Capítulo II Teorías filosóficas
Por Sebastián Sciocioli. 2.1. Introducción.
La palabra “derecho” ha traído no pocos dolores de cabeza a los juristas que se dedican al estudio de la filosofía del derecho. Ocurre en verdad que dicho término, además de tener los problemas de vaguedad y ambigüedad muy comunes en muchas palabras, envuelve particularmente un fuerte carácter valorativo. Esto es lo que se conoce como la “carga emotiva” de la palabra. Esta connotación valorativa pues, está tan presente en la pregunta acerca de qué es el derecho que se dificulta severamente tener una respuesta precisa respecto a su definición cognoscitiva y sus alcances. Sirva como ejemplo la siguiente pregunta que de seguro nos despertará más de una inquietud: ¿tiene sentido afirmar que el derecho sea inmoral? Aunque con ciertos matices que serán necesarios explicar en este capítulo, esta pregunta puede tener una contestación positiva. Quizás nada resulte más claro para representar la dimensión de este problema que el análisis de las distintas teorías filosóficas entre las que señalaremos en primer lugar el debate en torno a las l as posiciones del iusnaturalismo y positivismo. 2.1.1. Iusnaturalismo
La tesis iusnaturalista se apoya esencialmente en la afirmación de la existencia de una conexión o relación intrínseca entre el derecho y la moral. Es decir, el derecho no puede ser definido prescindiendo de valores como la idea de justicia misma. La pregunta inicial recientemente expuesta en el primer párrafo de este capítulo deviene para un iusnaturalista totalmente contradictoria. Nino1 sostiene en su clásica obra que la concepción iusnaturalista puede caracterizarse en mantener conjuntamente dos tesis. La primera de ellas refiere a la una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos (para todo tiempo y lugar) y asequibles a la razón humana. La segunda, se trata de una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual, un sistema normativo de un país o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales y de justicia. Así, la doctrina iusnaturalista sostiene, en síntesis, que el orden jurídico se justifica por su conformidad a dichos principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido contenido de las normas. La obligatoriedad obligatoriedad del derecho derecho no deriva, por lo tanto, de la simple existencia de un mandato u orden previsto en la norma, sino de su adecuación a aquellos aquellos preceptos preceptos fundamentales fundamentales de justicia. justicia. El conjunto conjunto de esos principios se conoce, conoce, desde la antigüedad clásica, clásica, con el nombre nombre de “Derecho Natural”. La norma jurídica queda así validada no sólo por su origen sino también por su contenido. Para que la norma tenga validez y fuerza obligatoria no basta que sean 1
Nino, Carlos. Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires, Ed. Astrea. 1996,pág.28. 199 6,pág.28. 1
expresión de una voluntad competente para sancionarla; se requiere además su conformidad a los preceptos del derecho natural, que les proporcionan su legitimidad intrínseca. Fuera de lo que no se ajuste al Derecho Natural en su contenido, no puede ser considerado que forme parte de un sistema jurídico legítimo. En suma, las normas que no se ajusten a las bases de dicho derecho carecerán de fundamento y validez jurídica. El fundamento u origen de este pretendido Derecho Natural (y cuáles son esos principios morales y de justicia que lo conforman) es diferente para cada una de las principales escuelas que creen y defienden su existencia. Para la escuela católica ese fundamento está en la voluntad o en la inteligencia de Dios; para la corriente protestante clásica, éste se encuentra en la naturaleza humana; y para el pensamiento racionalista el Derecho Natural se fundamentaría en la “razón”, la cual es concebida como parte principal de la naturaleza humana2 . Analizaremos a continuación algunas de estas escuelas. Es Santo Tomás de Aquino (1225-1274) quien dio a la doctrina iusnaturalista tradicional teleológica su más perfecto desarrollo a través de su extensa obra denominada “Summa Theológica ”. Santo Tomás distinguía en su obra tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina que gobierna todo el mundo físico y moral y no puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones; la ley natural es “la participación de todas las criaturas en la ley eterna y que resulta asequible a través de la razón humana y la ley humana que es constituida por el hombre, deriva racionalmente de la anterior y es dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas. Por otra parte, en lo que concierne a la ley humana (positiva) esta deriva de la ley natural ya sea por vía de conclusión, ya sea por vía de determinación. Ejemplo de lo primero es que del principio “no se debe matar” se derive este otro: “no se debe hacer el mal al prójimo”. En cambio es un ejemplo de la vía de determinación el que a partir del principio de la ley natural que ordena castigar al que peca, la pena que se le imponga provenga de una determinación humana 3 . Las leyes positivas deben tener también la función de hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos del derecho natural. Para este filósofo el orden positivo sólo tiene fuerza obligatoria en la medida en que se adecue a los preceptos del derecho natural4. Hugo Grocio, que perteneció a la escuela clásica protestante del derecho natural, reconoce la existencia de un derecho natural pero se aparta de la escolástica al considerarlo como “una regla dictada por la recta razón”, la cual nos indica que una acción es torpe o moral según su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional del hombre. Y esa regla existiría según este filósofo aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los asuntos humanos. Grocio, separó así al derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es un reflejo de la sabiduría divina sino un producto totalmente intelectual y humano.
