EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A ALTOS FUNCIONARIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL Ignacio Coronado Castillo1 SUMARIO I. Introducción. II. El procedimiento de Acusación Constitucional Constitucional o Antejuicio. III. El proces proceso o por delito delitoss de funci función ón atribu atribuido idoss a altos altos funcio funcionar narios ios en el NCPP. NCPP. IV. Reflexiones finales. I. INTRODUCCIÓN El pasado 17 de setiembre, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley N° 29574, que dispone la aplicación inmediata del nuevo Código Procesal Penal 2 (en adelante NCPP) para todas las modalidades delictivas de concusión, peculado y corrupción de funcionarios (Arts. del 382 al 401 del Código Penal) 3. Esta ley, que entrará en vigencia a los ciento veinte días de su publicación 4, implica en la práctica no sólo el procesamiento de los tipos penales mencionados mencionados utilizando las reglas reglas del Proces Proceso o Común, Común, sino sino además además,, la posibi posibilid lidad ad de aplic aplicaci ación ón de los procesos especiales contemplados en el NCPP por razón de la función pública, a saber: i) El Proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos (Arts. 449° a 451°); ii) El Proceso por delitos comunes atribuidos a Congresistas y otros Altos Funcionarios (Arts. 452° y 453°); y, iii) El proceso por delitos de Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de posgrado en la Maestría con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la misma casa casa de estudi estudios. os. Secret Secretari ario o de Confia Confianza nza en la Sala Sala Penal Penal Tra Transi nsitor toria ia de la Corte Corte Suprema de Justicia de la República. 2 Ley 29574. Artículo 1.- Objeto de la Ley.- La presente Ley tiene el objeto de adelantar la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, Decreto Legislativo núm. 957, para los delitos tipificados en las Secciones II, III y IV, artículos del 382 al artículo 401, del Capítulo II, del Título XVIII, del Libro II del Código Penal; así como modificar los artículos 34 y 47 de la Ley núm. 29277, Ley de la Carrera Judicial; y el artículo 94, inciso 2, del Decreto Legislativo núm. 052, Ley Orgánica del Ministerio Público. 3 Entre los principales tipos penales que abarca esta Ley, tenemos: concusión (Art. 382°), colusión (Art. 384°), peculado (Art. 387°), peculado por uso (Art. 388°), malversación de fondos (Art. 389°), todas las figuras de cohecho activo y pasivo (Arts. 393° a 398°), negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (Art. 399°), tráfico de influencias (Art. 400°) y enriquecimiento ilícito (Art. 401°). 4 No obstante, este plazo se encuentra indicado no en las disposiciones que de manera directa hacen referencia a la propia Ley 29574, sino –increíblemente- en el texto del segu segund ndo o párr párraf afo o que que esta esta Ley Ley inco incorp rpor ora a al nume numera rall 4 de la prim primer era a disp dispos osic ició ión n complementaria y final del NCPP, Decreto Legislativo N° 957, lo cual resulta absurdo, pues con ello, ello, la preci precisió sión n “..ent “..entra ra en vigenc vigencia ia el Código Código Proces Procesal al Penal Penal para para los delitos delitos tipificados en las Secciones II, III y IV, artículos del 382 al 401, del Capítulo II, del Título XVIII, del Libro II del Código Penal, a los ciento veinte (120) días de publicada la presente Ley en el diario oficial El Peruano”, queda incluida de manera expresa en el texto del NCPP y su lectura genera confusión. 1
función atribuidos a otros funcionarios públicos que no gozan de la prerrogativa del Antejuicio (Arts. 454° y 455°). El prim primer ero o de los los proc proces esos os seña señala lado dos, s, se encu encuen entr tra a vinc vincul ulad ado o de ma mane nera ra indisoluble a la institución de la Acusación Constitucional –o Antejuicio-, cuya regulación constitucional ha merecido en los últimos años innumerables críticas, e incl inclus uso, o, una una exho exhort rtac ació ión n para para su mo modi difi fica caci ción ón por por part parte e del del Trib Tribun unal al Cons Co nsti titu tuci cion onal al,, debi debido do a su sent sentid ido o co cont ntra rari rio o al prin princi cipi pio o de sepa separa raci ción ón de poderes, pues atenta contra la autonomía tanto del Ministerio Público como del Poder Poder Judici Judicial, al, subor subordin dinánd ándol olos os a la actuac actuación ión del Congre Congreso so y limita limitando ndo las funciones que les corresponden por mandato constitucional. Por otro lado, no obstante haberse advertido una serie de problemas técnico - jurídicos en los proces procesos os seguid seguidos os contra contra un gran gran número número de altos altos funci funciona