“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
INTRODUCCIÓN: 1- Distinción entre Derecho Natural y Derecho Der echo positivo p ositivo1
En el pensamiento clásico: •
!ristóteles "a di#erenciación comien$a con %l& De#inió el derecho natural como a'uel 'ue
es
e#ica$
en tod todas
parte rtes
por
i(ual) y sus
acciones tienen valor
independientemente de 'ue pare$can *uenas o malas +Prescri*e acciones *uenas en sí mismas,) mientras 'ue el derecho positivo sólo es e#ica$ donde ha sido esta*lecido) y esta*lece 'ue una ve$ re(ulada una acción) y no antes) la norma de*e ser atendida& •
Derecho Romano El derech derecho o positi positivo vo +ius civile civile,, perte pertene nece ce a un pue* pue*lo lo deter determi mina nado do)) y es esta*lecido por el pue*lo) 'ue puede modi#icarlo& El derecho natural +ius + ius gentium, gentium, no tiene con#ines) y est esta*lecido por la naturale$a) por lo 'ue es inmuta*le& inmuta*le&
•
Di(esto +#ra(& Pa*lo, El derecho natural es universal) inmuta*le y esta*lece lo 'ue es *ueno& El derecho positivo es particular +en tiempo y espacio, y esta*lece lo 'ue es .til&
En el pensamiento medieval: •
!*elardo El derecho positivo es creado por hom*res& hom*res& El derecho natural es creado por al(o superior +naturale$a o Dios,& +Esta concepción es similar a la de muchos escritores medievales,
•
/to& 0oms El derecho natural es tam*i%n positivo&
En el pensamiento del los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII - El derecho positivo es el esta*lecido por el Estado) y #undado en la voluntad de un le(islador& - El derecho natural es el conunto de normas 'ue nos da a conocer la naturale$a) y 'ue son necesarias para 'ue el hom*re alcance sus #ines& - !sí) el derecho natural se demuestra a priori) mientras 'ue en el derecho positivo 'ue 'ue al(o sea o no derecho depende de la voluntad del del le(islador le(islador&&
Paso previo: No se puede considerar 'ue el positivismo urídico procede del “positivismo” #ilosó#ico) #ilosó#ico) aun'ue en el 2I2 se les haya relacionado +nacieron en lu(ares distintos,&
1
- P(ina 3 -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
4- 5riterios de distinción entre derecho natural y derecho positivo 1&- 6niversalidad - parti rticularidad&
Dere erecho natural 7 universal Derecho positivo 7 particular
4&- In Inmuta*ilidad 8 mu muta*lidad&
Derecho na natural 7 inmuta*le Derecho positivo 7 muta*le
9&- 5riterio de la #uente del derecho Natura potestas o populus& :&- ;odo en 'ue lo conocemos&
Derecho natural 7 por la ra$ón Derecho positivo 7 por promul(ación promul(ación
<&<&- 5ómo 5ómo son son los los o*e o*eto toss 'ue 'ue re(u re(ula lan n
Dere Derech cho o nat natur ural al 7 /on /on *uen *uenos os o no en sí& sí& Derecho positivo 7 /e(.n lo 'ue di(a la ley +prohi*ido 7 malo,
3&- 5riterio de valoración&
Derecho natural esta*lece lo *ueno Derecho positivo esta*lece lo .til
Capítulo 1: Los presupuestos históricos: 1&1- Relaciones entre derecho natural y derecho positivo =asta el si(lo 2>II no se considera*an di#erentes en cuanto a cualidades& "a di#erencia esta*a en considerar una especie superior a otra & /i en la %poca clsica) en caso de 'ue entre los dos derechos hu*iera contradicción) prevalecía prevalecía el derecho positivo) en la %poca medieval medieval sucedió a la inversa inversa se empe$ó a considerar al derecho natural como e?presión de la voluntad de Dios Pero esta (radación no implica una cali#icación di#erente am*os si(uen considerndose Derecho&
!sí) !sí) el
positivis positivismo mo jurídico jurídico nace cuando dea de producirse esto) y se considere el
Derecho positivo como .nico y e?cluyente) e?cluyente) apartando al derecho natural “El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo”
1&4- "a perspectiva histórica del positivismo urídico& "a posición del ue$ respecto a la creación de Derecho antes y despu%s del Estado ;oderno&
- P(ina @ -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
4- 5riterios de distinción entre derecho natural y derecho positivo 1&- 6niversalidad - parti rticularidad&
Dere erecho natural 7 universal Derecho positivo 7 particular
4&- In Inmuta*ilidad 8 mu muta*lidad&
Derecho na natural 7 inmuta*le Derecho positivo 7 muta*le
9&- 5riterio de la #uente del derecho Natura potestas o populus& :&- ;odo en 'ue lo conocemos&
Derecho natural 7 por la ra$ón Derecho positivo 7 por promul(ación promul(ación
<&<&- 5ómo 5ómo son son los los o*e o*eto toss 'ue 'ue re(u re(ula lan n
Dere Derech cho o nat natur ural al 7 /on /on *uen *uenos os o no en sí& sí& Derecho positivo 7 /e(.n lo 'ue di(a la ley +prohi*ido 7 malo,
3&- 5riterio de valoración&
Derecho natural esta*lece lo *ueno Derecho positivo esta*lece lo .til
Capítulo 1: Los presupuestos históricos: 1&1- Relaciones entre derecho natural y derecho positivo =asta el si(lo 2>II no se considera*an di#erentes en cuanto a cualidades& "a di#erencia esta*a en considerar una especie superior a otra & /i en la %poca clsica) en caso de 'ue entre los dos derechos hu*iera contradicción) prevalecía prevalecía el derecho positivo) en la %poca medieval medieval sucedió a la inversa inversa se empe$ó a considerar al derecho natural como e?presión de la voluntad de Dios Pero esta (radación no implica una cali#icación di#erente am*os si(uen considerndose Derecho&
!sí) !sí) el
positivis positivismo mo jurídico jurídico nace cuando dea de producirse esto) y se considere el
Derecho positivo como .nico y e?cluyente) e?cluyente) apartando al derecho natural “El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo”
1&4- "a perspectiva histórica del positivismo urídico& "a posición del ue$ respecto a la creación de Derecho antes y despu%s del Estado ;oderno&
- P(ina @ -
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Resumen parte I
"a creación de Derecho&&&
Antes del E. moderno: El Estado no se preocupa*a de producir normas& "o hacía hacía la sociedad) sociedad) y las controversias controversias las dirim dirimía ía el ue$) ue$) utili$a utili$ando ndo normas normas emanadas del ór(ano le(islativo o normas naturales&
Después: El Estado concentra en sí todos los poderes& Es el .nico 'ue esta*lece Derecho& /e pasa de una concepción dualista del Derecho +Derecho natural A Derech Derecho o positi positivo vo,, a una una concep concepció ción n
monista +sólo +sólo el Derecho Derecho el Derecho Derecho
positivo,) por'ue el ue$ ue$ se atiene sólo a las normas normas esta*lecidas esta*lecidas por el Estado& El poder udicial udicial est est su*ordinado al poder le(islativo& le(islativo&
1&9- "as vicisitudes históricas del Derecho romano !ntecedente ustinianeo En esta %poca sólo se considera*a Derecho al creado por el Estado& En la Edad ;edia el Derecho Derecho Romano Romano su#rió su#rió un estancami estancamiento ento)) 'ue duró hasta la aparición de la escuela urídica de Bolonia) en el si(lo 2I) 'ue continuó su di#usión& "a valide$ de esta di#usión se usti#icó en la reconstrucción del sacro Imperio romano) hecha por 5arloma(no& 5arloma(no& Pero el verdadero #undamento #undamento era otro El Derecho romano nació como un conunto de re(las #undadas en la ra$ón) ideales ideales para la resolución de cual'uier pro*lema) pro*lema) siempre siempre 'ue #uera *ien interpretado& En la Edad ;edia este Derecho #ue conce*ido como una especie de Derecho natural) com.n a todos& "entamente se #ueron inde indepen pendi di$a $and ndo o del del Imper Imperio io y de su Derech Derecho o los disti distinto ntoss reino reinos& s& En el con#l con#lic icto to su*si(uiente de 'u% Derecho era el vlido +el del imperio o el propio, se resolver 'ue sólo ser Derecho) a partir de entonces) el Derecho del Estado& "a contraposición entre Derecho com.n y Derecho estatutario se resuelve a #avor de este .ltimo con el hito urídico urídico 'ue supuso s upuso la 5odi#icación& 5odi#icación& /e empie$a a ha*lar ha*lar de Derecho positivo verdadero y estricto&
1&:- 5ommon laC y statute laC en In(laterra 0& =o**es& El desarrollo de las relaciones entre los dos es ms lento 'ue en el resto de Europa& El rey esta*lecía el statute el statute law) law) pero se(uía vinculado al common law& law& !sí) se limita*a su poder +antecedente de la separación de poderes,&
ommon la! No es el Derecho com.n "tatute #a! /e opone al anterior& Es el romano) sino un Derecho consuetudinario Derecho esta*lecido primero por el Rey y de
ela* ela*or orac ació ión n
ud udici icial"os
ueces lue(o por el rey y el Parlamento&
- P(ina -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
esta*lece esta*lecen n re(las re(las para resolver resolver con#li con#lictos ctos 'ue lue(o son vinculantes para con#lictos anlo(os&
•
Plano doctrinal 5om*ate te contra contra el Derech Derecho o com.n) com.n) ar(um ar(umen entan tando do 'ue 'ue sólo sólo $%omas $%omas &o''es &o''es 5om*a tenemos o*li(ación de o*edecerlo en tanto en cuanto el otro nos lo respete +E& Por 'u% o*edecer o*edecer la norma norma “no matar matar”” si el otro 'uier 'uieree matar matarme me,& ,& Por eso) eso) en este “estado de naturale$a” en 'ue el hom*re puede usar la #uer$a para de#ender sus derechos) nunca una norma ser cumplida por todos& No ser e#ica$& El Estado es necesario para evitar autodestrucción) y de*e darse toda la #uer$a a la institución del so*erano& Por tanto) desaparece el Derecho natural) 'ue en realidad nunca ha*ía sido o*edecido& 4 caracteres típicos del Derecho positivo •
ormalismo El elemento se de#ine atendiendo a un elemento #ormal la autoridad 'ue lo esta*lece&
•
Imperativismo Derecho positivo 7 conunto de normas 'ue permite o prohi*e& Derecho 7 mandato& mandato&
1&<1&<- "a monop onopol oli$ i$ac ació ión n del del Dere Derech cho o por por part partee del del le(i le(isl slad ador or en la concepción a*solutista y la li*eral& ;ontes'uieu y Beccaria +5onte?to de las (uerras de Reli(ión
Respuesta
li*eral 0olerancia reli(iosa En ve$
de eliminar las partes en con#licto o decantarse) lo 'ue hace es dear 'ue se resuelva dentro de los cauces le(ales impuestos por el Estado, con relación a la monopoli$ación del derecho por el le(islador El poder del le(islad le(islador or en el Estado a*soluti a*solutista sta es ilimi ilimitado tado)) pleno pleno y e?clusi e?clusivo& vo& En el Estado li*eral li*eral se inventan instrumentos instrumentos para reprimir la ar*itrariedad del le(islador le(islador "a
separaci(n de poderes y la representatividad & )ontes*uieu: +“El espíritu de las "eyes”, 5onsidera 'ue el ue$ no de*e salirse de la ley& No de*e tener li*ertad) por'ue invalidaría el principio de la separación de poderes& !sí hay se(uridad urídica&