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Aftalión, Enrique R. Introducción al derecho. Buenos Aires. Ed. Abeledo Perrot. 2004. pág.177. Torres Lacroze, F.A. y Martin, G.P. Manual de Introducción al derecho. Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot. 1983, Pág.74. 4 Nino, ob. cit. Pág.29. 3
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En esta línea continúa el iusnaturalismo racionalista producto de la Ilustración que se extendió por Europa principalmente en el siglo XVIII y que fue expuesto por filósofos sumamente importantes como Spinoza, Pufendorf, Wolff y Kant. Según esta concepción, expresa Nino 5 el derecho natural no deriva de los mandatos divinos de Dios sino de la naturaleza de la razón humana. Este autor señala que los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas básicas, de las cuales se inferían lógicamente las restantes, constituían supuestos axiomas autoevidentes para la razón humana, comparables a los axiomas de los sistemas matemáticos (Nino, op. cit.: 29). Después de este último movimiento surgieron otras corrientes iusnaturalistas generalmente de índole encubierta (ya que solían negarse a calificarse asimismo como iusnaturalistas); entre ellas es posible citar como ejemplo a la escuela historicista (a la que pertenecieron importantes juristas de gran influencia en nuestro derecho positivo como Federico Carlos de Savigny). 6 2.1.2. Positivismo
El positivismo sostiene en su versión más simplicada que el único derecho que existe es el “derecho positivo”. Se trataría de un derecho histórico y “terrenal”, hecho por el hombre y que varía en las diferentes sociedades según el tiempo y lugar determinado. Al prescindir del contenido moral en la definición del derecho, por negar la conexión intrínseca de la que hablábamos en el iusnaturalismo, para un positivista le resultaría perfectamente posible dar una respuesta positiva al primer interrogante planteado en el primer párrafo de este capítulo. El derecho es tal, en principio, por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública. No importará si se adecua o no a la moral vigente en la sociedad. Es decir, que si ello no ocurre, aunque es deseable, lo mismo es derecho. El positivismo jurídico reconoce como su mayor exponente a Hans Kelsen. Nacido en Praga en 1881, estudió en las universidades de Viena, Heidelberg y Berlín, doctorándose en la primera en 1906. Kelsen fue autor de dos obras que estuvieron destinadas a tener una amplia repercusión: “Teoría Pura del Derecho” y “Teoría General del Derecho y del Estado”. En la primera de sus obras citadas, Kelsen sostiene que la ciencia jurídica a menudo se ha visto envuelta en múltiples confusiones y oscuridades, derivadas del hecho de sus afirmaciones e indagaciones se encuentran confundidas con otras que son propias de diferentes disciplinas como la moral, la política, la sociología, entre otras. Este autor propone eliminar esta confusión de límites depurando a la ciencia jurídica de todo material espurio para obtener así una “teoría jurídica pura, esto es, que se refiera exclusivamente al derecho positivo” 7. Esto es logrado por Kelsen formulando dos purificaciones. La primera purificación elimina “el mundo natural”, se trata de eliminar los elementos de la ciencia natural y los 5
Nino, ob. cit. Pág.29. Para un desarrollo más profundo de las escuelas puede verse a Nino, Carlos (1996): Introducción al derecho. Buenos Aires: Astrea. 7 Aftalión, ob. cti. Pág.288. 6
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de la sociología jurídica que puedan estar presentes en el estudio del derecho. La segunda, y más importante, propone la eliminación de la moral, la política, la religión, la justicia , los valores jurídicos y toda ideología. De esta forma, este autor despoja al derecho de cualquier relación con la moral y aspira a definir “derecho” o “sistema jurídico” de una forma puramente descriptiva y axiológicamente neutra. Como afirma Kelsen, la teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo. Quiere conocer su objeto, decir qué es el derecho y cómo es, pero no responde a la cuestión de cómo debe ser. En suma, se trata de definir al derecho como un sistema normativo para cuya identificación se recurre a elementos exclusivamente descriptivos sin emplear ningún tipo de connotación valorativa. Tomemos el siguiente ejemplo que pese a su extrema