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Los principios constitucionales del derecho de familia
El articulo 233 del Cedigo Civil de 1984 establece que "la regulacion juridica de la familia tiene or finalidad contribuir a su consolidation ! fortalecimiento en armonia con los rinciios ! normas roclamados en la Constitucion #olitica del #eril"$ %iendo asi interesa conocer cuales son esos rin ciios constitucionales relativos a la l a familia$ &ntes cabe recordar que la Constitucion es una norma juridica ! sus recetos go'an de eficacia eficacia juridica$ ( no solo solo estan dotados de un mero caracter rograrnatico aunque este tambien les uede ser redicable sino que su efectividad efectividad se e)tiende tambien a la normativa* general vinculatoriedad ! alicabilidad alicabilidad inmediata$ Es claro que or la suremacia de la Constitucion sobre todas las normas ordinarias aquella se erige en canon +ermeneutic, de las demas n ormas del ordenamiento juridico que no odran ser entendidas ni correctamente alicadas en contra de la Carta -undamental sino de manera acorde a sus esenciales esenciales contenidos$ .a determination de sus esenciales contenidos disone considerar la alicacion alicacion directa directa de sus recetos ! rinciios a los suuestos de +ec+o subsumibles en ellos !a sea de forma inmediata /como fuente en si de caracter eminente/ !a sea de modo suletorio en la medida que contiene rinciios generale g eneraless del erec+o$ Conviene no olvidar nunca que la Constitucion lejos de ser un mero catalog, de rinciios de no inmediata vinculacin ! de no inmediato cumlimiento +asta que sean objeto de desarrollo or via legal es una norma norma juridi juridica ca la norma norma surem surema a de nuestr nuestro o ordena ordenamie miento nto ! en cuanto tal tanto los ciudadanos como los oderes ablicos todos ! or consiguiente tambien los jueces ! magistrados integrantes del #oder udicial estan sujetos a ella$ #or eso +o! la e) resion "la le! regulars" que contiene diversas disosiciones constitucionales no significa otra cosa que la necesidad de la interositio legislatoris no ara reconocer sino como las roias alabras indican ara "regular" "regular" el derec+o en terminos terminos que ermitan su lena alicacion ! eficacia$ #ero de ello no se deriva que el derec+o este or entero subordinado a la actuation del legislador$ El que sea un
derec+o que ara su desarrollo ! lena eficacia requiera la interositio legislatoris no significa que sea e)igible tan solo cuando el legislador lo +a!a desarrollado de modo que su reconocimiento constitucional no tendria otra consecuencia que establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad ara amarar or si mismo retensiones individuales$ .os rinciios constitucionales ! los derec+os ! libertades fundarnentales vinculan a todos los oderes alicos ! son origen inmediato de derec+os ! obligaciones ! no meros rinciios rogramaticos$ En ese sentido cuando se oera con esa reserva de configuacion legal el mandato constitucional uede no tener +asta que la regulation se rodu'ca mss que un minimo contenido ero ese minimo contenido +a de ser rotegido$ .a llama "reserva de de le!" no imlica ues ues un limite a la alicabilidad inmediata constitucional significa tan solo la e)igencia formal de le! ara la regulation de determinadas materias$ .os .os rinc rinci iiios relat elatiivos vos a la famil amiliia cont conte enido nidoss en la Constitution de 1993 son los siguientes* a El rinciio de rotection de la familia$ b El rinciio de romotion del matrimonio$ c El rinciio de reconocimiento integral de l as unions de +ec+o$
derec+o que ara su desarrollo ! lena eficacia requiera la interositio legislatoris no significa que sea e)igible tan solo cuando el legislador lo +a!a desarrollado de modo que su reconocimiento constitucional no tendria otra consecuencia que establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad ara amarar or si mismo retensiones individuales$ .os rinciios constitucionales ! los derec+os ! libertades fundarnentales vinculan a todos los oderes alicos ! son origen inmediato de derec+os ! obligaciones ! no meros rinciios rogramaticos$ En ese sentido cuando se oera con esa reserva de configuacion legal el mandato constitucional uede no tener +asta que la regulation se rodu'ca mss que un minimo contenido ero ese minimo contenido +a de ser rotegido$ .a llama "reserva de de le!" no imlica ues ues un limite a la alicabilidad inmediata constitucional significa tan solo la e)igencia formal de le! ara la regulation de determinadas materias$ .os .os rinc rinci iiios relat elatiivos vos a la famil amiliia cont conte enido nidoss en la Constitution de 1993 son los siguientes* a El rinciio de rotection de la familia$ b El rinciio de romotion del matrimonio$ c El rinciio de reconocimiento integral de l as unions de +ec+o$
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d El rinciio de roteccion esecial de la nifle' adolescencia matemidad ! ancianidad$
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nnciio ae igualdad de los +ijos irente a sus adres$
El principio de promocion del mat matrimo rimoni nio o ! el regimen lega legall de filiacion. tro unto olvidado es el referido al rinciio de romocion del matrimonio ! el regimen legal de filiacion$ 5uevamente recuerdese recuerdese que la forma tradicional de fundar una familia era a naves del matrimonio$ El rinciio de roteccion de la familia matrimonial matrimonial influencie toda la regulacion civil +asta la vigencia de la Constitucien de 1993 que desvincula familia de matrimonio ! +o! +o! el rinciio de rotecci6n es a la familia la que uede surgir de un matrimonio o de una union de +ec+o$ ajo la otica del rinciio de roteccion de la familia matrimonial de la Constitucion de 1979 el legislador del del Codig odigo o Civi ivil de 198 1984 e)ten )tendi die e el man mandat dato constitucional de tutela no solo a los con!uges sino tambien a los +ijos concebidos ! nacidos dentro del matrimonio$ ustamente ese rinciio se ve traducido en la filiacion matrimonial como el rinciio del favor legitimitatis$ Claro +o! en dia el termino favor legitimitatis no se fundamenta en la condicion de legitimidad$ #ara recordar este asunto basta con considerar que en el regimen de filiacion anterior al Codigo Civil de 1984 ese rinciio determine la e)istencia de diversas clases de filiacion con clara discriminacion de la ilegitima en orden a los efectos ersonales ! atrimoniales ! ademas ademas
restricciones a la investigacion de la aternidad natural /la que se limit a ciertos suuestos ta)ativos/ con la fmalidad de reservar la a' de las familias legitimas ! el matrimonio$ Con la derogaci6n de los rivilegios derivados de la legitimidad en virtud del reconocimiento de la igualdad de derec+os de los +ijos matrimoniales ! e)tramatrimoniales rinciio incororado or la Constitucien de 1979 en el regimen de filiacion del Codigo Civil de 1984 se reconocen identicos derec+os ! oortunidades a todos los +ijos de un mismo rogenitor +a!an nacido dentro o fuera del matrimonio estuvieran o no sus adres casados entre si ! udieran o no el uno casarse casarse con el otro ero or el el mismo criterio de cautelar la a' ! tranquilidad de las familias matrimoniales se conservan las restricciones a la investigacien de la filiacion a suuestos ta)ativos que e)igian la rueba de la voluntad del adre de reconocer al +ijo como tal$ Con ello el vinculo de filiacion no siemre uede o debe coincidir con con la verdad biologica favor favor veritatis siendo suficiente a veces una determinacion meramente formal ! or lo mismo no se considera rioritario el interes del +ijo favor filii$ %e debe destacar que tales consideraciones generales del regimen de filiacion del C6digo Civil de 1984 no +an sufrido variacion alguna a esar de las reformas introducidas or la .e! 27048 rimer ! or la .e! 2847 desues que buscan lograr la coincidencia del vinculo de filiacien con el rinciio de favor veritatis$ Ello es as ues as ues estas nonnas legales e)resamente e)resamente disonen que su regulacion no es alicable a los +ijos de mujer casada oniendose en evidencia que los alcances del rinciio de rotecci6n de la fa milia matrimonial resecto de los +ijos concebidos ! nacidos dentro del matrimonio siguen vigentes$
00164 1Como disecio el legislador del Codigo Civil de 1984 el rinciio del favor legitimitatis en el regimen de filiacion:
