto que en su voto singular al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, sostuvo la legitimidad del precedente vinculante a f avor del precedente, debido a que al menos cumplía el siguiente presupuesto: cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo sobre la base de una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad (fundamento 42 del voto singular). En la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, sin embargo, tales presupuestos no tienen eficacia ni vinculan, por lo que no puede ser una razón para dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente.


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J URISPRUDENCIA URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL CONSTITUCIONAL Y Y PROCESAL PROCESAL CONSTITUCIONAL CONSTITUCIONAL SENTENCIA

Exp. Nº 03908-2007-PA/TC-LAMBAYEQUE Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*

En Lima, a los 11 días del mes de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que se acompañan ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional) contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 49 del cuaderno de apelación, su fecha 23 de noviembre de 2006, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES

Con fecha 3 de julio de 2006 el recurrente inter pone demanda de amparo contra el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo y la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, solicitando que se declare nula y se suspenda los efectos de la Resolución Nº 12, de fecha 15 de marzo de 2006, que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Nacional y ordenó que lo reponga en su puesto de trabajo. Sostiene que la resolución cuestionada vulnera sus derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva y de defensa, debido a que la sentencia de la Sala emplazada omite fundamentar por qué se aparta del precedente establecido en *

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Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 05/05/2009.

la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005PA/TC, que señala que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público es el proceso contencioso administrativo, y no el proceso de amparo. Agrega que al haberse resuelto la pretensión de reposición de don Jesús Ponce Failoc en el proceso de amparo recaído en el Exp. Nº 2005-1640-0-1701-J-CI-3, la sentencia de la Sala emplazada ha sido dictada en contravención del precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/ TC y la sentencia de la Segunda Sala Laboral dictada en el Exp. 1853-2004-BE(S), que dis puso que don Jesús Ponce Failoc hiciera valer su derecho en la vía correspondiente. La Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, con fecha 10 de julio de 2006, declara improcedente la demanda, por considerar que la sentencia emitida en el primer proceso de amparo ha sido emanada dentro de un proceso regular. La Sala superior revisora confirma la apelada, por estimar que el precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/ TC permite que se pueda acudir al proceso de amparo cuando se demuestre la falta de idoneidad del proceso contencioso-administrativo o la urgencia del caso. FUNDAMENTOS §.1. Delimitación del petitorio y las materias a tratar

1. La demanda de amparo tiene por objeto que se declare la nulidad de: a. La Resolución Nº 12, de fecha 15 de marzo de 2006, dictada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, en el proceso de amparo recaído en el Exp. Nº 2005-1640-0-1701-J-CI-3, en la que se declara fundada la demanda de am paro interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Nacional, y se ordena que