onario rioss del régime régimen n fujimorista, fujimorista, que gozaban de la prerrogativa del Antejuicio (entre ellos, el propio ex mandatar mandatario, io, congresi congresistas stas,, ministr ministros, os, magistra magistrados dos de las más altas altas instanci instancias, as, miembros del Tribunal Constitucional, etc.), éstos no han sido resueltos hasta el mome mo ment nto o y pare parece cen n co cond nden enad ados os a segu seguir ir repi repiti tién éndo dose se aún aún en este este nuev nuevo o escenario de vigencia plena del NCPP para los delitos mencionados. En el presente artículo, abordaremos abordaremos con ánimo crítico los cambios que introduce el NCPP en el procesamiento de altos funcionarios que gozan de la prerrogativa del Antejuicio, analizando previamente los antecedentes de esta figura, así como los cuestionamientos a su regulación constitucional. constitucional. II. El procedimiento de Acusación Constitucional o Antejuicio 1. Antecedentes En la mayoría de Estados se ha establecido un mecanismo diferenciado 5 para la determinación de la responsabilidad penal de altos funcionarios, éste tiene como principal característica el establecimiento de un procedimiento especial en sede parlamentaria, sin el cual no puede someterse a los funcionarios cuestionados a los tribunales judiciales. Con ello se evita que quienes ejercen ciertas funciones Prec Precis isam amen ente te,, una una de las las prim primer eras as crít crític icas as que que real realiz izan an algu alguno noss auto autore ress al proced procedimi imient ento o de Antej Antejuic uicio, io, es la referid referida a a su natura naturalez leza a contra contraria ria al princi principio pio de igualdad. En ese sentido, DELGADO GUEMBES opina que “la prerrogativa del Antejuicio y la regulación inherente a este instituto típico de una sociedad foral o corporativa excluye la aplicación de normas propias de una sociedad de ciudadanos iguales”. En: DELGADO GUEMBE GUEMBES, S, César. César. Prerro Prerrogat gativa ivass Parlam Parlament entari arias. as. Aplic Aplicaci ación ón y límites límites en un caso caso de Antejuicio político. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2007, pág. 18. No compartimos esta postur postura a pues, pues, en princi principio pio,, los cargos cargos que ostent ostentan an los altos altos funcio funcionar narios ios,, en tanto tanto condiciones condiciones objetivas, objetivas, rompen la “igualdad” “igualdad” con los demás ciudadanos ciudadanos y es justament justamente e en aten atenci ción ón a ello ello -y no a mo moti tivo voss arbi arbitr trar ario ioss o caren carentes tes de razo razona nabi bili lidad dad-- que que se establece el trato diferenciado. En lo que no estamos de acuerdo –como detallaremos más adelante- es en el modo en que se ha regulado este trato diferenciado tanto en la Constitución como en el NCPP. 5
se vean expuestos a la proliferación de procesos judiciales o denuncias, que en algunos casos pueden responder a venganzas o intereses políticos, actuando el Congreso como un filtro que califica y aprueba –o no- su pertinencia6. RUBIO CORREA anota que el Antejuicio es una prerrogativa porque el principio general es que toda persona puede ser demandada o denunciada ante los tribunales y, en tal caso, queda sometida a su jurisdicción, pero cuando se trata de los funcionarios a quienes se hace Antejuicio, la situación es distinta, ninguna denuncia que se haga contra ellos los somete a jurisdicción de los tribunales, a menos que el Congreso autorice tal procesamiento7. Los antecedentes de este mecanismo se remontan al impeachment británico, instituto que, según EGUIGUREN PRAELI, tenía por finalidad remover de sus funciones e inhabilitar a quien ejercía un alto cargo público por la comisión de un delito, una falta o una mala conducta, en violación de la confianza pública en él depositada8. Fue establecido en Inglaterra en 1376 bajo el reinado de Eduardo III e implicaba la petición de la Cámara de los Comunes ante la Cámara de los Lores para destituir –y eventualmente juzgar- a un consejero, sólo por delitos políticos graves que atentaban contra el núcleo esencial de la relación de fidelidad de los Pares con su Rey 9. En tal sentido, le correspondía a la Cámara de los Comunes la acusación y a la Cámara de los Lores el juzgamiento10. Con características especiales, el impeachment fue acogido en la Constitución Federal de Estados Unidos de Norteamérica de 1787, para funcionarios públicos y por causales específicas como traición, cohecho y otros delitos y faltas graves. Desde que el Senado norteamericano entró en funciones, se han acusado sólo a 17 funcionarios federales -entre ellos los presidentes Johnson y Clinton-, de dicha cantidad 3 fueron declinados, 7 terminaron con la absolución del funcionario acusado y los otros 7 –todos jueces- fueron sancionados con la destitución de su cargo.