Autoría y participación del sujeto extraneus en los delitos de infracción de deber cometidos por funcionarios públicos

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CTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS JURÍDICO

Autoría y participación participación del sujeto en los delitos de infracción extraneus en de deber cometidos por funcionarios públicos* Un enfoque doctrinario, normativo y jurisprudencial a la reciente modificación del artículo 25 del Código Penal Nelvin ESPINOZA GUZMÁN**

N E M U S E R

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En el presente presente informe se analiza la autoría autoría y participación en los delitos delitos de infracción de deber, deber, ya que en estos es autor tanto quien lesiona o pone en peligro el bien jurídico mediante una organización comisiva defectuosa como quien no impide que terceros lesionen los bienes jurídicos que se encuentran bajo su tutela.

MARCO NORMATIVO Código Penal, D. Leg. Nº 635 (24/04/1991): arts. 23, 25, 26 y 425.

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PALABRAS CLAVE: Delitos CLAVE: Delitos de infracción del deber / Funcionarios públicos / Autoría / Participación / Intraneus / Extraneus

Recibido: 30/05/2017 Aprobado: 06/05/2017

I.

ASPECTOS PRELIMINARES

Uno de los grandes problemas del Derecho Penal es el de la autoría y la participación en los diferentes delitos, cuando un sujeto coo pera con otro en la ejecución del hecho delictivo, o cuando varias personas intervienen en la perpetración de un delito sea como autores o partícipes en diferentes grados. Los delitos, al igual que las novelas o películas, tienen actores principales y secundarios.

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Por un lado están el sujeto que comete el hecho delictivo de manera directa, realizando el hecho por sí mismo o por propia mano, sin utilizar a terceros o un instrumento para la ejecución del delito y sin compartir el dominio con otros (autoría inmediata); aquel que, valiéndose de un instrumento o terceros, ejecuta el hecho delictivo a través de una orden o mando (autoría mediata); y aquellos sujetos que, de manera conjunta y coordinada a través de acuerdo de voluntades, deciden realizar un evento delictivo (coautoría). Por otro lado, están las personas que cooperan con los antes mencionados en la comisión de un delito, cuyo papel puede ser fundamental o no. La relevancia de esta materia se intensica en los delitos de infracción de deber, donde existen reglas distintas a las propuestas por la teoría del dominio del hecho. En estos es autor quien tiene el dominio o control del acontecer delictuoso que emana de su competencia,

*

“No hay mejor forma de ejercitar la imaginación que estudiar la ley. Ningún poeta ha interpretado la naturaleza tan libremente como los abogados interpretan la verdad” Jean Giraudoux. ** Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Fiscalía de Investigación Huaura - Barranca. Voluntarista Fiscal de la Fiscalía Especializada en Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Huaura.

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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL

en aquellos es autor no solo quien lesiona o pone en peligro el bien jurídico mediante una organización comisiva defectuosa, sino también aquel sujeto que no impide que terceros lesionen los bienes jurídicos que se encuentran bajo su tutela. En los primeros, el autor lesiona o pone en pelig peligro ro ámbito ámbitoss de libertad de terceros mediante la infracción de un deber jurídico negativo; en los segundos, el autor crea riesgos típicos con la infracción de un deber jurídico positivo1. El problema surge cuando un sujeto extraneus participa en aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos, toda vez que son el funcionario o servidor público quienes gozan de la calidad o deber especial exigidos por la ley, y quienes desempeñan una función o rol dentro de la Administración desempeñando un estatus. El extraneus participa en un delito infringiendo el tipo especial, pero no tiene la calidad exigida por la norma, esto es, participa o interere en la comisión de aquellos delitos que solo pueden ser cometidos por un funcionario o servidor público o cuando, incluso puede tener t ener un grado de participaparti cipación mayor al del sujeto que cum ple la calidad del tipo penal.

Salinas Siccha señala que en los delitos contra la Administración Pública no cualquier persona puede ser autor. Para ser autor de esta clase de delitos se necesita tener, tal como lo exige el tipo penal, la condición de funcionario o servidor público, e incluso en ciertos delitos, además, se necesita tener una relación funcional especial con el objeto del delito al interior de la Administración Pública. Si en un caso concreto la persona que ha cometido un acto defraudatorio para el Estado no tiene la condición de funcionario o servidor público, públ ico, no podr podráá serl serlee atri atribuid buidoo un delito contra la Administración Pública. De igual modo, si se exige la concurrencia de una relación funcional específica, a cualquier funcionario o servidor público no podrá serl serlee atri atribuida buida la comis comisión ión del delito de colusión o peculado2. II. FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO

El concepto clásico que se ha venido dando al autor es considerarle como quien ejecuta el hecho delictivo de manera directa o “con sus propias manos”, esto es, “quien tiene el dominio del hecho en la

comisión de un delito”. Así, Villa Stein indica: “será autor quien realiza el tipo”, aquel señalado en la norma con la fórmula “el que”; por ejemplo, “el que mata a otro” en el artículo 106 es autor del delito de homicidio simple3. Sin embargo, no solamente es autor de un delito aquel que ejecuta el hecho material, sino que también aquella persona que sin intervenir de manera directa, imparte una orden utilizando algún medio o instrumento con el cuál llega a concretar su objetivo, sin “ensuciarse las manos”; es así como se le conoce “al autor detrás del autor”, autor mediato o, como otros lo conocen, autor intelectual4. En cuanto al partícipe, es una persona que necesariamente va depender de la comisión de un hecho delictivo por parte del autor, quien va a coadyuvar a la comisión de un hecho delictivo. Bacigalupo señala que en la doctrina moderna y aún dominante, donde impera el sistema diferenciador y restrictivo de autoría, se aprecia primero que la realización del tipo penal de cualquier delito y, por ende, la respectiva defraudación a la expectativa normativa que contiene, solamente es

1

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, TRELLES, Javier. El denominado delito de propia mano. Dykinson, Madrid, 2004, p. 145, citado por SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “La participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber”. Disponible en: . 2 SALINAS SICCHA, SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la Administración Pública: la teoría de infracción de deber en la jurisprudencia peruana”, p. 2. Disponible en: . 3 VILLA STEIN, Javier. Javier. “Autoría y participación”, p. 23. Disponible en: . 4 Respecto a la autoría mediata, esta teoría responde a ciertas respuestas de delitos cometidos cometidos en Alemania entre los años 1933 -1945. Claux Roxín, quien ela boró esta doctrina en 1963 para poder imputar a los responsables de los delitos graves cometidos durante la Segunda Guerra Mundial a través de todo un aparato organizado de poder, donde se impartían desde una cúpula las órdenes criminales, a través de un sujeto intermediario quien daba a cumplir las órdenes, siendo uno de ellos Adolph Eichmann; quien era un alto funcionario nazi encargado de la planicación y puesta en marcha de los actos de exterminio, ejecutados luego materialmente por otros, es , en los campos de concentración. Es así que también quedó probado que Eichmann jamás llevó a cabo personalmente algunas de estas ejecuciones, como tampoco las llevaron a cabo personalmente, que se sepa, los más altos dirigentes del aparato de poder nazi, como Hitler, Himmler o Goebbels, pero ello no es obstáculo para considerarlos responsables y ciertamente como verdaderos autores de los delitos que otros habían ejecutado materialmente. Véase en: MUÑOZ CONDE, Francisco. “Problemas de autoría y participación en el Derecho Penal Económico o, ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial?”. Disponible en: .

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atribuida al autor, por ser quien ha dominado el hecho. Segundo, que la intervención de los otros sujetos que aportaron o contribuyeron de alguna forma al delito, pero que no dominaron el hecho, son responsables solo debido a las cláusulas de extensión del tipo penal contenidas en los artículos 24 y 25, que regulan la participación 5; asimismo la participación se fundamenta en base al principi principioo de accesorie accesoriedad. dad. La responsabilidad de los partíci pes no depende depende de los componentes del injusto que correaliza este, sino del injusto que realiza el “autor” a cuyo hecho coopera el partícipe 6. Asimismo, existe la coautoría que es una forma de delinquir de manera conjunta, donde existe un acuerdo de voluntades, funciones y ejecución.

Autores

Autoría inmediata

Consiste en que este tipo de autor, realiza el hecho punible por sí mismo. Es decir, quien ejecuta la conducta típica y tiene el dominio del hecho. Ello implica haber tenido las “riendas en las manos”7 El que ejecuta personalmente el hecho típico sin valerse de ningún otro individuo; o el que realiza con su propia voluntad8.

Autoría mediata

Su fundador fue Roxin, se caracteriza por el dominio de la voluntad, pues quien realiza un tipo penal no lo hace de propia mano, sino mediante otra persona que se sirve para estos fines, es decir, el rol principal lo juega el hombre de atrás y no el ejecutor, por lo que el intermediario no tiene el dominio del hecho9.

Coautoría

En palabras de Zaffaroni, Alagia y Slokar, será coau tor “el que realice un aporte que sea necesario para llevar adelante el hecho en la forma concretamente planeada”10. Ello implica que haya una coordinación previamente planificada, de manera conjunta. Esta forma de comisión se da de manera “horizontal”, para lo cual se deben cumplir ciertos requisitos: “plan común, división de roles, ejecución común”11. Existe un codominio del hecho.