- P(ina F -
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Resumen parte I
+eccaria: El ue$ no puede ni interpretar la ley) pues le estaría dando un sentido distinto al pretendido por el le(islador&
1&3- "a supervivencia del Derecho en las concepciones racionalistas del 2>III& "as “la(unas del Derecho”& En el caso de las la(unas del Derecho) los iuspositivistas) #ieles a su ne(ación del Derecho natural) nie(an tam*i%n la e?istencia de esas la(unas& Pero la mayoría admite 'ue en este caso de*e aplicarse el Derecho natural) considerando 'ue el Derecho positivo se #unda en el Derecho natural& !un predomina el iusnaturalismo& Esta concepción del Derecho natural como instrumento para resolver las la(unas del Derecho perdura hasta el #enómeno de la codi#icación&
Capítulo 2: Los orígenes del positiis!o "urídico en #le!ania$ 4&1- "a GGEscuela histórica del DerechoHH como preparación del positivismo urídico ustavo =u(o& Para la aparición del positivismo urídico un paso necesario #ue la crítica a #ondo de la doctrina del Derecho natural) tarea llevada a ca*o a #inales del si(lo 2>III y principios del 2I2 por el historicismo) o escuela histórica del Derecho +/avi(ny) m?imo e?ponente,) 'ue nació y se e?tendió en !lemania&
,ustavo &ugo: /u escrito es la primera e?presión de la escuela histórica& !cua la primera de#inición del Derecho natural como “#iloso#ía del Derecho positivo” 5onocimiento racional) por medio de conceptos) de lo 'ue puede ser el Derecho en el Estado& !sí) el Derecho natural es un conunto de conceptos urídicos ela*orados sobre la base del Derecho positivo&
- P(ina 1K -
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Resumen parte I
!l pre(untarse 'u% es el Derecho positivo) concluye 'ue es el esta*lecido por el Estado) por lo 'ue el Derecho internacional) al ser entre Estados) no es aut%ntico Derecho& El pensamiento de ustavo =u(o in#luir entre otros) en John !ustin&
4&4- "os caracteres del historicismo De ;aistre) BurLe) ;Mser •
El historicismo considera al hom*re en su individualidad y en todas sus variedades&
•
Variedad de la historia con relacin a la variedad del hombre & No e?iste un =om*re +con = may.scula,) poseedor de caracteres i(uales e inmuta*les& "o 'ue e?isten son hom*res) distintos todos ellos entre sí& De ;aistre es el primer de#ensor&
•
!entido irracional de la historia El resorte de la historia no es la ra$ón) sino la sinra$ón) el impulso del hom*re +*urla al iusnaturalismo,&
•
"arácter trágico de la historia El ilustrado es optimista por'ue cree 'ue el hom*re) vali%ndose de su ra$ón) puede meorar la sociedad& Pero el historicista no cree en la ra$ón de la misma manera) por lo 'ue critica los intentos de utili$arla para cam*iar el estado de las cosas& Esta idea est presente en la o*ra de BurLe&
•
Elogio # amor por el pasado ran inter%s por el ori(en de la civili$ación& ;Mser) estudioso del 2>III estudió la vida saona antes de 5arloma(no) y lle(ó a la conclusión de 'ue esa era la esencia de lo 'ue de*ía ser la civili$ación alemana&
•
$mor por la tradicin En concreto a las instituciones y costum*res 'ue se hayan ido desarrollando a trav%s de muchos aos& /e considera vlido ya 'ue ha perdurado en el tiempo&
4&9- "a escuela histórica del Derecho 5&& /avi(ny& "a doctrina de la escuela histórica se *asa*a en estos cinco puntos 1& Individualidad y variedad del hom*re +No puede ha*er un Derecho .nico,& 4& Irracionalidad de las #uer$as históricas& El derecho es #ruto de un sentimiento de usticia) no de la ra$ón& 9& Pesimismo antropoló(ico& No se con#ía en la posi*ilidad de 'ue la humanidad pro(rese& Es meor conservar lo e?istente +tam*i%n en el campo del Derecho, 'ue con#iar en nuevas instituciones& :& !mor por el pasado& Intentaron escapar del Derecho romano revalori$ando el anti(uo Derecho (ermnico +No creyeron 'ue un Derecho e?tranero #uera adecuado al pue*lo alemn,&
- P(ina 11 -
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Resumen parte I
<& /entido de la tradición "as normas consuetudinarias nacen de la costum*re y son e?presión de la tradición& /on Derecho&
"avigny: /e a#irmó en las características de la escuela ya citadas) en el m*ito de la pol%mica por la codi#icación&
4&:- El movimiento en de#ensa de la codi#icación 0hi*aut& El hecho histórico 'ue constituye la aparición del positivismo urídico hay 'ue *uscarlo en las (randes codi#icaciones de #inales del 2>III y principios del 2I2) criticado por la escuela histórica& En las codi#icaciones se produo un #enómeno de “positivación del Derecho natural”) y se consideró el Derecho es ta*lecido por el Estado como proveniente de la ra$ón& Por eso #ue muy *ien aceptado por las monar'uías a*solutas del 2>III) y por los ilustrados& 5on la ocupación de parte del territorio por parte #rancesa) se e?tendió la idea de “i(ualdad ante la ley”4& "as #uertes críticas 'ue se desataron por parte de la oposición a esta in#luencia #rancesa provocaron la reacción de 0hi*aut) con sus “$nales de %eidelberg”& •
A.-.. $%i'aut: Enca*e$ó la mal llamada GGescuela #ilosó#icaHH) 'ue de*ería llamarse GGpositivistaHH& En sus o*ras recha$a los principios del Derecho natural) destaca la necesidad de anali$ar la norma urídica en relación con las dems&&& No #ue demasiado radical& ue punto de partida de la escuela “pandectista”) 'ue trata*a de llevar a ca*o una sistemati$ación del Derecho& "ands*er( dio en su o*ra “=istoria de la ciencia urídica alemana” la meor de#inición del pensamiento de este autor Positivismo cientí#ico&
4
Esto supuso una revolución) teniendo en cuenta 'ue l a codi#icación prusiana de 1@F@ era semi#eudal y mantenía una sociedad de clases +no*les) *ur(ueses y campesinos,&
- P(ina 14 -
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Resumen parte I
4&<- "a pol%mica entre 0hi*aut y /avi(ny so*re la codi#icación del Derecho en !lemania
0
/
!lemania no se encontra*a
en
toda le(islación de*ía cumplir
momento
esta*a
- Per#ección #ormal /e de*en enunciar
su#icientemente madura para llevarla a
las normas de manera clara y precisa&
ca*o& /e usti#icó en los te?tos de
- Per#ección sustancial De*e re(ular
Bacon) en los 'ue este autor a#irma*a
todas las relaciones sociales&
'ue para instaurar un nuevo sistema el
!sí) ha*ría un mismo Derecho con
nivel civil y cultural de*ía ser muy
independencia del pensamiento de cada
superior al de las %pocas anteriores&
príncipe&
Pero) realmente) lo 'ue pensa*a es 'ue
"as diversidades locales del Derecho no
la codi#icación perpetuaría un Derecho
son naturales) sino 'ue dependen del
'ue
ar*itrio de los distintos príncipes 'ue las
opinión de /avi(ny las #uentes del
imponen&
Derecho eran tres el Derecho del
%i'aut De#endió el proceso de codi#icación en !lemania) instando a los so*eranos a
reali$arla& Enunció dos re'uisitos 'ue
avigny: !#irmó 'ue) si *ien no era contrario a la codi#icación del Derecho) considera*a 'ue
%l
oportuno)
considera*a
no
decadente&
el
En
pue*lo) el Derecho cientí#ico y el Derecho le(islativo& Por tanto) restrin(ir el
Derecho
cientí#ico
codi#icación sería un error&
- P(ina 19 -
con
una
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
Capítulo %: &l código de Napoleón ' los orígenes del positiis!o "urídico en (rancia$ 9&1 El si(ni#icado histórico del códi(o de Napoleón& "a codi#icación ustinianea y la napoleónica& 1K: Entra en vi(or el 5ódi(o de Napoleón& 0uvo una in#luencia enorme en el Derecho& /e puede decir 'ue hay dos codi#icaciones #undamentales en la historia del Derecho) la ustinianea y la napoleónica +/o*re la primera se *asó el Derecho com.n romano y so*re el modelo de la se(unda se han hecho las codi#icaciones de multitud de países,& Pero la le(islación napoleónica #ue la primera 'ue presentó un códi(o estricto) es decir)
un cuerpo de normas e/presamente ela'oradas y organi0adas sistemáticamente. 9&4- "as concepciones #ilosó#ico 8 urídicas de la ilustración) inspiradoras de la codi#icación #rancesa& "as declaraciones pro(ramticas de las !sam*leas revolucionarias& "a e?i(encia de la codi#icación es una idea ilustrada) y precisamente #ueron estas ideas ilustradas las 'ue produeron la Revolución #rancesa& Es entonces cuando toma #orma la necesidad de codi#icar el Derecho& 5aracteres de esta idea a& 5onvicción de 'ue puede e?istir un legislador universal ) 'ue dicte leyes 'ue val(an para todo tiempo y lu(ar& =ar un Derecho sencillo # unitario +En rancia el Derecho esta*a muy #ra(mentado) y era muy complicado,& /e conce*ía 'ue la esencia de la verdadera realidad era muy simple y por tanto así ha*ía de ser el Derecho #undado en la naturale$a& /u lema es GG pocas le#es''( b& !specto de vuelta a la naturale)a& "as costum*res de la civili$ación son consideradas +por Rousseau, como una corrupción del hom*re +'ue es *ueno por naturale$a,& Por eso 'uieren eliminar todas las normas urídicas producidas por el desarrollo histórico e instaurar el Derecho #undado en la naturale$a& c& Para todo esto es necesaria la codi*icacin del Derecho) 'ue lo convertir en claro) simple y accesi*le a todos&
9&9-
"os
proyectos
de
codi#icación
5am*ac%rs& - P(ina 1: -
de
inspiración iusnaturalista
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
!hora veremos cómo se lleva a ca*o esa idea& 0ras unas cuantas tentativas nulas) se ve 'ue el resultado #inal +5ode 5ivil, se desvía pro(resivamente de su concepción ori(inal& El prota(onista de estos primeros momentos de la codi#icación #rancesa #ue 5am*ac%rs) urista y h*il político radical +pero no e?tremista,& En el primer proyecto de códi(o civil 'ue presentó +!(osto de 1@F9,) se inspira*a en res principios #undamentales Reacercamiento a la naturale)a+ humanidad # simplicidad & Ouería (aranti$ar so*re todo la i(ualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la li*ertad personal +en contraposición al !nti(uo R%(imen,& No #ue muy leos) por'ue se consideró “e?cesivamente urídico”& Era demasiado t%cnico& El se(undo proyecto +/ept& de 1F@:, era ms simple& 5ontenía .nicamente los principios #undamentales) desarrollados a partir de tres pilares *sicos a, /er dueo de sí mismo& *, 0ener su#icientes *ienes para satis#acer las necesidades& c, Poder disponer de estos *ienes en su propio inter%s y en el de su #amilia& 0ampoco tuvo e?cesiva #ortuna& El tercer proyecto +Junio de 1F@3, marca un paso adelante& 5am*ac%rs se da cuenta de 'ue la oposición de los tradicionales es un escollo insalva*le) por lo 'ue presenta un proyecto ms t%cnico y con las ideas iusnaturalistas atenuadas& 0ampoco #ue apro*ado) pero tuvo in#luencia en la redacción de#initiva del códi(o&