sencillez, contribuirá a esclarecer la idea aquí señalada respecto de cómo define al derecho un positivista. Imaginemos el siguiente objeto que es definido exclusivamente a partir de elementos empíricos y observables: “mueble que se compone de una o de varias tablas lisas sostenidas por uno o varios pies, y que sirve para comer, escribir, jugar u otros usos”. Cualquier lector entenderá que ese objeto es ni más ni menos que una mesa. Ahora bien, sumarle a esa definición otros adjetivos que dependan enteramente del parecer subjetivo de quien ve el mueble, tales como “linda”, “fea”, “cómoda” u “inservible” no implicará negar de todos modos su calidad de tal, lo que intrínsicamente es, es decir, una mesa. Ello mismo puede predicarse respecto del concepto de derecho o sistema jurídico y si sólo calificáramos como tales al derecho o sistema que es (o consideramos que es) justo. Así entonces tendríamos que excluir de la definición de “sistema jurídico” el régimen jurídico vigente durante la Alemania bajo el nazismo, cuando no obstante en la realidad, efectivamente se trataba de un “sistema jurídico” por ser (en términos descriptivos) un conjunto de normas que regulaban la conducta socialmente deseada a través de la amenaza de una medida coercitiva ejercida por el Estado que contaba con monopolio de la fuerza. Debe quedar un punto más en claro. Como afirma Nino 8 la idea de que el concepto del derecho debe caracterizarse en términos no valorativos sino sólo a partir de sus propiedades fácticas “no implica ninguna posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas y cual es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, según esta posición, decir que cierto sistema es un orden jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, pero que son demasiado injusto para ser obedecidos o aplicados”. Lo que hemos venido describiendo hasta aquí en relación con el positivismo se denomina, en verdad, “positivismo metodológico”. La razón pues de que resulte posible sostener ambas cosas señaladas en el párrafo anterior (es decir que algo es “derecho” y es “injusto” a la vez) sin incurrir en una incoherencia radica en que para esta corriente moderada del positivismo, si bien niega la conexión entre el derecho y la moral (es decir que no corresponde incluir en la definición de derecho ninguna cuestión valorativa en términos de moral o la justicia) “ no se opone a la tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente” 9. 8 9
Nino, ob.cit. pág.37. Nino, ob.cit. pág.38 4
Ahora bien, el positivismo metodológico al separar el derecho y moral, aspira a identificar de la realidad los rasgos distintivos del fenómeno jurídico dejando la posibilidad para cualquier crítica que pueda merecer aquello que constituye derecho positivo. Otra cosa muy distinta es la postura del “positivista ideológico” que considera justificado y prescribe observar todo derecho vigente. Este positivismo, se trata pues, de un posición extrema, ya que prescribe que “cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez y fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales” 10. Este positivismo así concebido ha sido objeto de severas críticas. Así, expresa Gustav Radbruch11 que este tipo de positivismo “con su convicción de que “la ley es la ley”, ha vuelto indefenso el orden de los juristas contra las leyes de contenido arbitrario y criminal (…) El positivismo se halla incapacitado totalmente para fundar por sus propias fuerzas la validez de las leyes. Él cree haber podido fundar la validez de una ley por el solo hecho de haber poseído la fuerza de imponerse. Pero sobre el poder podrá si acaso fundarse la necesidad de un comportamiento, jamás un deber ser y un valer (validez). Éste se deja más bien fundar sobre un valor que infiere en la ley. Un valor posee, sin duda, toda ley positiva sin consideración a su contenido, porque al menos procura seguridad jurídica. Pero la seguridad jurídica no es el único ni tampoco el valor decisivo, que el derecho tiene que realizar. Junto a la seguridad jurídica intervienen otros dos valores: conveniencia y justicia”. La posición de este autor parte de la negación de validez al derecho cuando éste es extremadamente injusto, o desconocedor arbitrario de los derechos humanos. Por esta razón también señala que “el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería, pues, ser resuelto de tal manera que el derecho