3.- LAS BASES CONSTITUCIONALES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVO
3.1 Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.
Resulta evidente que la aplicación del Derecho Administrativo estará siempre condicionada a la Constitución, Constitución, y de hecho, de todas las las demás ramas del derecho. derecho. Al respecto, la Constitución al parecer parecer tendría la capacidad capacidad de ser regulada por por la propia Carta Fundamental, Fundamental, es decir, que todos los conflictos se pueden pueden resolver vía Constitución, pero la Constitución Política del Estado no agota todas las materias jurídicas, ya que, que, debe ser complementada complementada por por la ley. En todo caso, esto esto no significa que se deba deba sortear a la Constitución Política del Estado, lo que debe hacer el derecho, y en especial el Derecho Administrativo, es adaptarse a la Carta Fundamental, Fundamental, aun cuando la norma sea sea anterior a la vigencia de la Constitución. Resulta importante señalar que los principios constitucionales afectan mayormente al Derecho Administrativo, porque éste se preocupa de un poder público, siendo lógico que tenga trascendencia, ya que la Constitución Política del Estado Estado incide en la relaciones de poder. Todas las normas jurídicas jurídicas deben necesariamente necesariamente adaptarse, adaptarse, independiente independiente de la tradición que tenga esa norma jurídica, independiente de la antigüedad. Todo lo anterior no interesa, necesariamente o forzosamente todas las normas jurídicas deben adaptarse, y esta situación ha impactado fuertemente a muchas ramas del derecho, y especialmente al derecho civil. La influencia de estos valores y de estos principios incide con mayor fuerza en el Derecho Administrativo respecto de otra rama del derecho, porque el Derecho Administrativo es una rama que se ocupa del régimen jurídico de un poder público, en este caso vinculado al Poder Ejecutivo y consecuentemente consecuentemente la Administración. Resulta lógico que la Constitución impacte con mayor fuerza en el Derecho Administrativo, porque de una de las materias que trata la Constitución son aquellas relativas al poder público. En segundo lugar, por una cuestión de procesos, también nuestro Derecho Administrativo se ha ido forjando a partir del Estado liberal, y por lo tanto, en el Estado liberal también se acuña un conjunto de principios que están expresamente vinculados con el Derecho Derecho Constitucional. Podemos decir que que el Derecho Administrativo Administrativo no existe como lo entendemos, sino hasta fines del siglo XVIII, cuando se producen los
fenómenos revolucionarios liberales, especialmente la Revolución Francesa. Lo mismo ocurre con el Derecho Constitucional, por lo tanto, hay una sincronía entre ambas disciplinas y además hay una plena sintonía entre ambos, por lo tanto, los principios constitucionales aparecen también como principios del Derecho Administrativo. Ahora, los principios constitucionales que necesitamos conocer para introducirnos en el ordenamiento administrativos, los vamos a encontrar en el capitulo primero y tercero de la Constitución Política de la República; I. Bases de la Institucionalidad y III.- De los Derechos Derechos y Deberes Constitucionales. En el Derecho comparado estos principios constitucionales se denominan “formulas”. En la doctrina alemana, donde existe un profundo profundo estudio y análisis de estos principios, denominándolos “cláusulas”. Los principios o cláusulas se asientan en
determinados valores; valores; a modo de ejemplo, en nuestra Carta Fundamental la primera cláusula consagrada es aquella relativa al “Estado de Derecho”, la cual se fundamenta en el valor de la “libertad”: dignidad y derechos” .
Artículo 1º “los hombres nacen libres e iguales en
Este principio (el de la libertad) se encuentra encuentra plasmado en varios
pasajes y disposiciones disposiciones de la Carta Fundamental. Fundamental. Otro de los principios o cláusulas que se reconocen en nuestra Carta Fundamental es aquella relativa al “Estado Social”, cuyo valor es la igualdad, pero no la igualdad formal, no la igualdad jurídica donde todos somos “iguales ante la ley”, sino
que la igualdad material, material , aquella que el Estado procura que una persona que sea de menores recursos pueda tener una calidad de vida mínima, lo que debe buscar es la cohesión social. Finalmente, tenemos el concepto de Estado Democrático el cual se encuentra relacionado con el concepto de pluralismo político y sobre todo de la “participación”.
El Estado Democrático Democrático y pluralismo político en la administración administración va influir, no tanto en el tema de la elección de las autoridades, autoridades, sino en el tema de la organización. organización. El tema de la elección de las autoridades por la vía de la organización democrática, no es un tema del Derecho Administrativo, Administrativo, es propio Derecho Derecho Constitucional. Pero la idea del Estado Democrático, en cuanto tiene que garantizar la participación, se traduce tr aduce en el hecho que los órganos de la administración deben velar por la mayor participación política posible de los miembros de la comunidad. De esta forma, la Administración debe tender a crear organismos organismo s descentralizados, descentrali zados, los que deben crear instancias instancia s donde las personas puedan manifestar sus intereses, sus necesidades e incluso sus inquietudes frente a la gestión
pública. El Estado en sí debe ser, conforme a este principio, descentralizado, porque este permite una mayor participación democrática. Estos tres principios que se comenzarán a analizar a continuación, son los principios del Derecho Administrativo o del ordenamiento jurídico administrativo y que para muchos autores constituyen verdaderos principios generales del derecho, cuestión que no deja de ser relevante, porque estos cumplen la función de integración, es decir, llenar los vacíos legales y también al momento de interpretar o aplicar una ley, es decir, al momento de la interpretación o aplicación de esta. 3.2 El Principio del Estado de Derecho.
El concepto de Estado de Derecho, no siempre ha tenido el mismo consenso, siendo materia de críticas y polémica. Como se señala reiteradamente, el Estado de Derecho consiste en la “sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos”.
F.A. Hayek ha dado un concepto de Estado de Derecho fuera de todo tecnicismo: “Que el gobierno está vinculado por normas fijadas y publicadas de
antemano – normas que se hacen imposible prever, con bastante certeza, cómo usara la autoridad sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos de los individuos en base a este conocimiento”.