Instigación

Es aquella situación, mediante el cual el sujeto de “atrás” (instigador) de manera dolosa, determina y hace surgir la idea de perpetrar el hecho delictivo a otro sujeto de adelante (inducido). Se debe tener en cuenta aquí que “quien tiene el dominio del hecho es el instigado y no el instigador, porque si lo tiene sería una coautoría”12. Se debe tener a presencia de dos personas: “el que realiza inmediatamente el influjo psicológico y el que recibe el influjo psicológico13.

Complicidad

Existen dos tipos de cómplices: primario y secundario. Conforme a la Cas. Nº 367-2011-Lambayeque, será cómplice primario quien realiza actos “que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito”, por ejemplo “aquella persona que proporciona armas a los asaltantes”. Será secundario quien realiza “cualquier contribución que no sea esencial para la comisión del delito”, por ejemplo, “aquel sujeto que tiene la función función de avisar avisar a los asaltantes asaltantes de un un banco banco de la llegada de la policía”14.

¿BAJO QUÉ TÍTULO SE PUEDE IMPUTAR?

III. LA BÚSQUEDA DEL CONCEPTO DE AUTOR Y PARTÍCIPE 1.

Sistema unitario

Partícipes

Según Villavicencio, Villavicencio, “son los intervinientes los que prestan una contribución causal a la realización del delito, sea como autores o partícipes, no siendo necesario que su contribución al hecho se materialice en acciones típicas” 15. Según

5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

BACIGALUPO ZAPA ZAPAPER, PER, Enrique, citado por por GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. “Autoría y participación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. ¿Es necesaria una nueva teoría de la intervención?”, p. 208. Disponible en: . SCHMOLLER, Kurt, citado por REATEGUI REATEGUI SANCHEZ, James. Autoría y participación en el delito: r égimen normativo, doctrinario y jurisprudencial . Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 175. CALDERÓN SUMARRIBA, SUMARRIBA, Ana Cecilia, citado por CALDERÓN VAL ALVERDE, VERDE, Leonardo. “La autoría y la participación delictiva en el Código Penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal . Tomo 61, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2014, p. 51. Ibídem, p. 61. Ibídem, p. 46. REÁTEGUI SÁNCHEZ, SÁNCHEZ, James. Ob. Ob. cit., p. 98. Ibídem, p. 108. REÁTEGUI SÁNCHEZ, SÁNCHEZ, James. Ob. Ob. cit., p. 210. Ibídem, p. 211. La Ley. Lima, miércoles 30 de abril de 2014. Disponible en: . VILLAVICENCIO VILLA VICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general . Grijley, Lima, 2013, p. 461.

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esta teoría, es autor el que aporta una contribución causal al hecho, por más mínimo que sea, es decir, considera como autores a todos aquellos que de una u otra manera contribuyeron a la realización del hecho delictuoso, no interesa distinguir la intervención de cada sujeto por lo que se rechaza así la diferenciación entre autor y partícipe y se niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad 16. Como puede verse, según este sistema antes señalado, resulta ser injusta porque no hace una diferenciación de aquella persona que tiene el dominio del hecho delictivo y aquel que coadyuva, apoya, contribuye ya sea de manera trascendental o no, por lo que implica caer en error al armar, como una uniuni dad en absoluto para poder imputar solamente como autor. Por ejem plo, pl o, a un su suje jeto to que so sola lamen men te coadyuvó a obtener de manera clandestina los armas de fuego para poder pod er com comete eterr el del delit itoo de rob roboo agravado, o una vez cometido el hecho delictivo, coadyuva con una unidad móvil; trasportándolos del lugar de los hechos. 2.

Sistema diferenciador

Este sistema presupone la necesidad dogmática de la distinción entre la autoría y la participación17. Para lo cual se ha hecho la diferenciación

de diferentes conceptos al autor de un delito. Así como sostiene Bacigalupo, que este sistema se basa en hacer una diferenciación de los distintos papeles cumplidos por quienes toman parte del injusto y en las exigencias de una mayor seguridad jurídica18, lo que implica estimar distintas consecuencias jurídicas para cada intervención según el caso, ya sea como autor o partícipe de la comisión de un delito. 3.

Delitos especiales propios e impropios

Lo que se debe de tener cuenta es lo siguiente, respecto a la clasiclasi cación de los tipos de delitos que hace nuestra doctrina y en qué tipo de delitos se basa nuestro ordenamiento jurídico penal. Tenemos a los delitos comunes; que señalan Márquez Cardenas y Gonzales Payares, “como aquel que puede ser realizado por cualquier persona; no se le exige ninguna condición natural o jurídica al presunto sujeto”19. Por ejemplo el delito de violación sexual, usurpación, hurto, etc., es decir estos delitos pueden ser cometidos por cualquier persona de “a pie”, para ser considerado autor o partícipe no se necesita ninguna “cualidad especial”, toda vez que la norma no establece ninguna condición vinculatoria en el tipo penal.

Por otro lado tenemos los delitos especiales, donde Ferré Olivé señala que el tipo limita el círculo de posibles autores a determinados sujetos, al incorporar entre sus requisitos ciertas características en el autor, que concurren en un número limitado de personas. En consecuencia, no todos pueden cometer estos delitos a título de autor, sino únicamente aquellos que reúnan las características requeridas. En este sentido, los delitos especiales se contraponen a los comunes, en los que cualquiera puede pue de acce acceder der a la con condic dición ión de autor 20. Asimismo respecto a los delitos especiales, estas se subdividen en propios e impropios. En el primero son aquellos que no tienen correspondencia con un delito común porque la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, de tal forma que faltando tal conducta, sería atí pica, por ejemplo el delito de prevaricato, establecido en el artículo 418 del Código Penal 21. En cam bio el segundo, estos tipo de delitos si tienen la correspondencia con un delito común 22. Por ejem plo el delito de peculado, que tiene una correspondencia con el delito de hurto (de acuerdo a la teoría del dominio de hecho-tesis: ruptura del título de imputación).

16 CALDERÓN VALVERDE, VALVERDE, Leonar Leonardo. do. Ob. cit. 17 HERNÁNDEZ PLAS PLASCENCIA, CENCIA, José Ulises, citado por VILLAVICENCIO VILLAVICENCIO TERREROS, TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 462. 18 BACIGUALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general , citado por GÓMEZ VARGAS, VARGAS, Ángel. “La predictibili dad de las resoluciones judiciales, el plazo razonable y la actuación scal en el nuevo modelo procesal penal: A propósito de la Casación Nº 144-2012-Áncash”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal . Tomo 61, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2014, p. 47. 19 MÁRQUEZ CÁRDENAS, CÁRDENAS, Álvaro y GONZALES PAY PAYARES, Orlando. “La coautoría: delitos comunes y especi ales”. En: Diálogos de saberes. Nº 28, Universidad Libre de Bogotá, Bogotá, enero-julio de 2008. Disponible en: . 20 FERRE OLIVÉ, Juan Carlos. “Autoría y delitos especiales”. En: ARROYO ZAPA ZAPATERO, Luis Alberto y BERDUGO GÓMEZ GÓMEZ DE LA TORRE, TORRE, Ignacio (coordinadores). Homenaje a Mariano Barbero Santos. In memoriam. Vol. 1, Universidad de Castilla-La Mancha - Universidad de Salamanca, Ciudad Real-Salamanca, 2001, p. 1014. 21 LÓPEZ BARJA DE DE QUIROGA, Jacobo, citado por ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. “La problemática de la partici pación del extraño en el delito de parricidio”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal . Tomo 60, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2014, p. 120. 22 Ídem.


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IV.. DOCTRINAS IV DOCTRINA S QUE FUNDAMENTAN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1.

Delimitación del problema

La doctrina por una parte arma que se puede imputar a un sujeto por la comisión de un hecho delictivo, teniendo en consideración por un lado a una persona quien tiene el deber jurídico jurí dico de cuid cuidado ado,, la corr correcta ecta Admi Admi-nistración Pública que le fue encomendado por un cargo o función por medio de ley; que desempeña dentro de la esfera de la l a Administración Pública, pero sin embargo, infringe el tipo penal, con otro sujeto que no forma parte de la esfera de la administración pública, es decir con un sujeto extraneus. Por ejemplo si el primero comete peculado (art. 387), el segundo responde por el delito de hurto (art. 185), de manera independiente, pero bajo un mismo hecho, uno por un delito común y el otro por un delito especial. El punto de partida para delimitar la autoría de la participación se

encuentra en la institución jurídica de la incomunicabilidad de las circunstancias (art. 26 del CP), la cual consagra la exigencia de impedir que la imputación del partícipe extraneus se fundamente en el tipo penal especial v. gr. peculado, sino en un delito común23. Es decir, en aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos, públic os, no se les puede atrib atribuir uir un delito que comete un funcionario o servidor público a un sujeto extraneus , sino solo al sujeto especial que ostentan con las cualidades especiales que exige el tipo penal, es decir, la correcta administración pública, custodia, etc., porque tienen la obligación de deber, por lo que resulta inadecuado hacer una imputación por delitos diferentes cuando en realidad se trate de un mismo hecho. Por otro lado, se tiene la otra tendencia; de que no puede responder un extraneus bajo un título diferente al de su autor, quien sería el sujeto vinculado ( intraneus ). Por ejemplo en el delito de peculado (art. 387), el funcionario público que se apropia o utiliza caudales