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. En la presentación del libro: Acusación Constitucional y Debido Proceso, de GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. Jurista Editores. Lima, 2008, pág. 15. 7 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999, pág. 124 y ss. 8 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La Responsabilidad del Presidente. Razones para una reforma constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2007, pág. 47. 9 A fin de evitar el uso arbitrario de este procedimiento, durante el reinado de Eduardo III se dictó un estatuto a través del cual se establecían y determinaban sólo siete causales de procedencia, consideradas como de alta traición; sin embargo, en la época de Ricardo II el Parlamento incrementó ostensiblemente esta nómina, para pasar luego a un vasto listado con Enrique VIII. 10 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Op. Cit., pág. 53. 6
El Antejuicio, sin embargo, con las características que presenta hoy en día en nuestro país, surgió en la Francia posrevolucionaria como una forma de tratamiento diferenciado de la criminalidad de los ministros 11 y constituía una antesala parlamentaria, siendo finalmente la judicatura la llamada a pronunciarse sobre la responsabilidad –o no- del funcionario cuestionado, en ese sentido, la Constitución francesa de 1791 estableció que ningún ministro, en su cargo o fuera de él, podía ser perseguido en materia criminal por hechos de su administración, sin un decreto del Cuerpo Legislativo. La acusación era una exclusiva atribución parlamentaria, en tanto que la determinación de la responsabilidad de carácter penal quedaba reservada a la Corte Nacional, integrada por 4 miembros de la Corte de Casación y 24 jurados populares12. 2. Deslinde conceptual necesario: Juicio Político y Antejuicio El juicio político -que tuvo su origen en el impeachment británico-, sanciona con la destitución y/o inhabilitación para el desempeño de la función pública la comisión de una falta considerada moral o políticamente reprensible, contraria a la dignidad del cargo; mientras que el Antejuicio es siempre la antesala a un proceso penal, previsto como prerrogativa funcional para las más altas autoridades del Estado, en este caso, el Parlamento no impone ninguna sanción de tipo político al funcionario involucrado, pero su decisión permite que la judicatura ordinaria pueda establecer la eventual responsabilidad penal del funcionario investigado; por tanto, si bien finalizado el Antejuicio el alto funcionario queda suspendido en el ejercicio de su cargo, esta medida no constituye una sanción, sino que tiene responde a la finalidad de evitar que el funcionario utilice su poder político en el proceso que se le va a instaurar, la suspensión es temporal y está supeditada a lo que resuelvan los tribunales, si el funcionario fuera hallado inocente sus derechos políticos le serán restituidos. El propósito que persiguen ambas instituciones se distingue, pues, muy fácilmente, en el caso del juicio político lo constituye la sanción política, la separación del cargo por un determinado tiempo a quien es indigno de él por la comisión de un acto contrario a la moral o políticamente reprensible, aquí el contenido es eminentemente político, mientras que el Antejuicio tiene como objetivo materializar la persecución penal contra los altos funcionarios por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, en tanto otorga a la justicia ordinaria la posibilidad de procesarlos y establecer, si fuera el caso, su responsabilidad penal. CAIRO ROLDÁN, Omar. El juicio político en el Perú. En: De Iure. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, año II, N° 2, noviembre 2000. 12 GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. Ob. Cit., pág. 115. 11
3. Desarrollo Constitucional en el Perú El procedimiento del Antejuicio ha estado presente a lo largo de toda nuestra historia constitucional13, incluso estaba regulado en la Constitución Política de la Monarquía Española, promulgada por el Rey Fernando VII el 19 de marzo de 1812, “primera Constitución que rigió en América española” 14, conocida también como Constitución de Cádiz o Gaditana. La Constitución de 1993, regula en sus artículos 99° 15 y 100°16 tanto el procedimiento de Antejuicio como prerrogativa previa al procesamiento de altos dignatarios del Estado por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, así como el Juicio Político por infracción a la Constitución, la misma que sin constituir delito constituye una falta política en agravio del Estado17. Arribar a esta conclusión no resulta difícil, el artículo 99° de manera clara recoge