La idea del Estado de Derecho que debemos abocarnos a estudiar, es aquella acuñada en el siglo XIX en Alemania, debiendo clarificarse que los alemanes no crearon el “Estado de Derecho”, sino que constataron una realizada existente. El primero que utilizó la expresión ( Rechtstaat ) fue el jurista y político alemán Robert von Mohl. El concepto de Estado de Derecho se desarrolló durante el liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosóficas en la obra Humboldt y en especial la influencia de Kant, quien considera que para la constitución de un Estado según los principios de la razón es necesario el respeto de ciertos principios, a saber:
A) la libertad humana, que Kant expresa mediante la fórmula: Nadie me puede obligar a ser feliz a su modo, sino que es lícito a cada uno buscar su felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre y cuando no cause perjuicio a la libertad de los demás para pretender un fin semejante, libertad que puede coexistir con la libertad de todos según una posible ley universal B) la igualdad jurídica, que puede formularse así: Cada miembro de la comunidad tiene derechos de coacción frente a cualquier otro (...). Por todo cuanto en un Estado se halle bajo leyes de coacción lo mismo que todos los demás miembros de la comunidad (...). A cada miembro de la comunidad le ha de ser lícito alcanzar dentro de ella una posición de cualquier nivel hasta el que puedan llevarle su talento, su aplicación y su suerte. Y no es lícito que los cosúbditos le cierren el paso merced a una prerrogativa hereditaria, manteniéndole eternamente, a él y su descendencia, en una posición inferior. C) Finalmente, Kant propone la idea de auto-legislación pública: (...)
una ley pública, que determina para todos lo que les debe estar jurídicamente
permitido o prohibido, es un acto de una voluntad pública, de la cual precede todo derecho, y por tanto, no ha de cometer injusticia contra nadie. Más, a este respecto, tal voluntad no puede ser sino la voluntad del pueblo entero (ya que todos deciden sobre todos y cada uno sobre sí mismo), pues sólo contra sí mismo, nadie puede cometer injusticia, mientras que, tratándose de otro distinto de uno mismo, la mera voluntad de éste no puede decidir sobre uno mismo nada que pudiera ser justo . Si bien es en su origen la idea de Estado de Derecho se vincula de una manera especialmente estrecha con la pensamiento del derecho natural, con posterioridad a la segunda guerra mundial y la caída de los regímenes socialistas, en particular en Alemania, el argumento del derecho natural ha revivido en la forma de un derecho de rango superior, frente al cual el derecho estatal tiene que ceder. En términos del Tribunal Constitucional Federal alemán "unos principios indispensables para la convivencia humana [...] que pertenecen a aquella base o ámbito nuclear inviolables como existe en la conciencia jurídica de todos los pueblos civilizados [...] independiente de cualquier reconocimiento estatal”.
El concepto de Estado de Derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder . De ahí que la garantía jurídica del Estado de Derecho corresponda
al
constitucionalismo
moderno.
Curiosamente,
el
término
“constitucionalismo” fue utilizado por primera vez en 1832 por el poeta inglés
Robert
Southey, y su difusión como expresión jurídica es relativamente reciente. Se ha entendido que el constitucionalismo contiene dos elementos básicos, que por mucho tiempo han sido considerados como sinónimo del Estado de Derecho : la supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el ejercicio del poder . La Constitución francesa de 1791 incluyó en su artículo 16 la expresión que luego se convertiría en el dogma del constitucionalismo liberal: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni se adopte la separación de poderes, carece de Constitución”.
En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido como contrapunto al totalitarismo. Este régimen
se caracterizó por la supresión de libertades individuales y públicas,
incluyendo la proscripción de partidos, de órganos deliberativos y de libertades de tránsito, reunión y expresión. Sin perjuicio de lo anterior, el totalitarismo procuró legitimarse a través de instrumentos jurídicos. Con excepción del comunismo y del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el falangismo, el nacional-socialismo y el fascismo se expresaron a través de diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo sistemático. Hitler gobernó esencialmente apoyado por la Ley de Autorización de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa delegación parlamentaria expidió, entre otras, las leyes racistas de Nuremberg de 1935. La ley fundamental de Bonn del año 1949 se recogió normativamente el concepto de Estado de Derecho, las cuales se plasman en realidad se recogió en dos normas en los Art. 20 y 28 de esta ley, es la primera vez que la ley recoge un concepto desarrollado por la doctrina. Por otra parte, en Italia subsistió la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron el poder de Mussolini. Además de la integración del Gran Consejo del Fascismo, su más importante disposición fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluyó la “cláusula de gobernabilidad”: al partido que obtuviera la mayoría simple en
las elecciones se le atribuía automáticamente la mayoría absoluta en el parlamento. En
1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar, y su principal decisión fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del Estado, que varios autores han considerado la verdadera ley fundamental del régimen.
Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitución, por ejemplo) fueron considerados insuficientes para identificar al Estado de Derecho. De ahí que Zippelius haya planteado que el Estado de Derecho se rige por dos principios básicos: el de proporcionalidad (que haya una relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales), y el de exceso (que no se afecten los intereses en una medida superior a la necesaria). Por su parte, la expresión “Estado de Derecho” no es admitida por
Kelsen, para quien
existe identidad del orden estatal y del orden jurídico. Así, “todo Estado tiene que ser
Estado de Derecho en sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo... y todo orden coac tivo tiene que ser un orden jurídico”. Ahora bien, el mismo autor admite que se puede hablar de un Estado de Derecho material para aludir a la cuestión de en qué medida se exigen garantías jurídicas concretas para asegurar que los actos jurídicos individuales se corresponden con las normas generales.
El cuestionamiento que debemos realizar es determinar ¿ Qué es un Estado de Derecho?,
podemos decir que el Estado de Derecho es aquel que está sometido a
derecho. En un Estado de Derecho rige el principio de legalidad en la administración, en esto no hay ninguna duda, pero también no solo rige este porque mal que mal en el antiguo régimen los monarcas también tenían un principio de legalidad que tenían que respetar, sino que se refiere además que exista separación de poderes, no puede haber Estado de Derecho sin separación de poderes. También que se reconozcan determinados derechos fundamentales o esenciales de los ciudadanos, además que exista una supremacía constitucional, que la constitución se reconozca como suprema, que exista un control jurisdiccional por parte de los tribunales ante la administración y también que hay responsabilidad del Estado de sus actos.
Se estudiaran los principios que constituyen el Estado de Derecho relacionados relación con el Derecho Administrativo; no se estudiara el principio de división de poderes ya estudiado en derecho político y constitucional, tampoco algunos principios estructurales del ordenamiento jurídico, como el principio de supremacía constitucional, es decir, la estructura del ordenamiento jurídico o el principio de reserva de ley, por lo tanto, el estudio queda estudio a tres materias:
Principio de legalidad.
Principio de tutela judicial.
Principio de garantía patrimonial.
Principio de legalidad o principio de juridicidad.