positivo asegurado por la ley y el poder tiene preeminencia aún en su contenido, sea injusto o inconveniente, a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance tal medida, que la ley como “derecho arbitrario” deba ceder ante la justicia (…)en ese caso la ley no es solamente “derecho injusto”, sino que más bien carece de naturaleza jurídica. Puesto que el derecho no se puede definir de otra manera, incluso el derecho positivo, que como un ordenamiento y estatuto, que según su sentido se halla destinado a servir a la justicia” 12. Es finalmente lo que lleva a este autor a sostener, luego del horror del nazismo alemán, que la validez jurídica no queda ya anclada en el derecho positivo, sino que hay un “derecho supralegal” cuyo contenido son los derechos humanos, que mide sustancial o axiológicamente a toda norma y que en caso de contradicción insoportable le hace perder su calidad jurídica13 . Lo recientemente expuesto nos lleva directamente a la siguiente reflexión con que pretendemos cerrar este punto. En verdad, la divergencia que hoy existe entre el derecho natural y el derecho positivo es ya bastante relativa. En la actualidad, la mayor parte de los principios básicos morales y de justicia universales que integrarían el derecho natural (tales como el respeto a la dignidad de las personas, a la vida, entre muchos 10
Nino ob cit pág.32 Radbruch, Gustav. El hombre en el derecho. Buenos Aires. Ed. Depalma.1980. pág.134 12 Radbruch, ob. cit. Pág.135 13 Vigo, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho. Buenos Aires, La Ley. 2006. pág.18. 11
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otros) se han incorporado al derecho positivo al ser incluidos no sólo en las propias legislaciones nacionales sino en especial en los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, muchos de los cuales (como en el caso argentino a partir de la reforma constitucional, en su art. 75 inc. 22) forman expresamente parte del ordenamiento jurídico positivo de los países. 2.1.3. Realismo jurídico
Explica Atienza 14 que en un sentido amplio, concepciones jurídicas realistas serían todas las de carácter antiformalista, esto es, las que dieron lugar a la “revuelta contra el formalismo”, movimiento que tiene lugar a finales del siglo XIX y comienzos del XX con el surgimiento de las grandes codificaciones. Este cambio de orientación está estrechamente vinculado con las grandes transformaciones que ocurren en la sociedad contemporánea (con un alto grado de conflictividad social) y con el deseo de conectar el derecho con la realidad social. La postura formalista sostenía una concepción del orden jurídico basado en la idea de que éste se trataba de un sistema autosuficiente y completo (es decir que no tiene lagunas), consistente (no posee contradicciones) y preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas). En suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible 15. El realismo parte pues de “un escepticismo ante las normas” y de una crítica a este modo de concebir el sistema jurídico, puesto los mentores de esta corriente entienden que en la realidad, las normas jurídicas están muy lejos de tener aquellas propiedades formales que se les suelen asignar. Muchos de estos problemas no son sino producto en definitiva de la necesidad de recurrir al lenguaje natural, al carácter general de la norma, entre otras causas. Es en los Estados Unidos donde esta corriente tuvo quizás su mayor fuerza. Esto es en parte comprensible si recordamos que en el modelo anglosajón del common law, no se ha extendido tradicionalmente el fenómeno de la codificación de las normas propio del modelo continental europeo, y en donde el precedente judicial tiene una especial relevancia como fuente de derecho. Uno de los precursores de este movimiento en dicho país fue el juez Oliver W. Holmes, quien frente al peso de la tradición, hizo hincapié en los elementos empíricos y pragmáticos del derecho (Atienza, op. cit.: 280). Para Holmes, derechos y deberes en sí son términos que carecen de un significado inteligible. Dice Holmes: “Si se desea conocer el derecho, debe mirárselo como lo mira el hombre malo, quien se preocupa solamente por las consecuencias materiales que tal conocimiento le predica”. De este modo, Holmes hace énfasis en la experiencia judicial, centrando el interés del jurista en la probable acción de los órganos del Estado, como son los tribunales. El derecho es así lo que los jueces hacen (de hecho), y en consecuencia, la finalidad del estudio del derecho es la predicción (de la conducta de los jueces). El propio Holmes en su obra “La senda del derecho” expresó: “Entiendo por “derecho” las profecías acerca de lo que 14