9&:- "a ela*oración y apro*ación del proyecto de#initivo Portalis& ue o*ra de la comisión creada por Napoleón +0ronchet) ;aleville) Bi(ot8Pr%ameneau y Portalis,&
Portalis Jurista y político) desde sus inicios mostró una actitud crítica ante la #iloso#ía Lantiana) tradicional) y ante los a*usos del r%(imen de terror durante la Revolución #rancesa& /u importancia radica en su #unción de puente entre la #iloso#ía ilustrada de la Revolución y la de la Restauración& "a comisión ela*oró un proyecto 'ue discutió con el propio Napoleón& /e #ueron apro*ando los proyectos como leyes separadas) concluyendo) en 1K@ en la edición del "ode ,apolen+ 'ue a*andona de#initivamente cual'uier concepción naturalista) y representa la e?presión or(nica y sint%tica del Derecho com.n&
9&<- "as relaciones entre el ue$ y la ley se(.n el !rt& : del 5ódi(o civil& El discurso preliminar de Portalis
- P(ina 1< -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
"os primeros int%rpretes de este códi(o atri*uyeron a este códi(o la omnipotencia del le(islador +do(ma #undamental del positivismo,& El !rt& :9 esta*lece 'ue el ue$ siempre de*e resolver las situaciones& 0res son las situaciones en 'ue esto podría representar di#icultad
)RO*L&+# scuridad de la ley Insu#iciencia de la ley /ilencio de la ley +“la(unas”, En el caso de
,OLUCIÓN +a tomar por el ue$, Interpretación correcta de la ley Inte(ración de la ley +completarla, /uplir la acción de la ley
integraci(n o en el de silencio ) el ue$ necesita una re(la nueva& =ay dos
#ormas de lo(rarla a, !utointe(ración Buscarla en el interior del sistema le(islativo) recurriendo) en .ltimo caso) a los principios #undamentales del Derecho& *, =eterointe(ración Buscarla #uera) de un uicio personal& Esto si(ni#ica recurrir a un sistema normativo) ya sea la moral o el Derecho natural& "a se(unda a#irmación era la 'ue perse(uían los 'ue crearon el artículo para dear a*ierta la posi*ilidad de la creación li*re de Derecho por parte de los ueces& Portalis) en el discurso de presentación del proyecto al 5onseo de Estado) apoyó plenamente esta idea& /e pretendía evitar lo 'ue sucedía en etapas anteriores) en las 'ue si un ue$ no tenía una ley clara 'ue re(ulara una situación) se a*stenía de u$(arla) y remitía la responsa*ilidad al ór(ano le(islativo) lo cual hacía aparecer leyes de un (rupo contra el otro& De esta #orma de entender el !rt& :) nació la GGescuela de e?%(esisHH&
9&3- "a escuela de e?%(esis sus principales e?ponentes y sus características #undamentales "a escuela de*e su nom*re a una t%cnica 'ue consiste en asumir) para el desarrollo cientí#ico) el mismo sistema de distri*ución de la materia se(uido por el le(islador) y reducir ese desarrollo a un comentario) artículo por artículo) del mismo códi(o& "a escuela de e?%(esis tuvo una trayectoria típica Inicios +1K:-19K,) apo(eo +19K1K, y declive +1K-#inales del 2I2,& /us e?ponentes ms importantes #ueron Duranton) !u*ry) Rau) Demolom*e y so*re todo 0roplon(& 5aracteres #undamentales a, -nversin de las relaciones tradicionales entre Derecho natural # Derecho positivo El Derecho natural pierde valor) y 'ueda reducido a una noción privada de inter%s 9
El jue) que rehusare ju)gar bajo pretexto de silenci o+ de oscuridad o de insu*iciencia de la le#+ podrá ser procesado como culpable de denegacin de la justicia(
- P(ina 13 -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
para el urista& !hora se considerar 'ue el Derecho natural tiene valor en cuanto 'ue es reconocido por el Derecho positivo& En cuanto a la #unción del Derecho natural como respuesta en caso de la(unas del Derecho) le ser ne(ada tal #unción y se ar(umentar la plenitud de la ley. *, "oncepcin estatalista del Derecho +/ólo son normas urídicas las reconocidas por el Estado, "leva implícito el principio de omnipotencia del le(islador) y el de 'ue la ley de*e ser o*edecida desde la ra$ón implícita en la misma ley& c, !sí) la interpretacin de la le# está *undada en la interpretacin del legislador & "a interpretación de la ley consiste en hallar la voluntad del le(islador) 'ue puede ser
-
Real "a ley re(ula una relación determinada) pero no e?presa la ra$ón por la 'ue lo hace&
-
Presunta 5uando el le(islador ha omitido re(ular al(o +“la(una”,&
d, "ulto al texto de la le# El int%rprete de*e atender .nicamente a los dispositivos del 5ódi(o& e, .espeto al argumento de autoridad /e recurre a una a#irmación de un personae cuya pala*ra no pueda ser puesta en duda& No se lla(aría a un acuerdo nunca so*re lo 'ue es lícito y lo 'ue no si no e?istiera un criterio a se(uir 'ue #uera claro e irre#uta*le& Este criterio lo esta*lece el le(islador& /u pala*ra es do(ma&
- P(ina 1@ -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
Capítulo -: Los orígenes del positiis!o "urídico en Inglaterra: *entha! ' #ustin$ :&1- Bentham apuntes *io(r#icos& "a inspiración ilustrada de su %tica utilitarista& →
En !lemania) la codi#icación no se llevó a ca*o por'ue los uristas eran contrarios a ella&
→
En rancia sí se llevó a ca*o en la prctica) pero no se #ormularon teorías de la codi#icación&
→
En In(laterra no se reali$a la codi#icación) pero sí apareció su ms amplia teoría) la de Jeremías Bentham&
+ent%am: /u pensamiento ha tenido (ran importancia en Europa y !m%rica) y est enrai$ado en las ideas de la Ilustración /la ma#or *elicidad repartida entre el ma#or número& 0rata*a de esta*lecer una %tica o*etiva) desde la *ase +utilitarista, de 'ue el hom*re persi(ue su propia utilidad& "a %tica es) pues) el conunto de re(las con las cuales el hom*re puede conse(uir de meor #orma lo 'ue le es .til& Por eso +por esa %tica o*etiva, de#iende la e?istencia de un le(islador universal +idea ilustrada de 'ue e?iste la posi*ilidad de esta*lecer normas vlidas para todos, 5oncepciones respecto a la codi#icación +!lcan$an la madure$ en 111, •
El desarrollo del Derecho in(l%s esta*a con#iado a los ueces) mediante la aceptación del valor normativo de los precedentes udiciales& Esta concepción asistemtica no era aceptada por Bentham&
•
Bentham proyectó una especie del “Di(esto in(l%s”) en el 'ue incluía posi*les re(las constituyentes del ordenamiento in(l%s&
•
Proyecto de codi#icación reali$ó un modelo 'ue consideró universal& Incluso intentó eercer de a(ente re#ormador en varios países +EE&66&) Rusia) Espaa) Portu(al&&&,) pero con escaso %?ito&
- P(ina 1 -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
:&4- Bentham "a crítica al common laC y la teoría de la codi#icación& "os proyectos de codi#icación de Bentham nacen de la crítica al common laC) 'ue se *asa en cinco principios a, 0alta de certe)a del "ommon 1aw El ciudadano no puede prever las consecuencias de sus propias acciones& 5onsidera 'ue el modelo de precedentes o*li(atorios es un camino #icticio hacia el “verdadero Derecho”& *, .etroactividad del Derecho común "os precedentes udiciales aparecen cuando hay una acción 'ue no est re(ulada) lo 'ue 'uieren decir 'ue re(ulan hacia el pasado& Por eso *urla un principio #undamental la irretroactividad del Derecho& c, ,o está *undado en el principio de autoridad ;ientras el le(islador puede crear normas a partir de principios #undamentales) el ue$ sólo puede aplicar y crear el Derecho apoyndose en una re(la pree?istente +concepción típicamente positivista !plicación de re(las sin atender a intereses,& d, 0alto de una capacidad especí*ica en todos los campos regulados por el Derecho Este inconveniente se eliminaría con la producción le(islativa del Derecho& e, El pueblo no puede controlar la produccin del Derecho de los jueces /i #uera apro*ado a trav%s de le(isladores ele(idos en el parlamento) esto no sucedería& Bentham e?i(ía a un códi(o cuatro re'uisitos #undamentales 6tilidad) plenitud) posi*ilidad de conocimiento y usti#icación&
:&9- !ustin Intento de mediación entre la escuela histórica alemana y el utilitarismo in(l%s& •
/u o*ra) posterior a la de Bentham) eerce de ne?o de unión de todas las teorías 'ue a lo lar(o de la historia han nacido a propósito del positivismo urídico& Pu*licó una .nica o*ra “"a determinación del campo de la urisprudencia”&
•
En su o*ra se interesa por la urisprudencia en (eneral +#iloso#ía del Derecho,) en el sentido de cómo el Derecho es antes de cómo el Derecho debería ser &
•
Reci*e al(unas in#luencias de la escuela histórica alemana) de las 'ue ca*e destacar el recha$o del Derecho natural como Derecho verdadero y el de considerar la e#ectividad del Derecho como su criterio de valide$&
•
En el estudio de su antecesor +Bentham,) hace coincidir el pensamiento de este con el de la escuela histórica) en una interpretación un poco #or$ada&
:&:- !ustin /u concepción del Derecho positivo& - P(ina 1F -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
Distin(uió en primer lu(ar entre dos tipos de leyes a, "eyes divinas +reveladas y no reveladas, *, "eyes humanas Divididas a su ve$ en leyes positivas y en moralidad positiva& Di#erencias "eyes positivas Nacen de los mandatos emitidos por el so*erano: en una sociedad política independiente) lo 'ue se re#iere al t%rmino ms conocido como estado) en el 'ue un n.mero relevante de personas est sueto a un superior +so*erano, com.n) no depende de otras entidades sociales y 'ue es una sociedad err'uica& ;oralidad positiva Est esta*lecida por un sueto humano 'ue no es el so*erano& =ay normas de este tipo 'ue son le#es propiamente dichas por'ue tienen estructura de mandato) y leyes impropiamente dichas) 'ue hoy llamamos costum*re social& "as normas de la moralidad positiva 'ue son estrictamente leyes se dividen +se(.n !ustin, en tres cate(orías a, "as 'ue re(ulan la vida de los individuos en “estado de naturale$a”& *, "as 'ue re(ulan las relaciones entre Estados& c, "eyes de sociedades menores +#amilia) corporación&&&,& 5ate(orías de las leyes 1& ;andatos so*eranos "eyes divinas y Derecho positivo& 4& ;andatos humanos Derecho positivo y leyes de la moralidad& 9& "eyes positivas) Derecho positivo y leyes propiamente dichas& Esto atiende a tres principios *sicos del positivismo urídico El o*eto de la urisprudencia es el Derecho) la norma 7 mandato) y el Derecho es esta*lecido por el so*erano&
:
Para ha*lar de so*eranía de*en e?istir dos re'uisitos 6n hábito de obediencia y ausencia de cualquier relacin de subordinacin & /í erar'uía) no su*ordinación&
- P(ina 4K -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
1$.2 El li'ro incluye el siguiente es*uema aclaratorio:
Divinas )andatos so'eranos
Der. Pos.
------------------
Humanas
Mandatos humanos Leyes Prop. Mor. Pos. Leyes Improp.