Se tiene que señalar que este principio es lejos uno de los dogmas más tradicionales que uno puede encontrar del Estado liberal de derecho, y así por lo demás existe en este sentido existe en nuestra Constitución, especialmente en su Art. 6 inciso 1º donde nos señala que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”.
Todos los órganos del Estado sin distinción deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas, cuestión que ratifica por lo demás una norma que complementa la Constitución, que es la ley de bases generales de la administración del Estado en su Art. 2 nos señala: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes”.
La Administración como órgano del Estado debe someterse a la legalidad o deben someterse a la juridicidad, esta expresión que parece bastante simple, envuelve una serie de problemas que nos pueden dar lugar a dos sistemas: uno opuesto del otro. El sistema de la vinculación positiva.
El sistema de vinculación positiva: el poder ejecutivo es un poder en esencia limitado y subordinado a la ley que, por consiguiente, sólo puede actuar cuando la
ley
lo haya dispuesto previamente y en el modo previsto por la norma. En ausencia de norma, la Administración Pública no puede actuar. Este sistema se implantó en Francia, pero generó una serie de inconvenientes, puesto que la Administración Pública no podía paralizarse ante la falta de norma expresa, imponiéndose un sistema de vinculación negativa, salvo en actos de la Administración Pública que afecten a la libertad y al Derecho de propiedad, dos pilares fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurídico. En España, en el plano teórico se defiende una vinculación positiva de la Administración Pública en el Derecho. Sin embargo, estaba muy distante de una realidad donde podría afirmarse que la Administración Pública funcionaba conforme al principio de vinculación negativa.
El sistema de vinculación negativa.
La vinculación negativa en su calidad de límite impuesto a la actividad de la administración, su única vinculación consiste en no contradecirla; en este caso, el principio de la legalidad se configura como principio de no contrariedad . Es decir, en ausencia de ley no puede haber ilegalidad. La cual supone un esquema dual de la legitimidad que opera en su soporte. Este sistema permite exige la identificación de la ley como límite impuesto al poder por la representación social en sectores (libertades, tributos, propiedad...) fundamentales para esa sociedad misma y, por tanto, como ley material identificada con dichos contenidos. Supone el sistema de espacios exentos de ley, ocupable s con toda legitimidad y autonomía por la Administración. Como resultado de ello, posibilita la aparición de figuras difícilmente justificables en otro contexto: como, por ejemplo, la aceptación de la existencia de reglamentos autónomos no apoyados en ley previa. Ambos sistemas
han tenido diversas manifestaciones históricas. Como lo
señalamos anteriormente, la vinculación positiva la podemos encontrar especialmente en Francia en sus primeros tiempos después de la revolución. En aquella época el rey
solo puede actuar cuando expresamente le habilite la ley, idea que se transforma en el ideal liberal, ya que de esta forma se limitaban los poderes del ejecutivo, y por tanto de la Administración. El segundo de los sistemas, el de la vinculación negativa, se genera también en el siglo XIX, pero en los principados alemanes. El principado en Alemania del siglo XIX regía lo que se llama el principio monárquico, ya que la soberanía no residía en la nación sino que en el Rey. En razón de lo anterior, el monarca podía hacer todo lo que estimara conveniente salvo aquello que atentare contra la libertad o la propiedad. La actuación del monarca no estaba limitada a una habilitación previa, él estaba facultado para actuar en todo lo consideraba conveniente a los intereses generales de la comunidad, a menos que su actuar limitara la libertad y la propiedad. En estos casos se requería una ley previa que lo habilitara en su actuar.
Este
sistema
tiene
sus
primeras referencia en la baja edad media, periodo donde se obtuvieron una serie de declaración de derechos por parte del monarca. Los sistemas en nuestro Derecho
En nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento al derecho es conforme al sistema de vinculación positiva, es decir, que ninguna autoridad o ninguna persona puede atribuirse ningún derecho o facultad sino es expresamente otorgada por la Constitución o las leyes y esto así lo dice la Constitución en su Art. 7 inciso 2º: “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinaria, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.
De esta norma se desprende dos situaciones: 1) Que la acción de la Administración como órgano del Estado está sometida a la totalidad del ordenamiento jurídico y así por lo demás lo remarca la Constitución en su Art. 6 inciso 1º: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”.
Por consiguiente
la administración no solo está sometida a la ley, la
Administración se encuentra sujeta a la Constitución, Tratados internacionales, los reglamentos, circulares, a las ordenanzas, a las instrucciones, es decir, a todo este complejo abultado de normas que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico y todas tienen que ser cumplidas y respetadas, no importa la jerarquía del órgano. 2) El principio implica la plena juridicidad en la acción de la Administración, es decir, la Administración no puede realizar actividad o acción al margen del derecho o fuera del ámbito del derecho, toda actuación de la Administración puede o tiene como parámetro el derecho. Muy relacionado con lo anterior, es lo relativo a la “eficacia limitativa” de la
Administración, que no es otra cosa que la habilitación previa que entrega la ley para que la Administración pueda realizar ciertos actos que afectan derechos de las personas, específicamente de la “propiedad y la libertad”. El texto constitucional (Art. 19),
señalan que todas las garantías constitucionales (salvo una), deben ser reservadas y complementadas por ley, es lo que se llama principio de “reserva legal”. No cabe una
regulación o complementación por la vía orgánicamente, no puede ser que en materia de libertad de información sea regulada por un reglamento, es muy distinto que una materia sea regulada por ley que sea regulado por un reglamento – estamos aquí frente a una garantía normativa, que una determinada materia se regule por ley y no por reglamento – ,
por lo tanto si la administración va incidir en el ordenamiento de las personas,
especialmente en la propiedad y la libertad solo lo puede hacer cuando una ley lo faculta para que lo haga, si no lo está no puede actuar. Principio de la tutela judicial.
Resulta fundamental
para la existencia del Estado de Derecho, no solo
consagrar el principio de legalidad, sino que se encuentren consagrados los mecanismos para hacer efectivo dicho principio. No basta con declarar que la Administración debe someterse a la Constitución y a las leyes dictadas conforme a ella, es necesario que se establezcan instrumentos que permitan hacer efectiva el sometimiento de la Administración al derecho. No es un misterio que la Administración goza de poderes y privilegios que requieren, en un Estado de Derecho de carácter constitucional, una
contrapartida que haga efectivos los derechos de los ciudadanos frente al poder. En otras palabras, como indica el profesor Ferrada “no sería admisible actualmente seguir reconociendo esta amplia gama de potestades exorbitantes de la Administración del Estado, sin que, por otra parte, se habilitaran mecanismos efectivos de control y garantía de los derechos de los ciudadanos frente al poder estatal ”.