o efectos del estado sería considerado autor del delito en concreto, y el sujeto extraneus , bajo el princi pio de accesoriedad 24 sería considera cómplice o partícipe del delito antes mencionado. Para ello debe tenerse presente que la participación del extraneus, debe tener la intensión de poder colaborar, adecuándose al elemento subjetivo, que la voluntad del partícipe se dirija a contribuir a la realización del hecho principal del autor 25. Pero uno de las dificultades que surge en la participación es en “determinar legalmente” la instigación y la complicidad. Los problemas aparecen cuando hay que darle un contenido a esos fríos y estáticos conceptos legales, y además, cuando se quiere condicionar con el principio de accesoriedad de la partici pación, especialmente en su dimensión interna: “el hecho principal debe de haber alcanzado intencionalidad y dolo”26. En los siguientes cuestionamientos hechos por Ramiro Salinas Siccha 27, nos muestra los diferentes supuesto

cómplice en Derecho Derecho Penal . B de F, Madrid, 2006, 23 Véase, en ese sentido, la doctrina alemana dominante citada por GIMBERNA GIMBERNAT T ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice p. 254. 24 Es decir, la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, por ende las personas extraneus, que no tengan la calidad exigida para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien si posee tal calicación (R. N. Nº 375-2004 Ucayali, 11 de octubre de 2004). 25 REÁTEGUI SÁNCHEZ, SÁNCHEZ, James. Ob. Ob. cit., p. 187. 187. 26 Ibídem, p. 188. 27 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 2. Disponible en: . Respondiendo a las siguientes interrogantes: la primera, si respondemos con la teoría del dominio del hecho, seguramente llegaremos al absurdo de armar que los particulares serían autores directos y los sujetos obligados autores mediatos o instigadores. Resulta absurda esta respuesta debida que los particulares al no tener la condición de funcionario o servidor público, y por tanto, al no tener el deber especial penal impuesto por la ley penal, de modo alguno pueden ser autores de un delito es pecial. Respecto de la segunda pregunta, si respondemos bajo los parámetros de la teoría del dominio del hecho, concluiríamos que los particulares serían coautores de los sujetos obligados. Sin embargo, tal respuesta no puede aceptarse debido que los particulares al no tener la condición de funcionario o servidor público, y por tanto, al no tener el deber especial penal impuesto por la ley penal, de modo alguno pueden ser coautores de un delito especial. Asimismo, al responder la tercera pregunta utilizando la teoría del dominio del hecho, llegaríamos a decir que los particulares o extraños a la administración pública, sería autores mediatos o instigadores del delito cometido. No obstante, tal r espuesta aparece como absurda, pues el particular a l no tener la condición de funcionario o servidor público, y por tanto, al no tener el deber especial penal impuesto por la ley penal, no pueden ser autores mediatos. Al responder la pregunta cuarta, si utilizamos los parámetros de la teoría del dominio del hecho, concluiríamos que el particular que coopera o ayuda al funcionario o servidor público sería cómplice primario o secundario, según el apoyo que haya proporcionado al autor en la comisión del delit o. Sn embargo, como luego analizares, aquí se trata de solo cómplices. No puede diferenciarse entre primario o secundario. Finalmente, al responder la pregunta quinta con la teoría del dominio del hecho, los funcionarios o servidores públicos que participan junto con un sujeto público obligado serían coautores. Sin embargo, tal respuesta no es correcta, pues los funcionarios o servidores públicos que no tienen el deber especial penal impuesto por la ley penal, de modo alguno pueden ser autores del delito especial y menos coautores.

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que presuntamente podrían generar todo el rollo cuando se trata de la intervención de una persona que no ostenta la calidad de sujeto obligado en la esfera de la Administración Pública: 1. ¿Qué sucede con con los particulares que comenten el delito ha pedido o sugerencia del sujeto público obligado? 2. ¿Qué sucede con con los particulares que participan junto a un sujeto obligado en la comisión de un delito en perjuicio del Estado?, o 3. ¿Qué sucede con el particular que dolosamente determina al sujeto público obligado a cometer un delito contra la Administración Pública?, o 4. ¿Qué sucede con el particular que coopera o ayuda al sujeto público obligado obligado en la comisión del delito en agravio del Estado? 5. ¿Qué sucede con los funcionarios o servidores públicos que participan parti cipan junto con un sujet sujetoo públ pú blic icoo ob obli liga gado do y ad adem emás ás,, tiene relación funcional en la comisión de un hecho punible en agravio del Estado?

Para poder comprender mejor a ciertas incertidumbres, es necesario analizar las teorías más relevantes que pretenden dar una explicación de manera más acertada a los problemas que surgen entorno a la la participación partici pación del sujeto extraneus en los delitos especiales contra la Administración Pública en nuestro sistema jurídico-penal. 2.

Teoría del dominio del hecho28

Esta concepción lo que busca es dar una explicación, partiendo de la voluntad del sujeto quien infringe el tipo penal prohibido, sin importar la especialidad o la obligación que podría tener bajo bajo la esfera de su función que desempeña, ya sea como funcionario o servidor público. Esta teoría “puede considerarse como una teoría material-obje material-objetiva” tiva”29, considerando autor, aquel que tiene el dominio nal del suceso, mientras los partícipes por su parte carecen de esa posibilidad. Así como sostiene Wezel “es el hecho de tener intencionalmente en las manos el desarrollo del acto típico”, así será autor quien controla la toma de decisión y la ejecución de esta 30. Según esta doctrina lo que busca es de poder distinguir, ¿quién es el

que realmente tuvo el dominio de la voluntad y poder impedir, hacer y continuar el delito? Es lógico, respecto a lo antes mencionado, si tenemos cualquier delito contra la Administración Pública, se podría armar lo l o siguiente: sigui ente: el fun fun-cionario público sería autor por ejemplo del delito de “tráco de inuencias - Art., 400 del código pen p en al , p or qu e a pa r en t em en t e habría tenido el dominio del hecho, en cambio, el partícipe no sería autor del delito antes mencionado porque no tiene el “dominio del hecho” por no ostentar la cualidad exigida al sujeto intraneus considerado autor. Es así que, por ejemplo, el instigador interviene en la ejecución del comportamiento, no tienen el dominio de su realización 31, por eso Roxin32, el el principal principal exponente de esta concepción, sostiene que; es autor respecto a una pluralidad de personas, quien, por el papel decisivo que representa, aparece como la figura “clave o central” del suceso. Se trata de una síntesis de factores objetivos y subjetivos. Así, la comisión del delito depende del control que tenga el agente sobre el desarrollo de la acción y de su consumación.

28 Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habló por primera vez del concepto de “dominio del hecho”, no obstante el sentido que él le dio en aquel momento poseía un contenido más referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto, diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho. Fue Welzel quien, en 1939, en conexión con su conocida teoría nalista de la acción, otorgó a la autoría un contenido propio jando el dominio del hecho como el critecriterio determinante del concepto de autor. Según este nuevo entender, el dominio del hecho pasaba a ser ahora un elemento general de la autoría donde el autor se presenta como señor de un hecho: “autor es el señor del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en el hecho, pero no es señor sobre el hecho”. Posteriormente, a lo largo de su vida académica académica Welzel Welzel se encargó de perfeccionar su teoría del dominio del hecho. En la última edición de su clásico Tratado de Derecho penal precisó: “señor de un hecho es quien en razón de su resolución de voluntad nal ejecuta el hecho. La conguración del hecho mediante la voluntad de realización conducida conforme a un plan convierte al autor en señor sobre el hecho”. CARO JOHN, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”, p. 2. Disponible en: . 29 MUÑOZ CONDE, CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general . 2ª edición, Tirant lo Blach, Valencia, 1996, p. 451. 30 Ídem. 31 Ver: . 32 Ídem.