:&<- !ustin la distinción entre Derecho le(islativo y Derecho udicial "a di#erencia entre estos conceptos no radica en sus #uentes) sino en el modo en 'ue son producidos& El primero est #ormado por normas (enerales a*stractas) 'ue no re(ulan un hecho concreto) mientras 'ue el Derecho udicial re(ula casos concretos& /i(uiendo a Bentham) considera al Derecho le(islativo superior al udicial& De#ectos
del Derecho udicial a, Es menos accesi*le a su conocimiento& *, Es producido con menor ponderación +con “prisas”,& c, Es emitido a veces ex post *acto +e#icacia retroactiva,&
- P(ina 41 -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
d, Es ms impreciso e incoherente& e, Es di#ícil averi(uar la valide$ de sus normas& Para identi#icarlas hay 'ue atender a una serie de criterios 1& El n.mero de las decisiones 4& "a elegantia regulae +#orma ms satis#actoria de resolver,& 9& 5oherencia de la re(la& :& !utoridad del ue$& #, Escasa comprensi*ilidad del Derecho udicial& (, Nunca es autosu#iciente
:&3- !ustin El pro*lema de la codi#icación& !ustin concluye 'ue el Derecho udicial de*e ser sustituido por un Derecho superior) un Derecho codi#icado& =istóricamente el Derecho se desarrolla en la sociedad en seis #ases a, 2oralidad positiva +#ase preurídica, /ólo normas consuetudinarias& *, *ase del Derecho judicial "os ueces hacen valer como Derecho las normas de la moralidad positiva& c, *ase del Derecho judicial Introducen normas de costum*re y otras ela*oradas por ellos& d, *ase del Derecho judicial "os ueces crean ellos mismos el Derecho& e, *ase del Derecho legislativo En principio emana de manera espordica) en casos concretos& #, *ase del Derecho legislativo "a ley es la .nica #uente de producción del Derecho& "a le(islación culmina en la codi#icación& ! pesar de ser de#ensor de la codi#icación) sí capta de#ectos importantes +si(uiendo a /avi(ny, en la codi#icación napoleónica •
altan de#iniciones t%cnicas de los t%rminos&
•
No presta su#iciente atención al Derecho romano&
•
No totali$a el Derecho crea incertidum*re&
•
=a sido redactado demasiado aprisa&
ondiciones *ue de'e cumplir cual*uier c(digo: •
No de*e ser simplemente una compilación) sino 'ue re#ormule todo el Derecho +e? novo,& - P(ina 44 -
“El Positivismo Jurídico”
•
Resumen parte I
"a innovación 'ue supone el códi(o de*e atender a la #orma) no al contenido +diver(encia con Bentham,&
3espuesta de Austin a las o'jeciones a la idea de codi4icaci(n 5e/tracto de las cinco más importantes de las catorce e/istentes6:
PROBLEMA Todo
código
SOLUCIÓN DE AUSTIN es
necesariamente Tiene menos lagunas que el Derecho
incompleto: No puede resolver todos los judicial casos. Todo código
debe
conjunto
normas
de
consistir
en
un No se trata de hacer una norma para
numerosas
y cada caso, sino de hacer normas para
minuciosas. Es imposible abarcarlo. categorías de casos. Todo código es inalterable. No se puede El Derecho judicial es todavía ms adaptar a los cambios históricos de la inalterable. sociedad. Es menos d!ctil: se aplica con menos #a rigide$ en el Derecho es una ventaja. "acilidad a casos concretos.
Evita
que
el
Derecho
manipulado. %ace posible un n!mero mayor de #a codi*cación &con'ictos
de
analogías
pueda
elimina
ser las
opuestas(: ambig+edades.
)asos con pluralidad de soluciones.
El mayor pro*lema de !ustin no #ue de#ender teóricamente la codi#icación) sino ela*orar un procedimiento 'ue (aranti$ase su reali$ación& "a codi#icación no podía ser llevada a ca*o por una sola persona) ni podía estar al alcance de todos +como pretendía Bentham,& De*ía estar al alcance sólo de uristas de*idamente preparados&
- P(ina 49 -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
Conclusión de la parte histórica: 1- El hecho histórico de la producción le(islativa del Derecho est en la *ase del positivismo urídico& El si(ni#icado de la le(islación Esta corriente entiende el Derecho positivo como el
7esta'lecido por el poder
so'erano del Estado mediante normas generales a'stractas8 esto es como ley9 & "os principios ideoló(icos a #avor de la codi#icación son dos& Por una parte) el dar prevalencia a la ley como #uente del Derecho) 'ue de*e ser un conunto de normas (enerales a*stractas 'ue ha(an imposi*le la ar*itrariedad& Por otro lado) el dar prevalencia a la ley nace del propósito del hom*re de cam*iar la sociedad en 'ue vive) para lo 'ue es necesario un Derecho racional& En resumen hay 'ue poner en orden el caos del Derecho primitivo e intervenir en la sociedad mediante el Derecho codi#icado& "a le(islación es un hecho universal) com.n a toda #ormación de un Estado& No en todos los países se ha lle(ado a la codi#icación) pero sí se ha a#irmado la ley como norma superior&
4&- "a #rustrada codi#icación en !lemania la #unción histórica del Derecho cientí#ico& "a codi#icación en !lemania no tuvo lu(ar (racias al movimiento de oposición llevado a ca*o por /avi(ny& En el momento particular en el 'ue vivía !lemania) de #raccionamiento político y territorial) es ló(ico& Pero la escuela histórica sí esta*a a #avor de la le(islación) de otor(ar un Derecho unitario y sistemtico& "a di#erencia es 'ue considera*a 'ue las ventaas atri*uidas a la codi#icación podían ser meoradas con una ciencia urídica e#ica$& De hecho) la corriente cienti#ista del Derecho se considera una #uente de Derecho positivo) por'ue se *asa en dos de sus postulados claves "a concepción del Derecho como una realidad “dada”) y como unidad sistemtica de normas (enerales& Esta corriente dio lu(ar a la “escuela pandectista”) cuya o*ra cum*re #ue la 3egri**sjurispruden)+ o urisprudencia de conceptos&
9&- Iherin( El m%todo de la ciencia urídica& "a alternativa pandectista a la codi#icación #ue desarrollada principalmente por Iherin(&
- P(ina 4: -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
5onsidera*a 'ue la ciencia urídica es universal) con lo 'ue supera*a el nacionalismo de /avi(ny& 0eoría de Iherin( El urista de*e dedicarse) adems de a aplicar el Derecho) a simpli#icarlo) de dos maneras 5uantitativamente Disminuir la masa de materiales urídicos) mediante un anlisis urídico +descomponer el Derecho en sus elementos ms simples,) una concentración ló(ica +reunir lo 'ue hemos dispersado sinteti$ndolo, y un ordenamiento sistemtico) 'ue permita tam*i%n crear nuevas re(las& 5ualitativamente 5onstrucción del Derecho) 'ue permite distin(uir entre una urisprudencia in#erior +interpreta la ley,) y una urisprudencia superior +va ms all construye,& "a
construcci(n consiste en aislar casa instituto urídico& 0ras esto) la
doctrina puede ela*orar su teoría& ases •
De#inición del instituto&
•
Evolución&
•
Inserción del instituto en el sistema&
Re(las 'ue de*e se(uir la construcción •
De*e aplicarse sólo al Derecho positivo&
•
De*e tender a la unidad sistemtica&
•
De*e tender a la construcción simple y clara&
"a doctrina de Iherin( se preocupa ms de la ló(ica y de la est%tica 'ue de las consecuencias 'ue tendría llevar a la prctica sus construcciones&
Introducción: Los puntos ./sicos de la doctrina positiista: Pueden ser resumidos en siete puntos correspondientes a siete capítulos 1& El modo de apro?imarse al estudio del Derecho) considerando al Derecho como un hecho y no como un valor& 4& De#inición del Derecho& 9& uentes del Derecho& :& 0eoría de la norma urídica imperativismo& - P(ina 4< -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
<& 0eoría del ordenamiento urídico 5oherencia y plenitud& 3& El m%todo de la ciencia urídica Interpretación del Derecho& @& 0eoría de la o*ediencia&
Capítulo 1: &l positiis!o "urídico co!o apro0i!ación aloratia al Derecho: 1&1- El positivismo urídico como actitud cientí#ica #rente al Derecho En realidad) el positivismo urídico nace en un es#uer$o para convertir el Derecho en una ciencia como las #ísico 8 matemticas) sociales o naturales& Para ello ha de aspirar a *asarse en juicios de hecho y suprimir cual'uier posi*le juicio de valor ) y así alcan$ar un conocimiento sin
o'jetivo de la realidad& /e trata de poder e/plicar los conocimientos
ju0garlos +actitud cientí#ica #rente al Derecho,& Estudia el Derecho real sin
pre(untarse cul es el Derecho ideal +/e contrapone a'uí al iusnaturalismo,& Para e?plicar esto se recurre a los conceptos de valide$ y valor del Derecho
Valide0: Es una característica de una norma 'ue la incluye dentro de la es#era del Derecho& Es vlida si #orma parte de un ordenamiento urídico real&
Valor: Es su con#ormidad con el Derecho ideal& 6na norma es valiosa +o usta, si se adecua al Derecho ideal&
1&4- 5iencia del Derecho y #iloso#ía del Derecho de#iniciones valorativas y avalorativas& "a #iloso#ía del Derecho se di#erencia de la ciencia del Derecho en 'ue no sólo *usca la realidad del Derecho) sino 'ue tam*i%n *usca su usti#icación) sus valores& !sí) hay dos cate(orías di#erentes de de#iniciones del Derecho !valorativas +u ontoló(icas,) 'ue de#inen el Derecho como
es) y valorativas +deontoló(icas, 'ue de#inen
cómo de'e ser el Derecho& El positivismo urídico no admite las de#iniciones #ilosó#icas) por'ue restrin(en lo 'ue ya es Derecho& De#iniciones valorativas Estructura teleoló(ica +*uscan un #in,& Puede ser la usticia) o el *ien com.n&&&
- P(ina 43 -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
De#iniciones avalorativas ;arsilio "a ley indica sólo un mandato del Estado 'ue se hace e#ectivo coactivamente& Q concluye 'ue a, "o 'ue es usto en por eso es Derecho& *, "a usticia ni si'uiera es re'uisito para 'ue al(o sea ley& c, /ólo in#luye +la usticia, en el valor de la ley +'ue sea meor o peor,&
1&9- GGPositivismo urídicoHH y GGrealismo urídicoHH la de#inición del Derecho como norma vlida o como norma e#ica$& En la de#inición de Derecho como conunto de mandatos promul(ados por el so*erano +de#inición de la escuela del positivismo urídico,) sólo se hace re#erencia al concepto de valide$& No se ha*la del re'uisito de e#icacia& Es una de#inición ine?acta& "a escuela realista considera 'ue el Derecho es “el conunto de re(las 'ue son e#ectivamente cumplidas en la sociedad”& !l ha*lar de e#icacia) los realistas hacen re#erencia al comportamiento no de los ciudadanos) sino de los ueces& /ern normas las 'ue los ueces apli'uen& El verdadero pro*lema de si se de*e considerar el Derecho desde cómo es +e#icacia, o desde cómo de*e ser +valide$,& "a postura realista se desarrolló en los países an(losaones) mientras 'ue el positivismo urídico prendió ms en la Europa continental&
onsecuencia: En los países anglosajones los jueces tienen un papel 4undamental en la producci(n de normas jurídicas8 mientras *ue en la Europa continental esto es o'ra e/clusiva del legislador. 1&:- El GG#ormalismoHH como característica de la de#inición iuspositivista del Derecho 5on relación al contenido del Derecho) se(.n la doctrina positivista) este no tiene importancia& "o 'ue sí la tiene es la estructura *ormal & /e estudia cmo se produce el Derecho y no lo que el Derecho re(ula& No hay 'ue con#undir este *ormalismo jurídico con otros #ormalismos) como el #ormalismo cientí#ico +'ue da importancia a la interpretación ló(ico 8 sistemtica #rente a la teleoló(ica, o %tico+la acción usta es a'uella 'ue cumpla la ley) sea cual sea,&