Generalmente en los sistemas occidentales, como nuestro país, la técnica primordial que se ha utilizado es lo que se conoce como el control jurisdiccional, que es el control que ejerce los órganos que integran el Poder Judicial. En nuestro derecho se consagra una doble dimensión al principio de la tutela judicial, a que se consagra un punto de vista tanto objetivo como subjetivo del principio en comento. En su vertiente objetiva, como poder jurisdiccional, está consagrado en el Art. 73 de la Constitución: Art. 73: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgad, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse a causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.
Al respecto, la independencia orgánica de los jueces, unida a su estricto apego a la legalidad, configuran a la justicia administrativa en el principal instrumento de control y balance de las prerrogativas de los órganos administrativos. En este sentido, la configuración adecuada de las potestades exorbitantes de la Administración y su control, para que no devengan en arbitrarias. Desde el punto de visto objetivo el sometimiento de la Administración al derecho corresponde a los tribunales de justicia, que en el caso chileno está entregada a los tribunales ordinarios de justicia. Lo anterior se desprende de lo previsto en el Art. 73 con relación con el Art. 38, ambos de la Constitución. Antes del año 1989, se consagraba constitucionalmente que el control jurisdiccional correspondía ejercerlo a tribunales contenciosos administrativos, materias que también había establecido en términos similares la Constitución de 1925, tribunales que nunca fueron creados. El no existir dichos órganos jurisdiccionales, fue objeto de discusión sobre la competencia para conocer de estas materias, y al final después de muchas discusiones, se elimino del
texto constitucional la referencia a ese tipo de tribunales y el conocimiento quedó entregado a los tribunales ordinarios de justicia. Este control o esa potestad también es obligatoria, ya que impera el principio de inexcusabilidad, es decir, planteado una pretensión ante un tribunal no puede excusarse de resolver la materia, ni aun a falta de ley que resuelva este asunto, por lo cual no solo es un poder sino también es un deber. Finalmente, este control objetivo comprende toda la actividad de la Administración, es decir, comprende todo el abanico de la actividad administrativa, se puede controlar. Es importante indicar, que los autores critican la estructura de esta tutela judicial objetiva, la cual la consideran seriamente debilitada. Esto, ya que no existe un sistema estructurado de justicia administrativa, sino sólo un conjunto de procedimientos generales y especiales de control de la actividad administrativa, que lleva en algunos casos a confundir instancias administrativas y judiciales, lo que aminora su poder e independencia para actuar. Asimismo, se indica que nuestro sistema carece de un procedimiento general establecido para juzgar las actuaciones administrativas, que de manera alguna podría ser substituida por la acción de nulidad de derecho público. Finalmente se menciona que existe una verdadera distorsión de los mecanismos procesales de impugnación de los actos administrativos, en cuya generación ha contribuido la aplicación extensiva del Recurso de Protección en estas materias. Todo lo anterior ha generado una justicia y tutela judicial administrativa ineficaz. Desde el punto de vista subjetivo, en nuestro ordenamiento jurídico se consagra el “derecho a la tutela jurisdiccional”.
Nuestra Constitución
garantiza
la igual
protección en el ejercicio de los derechos, para luego hacerse cargo de una serie de prerrogativas que tienes los particulares, consagradas en el artículo 19 Nº 3 de nuestra carta fundamental: primero garantiza lo que se conoce como el derecho a la acción, es decir, el derecho de plantear nuestra pretensión a los tribunales de justicia cualquiera sea esta, el derecho de accionar aun cuando tengamos un derecho siempre existe el derecho de acción y como correlato de esto, existe el deber de los tribunales de resolver nuestra petición o nuestra acción.
En segundo lugar, todas las personas tienen derecho aún proceso igualitario especialmente frente a la administración, porque dicho órgano se encuentra dotado de una serie de facultades. A
consecuencia del derecho a un proceso igualitario, se generan varias
consecuencias del punto de vista judicial: a) una persona no puede quedar indefensa, como mínimo una persona no puede quedar condenada sin ser oída previamente y b) en todo proceso judicial tiene que existir contradicciones. Muy en relación con lo señalado precedentemente, se encuentra el tema de los privilegios que goza la administración frente al Poder Judicial, en especial, el poder de autotutela.
El poder de autotutela.
Como su nombre lo dice:
es la posibilidad o facultad que tiene la
Administración de modificar de forma unilateral una situación jurídica o una situación de hecho materia, sin ni siquiera necesitar la intervención de los tribunales de justicia, pero no solo eso sino que solo se limita en este caso ha cambiar o alterar una situación jurídica o una situación material, sino que además de esto tiene la facultad de ejecutar directamente sus decisiones, también sin recabar la intervención de los órganos jurisdiccionales, lo que constituye un enorme privilegio. En una situación común, regida por el derecho que se plantea entre particulares, cuando hay un conflicto jurídico entre partes, hay una disputa acerca de situaciones de hecho y situaciones de derecho que vincula a sujetos, ninguno de los particulares puede oponer su opinión o parecer a otro particular, en este caso existe lo que se llama en el derecho la heterotutela o la heterocomposicion, ya desde la época del estado absoluto donde se privo a los señores feudales en palabras de Weber que se refiere al monopolio de la violencia legítima, salvo excepciones muy contadas, los particulares no pueden plantear o no pueden resolver directamente sus conflictos jurídicos, es decir, no pueden imponer la opinión de uno de ellos, salvo que estén de acuerdo, con alguna excepciones como es la legítima defensa, pero lo normal es que tengan que acudir a los tribunales y es el tribunal que en definitiva va a declarar el derecho, va dictar una sentencia que se conoce como una sentencia declarativa, ella va a determinar a quién le corresponde un derecho y a quien le corresponde otra posición, por lo cual el juez declara el derecho y resuelve esta contienda, pero al particular no le basta con tener declarado el derecho, por el que no puede ir con sus sentencia a la otra parte y imponerle por la fuerza esto declaro el tribunal, no solamente han sido privados de resolver sus conflictos jurídicos de manera unilateral, sino que además de ejecutar la sentencia, la potestad ejecutiva de ejecución de la sentencia también corresponde a los tribunales de justicia a través de otro proceso que es el llamado proceso ejecutivo y donde el juez en definitiva ordenara que esta sentencia declarativa sea cumplida con auxilio de la fuerza pública. Lo anterior que nos ocurre a nosotros como particulares, no le ocurre a la Administración tiene autotutela declarativa y tiene autotutela ejecutiva, es decir, la Administración tiene la facultad de cambiar, modificar situaciones jurídicas y situaciones materiales de forma autónoma sin recurrir a los tribunales de justicia y esto es un enorme poder, ella declara en un primer momento el derecho y luego tiene la
facultad para ejecutar esa decisión, es decir, para llevarlo a los hechos, se llama la ejecución de oficio, porque la potestad de la Administración es una potestad de imperio, por lo tanto se está frente a una posición privilegiada ante los tribunales. Lo anterior no significa que la Administración no esté sujete a control jurisdiccional posterior, uno puede impugnar la decisión que se adopte, pero estas son posteriores en este caso a la decisión adoptada por la Administración. Esto lo ratifica una ley que es la ley Nº 19.880 que rige el procedimiento administrativo, en su Art. 3 inciso 8º da cuenta del carácter que tiene un acto administrativo: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”.
