Delitos cometidos por Funcionarios Publicos (Autoguardado).pdf

“Año de la Promoción de la Industria Responsable y del Compromiso Climático”

Docente: Dr. José David Burgos Alfaro

Asignatura : Derecho Penal IV

Tema : Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos Arts.: Arts.: 376º 376º - 392º 392º

Alumnos: Barboza León, João Verona Arévalo, Edgar Alan Rider

2014

A nuestros padres.

ÍNDICE DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS7 ....................................................................................................... ............................................. ......... 7 INTRODUCCIÓN ................................................................... ..................................................................................... ...............7 ANTECEDENTES HISTÓRICOS ...................................................................... ....................................................................... ...8 FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO .................................................................... ......................................................10 El Deber De Lealtad Y Obediencia Jerárquica......................................................

Sección I 10 10 A b u s o D e A u t o r i d a d 10 10 ................................................................................................... ..............................11 ABUSO DE AUTORIDAD .....................................................................

1.

............................................................................... ............11 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ...................................................................

2.

............................................................................................ ........................12 TIPICIDAD OBJETIVA ....................................................................

a.

...................................................................................................... ......................................12 Sujeto Activo Activo ..................................................................

...................................................................................................... ...................................... 12 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c.

................................................................................................. ..............................12 Modalidad Típica ...................................................................

3.

.......................................................................................... ........................13 TIPICIDAD SUBJETIVA ..................................................................

4.

.......................................................................................................... ......................................13 AGRAVANTE ......................................................................

ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE ...................................................................................................... ......................................14 BIENES Y SERVICIOS .................................................................. 1.

.............................................................................. ............14 COMENTARIOS GENERALES ..................................................................

2.


a.

...................................................................................................... ......................................14 Sujeto Activo ..................................................................

...................................................................................................... ...................................... 15 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

3.


OMISIÓN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES ...................... 15 1.


2.

........................................................................ .................................................................. ..............................16 TIPO OBJETIVO ....................................

a.


...................................................................................................... ...................................... 16 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c. 3.

................................................................................................. ..............................16 Modalidad Típica ................................................................... .................................................................................................... ..............................17 TIPO SUBJETIVO ......................................................................

........................................................ 17 DENEGACIÓN O DEFICIENTE APOYO POLICIAL........................................................

1.


2.


a.


-

...................................................................................................... ...................................... 18 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

3

c.


3.


4.

.......................................................................................................... ......................................18 AGRAVANTE ......................................................................

............................................ 19 REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA ............................................

1.


2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 19 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c. 3.

................................................................................................. ..............................19 Modalidad Típica ................................................................... .......................................................................................... ........................20 TIPICIDAD SUBJETIVA ..................................................................

................................................................................................... ..............................20 ABANDONO DE CARGO .....................................................................

1.


2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 20 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c.


3.


4.

........................................................................................................ ...................................... 21 AGRAVANTES ....................................................................

.................................................................. .............................. 21 NOMBRAMIENTO O ACEPTACIÓN ILEGAL....................................

1.


2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 22 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c. 3.


Secc ión II II 22 22 C o n c u s i ó n 22 2 2 ..................................................................................................... ...................................................... ................... 23 CONCUSIÓN ..................................................................

1.


2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 23 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c. 3.


...................................................................................................... ........................................... ....... 24 COBRO INDEBIDO ..................................................................

1.

-


4

2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 24 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c. 3.


................................................................................. ............ 25 COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA .....................................................................

1.


2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 26 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c. 3.


....................................................................................................... ...................................... 26 PATROCINIO ILEGAL ...................................................................

1.


2.


RESPONSABILIDAD DE PERITOS, ÁRBITROS Y CONTADORES PARTICULARES ....................................................................... .......................................................................................................... ....................................................................... ...................................... 27

1.


2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 28 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c. 3.


SECCION III29 PELUCADO29 ...................................................................................... ...................29 PECULADO DOLOSO Y CULPO ...................................................................

1.


2.


a.

...................................................................................................... ......................................30 Sujeto Activo ..................................................................

...................................................................................................... ...................................... 30 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c.


3.


4.

........................................................................................................ ...................................... 31 AGRAVANTES ....................................................................

5.

................................................................................................. ..............................31 EL TIPO CULPOSO ...................................................................

......................................................................................................... ...................................... 31 PECULADO DE USO .....................................................................

1.


-

5

2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 32 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c. 3.


......................................................................................................... ........................................... ....... 32 MALVERSACIÓN .....................................................................

1.


2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 33 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c.


3.


4.

.......................................................................................................... ......................................34 AGRAVANTE ......................................................................

........................................................................... .......34 RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO ....................................................................

1.


2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 34 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c. 3.


REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIEN DEPOSITADOS O PUESTOS EN ........................................................................................................ ...................................................... ...................35 CUSTODIA ..................................................................... 1.


2.


a.


...................................................................................................... ...................................... 35 b. Sujeto Pasivo ..................................................................

c. 3.


......................................................................................................... ...................................... 36 EXTINSION DE TIPO .....................................................................

1.

....................................................................................................... ......................................36 FUNDAMENTO ...................................................................

2.


3.


a.


...................................................................................................... ...................................... 37 b. Sujeto Pasivo .................................................................. ....................................................................................................... ................................................ ............. 38 REFERENCIAS ....................................................................

-

6

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS INTRODUCCIÓN Los delitos cometidos por funcionarios públicos están comprendidos en los artículos 376º al 401º, en el presente trabajo nos ocuparemos de desarrollar la Sección I: Abuso de Autoridad, Sección II: Concusión y Sección III: Peculado, del Capítulo II: Delitos cometidos por funcionarios públicos, del Título XVIII: Delitos contra la Administración Pública, que se encuentra comprendido en el Libro Segundo de nuestro Código Penal de 1991. Al hablar de de Administración Administración Pública, debemos ceñirnos a las prestaciones prestaciones de los servicios públicos por aquellas personas denominadas funcionarios y/o servidores públicos, públicos , a quienes la Ley y la Constitución les encomiendan la gestión de los recursos, bienes y servicios con que cuentan los Estados. La Administración Pública es toda actividad que se desarrolla, ejecuta y efectúa en el seno de los tres poderes del Estado; sin embargo, se centra con mayor énfasis dicha acepción en el ámbito del Poder Ejecutivo, en la medida que las labores del Poder Judicial y del Poder Legislativo adquieren ciertas particularidades, que de cierta forma los hacen singular y distinto de las tradicionales misiones de la Administración. El primero de los mencionados se le reviste del poder jurisdiccional, de administrar justicia, mientras que al segundo de promover la formación de las leyes, es decir, de legislar. No obstante, debe reconocerse que en ambos Poderes también toman lugar actividades propiamente administrativas 1. Los deberes del funcionario están constituidos en las obligaciones del cargo o función ejercida. Entonces, el bien jurídico protegido es el correcto desempeño de las distintas actividades públicas; estos delitos sólo pueden ser perpetrados por aquellos que se encuentran investidos de la función pública, abusando del cargo, aprovechándose indebidamente indebidamente de su actuación funcional. funcional .