Capítulo 2: La deinición del Derecho en unción de la coacción$ - P(ina 4@ -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
4&1- "os orí(enes históricos de la concepción coercitiva del Derecho 0homasius& El positivismo urídico considera la coacción un elemento esencial del Derecho) aun'ue esta idea no ha sido sostenida por todos los autores& En realidad hacen re#erencia al Estado como or(ani$ación 'ue posee esa #uer$a coercitiva +concepción estatalista del Derecho,& "a raí$ de la de#inición coercitiva del Derecho se encuentra en el pensamiento de 0homasius +2>II,& /u innovación +respecto de las anteriores teorías iusnaturalistas, #ue una operación de depuración lin(ística) en 'ue decía 'ue el Derecho esta*a #ormado sólo por las normas e?i(i*les coercitivamente& =i$o una partición distin(uiendo en tres cate(orías las re(las de conducta humana %onestum4 =a$ a ti mismo lo 'ue 'uieres 'ue los dems ha(an consi(o mismos& Decorum4 =a$ a los dems lo 'ue 'uieres 'ue los dems te ha(an a ti& -ustum4 No ha(as a los dems lo 'ue no 'uieres 'ue los dems te ha(an a ti& Di#erenció tam*i%n entre Derecho y las dems normas %ticas a, "a e?terioridad del Derecho lo distin(ue del honestum) 'ue es interior& *, "a intersu*etividad distin(ue el Derecho del decorum& En esta .ltima #alta la reciprocidad de la acción entre suetos&
4&4- "a ela*oración de la concepción coercitiva Sant e Iherin(& *eciones a esta teoría&
A1$: Sant #rente al Derecho "o de#ine como un medio para (aranti$ar la es#era de li*ertad e?terna de los ciudadanos& Para Sant el acto ilícito es en el 'ue el sueto a*usa de su li*ertad e invade la es#era de li*ertad de otros& Para restituir la es#era de li*ertad invadida) la .nica manera es aplicar la coacción& Q lo 'ue distin(ue al Derecho de la moralidad es 'ue en esta .ltima no es aplica*le la coacción& =ay dos supuestos en 'ue el Derecho no va unido a lo coercitivo El primero se *asa en la equidad +E& en una deuda por una cantidad determinada antes de pa(ar se deval.a la moneda, y el se(undo en la necesidad +E& 6n nu#ra(o le 'uita a otro su ta*la de madera para salvarse %l,& En am*os casos hay culpa*ilidad pero el caso no es puni*le&
I&E3I1,:
- P(ina 4 -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
Distin(ue cuatro tipos de #ines 'ue de#inen las acciones humanas a, El bene*icio # la coaccin4 caracteri$an respectivamente la actividad económica y urídica& *, El sentimiento del deber # el amor4 caracteri$an las es#eras %ticas& "a coacción de#ine el Derecho) pero a trav%s del Estado& Derecho) coacción y Estado son características indisolu*les&
;+EI;1E" A E"$A" $E;3
♦
ser acatadas espontneamente sin necesidad de coacción& En el Derecho p.*lico y constitucional muchas normas no estn (aranti$adas
♦
por la coacción ya 'ue no e?isten otros ór(anos 'ue la eer$an& ♦
En el Derecho internacional no e?isten los medios para 'ue la coacción sea e#ica$& El ordenamiento internacional no puede ser) se(.n la mayoría de estos autores) urídico&
4&9- la #ormulación moderna de la teoría de la coacción Selsen y Ross& Premisa - Para la teoría clsica la coacción es un medio( - Para la teoría moderna la coerción es el objeto& El Derecho es un conunto de normas 'ue re(ulan el uso de la #uer$a coactiva& El paso de una a otra teoría no est de#inido en un momento concreto& /in em*ar(o) hay autores en 'ue la doctrina de la coerción como o*eto viene ya claramente enunciada
E#"E1: 5onsidera la sanción como elemento #undamental de una norma& >a ms leos /i la norma secundaria esta*lece la coerción si no se cumple la primaria) de*e e?istir adems una tercera norma 'ue eer$a la coacción para 'ue se eer$a la secundaria& Q la tercera de*e estar (aranti$ada por una cuarta&&& etc&
3;"": ue el 'ue ms desarrolló la teoría moderna de la coacción& El Derecho) en la sociedad civil) esta*lece a,
=uién de*e usar la #uer$a El Estado&
*,
uándo No de #orma ar*itraria) sino en determinadas circunstancias re(uladas por la ley +actos ilícitos,&
c,
(mo ;odalidades a trav%s de las 'ue se usa la coacción&
- P(ina 4F -
“El Positivismo Jurídico”
d,
Resumen parte I
antidad de #uer$a 0iene como #in reducir al mínimo la ar*itrariedad en la administración de la coerción&
onclusi(n: Esta concepción ya no puede tacharse de #ormalista) ya 'ue hace una re#erencia clara al contenido&
Capítulo %: La teoría de las uentes del Derecho: La le' co!o nica uente de caliicación$ 9&1- El si(ni#icado t%cnico de la e?presión “#uentes del Derecho” !on *uentes del Derecho los hechos o actos a los que un determinado 5rdenamiento jurídico atribu#e idoneidad o capacidad para la creacin de normas jurídicas( El pro*lema de la valide$ es el pro*lema pues de las #uentes& 6na norma no ser vlida si no procede de una #uente autori$ada o idónea& 5ual'uier rdenamiento maduro esta*lece en primer lu(ar sus #uentes&
9&4- 5ondiciones necesarias para 'ue en un ordenamiento urídico e?ista una #uente prioritaria& "a doctrina iuspositivista da prioridad a la ley #rente a las otras #uentes del Derecho) y para eso es necesario 'ue haya ms de una #uente y 'ue las #uentes no se encuentren en el mismo plano& a, El rdenamiento ha de ser compleo& +5ompleo 7 con varias #uentes,& *, De*e estar err'uicamente estructurado& Normalmente las #uentes estn en distintos planos) lo 'ue ayuda en la tarea de resolver los con#lictos entre normas de distinta #uente&
9&9- uentes de cali#icación urídicaT #uentes de conocimiento urídico +#uentes reconocidas y #uentes dele(adas,& "a #uente prioritaria del Derecho es la ley) como mani#estación del poder so*erano del Estado& "as dems #uentes estn su*ordinadas a la ley& Procesos de su*ordinación +U5ómo estn su*ordinadas V, a, .econocimiento !l(o e?terior al Estado produce re(las 'ue el mismo incorpora) aun no ha*iendo intervenido en la #ormación de esas normas&
- P(ina 9K -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
*, Delegacin "as normas provienen en este caso de un ór(ano del estado di#erente del 'ue ostenta la so*eranía& ♦
>n ejemplo de 4uente reconocida: #a costum're. /on normas 'ue nacen #uera del seno del Estado) y 'ue posteriormente) una ve$ (enerado el uso +reiteración de un comportamiento, se produce su o*li(atoriedad +costum*re,& El Estado entonces reconoce e incorpora esta norma&
♦
>n ejemplo de 4uente delegada: los reglamentos. /on normas creadas por el eecutivo para desarrollar el contenido de una ley&
/e e?amina ahora cómo la ley ha ido prevaleciendo so*re el resto de #uentes del Derecho&
9&:- "a costum*re como #uente del Derecho en la historia del pensamiento urídico y en la de las instituciones positivas "as posiciones 'ue se han tomado acerca de la costum*re tiene mucha importancia a la hora de anali$ar el proceso histórico 'ue llevó a considerar a la ley como la #uente principal&
a6 #as doctrinas de la costum're como 4uente del Derec%o: El valor urídico de las normas consuetudinarias se e?plica en tres cate(orías −
"a doctrina romano - canónica Reduce la costum*re a ley cuando se #undamenta en la voluntad del pueblo(
−
"a doctrina moderna +de !ustin, Esas normas sern leyes vlidas cuando un ue$ las use para resolver una controversia&
−
"a doctrina de la escuela histórica +/avi(ny, "a valide$ de la costum*re radica en la convicción del pue*lo) 'ue con su sentido urídico innato sa*r di#erenciar&
'6 #as relaciones %ist(ricas entre la ley y la costum're: =istóricamente han e?istido tres situaciones posi*les −
"a costum*re es superior a la ley /ólo se ve una cosa parecida en los Derechos in(l%s e internacional& Q en nin(.n caso es una superioridad total&
−
Estn en un mismo plano El meor eemplo es el Derecho canónico&
−
"a costum*re es in#erior a la ley Est presente en cual'uier Estado moderno) y es la 'ue ha desarrollado el positivismo urídico&
- P(ina 91 -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
9&<- "a decisión udicial como #uente del Derecho& "a e'uidad& 5on la evolución del Estado moderno los ueces perdieron la posición 'ue tenían como #uente principal del Derecho) 'uedando su*ordinados al poder le(islativo& Pero esto no e?cluye 'ue el ue$ pueda hacer en determinados momentos de *uente delegada& Esto ocurre en los juicios de equidad +uicios en los 'ue no hay una norma pree?istente aplica*le,& Entonces el ue$ decide se(.n su propio concepto de usticia& Esto es sólo posi*le si la ley le autori$a a ello +lo 'ue no ocurre siempre,& !'uí el t%rmino equidad toma especial relevancia& =ay 'ue apuntar 'ue la doctrina distin(ue entre tres tipos /u*stitutiva +a #alta de norma) vale la decisión del ue$,) inte(radora +si la norma e?istente es demasiado (en%rica, e interpretativa +la norma e?iste y es completa) pero es necesario interpretarla,& En caso de uicio de e'uidad la #uente del Derecho ser el ue$) al no ha*er una norma o no estar clara&
9&3- "a llamada GGnaturale$a de las cosasHH como #uente del Derecho& "a doctrina del positivismo urídico coloca a la naturale$a de las cosas en el (rupo de las “pseudo#uentes del Derecho”& Realmente este concepto) 'ue sirve de *ase a las teorías iusnaturalistas) no ha sido e?aminado nunca a #ondo) o al menos no sin hacerlo desde planteamientos o*etivos) no in#luidos por el iusnaturalismo& !l(unos lo han intentado
Dern'urg: Intenta distin(uir entre la “naturale$a de las cosas” y las construcciones iusnaturalistas& /u intento es #allido) por'ue parte de la e?istencia de una re(ulación “inmanente y o*etiva” de las cosas) sin necesidad de 'ue sean promul(ada norma al(una por los hom*res& Este es un planteamiento naturalista& "a “naturale$a de las cosas” es una +se(.n el positivismo urídico, *alacia naturalista& 6na e?cusa para intentar (aranti$ar la o*etividad del Derecho& Por
eemplo U5ómo (aranti$ar 'ue la prohi*iciónWpermisión de los
anticonceptivos procede en .ltimo caso de una ley naturalV Depende de por donde se mire) si desde un punto de vista %tico o reli(ioso concreto o desde el punto de vista del control de natalidad de un país& /on dos o*etivos per#ectamente vlidos +#in %tico y #in prctico,&
onclusi(n: "a naturale$a de las cosas no puede determinar un #in& !un'ue de ella sí se pueden derivar re(las de conducta vlidas& El pro*lema es si se puede incluir entre las #uentes del Derecho& /e concluye 'ue sólo a#ecta +o coincide, al contenido& El modo de producción se(uir siendo el del positivismo urídico& Es) por tanto) una “pseudo#uente”&
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“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