Esa disposición da cuenta de este principio de autotutela, pero además de este privilegio que es la autotutela, existen otros privilegios adicionales que tiene la administración. En primer lugar la administración goza de un régimen privilegiado en la ejecución de la sentencia, en principio los bienes de la Administración no son embargables y por lo tanto hay que recurrir a otro procedimiento que esta regulado en el Art. 752 del Código Procedimiento Civil que se refiere a los juicios de hacienda. Pero además en los hechos se plantea otro privilegio que no deja de ser también importante, fíjense que la administración, el Estado en los juicios, en los procesos tiene la calidad de demandado y esto en la práctica tiene muchas consecuencias, porque es mucho más fácil en un juicio ser demandado que demandante, porque el onus probandi quede de carga del demandante, por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado comienza negando los hechos y deja toda la carga probatoria al demandante y se libera de una carga que no deja de ser importante. Además hay otro punto que también es de hecho y que no deja de ser relevante y es al momento de emplazar al fisco, de emplazar al Estado en una demanda judicial en nuestro país se debe notificar al abogado procurador fiscal que se encuentra en la capital
de la región y si el juicio es de hacienda se debe llevar ante un juez de letra con asiento de Corte de Apelaciones de forma independiente donde hubieran ocurrido los hechos. Y a esto hay que agregar que normalmente las defensas que lleva el Consejo de Defensa del Estado son gratuitas, ellos no tiene que pagar muchos de los derechos que tiene que pagar todo particular. Principio de la garantía patrimonial.
El principio de la garantía patrimonial se traduce en que toda actuación de la Administración y que puede implicar un menoscabo en el patrimonio de velar por la integridad de la misma, es decir, que el particular, el administrado, no se vea menoscabado o afectado patrimonialmente, esto se conoce como el principio de la integridad patrimonial, por lo tanto la Administración puede realizar actuaciones que son legitimas, pero estas actuaciones por muy legitimas que sean no pueden implicar un beneficio social, que vayan a favor de toda la comunidad, a costa de un particular y esto se nota especialmente en dos instituciones. 1º lugar, a través de la expropiación, esta figura a parece con mucha claridad una de las característica de la autotutela, porque mediante la expropiación lo que hace la Administración es privar a un particular de un bien, por una causal de utilidad pública o de interés nacional, y este acto expropiatorio implica en este caso una actuación jurídica completa, además la Administración lo puede ejecutar directamente, puede realizar lo que se llama la ocupación material del inmueble con sola resolución. Aquí aparecen las dos características de este privilegio de la Administración, pero esto no significa que esta medida no se pueda impugnar. Tal como lo establece el Art. 19 Nº 24, ahora en la medida que implica una privación puede significar un daño patrimonial, no se puede llevar adelante la expropiación mediante lo que se conoce como una indemnización, aquí se restablece la garantía o el equilibrio patrimonial frente a la acción del Estado. Hay que fijarse que el Art. 19 Nº 24 inciso 3º de la Constitución señala: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobe que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales”.
Aquí aparece garantizada el principio de integridad patrimonial, pero la Administración no solo puede causar daño o perjuicio por la vía de la expropiación sino que también puede por cualquier tipo de acción que podemos llamar de carácter incidental, también puede implicar una lesión patrimonial que puede ser un acto licito, como también puede ser un acto ilícito que puede causar daño. En todo caso cuando se habla el tema de la responsabilidad del Estado en la parte final de este curso el tema del que el acto sea licito o ilícito va a pasar a un segundo plano, no va ser relevante, lo más relevante va ser el perjuicio patrimonial que se ha causado. Hay un Art. 38 inciso 2º de la Constitución: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
El tema de la garantía patrimonial, que es el tercer principio del Estado de Derecho, se tiene que aclarar dos puntos, que si bien se refiere a la Administración, no solo comprende a esta, sino que también comprende a todos los poderes del Estado, especialmente a la Administración, así se habla de la responsabilidad del Estado legislador y también se habla de la responsabilidad del Estado juez, cuando se adopta por parte del juez una resolución, aunque está limitado a una proceso penal y sentencia condenatoria que se declarada injustificadamente errónea o arbitraria por parte de la Corte Suprema con una serie de requisitos. Pero lo segundo es que este principio de garantía patrimonial tiene que ser precisado o matizado en alguna medida, porque el derecho a indemnizar por el derecho a indemnización solo concurre en el caso en que el daño o el despojo sea de carácter singular o especial, por lo tanto cuando el acto o despojo o la privación en este caso no tenga un carácter general, se aplica a toda la comunidad en este caso no procede en principio el derecho de indemnización – por ejemplo el caso de un tributo – .
Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.
Vinculación positiva Principio de legalidad
Vinculación negativa Dimensión objetiva Estado de Derecho
Tutela jurídica
Dimensión subjetiva Expropiación Cláusulas
Garantía patrimonial
Responsabilidad
Estado Social Estado Democrático
La cláusula del Estado Social.
El concepto de cláusula del Estado Social resulta bastante complejo, teniendo su primera aparición en un texto positivo en la ley fundamental de Bonn 1949 y estrechamente vincula a una figura de Estado de Bienestar. La institución del Estado Social tiene la característica de ser herencia de la doctrina política denominada “doctrina de la social democracia o la doctrina social demócrata” .