rnmero recise que is atermnan matrimonial la establece la le! a traves de una resuncion* "el +ijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos dias siguientes a su disolucion tiene or adre al marido" articulo 361$ %egundo ! desde que la le! establece la filiacion matrimonial sefialo que la autonomia rivada no determina el vinculo filiatorio ! siendo asi or si sola no uede enervar la vigencia de la resuncion* "el +ijo se resume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adfiltera"$ ;ercero estableci6 los suuestos ta)ativos que autori'an al marido a imugnar la aternidad matrimonial articulo 363$ Cuarto fijo un la'o de caducidad dentro del cual el marido odia ejercer la imugnacion de la aternidad matrimonial* "la action contestatoria debe ser interuesta or el marido dentro del la'o de noventa dias contados desde el dia siguiente del arto si estuvo resente en el lugar o desde el dia siguiente de su regreso si estuvo ausente" articulo 364$
voluntario efectuado or el adre biologic, udiera enervar la vigencia de la resuncion de atemidad matrimonial* "el +ijo de mujer casada no uede ser reconocido sino desues de que el marido lo +ubiese negado ! obtenido sentencia favorable" articulo 396$ .os fundamentos del disefio del legislador resultan claros* la inactividad rocesal del marido ara imugnar la resuncion legal imlica la acetacion de tal atemidad la resuncion de que l as ersonas casadas cumlen deberes con!ugales determina considerar que el embara'o de una mujer casada es obra del marido el mandato constitutional de rotecci6n de la fatnilia matrimonial e)ige el establecimiento de ro+ibiciones o restrictions que atiendan a la tranquilidad de los +ogares ! a la estabilidad del orden social$ %on las nuevas consideraciones de la Convention sobre los erec+os del 5ifio ! de la Constitucion de 1993 las que e)igen un nuevo disetio del regimen legal de filiacin$ El derec+o del nifio a conocer a sus adres contenido en el articulo 7$1 del referido tratado de derec+os +umanos en relation con el derec+o de toda ersona a su identidad a que se refiere el articulo 2$1 de la Constitucion de 1993 imlican que el ordenamiento legal debe reconocer el derec+o de toda ersona ara reclamar la determinacion de su filiacion o ara imugnarla segan sea el caso sobre la base de la roban'a del ne)o biologic, entre rogenitores ! rocreados$ %iendo asi resulta evidente el legitimo interes del nifio en conocer quienes son sus adres or estarle ello referido directamente en las normas de range constitutional citadas debiendose destacar que resultan incomatibles con la Constitution las disosiciones que imidan al nifio el ejercicio de la retension de reclamation o imugnacion de su filiacion$ 5o obsta igualmente la resuncin de cumlimiento de los deberes con!ugales or arte de las ersonas casadas !a que la resuncion mantiene su vigencia mientras no se
001 6 demuestre lo contrario$ .a roban'a del ne)o biolegico evidenciaria el cumlimiento 0 no del deber de fidelidad$
consiueracion aei matnrnomo como to union de derec+o en que se funda la familia no imlica que sea la ;unica fuente de la que surge una familia$ .a union de +ec+o es tambien un modo de constituir una familia$ #or lo demas la necesidad de que la "situation de las arejas no casadas no debe onerse al mismo nivel que el matrimonio debidamente contraido no debe ni uede erjudicar el derec+o de toda ersona a conocer a sus adres$ El argumento de defensa de la tranquilidad d e los +ogares o de la estabilidad social no uede establecerse sobre bases que se alejen del conceto de los derec+os +umanos$ .o contrario lleva consigo el germen de la discordia de la alteration de la a' social$ .as nuevas valoraciones sociales le rivan de su fuer'a de conviction a los argumentos del actual diserio del regimen legal de filiacion$ &+ora se imone afian'ar el derec+o de toda ersona a conocer a sus adres con rescindencia de las circunstancias facticas en que se llevo a cabo la rocreacion$ .as normas de rango constitucional la Convention sobre los erec+os del =ilo ! la Constitution de 1993 e)igen que el regimen de filiacion se sustente en los rinciios del favor veritatis de igualdad de filiaciones ! favor filii$ .a nueva regulacin sobre filiacion debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad biologica favor veritatis ara +acer efectivo el deber de los adres de restar asistencia de todo orden a sus +ijos sin mas restricciones que las que se centran en la roteccion de los intereses del menor favor filfi$ e acuerdo con ello el alcance actual del rinciio del favor legitimitatis es el de designar al conjunto de situaciones que constitu!en los limites a la investigacin de la verdad biologica restricciones que se deben centrar en la roteccion de los intereses del menor favor filfi ! en la certe'a !
estabilidad que debe residir en materia de estado civil ! en las relations familiares$
El principio de promocion del matrimonio (la forma matrimonial ! su influencia en el regimen de invalidez del matrimonio). e acuerdo al comentario anterior la rotecci6n de la familia que ordena el articulo 4 comien'a or la debida romocion del matrimonio a la que obliga la misma disosici6n constitutional$ >uardando relation con el rinciio de la forma del matrimonio /contenido tambien en el ang$, final del citado articulo 4/ significa que le matrimonio que debe romoverse es el celebrado conforme a la le! civil estableciendose esta forma como ;unica ! obligatoria ara alcan'ar los efectos matrimoniales revistos en la legislation$ Ello no imide que en la le! se contemle diversas manera de contraer matrimonio or cuanto al final siemre se lo celebrard de acuerdo con la le!$ &si uede contemlarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una e)traordinaria que sustentado en determinadas circunstancias e)cecionales justifique rescindir de algunos requisitos formales no esenciales$ ;al es el caso del matrimonio celebrado en eligro de muerte del matrimonio civil comunitario o de aquel contraido ara regulari'ar una union de +ec+o$ %obre la forma del matrimonio resulta ertinente serialar el caracter articular que tiene esta elemento dentro de la estructura del matrimonio como acto juridico$ &si el articulo
00166 234 del Codigo Civil destaca que el matrimonio debe formali'arse con sujecion a sus disosiciones$ %in embargo tal cat+eter esencial se ve atenuado or el rinciio de
uuluil uci iliel.1111101110$ i u m
rn elect, aentro ae una vision del acto juridico
aquel
celebrado sin observancia de la forma rescrita bajo sanci6n de nulidad nunca e)isti ! no uede ser objeto de confirmation$ En cambio desde que del matrimonio surge una familia en rinciio el matrimonio celebrado con rescindencia de la forma establecida en el C6digo Civil es una matrimonio nulo conforme sefiala el inciso 8 de su articulo 274 no obstante uede ser convalidado si los contra!entes +an actuado de buena fe ! se subsaria la omision$ &qui se arecia como el rinciio de romoci6n del matrimonio influ!e sobre el regimen legal de invalide' del matrimonio* este se gobierna or el rinciio favor matrimonii a fin de roender a la conservation del vinculo ! al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe$ %iendo asi este cat+eter articular de la forma del matrimonio ermite sostener que se trata de una forma rescrita ad solemnitanten aunque atenuada en cuanto a las consecuencias de su inobservancia$
El rinciio de romocion del matrimonio imregna al regimen legal de invalide' del matrimonio de caracteristicas articulare que auntan a la conservation del vinculo or medio de su convalidacion no obstante +aber sido celebrado con algn vicio que lo invalide lo que diferencia este regimen d el relativo a la invalide' del acto juridico en general$ #or ello es correcto sostener que el regimen de invalide' del matrimonio es un regimen esecial al que no se uede alicar ni siquiere suletoriamente las disosiciones del regimen general de invalide' del acto juridico$ ;ales caracteristicas son* a El cat+eter ta)ativo de las causales de nulidad ! anulabilidad del matrimonio$ Ello