dos Para una lectura más detallada en los 11 textos constitucionales más importantes de nuestro país, anteriores a la Carta de 1993: 1) Constitución de 1823: Arts. 90° y 100°; 2) Constitución Vitalicia o Bolivariana de 1826: Arts. 30°, 52°, 53°, 54°, 55°, 56° y 105°; 3) Constitución de 1828, llamada Madre de todas las Constituciones: Arts. 22°, 31°, 32°, 43°, 44°, 111° y 112°; 4) Constitución de 1834: Arts. 23°, 32°, 46°, 47° y 114°; 5) Constitución de Huancayo de 1839: Arts. 18°, 19°, 35°, 42° y 43°; 6) Constitución Liberal de 1856: Arts. 51°, 61° y 62°; 7) Constitución de 1860: Arts. 55°, 64°, 65°, 66° y 107°; 8) Constitución de 1867: Arts. 54°, 55° y 59°; 9) Constitución de 1920: Arts. 80°, 83°, 95°, 96°, 97° y 118°; 10) Constitución de 1933: Arts. 105°, 121°, 122°, 144° y 150°; 11) Constitución de 1979: Arts. 184°, 206° y 210°. 14 UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Perú. Editorial Andina S.A. Lima, 1978, pág. 21. 15 “Artículo 99°.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes del Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas”. 16 Artículo 100°.- Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso. En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos. Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”. 17 Debe recordarse que también son de aplicación para los casos de Antejuicio, el Reglamento del Congreso y un número reducido de leyes especiales, siendo la principal la Ley N° 26231: “Establecen procedimiento para la acusación constitucional de funcionarios públicos beneficiados por el Antejuicio señalado en la Constitución, por infracción a la misma y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones”, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 6 de octubre de 1993, modificada por la Ley N° 26339 publicada el 30 de julio de 1994. 13
procedimientos de acusación constitucional al señalar que “corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso (…) por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones”. Estos dos supuestos contienen alcances y efectos jurídicos distintos: En el caso de que el procedimiento tenga como sustento una infracción a la Constitución nos encontraremos ante un juicio político y la sanción –política- a imponerse podrá ser la suspensión del funcionario acusado o su inhabilitación para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, no existe en este procedimiento intervención ni del Poder Judicial ni del Ministerio Público, resulta evidente que en este caso no se le puede imputar responsabilidad penal al funcionario “infractor” sino únicamente determinar su responsabilidad política y aplicar la sanción respectiva. En el segundo supuesto, esto es, “si existiera resolución acusatoria de contenido penal” como lo señala el artículo 100° en su tercer párrafo, estaremos frente al procedimiento del Antejuicio, mediante el cual se buscará viabilizar el proceso penal con miras a concretar la pretensión punitiva del Estado, en este caso el Congreso no podrá imponer sanción política o administrativa alguna. Por lo anteriormente expuesto, discrepamos de la posición de GARCÍA BELAUNDE, para quien “pretender decir que uno es el Antejuicio y otro el Juicio Político es un ingenioso juego de palabras que no se compadece con la naturaleza de la institución ni con su desarrollo histórico” 18. En nuestra opinión, la Constitución vigente diferencia ambas figuras plenamente, por lo que, sólo entendiendo la naturaleza e implicancias disímiles 19 con que el legislador ha revestido al Juicio Político y al Antejuicio podrán formularse propuestas responsables para lograr mejoras en el sistema democrático20. 18
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Antejuicio, acusación constitucional, juicio político? En: Revista Jurídica del Perú. Año LIV, Nº 55. Trujillo, 2004, pág. 85. 19 Para llevar este punto a un nivel práctico, recordemos lo siguiente: 1) Mediante Resolución Legislativa N° 18-2000-CR de fecha 23 de febrero de 2001, el Congreso inhabilitó al ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori para el ejercicio de toda función pública por diez años al haber incurrido en infracción de la Constitución en sus artículos 38° y 118°. Esta sanción política fue cuestionada vía tres procesos de amparo, dos de ellos concluyeron en precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional (STC N° 3760-2004-AA del 18 de febrero de 2005 y la STC N° 2791-2005-PA del 16 de agosto de 2005). 