ANTECEDENTES HISTÓRICOS En la historia del derecho penal penal se distinguen los delitos cometidos contra la administración por funcionarios públicos, y los cometidos contra la autoridad de éstos.

-

1

Peña Cabrera Freyre, Alonso. Raúl.; Derecho Penal Parte Especial, T. V, cit., p. 36.

7

La infidelidad y el abuso de funciones, cometidos por el funcionario público, han sido siempre castigados, desde las legislaciones más antiguas, y por supuesto, hasta nuestros días. En el derecho romano, el crimen repetundarum o repetundarum o crimen de prevaricación es como el tronco tr onco del cual brotan todas las l as demás acriminaciones de los abusos de un funcionario público. Así mismo, el crimen repetundarum dio repetundarum dio origen a las dos figuras distintas de crimen peculatus y crimen concussionis concussionis (crimen de peculado y crimen de concusión). El peculatus El peculatus significó significó la apropiación cometida por el funcionario público o privado de los bienes o dineros de las arcas públicas. El crimen de residuis o crimen de residuos, consistía en dar otro destino al dinero público o en anotar en los registros públicos sumas inferiores a las l as recaudadas; su pena era la multa. El crimen concussionis, concussionis , consistía en la extorsión de dinero o de otras utilidades, que cometía el funcionario público en perjuicio de per sonas privadas, con la amenaza de medidas injustas; o también en la extorsión cometida contra otras personas privadas, con amenaza de acusaciones o testimonios falsos. Su pena, en los casos más graves, era la de muerte.

FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO El Funcionario Público es la persona física de algún modo llamada a querer y a obrar en interés del Estado o de una administración pública. Todo otro requisito es extraño a la l a noción de funcionario público 2. Funcionario público es quien actúa por delegación del Estado en las relaciones externas de la administración con los administrados. En la gestión gubernamental “Considerase funcionario al ciudadano que

es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar desempeñar cargos del más más alto nivel en los poderes poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por la ley ”. (Art 4⁰ D.S. 005-90-PCM). Y a decir del Servidor público, “entiéndase por servidor público al

ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares ”. (Art 3⁰ D.S. 005-90-PCM). -

2

García Del Río, Flavio.; Manual de Derecho Penal , cit., p. 567.

8

El Capítulo IV de la l a Constitución de 1993 establece la normativa pertinente a los funcionarios y servidores públicos 3. De ella se puede deducir la diferencia entre funcionario y servidor público. Los primeros son aquellos con poder de decisión o que desempeñan cargos de confianza y los últimos son los que están sujetos al régimen de la carrera administrativa o que tienen la condición de eventuales. Ambos, funcionarios y servidores públicos ejecutan, desarrollan y desempeñan sus actividades a nombre del Estado y, como tales han de servir los intereses estrictamente comunitarios. De hecho, que la investidura de funcionario público adquiere una distinción más importante con respecto al servidor público, pues sólo a él se le confieren capacidades decisorias, resolutivas, lo que viene de la mano con el concepto de autoridad. Además, nuestro Código Penal vigente, nos señala en su artículo 425º a los Funcionarios y Servidores Públicos: “Artículo 425. Funcionario o servidor público

Son funcionarios o servidores públicos: 1. Los que que están comprendidos en la carrera carrera administrativa. administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que, que, independientemente independientemente del régimen laboral laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta 3 En

el Capítulo IV de la Función Pública se dispone: Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por fun ción docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, po r todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Artículo 41.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el di ario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. Artículo 42.- Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Artículo 39.-

-

9

4.

5. 6.

7.

comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Los administradores administradores y depositarios de caudales caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Policía Nacional. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”

El Deber De Lealtad Y Obediencia Jerárquica Jerárquica El deber de lealtad es la obligación moral y jurídica de fidelidad a la Constitución y a las leyes l eyes que integran el ordenamiento jurídico. La lealtad como un deber de carácter moral se distingue del deber de obediencia, cuyo carácter jurídico es incuestionable. El deber de obediencia no implica solamente obedecer al superior jerárquico, sino además, además, el funcionario debe velar por los intereses públicos públicos que se le han confiado, con todas sus fuerzas intelectuales y morales, dejando de lado sus intereses personales.

Secci ón I A b u s o D e A u t o r i da da d

Consiste en el hecho del funcionario público que abusando de los poderes inherentes a sus funciones, comete cualquier hecho no previsto como delito por una especial disposición legal, con el fin de causar a otro algún perjuicio para procurarles algún provecho. Para Rojas Vargas, las palabras poder’ ‘poder’ y ‘autoridad’ , son comúnmente consideradas sinónimas, ya que ambas significan la facultad de decisión y de imposición, sin embargo, afirma, tienen entre sí algunas marcadas distinciones por sobre sus similitudes. Así: 1) no todo poder significa autoridad; 2) todo el que tiene autoridad necesariamente debe tener poder; 3) la autoridad es una especie de poder; 4) el poder es un macroconcepto conglobante, donde la autoridad es una de sus manifestaciones -

10

funcionales; 5) el poder admite diversas fuentes de origen, la autoridad una sola4. El Código Penal vigente utiliza el Nomen Iuris “abuso de autoridad” para aludir a dos tipos penales, estos son: “ Abuso Abuso de Autoridad ” para un tipo Abuso de Autoridad Autoridad condicionando condicionando la entrega de bienes y servicios servicios ” base y “ Abuso como un tipo agravado. Divididos en 376º y 376º - A respectivam r espectivamente ente

ABUSO DE AUTORIDAD El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete “ El u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.” Resulta imprescindible que los funcionarios públicos no rebasen los parámetros que la normativa les impone, esto quiere decir, que los funcionarios públicos no están autorizados legalmente a proceder como les plazca, por el contrario, ellos están obligados a observar los mecanismos y procedimientos previstos en la Ley y en la Constitución. El profesor Peña Cabrera señala que, “las garantías de un Estado Constitucional de Derecho, hace intolerable, inadmisible e injustificable, el uso arbitrario del poder; ahí donde el funcionario público pretende sustituir la voluntad de la Ley por su propia voluntad, cuando sustituye, reemplaza los fundamentos y motivos de la legalidad por sus propias razones, haciendo de la aplicación de la Ley una fuente irremediable de arbitrariedades, mediando la imposición de criterios subjetivos, antojadizos y a todas luces irrazonables” 5. Entonces, la tipificación de este injusto penal se justifica al cerrar espacios a la impunidad, i mpunidad, cuando la conducta atribuida al funcionario público, no se ajustan a los alcances normativos del resto de tipos penales específicos, se trata de un tipo penal genérico y subsidiario.