imide que or via interretativa se ueda e)tender el regimen de invalide' del matrimonio a suuestos de +ec+o no comrendidosen las causas legales$ Cabe anotar que e)isten dos suuestos de nulidad virtual roducto de imresiciones del legislador$ El matrimonio del adotante con el adotado ! el matrimonio del rocesado or el +omicidio doloso de uno de los con!uges con el sobreviviente$ ;ales casos no +an sido revistos e)resamente como causales de nulidad o anulabilidad del matrimonio no obstante que constitu!en e)resos imedimentos matrimoniales conforme a los numerales ! 6 del articulo 242 del C6digo Civil$ 5o se va!a a ensar que se tratan de matrimonios validos or que no e)iste causal e)resa que los invalide$ esde que la atitud nucial es un elemento esencial de la estructura del matrimonio como acto juridico conforme al articulo 234 del Codigo Civil ! siendo que esta disosition contiene el conceto legal de matrimonio ara el sistema juridico eruano resulta evidente que tales matrimonios trasgreden una norma de orden ublic, ! or tanto son matrimonio nulos or nulidad virtual a que se refiere el articulo ? del ;itulo #reliminar del Codigo Civil$ .o mismo se debe concluir resecto del matrimonio celebrado or ersonas del mismo se)o$ 5o obstante que no e)iste causal e)resa de invalide' ara tal suuesto ! siendo que la diversidad de se)os es otro elemento esencial de la estructura del matrimonio como acto juridico conforme al articulo 234 del Codigo Civil resulta claro tambien que se esta frente a otro suuesto de nulidad virtual$ b .a e)resa reserva que +ate la le! de la retension a favor del con!uge o con!uges que +an actuado de buena fe de tal manera que la retesion de invalide' de matrimonio sea nulidad o anulabilidad solo uede ser interuesta or cualquier interesado / inclu!endo al =inisterior #t blico/ en aquellos casos en que tal reserva no e)ista$ Esta debe ser la lectura del articulo 27 en relation con los articulo 274 ! 277 del Codigo Civil$ En los casos de e)resa reserva de la retension esta no se trasmite a los +erederos
001 67 quienes solo ueden continuar la iniciada or el causante$ En los casos en que no e)iste tal reserva los +erederos ueden tanto ejercerla como continuar el roceso iniciado or
causiime$ #recisemos que los suuestos de reserva de la retension son los revistos en los incisos 1 2 ! 3 del articulo 274 ! todos los incisos del articulo 277 del Codigo Civil$ l
ejercicio de sus facultades mentales or una causa asaj era inciso 4 del articulo 277 del Codigo Civil$ e .a roduction de efectos del matrimonio invalidado desde su celebracion +asta la fec+a en que la sentencia que lo invalida queda firme como si fuese un matrimonio valido disuelto or divorcio$ ;ales efectos son reconocidos solo a favor de los +ijos ! del con!uge o con!uges que +a!an actuado de buena fe articulo 284 del Codigo Civil como tambien a favor de los terceros que +ubieran actuado de buena fe articulo 28 del C6digo Civil$
El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho segtin el Tribunal onstitucional Con relation al rinciio de reconocimiento integral de las uniones de +ec+o en la Constitucion de 1993 el ;ribunal Constitucional con la %;C 0672/2006/#&A;C +a confirmado el criterio !a asumido en la %;C 09708/2006/#&A;C$ En efecto se trata de un caso en el que la demandante solicito se le otorgue una ension de vi ude' conforme con el $.e! 19990 alegando tener una declaration judicial de union de +ec+o$ Bectierdese que de conformidad con el articulo 3 de la aludida norma es condition ara acceder a la ension de viude' el acreditar la celebracion del matrimonio civil$ %iendo asi el roblema consiste en dilucidar si rocede o no reconocer la ension de sobrevivientes a la arej a de +ec+o suerstite$ #reviamente el ;ribunal Constitucional +ace un reaso de los ronunciamientos emitidos* "%i ien en un rinciio tal osibilidad se encontraba imlicita se refiere a la %;C 02719/200/ #&A;C or medic de otra sentencia se rec+a'o tal suuesto se
0016! refiere a la %;C 0360/200/#&A;C acetandose luego tal +i6tesis se refiere a la %;C 09708/2006/#&A;C" los agregados son nuestros$ e estas sentencias !a +emos
uauo cuenta en comentanos antenores$ En el rubro sobre la tutela de la familia en el Estado emocratico ! %ocial de erec+o ! la luralidad de estructuras familiares el ;ribunal Constitucional da cuenta del roceso de evolucion de la roteccion de la familia sefialando que en el constitucionalismo de inicios del siglo "se identificaba al matrimonio como unto elemento creador de familia$ %e trataba ues de un modelo de familia matrimonial tradicional ! nuclear en donde el varon era cabe'a de familia dedicado a cubrir los gastos familiares ! la mujer reali'aba necesariamente las labores del +ogar"$ &grega que los cambios sociales generados a lo largo del siglo +an uesto el conceto tradicional de familia en una situation de tension$ "( es que al ser este un institito etico/social se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos conte)tos sociales$ #or lo tanto +ec+os como la inclusion social ! laboral de la mujer la regulation del divorcio ! su alto grado de incidencia las migrations +acia las ciudades entre otros asectos +an significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear confonnada alrededor de la figura del ater familias$ Consecuencia de ello es que se +a!an generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las unions de +ec+o las rnonoarentales o las que en doctrina se +an denominado familias reconstituidas"$ %in embargo ! sin advertir la desvinculacion entre familia ! matrimonio de la Constitucion de 1993 el ;ribunal Constitucional indica que "el te)to constitucional no abona en defmir el conceto de familia$ Es claro entonces que el te)to constitucional no retendio reconocer un modelo esecifico de familia$ #or consiguiente el instituto de la
familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio$$$" el agregado es nuestro$ &dmitiendo que en el sistema constitucional vigente la familia que se rotege es una sola sin imortar su origen que uede ser matrimonial o e)tramatrimonial el ;ribunal Constitucional reitera ello* "sin imortar el tio de familia ante la que se este esta sera merecedora de rotecci6n frente a las injerencias que uedan surgir del Estado ! de la sociedad"$ &fiade que "no odra argumentarse en consecuencia que el Estado solo tutela a la familia matrimonial tomando en cuenta que e)isten una gran cantidad de familias e)tramatrimoniales$ Es decir se comrende que el instituto familiar trasciende al del matrimonio udiendo darse la situation de que e)tinguido este ersista aquella"$ %obre esto ultimo si bien destaca que "esto no significa que el Estado no cumla con la obligacion de la Constitution en cuanto romover la familia matrimonial que suonen ma!or estabilidad ! seguridad de los +ijos" omite e)licar la armoni'acion entre los rinciios de rotecci6n de la familia romocion del matrimonio ! de reconocimiento integral de la union de +ec+o$ #asando al unto sobre el reconocimiento juridico de la union de +ec+o el ;ribunal Constitucional tarnbien +ace un reaso de su evolution que va desde la negation de efectos legales or +aber sido concebida como "una forma de vida inmoral" +asta el reconocimiento de efectos legales "or el incremento de las ractical convivenciales ! la ma!or seculari'acion de la sociedad ! del Estado"$ El ;ribunal Constitucional destaca la rincial reocuacion del constitu!ente de 1979 en considerar los efectos atrimoniales que se derivan de la union de +ec+o* "$$$ a fin de evitar que el aorte reali'ado or la areja durante la convivencia sea aroiado or uno de ellos en desmedro del otro la Constitution reconocio e)resamente el regimen de gananciales a estas unione en cuanto les sea alicable"$ &unque el ;ribunal Constitucional no lo indique esta rincial consideration ! el rinciio de rotecci6n de la familia matrimonial determinaron que en aquella eoca la union de +ec+o no sea
001 6 9 considerada una manera de fundar una familia$ &nali'ando el articulo de la Constitution de 1993 el ;ribunal Constitucional advierte