2) Por otro lado, en el denominado caso “quince millones” (por poner sólo un ejemplo), mediante Resolución Legislativa N° 012-2001-CR publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de octubre de 2001, se declaró Haber Lugar a formación de causa contra Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de peculado, asociación ilícita para delinquir y falsedad ideológica, previstos en los artículos 387°, 317° y 428° del Código Penal, autorizando así la investigación y el procesamiento del ex mandatario por parte de la Fiscalía de la Nación y la Corte Suprema respectivamente. Se distinguen pues con claridad, en el primer caso, un juicio político y, en el segundo, un Antejuicio. 20 Respecto a la distinción aquí comentada señala NAKASAKI SERVIGÓN que “La demostración que el Antejuicio no constituye la realización de un juicio político, sino la aplicación por el Congreso del derecho penal y procesal penal, se tiene en el artículo 100° de la Constitución, que dispone que el Ministerio Público por el mérito de la sola resolución acusatoria de contenido penal del Congreso debe proceder a ejercitar la acción
4. Posición del Tribunal Constitucional sobre el Antejuicio El supremo intérprete de la Constitución, al resolver la demanda de inconstitucionalidad presentada por 65 congresistas contra el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República 21, exhortó al Parlamento a modificar el artículo 100° de la Constitución por ser contrario al principio de separación de poderes. En el fundamento jurídico 17 de la sentencia recaída en el expediente N° 0062003, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente: “(…) este Tribunal considera que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del Antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100° de la Constitución. (…) El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159°; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139°), (…) Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a realizar la reforma constitucional correspondiente”22. Pasados más de cuatro años desde que el Tribunal Constitucional hiciera la exhortación al Congreso, la Célula Parlamentaria Aprista, con fecha 4 de setiembre, por iniciativa del Congresista Javier Valle-Riestra Gonzáles-Olaechea, presentó el Proyecto de Ley Nº 2662/2008-CR, proponiendo la reforma del artículo 100° de la Constitución Política. En dicho proyecto se sugirió que en el nuevo penal y el Vocal Supremo en lo Penal a abrir proceso penal”. En: NAKASAKI SERVIGÓN, César Augusto. El Antejuicio y la responsabilidad solidaria de los Ministros de Estado respecto de delito cometido por el Presidente de la República. Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Año 9, N° 57, Junio, 2003, Lima, pág. 66. 21 Esta pretensión fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha primero de diciembre de 2003. 22 Negritas agregadas.
texto constitucional se sustituya el término “acusado” por “incriminado”, en atención a que la acusación como acto procesal sólo se produce por acción de la Fiscalía en juicio oral, y reemplazando los párrafos tercero y quinto por la siguiente fórmula: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el incriminado queda suspendido en el ejercicio de su función y sujeto a juicio según ley. La Fiscalía y el Poder Judicial quedan en libertad de actuar conforme a sus atribuciones”. Luego del trámite correspondiente, la propuesta fue debatida en el Pleno del Congreso en las sesiones de fecha 09, 16 y 23 de octubre del año 2008 y votada el 21 de mayo del año pasado, con el siguiente resultado: 70 votos a favor, 35 en contra y 0 abstenciones; por lo que, de conformidad con el artículo 206° de la Constitución23, el proyecto tendrá que ser sometido a referéndum para su aprobación. Lamentablemente, el Parlamento no ha sido capaz de entender la relevancia de este problema y ha cerrado los ojos ante la necesidad de reforma constitucional respecto del artículo 100° de la Constitución, consecuentemente, al no haberse conseguido el voto favorable de por lo menos los dos tercios del número legal de congresistas, se cerró la posibilidad de que el propio Congreso ponga fin a la antinomia constitucional. 5. Propuesta de solución a la antinomia constitucional Tal como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional, resulta evidente el conflicto entre el artículo 100° y los artículos 139°, inciso 1, y 159°, inciso 5, de la Constitución. Nos encontramos pues ante una antinomia constitucional que debe resolverse, en nuestra opinión, haciendo uso del control difuso e inaplicando los párrafos tercero y quinto del artículo 100° de la Constitución hasta que se realice la reforma constitucional correspondiente. El fundamento de inconstitucionalidad radica en lo sostenido por el jurista alemán Otto Bachoff, quien, en principio establece y argumenta la posibilidad de la existencia de normas constitucionales inconstitucionales y por tanto inválidas, siendo uno de los casos en que se produciría este supuesto cuando la inconstitucionalidad de normas constitucionales se dé por contradicción con normas constitucionales de rango superior. Entrando al análisis, Bachof parte de un mecanismo de regla y de excepción en la técnica legislativa y señala que “si el constituyente se decide a favor de una determinada regulación, (…) o bien esa regla se encuentra en consonancia con los principios fundamentales de la Artículo 206° de la Constitución Política: “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas”. 23