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En consecuencia no cabe la posi bil ida idadd alg alguna una de que se pod podría ría aplicar esta teoría para los delitos de infracción de deber, porque no ostenta de un fundamento jurídicodogmático acertado para poder considerarla en base al “dominio del hecho”. En caso de aplicarse en este tipo de delitos (infracción de deber) estaríamos generando incertidum bres resp respecto ecto a la “esp “especia ecialid lidad” ad” que ostentan los funcionarios o servidores públicos, obligados a velar por el correcto funcionamient funcionamientoo de la Administración Pública. Tam poco podría crearse impunidad res pecto a los criterios que maneja esta doctrina, toda vez que; si invertimos los papeles en donde el extrasea autor y el intraneus sea partícipe, de acuerdo a esta teoría neus

se estaría rompiendo aparentemente la obligación del sujeto intraneus , el cual respondería por un delito diferente, es decir, por ejemplo por el delito de “tráco de inuencias –artíc –ar tículo ulo 400 del Códi go Pena Penal” l” sino por un delito diferente (hurto o apropiación ilícita), porque ya que no “domina el hecho” sino que ahora aparentemente dominaría el sujeto extraneus. 2.1. Tesis de la ruptura del título de imputación

Con respecto a esta teoría, considera la separación absoluta al autor y al partícipe en los delitos contra la Administración Pública, bajo los fundamentos de que el sujeto extraneus no tiene la calidad del

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funcionario obligado y, por lo tanto, no podría vulnerar los bienes jurídicos del Estado, al no ostentar de la “obligación de deber de respeto, imparcialidad, custodia de los bienes, etc.”, respecto de los cuales, el sujeto obligado, es decir, el intraneus , respondería de una forma independiente, aislada, separada por aquello delitos que que solamente solamente se les puede imputar a título de autoría dentro de su esfera (Administración Pública). En cambio, el sujeto particular, es decir, el extraneus, que no ostenta la calidad de funcionario o servidor público, respondería de acuerdo a esta tesis, por un delito subyacente, porque no podría ser autor ni partícipe del delito contra la Administración Pública. Entonces se advierte que; cada uno responde por los delitos que se les pueda atribuir at ribuir del siguiente modo: El intraneus por el delito especial y extraneus responde por un delito común el primero podría

responder por el delito de peculado, colusión o abuso de autoridad; y el segundo por el delito subyacente u homologable, podría ser por el delito de hurto o apropiación ilícita, estafa o coacción, toda vez que esta tesis considera que los tipos penales de los delitos especiales se reereeren exclusivamente a los intraneus, razón por la cual existirán delitos subyacentes y homologables 33 en los casos de delitos especiales impropios, porque en los delitos especiales propios, no existen delitos subyacentes y es allí donde se

detiene esta tesis porque no tiene más fundamento, por ejemplo en el delito de prevaricado, el cual no tiene un delito homólogo. Por lo tanto, según este planteamiento, (en el Derecho Penal peruano) los particulares que contribuyen en la realización del delito de peculado únicamente responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores 34. Siguiendo dicha lógica, cuando un funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén conados por razón de su cargo, con la contribución de un “particular”, ocurre que el funcionario o servidor público será autor del delito de peculado si ha tenido el dominio, y el extraneus, que no ha tenido el dominio del hecho, será partícipe part ícipe del deli delito to común (apro (apro-35 piación ilícita) , por el contrario, si el dominio del hecho se encuentra en manos del extraneus , este res ponderáá como autor del delit ponder delitoo de apropiación ilícita, mientras que el funcionario o servidor público será partíc par tícipe ipe del del delito ito de pecu peculado lado,, tratándose de bienes del Estado. 2.1.1. La incomunicabilidad entre el autor especial y el autor particular

Encuentra su fundamento en el artículo 26 de nuestro Código Penal, prevista como “la incomunicabilidad de las circunstancias personales”36 dado que el cómplice

ARISMENDIZ AMAY AMAYA, Eliu. Ob. cit., p. 121. GIMBERNAT GIMBERNA T ORDEIG, Enrique. Ob. cit., p. 253. Ídem. Artículo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modican las de los otros autores o par tícipes del mismo hecho punible.

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domina también la propia realización de su propio aporte; no siéndole comunicables las cualidades per son sonale ale s del inj ust o del aut autor or vinculado al artículo antes mencionado37. Se debe entender lo que nos quiere decir al consagrar las circunstancias modificativas de res ponsabilidad (culpabilidad y puni bilida bil idad), d), así como los elem elemento entoss que integran el injusto (conducta típica y antijurídica), en tal sentido, no resulta ser la manera más idónea y adecuada para poder imputar res pecto la concepción que se maneja por esta tesis (por las razones que expondremos al nal de esta teoteo ría), porque rompe el principio de “accesoriedad limitada” de la participación, ya que se abriría a la solución articial de imputar al extraextraneus e intraneus delitos distintos, cuando en puridad se trata de un solo hecho punible 38.

En palabras de Fidel Rojas Vargas, en los delitos de cohecho, prevaricato, enriquecimiento ilícito, no existe en un caso peruano la posi bilidad bili dad de acudi acudirr a una tip tipolog ología ía delictiva común para poder avalar la ruptura del título de imputación40. Entonces, ¿cuál es el papel

Cabe señalar el Expediente N° 2932002; “[s]on incomunicable las circunstancias personales o materiales referidas a la culpabilidad o la puni bilidad, es decir a las caracterís característiticas personales o materiales referidas al hecho (...)”39 toda vez que hay ciertos delitos que no pueden subsumirse bajo las premisas que comparte esta tesis porque no todos los cuerpos normativos han sido estructurados para poder ser homologables con los delitos especiales como para poder romper el título de imputación del sujeto intraneus y el extraneus.

a la pregunta; a través de esta tesis, considera que se trata de dos títulos t ítulos diferentes, lo cual sin embargo no convence plenamente, por cuanto de no existir un tipo penal homologable al especial; se abrirá la posi bilidad de espacios de impunidad41, al tratarse de delitos especiales pro pios, situación diferente dif erente se aprecia en los delitos especiales impropios ya que en ellos es posible romper el título de imputación dirigido al extraneus que participa junto con el intraneus, a n de castigarlo concon forme al tipo42.

2.1.2. ¿Qué sucede con los delitos especiales propios contra la Administración Pública?

Respondiendo a las siguiente interrogante cabe señalar que a través de esta tesis no se podría imputar de una forma adecuada porque hay delitos de infracción de deber que no pueden ser homologables o subyacentes a los delitos comunes, el cual nos referimos a los delitos estrictamente propios, que no pueden guardar concurrencia con un delito común.

que juega el sujeto especial en un delito común? Respondiendo

Cabe señalar también respecto a esta tesis, al romper el título de imputación como ya se dijo, se estaría imputando bajo dos títulos diferentes. El cual no es compartido como criterio personal, toda vez que, “si el sujeto obligado en el delito de peculado, por su carácter especial sería autor del delito mencionado y el sujeto particular sería autor del delito de hurto”, el cual implica una vulneración a la “imputación necesaria” en la comisión del mismo hecho delictivo, por la misma razón que; no se respetaría el principio de accesoriedad y legalidad, por no ser de acorde a la realidad que subsumen al tipo, los hechos imputando delitos diferentes, al responder por títulos de delitos diferentes, pero tratándose de un delito común cometido por el intraneus, cabe la posibilidad que el obligado podría ser participe o autor de un delito común. Como ya se había hecho mención, respecto a la impunidad que se generaría en aquellos delitos especiales propios al no tener a otro delito subyacen subyacente, te, estaríamos frente a una situación de impunidad respecto al extraneus, porque no habría la manera de poder imputarle algún delito del catálogo de la norma penal en base a la adecuación del tipo y de acuerdo al principio de legalidad. Surgiendo serios problemas respecto a la imputación de los delitos especiales propios, es por ello que esta teoría no resulta ser la

37 VILLA VILLAVICENCIO VICENCIO TERREROS, TERREROS, Felipe. Autoría y participación. Citado en: AA.VV. El Derecho Penal contemporáneo. Libro homenaje al profesor Raúl Peña Cabera. Ara, Lima, 2006, p. 196. 38 BRAMONT BRAMONT-ARIAS -ARIAS TORRES, TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte Parte general . 2ª edición, Eddili, Lima, 2002, p 417. 39 Ejecutoria Suprema Nº 292-200-Lima, 15 de mayo. Administración Pública. 4ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 197. 40 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración 41 Ídem. 42 Ídem.


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más idónea para poder imputar, tratándose de los funcionarios y servidores públicos, al no dar respuesta a los delitos especiales propios, lo que genera impunidad ya que no podría ser autor ni partícipe el extraneus en los delitos especiales propios por no tener la calidad que requiere el tipo penal, asimismo, viola el principio de accesoriedad 43. Uno de los casos donde se aplica esta tesis es por ejemplo en la Casación N° 782-2015 44, por medio del cual se aprecia, donde se enriqueció fue un tercero ajeno a la Administración Pública, por lo que el funcionario no podría responder por este delito y se absolvió. Creó impunidad, pero ¿qué sucedió si ese tercero solo era justamente para no poder lograr condena?, entonces si pensamos así, jamás podremos luchar contra la corrupción. Lo mismo ocurre cuando el particular ya no solamente ayuda, sino tiene el dominio mediato o funcional del acontecer delictivo, por ejemplo, instrumentalizar al juez para que prevarique o participar de manera principal en la fase ejecutiva del enriquecimiento ilícito. En el caso del dominio mediato (autoría

mediata) no se podría sancionar al juez porque no ha tenido el dominio, ya que ha sido engañado; pero tampoco se podría imputar al particular –a título de autor– el delito de prevaricato, pues no tiene la cualidad de funcionario público, con lo cual su conducta sería impune, ya que tampoco respondería como partícipe por exigencia del princi pio de accesoriedad, pues no existe un autor 45. 3.