las caractensticas de la union de +ec+o* se trata de una union monogamica +eterose)ual sostenida or quienes no tienen imedimento alguno ara casarse con vocation de fr +abitualidad ! ermanencia confirma el la'o de 2 afios continuos del articulo 326 del C6digo Civil mantenida de manera ublics ! notoria que conforma un +ogar de +ec+o ! a la que se le reconoce una comunidad de bienes que debera sujetarse a la regulation de la sociedad de gananciales$ En cuanto a la comunidad de bienes e l ;ribunal Constitucional ratifica la tesis de que este regimen atrimonial es imico ! for'oso ara los convivientes or imosition constitucional* "&si el reconocimiento de la comunidad de bienes imlica que el atrimonio adquirido d/urante la union de +ec+o ertenecen a los dos convivientes$ Con ello se asegura que a la termination de la relation los bienes de tal comunidad ueda reartirse equitativamente con lo que se erradicarian los abusos e imediria el enriquecimiento ilicito"$ e otra arte ! coincidiendo con lo e)uesto sobre que la e)resion "+ogar de +ec+o" basta ara entender que la creation de dic+o +ogar suone el establecimiento de relaciones ersonales entre los convivientes el ;ribunal Constitucional reitera el criterio segdn el cual "las arej as de +ec+o llevan su vida tal como si fuesen con!uges"$ & artir de la admision de ese "aarente matrimonio" en la que los efectos atrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes se reconoce obligaciones no atrimoniales$ &si el ;ribunal Constitucional e)lica que "seria una interretation bastante constrellida con la Constitution el concebir que en una union de +ec+o no
e)ista or ejernlo obligaciones de cooeration o de tio alimentaria$ Contemlese sino la situation en que uno de los convivientes requiera los au)ilios ertinentes del otro or caer enferrno$ =as aim no debe dejarse de observar que frente a la termination de la uni6n or decisi6n unilateral la areja abandonada uede solicitar indemni'acion o ension alimenticia articulo 326 CC$ Es decir frente a la deendencia economica generada se deben lantear conte)tos juridicos que viabilicen ! materialicen el sentido material ! concreto de la Constitution"$ e acuerdo a estas consideraciones el ;ribunal Constitucional advierte que una simle lectura del articulo 3 del $.e! 19990 determinaria la desestimacion de la demanda desde que en dic+o articulo no se contemla que las arejas de +ec+os sobrevivientes accedan a una ension de viude'$ %in embargo destaca que "el defecto de tal argumentation estriba en interretar la retension de la actora e)clusivamente desde la le! cuando or el contrario en el Estado social ! democratic, de erec+o es a artir de la Constitution desde donde se interretan las demas normas del ordenamiento juridico"$ e acuerdo con ello el ;ribunal Constitucional sefiala la inconstitucionalidad sobreviviniente del articulo 3 del $.e! 19990 que fue desarrollado bajo el marco de la Constitution de 1933 ! que no comatibili'a con la Constitution de 1993 que es el marco ara su interretacion ! alicacion$ El ;ribunal Constitucional estima que interretando el articulo 3 del $.e! 19990 a la lu' de la Constitution de 1993 le corresonde a la demandante la ension de viude' no solo or +aberse consagrado la rotection de la familia como mandato constitucional ! ser la union de +ec+o un tio de estructura familiar que esta involucrada en tal mandato de roteccion sino ademas or e)istir un tratamiento diferenciado entre el %istema 5acional de #ensiones ! el %istema #rivado de #ensiones que vulnera el derec+o/ rinciio de igualdad$ %e recuerda que en el %istema #rivado de #ensiones las arejas de +ec+o sobrevivientes son beneficiadas con la ension de viude' de acuerdo con el
001 70 articulo 117 del Beglamento del ;e)to Dnico rdenado de la .e! del %istema #rivado de &dministracin de -ondos de #ensiones$ %iendo asi se +ace una diferenciacion entre
iguaies aesae que is situacion es equivalente* la contingencia que imlica la muerte del conviviente$ #or ello el ;ribunal Constitucional conclu!e que "en defmitiva el articulo 3 del ecreto .e! 19990 visto a la lu' del te)to fundamental debe ser interretado de forma tal que se considere al conviviente suerstite como beneficiario de la ension de viude'$ Ello desde luego siemre que se acrediten los elementos facticos ! normativos que acrediten la e)istencia de la union or medio de documentaci6n idonea ara ello" ! cumla con los requisitos ara acceder a la ension que "son los mismos requeridos a las viudas en el articulo 3 del ecreto .e! 19990"$ Es lausible que el ma)im, interrete de la constitucionalidad +a!a or fin delimitado el modelo de familia de la Constitucion de 1993 reconociendo que la familia que se rotege es tanto la que nace de un matrimonio como de una union de +ec+o congratulandonos tambien al ver lasm$ados los criterios e)uestos en trabajos anteriores ! en estos comentarios$
El rinciio de romocion del matrimonio 8el regimen legal de divorcio ! el ro!ecto de "divorcio municial ! notarial"4$ Continuando con nuestros comentarios debe advertirse que una regulacion sobre el matrimonio en nuestros dias no uede ignorar la e)istencia de un ndmero considerable de matrimonios rotos$ ( la le! si no quiere ignorar l a realidad de estos matrimonios rotos tiene que ofrecer tambien a estos
matrimonios un remedio una solucion$ #or ello el divorcio debe establecerse en casos de matrimonio que +ubieran fracasado lo que evidencia su caracter e)cecional$ %e constata un +ec+o real ! casi siemre dramatic, como son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos frente a los cuales el derec+o debe buscar un cauce de relativa solucion a frames del divorcio que sea menos gravoso que el mantenimiento de un la'o /desde el unto de vista ositivo/ que efectivamente no reresenta nada !a$ #or ello debe reconi'arse que el sistema de divorcio debe tener or objeto refor'ar no debilitar la estabilidad del matrimonio$ %i el divorcio se va a alicar a los matrimonios rotos ! rotos irremisiblemente no se uede decir que el divorcio sea causa de rutura del matrimonio$ El matrimonio estaba !a roto$ 5o tiene or tanto sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia$ & la familia la des+ace muc+o antes el desamor el abandon el adulterio el desamaro$ El divorcio no retende de ninguna manera destruir una familia$ .o que retende es solamente dar una solucion a aquellos matrimonios que esten rot os aquellos matrimonios que +a!an sufrido una quiebra irremediablemente en su e)istencia$ .a adocion del sistema de divorcio es una cuestion que comete al legislador desde que en la Constitucion se remite a la le! la definicion de las causas de disolucion del vfnculo matrimonial$ ebe advertirse el conflicto constitucional que enfrenta el $ legislador* este debe onderar entre el rinciio de rornocion del matrimonio ! el derec+o al libre desarrollo ! bienestar de la ersona$ %egdn el r esultado de esa onderaci6n se estara frente a un sistema mas o menos fle)ible$ 5uestro ;ribunal Constitucional +a advertido el referido conflicto ! +a rouesto su onderacion$ &si en la %;C 018/96/@ del 29 de abril de 1997 e)one* "$$$en consecuencia nos encontramos ante dos valores reconocidos como constitucionales !
001"1 legitimos* la defensa ! conservacion del vinculo matrimonial finalidad del articulo 337 del C6digo Civil ! la defensa de algunos de los derec+os fundamentales de la ersona
matvictuat este o no casada$$$ due si en la tinalidad de l a conservacion del matrimonio que contiene el articulo 337 del Codigo Civil es legitima no debe referirse ni sacrificarse a la consecucion de esta otras finalidades tambien legitimas ! constitucionales referidas a la defensa ! desarrollo de la ersona +umana como tal ues a juicio de este ;ribunal los derec+os +umanos citados se refiere a los derec+os ersonales a la dignidad a la integridad fisica siquica ! moral al libre desarrollo ! bienestar al +onor ! buena reutacion a la vida en a' al goce de un ambiente adecuado al desarrollo de la vida ! a no ser victima de violencia ni sometido a tratos +umillantes tienen ma!or contenido valorativo ! constitu!en finalidades mas altas ! rirnordiales que la conservacion del matrimonio$ El ;ribunal no considera legitima la reservacion de un matrimonio cuando ara lograrla uno de los con!uges debe sufrir la violacion de sus derec+os fundamentales derec+os que son in+erentes a su calidad de ser +umano" el agregado es nuestro$ Como queda dic+o la adocin del sistema de divorcio es una cuestion que comete al legislador$ En la doctrina se arecia la concurrencia de los sistemas de divorcio "sancion" donde interesa determinar cual es el con!uge culable del fracaso matrimonial or lo que no se uede alegar el +ec+o roio en la demanda ! las "sanciones" se ven reflejadas en los efectos legales alicables al con!uge "culable" de divorcio "remedial" donde lo que interesa es el fracaso matrimonial en si mismo or lo que cualquiera de los con!uges uede demandar inclusive alegando el +ec+o roio ! or lo mismo no +a! con!uge "culable" ni "inocente" ! de divorcio consensual donde la autonomia rivada es la determinante del divorcio$