Constitución o bien la ha considerado como una excepción, desviándose conscientemente de aquellos principios. Sin duda, el constituyente, admitiendo dicha excepción, tampoco puede contradecir una norma de derecho metapositivo, especialmente la interdicción de la arbitrariedad, ¡inmanente a todo ordenamiento jurídico! Si lo hace, entonces la norma de excepción es, por supuesto, no obligatoria, pero no por su contradicción con la regla general, sino por el carácter arbitrario de la excepción misma” 24. En el mismo sentido NAKASAKI SERVIGÓN, siguiendo a Fernández Segado y Bidart Campos, señala que se puede considerar que una norma contenida en la Carta de 1993 sea inconstitucional, pues conforme establece la doctrina de la supremacía constitucional y la inconstitucionalidad “dentro de la Constitución”, existe heterogeneidad de las normas constitucionales, esto es, diversos tipos de normas constitucionales que forman una graduación jerárquica según sus contenidos; así, las normas constitucionales que contienen principios o valores tienen un rango superior al resto de normas que forman la Constitución y que se elaboran con la aplicación de aquellos25; señala además, que las normas atributivas de competencia de la exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional del Poder Judicial y la autonomía del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público, tienen como sustento el principio constitucional de la división de funciones o poderes del Estado, al que le reconocen la condición de directriz básica para la interpretación de la Constitución juristas como Fernández Segado y Rubio Llorente26. III. EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A ALTOS FUNCIONARIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL 1. Naturaleza Procesal El NCPP, incluye por primera vez, dentro de los denominados procesos especiales , un conjunto de disposiciones referidas al procesamiento de altos funcionarios 27, BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra Editores. Lima, 2008, pág. 61. Este libro contiene la conferencia pronunciada por el autor como lección inaugural en la Universidad de Heidelberg en 1951. 25 NAKASAKI SERVIGÓN. Ob. Cit., pág. 67. 26 Sobre lo mismo, HAKANSSON NIETO señala que el procedimiento de acusación constitucional previsto en la Constitución presenta vicios y que, dado que la separación de poderes es un principio consustancial a la Constitución, ésta podría incluso cuestionar el contenido de la propia Carta de 1993. En HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2009, pág. 278. 27 Se incluyen dentro de los procesos especiales por razón de la función pública: 1. El Proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos (Arts. 449° a 451°), 2. El proceso por delitos comunes atribuidos a Congresistas y otros altos funcionarios (Arts. 452° y 453°), y, 3. El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos que no gozan de la prerrogativa del Antejuicio (Arts. 454° y 455°). Será materia 24
los cuales –en el caso de los delitos de función- deberán aplicarse en armonía con el procedimiento de Acusación Constitucional previsto en la Constitución Política del Estado y regulado además por el Reglamento del Congreso y algunas leyes especiales. En puridad no se trata de un nuevo proceso, pues el mismo Código Procesal es claro al señalar que se seguirán las pautas establecidas para el proceso común; sin embargo, sí se han previsto algunas particularidades que deberán ser tomadas en cuenta en función a la prerrogativa del Antejuicio que alcanza a los altos funcionarios imputados28. TALAVERA ELGUERA realiza una clasificación de los procesos contenidos en el NCPP, ubicando al Proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos dentro del rubro “Procedimientos con especialidades procedimentales”, al respecto señala que este tipo de procedimientos “están estructurados sobre la base del procedimiento común, al que se le introducen particularidades en algunos aspectos del procedimiento, vinculadas esencialmente a la competencia del órgano jurisdiccional, a la promoción de la acción penal, a la intensidad de las medidas limitativas de derechos, al derecho probatorio y a la incorporación de determinadas instituciones procesales, considerándose como factores principales que justifican su incorporación: la condición de la persona a enjuiciar y el tipo de delito”29. En sentido muy similar, SÁNCHEZ VELARDE señala, acerca de lo que denomina especialidades procedimentales, que “no se trata de procedimiento distinto al ordinario, sino que manteniendo su estructura ordinaria presenta características que permiten establecer algunos rasgos diferenciales, como sucede, por ejemplo, tratándose de: (…) d) Los delitos cometidos por altos dignatarios del Estado”30. del presente trabajo únicamente lo referido al primer proceso. 