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Art. 376º .. - “ Este Este tipo penal tutela el interés concerniente al normal funcionamiento de la administración pública, garantizando el correcto y moderado ejercicio de las funciones públicas contra los abusos de los -

Pública, cit., p. 115. Rojas Vargas, Fidel; Delitos Contra la Administración Pública, 5 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl; Derecho Penal – Parte Parte Especial , T. V, cit., p. 208 – 209. 209.

-

4

11

poderes funcionales de los funcionarios públicos, que no estén incriminados específicamente por la ley y se dirijan ocasionar daño o producir ventajas ventajas a otros. Se busca que los los funcionarios funcionarios públicos investidos investidos de autoridad ejerzan sus atribuciones o competencia sin vulnerar los derechos de los particulares ” . El bien jurídico específico de la normal penal tiene como objeto asegurar la conducta funcional de los l os sujetos públicos, referenciándola con exclusividad en la obediencia a la ley, el derecho y el ordenamiento jurídico6.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo Únicamente pueden serlo los funcionarios que ejercitan abusivamente sus atribuciones. Para que se realice este tipo, el funcionario infractor debe obrar en el ámbito de sus funciones. b. Sujeto Pasivo Es el Estado, que ve vulnerado el bien jurídico del que es titular cuando se perjudica tanto a los l os particulares como a los mismos funcionarios públicos mediante actos arbitrarios provenientes de un ejercicio abusivo de las atribuciones públicas. c. Modalidad Típica El agenta lleva a cabo el delito cometiendo u ordenando, un acto arbitrario. Por esta razón, el funcionario público puede ejercer arbitrariamente sus atribuciones de manera directa y personal contra la victima u ordenando la ejecución de los actos arbitrarios para lo cual no está autorizado. Arbitrario será aquel acto administrativo o resolución judicial que resulta abiertamente incompatible con la legalidad aplicable, cuando el funcionario en su decisión aplica criterios antojadizos o interpretaciones subjetivas carentes de toda razonabilidad. r azonabilidad. El delito consistirá, por lo común, en hacer algo que el funcionario está facultado para hacer, pero que lo hace en situaciones que no corresponde. De la redacción normativa deducimos que mediante la acción de “ordenar ” y “cometer ” se va producir un acto funcional abusivo en perjuicio de alguien”, siendo los dos primeros los verbos rectores de “ perjuicio este delito. -

6

Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administración Pública , cit., p. 132.

12

La modalidad del injusto de ordenar, revela una actuación de mera actividad, donde la consumación no está subordinada a la ejecución de la orden, menos a la concreción de un perjuicio en el derecho de alguien.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA Esta figura únicamente resulta punible a título t ítulo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor emite dicha resolución y/o acto administrativo, consciente de su ilegalidad y de la l a posibilidad que pueda perjudicar a alguien. Si el funcionario f uncionario público actúa bajo efectos del error de tipo de modo inevitable o insuperable, será irrelevante a los efectos de responsabilidad penal, v.gr.: si cree firmemente que está actuando fuera del alcance de la función pública o bien considera considera que actúa de acuerdo acuerdo a los deberes de oficio7. De ser el error evitable, es decir, superable con medidas de celo en el cumplimiento del deber, tan sólo constituirá una atenuante de responsabilidad penal. Aparte del dolo, no se exige exige la presencia de un elemento elemento subjetivo de naturaleza trascendente; la maldad, la malicia, la venalidad o cualquier otra clase de finalidad ulterior del autor, no interesa a efectos de tipicidad subjetiva 8.

4. AGRAVANTE Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. El abuso y la arbitrariedad, en que pueden incurrir los funcionarios públicos, puede acontecer en cualquier ámbito de los estamentos públicos, sea en un Ministerio, en una Municipalidad, en un juzgado, en un Tribunal Tri bunal administrativo, etc. Si bien en la presente agravante, no se habla de planos de afectación a los ciudadanos, se entiende que el plus de disvalor ha de verse en las consecuencias jurídicas que pueden derivarse derivarse de un procedimiento p rocedimiento de ejecución coactiva, coactiva, en cuanto a la lesión de derechos subjetivos de los administrados.

-

Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administración Pública , cit., p 148. 8 Preña Cabrera Freyre, Alonso Raúl; Derecho Penal – Parte Parte Especial , T. V. cit., p. 224. 7

13

ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA ENTREGA DE BIENES Y SERVICIOS Art. 376-A.- “El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. ”

1. COMENTARIOS GENERALES GENERALES En el marco de la política social, el Estado ejecuta, desarrolla, planifica planifi ca como política de Estado, los denominados “Programas Públicos de Apoyo y Desarrollo Social”, que tiene como principales destinatarios a los sectores más

pobres de la sociedad peruana. Son los funcionarios públicos quienes han de cautelar y garantizar que los beneficios de dichos programas sociales lleguen a sus destinatarios, en el tiempo oportuno y en la calidad y cantidad adecuada. El funcionario público se convierte en un “garante ejecutor” de los

programas sociales, haciéndose responsables que estos sean cumplidos a cabalidad; en tal virtud, debe tomar las medidas que sean pertinentes y necesarias para ello 9. Algunos funcionarios funcionarios carentes de ética, ética, se se aprovechan aprovechan de su su condición, condición, para verse beneficiados políticamente; aparecen estos funcionarios inescrupulosos, que negocian la entrega y reparto de los bienes de ayuda social, a cambio de ventajas políticas, promoviendo candidaturas, candidaturas, a través de la participación de los destinatarios de dichos programas, en mítines, reuniones así como toda manifestación de propagando política.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo El sujeto activo de este injusto, sólo puede ser un funcionario público en ejercicio de sus funciones, siendo este un delito especial, no puede ser cometido por un particular, tampoco el funcionario no -

9

Parte Especial , T. V, cit., p. 226. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl; Derecho Penal – Parte

14

competente, la intervención de estos sólo puede ser admitida a título de partícipes. Puede admitirse una coautoría, cuando el reparto de los bienes sociales importa una función distribuida a dos o más funcionarios, siempre que obren todos de forma dolosa.

b. Sujeto Pasivo El sujeto pasivo es el Estado, como titular de los programas de ayuda social, serán sujetos pasivos inmediatos, los destinatarios de la ayuda social, más aún cuando el funcionario los reparte en proporciones indebidas.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA El tipo subjetivo del injusto requiere el dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el autor condiciona la entrega de los bienes, sabiendo que su reparto es gratuito. Ante un equívoco sobre dicha cualidad de los bienes, podría aplicarse el Error de Tipo. No es suficiente con el dolo, la tipicidad exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza trascendente, de una finalidad ulterior, de obtener una ventaja política y/o electoral de cualquier tipo. Muy difícilmente podría identificarse en el campo fenoménico, que la intención fuera de naturaleza altruista o solidaria.