Atienza, Manuel. El sentido del derecho. Barcelona. Ed. Ariel. 2001. pág.278 Nino, ob. cit. Pág.36
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los jueces harán en concreto, ni más ni menos”. Dentro de la escuela norteamericana se ubican también Jerome Frank, Roscoe Pound y Benjamín Cardozo. Desde una posición más intermedia, en el marco de lo que se llama realismo escandinavo se encuentra el trabajo de Alf Ross. Sus obras lo caracterizan como un realista en cuanto también caracteriza el derecho sobre la base de la predicción de las decisiones judiciales. En consecuencia, Ross define lo que él llama derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurídico, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de sus decisiones 16. En su obra “Sobre el derecho y la justicia” intenta precisar los límites de la noción derecho vigente y señala: “sobre la base de lo expuesto formulo la siguiente hipótesis. El concepto de “derecho vigente” (de Illinois, de California, etc) puede ser en principio explicado y definido de la misma manera que el concepto “norma vigente de ajedrez” (por dos jugadores cualquiera). Es decir “derecho vigente” significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas [experienced and felt] como socialmente obligatorias” 17 . En verdad, según este filósofo quien “vive” las norma, quien las acata como socialmente obligatorias es el juez y otras autoridades jurídicas como agrega en el párrafo transcripto. La comunidad sólo puede predecir, con cierta seguridad, que tal norma será efectivamente acatada por el magistrado 18 . Por ello, como señala Ross “el ´test´ de la vigencia es que sobre la base de esta hipótesis, esto es, aceptando el sistema de normas un esquema de interpretación, podamos comprender las acciones del juez (las decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a condiciones dadas y, dentro de ciertos límites, seamos capaces de predecir estas decisiones de la misma manera que las normas de ajedrez nos capacitan para comprender las movidas de los jugadores como respuestas con sentido, y para predecirlas” 19. Finalmente y mas cercana en el tiempo, resulta interesante señalar el acercamiento realizado por la “escuela crítica del derecho” ( critical legal studies o “CLS”). Esta concepción se caracteriza por mostrar una forma alternativa no sólo de pensar sino también de estudiar y enseñar el derecho. La escuela crítica del derecho tiene raíz en el movimiento realista y retoma de éste, en efecto, no sólo su crítica al formalismo (es decir, la indeterminación del derecho) sino que también enfatiza el carácter político del derecho. En resumen, la concepción del derecho de CLS parece ser una concepción “politizada” del derecho. El derecho ya no es un conjunto de normas, sino que está abierto (como elemento tanto activo como pasivo) a, por lo menos, la política, los intereses y las creencias acerca del mundo 20. En consonancia con el pensamiento de uno de los máximos exponentes de este movimiento, Dunkan Kennedy, se suele asociar la propuesta de esta escuela con el siguiente dilema. El derecho, como medio de afectación de la vida social, puede ser 16
Nino, ob. cit. Pág.49. Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Ed. Eudeba. 1963. pág.18. 18 Torre y Martín, ob. cit. Pág.74. 19 Ross, ob. cit. Pág.34 20 Madrazo Lajous. Qué, cómo y para qué.Análisis y crítica al modelo tradicional de enseñanza del derecho en México. Buenos Aires, Ed. Rubinzal. 2006. 17
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utilizado como un instrumento para: a) legitimar el orden y la realidad social presente, reproduciendo las mismas injusticias y desigualdades que se dan en el mundo real o b) cambiar el status quo vigente, utilizando el derecho como motor de cambio social que facilite y promueva la transformación social procurando una sociedad menos inequitativa y más igualitaria. Naturalmente, los partidarios de esta escuela optan por la segunda de las opciones y conminan a ello a todos los operadores jurídicos (jueces, abogados y juristas) en procura de una mayor igualdad.