5uestro C6digo Civil de 1984 /uesto de manifiesto mas Fan con la reforma introducida or la .e! 5,2749/ sigue un sistema mi)to en que caben diversas vias ara obtener la searacion de cueros ! el divorcio$ &dmite el mutuo consentirniento searacion convencional Dnicamente ara invocar la searaci6n de cueros la que uede convertirse desues en divorcio contemla causas de inculacion incumlimientos graves o reiterados de los deberes con!ugales de un con!uge frente al otro que ueden ser alegadas tanto ara demandar la searacion de cueros como el divorcio ! que resonden al sistema de divorcio "sancion" adicionalmente regula causas no inculatorias searacion de +ec+o que ueden ser alegadas or cualquiera de los con!uges ! que resonden al sistema de divorcio "remedio" ! ermite el divorcio ulterior cuando se declara la searacion de cueros or causal$ &+ora se discute en el Congreso de la Beublica un ro!ecto de le! /arobado en rimera votacion/ destinado a ermitir alternativamente a la via judicial la via no contenciosa notarial ! la via administrativa municial ara los rocesos de searacin convencional ! divorcio ulterior$ Cabe mencionar al resecto que en estos casos realmente no e)iste conflicto de intereses ! or tanto no se trata de un asunto reservado a la funcion jurisdiccional$ #or ello es un asunto no contencioso$ e otro lado de la revision del ro!ecto se advierte que ara llegar a la via notarial o municial los con!uges deben +aber !a resuelto /sea en la via judicial o e)trajudicial/ lo relativo a su atrirnonio ! a sus +ijos$ Ello ermite advertir que ni el 5otario ni el &lcalde se ronunciaran sobre estos asectos los cuales como se sabe ueden ser nuevamente anali'ados en la via judicial via or ejemlo incremento de alimentos variacion de tenencia etc$ .Cual es el ael del 5otario ! del &lcalde: eclarar la searacion convencional ! luego de dos meses el divorcio ulterior$ e ello se tiene que el ro!ecto ermitira a los ciudadanos otar entre la via que estime conveniente ara estos casos$ %in embargo en el ro!ecto no se +ace referencia algurta al la'o ara revocar el
00
72 consentimiento a que se refiereel articulo 344 del Codigo Civil$ El fundamento del mismo es roender a la reconciliacion con!ugal a fin de roteger a la familia$ Es
veruau que en is racnca judicial se advierte que tal reconciliacion con!ugal nunca se roduce$ #ero ello no uede +acer erder de vista el rinciio constitucional de roteccion de la familia$ %iendo asi consideramos que en el ro!ecto debe contemlarse identico la'o ara revocar el consentimiento mas aim si lo que se retende con el ro!ecto es conservar el actual sistema de divorcio$
El rinciio de roteccion a la familia ! la amliacion de dic+o conceto en el #eril urante casi todo el siglo la idea de "familia" se +a relacionado generalmente a la de "matrimonio" emero aulatinamente la realidad nos demuestra que son cada ve' mas numerosas las familias que no tienen como base el matrimonio$ En ese sentido tenemos que el articulo 4 de la Constitucion #olitica del #eru sefiala que* ".a comunidad ! el Estado rotegen esecialmente al nilio al adolescente a la madre ! al anciano en situacion de abandono$ ;ambien rotegen a la familia ! romueven el matrimonio$ Beconocen a estos <imos como institutos naturales ! fundamentales de la sociedad" & su ve' el articulo del citado cuero normativo establece* ".a union estable de un varon/! una mujer libres de imediment, matrimonial que forman un +ogar de +ec+o da lugar a una comunidad de bienes suj eta al regimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
alicable"$ ;enemos entonces que nuestro ordenamiento legal reconoce a la familia matrimonial ! e)tramatrimonial ! a su ve' el !a citado articulo 4 contiene tambien el rinciio de romocion del matrimonio ello a diferencia de lo disuesto en la Constitucion de 1979 que sentaba el rinciio de roteccion al matrimonio es decir que se rotege no solo a la familia de base matrimonial sino que se rotege a un solo tio de familia sin imortar que sea de origen matrimonial o e)tramatrimonial$ .a familia$ es una sola sin considerar su base de constitucion legal o de +ec+o$
5o obstante lo anotado surge la interrogante resecto a si la regulacion ! roteccion de la familia matrimonial ! e)tramatrimonial es suficiente ! se condice con los cambios rogresivos que se vienen aconteciendo en nuestra sociedad$ Cada ve' son mas las familias que se constitu!en sin vinculo matrimonial de or medio ma!ores son tambien las circunstancias articulares ! eseciales en las que las ersonas conviven madres o adres solteros ersonas divorciadas que contraen segundas nucias ! llevan consigo a los +ijos de su rimer matrimonio con!uges que estando casados ! searados de +ec+o forman una nueva union de +ec+o con un tercero etc$ las mismas que no ueden ser e)cluidas de la roteccion estatal$ En ese orden de ideas es reciso resaltar que !a el ;ribunal Constitucional +a establecido que los multiles cambios sociales e)igen que la roteccion que al Estado ! a la comunidad les corresonde brindar a la familia deba contemlar a las familias con estructura distinta a la tradicional generalmente surgidas de uniones matrimoniales$ Es decir comrende a las uniones de +ec+o las familias monoarentales o las familias reconstituidas ello conforme a las sentencias recaidas en los E)edientes 5os$ 09332/ 2006/#&A;C fundamento 7 ! 0672/2006/#&A;C fundamento 9$ Es imortante$
001" # considerar entonces que si bien es cierto nuestra legislacion romueve el matrimonio no uede ser ajena al conte)to social ! a los fenomenos que en el mismo se rodu'can G
ra'on or la cual se +ace necesaria ! urgente la roteccion a todas las familias atin cuando las mismas no tengan como base el matrimonio ello indeendientemente de si tal situacion sea ositiva o no ara la convivencia ! el desarrollo social$ $$.
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Como !a +emos sefialado nuestra Constitucion #olitica reconoce a la familia como instituto natural ! fundamental de la sociedad$ #or su arte el Codigo Civil #eruano en su articulo 233 sefiala que* ".a regulacion juridica de la familia tiene or finalidad contribuir a su consolidacion ! fortalecimiento en armonia con los rinciios ! normas roclamados en la Constitucion #olitica del #eru"$ El Codigo de los nifios ! adolescentes en su articulo 8 establece que el nifio ! el adolescente tienen derec+o a vivir crecer ! desarrollarse en el seno de su familia$ El nifio ! el adolescente que carecen de familia natural tienen derec+o a crecer en un ambiente familiar adecuado$ #or otro lado el articulo 16$3 de la declaracion Dniversal de los erec+os ! eberes del +ombre ! el articulo 17$1 de la Convencion &mericana sobre erec+os +umanos establecen que la familia es "el elemento natural ! fundamental de la sociedad"$ Etimologicamente el rofesor Esanol e iego la deriva del sanscrito vama o fama comlejo d e +abitacion residencia vestido algo asi como lugar casa$ %efiala otras como aquella que roviene del latin fames +ambre o
rimera necesidad que se satisface en el +ogar$ .uego famulus esclavo o el que +abita la casa$ En uno ! otro sentido se trata del rimer circulo de la vida del +ombre ! la satisfaccion de las necesidades rimarias $ %egan Cornejo C+ave' la familia en sentido amlio "es el conjunto de ersonas unidas or los vinculos del matrimonio el arentesco o la afinidad"$ &simismo en sentido restringido uede ser entendida como "el conjunto de ersonas unidas or el matrimonio o la filiacion marido ! mujer adres e +ijos generalmente solo los menores o incaaces$ #or e)tension se uede incluir en este conceto el caso de los concubinos ! sus +ijos menores o incaaces$ Esta es la llamada familia nuclear H$$$I" #or su arte el rofesor &rgentino &rturo (ungano la concet/Cm como "una asociacion de ersonas integrada or dos individuos de distinto se)o ! sus +ijos que viven en una morada comDn bajo la autoridad de ambos adres que estan en relacion con los ascendiente descendientes ! colaterales or vinculos de sangre ! la'os de arentesco ! que constitu!e el gruo +umano fisiogenetico ! rimario or e)celencia" $ #ara el r$ avier Bolando #eralta &ndia la familia es " una institucion natural social ! juridica en rimer lugar orque se refiere a un organismo esontaneo anterior al Estado ! a la le! luego orque no uede dejar de reconocerse que es celula social basica e irreductible de la sociedad ! or ultimo orque la familia se organi'a juridicamente ! es objeto de una regulacion legal es mas las relaciones familiares i nciden en actos juridicos como* el matrimonio el divorcio el cambio de regimen atrimonial la filiacion el reconocimiento de +ijos el deber de correccion de los mismos la adocion los alimentos etc$ que tienen reercusiones en el ambito del derec+o" $