Tesis de la unidad del título de imputación

Según los postulados para esta doctrina, tanto el autor como el partícipe de los delitos especiales res ponderán por la unidad del título; bajo el mismo hecho, el cual permite que el sujeto extraneus sea par tí tíci cipe pe de un del it itoo con tr traa la Administración Pública, es decir, ya no responderá por un delito subyacente, sino por el mismo hecho de manera accesoria al de su autor. Los postulados de esta teoría admiten la participación y la sanción del extraneus en los delitos especiales, recurriendo al principio de accesoriedad limitada46 de la partici pación47, es decir, si el dominio del

hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus intervino prestando auxilio doloso, este último será partícipe del delito especial perpetrado por aquel, si el dominio del hecho lo ejerció el extraneus, entonces, el delito cometido será uno común y el intraneus¸ será partícipe del delito común48. Por ello, es posible admitir la sanción del extraneus, como partícipe del delito especial sea pro pio o imp improp ropio, io, come cometid tidoo por el autor intraneus, en razón de que los presupuestos del artículo 26 del Código Penal no fundamentan la punibilidad, sino que se reeren a aquellos presupuestos que van a atenuar, agravar o excluir la punibilidad49, respetando el artículo 26 del Código Penal. Así por ejemplo en ese sentido, si en el delito de peculado, el dominio del hecho lo tiene el funcionario público, públi co, este será autor, mient mientras ras que el particular sería partícipe del mismo delito. A contrario sensu , si el dominio del hecho lo tiene el extraneus , este sería autor de un delito común, y el intraneus partícipe del mismo ilícito penal. De lo

43 Según Nelson Salazar Sánchez, el funcionario público que tiene el dominio del hecho (bajo la teoría del del dominio), la imputación del particular a título de partícipe por el delito de apropiación il ícita carece de fundamento, pues se sanciona la conducta de este sin que exist a unextraneus que tenga el dominio del delito común, es decir, se imputa la participación de un delito inexistente, pues sin autor, no puede haber participación. Lo mismo ocurre cuando al funcionario o servidor público se imputa la participación en el delito de peculado, debido a que es el extraneus quien tiene el domino del hecho. En dicho supuesto también se viola el principio de accesoriedad, ya que tampoco existe un autor principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho delito. Disponible en: . 44 Cas. Nº 782-2015-Del Santa, 6 de julio de 2016. 45 Ídem. 46 “Como consecuencia de la diferente implicación y acción en la intervención en el delito, el Código Penal establece que a los cómplices se les impondrá la pena inferior en grado a la que se encuentre prevista para esa infracción penal, mientras que a los autores se les impondrán la pena abstracta (todo ello sin perjuicio de los atenuantes o agravantes que puedan operar en cada caso). Es por ello que se ha hecho hincapié en la clasicación normativa, y no en la doctrinal basada en la naturaleza de la conducta, puesto que a los autores únicos, a los coautores y a los autores mediatos, y a los inductores y a los cooperadores necesarios (también considerados como autores) se les impondrán la pena que gure en el precepto cuyo hecho se haya cometido. En otras palabras, que la naturaleza de la conducta sea de participación y no de autoría no será relevante a la hora de imponer la pena; a sensu contrario, la misma pena se impondrá al autor material del hecho (quien lo ejecuta realmente) como al inductor del mismo”. Disponible en: . 47 ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. Ob. cit., p. cit., p. 122. 48 Ibídem, p. 123. 49 Ídem.

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dicho se inere que, para los partipartidarios de esta teoría, la concurrencia de un funcionario público y un particular en la comisión del delito de infracción de deber [v.gr. Malversación], trae consigo dos alternativas: a) el funcionario público será autor, si el dominio del hecho pertenece a la esfera de su competencia, mientras que el particular será partícipe del mismo delito. b) de ser el extraneus quien tiene el control del hecho, será este el autor, y el funcionario el partícipe, pero del delito de apropiación ilícita 50, según la teoría del dominio del hecho, pero como explicamos anteriormente en este tipo de delitos no compartimos aplicar esta tesis ni la ruptura del título de imputación. Como ha de verse, tanto la teoría de la ruptura y la unidad del título de imputación, ambos tienen un punto de encuentro, el cual es el dominio del hecho, pero dentro de la unidad del título, supera las falencias al de la ruptura del título, toda vez que, se respeta el principio de accesoriedad limitada, y no hay la posibilidad de poder crear cierto grado de impunidad, (pese a que muchos por esas razones sostien sostienen en que es inconstitucional) respecto a los sujetos particulares, porque dentro de ello se subsumen tanto para los delitos especiales propios e impro pios, en donde se admite de todas maneras la “participación de los sujetos extraneus de acuerdo a esta teoría. Efectivamente pueden ser partícipes partíci pes del delito de infracc infracción ión

de deber, a pesar de no tener la cualidad exigida por el tipo”, pero no se podría considerar autor del delito de infracción de deber contra la Administración Pública al extraneus, porque no ostentar la calidad de funcionario o servidor público, solamente quedando en grado de partícipe del delito especial. En esa línea de ideas si hay “autor” de un delito especial, llegaremos a la siguiente conclusión. Por ejem plo, en el deli delito to de “pre “prevari varicato cato-artículo 418”, conforme al precepto se tiene que hace alusión al “juez o fiscal que dicta una resolución, maniestamente contrarios al texto expreso (…) o citas pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya de leyes supuestas o derogadas (…)”. La norma es clara, se reere al obliobli gado juez o scal, quien deberá de fundamentar su resolución en base a normas o leyes vigentes, referir pruebas prueb as que fuer fueron on dili diligenci genciados ados en la investigación con base en los hechos reales. Al analizar este precepto de la norma, nos encontramos ante un supuesto del tipo de un “delito especial estrictamente pro pio” por lo l o que de ninguna manera se podría basar bajo la subsunción de esta teoría de la ruptura del título de imputación aduciendo que el dominio del hecho lo tuvo el fiscal o el juez, y no habría posibilidad alguna para poder sancionar al sujeto particular, por ejemplo, aquel que redactó la resolución de juez para que este pueda ejecutarlo. En cambio con la doctrina de la unidad

del título de imputación se estaría sancionando al mismo sujeto particular que redactó la resolución como partícipe del delito de prevaricato, y como autor al juez o scal quien debió de basar su resolución en base a pruebas, hechos reales, leyes o normas existentes, vigentes, etc. el cual debería de fundamentar sus resoluciones. 3.1. El principio de “accesoriedad limitada” como fundamento de participación del sujeto extraneus

Todo partícipe necesariamente debería de tener un autor, quien cometa un hecho delictivo ya sea dominando o violando su obligación de deber. Por el principio de accesoriedad limitada, se entiende, una cierta relación de dependencia del partícipe respecto del autor; que entre la conducta de uno y otro existe una cierta relación de accesoriedad o dependencia fáctica, es algo difícilmente negable y por tanto admitido incluso por los partidarios del concepto unitario de autor, pero ha de tenerse en cuenta que tal dependencia existe también entre diversas clases de autores (el mediato respecto del inmediato, o los coautores entre sí, o incluso del autor respecto del partícipe (p. ej., el autor respecto de la aportación del cooperador necesario). Por tanto no es esta la l a accesoriedad que aquí interesa, sino la que consiste en una cierta relación de dependencia jurídica51.

50 SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit. 51 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “Autoría y participación”. En: Revista de Estudios de la Justicia. Nº 10, Universidad de Chile, Santiago, 2008.


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Como base fundamental para poder imputar la calidad de partícipe al sujeto extraneus es de acorde con lo anteriormente señalado en el artículo 26 de nuestro Código Penal, el cual subsume la partici pación en el delito especial cometido por un funcionario o servidor público, públ ico, donde la pena del part partíícipe será accesoria a la de su autor y sin autor no podría haber partícipe, por ello el funcionario o servidor público será autor de los delitos contra la Administración Pública.

concurrir, porque su autor pertenece a un delito especial, mas no a un delito común. Sería errado considerar autor por un lado al intraneus por el delito especial y como autor al extraneus por el delit delitoo común, el cual no se podría bajo ninguna manera romper el título de imputación, porque se estaría vulnerando el principio de imputación necesaria, legalidad, proporcionalid proporcionalidad, ad, razonabilidad y accesoriedad limitada, cuando en realidad se trata de un mismo hecho en concreto.

En cambio, la tesis de la ruptura del título de imputación, vulnera el principio de accesoriedad limitada, toda vez que separa al autor especial por el delito que le corresponde y al partícipe por el delito común que le corresponde en base al delito subyacente (solo para los delitos impropios, porque solo se podría aplicar aquello delitos especiales que concurran con un delito común, y no para los especiales propios). Entonces, siguiendo la idea precedente; si el autor de un delito especial es el intraneus , nos hacemos la siguiente pregunta: ¿por qué se consideraría partícipe al sujeto extraneus por un delito común en un delito especial?

Es por ello que resulta ser más pertinente optar por la tesis de la unidad del título de imputación, porque” supera el problema de la doble calicación por el mismo hecho, el cual impide búsquedas erradicas, y elimina la sombra de impunidad” 52 y en la actualidad tantos casos de “mega corrupción” como el caso Odebrecht, implicado un expresidente de la República y muchos más funcionarios, algo que nos deja mal parados en temas de corrupción.

Ello explica las falencias de la ruptura del título de imputación, como ya habíamos señalado, el extraneus quedaría impune al no tener autor de un delito común que podría

Uno de los grandes problemas que afronta nuestro país es la corrupción. Una batalla ardua, quizás imposible de poder frenar, porque tiene sus raíces en diferentes

4.