Capítulo -: La teoría i!peratiista de la nor!a "urídica$ :&1- "a concepción de la norma urídica como mandato& Distinción entre mandato y conseo& !ustin y 0hon& En el positivismo urídico hay acuerdo en considerar 'ue la norma urídica tiene estructura de mandato& Esta concepción imperativista del Derecho tiene sus raíces en la cultura romana +5icerón) ;odestino&&&,) donde ya se distin(uía entre los conceptos “mandato” y “conseo”& "as di#erenciaciones ms importantes 'ue han aparecido a lo lar(o de la historia +/to& 0oms) 0homasius) =o**es&&&, pueden resumirse en seis puntos de vista distintos& a, Respecto al sueto activo El 'ue dicta un mandato de*e tener una autoridad) y al 'ue da un conseo le *asta con tener credi*ilidad& *, Respecto al sueto pasivo El mandato o*li(a) pero ante el conseo hay li*ertad& c, Respecto a la ra$ón por la 'ue se o*edece El mandato se o*edece por su valor #ormal) mientras 'ue el conseo se o*edece por su valor su*stancial +ra$ona*ilidad de su contenido,& d, Respecto al #in +Esta teoría de =o**es es discuti*le, El mandato responde al inter%s de la persona 'ue lo emite) y el conseo responde al inter%s del 'ue lo reci*e& e, Respecto a las consecuencias del incumplimiento En el caso del mandato se trata de una sanción) mientras 'ue si se incumple un conseo puede ser 'ue haya una consecuencia natural e indeseada&
:&4- "a concepción imperativista de las normas permisivas
a6 En sentido estricto ) las normas permisivas en realidad no son autónomas& /irven para limitar un imperativo esta*lecido por otra norma& No van) pues) en contra del la teoría imperativista) si aceptamos la m?ima positivista de 'ue est permitido todo a'uello 'ue no est prohi*ido ni ordenado& Q al i(ual 'ue en los imperativos) tam*i%n hay dos tipos de normas permisivas Positivas +De*es pa(ar impuestos, y ne(ativas +0ienes la #acultad de no pa(ar impuestos,&
'6 1ormas atri'utivas: Este tipo de norma otor(a al sueto un poder) pero dicho poder conlleva siempre a la aparición de un de*er para otro sueto&
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“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
:&9- "a caracteri$ación del imperativismo urídico al(unos intentos #allidos& "a doctrina ha intentado varias distinciones #allidas) 'ue me limito a enumerar a, Imperativos positivos y ne(ativos +El Derecho U/ólo impone o*li(aciones ne(ativasV,& *, Imperativos autónomos y heterónomos +U"a norma a#ecta tam*i%n a 'uien la ha creadoV,& c, Imperativos personales e impersonales +U"a norma emana de una persona determinadaV,& d, Imperativos (enerales e individuales +respecto al destinatario de la norma,& e, Imperativos a*stractos y concretos +!cción determinada o supuesto a*stracto,& #, Imperativo cate(órico o hipot%tico +Sant, 5ate(órico De*es hacer ! =ipot%tico /i 'uieres B) de*es hacer ! ! lo lar(o de la historia) el pensamiento de
doctrina del imperativo urídico ha
atravesado dos #ases
Imperativismo ingenuo: +Desde =o**es hasta !ustin, No va ms all de la estructura del propio imperativo&
Imperativismo crítico: /u m?imo e?ponente) Selsen) esta*lece dos caracteres "a norma urídica es un Imperativo hipot%tico& /u destinatario es el ue$) no los ciudadanos&
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Resumen parte I
Capítulo 3: La teoría del Ordena!iento "urídico$ <&1- "a teoría del rdenamiento urídico como contri*ución ori(inal del positivismo urídico a la teoría (eneral del Derecho& 5on la teoría del rdenamiento urídico +del alemn GGRechtsordnun(HH lle(amos al n.cleo de la corriente del positivismo urídico& Por eso tiene particular importancia& /u de#inición ms acertada #ue dada por Selsen) 'ue marcó la cum*re del movimiento positivista) 'ue a partir de ahí comen$aría su declive&
elsen: "o 'ue hace 'ue el Derecho sea un rdenamiento urídico es la con#luencia de tres conceptos #undamentales 6nidad) coherencia y plenitud&
<&4- "a unidad& "a teoría Lelseniana de la norma #undamental&
#a unidad: Para el positivismo urídico la unidad se centra en la unidad *ormal ) 'ue a#ecta al modo en 'ue las normas han sido esta*lecidas& /o*re esta *ase) Selsen distin(ue entre dos tipos de sistemas normativos rdenamientos estáticos +la moral, y rdenamientos dinámicos +Derecho,& Para el positivismo urídico el Derecho constituye una unidad en el sentido en 'ue todas las normas son esta*lecidas por la misma autoridad& "a #uente de las normas es siempre la misma el poder le(itimado& Pero UOui%n le(itima al poderV Esto se e?plica con la teoría de la norma *undamental & Es la norma 'ue autori$a al poder para crear Derecho& No es una norma real& Es un presupuesto) 'ue no se impone) sino 'ue se asume&
<&9- "as relaciones entre coherencia y plenitud del rdenamiento urídico !un'ue su relación no es evidente) estn estrechamente conectados& "a incoherencia de un sistema normativo se produce cuando e?iste una norma y e?iste adems otra cuyo contenido contradice a la primera +=ay una norma de ms,& "a #alta de plenitud aparece cuando no ha# una norma ni otra 'ue la contradi(a +=ay una norma de menos,&
<&:- "a coherencia del rdenamiento urídico& 5riterios para eliminar las antinomias&
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Resumen parte I
El principio del positivismo urídico re$a 'ue la coherencia de un rdenamiento urídico se *asas en la ausencia de antinomias& En el caso de e?istir dos normas incompati*les) sólo una de ellas puede +no necesariamente de*e, pertenecer a un mismo rdenamiento urídico& U5undo hay antinomiaV U5undo dos normas son incompati*lesV a, Normas contrarias !m*as no pueden ser vlidas& +Pero sí am*as invlidas) si e?iste una tercera norma,& Eemplo /i hay dos normas re#erentes a lo mismo y una ordena u o*li(a y la otra prohi*e) se resolver el caso con una tercera norma 'ue permita o no permita( *, 5ontradictorias No pueden ser simultneamente vlidas ni invlidas en nin(.n caso& Q) para resolver las antinomias) e?isten tres criterios erar'ui$ados
?2 riterio cronol(gico: "a norma ms moderna prevalece so*re la anterior& @2 riterio jerár*uico: "a norma de (rado superior prevalece so*re la de (rado in#erior&
2 riterio de especialidad: "a norma especial prevalece so*re la norma (eneral& /in em*ar(o e?isten al(unas antinomias 'ue estos criterios no lo(ran resolver "a producida por el con#licto entre criterios) cuando se(.n sea el 'ue se apli'ue la solución es distinta) y el caso hipot%tico en 'ue no pueda aplicarse nin(uno de los tres criterios +Por eemplo Dos normas contemporneas) de i(ual ran(o y (enerales,&
<&<- "a plenitud del rdenamiento urídico& El pro*lema de las la(unas de la ley& El 'ue un rdenamiento urídico (oce de plenitud es vital& !#irmar 'ue es pleno es negar la existencia de lagunas de la le# & E?isten dos teorías 'ue de#ienden la ine?istencia de la(unas de ley
?2 $eoría del espacio jurídico vacío: +;?imo e?ponente Ber(*ohm, No tiene sentido ha*lar de la(unas del Derecho puesto 'ue) dado un hecho cual'uiera) o e?iste una norma 'ue lo re(ula) o es 'ue ese hecho es urídicamente irrelevante& Pertenece al espacio vacío urídico& Est #uera del Derecho&
@2 $eoría de la norma general e/cluyente: +Xitelmann) Donati, 6na norma 'ue re(ula un acto siempre lleva implícitamente asociada otra 'ue resuelve los casos no previstos en la primera& Esta se(unda norma se llama “(eneral e?cluyente”&
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Resumen parte I
/in em*ar(o) y a pesar de estos es#uer$os) los ueces y tri*unales si(uen advirtiendo de la e?istencia de la(unas del Derecho& Para resolver este tema se a*orda ahora el estudio de la interpretación del Derecho&
Capítulo 4: La unción interpretatia de la "urisprudencia: 3&1- "a tarea de la urisprudencia& "a noción de GGinterpretaciónHH& En las actividades del Derecho se distin(uen dos momentos& En primer lu(ar est el creativo +le(islación, y en se(undo el cognoscitivo +urisprudencia,& Para el positivismo urídico la la*or de la urisprudencia no va ms all de una actividad reproductora del Derecho& En otras pala*ras "a urisprudencia no se dedica a crear Derecho) sino a interpretarlo&
oncepto de BBinterpretaci(nCC: “5omprender el si(ni#icado de un si(no determinado) la cosa 'ue %l indica”& En el campo del Derecho) consiste en o*tener) desde los si(nos contenidos en los te?tos le(islativos) la
voluntad del le(islador e?presa por
medio de tales si(nos& Esta la*or corresponde a la urisprudencia& "a crítica al positivismo urídico lo acusa de estático al no adaptar las normas al momento histórico - social) y limitarse a hacer una reconstrucción de la voluntad del le(islador&
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Resumen parte I
3&4- "as t%cnicas hermen%uticas del positivismo urídico "a interpretación declarativaT la interpretación inte(radora +la analo(ía,& "os m%todos utili$ados para la interpretación de los te?tos se denominan m%todos hermen%uticos) y son a, ;%todo semntico De#inir t%rminos a partir del anlisis lin(ístico& *, ;%todo teleoló(ico 0rata de determinar el #in 'ue prose(uía el le(islador& c, ;%todo sistemtico Presume 'ue la voluntad del le(islador es racional y coherente& d, ;%todo histórico Reconstrucción a partir de documentos históricos& =ay tam*i%n m%todos e?tra - te?tuales +no se *asan en los te?tos le(islativos, a, Interpretación analó(ica Es una t%cnica muy pró?ima al silo(ismo) *asada en al semejan)a +relevante o irrelevante, de los t%rminos& Eemplo "os hom*res son mortales& "os ca*allos son similares a los hom*res) lue(o los ca*allos son mortales +"a semean$a es relevante,& *, Interpretación inte(radora /e considera una #orma menor de la interpretación analó(ica& =ay dos modos - analo(ia le(is /e #ormulan normas nuevas ante las la(unas del Derecho& - analo(ia iuris Es un procedimiento inductivo& ! partir de normas 'ue re(ulan una determinada materia) se e?traen unos principios (enerales del rdenamiento urídico&
3&9- "a concepción iuspositivista de la ciencia urídica el “#ormalismo cientí#ico”& El positivismo urídico propone a los uristas un modelo cientí#ico) constructivo # deductivo "a do(mtica del Derecho& 0rata de ela*orar conceptos urídicos 'ue se tomen como *ase incuestiona*le& =a sido criticada por su #ormalismo& 5oncede prioridad a*soluta a las #ormas) a las deducciones ló(icas&&& y no atiende a la realidad social) los con#lictos e intereses&&&
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Resumen parte I
Capítulo 5: &l positiis!o "urídico co!o ideología del Derecho$ @&1- GG0eoríaHH e GGideolo(íaHH& El aspecto ideoló(ico del positivismo urídico& 5rítica de la teoría y crítica de la ideolo(ía iuspositivista& Paso previo de#inición de los conceptos “teoría” e “ideolo(ía” "a teoría es la e?presión de una actividad co(noscitiva del hom*re #rente a la realidad& /u .nica #unción es
in4ormar.