cumpla con reponerlo en el cargo que venía c. La necesidad de llenar un vacío legislativo. desempeñando o en otro de similar nivel o d. La corroboración de normas que sean suscategoría. ceptibles de ser interpretadas de manera 2. En su demanda, Provias Nacional alega que diversa. la sentencia cuestionada ha vulnerado sus derechos a la jurisdicción predeterminada por la e. La necesidad de cambiar un precedente vinculante. ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, debido a que: 6. Teniendo en cuenta que los cinco presupues“(...) se aparta de precedente vinculante del tos básicos para la aprobación de un precedenTribunal Constitucional del 28/11/2005 del te vinculante pueden ser cumplidos de manera caso de César Antonio Baylón Flores, con- alternativa, este Tribunal Constitucional constra la E.P.S. emapa HUACHO S.A., y otro, tata que el fundamento 40 de la STC Nº 4853sobre acción de amparo, Exp. Nº 0206- 2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido aprobado 2005-PA/TC (...)”[sic]. como precedente vinculante, por las siguientes 3. Así visto, en el presente caso se tiene un pro- razones: ceso de “amparo contra amparo” donde, además, existe una estimación total de la pretensión a. En la praxis judicial no existía interpretaciones contradictorias del inciso 2) del artículo por parte del Poder Judicial en segunda instancia. 202 de la Constitución, ni del artículo 18 Teniendo en cuenta ello, corresponde determidel Código Procesal Constitucional, pues de nar si la demanda cumple los presupuestos para manera clara y legítima el constituyente y la procedencia del “amparo contra amparo” exel legislador determinaron que la expresión puestos en el fundamento 39 de la STC Nº 4853“resoluciones denegatorias” hace referencia 2004-PA/TC. De ser así, habrá de analizarse, si la a las resoluciones de segundo grado que desentencia cuestionada contraviene el precedente claran infundada o improcedente la demanestablecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC. da sea de hábeas corpus, amparo, hábeas 4. Previamente, este Tribunal Constitucional data o cumplimiento. Por ello, la interpretaconsidera pertinente, de conformidad con lo esción pacífica, tanto en la doctrina como en tablecido en el artículo VII del Título Prelimila jurisprudencia, es que el Tribunal Constinar del Código Procesal Constitucional, evaluar tucional vía recurso de agravio constituciosi las reglas vinculantes del recurso de agravio nal solo conoce las resoluciones denegatoa favor del precedente establecidas en el fundarias de segundo grado. mento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC cum plen, o no, los presupuestos para dictar un prece- b. Asimismo, tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas dente previstos en la STC Nº 0024-2003-AI/TC, que conforman el bloque de constitucionay reiterados en la STC Nº 03741-2004-PA/TC. lidad, pues en los fundamentos de la STC §.2. Las reglas vinculantes del recurso de agra Nº 4853-2004-PA/TC nunca se señala ello. vio a favor del precedente y los presupuestos Además, en la praxis del Tribunal Constituprevistos en la STC 0024-2003-AI/TC cional tampoco se ha constatado algún caso en que los operadores jurisdiccionales o ad5. De acuerdo con la STC 0024-2003-AI/TC, ministrativos hubiesen hecho una indebida los cinco presupuestos básicos que deben obseraplicación de alguna norma que conforme var las sentencias del Tribunal Constitucional el bloque de constitucionalidad y que tenque se pronuncian sobre el fondo para la aproga relación directa con el recurso de agravio bación de un precedente vinculante, son: constitucional y la expresión “resoluciones a. La existencia de interpretaciones contradictorias. denegatorias”. b. La comprobación de interpretaciones erróPrueba de ello es que en los fundamentos de neas de alguna norma perteneciente al blola STC Nº 4853-2004-PA/TC no se mencioque de constitucionalidad. na ni a modo de ejemplo un caso en que se GACETA CONSTITUCIONAL GACETA CONSTITUCIONAL N° N° 17 17

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haga evidente que los operadores jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho una indebida aplicación de alguna norma que conforme el bloque de constitucionalidad que tenga relación directa con el recurso de agravio constitucional y la expresión “resoluciones denegatorias”. c. Tampoco existía ningún vacío legislativo, ya que tanto la Constitución como el pro pio Código Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en los que es posible interponer un recurso de agravio constitucional. Ello quiere decir que un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitución, pues esta únicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 206. Además, de acuerdo al princi pio de interpretación conforme a la Constitución, el recurso de agravio constitucional solo procede contra resoluciones denegatorias de segundo grado y no contra resoluciones estimatorias de segundo grado, pues para este supuesto procede en todo caso el inicio de un nuevo proceso constitucional. d. No se constata tampoco interpretaciones diversas del inciso 2) del artículo 202 de la Constitución o del artículo 18 del Código Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se advierte es que el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC ha sido conce bido en abierta contradicción con la Constitución, el Código Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos en la STC Nº 0024-2003-AI/TC. e. Y, por último, el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004PA/TC tampoco se estableció con la finalidad de cambiar algún precedente vinculante preexistente. 7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC omitió lo precisado por este Tribunal en el fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el que señala que “la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o

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disposición de la Constitución que ofrece múlti ples construcciones”, pues “el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos”. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/ TC se impuso una determinada posición doctrinaria sobre el significado de la expresión “resoluciones denegatorias” para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Además, debe resaltarse que la expresión “resoluciones denegatorias” había adquirido consenso en el constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución como en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión “resoluciones denegatorias”, al señalarse que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional. 8. Por estas razones, el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/ TC. Por tanto, cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cum plimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la inter posición del recurso de agravio constitucional,


pues el constituyente en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución y el legislador en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional han precisado que la expresión “resoluciones denegatorias” solo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o im procedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado. 9. En este orden de ideas, también debe señalarse qué sucederá con aquellos recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que se encuentren en trámite y han sido concedidos por el Poder Judicial, así como con el cómputo del plazo de prescripción para interponer un “amparo contra amparo”, un “am paro contra hábeas corpus”, un “amparo contra hábeas data”, o un “amparo contra cumplimiento”. En este sentido, es oportuno precisar las siguientes reglas procesales a seguir: a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado. b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. c. Los recursos de agravio constitucional inter puestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas cor pus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento. §.3. Análisis de la controversia