28 Si bien es cierto, el NCPP se encuentra ya vigente en varios distritos judiciales del país, los artículos referidos a este tipo de proceso serán aplicados recién con la entrada en vigencia del Código en nuestra capital, debido a su naturaleza y a que se requiere la participación del Congreso de la República (previo al proceso), así como la actuación del Fiscal de la Nación y de los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la República. 29 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Los Procesos Especiales en el Nuevo Código Procesal Penal. En: Selección de Lecturas – Capacitación en el Nuevo Código Procesal Penal. Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), pág. 514. El autor hace la siguiente clasificación: 1) Procesos ordinarios: 1.1) Proceso común; y, 1.2) Proceso por faltas. 2) Procedimientos con especialidades procedimentales: 2.1) Proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos; 2.2) Procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios; y, 2.3) Proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos. 3) Procedimientos especiales: 3.1) Proceso inmediato; 3.2) Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal; 3.3) Proceso por colaboración eficaz; y, 3.4) Proceso de terminación anticipada. 4) Procedimientos complementarios o auxiliares: 4.1) La extradición; 4.2) La asistencia judicial internacional; y, 4.3) La cooperación con la Corte Penal Internacional. 30 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA. Lima, 2004, pág. 902.
2. Los altos funcionarios Los funcionarios a quienes les corresponde la prerrogativa del Antejuicio, y por tanto, son pasibles de aplicárseles las disposiciones prescritas en los artículos 449°, 450° y 451° del NCPP, siempre que incurran en delitos de función, son los señalados taxativamente en el artículo 99° de la Constitución, es decir, el Presidente de la República31, los Congresistas, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los Jueces32 y Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República. Cabe señalar que el Antejuicio es una prerrogativa reservada a los cargos mencionados, no constituye un derecho subjetivo de las personas que los ostentan, es decir, se vincula a la función, no al individuo. Cabe señalar, que el Congreso también ha hecho caso omiso a la exhortación del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia recaída en el Exp. 006-2003AI/TC33, a efectos de reformar la Constitución para comprender en el numerus clausus de altos funcionarios a los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe EGUIGUREN PRAELI hace la siguiente precisión: “Sin embargo, desde alguna de nuestras primeras constituciones se estableció un régimen especial respecto del Presidente de la República, con lo cual se restringieron las causas que habilitan su acusación constitucional durante el ejercicio de su cargo”. En: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Op. Cit., pág. 197. Así, de conformidad con el artículo 117° de la Constitución de 1993: “El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral”. En ese sentido, para iniciar el trámite establecido tanto en la Constitución como en el NCPP, por delitos de función –y claro está, incluso por delitos comunes-, deberá esperarse a que concluya el mandato presidencial. 32 Si bien tanto la Constitución como el NCPP hacen referencia a los términos “Vocal Supremo” y “Vocales Supremos”, se utilizarán en el presente trabajo, para estos casos y otros similares, las denominaciones “Juez Supremo”, “Jueces Supremos”, etc., de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de Noviembre de 2008. 33 Fundamento jurídico N° 27 de la Sentencia recaída en el Exp. 0006-2003-AI/TC: “Asimismo, este Colegiado observa que los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del Antejuicio político, no obstante ser funcionarios públicos de la mayor importancia en un Estado democrático de derecho, teniendo la obligación de “asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa” (artículo 176° de la Constitución). Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a reformar el artículo 99° de la Constitución, incluyendo a los mencionados funcionarios del sistema electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de Antejuicio político, o, en su caso, incluyendo una disposición que permita ampliar el privilegio de Antejuicio a aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera el artículo 183° de la Constitución de 1979”. 31