2.2. Norma y sistema jurídico
2.2.1. La norma jurídica. La norma jurídica según Kelsen
Frecuentemente decimos que el derecho es un conjunto de normas. Por consiguiente, en nuestro camino de estudiar el derecho, resulta indispensable reconocer y entender a priori el concepto de norma jurídica. Es claro que al ser éste un término “teórico” no resulta posible “tocarla” u “observarla” ya que no se trata de una cosa o un hecho. La norma jurídica no forma parte del mundo real sino del mundo prescriptivo, compuesto por el “deber ser”. La pregunta que debemos hacernos pues, radica en conocer cuáles son los elementos básicos que la caracterizan y permiten identificar a la norma jurídica como tal. G. H. von Wright efectuó un análisis de las “prescripciones”, las que en su opinión, vendrían a ser el tipo de norma más característico de encontrar en los sistemas jurídicos. Para von Wright las prescripciones constituyen uno de los tres tipos fundamentales de normas. Sus elementos, en palabras de Atienza 21 serían los siguientes: el carácter: es decir, la calificación de determinada acción como obligatoria, prohibida, permitida o facultativa; el contenido: la acción o conjunto de acciones afectadas por dicho carácter, vale decir, lo que está prohibido, permitido, etc. la condición de aplicación: las circunstancias que deben presentarse para que exista la prohibición, obligación o permisión de realizar el contenido de la norma; la autoridad: el individuo u órgano que dicta la norma; el sujeto normativo o destinatario/s; la ocasión: la localización en el tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido de la norma; la promulgación: la formulación de la norma, es decir, su expresión en algún lenguaje ya sea escrito, oral o de distinto tipo como las señales de tránsito; la sanción: la amenaza de un perjuicio (físico o material) para el caso en que sea incumplido el contenido de la norma.
Analicemos estos componentes a la luz de un caso concreto. El Código Penal Argentino señala en su artículo 79 que “se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena”. Podemos decir entonces que se trata de una norma que prescribe una prohibición (es decir algo que “no está permitido hacer” o en otros términos que “es obligatorio no hacer”). El 21
Atienza, ob. cit. Pág. 64. 8
contenido refiere a un caso de delito contra las personas como lo es el delito de homicidio caracterizado por la acción de “matar a otra persona”. La autoridad de la norma es el Poder Legislativo Nacional, pues éste el órgano constitucionalmente competente para sancionar leyes en materia penal (art. 75 inc. 12). Los destinatarios son en principio todas las personas de la sociedad que deben abstenerse de realizar este tipo de acciones. Esto también incluye especialmente a los jueces, quienes serán los responsables de aplicar la norma en el supuesto de que se verifique algún hecho en que se pueda subsumir la norma. La ocasión espacial señala que el ámbito de aplicación del código se limita, en principio, al territorio argentino y los lugares sometidos a su jurisdicción; y en cuanto al espacial, rige según la regla general, a los ocho días siguientes al de su publicación en el Boletín Oficial, salvo que la norma indicase algo distinto. La promulgación refiere al hecho de que la norma ha sido plasmada expresamente por escrito en una ley codificada (cumpliéndose todos los trámites constitucionales previstos en tal sentido). Finalmente se encuentra la sanción, que en este caso establece una pena de reclusión o prisión de ocho a veinticinco años. Kelsen señalaba que las normas tienen un carácter hipotético, es decir que la aplicación de una sanción (el mal infligido coactivamente por un órgano del Estado que actúa aplicando una norma jurídica) estaría siempre condicionada a que ocurra un hecho determinado que recibe el nombre de “transgresión”. La transgresión refiere a cualquier hecho o acto de conducta a cuyo acontecer se encuentra condicionada la aplicación de una sanción. Es decir, la transgresión es la hipótesis que condiciona la reacción específica (coactiva) del derecho 22. Partiendo de ese carácter hipotético, Kelsen señala la siguiente estructura de la norma: “si A es, (entonces) B debe ser”. Es decir, “A” resulta en ella el antecedente al cual está condicionada la aplicación de la sanción “B”. En este sentido, señala con acierto Aftalión 23 que en la forma kelseniana resulta posible ver dos cosas importantes. La primera es el uso de un verbo particular que es el “deber ser”. Con ello Kelsen quiere indicar que la lógica que requiere el derecho no es causal 24 sino normativa. La consecuencia jurídica de ir preso está sólo imputada normativamente (y no causalmente) a la condición (que en el ejemplo dado estaría por la realización del delito de homicidio). El segundo aporte importante es que pone de relieve la condicionalidad de las normas, “el si…entonces..” de la proposición, condicionalidad que supedita la aplicación de la sanción “B” a que ocurra primero el hecho antecedente “A”.