OMISIÓN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES Art. 377º.- “El funcionario públi co co que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días- multa.”

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Al igual que en el el caso anterior, el bien jurídico jurídico directamente directamente protegido es el normal y diligente desenvolvimiento de la Administración , pero el objeto que directamente se protege es la legalidad del ejercicio de funciones y distintos intereses de los particulares afectados. afectados . “Al haberse incluido este tipo de comportamiento bajo el rubro de “abuso de autoridad”, se está connotando con ello de que estamos ante una variedad

-

15

de abuso de naturaleza omisiva interna que, a diferencia del artículo anterior, se circunscribe a los actos o pasos inherentes al desarrollo de los deberes funcionales administrativos del funcionario público” 10.

2. TIPO OBJETIVO a. Sujeto Activo Se trata del funcionario funcionario público en las diversas jerarquías escalas de competencia que señale la ley, más no el servidor o empleado público, ni el auxiliar o asistente. Tiene que tratarse de un funcionario que haya asumido formal y materialmente sus funciones y esté integrado a la estructura de la administración estatal. b. Sujeto Pasivo Es la administración público, el Estado. El particular que puede resultar agraviado, no es sujeto pasivo del delito. La razón de esto último radica en la eventualidad y accesoriedad representada, para el derecho penal, de los perjuicios producidos sobre el particular; lo cual no impide que, como agraviado, pueda exigir la reparación civil al funcionario. c. Modalidad Típica “Omitir ”, ”, “Rehusar ” o “ Retardar ”; ”; el primero se define como un no hacer, no llevar a cabo actos funcionales que el funcionario está obligado a hacer según sus propias funciones fijadas en las normas legales; el segundo consiste en negarse a hacer algo ante un previo requerimiento legítimo, implica una negativa expresa o en la realización de actos que signifiquen negativa; en el último caso, se trata de un no hacer el acto en la oportunidad fijada por la ley, implica el cumplimiento de un acto, pero con tardanza injustificada. l os “Ilegalidad ”, ”, las conductas no deben es tar cubiertas por la ley y los reglamentos. Si la reglamentación no prohíbe o no señala expresamente las obligaciones que el funcionario debe realizar, su conducta no será típica. Acto de su cargo”, se refiere a actos que son propios de la “ Acto actividad funcionarial del sujeto activo. No puede omitir el funcionario sobre actos que no corresponden a sus funciones. Y esto se refiere a cualquier funcionario público; no solamente a aquellos que tengan autoridad.

-

10

Rojas Vargas, Fidel; Delitos Contra la Administración Pública , cit., p. 163.

16

3. TIPO SUBJETIVO El delito es doloso. Es más, si se a dmite el “perjuicio para alguien” como elemento del tipo objetivo, el funcionario, al conocer y querer este elemento, tendrá que actuar siempre con dolo directo. Es posible el error de tipo y el de prohibición con peculiaridad de que el desconocimiento del elemento típico “ilegalidad” incluye ya la conciencia de antijurídica. Es decir, hace atípica la figura penal, pues deja de existir el dolo y por lo mismo, el delito 11. Se trata de un delito de mera actividad.

DENEGACIÓN O DEFICIENTE APOYO POLICIAL Art. 378º.- “El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años” .

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Hay una figura de desobediencia, pero propia de determinados funcionarios públicos (policías), que deben prestar ayuda a autoridades civiles para que puedan cumplir con sus funciones. Los integrantes de la PNP, en calidad de garantes de los bienes jurídicos fundamentales, se encuentran obligados a intervenir y conjurar cualquier tipo de peligro que constituya una amenaza para la l a seguridad interna de la ciudadanía. El bien jurídico tutelado constituye la legalidad de la l a actuación policial, en cuanto al deber de intervenir ante aquellas situaciones que demandan su actuación inmediata, así como la salvaguarda de los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos, ante situaciones de extremo peligro. Entonces, el bien jurídico está representado por el normal y adecuado funcionamiento de la administración pública que ser vería afectado en su eficacia ante la denegatoria del auxilio policial.

-

11

Rojas Vargas, Fidel; Delitos Contra la Administración Pública , cit., p. 168.

17

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo Se trata de un delito especial, por lo que el autor solo puede ser el policía, quien rehúsa, omite o retarda un acto propio de sus funciones, de apoyar a la autoridad civil. Además, deberá exigirse que el policía esté de servicio, es decir, ejerciendo efectivamente sus funciones, para poder denegarse a prestar auxilio.

b. Sujeto Pasivo Se refiere únicamente a la autoridad civil . Con ello se trata de funcionarios públicos distintos de los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; en particular, los miembros de los órganos de justicia ordinaria, pero también otras autoridades civiles como los Alcaldes, el Parlamento, las autoridades universitarias, etc.

c. Modalidad Típica “Rehusar ”, ”, “omitir ” o “retardar un auxilio requerido”. Son modalidades

omisivas que deben interpretarse de igual manera que en el artículo anterior. El primero es negarse formalmente a hacerlo pese a un requerimiento previo; el segundo es el mero no prestar auxilio; y retardar es prestar la ayuda pero fuera de momento. “Requerimiento previo ” consiste en la solicitud formal, expresa e

imperativa de contar con la colaboración del policía, este es realizado por el funcionario público observando los requisitos de validez. Auxilio requerido requerido”, el auxilio requerido debe estar dentro del ámbito de “ Auxilio las funciones del policía, v.gr.: protección ante hechos delictivos, investigación de delitos, apoyo en diligencias de otros ot ros funcionarios.

3. TIPICIDAD OBJETIVA El delito sólo es reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de la realización típica; el agente no presta auxilio al requerimiento de la autoridad autori dad civil, pese a saber que está obligado por ley a hacerlo. El delito es de mera actividad y se consuma con la omisión, el retardo o el rehusamiento. No es posible la tentativa.

4. AGRAVANTE Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. En este caso el mayor disvalor radica en la situación de peligro de un particular que solicita el auxilio policial, susceptible de poder generar daños graves para el ciudadano que ve denegada su petición auxiliar.

-

18

El requerimiento para ser exigible al funcionario público, debe llegar a su esfera de conocimiento, si aquél por motivos atendibles no toma conciencia de ello, no se dará la esfera subjetiva del injusto 12

REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA Art. 379º.- “El funcionario público que requiere la asistencia asistencia de la la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años” .