10. Como se ha señalado en los fundamentos precedentes, este Tribunal en la STC Nº 4853GACETA CONSTITUCIONAL GACETA CONSTITUCIONAL N° N° 17 17

2004-PA/TC ha establecido cuáles son las nuevas reglas que el juez constitucional debe observar para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”. En este sentido, corresponde determinar si se está ante una resolución estimatoria ilegítima de segundo grado emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, atendiendo a que la ahora entidad demandante aduce que ha sido dictada en contravención del precedente esta blecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que establece que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público es el proceso contencioso-administrativo. 11. Con relación a ello, debe señalarse que la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc fue presentada con fecha 29 de marzo de 2005, mientras que conforme al pro pio precedente que se invoca, este entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, lo que ocurrió con fecha 22 de diciembre de 2005. 12. Siendo esto así, resulta de aplicación al presente caso la regla procesal establecida en calidad de precedente vinculante en la STC Nº 37712004-HC/TC, conforme a la cual las normas procesales tienen aplicación inmediata siempre que de su aplicación no se desprenda una mayor restricción o menoscabo a los derechos en cuestión. En tal sentido este Colegiado esta bleció, con relación a la segunda disposición final del Código Procesal Constitucional, que establece la aplicación inmediata de las disposiciones del proceso constitucional incluso a situaciones en trámite, que “(…) que si bien de la citada disposición legal se puede interpretar que un proceso constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo será posible siempre que la aplicación de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularidades del caso en concreto”. 13. Siguiendo dicho razonamiento, los precedentes vinculantes que consagra este Tri bunal, en cuanto establecen reglas procesales para la admisión o rechazo de pretensiones, deben aplicarse incluso a procesos en trámite, 113 113


siempre que de su aplicación no se desprenda algún menoscabo a la tutela judicial efectiva o al derecho de acceso a los órganos de la justicia constitucional.

15. En consecuencia, este Tribunal concluye que en el caso de autos, no solo no se ha podido acreditar ninguna violación de los derechos que invoca el recurrente, sino que además la inter posición de un nuevo proceso de amparo para desacatar una sentencia estimatoria que ordenó la reposición de un trabajador arbitrariamente despedido de su puesto de trabajo, constituye un claro intento por desatender los mandatos judiciales que se dictan en defensa de los derechos fundamentales.

3. ESTABLECER las siguientes reglas procesales: a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado. b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional interpuesto a favor del precedente. c. Los recursos de agravio constitucional inter puestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas cor pus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento. 4. Remitir copia de la presente sentencia, a través de la Secretaría General de este Tribunal, a la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de que se adopten las medidas necesarias para su fiel cumplimiento. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS

14. Debe tenerse en cuenta además que en el caso de autos las instancias judiciales, al estimar la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc, determinaron, sin que ello haya sido desvirtuado por la parte recurrente; a) que el referido trabajador había prestado servicios en calidad de servidor público en forma continua, bajo dependencia y siguiendo un horario de trabajo y bajo el régimen laboral de la actividad pública, por un periodo de 3 años y 8 meses; b) que resultaba de aplicación al caso, la protección que le otorga el artículo 1 de la Ley Nº 24041; c) que en consecuencia, no podía ser despedido sino con causa justificada y siguiendo el procedimiento establecido en la ley; d) que al haberse procedido a despedirlo de manera unilateral, se han violado los derechos del referido trabajador a la debida protección contra el despido arbitrario, así como sus derechos al trabajo y al debido proceso, por lo que ordenaron su reposición.