El fundamento de
esta doctrina es corregir las deficiencias que deja la aplicación del principio de Estado liberal (cuya función corregir las disfunciones mas ostensibles que tenía la sociedad o la estructura social ),
que por regla general no debía intervenir en la sociedad. La
doctrina se sustenta en la idea que los poderes públicos deben actuar de forma positiva sobre la sociedad, y lo que se busca como finalidad, como aspiración, es igualar de forma progresiva todas las clases sociales o lo que también se denomina en la actualidad como “cohesión social ”. A diferencia de la Constitución alemana de 1949 y de la española 1978, nuestra Constitución no señala que expresamente que Chile se encuentra constituido por un Estado Social, pero para muchos autores esto se desprende forma
implícita de varias de sus disposiciones, en primer lugar se desprende de lo que establece el inciso 4º del Art. 1º de la Constitución “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con el pleno respeto de los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Es decir, tiene que procurar que la persona alcance su mayor realización no solo en el ámbito espiritual o trascendente, sino también en el ámbito material, el mayor desarrollo y plenitud en el ámbito de los bienes de las personas. El inciso final de este artículo, nos señala varios deberes que debe tener el Estado dentro de los cuales debe garantizar la participación de todos los sectores de la nación con igualdad de oportunidades. Esta norma nos está señalando que la Constitución no solo busca garantizar una igualdad de carácter formal, sino que busca que se garantice una igualdad de carácter material, que todos los miembros de la comunidad tiendan a ser igualados por lo menos en las oportunidades que deben tener y esto se expresa posteriormente en una serie de derechos económicos y sociales y aquí viene un poco la contradicción porque en esta materia la Constitución de 1980 atenúa el alcance de las clausulas económico – sociales que ya existían bajo la Constitución de 1925 aunque no las hace desaparecer, pero las va atenuando. Pero esto está directamente vinculado, el Estado tiene que garantizar o procurar que existan las condiciones que todos y cada uno de nosotros tenga o alcancemos la mayor realización espiritual posible, que todos podamos participar en la vida nacional y además que tengamos igualdad de oportunidades. Como nos podemos dar cuenta, bien se puede sostener que de forma implícita o de forma muy atenuada existe en nuestro ordenamiento jurídico la consagración o la idea de Estado Social, es decir, la idea de que el Estado debe intervenir, no solo frente a la disfuncionalidades que son ostensibles respecto de la sociedad, sino que incluso tiene que tratar de garantizar mediante prestaciones positivas la igualación de las clases sociales, buscar un sistema de igualdad de oportunidades.
En qué se traduce el hecho que un Estado reconozca su calidad de “E stado Social”; En primer lugar, condiciona la actividad del legislador, tanto desde un punto de
vista positivo y negativo: Desde el punto de vista positivo la labor del legislador se hace compleja, no es libre o incondicionada, ya que debe respetar estas cláusulas de Estado Social y debe tratar de alcanzar los objetivos sociales que específicamente se indican en la Constitución. Interesante resulta preguntarnos si la obligación de respecto por parte del legislador constituye un deber jurídico en sentido estricto, o en cambio, constituye una directiva que estará condicionada a las posibilidades técnicas y económicas que te tenga el Estado, aplicando cierta gradualidad para tal efecto. Pero también tiene una perspectiva negativa, esto significa que cualquier norma y especialmente cualquier ley que vulnere o que ataque estos objetivos económicos – sociales es derechamente inconstitucional, por ejemplo se dicta una ley en cuya en virtud se dice que la educación básica debe ser pagada y el Estado no va a financiar nada, pero a simple vista esta ley va en contra del derecho a educación, esta ley desde el punto de vista negativo es inconstitucional. También tiene otro aspecto muy interesante desde el punto de vista de la interpretación y aplicación del derecho y esto afecta o informa la acción de todos los poderes públicos, especialmente del Poder Judicial y de la Administración, ahora esto tiene varios aspectos. 1º Que todas las normas jurídicas se deben interpretar con relación a estas cláusulas económico – sociales, por lo tanto, entre varias interpretaciones que pueda arrojar una norma jurídica debemos preferir aquella que pueda garantizar una igualdad real y efectiva frente aquella que no lo garantiza. 2º Todos los derechos y libertades fundamentales deben entenderse o comprenderse en su referencia social. Para algunos este tema de la clausula del Estado Social puede ser un verdadero pasquín, pero son muy interesantes si uno los aprecia al momento de interpretar el ordenamiento jurídico administrativo y logra destacar una serie de aspectos o consecuencias sociales a partir de las cláusulas que tiene la propia constitución y es que además se tiene que tener presente que cuando se interpreta las normas constitucionales se tiene que buscar lo que se llama el principio de la efectividad, no se puede interpretar
los derechos económicos – sociales como conceptos pasivos, carente de todo contenido, frente a la posibilidad de que la norma produzca efecto o no produzca se tiene que velar por el principio de efectividad de la norma. Como consecuencia de lo anterior, la normas económicas – sociales si bien están condicionadas a que el Estado pueda gastar los recursos económicos para poder proveer de esas prestaciones sociales, esto no significa que para el jurista esas cláusulas no puedan ser aplicadas; si son aplicadas primero condicionan la actividad del legislador, desde el punto de vista directiva al momento de regular una determinada materia y luego desde el punto de vista negativo que no las puede vulnerar. Por otro lado, también condiciona la actitud de los demás poderes públicos cuando tiene que interpretar las normas, ya que deben velar porque sean aplicadas. La cláusula de Estado Social tiene relevancia en la Administración, ya que el órgano que debe aplicar estas directrices es precisamente el Órgano Administrativo. La cláusula del Estado Democrático.
Se tiene que recordar que nuestra Constitución establece expresamente en su Art. 4: “Chile es una república democrática”.
La idea de Estado Democrático genera desde su inicio una dificultad, la cual no es otra que determinar el concepto de “democracia”. No cabe ninguna duda que el concepto de “democracia” se aplica al Poder
Legislativo, la generación de este órgano es democrático; ahora, es factible que este principio la pregunta alude también si esto se aplica a la Administración. Para algunos autores, entre ellos Hans Kelsen el principio democrático solo se aplica al Poder Legislativo y al gobierno, pero no se aplica a la Administración, porque la Administración se rige en definitiva por principios autocráticos. Para nosotros, la idea de democracia resulta del todo aplicable a la Administración, y se vincula con esta última tanto del punto de vista estructural como funcional. Del punto de vista estructural: 1º.- Que la Administración asume un carácter vicarial. 2º.- Que existe una regla respecto de la Administración del Estado que es el pluralismo.