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico merecedor de tutela penal sigue siendo el normal desenvolvimiento de la administración pública, evitando las interferencias y perturbaciones anómalas que afecten su viabilidad proveniente d los funcionarios públicos que actúan bajo la ley. Si se busca en concreto el interés u objeto atacado, este será el eficaz u ordenado desempeño de los funcionarios que ejercen funciones definidas como “fuerza pública”13.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo Debe tratarse de un funcionario público y que goce de facultades para exigir el concurso de la fuerza pública, debe ser competente para requerir el auxilio público, sino cuenta con dicha potestad supondría una usurpación de funciones. b. Sujeto Pasivo Es el Estado, como titular de las actuaciones que tiene lugar en el seno de la administración pública. c. Modalidad Típica “Requerimiento de la fuerza pública”, se trata de solicitar formal e

imperativamente la participación de funcionarios que tengan por función la de ejercer actividades coercitivas contra los ciudadanos. Este requerimiento previo hace impune la orden de un funcionario a sus subordinados, para que resistan el cumplimiento de una actividad funcionarial de otro.

-

Parte Especial , T. V, cit., p 250. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl; Derecho Penal – Parte 13 Abanto Vásquez, Manuel; Los Delitos Contra la Adm. Publica en el Cód. Penal Peruano , cit., p. 254. 12

19

“Legalidad de la orden, sentencia o mandato”, la acción debe

dirigirse contra un acto funcionarial que ejecuta una orden, una sentencia o n mandato judicial, pero no cuando eran ilegitimas. “Objeto del requerimiento”, la fuerza pública requerida estará

dirigida a oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA Éste tipo penal exige el dolo directo, conocimiento y voluntad, además de los elementos objetivos, la ilegalidad del requerimiento, abuso de su competencia, además de la finalidad especifica de oponerse a determinados actos de ejercicio de función pública. Podría darse un caso de error de tipo cuando el sujeto de equivoca sobre el abuso de competencia.

ABANDONO DE CARGO Art. 380º.- “El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años” .

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El objeto de la tutela penal consiste en asegurar la re gularidad y normal desarrollo del funcionamiento de la administración pública, buscando protegerla de situaciones irregulares o anómalas que afecten su continuidad y, por lo mismo, amenacen o alteren el contenido de las funciones y/o servicios públicos. 2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo El funcionario público que goza del legítimo ejercicio de sus funciones, incluso si no está prestando servicios. No interesa si se trata de funcionarios o servidor público. b. Sujeto Pasivo Es la Administración Pública, específicamente la entidad estatal que resulta amenazada con tales comportamientos. -

20

c. Modalidad Típica “Abandonar el cargo” , abandonar el cargo significa no seguir

desempeñándolo desempeñándolo sin justificación alguna y produciendo pr oduciendo daño al servicio. “No haber cesado legalmente el desempeño desempeño del cargo”, se refiere

a la falta de justificación en una de sus posibilidades, es decir que no exista una desvinculación oficial entre el funcionario y l a administración. Si el funcionario ya ha sido reemplazado, aunque oficialmente todavía sea funcionario público, no comete abandono, en sentido penal al dejar su puesto, su reemplazante debe haber ocupado el cargo, sea por entrega por el propio funcionario f uncionario cesado o sin ella 14. “Daño del Servicio”, el daño no debe medirse en términos

económicos sino funcionariales, en sentido que la función pública desempeñada se vea afectada de alguna manera.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA Se reprime título de Dolo, Dolo, conciencia conciencia y voluntad, el autor abandona abandona definitivamente el cargo no obstante saber que ello es ilegal. 4. AGRAVANTES Si el agente incita i ncita al abandono colectivo del trabajo a los l os funcionarios o servidores públicos, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años. Se trata de complementar la figura anterior con un tipo de peligro que abarque conductas previas a un abandono colectivo, conductas que afectarían la regular prestación de servicios públicos por la administración por la sociedad

NOMBRAMIENTO O ACEPTACIÓN ILEGAL Art. 381º.- “ El El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisi r equisitos tos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena.”

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La norma penal busca preservar la legalidad l egalidad de los nombramientos de los sujetos públicos, protegiendo a la administración pública de irregularidades en el ingreso, afirmando el prestigio de la l a administración, que debe hallarse al margen de cuestionamiento sobre la idoneidad y calidad de sus cuadros y componentes humanos. -

14

Abanto Vásquez, Manuel; Los Delitos Contra la Adm. Pública en el Cód. Penal Peruano , cit., p. 262

21

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo En el caso de nombramiento: nombramiento: Solo puede tratarse de un funcionario público. El tipo penal no exige más. Pero la práctica exigirá que se trate de un funcionario facultado para efectuar nombramientos, pues caso contrario estaría cometiendo usurpación de funciones. En el caso de aceptación: Puede tratarse de cualquier persona que acepta el nombramiento ilegal. Puede ser un particular, par ticular, o también alguien que ya sea funcionario público y que acepte una función distinta.

b. Sujeto Pasivo El Estado, la administración pública. c. Modalidad Típica “Hacer un nombramiento”, consiste en la designación para un cargo

público de una persona determinada. El nombramiento debe cumplir con las formalidades previstas en la ley y seguir determinados pasos previos: propuesta, concurso, nombramiento, nombramiento, entrega de posición. “Ilegitimidad del nombramiento”, se vincula la ilegitimidad del

nombramiento con la falta de cumplimiento de requisitos legales en la persona del nombrado mismo. “Aceptación de nombramiento ilegal”, consiste en la conducta del

nombrado que muestra su conformidad con el nombramiento, sea por escrito o realizando las conductas destinadas a asumir el cargo. La simple designación, sin pronunciamiento ni actividad que indiquen su aceptación, no constituye aun un delito.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA El tipo penal exige conocimiento de ilegitimidad del nombramiento, además de los otros elementos. Lo que no exige el dolo es que el sujeto actúe a sabiendas de la injusticia del nombramiento; solamente necesita conocer la ilegalidad. Es posible el error de tipo y es un delito de resultado, r esultado, pues se exige que se lleve a cabo el nombramiento. Sección II Concusión

Se llama concusión el hecho del funcionario público que, abusando de su calidad o de sus funciones, funciones, constriñe o induce a alguno alguno a dar o a promover promover indebidamente, a él o a un tercero, dinero u otra utilidad.

-

22

“La concusión constituye la extorsión o la estafa del funcionario público,

así como el peculado es la apropiación indebida de este. Tal sentido se encierra en la etimología misma de la palabra: concutere significa concutere significa sacudir un árbol para hacer caer sus frutos y recogerlos”15. La concusión se diferencia de la extorsión en cuanto a la violencia o el engaño proveniente en aquella del funcionario público que abusa de su cargo por medio de la función pública. La concusión se diferencia del peculado y de la malversación, porque en estos la causa de la posesión es legítima, mientras que en aquella hay un apoderamiento viciado por violencia y fraude. En la hipótesis de peculado mediante provecho del error ajeno, la causa de la posesión está viciada de error, sin violencia ni fraude.