SI A ES, (entonces) B DEBE SER hecho antecedente o condicionante transgresión
consecuencia condicionada sanción imputación
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Aftalión, ob. cit. Pág.406 Aftalión, ob. cit. Pág.99 24 Por el contrario, las leyes naturales respetan la lógica de la causa-efecto. Por ejemplo si yo arrojo desde mi escritorio mi bolígrafo, la consecuencia de su caída al piso va a ser por efecto irreversible de la gravedad que ocurre por arrojar dicho elemento. El juicio hipotético que constituye la ley natural se expresa en la fórmula “si “A” es, “B” tiene que ser ” siendo A la causa y b el efecto necesario o probablemente determinado por la primera (Aftalión, 2004: 403). 23
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Nino 25 expresa que en la teoría de Kelsen para que una norma exista, ésta además de tener que ser positiva (o sea que ciertos individuos o conjuntos de individuos empíricos deben haber formulado, en determinadas condiciones una oración cuyo sentido sea la norma jurídica en cuestión) debe ser válida. La norma a su vez, es válida cuando tiene fuerza obligatoria, “cuando debe ser lo que dispone” . En Kelsen, la validez constituye la existencia específica de las normas jurídicas Muchos de los elementos que están presentes en la norma jurídica, no son exclusivos de ella sino que también existen en otro tipo de normas no jurídicas como las normas morales y de religión, usos sociales, entre otras. Nos remitimos a lo ya indicado en el capítulo 1 en este sentido para poder distinguir al derecho de otros sistemas u órdenes normativos. 2.2.2. El sistema jurídico. La teoría de Kelsen
Hemos presentado ya en el apartado anterior la noción y estructura de la norma jurídica. Corresponde pasar entonces al análisis del conjunto de las normas que constituyen el ordenamiento o sistema jurídico. Nino 26 ha señalado en su obra algunas de las características que resumen la noción de sistema jurídico (o derecho en un sentido objetivo). Así, expresa que se trata de “un sistema normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye, y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal”. De este modo, puede observarse del concepto al menos dos elementos claros: su coactividad : sus normas están dirigidas a regular principalmente el ejercicio del monopolio de la fuerza o coacción estatal su grado de institucionalización: el empleo de la fuerza está regulado como el monopolio de determinados órganos estatales (como por ejemplo los jueces y otros órganos administrativos, la policía) encargados de aplicarla.