Teoría de la infracción de deber y la últi última ma refo reforma rma al art artícu ículo lo 25 del Código Penal a través del D. Leg. Nº 1351

4.1. Consideraciones

áreas y espacios de nuestro país, de pequeñas a grandes escalas en las diferentes instituciones públicas y mixtas. Así como se vivió en la época de gobierno del Expresidente Alberto Fujimori53 en las décadas de los 90, donde la corrupción de por medio se había posesionado en diferente contextos de la instituciones de nuestro país. Muy independientemente de los asuntos que no incumben cuestionar en la materia, uno de los problemas que se vivió en contexto jurídico es justamente lo que venimos analizando. ¿Qué sucedía entonces? Después de la época de corrupción se tenía que responsabilizar a todas aquellas personas que habían cometido los delitos de corrupción, asesinato a personas, entre ellas muchos inocentes u otros delitos, pero en la comisión de esos hechos delictivos se tenían la participación de muchas personas particulares en aquellos delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos durante esa época, pero posteriormente cuando terminaron los periodos del Gobierno del señor Fujimori, se tuvo que buscar la responsabilidad de todas las personas quienes habían concurrido por una parte como autores de los delito de corrupción en diferentes modalidades, y por otra parte, se daba con la sorpresa de que “sujetos extraños que no pertenecían a la administración pública” también habían coo perado con los actos de de corrupción. corrupción.

Administración Pública. 4ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 198. 52 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración 53 El acusado Alberto Fujimori fue objeto de denuncia constitucional formulada por la Fiscal de la Nación, Nelly Nelly Calderón Navarro, por la comisión de los delitos contra la Administración Pública-peculado, y contra la tranquilidad pública-asociación ilícita para delinquir, ambos en agravio del Estado. Esta denuncia constitucional dio inicio al procedimiento parlamentario de acusación constitucional contra el citado encausado, expresidente de la República, incoado conforme a lo dispuesto por los artículos 99 de la Constitución y 89 del Reglamento del Congreso de la República. Corte Suprema de la República del Perú. Exp. N° 33-2003, 30 de noviembre del 2013. Disponible en: .

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Entonces, después de la época de los “de los jueces sin rostro”, en búsqueda de la verdad, alcanzar la justicia y la responsabilidad, se apreciaba que los jueces estaban inuenciados por la “teo“teo ría del dominio del hecho” a través de la ruptura del título de imputación, pues ello generaba un grave problema, porque los jueces fundamentaban en base a criterios como: “el sujeto que pertenece a la administración pública, comete delito contra la administración pública, por haber infr infringi ingido do el bien jurí jurí-dico protegido de la administración pública,, en cambio, el sujeto par pública ticular no infringe al tipo penal del sujeto especial, sino que debe res ponder por otro delito diferente al del tipo especial, teniendo como autor del delito al sujeto especial y partícipe al sujeto particular por un delito concurrente al tipo penal”. Pues ese criterio de análisis, traía como consecuencia, cuando se iba a la Suprema; quienes concurrían juntamente a cometer actos ilícitos en agravio del estado, eran absueltos, bajo el fundamento como lo sostiene Salinas Siccha, que el sujeto público era procesado por peculado o colusión, en tanto que los terceros (extraneus) que habían participa part icipado do con ellos en la comisión del mismo delito especial

54 55 56 57

y de infracción de deber funcional, se les seguía procesos penales diferentes como partícipes de los delitos de hurto o apropiación ilícita, los mismos que al nal eran absueltos debido al uso del argumento siguiente: “es imposible que existan partícipes de hurto, apro piación ilícita o estafa sin la existencia de un autor de estos delitos, trayendo como lógica consecuencia que muchos casos pasaran a engrosar las cifras de la impunidad” 54. Entonces se tuvo que cambiar de concepción y optar por la teoría de la infracción de deber, por la unidad del título de imputación y ampliar el concepto de autor y participa en los delitos contra la Administración Pública. En donde el particular, pasaba ser partícipe de los delitos que cometía su autor intraneus, bajo el principio de accesoriedad. Es así como se tiene la Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004, en efecto allí se expone que “aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial –propio, en este caso– es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso

de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría –el autor en este caso es quien infringe un deber especíco o especial que el tipo penal asume–; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes –como todas las personas– tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico-penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calicación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”55. 4.2. Fundamentos de la teoría de los delitos de infracción de deber

Se entiende por delitos de infracción de deber a aquellos en los cuales la figura central (autor) de evento criminal se encuentra vinculada por un deber especial de carácter penal56. Autor será quien infringe el deber especial penal, y partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial. Esta doctrina se inicia con los planteamientos de Claus Roxín 57 en

SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 12. Disponible en: . Ídem. especiales, citado por SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 12. PARIONA ARANA, Raúl. Participación en los delitos especiales “a) Los tipos penales de la parte especial pueden sistematizarse distinguiéndolos entre ‘delitos de dominio’ y ‘delitos de infracción del deber’. En los primeros, primeros, el legislador presupondría el ‘dominio’ de la conducta típica por parte del autor, sea por sí mismo, por intermedio de otro o conjuntamente con otros; en cam bio, en los segundos, el r eproche penal iría dirigi do a la ‘infracción’ de un ‘deber especíco’ del sujeto activo sin importar cómo la realice. En este segundo grupo se ubicarían, básicamente, los ‘delitos especiales’, los delitos de ‘omisión’ y los delitos ‘de propia mano’; sin embargo, el propio Roxin aclara que para tener una mayor precisión sobre el carácter de ‘delito de infracción del deber’ dentro de estos tres grupos todavía se necesitaría un análisis más profundo; b) como consecuencia de la distinción hecha antes, la autoría y la participación tendrán que seguir necesariamente distintos principios según el grupo de delitos de que se trate. En el caso de los ‘delitos de dominio’ resulta aplicable la teoría del ‘dominio del hecho’. Pero en el grupo de los ‘delitos de infracción del deber’, la presencia o ausencia de dominio del hecho no debería tener ninguna trascendencia para distinguir entre autor o partícipe. Lo único que interesaría, para determinar la autoría, sería vericar que se haya producido la infracción del deber por parte del int raneus. Y cualquierextraneus que haya colaborado – de cualquier manera (o sea con dominio o no, antes o durante la ejecución de los hechos)– con el intraneus, será partícipe de este tipo de delitos”. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Autoría y participación y la teoría de infracción de deber”. En: Revista Penal . Nº 14, Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, Lima, julio de 2004, p. 12.


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1963, el cual encuentra sus bases en el “deber especial” que guarda un funcionario público, el de imparcialidad, delidad de su cargo, concon fianza, responsabilidad, etc. que se le otorga a través de todo un marco normativo, perteneciendo a la estructura jurídica del país que ocupan estatus institucional y tienen asignados especícos roles que debe desempeñar, cumplir a cabalidad; y con relación a ellos res ponden positiva y negativamente58. Asimismo se encuentra dentro de la administración pública aquella persona que es empleado público o servidor público59, que realiza el cumplimiento de los nes que per sigue el Estado.

y deberes dentro de la esfera de la administración (correcto funcionamiento de la Administración Pública), que al quebrantarlas infringe el tipo penal especial, establecida para el autor, respondiendo por su calidad de especial que guarda en una institución. Es por ello que no se requiere el deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino, a deberes específicos extrapenales, realidades previas al tipo: “se trata siempre de deberes que están ante puesto en el plano lógico a la norma del derecho penal y que por lo general, se originan en otros ámbitos del derecho”62. También cabe señalar, respecto a esta doctrina, existe una complicidad única, el cual implica que no existe cómplices primarios ni secundarios, como si existe en la teoría del dominio del hecho, por ello, aquel que participa será cóm plice o instig instigador ador del delito especial, no dando importancia si en realidad se trataría de un cómplice primario o secundario.

Esta doctrina compartida mayoritariamente, para diferenciar entre un delito especial y común, Roxin creó las figuras de delito de dominio y delito de infracción de deber, siendo el primero cuando el agente no posee deberes de salvaguarda y fomento del bien jurídico protegido, ni se haya expresamente obligado, teniendo solamente mandatos generales que se dirigen a la población todas de personas, por ejem plo: “no mates”, “no robes”, no violes” etc.60.

Tampoco admite la coautoría. Así lo señala el profesor Salinas Siccha, al sostener que, si dos o más funcionarios de una institución pública se ponen de acuerdo para sustraerse el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público. Cada funcionario funcionario en forma

En cambio aquellos delitos de infracción de deber son los que la norma penal está circunscrita al ámbito de quebrantamiento de deberes especiales que el agente mantiene en su relación con el bien jurídico61, como funcionario o servidor público, y cumplen funciones

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per sonal person al les ion ionarí arí a o inf rin ringi giría ría el deber especial penal impuesto por el Est ado ado.. Cad Cadaa fun funcio cionar nario io será solo autor del delito de peculado. Es imposible sostener que dos o más funcionarios se ponen de acuerdo y luego se reparten roles para infrin infringir gir un solo deber especial. No hay forma de sostener que el funcionario A lesiona una parte de un deber especial, el funcionario B otra parte del mismo deber y el funcionario C la otra parte del mismo deber especial. Los deberes especiales impuestos por la ley no pueden dividirse. En suma, la infracción del deber especial penal es único, materialmente la infracción de un principio no se hace en coautoría, pero sin embargo en la realidad, se viene dando la gura de la coautoría en este tipo de delitos. Por otra parte el deber especial, implica velar por el correcto funcionamiento de la Administración Pública, toda vez que, hay funcionarios que son elegidos por el pue blo, el cual en un país como el nuestro, de acuerdo a esta teoría, no se puede amparar bajo el supuesto de asimilar con las personas de a pie, el cual no ostentan calidad especial. Por el hecho de ser funcionarios que desempeñan un estatus dentro de la administración, se les asigna conanza, cuidado, se les remunera por el servicio y la labor que prestan, etc., funciones que le fueron asignados y no se puede permitir por ejemplo, en las sumas millonarias que se han recaudado a través de los impuestos, el cual es dinero del

ROJAS VARGAS, VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 38. Ibídem, p. 45. ARISMENDIZ AMAY AMAYA, Eliu. Ob. cit., p. 123. Ídem. Ídem.