CONCUSIÓN Art. 382º.- “ El El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta."

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La norma penal busca proteger el regular funcionamiento, el prestigio y la buena reputación de la administración pública, conjuntamente a la corrección y probidad de los funcionarios o servidores públicos. 2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo Es dudoso que se trate de un funcionario público, dado que se exige un abuso del cargo, no cualquier funcionario tiene la facultad de recibir bienes de los particulares. Por eso se suele admitir que el sujeto activo debe tener cierto poder de gobierno. b. Sujeto Pasivo Es la administración pública, el Estado. El particular concurre como víctima a la acción del empleado que lo extorsiona, no es el sujeto pasivo del hecho punible, por cuanto este es exclusivamente el Estado.

-

15

García del Río, Flavio; Manual de Derecho Penal , cit., p. 570.

23

c. Modalidad Típica Consiste en abusar el cargo obligando o induciendo a una persona a dar o prometer indebidamente un bien o beneficio patrimonial. Esto implica una arbitrariedad, por lo que se trata de actuar fuera del marco legal propio del funcionario o el servidor público. Obligar es constreñir, precisar o compeler por la fuerza a que uno haga o ejecute una cosa. Inducir es instigar, persuadir o mover a uno. Mediante l a inducción el agente busca que la víctima le entregue o prometa indebidamente, para sí o para otro, un bien o beneficio patrimonial.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA Se exige el dolo directo pues el agente busca para sí o para otro un beneficio animus lucrandi. El tipo penal es de mera actividad.

COBRO INDEBIDO Art. 383º.- El funcionario funcionario o servidor servidor público que, que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad libertad no menor de uno ni mayor de cuatro cuatro años.

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La norma penal busca proteger el regular funcionamiento, el prestigio y la buena reputación de la administración pública, conjuntamente a la corrección y probidad de los funcionarios o servidores públicos. 2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo El funcionario o servidor público que posea atribuciones para exigir o hacer pagar, también el que exige, sin ser competente abusando del cargo. La figura admite autoría directa o inmediata. b. Sujeto Pasivo Es el Estado. El perjudicado directo: particular, colectivo social, persona jurídica de derecho público o privado. pri vado. c. Modalidad Típica Exacción significa el hecho de exigir, con aplicación a contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidades que excede la tarifa legal. Se actúa a nombre del Estado, ya que se trata de algo que solo lo puede percibir el Estado. El agente del delito exige el pago de las contribuciones imperiosamente.

-

24

Emolumentos refiere a pagos de cualquier tipo que a diferencia de las contribuciones no se dan a cambio de una prestación de la administración pública, pero si son exigidos por esta segunda ley.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA Es un delito exclusivamente doloso, el sujeto no solamente debe conocer el carácter indebido sino también que está abusando de sus funciones. La consumación es diferente según el el verbo rector. En el exigir se t rata de una mera actividad, donde no es posible la tentativa; en el hacer pagar o entregar se necesita un resultado. Puede darse por cierto algún error cuando el funcionario desconozca la ilegalidad de su existencia.

COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA Art. 384º.- El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. días -multa."

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Colusión es todo acuerdo clandestino entre dos o más personajes para conseguir un fin ilícito, mediante la traición a la confianza o la elución de la actividad legitima de terceros. El bien jurídico directamente atacado es patrimonial, es decir, atenta contra el patrimonio administrado por la administración pública en cuanto a lo que ella debería obtener como contraprestación del particular que contrata con el Estado.

-

25

Se ve afectado también el deber de lealtad, probidad e imparcialidad que deben guardar en la gestión de la función pública.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo Solo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos. Tendrán calidad de participes o cómplices cómplices en la realización del tipo l os particulares interesados en los convenios, ajuste, liquidaciones o suministros que conciertan con los autores del delito. b. Sujeto Pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado. c. Modalidad Típica Consiste en concertar, coludirse, con la intensión de defraudar al Estado, arreglando licitaciones, li citaciones, adjudicaciones adjudicaciones de terceros en perjuicio del Estado. Estafar o timar al Estado, quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio. El agente con su accionar busca ocasionar un perjuicio ya sea real o potencial al patrimonio del Estado u organismo Estatal que ha negociado con los terceros interesados.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA Se exige dolo directo, esto se desprende del conocimiento y voluntad de concertar, defraudar al Estado. En el primer párrafo del articulado observamos que se trata de un delito de mera actividad, siendo que en el primer supuesto, colusión simple, se castiga sin necesidad de haberse obtenido un resultado. Convirtiéndose en gravoso con la consumación de la defraudación.

PATROCINIO ILEGAL Art. 385º.- El que, valiéndose de su calidad calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Se tutela el ejercicio legal de la administración pública en cuanto este delito pone en riesgo rie sgo el principio de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo

-

26

Son los funcionarios o servidores públicos, la norma no requiere una clase determinada de funcionario o servidor. Por lo mismo, puede tratarse de cualquier funcionario o servidor en ejercicio.

b. Sujeto Pasivo El sujeto pasivo es la administración de justicia.

c. Modalidad Típica “Valerse del cargo”, valerse del cargo es hacer prevalecer la calidad

e investidura poseída, para presionar ante los órganos y agentes de administración pública a favor de terceros. La norma penal criminaliza y castiga el aprovechamiento de la calidad poseída por el funcionario o servidor público. “Patrocinar intereses de particulares ante la administración pública”, significa protección, ayuda, gestión, defensa, sin que implique un

juicio jurisdiccional. Este término, implica una intervención a favor de intereses particulares, sea que estos actos se realicen de manera personal o a través de cualquier otro medio. El funcionario deberá haberse identificado como tal; no interesa si la intervención busca algo legítimo o no, sino el “uso indebido” de la “autoridad” que reviste el cargo de

funcionario.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA La descripción típica solo puede referirse al dolo directo. La consumación se da con los actos de patrocinio, es decir, cuando se produce la intervención del funcionario como parte privada. No es posible la tentativa, es un delito de mera actividad.

RESPONSABILIDAD DE PERITOS, ÁRBITROS Y CONTADORES CONT ADORES PARTICULARES Art. 386º.- “Las disposiciones disposiciones de los Artículos 384 y 385 385 son aplicables aplicables a los Peritos, Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías ” .

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Se extiende extiende la autoría de la “Colusión “Colusión simple simple y agravada” y de “patrocinio ilegal” a sujetos que no reúnen la condición de funcionarios

públicos.