Cuando uno se refiere a un “sistema” alude en general a un conjunto de cosas que se encuentran relacionadas o enlazadas entre si. En un ordenamiento jurídico las normas también se interrelacionan entre sí armando cierta estructura. Algunas comparten un mismo plano jerárquico mientras que otras están en relación de subordinación respecto de otras normas superiores. En suma, las normas integran un sistema en el cual unas normas se fundan o se derivan de otras 27 y esta circunstancia hace que todas ellas estén vinculadas a través de una relación lógica especial que desarrollaremos a continuación para así poder estudiar, finalmente, cómo resulta posible determinar la pertenencia de la norma a dicho sistema. Para saber que es lo que a una norma la hace ser una norma válida (en el sentido de que exista) dentro del sistema debemos referirnos a una relación de fundamentación de una 25
Nino ob. cit. Pág.94y ss. Nino, ob. cit. Pág.112. 27 Aftalión. Ob. cit. Pág.453 26
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norma por otra. En la obra de Nino 28 este criterio de pertenencia se enuncia así: “una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión. (O empleando otra terminología: una norma es válida cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma válida de un sistema jurídico)”. Tomemos cualquier ejemplo y veremos que casi todas las normas nos van a remitir siempre a otra norma jurídica de esta manera. Así, la sentencia particular del juez que condena a una persona por haber cometido el delito de homicidio remitirá indefectiblemente a la norma general prevista en el código penal. La sentencia, como norma individual, se funda en el código penal. Este cuerpo normativo hace referencia a la sentencia determinando cuándo ha de ser válida como norma individual. Si la sentencia fue dictada de acuerdo con lo establecido en las normas generales en él previstas, diremos que está fundada en ellas, por lo cual es válida. Podríamos no obstante seguir preguntando acerca del porqué el código penal es válido. La respuesta seguiría siendo invariablemente la misma: es válido porque se funda en una norma superior. Así, el código penal es una norma válida porque fue dictado de conformidad con lo previsto en la Constitución Nacional, la que determina el órgano competente para sancionar las leyes (esto es el Poder Legislativo Nacional), su procedimiento de sanción y además porque no contradice ningún principio de carácter material previsto en otras normas de dicha constitución. Podemos reforzar lo hasta aquí dicho recurriendo nuevamente a la obra de Nino en donde se profundizan algunas de las ideas reseñadas. Este autor expresa entonces que “para determinar si una norma pertenece a un sistema debemos llegar, a través de lo que Raz denomina “cadena de validez” y von Wright “cadena de subordinación”, a una norma o conjunto de normas que consideramos ya parte del sistema (…) Que una norma autorice la creación de otra o, lo que es lo mismo, que la última derive de la primera, quiere decir fundamentalmente que la conducta de dictar la norma inferior esté permitida por la superior. El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas personas, a quienes denomina “órganos competentes”. Tal permiso puede estar condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la norma y a que ésta tenga determinado contenido” 29. En este sentido, Kelsen entiende que una norma es válida cuando concuerda con lo previsto por otra norma válida en cuanto al: órgano que debe dictarla, es decir que la norma haya sido creada por el órgano competente para hacerlo (hace referencia al “quien”) procedimiento, mediante el cual debe ser dictada (hace referencia al “cómo”); contenido que debe tener dicha norma (hace referencia al “que”).
En resumen, si como vemos, “la pertenencia de una norma a un sistema, o sea su validez está en función de la pertenencia al sistema de otra de la cual derive la primera (…) si una cierta norma es válida, también lo serán las normas que se dicten de acuerdo con ella”30 28
Nino, ob. cit. Pág.114 Nino, ob. cit. Pág.115 30 Nino, ob. cit. Pág.117 29
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Sin embargo, en este preguntar por la validez de las normas no podemos remontarnos infinitamente. Kelsen es consciente de esta limitación, y señala que finalmente llegaremos a la constitución originaria creada por el primer constituyente (o primer legislador), de la cual deriva su validez todo el resto de la pirámide del ordenamiento jurídico. Pero ella a su vez, no deriva su validez de ninguna otra norma positiva superior alguna, sino de la creación de lo que él llama la “norma fundamental”. Es decir, Kelsen sostiene que no hay ninguna norma de derecho positivo que establezca que debamos obedecer a aquél primer legislador, pero la afirmación de que una norma jurídica “debe ser obedecida” implica, necesariamente, el presupuesto de que “debemos obedecer al legislador originario”, porque en él el autor corona la fundamentación de todas las normas. Este presupuesto constituye la “norma fundamental”, que no es una norma jurídica positiva “puesta”, sino “supuesta”, un supuesto fundamental del que partiría todo conocimiento jurídico. Por último, Kelsen señala que el primer legislador será identificado a través del “principio de efectividad” que establece que ha de reconocerse como “primer legislador” a aquel de quien emana un ordenamiento jurídico eficaz en su conjunto 31.
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Aftalión, ob. cit. Pág.292. 12
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