HA RESUELTO

LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS

Con el debido respeto por la opinión vertida por nuestros colegas magistrados emitimos el 2. DEJAR SIN EFECTO el precedente es- siguiente voto singular, por cuanto no concortablecido en el fundamento 40 de la STC damos con los argumentos ni con el fallo de la Nº 04853-2004-PA/TC, que estableció las re- sentencia en mayoría, referidos al cambio del glas vinculantes del recurso de agravio consti- precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC. tucional a favor del precedente. 1. Declarar INFUNDADA la demanda.

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1. La sentencia en mayoría (FJ 4) considera pertinente, antes de ingresar al fondo de la controversia, verificar si el precedente vinculante establecido mediante el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC, se dictó cumpliendo los presupuestos para dictar un precedente “establecidos” en la STC Nº 0024-2003-AI/TC y “reiterados” en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-PA/TC. Según la mayoría, para que se establezca un precedente vinculante debe cumplirse los siguientes presupuestos: a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios. b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma. c. Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo. d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas. e. Cuando se evidencia la necesidad de cam biar de precedente vinculante. 2. Consideramos que lo primero que debe determinarse es si estos “presupuestos”, en realidad, se constituyen como tales. Al respecto, es lugar común distinguir, en una sentencia constitucional, los argumentos que tienen la calidad de obiter dicta, de aquellos que en estricto son ratio decidendi, además del decisum. En la juris prudencia de este Colegiado, además, reiteradamente se ha sostenido que lo que vincula es tanto la ratio decidendi como el decisum. Ahora bien, a nuestro juicio, los presupuestos, antes mencionados, de la STC Nº 0024-2003-AI/ TC no constituyen ratio decidendi, sino obiter dicta. GACETA CONSTITUCIONAL GACETA CONSTITUCIONAL N° N° 17 17

3. Un criterio válido para distinguir entre los argumentos que constituyen obiter dicta y ratio decidendi es verificar si, al omitirse determinados argumentos, se altera la coherencia interna de la sentencia y, por ende, inclusive el sentido del decisum. Si ello sucede, los argumentos omitidos constituyen ratio decidendi. Por el contrario, si la omisión no afecta a la sentencia en su fortaleza argumentativa y, pese a la omisión de algunos argumentos, el fallo permanece inalterable, estaremos ante argumentos de carácter obiter dicta. Aplicando este criterio, debe determinarse el carácter de los argumentos de la STC Nº 00242003-AI/TC (referido a un tema de demarcación territorial), en los cuales supuestamente se recogen los presupuestos vinculantes para el establecimiento de un precedente vinculante. 4. Si se analiza detenidamente esta sentencia es fácil apreciar que todos los considerandos ex presados antes del fundamento 1 constituyen indudablemente obiter dicta. Ello por cuanto si se prescinde de todos las consideraciones anteriores y se analiza estrictamente la resolución de dicho proceso, únicamente con los argumentos esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la coherencia interna de la sentencia y el sentido del fallo no se alteran en absoluto. Más aún, si se aprecia que la cuestión de fondo resuelta a través de la STC Nº 0024-2003-AI/TC no guarda, para nada, relación con las reglas a seguir para establecer un precedente vinculante, sino más bien con un proceso de inconstitucionalidad relacionado con la determinación de si el Poder Ejecutivo tenía la atribución o no de proponer la demarcación territorial y al Congreso de la Re pública aprobar la misma. 5. En ese sentido, los “presupuestos” supuestamente de ineludible cumplimiento para el esta blecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC. La claridad con que se concluye esto, nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa. 6. De otro lado, en la sentencia de mayoría (fundamento 7) también se señala que en el 115 115


precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC Nº 037412004-AA/TC, que supuestamente dice: “la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos”. 7. Para determinar el sentido exacto del fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC y evitar caer en una tergiversación de lo señalado en este fundamento, consideramos que es pertinente citar el fundamento completo: “En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del common law, el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o dis posición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fi jando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta

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nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho”. 8. A lo que el Tribunal Constitucional se refiere en este fundamento y en otros anteriores (cfr. por ejemplo el fundamento 44) es dar cuenta del tratamiento que se le da en el common law a la figura del precedente, tal como se aprecia de una lectura atenta y libre de tergiversaciones del texto completo del fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC. Así, llama la atención que, no obstante la mayoría ser críticos de las referencias al Derecho Constitucional comparado, en la sentencia de la mayoría se acepte ahora, como ratio decidendi y sin reparos, las consideraciones vertidas sobre el precedente por la “doctrina foránea”. Al margen de ello, veamos si tal como se concluye en la sentencia de la mayoría el Tribunal Constitucional impuso una determinada posición doctrinaria. Desde nuestro punto de vista este argumento no solo es falaz sino también absurdo y carente de racionalidad. 9. Es falaz porque ningún Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus tendencias jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y al margen del desarrollo dogmático de las instituciones del Derecho constitucional. Tan es así que la misma idea de que debía existir un Tri bunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional provino de la mejor doctrina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y recogida primigeniamente, entre nosotros, en la Constitución de 1979. Además, la afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la Constitución y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayoría, también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de la interdicción de la arbitrariedad, del deber de protección del Estado de los derechos fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o del principio de concordancia práctica, solo para poner algunos ejemplos.


10. El Tribunal Constitucional, como es evidente pues, no puede construir y desarrollar su jurisprudencia sin conocer la dogmática constitucional nacional y comparada, porque entre la jurisdicción constitucional y el Derecho constitucional existe (y debe existir) un diálogo permanente. Las recientes publicaciones de algunos autores extranjeros realizados por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional constituyen el mejor reflejo de lo afirmado. De ahí que pretender dejar sin efecto el fundamento 40 del precedente de la STC Nº 04853-2004-AA/TC porque supuestamente se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC Nº 037412004-AA/TC no resiste el mayor análisis y, por ende, no puede ser un argumento válido para que dicho precedente se deje sin efecto. 11. Asimismo, en la sentencia de la mayoría (fundamento 8) se concluye que las sentencias estimatorias de segundo grado que vulneran un precedente vinculante pueden cuestionarse a través de un nuevo proceso constitucional y no mediante la interposición del recurso de agravio constitucional previsto en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional. La Constitución no puede ser interpretada aplicando únicamente el método literal; si así fuera el Tribunal Constitucional no debe realizar un control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones ni las del Consejo Nacional de Magistratura porque el texto literal del artículo 142 de la Constitución “lo prohíbe”. 12. Establecer que para cuestionar una sentencia estimatoria que viola un precedente constitucional se debe recurrir a un nuevo proceso constitucional resulta violatorio del principio de economía procesal e incurre en un formalismo desproporcionado en detrimento de quien se ve afectado por una sentencia estimatoria que viola la Constitución a través de un precedente constitucional. Se permite, pues la violación de la supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51) y de la interpretación suprema del Tribunal Constitucional (artículo 1, LOTC). En ese sentido, la antinomia de una norma-regla (“Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2.


[c]onocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”, artículo 202.2) con una norma de principio (“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, artículo 51), no puede ser resuelta a favor de una norma que, en su aplicación, supone el fraude a la Constitución y el abuso del derecho (artículo 103); por cuanto recurriendo al texto literal del artículo 202.2 se va en contra de la supremacía constitucional que el fundamento 40 del precedente de la STC Nº 04853-2004AA/TC protege. 13. Por todo ello, no debe perderse de vista que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por un principio de prevención de sus fallos, no puede estar desvinculado de la realidad a la cual se proyecta. En ese sentido, el fundamento 40 del precedente constitucional de la STC Nº 04853-2004-AA/TC se estableció, siempre a partir de la interpretación de la Constitución (artículo 202.2), en un contexto en el cual muchas resoluciones de amparo y medidas cautelares dictadas en el seno de este proceso, a pesar de ser estimatorias, resultaban siendo violatorias de los valores materiales que la Constitución consagra expresa o tácitamente. Sobre todo, debido a la inconstitucional e ilegal obtención de resoluciones de amparo y medidas cautelares favorables a algunas empresas dedicadas a la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas. 14. Por todo lo señalado, al haberse demostrado que los “presupuestos” establecidos para dictar un precedente en la STC Nº 0024-2003AI/TC no constituyen ratio decidendi y no ha biéndose omitido lo señalado en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-PA/TC, el pretendido cambio del fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC deviene en ilegítimo; en consecuencia, dicho precedente vinculante debe seguir aplicándose al permanecer plenamente vigente. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS

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