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pueblo, se puedan apropiar de ese dinero los servidores o funcionarios y crear impunidad con aquellos sujetos que participan o cooperan unos extraneus , por no tener una concurrencia con un delito subyacente (según la ruptura del título). El carácter especial que guarda el funcionario, vinculado con la Administración Pública, “no interesa el dominio del hecho”, lo que importa, es el deber de velar por el correcto funcionamiento de la administración, es así que por el carácter especial que guardan, no deberían de quebrantar sus deberes especiales, resultan ser personas que están al servicio de los ciudadanos. La figura central del evento delictivo en el que intervienen varias personas será quien lesione el deber especial previsto en el tipo penal y, de esa forma, contribuye al resultado por acción u omisión. “Aquí son irrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribución que se hace al resultado”. Es así que debe entenderse por delitos de infracción de deber a aquellos en los cuales la gura cencentral (autor) de evento criminal se encuentra vinculada por un deber especial de carácter penal. Por esas razones compartimos la posición de Fidel Rojas Vargas63, quien sostiene tres aspectos importantes y discre pamos el segundo fundamento. a) Es por ello los los extraneus (sujetos no calificados ni vinculados), no podrán ser autores ni coautores de los delitos de función, así ellos dominen

materialmente en su totalidad el hecho, ya que no quebrantan el deber. b) Lo que por otra parte, permite imputar a funcionarios sin verificar que haya realizado actos ejecutivos, bastando simplemente con vericar si quebrantó o no un deber de su cargo o empleo, dado que no es de interés la naturaleza externa del comportamiento, sino solo la infracción de deber. c) Permite unificar el comportamiento comisivo y omisivo, ya lo que realmente importa es la infracción de deber, siendo intrascendente que el delito especial imputable al funcionario o servidor público haya sido realizado comisiva y omisivamente. 4.3. ¿La sola infracción al deber especial es determinante para sancionar al infractor especial?

A nuestro criterio, no resulta amparable que “la sola vulneración de un deber especial” sea determinante para poder sancionar al sujeto espe , sino que deben de concurrir cial , otras causales vinculatorias que se haya cometido un hecho delictivo, no olvidemos que los delitos contra la Administración Pública guardan relación con muchas normas de carácter administrativo por devenir de ciertos reglamentos, resoluciones, ordenanzas, informes, memorandos que no se han actuado de acorde a los establecidos en ellos, pero sin embargo, la infracción al

tipo penal resulta ser diferente al carácter administrativo. Los funcionarios y servidores públicos, tienen los deberes de neutralidad, transparencia, discreción, ejercicio adecuado de su cargo, el uso adecuado de los bienes del Estado y responsabilidad64 dentro de las funciones que se les haya encomendado en las diferentes entidades de Estado conforme al artículo 1 del título preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Si el funcionario público no vela por el correcto funcionamiento de la función que ejerce dentro de sus facultades y atribuciones de ley, están rompiendo los deberes antes señalados. Como ya habíamos mencionado, en el caso de los delitos (impropios) de propia mano, la infracción del deber, por sí sola no puede bastar para la autoría, pues además tal infracción del deber especial (tanto en delitos de lesión como de peligro) tendría que haber llevado a una lesión o un peligro concreto para el bien jurídico. De modo que la sola infracción de un deber especial no es susu ciente, se necesita la concurrencia de otros elementos objetivos y sub jetivos. La punibilidad de un delito no puede agotarse en la infracción de la norma o del deber especial, pues aquel aquella la requi requiere ere tambi también én un contenido material definido por la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo penal tal como lo l o exige el artículo IV del Título Preliminar de nuestro Código Penal65, sino que se debería

63 ROJAS VARGAS, VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. p. 191. 64 Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, artículo 7. 65 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., cit., p. p. 12.


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de vericar si efectivamente quien infringe el tipo penal ostentaba la calidad de funcionario público, si dentro de sus facultades los cargos que asumía se encontraban reglados, si dentro de sus funciones la entidad contaba con algún reglamente que le faculte realizar cierto actos dentro de su función, vericar testimoniales, etc. Así se establece por ejemplo en el Acuerdo Plenario N°01-2010/ CJ-116 del 16 de noviembre de 2010, en aquellos delitos en donde se vulnera el patrimonio público del Estado, en donde se debe de tener en cuenta los siguientes aspectos: a) Exista una relación funcional entre el agente y el patrimonio del Estado. b) El vínculo del sujeto público y el patrimonio implica que aquel ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre el patrimonio del Estado. c) Como fuente de atribución atribución sirve una orden administrativa, y por tanto es posible que a través de una disposición verbal se pueda transferir o delegar el ejercicio de funciones de administración, percepción o custodia. Los bienes sobre los cuales recae la acción pueden ser: sobre bienes del Estado, bienes de sociedades de economía mixta, bienes de propiedad privada que se encuentren en posesión directa del Estado, que ejerce la administración tem poral para nes institucionales o de

servicio a través de un acto jurídico válido. Nue st stro ro art icu la lado do pr prevé evé , en el artículo 425 del Código Penal 66, de acuerdo a los tipos penales, quienes son funcionarios y servidores público públ icos. s. Lo cual debe debemos mos ten tener er que el concepto de autor para este tipo de delitos se ha ido ampliando el concepto a n de poder castigar los delitos cometidos por funcionarios y servidores. 1. Los que están comprendidos comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de conanza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad com petente, petent e, aunque perten pertenezcan ezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los designados, elegidos o proc pr ocla la ma mado dos, s, po porr au auto tori ri da dadd

competente, para desempeñar actividades o funciones en nom bre o al serv servicio icio del Esta Estado do o sus entidades. 7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. 4.4. ¿Qué implica hacer una correcta imputación necesaria del título por el cual deberían de responder los autores y los partícipes?

La forma o el modo como se imputa a cualquier persona que comete un delito, no importa si se trata de un funcionario público, miembro de una organización criminal, terrorista, asesino, etc., que ostente la calidad de autor o partícipe en un delito, sino que se debe de respetar el principio de imputación necesaria el cual, es uno de los princi pios más vulnerados por los operadores jurídicos, desde el momento que describen los hechos siguiendo por el iter de de la investigación hasta la sentencia misma. El principio de imputación necesaria es aquella atribución correcta, adecuada, ordenada, de la imputación que se le realiza a quien infringe el tipo penal, es decir, detallando de manera adecuada lo hechos, de manera precisa la modalidad típica del tipo penal, una imputación individualizada, jando el nivel o grado de interveninterven ción, establecer elementos de juicio que sustentan una imputación, es decir “la imputación es la ar mación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, con

66 Ley Nº 30124, que modica modica el artículo 425 del Código Penal, referido al concepto de funcionario o servidor público.

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lenguaje descriptivo, referido al pasado, que permite armar a negar en cada caso o agregar otros hechos que conjuntamente con los armaarma dos, amplíen, excluyan o aminoren la signicancia penal67. Por ello, es necesario que en el proceso exista una imputación concreta; en especial que el juicio se fundamente sobre una acusación precisa y detallada, que sirva de límite al ámbito de la decisión del tribunal.

Sin embargo, son muchas las ocasiones por parte de jueces y fiscales, que han obviado los criterios de imputación necesaria en el momento de realizar sus escritos fiscales o judiciales, comenzando de la investigación hasta el juicio y posteriormente hasta dictar la sentencia, entre ellos los casos de Jeffrey Immelt68, Jacinta Margarita Toledo Manrique69 y Germán Adolfo Páucar Mejía 70.

Cabe señalar que dentro de los elementos mencionados en el párrafo anterior, existe la calificación de manera adecuada “el grado de intervención, sea como autor o partícipe de un hecho, y la individualización de los presuntos autores y partícipe”, pero, ¿a dónde queremos llegar con todo lo antes mencionado?

Si bien es cierto, si se tiene la participación del extraneus en los delitos de obligación de deber no podemos imputar a un sujeto que no ostenta la calidad de funcionario o servidor público porque no tiene el deber especial, tampoco es correcto imputar, por un lado al sujeto particular como partícipe del delito común, cuando se trata de un delito especial; porque ¿dónde estaría su autor?, entonces se estaría generando cierto grado de impunidad, tampoco sería correcto imputar al extraneus por un lado como autor de un delito común cuando en realidad se trata de un mismo hecho.

Podemos responderla en el contexto de los autores y los partíci pes en lo delitos contra la Administración Pública, por una razón que nos llama la atención, porque quizás el ejercicio de un mejor derecho de defensa, garantías y el respecto al debido proceso, trae consigo en que, aquellas personas que ostenten la calidad de funcionario o servidor público se les impute bajo un “título de imputación de manera adecuada”, es decir, si se trata como autor de un delito contra la Administración Pública, este debe llevar el título de “autor y responder como tal”, si se trata del partícipe, este debe responder como tal.