6na ideología implica una actitud valorativa de la realidad& /u #unción es
in4luir en esa
realidad& El positivismo urídico trata de ser una teoría o*etiva) neutral) pero no lo consi(ue del todo& Intenta in#luir en cómo de*ería ser el Derecho& Es pues) una ideolo(ía) aun'ue los aspectos ideoló(icos est%n encu*iertos& /e encuentra actitud ideoló(ica en Bentham) en la escuela #rancesa del e?%(esis) en !lemania&&& "a corriente del realismo urídico critica los aspectos teóricos del positivismo urídico) ar(umentando 'ue no e?presan la realidad del Derecho& En cam*io) la corriente naturalista critica los aspectos ideoló(icos) aludiendo a sus #unestas consecuencias&
@&4 El contenido y el si(ni#icado de la #orma e?trema de la ideolo(ía iuspositivista sus di#erentes usti#icaciones histórico - #ilosó#icas& !dmitiendo 'ue el positivismo urídico tuviera una ideolo(ía com.n) esta sería “el de*er a*soluto o incondicional de o*edecer la ley en cuanto tal”& En el estado moderno la ley es lo .nico 'ue re(ula el comportamiento del hom*re en la sociedad& Para esta ideolo(ía el o*edecer no sólo es una o*li(ación urídica) sino tam*i%n moral& "a norma urídica de*e lle(ar a trans#ormarse en norma moral& =ay cuatro ideas 'ue usti#ican la o*ediencia a*soluta a la ley 1-
oncepci(n realista de la justicia: "a ley es la voluntad del ms #uerte) e?presada .nicamente en *ene#icio propio& /i identi#icamos la usticia con la voluntad del ms #uerte) la ley siempre es usta&
4-
oncepci(n convencionalista de la justicia: No e?iste un criterio uni#orme de lo 'ue es o no usto +=o**es,& Por eso lo usto es a'uello lo 'ue cada uno hace se(.n sus intereses&
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“El Positivismo Jurídico”
9-
Resumen parte I
oncepci(n sacramental de la autoridad: El poder de mandar viene del carisma ) de una investidura sa(rada& Entonces) el poder de las di#erentes sociedades se usti#ica de tres #ormas a, undamentación tradicional /e o*edece al so*erano por'ue el ori(en de su autoridad es muy anti(uo& *, undamentación carismtica /e si(ue a un hom*re por sus supuestas condiciones so*rehumanas&
:-
-undamentaci(n del Estado ético: "as leyes tienen un valor %tico y la la*or de los mandatarios es divina& El estado es la supuesta mani#estación de Dios en la historia&
@&9- "a versión moderada del positivismo %tico El orden como valor propio del Derecho& El Derecho es necesario para (aranti$ar un valor #undamental el orden& Para versión moderada este es un valor instrumental ) no *inal & El #in del Derecho es un orden justo y) por tanto) la acción usta es a'uella 'ue va con#orme a lo 'ue el Derecho esta*lece& "a ley es un imperativo urídico general +para toda clase de personas, # abstracto +re(ula una cate(oría de acciones) no una acción concreta,& En conclusión) esta versión moderada se di#erencia de la versión e?trema en 'ue considera al Derecho como un medio para reali$ar un determinado *ien&
1$ Introducción: En esta sección del tra*ao me dispon(o a hacer un comentario crítico de las ideas contenidas en el li*ro “El Positivismo urídico”) de No*erto Bo**io) a las 'ue contrapon(o otras de mi propia cosecha) tratando de compararlas y de sealar los puntos meora*les& Resulta di#ícil para un estudiante de primer ao) sin una *ase urídica amplia) encontrar #allos a una doctrina ela*orada por personalidades de renom*re dentro del mundo del Derecho) y 'ue ha se(uido una trayectoria y evolución de si(los&
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“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
;s arries(ado si ca*e es mi intento de esta*lecer una teoría propia) como di(o sin conocer el Derecho& Por eso las ideas 'ue incluyo en este tra*ao no pueden alcan$ar (ran valor) y se(uro 'ue) sin sa*erlo) no estoy haciendo ms 'ue repetir lo 'ue otros han dicho ya) o) lo 'ue sería peor) cayendo en errores (arra#ales de ló(ica& Por todo lo dicho) a*ordo una crítica de los errores ms conocidos de la doctrina del iuspositivismo) y trato de sacar conclusiones& Para ello empie$o desde una re#le?ión so*re lo 'ue es y lo 'ue ha constituido la actividad intelectual del hom*re a lo lar(o de los si(los) como marco para introducir el concepto positivista de Derecho& 0ras esto e?pon(o mi “teoría” comparada con la del urista ms in#luyente del si(lo 22) =ans Selsen& 5ompleto mi crítica con un comentario de un te?to periodístico e?traído de un conocido diario de tirada nacional& inali$o contraponiendo al Positivismo urídico la doctrina pro*a*lemente ms opuesta al mismo "a doctrina anar'uista&
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“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
2$ Rele0ión so.re la actiidad intelectual: a) Históricamente:
Desde 'ue se tiene constancia) la actividad co(noscitiva del hom*re ha tratado de acrecentar su conocimiento so*re las cosas 'ue le rodean) por distintos #ines) desde meorar el nivel de vida +descu*rimiento de la rueda) de la (anadería) de la *om*illa&&&,) hasta desarrollar complicados sistemas a*stractos +matemtica) #iloso#ía&&&,& El procedimiento no ha sido siempre el mismo& En la Edad ;edia la actividad intelectual tenía una #unción meramente interpretativa) dado 'ue en todo conocimiento se partía siempre de una *ase preconce*ida) indiscuti*le y per#ecta& /e admitían preceptos de pensadores o cientí#icos de la anti(edad como criterios de autoridad) a partir de los cuales todo lo 'ue ha*ía 'ue hacer era interpretar y adaptar a las circunstancias e intereses de la %poca& El eemplo ms claro se encuentra en la aparición del Derecho com.n& En el marco del sacro imperio (ermnico +si(lo 2III,) en Bolonia) se acomete un tena$ estudio de un cuerpo le(al 'ue lleva*a) en muchos lu(ares) desde el si(lo > #uera de la actualidad urídica "a compilación ustinianea& Este cuerpo sirvió de *ase para la #ormación de un Derecho cuya pretensión era re(ir en Europa occidental con carcter (eneral& /e pretendía entonces aplicar un rdenamiento 'ue lleva*a estancado y #uera de uso alrededor de ochocientos aos& "a compilación de Justiniano #ue considerada como la ratio scripta +Ra$ón escrita,) y lo 'ue ella postula*a no podía ser re*atido& "a la*or de los uristas 'ueda*a por tanto reducida a una mera interpretaci(n . b) En la actualidad:
=oy día el concepto de actividad intelectual la de#ine como un eercicio de la ra$ón orientado al descu*rimiento de verdades escondidas& El hom*re ha tratado siempre de entender su entorno desde su ló(ica) investi(ando so*re las incó(nitas 'ue le rodean hasta ser capa$ de pro*arlas de manera 'ue racionalmente sean irre#uta*les& El avance del conocimiento humano en todos los campos) desde los ms t%cnicos hasta la meta#ísica) ha se(uido un proceso ascendente
'ue en al(.n momento ha 'uedado
interrumpido& <
hasta tal e?tremo) 'ue si en el estudio de este cuerpo aparecían contradicciones o antinomias) se
resolvía 'ue el #allo se ha*ía producido en el proceso interpretativo
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“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
E?iste una línea 'ue el hom*re no puede traspasar +o) por lo menos) todavía no lo ha conse(uido, por medio de su ra$ón& Este escollo se suele salvar mediante una invención) una suposici(n ) un “al(o” con una do*le naturale$a • •
No puede ser pro*ado de manera ra$ona*le) mediante nin(.n m%todo& 0rata de dar sentido a todo lo 'ue 'ueda “por de*ao”&
5ito te?tualmente de la p(ina 4K: del li*ro 'ue ocupa este tra*ao +&&&, de#iniendo la #uente del Derecho como poder le(itimado) o autori$ado) para dictar normas urídicas) el pro*lema se presenta en estos otros t%rminos U'ui%n o 'u% cosa le(itima +o autori$a, dicho poder de esta*lecer las normasV Para responder a esta pre(unta ha sido necesario #ormular la teoría de la norma *undamental ) o sea) una norma 'ue est en la *ase del rdenamiento urídico y 'ue al cerrar el sistema (aranti$a su unidad #ormal +&&&, la 'ue autori$a o le(itima al poder supremo de un determinado rdenamiento para la producción de normas urídicas& Esta norma - *ase no puede ser acreditada a la manera positivista) en la medida en la 'ue no ha sido impuesta por al(.n otro poder superior) sino 'ue es supuesta por el urista para poder considerar una serie de normas como rdenamiento es una hipótesis) o un postulado) o un presupuesto) del 'ue se parte en el estudio del Derecho& +&&&, “El Positivismo urídico”) p(ina 4K:
En este orden de cosas) y ya empla$ados en el campo de lo urídico) en sus diversas concepciones) nos encontramos dos posturas di#erentes +las ms #amosas, El iusnaturalismo y el iuspositivismo& •
El
iusnaturalismo da sentido a sus normas desde criterios derivados de la naturale$a
humana& /e(.n este sector doctrinal) el hom*re nace con unos Derechos naturales inaliena*les e incuestiona*les& Esto) evidentemente) sólo se puede
suponer. El
pro*lema es 'ue a lo lar(o de la historia se han hecho derivar de las di#erencias naturales entre personas di#erencias urídicas o privile(ios +privi A le? 7 "eyes particulares para un sector social,& Esto no es admisi*le& "as di#erencias naturales no de*en a#ectar a la di(nidad& •
El iuspositivismo trata de cerrar todo el Derecho en si mismo) por lo 'ue postula 'ue lo 'ue da le(itimidad a una norma urídica no puede ser otra cosa 'ue otra norma
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“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
urídica& !sí se produce un proceso escalonado en el 'ue el techo de lo demostra*le est en la constitución& Para dar le(itimidad a esta) los positivistas recurren a una
suposici(n: 'ue e?iste una norma superior 'ue da le(itimidad al conunto +en Selsen) ha*lamos de la Norma undamental /upuesta,& Esta norma tampoco es demostra*le mediante la ló(ica& El pro*lema a'uí radica en 'ue en su a#n de hacer del Derecho un orden totalmente autónomo) lo separa totalmente de la moral) lo cual no es admisi*le puesto 'ue un Derecho totalmente e?terno a la moral resulta o*soleto en la sociedad U5ul sería su #inV !sí) remiti%ndome directamente al eemplo 'ue el li*ro nos o#rece /i un padre insta a su hio a 'ue estudie) puede hacerlo •
!ludiendo a otros órdenes normativos) o a la moral) a la “ra$ón natural”&&& E& Por'ue así te la*rars un #uturo) podrs hacer lo 'ue 'uieras) sa*rs ms&&&
•
Remiti%ndose a la autoridad “por'ue lo di(o yo” +postura positivista,&
%$ +i teoría rente al )ositiis!o "urídico: /i(uiendo a =o**es) el Derecho no nace como una imposición) aun'ue muchas veces haya tomado esta #orma) sino como una
necesidad del hom*re para so*revivir a sí
mismo& Para evitar la “(uerra de todos contra todos”& "a necesidad del Derecho sur(e paralelamente a la vida en sociedad del hom*re& /e hacen necesarias unas re(las de conducta 'ue eviten 'ue en la sociedad se impon(an relaciones de poder) la “ley del ms #uerte”& 0am*i%n evitan la situación de (uerra de todos contra todos descrita por =o**es& El Derecho es
necesario.