Pero no solamente se tiene reglas estructurales en cuanto a la posición vicarial que tiene la Administración o el pluralismo de la Administración del Estado, sino que también hay directiva de carácter funcional y desde este punto de vistas aparecen principios que son propios de la democracia: a) Principio de objetividad e imparcialidad, la administración tiene que ser objetiva e imparcial. b) Principio de publicidad y de transparencia, ya nos damos cuenta que el concepto de democracia no es solo elegir autoridades, alude a participación, alude a que la administración debe ser objetivo e imparcial y también tiene que haber transparencia y publicidad. Posición de la Administración de carácter vicarial.
La expresión vicarial, alude al carácter servicial que tiene la Administración, esto se refiere a que la Administración como todo órgano del Estado está el servicio de la persona humana y no a la inversa, pero además la posición servicial del Estado tiene otro alcance, la Administración tiene una posición vicarial o servicial respecto del gobierno, esto significa que está sometido a un órgano de origen democrático, de esta manera de una perspectiva que podemos calificar negativa supone que el gobierno tiene cierta capacidad de dirección sobre la Administración, lo cual no supone necesariamente un sistema jerarquizado, es decir, dirige la Administración, pero esta actúa en buena medida como órgano que cuenta o dispone de una burocracia profesional y técnica, es decir, la Administración si bien depende del gobierno al cual está al servicio también dispone de cierta libertad la propia Administración para decidir los medios técnicos más adecuados para la consecución de sus fines. Y desde un punto de vista positivo, la Administración supone que el gobierno le va a fijar a la Administración cierto margen de objetivos. Ahora si bien la relación del gobierno es una relación vicarial y directiva, al interior de la administración la relación es jerárquica (sistema organización interno). Asimismo, como lo establece la propia Ley de Bases de la Administración del Estado, esta es la primera manifestación de la “cláusula del Estado Democrático” se aplica a la
Administración. La Administración no es un órgano autónomo, no es un órgano autocrático, es un órgano que está al servicio de un gobierno, el cual tiene su origen en la voluntad popular.
En este mismo orden de idea, también tenemos la regla del “ pluralismo”, concepto que está muy relacionado con “democracia”. La democracia no sólo debe
garantizar la generación de autoridades, sino que además la participación de la comunidad en los asuntos de interés públicos. Para lograr estos fines, se debe necesariamente tomar o adoptar ciertas formas o modelos de organización que favorezcan la participación. Entre las primeras formas de organización destinadas a la participación se encuentra la “desconcentración” y la “descentralización”. Estas últimas
en relación con la distribución territorial, porque la desconcentración significa crear un órgano con competencias propias y distribuir sus actividades en todo el territorio, actuando bajo la personalidad jurídica del fisco. En otras palabras, es acercar al aparato publico a la comunidad para adoptar decisiones; en cambio, la descentralización territorial implica crear un órgano con personalidad jurídica y patrimonio propio en donde la comunidad puede intervenir, ya sea de forma directa o indirecta. La organización por esencia que tiene este carácter es la Municipalidad ., órgano descentralizado y
cuyas autoridades son generadas directamente a partir de la
comunidad. Por lo tanto, se puede indicar que mediante la fórmula de generación de las autoridades esta entidad descentralizada, se logra obtener una mayor participación y sensibilidad respecto de los asunto de carácter local. Otra entidad a nivel territorial son los gobiernos regionales. En estos la participación de la comunidad es indirecta. En efecto, el órgano deliberativo regional en el Consejo Regional . Los miembros del Consejo son nombrados por los Concejales Regionales que a su vez, son elegidos por la comunidad. Modificación introducida por la Ley 20.390. Por eso hay que insistir bastante en el tema del pluralismo, porque la forma en que se estructura la Administración, especialmente atenuando la centralización de la Administración, es mediante la fórmula de descentralización y desconcentración, la que favorece lo que es la participación de la comunidad y esto constituye un principio básico o un principio de las bases de la institucionalidad en nuestro ordenamiento jurídico, para ello hay que ver el Art. 3 de la Constitución: “El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley”.
Y esto da cuenta en definitiva de que la democracia, no solo se da en la elección de las autoridades, sino que en lograr cierto grado de participación de la comunidad local en los problemas que le son propios. Directivas de carácter funcional.
La administración tiene que ser en primer lugar objetiva y en segundo lugar imparcial. Cuando uno hace referencia a la objetividad nos estamos refiriendo que la actividad pública debe ser fiel a los fines que le impone el derecho o ordenamiento jurídico, especialmente cuando este le atribuye la facultad pública, es decir, tiene que seguir esos fines que se le indican y no otro y en caso de que no siga ese fin va dar lugar a un vicio que se conoce como la desviación de poder. En segundo lugar, cuando desarrolle la actividad la administración tiene que hacer una ponderación exacta de los intereses que están en juego y que le ordena la ley proteger en cada caso, es decir, debe usar criterios de carácter técnicos que también se llaman criterios de congruencia o de racionalidad al momento de resolver una determinada materia. La objetividad se aplica a la Administración como órgano, debe servir objetivamente a los intereses generales, y esto lo hace primero cuando a la Administración se le entrega una potestad pública, esta potestad que le entrega el ordenamiento jurídico debe ejercerla conforme al fin que tiene esa norma; por ejemplo si una norma faculta a la autoridad para establecer un tipo de impuesto a fin de que en un lugar público se cobre por utilizar un espacio, pero con el objeto que con esos recursos que se obtengan mantener y conservar ese lugar, y luego la administración cobra, pero no con ese fin sino con el fin de obtener financiamiento para cuidar una obra pública distinta, en este caso lo que está haciendo la Administración es alterar el fin, en virtud del cual el organismo jurídico le dio la potestad, y por lo tanto hay un vicio de desviación del poder. (Ver el caso del permiso de circulación y pago del impuesto de las bencinas). Lo segundo es que muchas veces la Administración tiene que ponderar intereses que están en juego que son intereses contradictorios, por ejemplo al resolver una licitación debe utilizar criterios objetivos, es decir, tiene que ponderar los intereses en juego de la forma que determina la ley y razonables.
Luego está la imparcialidad , en doctrina es un principio que alude a un aspecto más subjetivo, porque se refiere a medir el nivel que tiene cada funcionario público en orden a no otorgar preferencias por un lado o actuar de forma desfavorable. Y esto tiene mucha consecuencia porque para que los funcionarios sean imparciales lo primero que se requiere como requisito es que existan funcionarios profesionalizados, es decir, que obedezca a criterios de carácter técnicos y esa es la exigencia que establece por lo demás la propia Constitución Art. 38 inciso 1º: “Una ley orgánica constitucional determinara la organización básica de la administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”.