Por otro lado, al tratarse del sujeto obligado o intraneus, tampoco se le podría imputar por el delito especial y al particular por el delito subyacente, o conjuntamente con el particular o considerarlo como coautores del delito especial, porque solamente uno de ellos ostenta el deber especial, el cual no es correcto.

Uno de los problemas que se genera para muchos es sin duda: ¿qué sucede si en el delito contra la Administración Pública?, el particular aportó para la comisión del hecho de manera sustancial. Es decir, en términos de porcentaje, su intervención fue el 90 % y del sujeto obligado solo el 10 %, en términos matemático-jurídicos para entenderlo mucho mejor. Respondiendo a lo anterior, ¿sería jus to y raz justo razona onable ble,, por el sim simple ple hecho de ostentar la calidad de sujeto obligado, responder como autor y no como cómplice, pese a su comisión mínima en el delito? Al parecer no resulta ser justo, pero quizás el más adecuado para poder resolver los problemas de impunidad, complicidad, responsabilid responsabilidad ad y obligatoriedad, por los fundamentos en cada uno de las tendencias que ya explicamos, pues ello no implica que deje de ser cuestionado, toda vez que, solamente se aplicaría para el circu circulo lo de autor autores es –teor –teoría ía de infracción de deber– y para los particulares –teoría del dominio de hecho–; es decir, en los “delitos de infracción del deber” sostiene que en una parte de ellos el tipo exigiría de todos modos, además de la infracción del deber, la realización de una conducta con dominio del hecho; y si en estos casos se hiciera bast ar, par paraa la aut autorí oríaa del intraneus , solamente la infracción del deber, se estaría atentando contra una exigencia expresa de la ley, o

67 CÁCERES JULCA, Roberto. “Hábeas “Hábeas corpus contra el auto apertorio de instrucción”, citado por CHOQUECAHUA AYNA, Alex Francisco. “El principio de Imputación necesaria: Una aproximación conceptual, analítica, jurisprudencial y crítica en el nuevo modelos procesal penal”, p. 6. Disponible en: . 68 STC Exp. Nº 08125-2005-PHC/TC. 08125-2005-PHC/TC. 69 STC Exp. Nº 03390-2005-PHC/TC. 03390-2005-PHC/TC. 70 STC Exp. Nº 04517-2009-PHC/TC. 04517-2009-PHC/TC.


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sea contra el principio de legalidad. La creación de un tipo de deber especial solamente delimitaría el círculo de posibles autores, pero no implicaría una renuncia al “dominio del hecho”71. Por ello que hasta en la actualidad nuestro operadores jurídicos, muchas veces utilizan la teoría del dominio del hecho cuando en realidad se trata de una infracción del deber, el cual debe ser superado. Cuando nos referimos al principio de imputación necesaria, debemos señalar al autor y al partícipe en los delitos de infracción de deber y no confundir el uno por el otro, porque si no estaremos est aremos rompiendo r ompiendo la imputación adecuada, el debido proceso, proce so, la debida motiv motivación, ación, la accesoriedad y la legalidad del principio de imputación imputación necesaria y tener en cuenta que no solo se debe cumplir con describir el hecho, la especíca modalidad de conducta, o ante pluralidad de imputaciones o imputados, precisar cada uno de sus aportes, sino que se debe necesariamente cumplir con establecer la distinción entre los autores que ostentan el dominio del hecho o infringen el deber institucional y los partícipes, cómplices o instigadores que lesionan el bien jurídico de modo accesorio en cada caso en particular. Finalmente, conforme al Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, que se modicó de todo lo señalado cabe señalar en el punto N° 11 de sus

fundamentos, en donde se admite la teoría de los delitos de infracción de deber y la unidad del título de imputación, en donde establece que este tipo de delitos restringe el círculo de autores –como se anotó– pero se admite la participación del extraneus, que no ostenta esa obligación especial, como partícipe, inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva –en torno a la accesoriedad de la participación– en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título t ítulo de imputación para resolver la situación del extraneus. Esta posición sostiene lo siguiente: A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes. B. El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la partici pación del extraneus no constituye una categoría autónoma de coejecución del hecho puni ble,, si ble sino no que es dep depend endien ien te del hecho principal. Esto es, no posee auto autonomía nomía y confi configuraguración delictiva propia a pesar de que aquel toma parte en la realización de la conducta punible. Aunado a todo lo descrito en el presente trabajo, hoy por hoy, conforme a la reciente modificación

al artículo 25 del Código Penal 72, se admite la tesis de la doctrina de la infracción de deber, ello dependiendo de una unicación de critecrite rios de los operadores jurídicos. 5.

La penalidad en los delitos de infracción de deber

Para poder responsabilizar a los sujetos extraneus en los delitos de infracción de deber, se debe de tener en cuenta que ostentan la calidad de sujeto no obligado, por ello bajo el principio de accesoriedad, se debe tener en cuenta que la intervención que realiza el sujeto particular, no es lo mismo a la del autor, el cual el juez debe de tener en consideración que “no es un funcionario y servidor público y no infringe el deber especial, por lo que deberá de atenuarse la pena del sujeto extraneus”. Por otra parte se debe de tener en cuenta, conforme al artículo 26 del Código Penal “no puede admitirse, que las circunstancias o cualidades que afecten la responsabilidad penal del autor se amplíen a los partícipes extraneus que no tienen una relación institucional”. El cual implica, conforme al establecido por los artículos 45 y 46 del Código Penal, que se debe tener en consideración tanto para el autor y partícipe de los delitos especiales propios o impropios contra la Administración Pública, aquellas circunstancias atenuantes y agravantes de pena.

71 ABANTO VÁZQUEZ, Manuel. Ob. cit. 72 Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria. El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena. El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.

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Por los fundamentos expuesto, el extraneus no está dentro de la esfera de la Administración Pública, por los que deberá de responder de una manera más atenuada la pena, lo que resulta ser accesoria a la de su autor, el cual el juez deberá de tomar en consideración su partici pación, en cambio, cambio, con aquel sujeto obligado ( intranei ), deberá de tomar como una de las circunstancias que agravan la pena, por tener la calidad de funcionario o servidor público, por violar violar el deber especial dentro de la esfera de la Administración Pública. Así como se establece en el Acuerdo Plenario N° 8-2009/ CJ-116, mediante el cual se esta blecee conf blec conforme orme al art artícul ículoo 46-A 46-A,, el cual prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido los deberes especiales de lealtad para la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de la acción, que se traduce, al mismo tiempo, en más elevado desvalor del resultado. Empero, tal incremento punitivo solo se expresa al momento de la determinación de la pena por el juez, especícamente cuando corresponde verificar la presencia prese ncia de las circu circunstan nstancias cias al caso concreto”. CONCLUSIONES

Según la tesis de la ruptura del título de imputación se busca imputar al sujeto obligado por el delito especial que infringe el tipo penal, en cambio al sujeto no obligado, busca imputar por el delito subyacente, el primero como autor del delito especial y el segundo como partícipe del delito común. Según la tesis de la unidad del título de imputación, se busca imputar al

sujeto extraneus como partícipe del delito especial que infringe el tipo penal el funcionario o servidor público, es decir ambos sujeto responden por el mismo hecho en concreto. Según la tesis de los delitos de infracción de deber, admite que solamente será autor del delito especial, aquel sujeto obligado o vinculado con la administración pública públi ca y admi admite te la part particip icipació aciónn del sujeto extraneus en los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos. No se podría imputar al sujeto no obligado como autor del delito especial, porque no ostenta la calidad de funcionario y servidor público, públ ico, tamp tampoco oco se podr podría ía crea crearr impunidad sobre los delitos especiales propios, que no tienen concurrencia con los delitos comunes respecto a los sujetos extraneus que concurren con un delito contra la Administración Pública. No se puede admit admitir ir la teorí teoríaa del dominio del hecho en los delitos de infracción de deber, toda vez que, la teoría de los delitos de infracción de deber busca dar mejor respuesta a los problemas de autoría y participación en este tipo de delitos, bajo el princ principio ipio de acces accesoried oriedad ad limitada y por ostentar la calidad de funcionario y servidor público. Conforme al principio de imputación necesaria, implica que se debería de hacer una correcta imputación de autores y partícipes en los delitos de infracción de deber y ver quien ostenta la calidad de funcionario o servidor público, para poder ser considerado autor del delito especial y el sujeto no obligado, cómplice del delito especial, adecuando a los parámetros paráme tros que exige este este principio. principio.


No es suci suciente ente la infra infracción cción del deber especial, sino que deben de concurrir ciertas circunstancias que vinculen al sujeto obligado para poder ser consider considerado ado una infracción al tipo penal, el cual tiene t iene connotación penal y no solamente a su deber especial, que tiene una connotación administrativa. Los operadores jurídicos deberían de optar por la teoría de la infracción de deber y unidad del título de imputación cuando se trate de delitos contra la Administración Pública y no optar por la teoría del dominio del hecho unicando critecrite rios de este modo. 

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Autoría y participación del sujeto extraneus en los delitos de infracción de deber cometidos por funcionarios públicos

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