00174 En suma no obstante las multiles defmiciones que se uedan intentar de la institucion de la familia lo que es innegable es que la rnisma constitu!e el cimiento de la sociedad
se concise ! rorma al indrviduo que osteriormente trasladard lo arendido en su nude familiar a los ambitos en los que se desarrolle laboral olitico economico etc$ vale decir que el conte)to social ! cultural de un ueblo no es mas que el reflejo de la situacion de la institucion familiar en el mismo ra'ones or las que resulta de suma imortancia que el rinciio de roteccion a la familia alcance efectivamente no solo a las familias que tienen como base al matrimonio civil ! la union de +ec+o con las caracteristicas e)igidas ara que sea reconocida como tal estabilidad ausencia de imedimento matrimonial ! requisito de temoralidad sino a todas aquellas que van surgiendo conforme evoluciona la dinamica social$ L, ,**
quo en su seno
En ese sentido se +a ronunciado el ;ribunal Constitucional en el fundamento 7 de la %entencia recaida en el e)ediente 5, 09332/2006/#&A;C que a la letra dice* "esde una ersectiva constitucional debe indicarse que la familia al ser un instituto natural se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos conte)tos sociales$
&si cambios sociales ! juridicos tales como la inclusion social ! laboral de la mujer la regulacion del divorcio ! su alto grado de incidencia las grandes migraciones +acia las ciudades entre otros asectos +an significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear conformada alrededor de la figura del ater familias$ Consecuencia de ello es que se +a!an generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las unions de +ec+o H2I las monoaternales o las que en doctrina se +an denominado familias reconstituidas$
2$1$ %@>5@-@C &C@5E% DB @@C&% E .& #&.&6B& -&=@.@& * 2$1$1 -amilia en sentido amlio familia e)tendida* En el sentido maJs amlio familia como arentesco es el conjunto de ersonas con las cuales e)iste algDn vinculo juridico familiar$
esde este unto de vista la familia esta comuesta or un gruo de ersonas ligadas or vinculos juridicos emergentes de la relacion interse)ual de la rocreacion ! del arentesco$ Este sentido de la familia es el que actualmente reviste imortancia juridica uesto que las relaciones a que da lugar son las reguladas or el erec+o de -amilia$ 2$1$2 -amilia en sentido restringido familia nuclear* En el sentido mas restringido la familia comrende solo a las ersonas unidas or la relacion interse)ual o la rocreation$ esde este unto de vista la familia esta formada or el adre la madre ! los +ijos que esten bajo su atria otestad$ 2$1$3 -amilia en sentido intermedio familia comuesta* En el conceto intermedio la familia es el gruo social integrado or las ersonas que viven en una casa bajo la autoridad del senor de ella$ K@$ .&% -&=@.@&% E B@>E5 =&;B@=5@&. %e firndan en la institucion del matrimonio establecido ! reconocido or el ordenamiento juridico de cada ais$ En nuestro ais la familia juridicamente L;aliM se basa en el matrimonio Civil$ %egim el articulo 234 del C6digo Civil el matrimonio es* "$$$la union voluntariamente concertada or un varon ! una mujer legalmente atos ara ella ! formali'ada con sujecion a las disosiciones de este Codigo a fin de +acer vida cornim"$
00179 el citado disositivo se desrende que la finalidad del matrimonio es "+acer vida en comim"$
3$1 5&;DB&.EN& DB@@C& E. =&;B@=5@ Este conceto +a tratado de ser e)licado desde las siguientes ersectivas * a ;esis Contractualista* Esta osicion uede ser enfocada desde tres ersectivas* la canonica la civil tradicional ! la del derec+o de familia$ El enfoque canonic, considera al matrimonio como un sacramento que se forma a traves de un contrato matrimonial valido$ .a ersectiva Civil tradicional ostula que el matrimonio articia de todos los elementos esenciales de los contratos lo que determina que resulta alicable la teoria de la nulidad de los contratos ! de los vicios del consentimiento$ -inalmente se ostula que el matrimonio es un contrato ero no un simle contrato sino un acto de oder estatal o un acto juridico comlejo$ b ;esis @nstitucionalista* esde esta ersectiva el matrimonio es entendido como el conjunto de normas formalidades deberes obligaciones derec+os ! relaciones a que deben someterse sin osibilidad de negociar quienes deseen casarse vale decir que se trata de una institucion$ c octrina =i)ta* e acuerdo con esta teoria el matrimonio es a la ve' un contrato ! una institucion$ "=ientras que el matrimonio como acto es un contrato como estado es una institucion" $ & su ve' las familias de base matrimonial ueden ser * a -amilia matrimonial comleta* formada or adre madre e +ijos monoarental b -amilia matrimonial incomleta* originada or el divorcio la searacion la invalide' del matrimonio ! la muerte$ c -amilia #luriarental* .lamada ensamblada recomuesta reconstituida o mosaico$ Es la estructura familiar que mantiene una ersona con otra en la que
una de ellas o ambas tuvieron un comromiso revio casado searado viudo conviviente$ Es la areja en segundas nucias con +ijos roios ! comunes$ %egnn el caso surge el adrastro o la madrastra que resecto de +ijo de su con!uge es un +ijo afin$ En la nueva familia convergen obligaciones atrimonios e +ijos ajenos la indefinicion de los ne)os es su caracteristica$ %i es una sola la arte que tuvo el comromiso se le llama simle si son las dos familia ensamblada comleja$ %u origen son los fracasos de arej a matrimoniales o convivenciales se resentO como una ilusion ara quienes salen de una crisis matrimonial ! buscan otra oortunidad con nuevas uniones$ %e resumen en la frase "tus +ijos ! los mios le estO egando a los nuestros"$ @?$ .&% -&=@.@&% E B@>E5 E;B& =&;B@=5@&.
4$1 Dniones de +ec+o &l interior de estas familias de base no matrimonial se +an configurado estructuras familiares diversas tales como * a -amilia$ concubinaria roia* tanto el var$M como la mujer llevan vida de casados sin estarlo ero odrian casarse en cualquier momento or no tener imedimentos$ b -amilia concubinaria imroia* en esta situacion la areja no odra contraer matrimonio civil valido or la e)istencia de imedimentos legales que obstan su reali'acion$ c -amilia religiosa* -undada en el matrimonio canonic, que no tiene valor juridico
001 76 alguno e)ceto los celebrados con anterioridad al ario 1936$ d -amilia andina basada en el servinaPu!* no se encuentran unidas or el matrimonio / G civil m or el rengloso sin embargo estan unidas or vinculos estables ! duraderos$ e -amilia ama'onica* %on gruos farniliares tiicos ligados or la'os duraderos o eculiares ero que tiene connotaciones distintas a la familia andina ! accidentali'ada$ f -amilias nacidas de relaciones circunstanciales* >eneralmente basadas en el engari la irresonsabilidad o el delito ! conforrnadas or la madre ! su +ijo madres solteras$ ?$ C5C.D%@5E% 1$ El rinciio de roteccion a la familia se encuentra recogido en el articulo 4 de la Constitution #olitica del #erd$ 2$ 5uestro ordenamiento legal reconoce a la familia matrimonial ! e)tramatrimonial articulos 4 ! de la Constitucion #olitica del #eru$ 3$ ebido a la evolution ! transformation que +an e)erimentado las relaciones +umanas en los iiltimos afios el conceto de familia se +a amliado dejando de lado la clasica concecion de familia nuclear union matrimonial ! e)tramatrimonial$ 4$ Como quiera que el ordenamiento juridico esta d estinado a regular las relaciones sociales ambos deben avan'ar simultaneamente caso contrario la brec+a entre realidad ! ordenamiento juridico se +ard cada ve' mas grande ! en consecuencia las normas careceran de efectividad ! legitimidad$ $ En suma el rinciio de rotecci6n a la familia debe entenderse como un rinciio de roteccion no solo a las familias que tienen como base el matrimonio o la union de +ec+o sino tambien a aquellas uniones de seres +umanos que resonden a realidades ! vivencias distintas$