Nos encontraremos que los funcionarios públicos deben actuar con criterios de carácter técnico y profesional. Ahora, el nombramiento de los funcionarios también tiene que operar en base a reglas de carácter objetivos, es decir, se tiene que respetar la igualdad, el merito y la capacidad y gozan también de un privilegio los funcionarios públicos que es la inamovilidad, pero también tiene una limitación ellos tienen unas serie de incompatibilidades e inhabilidades. En segundo lugar, en la forma de actuar de los funcionarios, ellos tienen que comportarse siguiendo un rígido procedimiento administrativo, nos encontraremos que el procedimiento administrativo en Chile que está regulado en la ley Nº 19.880 que establece una serie de reglas en esta materia, como por ejemplo principios de contradicción, nadie puede ser sancionado sin ser antes escuchado y también deberes de abstención esto por lo demás está en la ley de bases, no intervenir en algún procedimiento cuando tenga algún tipo de interés. Esto es lo primero que al momento de intervenir la Administración tiene que ser objetiva como órgano y tiene que ser imparcial como funcionario. Y por ultimo esta el principio de publicidad y transparencia, esto significa que en principio todos los actos y todos los documentos que están en poder de la administración son públicos, salvo que la ley expresamente señale su carácter de secreto, puede ser por razones de seguridad nacional o interés nacional, pero la regla
general es que los documentos son de carácter públicos, la publicidad y la transparencia es un principio fundamental dentro del Estado Democrático. El tema de la publicidad en principio no está consagrado expresamente en la Constitución, la única manera de sostener esto, el tema de la transparencia y la publicidad es a partir del principio democrático que está en el Art. 4 de la Constitución: “Chile es una república democrática”.
Y el principio de transparencia y publicidad complementando la Constitución en esta idea complementando el concepto de democracia que se encuentra en este artículo ha sido desarrollado en la ley de bases en sus Art. 13 y 14 de la ley Nº 19.575 mediante un sistema de acceso a los documentos públicos, de la ley de bases de procedimientos administrativos. Si se toma el Art. 13 nos encontraremos que se vincula los conceptos de probidad, transparencia y de publicidad. En el inciso 4º de este artículo esta el principio de publicidad, todo documento que este en poder del Estado o de la Administración del Estado es público y no solo el documento sino que también todo lo que le sirve de sustento, esto se refiere al expediente administrativo. Hay muchas empresas privadas que prestan servicios públicos y hay sociedades anónimas que están sujetas al control de la Superintendencia de Valores y Seguros. Estas empresas privadas que prestan servicios públicos: a modo de ejemplo una AFP, una ISAPRE o un Banco o una sociedad anónima, en la medida que manejan información de interés público y en la medida que sea interés público, uno puede solicitar información. Después nos dice, salvo que el titular de dicha acción no haga unos del derecho a negar el acceso, es decir, el titular de dicha información puede negarse a que se pueda ver esa información, esto se refiere a un procedimiento administrativo, por ejemplo a nosotros nos interesa un documento que está en manos de la Administración, una información que para nosotros es relevante, puede que ese documento que es de la Administración, o que afecta a un tercero, en el caso del articulo son documentos que están en manos de la administración pero que son entregados por terceros a la administración, por eso que estén en manos de la Administración ya son públicos, pero como afectan a un tercero se crea todo un procedimiento a efecto de que uno pueda
solicitar esta información, y después nos señala que en caso que la información no se encuentre al publico de modo permanente, es decir, que no esté puesta en un lugar público para ser vista o que no esté puesta en registros públicos, el interesado tiene derecho de pedirla por escrito al jefe del servicio respectivo, pero luego nos señala que el documento tenga antecedentes que puedan afectar los derechos o intereses de terceros, es decir, en este caso hay una empresa privada o un particular el jefe superior del órgano tendrá el plazo de 48 horas deberá comunicar mediante carta certificada a la o las personas que afecte la información correspondiente… inciso 6º del Art. 13 de la
ley Nº 18.575, en el inciso 7º nos encontramos con el primer problema y la cátedra se lo atribuye a un problema tributario, sucede que en materia tributaria especialmente en los años ’70 se puso una resolución que una manera de notificar en materia tributaria podría
ser por carta certificada y el problema es que se parte de la base que desde el momento que se deposita la carta van a pasar tres días y luego de ese tercer día van a correr tres días más para que el particular se oponga y que pasa si la carta no llega en el 6 día. Este plazo que señala la ley, es una presunción, pero es de derecho o simplemente legal, la cátedra dice que esa presunción es legal, es decir, que admite prueba en contrario. Hay materias en que no se afecta a un tercero, pero que el jefe de servicio puede decir que no a la entrega del documento, es que la ley lo señale o lo puede establecer un reglamento que es más delicado, estas causales están en el inciso 11º de este artículo, que en definitiva son cuatro: 1º que la ley señale que es secreto o que lo diga un reglamento. 2º que la publicidad pueda afectar o entorpezca el debido funcionamiento del servicio público. 3º la oposición deducida en tiempo y forma `por los terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los documentos requeridos. 4º el que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas. 5º según el jefe superior del servicio del órgano requerido la publicidad afecte la seguridad de la nación o el interés nacional. La piedra de tope de esto es que luego de dictada esta ley el Presidente de la República dicto a un reglamento en que dijo que gran parte de la documentación era secreta – Decreto Nº 26 del año 2001, Ministerio Secretaria General de la Presidencia “Reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado” – .
1º En cuanto a su estructura Cláusula del Estado Democrático
2º En cuanto a su funcionamiento En cuanto a su estructura, por la posición vicarial o subordinada de la Administración pública, la administración pública está sujeta en definitiva o subordinada aquellos órganos que representan el poder soberano, por una parte está subordinada al parlamento, es decir, al Poder Legislativo y por otra parte, también al gobierno. Y también aparece lo que se denomina la pluralidad de administraciones públicas y uno se pregunta qué modelos mejor responde a la democracia, una Administración centralizada, o una pluralidad de administraciones, lograda a través de la descentralización y desconcentración, Art. 3 de la Constitución. En cuanto a su funcionamiento, primero tenemos aquí la objetividad y la imparcialidad, siempre la Administración cuando actúa lo hace satisfaciendo de forma objetiva los intereses generales, porque está obligada por ley, es el ordenamiento jurídico que determina su forma de actuar, en cambio la imparcialidad se refiere a la neutralidad que deben tener los funcionarios. En cuanto a la publicidad, dicho principio dice relación con la regla de transparencia y la probidad administrativa.