-

27

Abanto Vásquez sostiene

que el legislador ha cometido un error al vincular esta extensión de la autoría a un caso que, por su naturaleza, no tiene que ver con las conductas de los nuevos “autores”16. Coincidiendo con Peña Cabrera al afirmar este que “el legislador ha elevado una participación

delictiva a título de autor, quebrantando las bases materiales de cualquier injusto funcionarial , donde el prevalecimiento del cargo público constituye el soporte, sobre el cual se identifica el plus del disvalor de la acción. Si es que intervienen otros sujetos, desprovistos de dicha cualidad funcional, han de ser reprimidos según los términos normativos del principio de “accesoriedad en la participación”, previstos en la PG del CP. Parece que la orientación paleo

represiva determina represiva determina fórmulas normativas que no s e condice con los principios limitadores del ius puniendi estatal”17. El bien jurídico atacado, teóricamente, es la administración pública se desprende del deber de colaboración con la administración (peritos y contadores) o de la delegación que ésta le hace o que la ley prevé para ejercer una función específica (árbitros), o de la asunción de deberes civiles en relación con otros particulares (tutores, curadores y albaceas).

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo El tipo refiere a dos grupos de personas, ninguna de ellos funcionario público. Los peritos Los peritos son son aquellos que poseen un conocimiento especial en el arte o la ciencia, y que son llamados para auxiliar a los funcionarios. Los árbitros son árbitros son aquellas personas nombradas por las partes o por los jueces para dirimir una cuestión controvertida. Los contadores contadores son profesionales especializados en temas de llevanza de libros y registros comerciales. comerciales. Los tutores, tutores, aquellos designados por la ley o el juez para ejercer el cuidado de menores y de sus bienes. Los curadores curadores son los designados por la ley para cuidar de incapaces mayores y de sus bienes. Los albaceas albaceas son aquellas personas encargadas por la ley de cumplir la voluntad del testador.

b. Sujeto Pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.

-

16 Abanto

Vásquez, Manuel; Los Delitos Contra la Adm. Pública en el Cód. Penal Peruano, cit., p.128. 17 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl; Derecho Penal – Parte Parte Especial , T. V, cit., p. 330.

28

c. Modalidad Típica El ser el delito de colusión un delito de resultado la equiparación hecha supone que el delito imputado a los l os autores equiparados dependerá de que se produzca el perjuicio al Estado. Las formas de tentativa son admisibles. En el caso de la equiparación hecha en función al delito de patrocinio ilegal, la consumación exige tan solo la actividad de patrocinio, es decir, se trata de una figura de simple actividad.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA Por la vinculación con el art. 384, se exige dolo directo directo que incluye además, la concertación y el conocimiento y la voluntad de la idoneidad del perjuicio para los intereses de la Administración Pública. Ambos supuestos son de mera actividad, por lo tanto no se admite la tentativa.

SECCION III PELUCADO Peculado es la apropiación de dinero o de una cosa mueble, perteneciente a la administración pública, cometida por un funcionario público o por el encargado de un servicio público, que por razón de su cargo está en posesión de esos bienes 18. El peculado se concibe como el delito que comete el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del Estado o de Particulares, pero puestos bajo administración estatal, apropiándose de ellos o usándolos indebidamente19.

PECULADO DOLOSO Y CULPO Art. 387º.- “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos t rescientos sesenta y cinco días-multa. -

García del Río, Flavio; Manual de Derecho Penal , cit., p. 568. 19 Frisancho Aparicio/ Peña Cabrera; Delitos contra la Administración Pública , cit., p. 292. 18

29

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no m enor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días -multa. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa." días-multa. "

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Se tutela el normal desarrollo de la Administración Pública que se vería afectado si se permite que los funcionarios dispongan ilegalmente de los bienes propios de la Administración. El delito de peculado castiga la lesión sufrida por la administración pública, al ser despojado de la disponibilidad de sus bienes.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo Solo pueden ser los l os funcionarios públicos o servidores públicos que administran caudales o efectos cuyos ingresos sea confiado a su cargo. b. Sujeto Pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico afectado. c. Modalidad Típica Los verbos rectores son: apropiarse o utilizar. El primero indica la acción del agente cuando sustrae de la esfera de custodia que sobre el bien tiene el Estado que la administra, con el ánimo de hacerlo propio o suyo; el segundo implica poner los caudales del Estado fuera de la órbita de disponibilidad, esto quiere decir que quien lo sustrae no necesariamente lo disfruta o goza, pero comete el ilícito con el solo hecho de colocar los caudales del Estado fuera de alcance dispositivo. -

30

3. TIPICIDAD SUBJETIVA Se castiga a título de dolo, el agente tiene conocimiento del carácter púbico y de la relación r elación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los bienes. Es posible el error. Se consuma cuando el bien sale de la esfera de dominio. Es posible la tentativa.

4. AGRAVANTES Constituye circunstancias agravantes si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. Aquí el mayor injusto está en el mayor daño que la conducta pueda causar en determinados administrados. Obviamente, el agente también debe abarcar con su dolo estos elementos.

5. EL TIPO CULPOSO El bien jurídico protegido es el mismo que para la forma dolosa. El agente, funcionario público, no debe actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con un tercero para generar la situación de supuesta culpa. El delito, al ser de resultado r esultado material, material, se halla hall a consumado consumado al producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero. No admite tentativa.

PECULADO DE USO Art. 388º.- “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos tr escientos sesenta y cinco días-multa. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. "

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Se busca garantizar el normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena imagen institucional, fundadas ambas en el hecho de la

-

31

adecuada disponibilidad funcional funcional de los bienes mencionados en el tipo penal, parte de los sujetos públicos.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo El funcionario o servidor público en el ámbito de extensión del servicio, a título de autor o coautor. Por extensión normativa son considerados autores para efectos penales el contratista de obras públicas y sus empleados, a condición de que los vehículos, máquinas o instrumentos i nstrumentos de trabajo sean de propiedad estatal.

b. Sujeto Pasivo El estado c. Modalidad Típica “Uso privado”, Implica un acto de beneficiarse con las propiedades funcionariales de un bien, sin consumirlo. Este uso debe ser privado, es decir, debe producirse con fines ajenos a la función pública para la cual han sido destinados. Si se diera a los bienes una finalidad distinta, estaremos ante una malversación. También se sanciona el “ permitir usar” , que consiste en tolerar,

consentir, autorizar que otra persona distinta dé uso privado a los bienes públicos. “Beneficio propio o ajeno ”, se refiere a un uso privado y deben estar

orientados a beneficiar al funcionario a un tercero, mas no al Estado.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA Tipo doloso, no se exige animus lucrandi , aunque esto sea lo que usualmente buscará en la práctica el funcionario público. En la modalidad de “usar”, se trata de un delito de mera actividad; en el caso de “permitir que otro use” hay un delito de resultado; en ambos casos

es posible la tentativa.