el
principio
especial
de
de la
protecci6n infancia
2
adolescencia. Categoria* >eneral # u b l i c a d o o r * a l a c i d o ? i s t o * 1 3 3 1 v e c e s
&gregar a -avoritos #DC# El reseto de los derec+os del nirio constitu!e un valor fundamental en una sociedad que retenda racticar la justicia social ! los derec+os +umanos$ Ello no solo imlica brindar al nifio cuidado ! roteccion arametros basicos que orientaban la concecion tradicional sobre el contenido de tales derec+os sino que adicionalmente determina reconocer resetar ! garanti'ar la
ersonalidad individual del nifio en tanto titular de derec+os ! obligaciones$ En ese sentido la Corte @nteramericana de erec+os Kumanos +a recisado que "la verdadera ! lena roteccion de los nirios significa que estos uedan disfrutar amliarnente de todos sus derec+os entre ellos los econrnicos sociales ! culturales que les asignan diversos instrumentos internacionales$ .os Estados #artes en los tratados internacionales de derec+os +umanos tienen la obligation de adotar medidas ositivas ara asegurar la roteccion de todos los derec+os del nifio" CB;E @5;EB&=EB@C&5& E EBECK% KD=&5%$ inion Consultiva C/17A2002 de 28 de agosto de 2002$ Condition juridica ! derec+os +umanos del nirio sura nota 8$ #ero cabe reguntarse or qua la infancia merece un trato diferente que no uede ser
00 1 7 7 considerado como discriminatorio en el marco constitucional ! de la Convention sobre los erec+os del 5ifio$
& este resecto la Corte @nteramericana de erec+os Kumanos +a recisado que "la notion de igualdad se desrende directamente de la unidad de naturale'a del genero +uman, ! es insearable de la dignidad esencial de la ersona frente a la cual es incomatible toda situation que or considerar suerior a un determinado gruo condu'ca a tratarlo con rivilegio o que a la inversa or considerarlo inferior lo trate con +ostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derec+os que si se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situation de inferioridad$ 5o es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres +uma$nos que no se corresondan con su tanica e identica naturale'a" CB;E @5;EB&=EB@C&5& E EBECK% KD=&5%$ inion Consultiva C 4A84 del 19 de enero de 1984$ #rouesta de =odificaci6n a la Constitution #olitica de Costa Bica relacionada con la 5aturali'acion sura nota 34 arr$ $ e acuerdo con ello no odrian introducirse en el ordenamiento juridico regulaciones discriminatorias referentes a la rotecci6n de la le!$ %in embargo no toda distincin de trato uede considerarse ofensiva or si misma de la dignidad +umana$ #or lo que solo es discriminatoria una distincion cuando carece de justification objetiva ! ra'onable$ E)isten ciertas desigualdades de +ec+o que ueden traducirse legitimamente en desigualdades de tratamiento juridic, sin que esto contrarie la justicia$ =as aim tales distinciones ueden ser un instrumento ara la roteccion de quienes deban ser
rotegidos considerando la situation de ma!or o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran$ %iendo asi "HnIo +abra ues discriminacion si una distincion de tratamiento esta$ orientada legitimamente es decir si no conduce a situaciones contrarias a la justicia a la ra'on o a la naturale'a de las cosas$ e a+i que no ueda afirmarse que e)ista discriminacion en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siemre que esa distincion arta de suuestos de +ec+o sustancialmente diferentes ! que e)resen de modo roorcionado una fundamental cone)ion entre esas diferencias ! los objetivos de l a norma los cuales no ueden aartarse de la j usticia o de la ra'on vale decir no uede erseguir fines arbitrarios caric+osos desoticos o que de alguna manera reugnen a la esencial unidad ! dignidad de la naturale'a +umana" @bidem$ sura nota 34 arr$ 7$ &dicionalmente en la misma oinion consultiva la Corte @nteramericana de erec+os Kumanos recis qu e no e)iste "discriminacion or ra'orJ de edad o condition social en los casos en que la le! limita el ejercicio de la caacidad civil a quienes or ser menores o no go'ar de salud mental no estan en condiciones de ejercerla sin riesgo de su roio atrimonio"$ .os nifios oseen los derec+os que corresonden a todos los seres +umanos$ #ero en atencion a la articular situation de vulnerabilidad ! deendencia en la que se encuentra el ser +umano en tales fases de la vida se justifica objetiva ! ra'onablemente el otorgarles un trato diferente que no es er se discriminatorio sino or el contrario sirve al ro6sito de ermitir el cabal ejercicio de los derec+os eseciales derivados de tales condiciones$ e acuerdo con ello la esecial roteccin que les reconoce la Constitucin ! la Convention sobre los erec+os del 5ifio tiene como objetivo ultimo el desarrollo armonioso de la ersonalidad de aquellos ! el disfrute de los derec+os que les +an sido reconocidos$ & tales derec+os eseciales les corresonden deberes esecificos vale
00178 decir la obligacion de garanti'ar la rotecci6n necesaria a cargo de la familia la sociedad ! el Estado$ & estos dos <imos se les requiere una ma!or articiacin en
caso ae aesamaro memante la adocion de medidas ara alentar ese desarrollo en su roio ambito de cometencia ! coad!uvar o en su caso sulir a la familia en la funcion que esta naturalmente tiene a su cargo ara brindarles roteccion .a necesidad de roorcionar al nifio una roteccion esecial +a sido enunciada en la eclaracion de >inebra de 1924 sobre los erec+os del 5ifio ! en la eclaracion de los erec+os del 5iiio adotada or la &samblea >eneral e120 de noviembre de 199 ! reconocida en la eclaracion Dniversal de erec+os Kumanos en el #acto @nternacional de erec+os Civiles ! #oliticos en articular en los articulos 23 ! 24 en el #acto @nternacional de erec+os Economicos %ociales ! Culturales en articular en el articulo 10 ! en los estatutos e instrumentos ertinentes de los organismos eseciali'ados ! de las organi'aciones internacionales que se interesan en el bienestar del nifio$ En la eclaracion de los erec+os del 5ifio se indica que " el nifio or su falta de madure' fisica ! mental necesita roteccion ! cuidado eseciales incluso la debida roteccin legal tanto antes como desues del nacimiento"$ En cuanto a la roteccion esecial ara el caso de los nirios ! adolescentes el ;ribunal Constitucional +a e)resado Qa roosito del articulo 4 de la Constitucion de 1993/ que "el fundamento constitucional de la rotecci6n del nifio ! del adolescente que la Constitucion les otorga radica en la esecial situacion en que ellos se encuentran es decir en lena etaa de formacion integral en tanto ersonas$ En tal sentido el Estado ademas de roveer las condiciones necesarias ara su libre desarrollo debe tambien velar or su seguridad ! bienestar" Caso .udesminio .oja =ori$ %;C 3330/2004/
&&A;C del 11 de julio de 200$ -undamento juridico 3$
.a tutela ermanente que con esta disosicion se reconoce tiene una base justa en el interes suerior del =ilo ! del adolescente doctrina que se +a admitido en el ambito juridico como arte del bloque de constitucionalidad del mencionado articulo 4 a traves del articulo @ del ;itulo #reliminar del C6digo de los 5ifios ! &dolescentes ! del rinciio 2 de la eclaracion de los erec+os del 5ifio ! al articulo 3 inciso 1 de la Convencion sobre los erec+os del 5ifio$ E)lica el ;ribunal Constitucional que "dentro del orden de relaciones ! jerarquias e)istente al interior de una Constitucion es decididamente un +ec+o incontrovertible que ma!or imortancia reviste ara un Estado ! su colectividad el roteger a la infancia ! mas aun si se encuentra en situacion de abandono$$$ indeendientemente de que tal disositivo reosa directamente sus fundamentos en el articulo 1, d e la 5orma -undamental ! es or consiguiente rigurosamente tributario del rinciio "ignidad de la #ersona" Caso lanca .uc! orja Esino'a$ %;C 0298/96/&&A;C del 3 de abril de 19984$ .a roteccion suerlativa que +a sido revista en la Constitucion es ermanente ero la resonsabilidad no solo es del Estado ese a que siemre los reclamos son siemre dirigidos a este sino de la comunidad toda$ El articulo 4 de la Constitucion resecto a dic+a salvaguardia si bien le asigna un ael rotagonico al Estado la +ace e)tensiva a la comunidad$ %obre los alcances de la rotecci6n resulta ilustrativo citar el rinciio 2 de la eclaracion de los erec+os del 5ino* "El nirio go'ard de una rotecci6n esecial !