Para reali$ar esta la*or) hay 'ue partir de 'ue lo 'ue trata el Derecho es de ase(urar unos valores considerados *sicos por la sociedad& Normalmente los valores 'ue sirven de *ase para la mayoría de los rdenamientos urídicos son el respeto por la vida) por la li*ertad) por la propiedad) la i(ualdad&&& 5on este #in) se crean normas 'ue prescri*en cómo de*e comportarse el hom*re& "levan incluidas) adems) una sanción para el caso de no cumplirse ese comportamiento& tras normas tienen un carcter ms in#ormador +descriptivas) de competencia,) y su #unción es crear las condiciones para 'ue las anteriores cumplan su #unción& +No procede
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“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
en este momento entrar a de*atir si estas son err'uicamente in#eriores) o si son primarias o secundarias,& !sí) la #orma de la norma tiene como #unción el ase(urar las condiciones para hacer cumplir los valores - *ase anteriormente citados +de los 'ue se deriva su materia o contenido,& Por eso
las normas aparecen mediante un proceso de deducci(n & /e deducen a partir
de unos valores& → "a
norma 2 nace con un propósito de #ondo 'ue sirva para 'ue el
valor Q se cumpla en un determinado aspecto& Para ello se vale de una #orma de e?presarse y de la posi*ilidad de una sanción& "a sanción se hace necesaria como disuasorio& /irve para 'ue evitemos eercer un comportamiento ilícito& En un se(undo momento) #ruto del cumplimiento o*li(ado de esa norma) termina convirti%ndose en un comportamiento normal) en una costum*re) y la trans(resión de ese precepto se vuelve accidental "a norma ha conse(uido su #unción
Dejar de ser necesaria . El problema del Positivismo jurídico:
El pro*lema del Positivismo urídico es 'ue en su a#n por 'ue el Derecho se cumpla cie(amente) olvida su #unción .ltima) lo 'ue en .ltima instancia le da le(itimidad /u carcter re(ulador de la sociedad en *ase a las convicciones morales 'ue de#iende la misma& !sí) el Positivismo urídico) en su vertiente ms e?tremista) nie(a en .ltima instancia cual'uier relación con cual'uier otro orden normativo) ya sea moral o natural& 0rata de conce*irse como un orden autónomo& /u estudio se centra en a'uello 'ue ha perdurado a lo lar(o de los si(los "a #orma& !sensu contrario) para el Positivismo urídico el contenido o la materia de la norma no merece re#le?ión& Basta con 'ue el Derecho sea e#ectivo& /u o*li(atoriedad reside en dos supuestos • Oue
haya sido creado por la persona u ór(ano competente para ello&
• Oue
en #a*ricación se haya se(uido el proceso adecuado) re(ulado a su
ve$ por otras normas urídicas& 3
/ucede a'uí un #enómeno parecido a la concepción del concepto de tiranía en la Roma anti(ua El
tirano se al$a*a con el poder para resolver una situación adversa y su m?ima (loria consistía en dear de ser necesario) y estar en el car(o el mínimo tiempo posi*le&
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“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
!'uí radica) a mi modo de ver) el pro*lema del Positivismo urídico& !l ser un orden independiente respecto de la moral) su contenido no tiene por 'u% ser moral& /ería conce*i*le un Derecho amoral e incluso inmoral& !sí) cual'uier norma de*er ser o*edecida cual'uiera 'ue sea su contenido& Esto no puede aceptarse por varias causas
1& !un'ue se si(an los supuestos esta*lecidos por el Positivismo urídico para 'ue una norma sea vlida) no se puede considerar vlido un proceso 'ue no crea normas directamente emanadas de la voluntad social& El le(islador no de*e crear normas para 'ue otros las cumplan& Es el pue*lo) a trav%s de representación) el 'ue crea las normas& "a le(itimación de la norma no est en 'ue si(a un proceso adecuado) sino en 'ue lo 'ue prescri*a sea prolon(ación de los intereses y necesidades de la sociedad 'ue se va ver a#ectada por ella& "os valores 'ue de#ienda& En sentido amplio) se puede decir 'ue el pue*lo de*e tener autonomía +auto A nomos 7 De*e ser el creador de sus propias normas,& De esta manera la deso*ediencia al Derecho pierde su sentido) y tiene ca*ida así la sanción en caso de incumplimiento&
4& "a imposición del Positivismo urídico daría lu(ar a la posi*ilidad de 'ue e?istieran normas contrarias a los valores ms apreciados +hoy en día, "a li*ertad) la i(ualdad&&& >alores 'ue cual'uier persona de la mayoría de las culturas consideraría intoca*les& Esto sería ir en contra de los intereses de los suetos receptores de ese Derecho) por lo 'ue la conclusión clara es 'ue no se puede aceptar un modelo 'ue dea a*ierta la posi*ilidad de re*elarse contra el 'ue lo ha creado&
9& El Derecho no puede conce*irse como un orden totalmente autónomo) 'ue no reci*e in#luencias de otros órdenes normativos o simples costum*res& "as normas estn creadas para de#ender unos valores o unos intereses& No tiene sentido admitir la posi*ilidad de 'ue e?ista un Derecho contrario a la moral y 'ue este sea o*li(atorio& "as normas) lo urídico) a #in de cuentas) no dea de ser al(o creado por hom*res) para re(ular sus relaciones& Por tanto el Derecho no es ms 'ue una concreción de lo 'ue los hom*res de#ienden +su %tica en sentido o*etivo,&
:& El Positivismo dea a*ierta la posi*ilidad de 'ue e?ista un orden normativo 'ue consa(re o permita la desi(ualdad ante la ley) el racismo) la violencia) el (enocidio) las “ra$as superiores”&&& en resumen) esta*lecer las *ases para su propia caída) puesto 'ue - P(ina :3 -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
nin(una sociedad se permitiría eercer de diana del Derecho inmoral sólo por'ue lo haya creado el poder político mediante un procedimiento concreto&
<& El Positivismo urídico imposi*ilita la política& /i para 'ue una norma sea vlida ha de estar creada en virtud de un procedimiento esta*lecido por el propio Derecho) ese procedimiento va a ser inamovi*le& /e(.n 5hurchill) la democracia +sistema actual ms e?tendido, no es sino el menos malo de los procedimientos políticos conocidos& Por otro lado) anali$ando la historia) nin(.n r%(imen político ha sido eterno) por lo 'ue ca*ría esperar el nacimiento de al(uno ms per#eccionado& El Positivismo urídico ne(aría este desarrollo& Por ló(ica ) la norma +B, 'ue dero(ue ese “procedimiento +Proc& !, esta*lecido por el Derecho” +Norma !, no va a ser vlida) por'ue ca*en dos posi*ilidades •
'ue esa norma si(a el procedimiento
+ para dero(ar la norma 'ue
esta*lece el procedimiento A& !tendiendo a los criterios de valide$ del Positivismo urídico) esa norma no ser vlida& •
'ue esa norma si(a el procedimiento ! esta*lecido con anterioridad para dero(ar ese procedimiento) con lo 'ue no sería vlida para el nuevo proceso& /i 'uitamos el procedimiento
A con el proceso A para
esta*lecer +) la norma resultante no es vlida por'ue no ha se(uido el procedimiento +&
- P(ina :@ -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
Selsen
;i teoría El %om're
Norma undamental /upuesta
onstituci(n
*ue o'ligan a
tiene y mani4iesta
} 1ormas ,. A'st. } 1ormas P. on.
principios normas
Acciones de los %om'res.
*ue el legislador desarrolla en
5onceptos
#a norma 4undamental supuesta: Norma de El %om're: ;e re#iero a la voluntad (eneral) la opinión carcter #ormal +no esta*lece el contenido de de la mayoría social) hecha e?presa li*remente mediante la constitución, y supuesta +su e?istencia es de un procedimiento i(ualitario) democrtico& carcter ideal,& !se(ura una usti#icación
#os principios: De esta e?presión de la voluntad nacen
inmanente del rden urídico& /u contenido principios) 'ue de*en ser los 'ue en .ltimo t%rmino supuesto
de*e
ser
“o*ed%$case
a
constitución”&
la de#ienda el Derecho& No se puede atender sólo a las mayorías& 0am*i%n se de*en esta*lecer mecanismos para
#a constituci(n: Re.ne los principios de 'ue la opinión de las minorías sociales no 'uede or(ani$ación del Estado y los Derechos) mar(inada& li*ertades y los de*eres de los indivi duos&
#as normas: De*en ser concreciones de la voluntad de
1ormas generales a'stractas: Normas con los ciudadanos) derivados de ella y llevadas a ca*o por destinatario
“tipo”
+padre
de
#amilia) un ór(ano representativo de esa sociedad) 'ue aporten
homicida&&&,) 'ue re(ulan tam*i%n actos “tipo” (arantías de 'ue el proceso de creación de las normas +homicidio) violación) ro*o&&&,&
1ormas
particulares
concretas:
ase(ura un respeto a los principios anteriormente >an citados&
#;" P3I1IPI;" DE #A" 1;3)A" impone la prohi*ición de al(o e la o*li(ación #;" E"$A+#EE1 A=>E##;" =>E VA1 A E"$A3 VI1>#AD;" A E##A". #A VA#IDEF de un determinado comportamiento& DE# DE3E&; DE3IVA DE #A ->1DA)E1$AIG1 ";IA# DE #A" 1;3)A". diri(idas a suetos concretos a los 'ue se les En resumen
- P(ina : -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
-$ Co!entario: Este te?to) e?traído de la sección de pinión del diario “El País” ha pone de relieve las posi*les consecuencias del esta*lecimiento de la doctrina positivista en su vertiente ms radical&
- P(ina :F -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
El prota(onista del artículo) un hom*re 'ue eerció de torturador en la dictadura militar de 0ur'uía) reconoce 'ue “tra*aó” sin plantearse si lo 'ue esta*a haciendo era o no una a*erración) si el su#rimiento 'ue causa*a merecía la pena o no&&& Este hom*re
o'edecía a
la autoridad) por el simple hecho de 'ue era la autoridad& 5umplía órdenes por'ue provenían de sus superiores) por'ue para %l eran vlidas independientemente de su contenido& En este artículo se ponen de relieve varios #actores •
El peli(ro de la o*ediencia cie(a a la autoridad&
•
"a incoherencia de una autoridad no sometida a la moral
•
El peli(ro 'ue puede suponer el hom*re para el hom*re si atiende a las dos ra$ones anteriores&
En su #unción re(uladora) el Derecho trata de orientar a la sociedad hacia unos comportamientos& ! #in de cuenta) lo 'ue hacen las normas no hacen ms 'ue casti(ar comportamientos incorrectos) por lo 'ue llevan apareadas soluciones 'ue aluden a cmo debemos comportarnos( !l Positivismo urídico le *asta con 'ue se acepten y acaten las normas) cuyo #undamento de valide$ +al 'ue ya me he re#erido, es ascendente& El pro*lema es 'ue) en su ter'uedad por hacer del Derecho un orden totalmente autónomo) se empecina en aislar al Derecho de la moral) lo cual) como ya he e?plicado) no resulta acepta*le& Del e?perimento 'ue cita el te?to se sacan conclusiones claras El hom*re 'ue admite y se somete a la autoridad es capa$ de hacer las mayores atrocidades conce*i*les+se da la ra$ón a =o**es& El hom*re es un lo*o para el hom*re,& Por esto el Derecho tiene 'ue eercer de #reno prescri*iendo comportamientos) 'ue si *ien no impon(an una moral total) por'ue no puede re(ular todos y cada uno de los comportamientos de los hom*res) sí ase(uren unas condiciones) unos valores mínimos 'ue permitan a la sociedad desarrollarse en el respeto mutuo&
- P(ina
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
3$ Reerencia a las teorías anar6uistas: El anar'uismo tiene sus raíces en pensadores c%le*res como Platón) y o*ras como “utopía” de santo 0oms ;oro +1<13,& El primer pensador anar'uista propiamente dicho #ue Yilliam odCin +1@<3-193,) al 'ue si(uieron otros ms ilustres) como Proudhon +aun'ue no #ue anar'uista en sentido estricto) sus ideas tuvieron mucha in#luencia,) ;iail BaLunin) 0olstói) R%clus&&& El anar'uismo propone una #orma de or(ani$ar la vida en sociedad derivada de un principio constitucional inusual "a ausencia de poder& /o*re esta *ase) y aun'ue am*as de#ienden la e?tinción de la propiedad privada hay dos escuelas distintas •
Individualista !dmite) la e?istencia de propiedad privada de *ienes de consumo&
•
5omunista E?i(ía la propiedad p.*lica en todo caso&
!m*as corrientes tienen puntos en com.n a, !*olición del Estado) en cual'uiera de sus #ormas& *, /upresión de la política& c, !nulación de la propiedad privada& d, Nueva sociedad en la 'ue se reparten) a partes i(uales) todos los *ienes materiales entre los hom*res& e, En esta doctrina
la li'ertad no nace del orden +como en el iuspositivismo
moderado,8 sino *ue es madre de este &
Trayectoria histórica:
0uvieron in#luencia en los movimientos o*reros del si(lo 2I2& ueron e?pulsados de la Primera Internacional) por sus desavenencias con las ideas de ;ar?) y mantuvieron su in#luencia desde la clandestinidad en países como Espaa) /ui$a e Italia& 5on la lle(ada de la primera (uerra mundial) desapareció como #uer$a o*rera& Predicaron la “propa(anda de hecho”) convencidos de 'ue la pací#ica no serviría para lle(ar a la pretendida revolución social&
Crítica:
- P(ina <1 -
“El Positivismo Jurídico”
Resumen parte I
En realidad el anar'uismo no es ms 'ue el li*eralismo llevado hasta sus .ltimas consecuencias& /i se toma como criterio central y .nico la li*ertad su*etiva para la or(ani$ación del Estado) resulta una sociedad en el 'ue cual'uier tipo de poder 'uedaría e?cluido& Problemas del anarquismo.
El anar'uismo plantea un claro pro*lema& El hecho de 'ue deen de ser necesarias las relaciones de poder en la sociedad tiene como condición sine qua non el 'ue no e?istan con#lictos entre personas& Esto presupone la lle(ada del ser humano a la culminación de sus valores %ticos teóricamente ms su*limes) lo cual sólo sería posi*le con una evolución espectacular en la ra$a humana& Esto nos lleva a pensar 'ue esta sociedad ideal) a la 'ue aspiran esta y otras ideolo(ías como el comunismo) no puede dear de ser en la prctica ms 'ue una ilusión& Q aun'ue se aceptara la posi*ilidad de crear dicha comunidad per#ecta) los ideólo(os anar'uistas no aportan soluciones concretas para llevar a ca*o tan enorme trans#ormación en la prctica) para convertir) o al menos orientar) el mundo en el 'ue vivimos hacia la sociedad con la 'ue suean&
- P(ina <4 -