MALVERSACIÓN Art. 389º .- “ El El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

-

32

de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa. "

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El término malversación indica, un “invertir mal”. En el tipo base se

incluye la afectación del servicio o de la función encomendada. Además se ha precisado que la aplicación pública distinta debe ser definitiva. El bien jurídico genéricamente genéricamente protegido es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública, pero, en el caso de la malversación de fondos, se vulnera el orden legal que rige las inversiones de la renta r enta pública. Por esta razón, se trata del quebrantamiento de la fidelidad del funcionario a la ley que determina los destinos de los fondos públicos.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo Es el funcionario o servidor público que malversa fondos públicos que están bajo su administración y que, posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. Si el agente sólo tiene la facultad de custodiar o de percibir y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial, cometerá el delito de abuso de autoridad. b. Sujeto Pasivo El Estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central, regional o local, l ocal, organismos autónomos autónomos o descentralizados, incluidas las empresas del Estado. c. Modalidad Típica Consiste en dar aplicación pública diferente, de aquella a la que están destinados, al dinero o bienes de la Administración Pública. Se t rata de un cambio de destino que los fondos tienen fijados, sin lucro para el autor o para un tercero. Esta aplicación diferente debe ser “definitiva”. Los bienes deben tener un “destino” asignado, sea por la ley, decreto, reglamento o

resolución de autoridad competente. Si no existiera este destino expreso, el funcionario puede dar aplicación pública de los bienes a su libre albedrio, pues se entiende que se ha dejado a criterio del funcionario su aplicación para fines públicos.

-

33

3. TIPICIDAD SUBJETIVA Es de tipo doloso, incluye el conocimiento sobre la imputación concreta de los bienes. No se requiere ningún ánimo especial. Es posible el error, tanto de tipo como de prohibición. Es un delito de resultado.

4. AGRAVANTE Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años. La agravante depende del destino específico de los bienes desviados, pues con ellos se frustrarían fr ustrarían finalidades de carácter social.

RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO Art. 390º.- “El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico tutelado es similar al del “ abuso de autoridad”, es decir,

la legalidad en el actuar funcionarial. También se destaca levemente el aspecto patrimonial en cuanto al destino específico que se debe a fondos públicos.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo Funcionario o servidor público con la función específica de efectuar pagos u ordenar estos pagos. Pero también se admite que el funcionario pueda tener el “encargo eventual” encomendado por la autoridad

competente. Si los obligados al pago son varios funcionarios y ambos actuaran dolosamente, habrá coautoría. Otros funcionarios o extraños pueden ser cómplices del delito.

b. Sujeto Pasivo La administración pública. La persona afectada directamente con la demora es el sujeto agraviado directamente, directamente, es decir, la víctima. c. Modalidad Típica La conducta típica consiste en retardar la ejecución del pago

-

exigido por la ley. En este caso, la demora puede consistir en “no entregar”

34

el fondo, no dar la orden para que lo haga el cajero o no realizar cualquier otra conducta necesaria para el pago. Esta conducta se produce en el momento en que el funcionario simplemente omite efectuar el pago, o sea, en el tiempo debido. “Injustificadamente” este elemento exige que la acción del

funcionario no esté cubierta por alguna circunstancia legal.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA El sujeto activo debe conocer el deber de efectuar el pago, el momento cuando debe hacerlo y la voluntad de demorarlo arbitrariamente. Es posible que concurra un error de tipo, es delito de omisión simple y de mera actividad, no es posible la tentativa.

REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIEN DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA Art. 391º.- “El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. años.”

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La naturaleza del delito es la de constituir una figura especifica de “desobediencia”, este delito estaría emparentado con la malversación, pues

aquí no estaría en juego primariamente el principio de autoridad, sino el normal ejercicio de la actividad administrativa en la esfera patrimonial. Evitar las distracciones arbitrarias del patrimonio público afirmando el principio de autoridad en la administración pública.

2. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo El funcionario o servidor público en situación de relación funcional con los bienes y efectos en depósito, custodia o administración. b. Sujeto Pasivo El Estado c. Modalidad Típica “Rehusar la entrega” consiste en negar la entrega explícita o implícitamente ante un requerimiento previo. La negativa consistirá en colocar o dejar el bien fuera del alcance del beneficiario. -

35

“Requerimiento previo ”, debe tener la forma administrativa

pertinente, además, debe referirse a la entrega del bien y no a otra actividad esperada del funcionario.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA El sujeto debe actuar sin ánimo de apropiación, sino habría peculado. Aquí solo es posible el dolo directo, debido a las exigencias exigencias de conocimiento y voluntad de la arbitrariedad de la acción de rehusarse. Puede haber error de tipo, es un delito de omisión simple. La consumación se da con la negativa, no se requiere del provecho del autor, ni daño específico para la administración. No cabe la tentativa.

EXTINSION DE TIPO Art. 392.- “Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social .”

1. FUNDAMENTO Este supuesto es conocido también como peculado y malversación impropios, impropios, ya aplica una ampliación del círculo de autores, sin convertir al delito en un “común”, que anteriormente solo podían ser funcionarios con una

función pública especifica. Entonces, se trata de la atribución a determinadas personas la posibilidad de cometer las conductas de los arts. 387 a 389. Si esto es así, salvo en el caso de sujetos que sí tienen alguna relación con la Administración Pública, resulta discutible que se vea aquí afectado el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico tutelado tiene relación con finalidades sociales o con la lealtad en la administración de bienes particulares, así como en la “desobediencia” a mandatos de la autoridad. Los objetos de protección, de manera paralela al peculado y la malversación, consisten en el patrimonio privado en cuanto a su existencia y destino con finalidad social. -

36

3. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto Activo Los administradores o custodios de dinero perteneciente a entidades de beneficencia o similares. Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Cualquier persona o representante legal de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

b. Sujeto Pasivo El titular es el Estado. Agraviados pueden ser las entidades nominadas y los particulares.

-

37

REFERENCIAS 

García del Río , Flavio; Manual de Derecho Penal , Edición 2004, Ediciones

Legales Iberoamericanas EIRL, Perú. 

Abanto Vásquez , Manuel A.; Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano , 2ª Edición, Edición, Palestra Editores Editores SRL, Lima 2003.



Frisancho Aparicio, Manuel/ Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl; Delitos contra la Administración Pública , Editora Fecat, Lima 2004.



Adm inistración Pública , Grijley EIRL, Rojas Vargas, Fidel; Delitos Contra la Administración

Lima 2003. 

Parte Especial , Tomo Preña Cabrera Freyre, Alonso Raúl; Derecho Penal – Parte

V, IDEMSA, Lima 2010.

-

38

Delitos cometidos por Funcionarios Publicos (Autoguardado).pdf

Recommend Documents