001"3 disondra de oortunidades ! servicios disensando todo ello or la le! ! or otros medios ara que ueda desarrollarse fisica mental moral esiritual ! socialmente en RR1RR
ionua saiuuaoie
! normal asi como en condiciones de libertat! dignidad$
&l romulgar le!es con este fin la consideraci6n fundamental a que se atendera sera el interes suerior del nifio" Comlementariamente en su bservacion >eneral 17 sobre el #acto @nternacional de erec+os Civiles ! #oliticos el Comite d e erec+os Kumanos +a recisado que las medidas de roteccion que deben adotarse corresonden ser detenninadas or cads Estado "en funcion de las e)igencias de roteccion de los niflos que se encuentran en su territorio al amaro de su junsdiccion$ El Comite observa a este resecto que esas medidas aun cuando esten destinadas en rimer termino a garanti'ar a los nifios el leno disfrute de los demas derec+os enunciados en el #acto ueden tambien ser de orden economic, social ! cultural$ #or ejemlo deberian adotarse todas las medidas osibles de orden economic, ! social ara disrninuir la mortalidad infantil eliminar la malnutricion de los nifios ! evitar que se les someta a actor de violencia o a tratos crueles o in+umanos o que sean e)lotados mediante trabajos for'ados o la rostitucion o se les utilice en el trafico ilicito de estuefacientes o or cualesquiera otros medios$ En la esfera cultural deberian adotarse todas las medidas osibles ara favorecer el desarrollo de la ersonalidad del nifio e imartirle un nivel de educacion que le ermita disfrutar de los derec+os reconocidos en el #acto en articular la libertad de oini6n ! de e)resion$ &demas el Comite desea selialar a la atenci6n de los Estados #artes la necesidad de que en sus informes inclu!an datos sobre las medidas adotadas ara garanti'ar que el nifio no articie de manera directa en los conflictos armados"$ C=@;E E EBECK% KD=&5%$ bservacion >eneral 17$ .os
derec+os del nifio articulo 24 07A04A1989$ CC#BACA3 Srail 3$
El principio de proteccion especial de la infancia ! adolescencia. El reseto de los derec+os del nifio constitu!e un valor fundamental en una sociedad que retenda racticar la justicia social ! los derec+os +umanos$ Ello no solo imlica brindar al nifio cuidado ! roteccion arametros basicos que orientaban la concecion tradicional sobre el contenido de tales derec+os sino que adicionalmente determina reconocer resetar ! garanti'ar la ersonalidad individual del nifio en tanto titular de derec+os ! obligaciones$ En ese sentido la Corte @nteramericana de erec+os Kumanos +a recisado que "la verdadera ! lena roteccion de los nifios significa que estos uedan disfrutar amliamente de todos sus derec+os entre ellos los economicos sociales ! culturales que les asignan diversos instrumentos internacionales$ .os Estados #artes en los tratados internacionales de derec+os +umanos tienen la obligacion de adotar medidas ositivas ara asegurar la rotecci6n de todos los derec+os del nifio" CB;E @5;EB&=EB@C&5& E EBECK% KD=&5%$ inion Consultiva C/17A2002 de 28 de agosto de 2002$ Condicion juridica ! derec+os +umanos del nifio sura nota 8$
#ero cabe reguntarse or que la infancia merece un trato diferente que no uede ser considerado como discriminatorio en el marco constitucional ! de la Convencion sobre los erec+os del 5ino$ & este resecto la Corte @nteramericana de erec+os Kumanos +a recisado que "la nocion de igualdad se desrende directamente de la unidad de naturale'a del genero
+umano ! es insearable de la dignidad esencial de la ersona frente a la cual es incomatible toda situation que or considerar suerior a un determinado gruo
conuu'ca a tratano con nvireglo o que a la inversa or considerarlo inferior lo trate con +ostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derec+os que si se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situation de inferioridad$ 5o es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres +umanos que no se corresondan con su "Jmica e identica naturale'a" CB;E 15;EB&=EB@C&5& E EBECK% KD=&5%$ inion Consultiva C 4A84 del 19 de enero de 1984$ #rouesta de =odification a la Constitution #olitica de Costa Bica relacionada con la 5aturali'ation sura nota 34 arr$ $ e acuerdo con ello no odrian introducirse en el ordenamiento juridico regulaciones discriminatorias referentes a la roteccion de la le!$ %in embargo no toda distincion de trato uede considerarse ofensiva or si misma de la dignidad +umana$ #or lo que solo es discriminatoria una distinci6n cuando carece de justification objetiva ! ra'onable$ E)isten ciertas desigualdades de +ec+o que ueden traducirse legitimamente en desigualdades de tratamiento juridico sin que esto contrarie la justicia$ =as afin tales distinciones ueden ser un instrumento ara la roteccion de quienes deban ser rotegidos considerando la situation de ma!or o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran$ %iendo asi "HnIo +abra ues discriminacion si una distincion de tratamiento esta orientada legitimamente es decir si no conduce a situaciones contrarias a la justicia a la ra'or o a la naturale'a de las cosas$ e a+i que no ueda afirmarse que e)ista discriminacion en toda diferencia de tratamiento del
Estado frente al individuo siemre que esa distincion arta de suuestos de +ec+o sustancialmente diferentes ! que e)resen de modo roorcionado una fundamental cone)ion entre esas diferencias ! los objetivos de l a norma los cuales no ueden aartarse de la j usticia o de la ra'or vale decir no uede erseguir fines arbitrarios caric+osos desoticos o que de alguna manera reugnen a la esencial unidad ! dignidad de la naturale'a +umana" @bideJJJ$ sura nota 34 arr$7$ &dicionalmente en la misma oinion consultiva la Corte @nteramericana de erec+os Kumanos reciseT que no e)iste "discriminacion or ra'or de edad o condici6n social en los casos en que la le! limita el ejercicio de la caacidad civil a quienes or ser menores o no go'ar de salud mental no estan en condiciones de ejercerla sin riesgo de su roio atrimonio"$ .os nifios oseen los derec+os que corresonden a todos los seres +umanos$ #ero en atencion a la articular situation de vulnerabilidad ! deendencia en la que se encuentra el ser +umano en tales fases de la vida se justifica objetiva ! ra'onablemente el otorgarles un trato diferente que no es er se discriminatorio sino or el contrario sirve al ro6sito de ermitir el cabal ejercicio de los derec+os eseciales derivados de tales condiciones$
e acuerdo con ello la esecial roteccion que les reconoce la Constitution ! la Convention sobre los erec+os del 5ifio tiene como objetivo Dltimo el desarrollo armonioso de la ersonalidad de aquellos ! el disfrute de los derec+os que les +an sido reconocidos$ & tales derec+os eseciales les corresonden deberes esecificos vale decir la obligacion de garanti'ar la roteccion necesaria a cargo de la familia la sociedad ! el Estado$ & estos$ dos @lltimos se les requiere una ma!or articiation en caso de desamaro mediante la adoci6n de medidas ara alentar ese desarrollo en su roio ambito de cometencia ! coad!uvar o en su$caso sulir a la familia en la funcion que esta naturalmente tiene a su cargo ara brindarles rotecci6n .a necesidad
00 1 8 1 de roorcionar al nirio una roteccion esecial +a sido enunciada en la eclaracion de >inebra de 1924 sobre los erec+os del 5ilio ! en la eclaracion de los erec+os del 1L
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5ino aaotaaa or la &samblea 8ieneral el 20 de noviembre de 199 ! reconocida en la eclaracion Dniversal de erec+os Kumanos en el #acto @nternacional de erec+os Civiles ! #oliticos en articular en los articulos 23 ! 24 en el #acto @nternacional de erec+os Economicos %ociales ! Culturales en articular en el articulo 10 ! en los estatutos e instrumentos ertinentes de los organismos eseciali'ados ! de las organi'aciones internacionales que se interesan en el bienestar del nirio$ En la eclaracion de los erec+os del 5irio se indica que "el nirio or su falta de madure' fisica ! mental necesita roteccion ! cuidado eseciales incluso la debida roteccion legal tanto antes como desues del nacimiento"$ En cuanto a la roteccion esecial ara el caso de los nifros ! adolescentes el ;ribunal Constitucional +a e)resado Qa roosito del articulo 4 de la Constitucion de 1993/ que "el fundamento constitucional de la roteccion del nino ! del adolescente que la Constitucion les otorga radica en la esecial situacion en que ellos se encuentran es decir en lena etaa de formacion integral en tanto ersonas$ En t al sentido el Estado ademas de roveer las condiciones necesarias ara su libre desarrollo debe tambien velar or su seguridad ! bienestar" Caso .udesminio .oj a =ori$ %;C 3330/2004/ &&;C del 11 de julio de 200$ -undamento juridico 3$
.a tutela ermanente que con esta disosicion se reconoce tiene una base justa en el interes suerior del nirio ! del adolescente doctrina que se +a admitido en el ambito
juridico como arte del bloque de constitucionalidad del mencionado articulo 4 a tFos del articulo @ del ;itulo #reliminar del Codigo de los 5ifios ! &dolescentes ! del rinciio 2 de la eclaracion de los erec+os del 5irio ! al articulo 3 inciso 1 de la Convencion sobre los erec+os del =ilo$ E)lica el ;ribunal Constitucional que "dentro del orden de relaciones ! jerarquias e)istente al interior de una Constitucion es decididamente un +ec+o incontrovertible que ma!or imortancia reviste ara un Estado ! su colectividad el roteger a la infancia ! mas aun si se encuentra en situacion de abandono$$$ indeendientemente de que tal disositivo reosa directamente sus fundamentos en el articulo 1, de la 5orma -undamental !$es or consiguiente rigurosamente tributario del rinciio "ignidad de la #ersona" Caso lanca .uc! orja Esino'a$ %;C 0298/96/&&;C del 3 de abril de 1998$ .a roteccion suerlativa que +a sido revista en la Constitucion es ermanente ero la resonsabilidad no solo es del Estado ese a que siemre los reclamos son siemre dirigidos a este sino de la comunidad toda$ El articulo 4 de la Constitucion resecto a dic+a salvaguardia si bien le asigna un ael rotagonico al Estado la +ace e)tensiva a la comunidad$ %obre los alcances de la roteccion resulta ilustrativo citar el rinciio 2 de la eclaracion de los erec+os del 5irio* "El nirio go'ard de una roteccion esecial ! disondra de oortunidades ! servicios disensando todo ello or la le! ! or otros rnedios ara que ueda desarrollarse fisica mental moral esiritual ! socialmente en forma saludable ! normal asi como en condiciones de libertad ! dignidad$ &l romulgar le!es con este fin la consideracion fundamental a que se atendera sera el interes suerior del nirio" Comlementariamente en su bservacion >eneral 17 sobre
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el #acto @nternacional de erec+os Civiles ! #oliticos el Comite de erec+os Kumanos +a recisado que las medidas de rotection que deben adotarse corresonden ser te
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