del RENIEC, dada su importancia dentro del sistema electoral. El NCPP tampoco ha incluido a estos funcionarios en el Título III que regula los procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos 34, con lo cual quedan excluidos de cualquier tipo de trato diferenciado para su procesamiento. 3. El plazo de la prerrogativa y sus efectos El marco temporal en el que opera la prerrogativa se extiende hasta cinco años después de haber culminado las funciones del imputado y, de conformidad con el numeral 10 del artículo 450° del Código Procesal Penal, vencido este plazo, siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario público estará sometido enteramente a las reglas del proceso penal común. Si bien, esto puede parecer evidente y es así como se ha venido aplicando por los órganos encargados de administrar justicia en caso de haberse vencido el plazo de la prerrogativa –es decir, sometiéndolos al fuero judicial de manera directa, sin intervención del Congreso y sin participación en primera instancia de Fiscales o Jueces Supremos-, tal indicación contenida de manera expresa en el NCPP, zanja de manera definitiva la errónea interpretación realizada por algunos autores, entre ellos, RUBIO CORREA, para quien, una vez transcurrido el plazo de cinco años antes señalado, caduca la posibilidad de que el ex alto funcionario sea procesado por el hecho imputable, en tanto el Antejuicio sería imposible contra él, adquiriendo así el privilegio de no ser procesado, señala inclusive, que “violar este principio sería inconstitucional y procedería una acción de amparo” 35. A nuestro criterio, no puede admitirse en forma alguna que la finalización del periodo en que rige la prerrogativa, implique la anulación de toda posibilidad de persecución de los delitos que cometan los altos funcionarios, lo único que se elimina es la exigencia de la autorización congresal para llevar a cabo el proceso penal, es decir, lo que se extingue es la prerrogativa no la acción penal ni el delito. 4. La investigación parlamentaria como fase necesaria previa al proceso De conformidad con el inciso 1 del artículo 450° del NCPP, a fin de viabilizar el juzgamiento de altos funcionarios por la presunta comisión de delitos de función, se requiere previamente de la interposición de una denuncia constitucional ante el Congreso por parte del Fiscal de la Nación, el agraviado por el delito o por los Congresistas. De conformidad con el Art. 454° del NCPP, se sigue este proceso contra los Jueces y Fiscales Superiores, los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, el Procurador Público y, en general, contra todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. 35 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., pág. 132. 34
Las reglas que deben observarse para la presentación de la denuncia constitucional y las referidas a su tramitación, se encuentran contenidas en el artículo 89° del Reglamento del Congreso, así, la denuncia será derivada a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales para su calificación, conformada por diez miembros designados por la Comisión Permanente; el informe de calificación es presentado a la Presidencia de la Comisión Permanente, la que en caso de aprobarla, fijará el plazo para que la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales lleve a cabo la investigación correspondiente y presente su informe. Esto no quiere decir que únicamente la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales pueda investigar los hechos delictivos que involucren a altos funcionarios, pues la Fiscalía de la Nación por propia iniciativa o por denuncia de parte puede iniciar investigaciones preliminares contra los mismos 36, sin embargo, no puede formalizar denuncia penal ante el Poder Judicial, sino que debe formular denuncia constitucional ante el Congreso de la República37, conforme a lo señalado anteriormente. Si el informe de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales propone la acusación constitucional, y éste es aprobado, la Comisión Permanente nombra una Subcomisión, a efecto de que sustente el informe y formule acusación en su nombre ante el Pleno del Congreso; luego de la sustentación del informe y la formulación de la acusación constitucional por la Subcomisión Acusadora y el debate, el Pleno del Congreso vota, pronunciándose en el sentido de si hay o no lugar a la formación de causa a consecuencia de la acusación. El acuerdo aprobatorio de una acusación constitucional, por la presunta comisión de delitos en ejercicio de sus funciones, requiere la votación favorable de la mitad más uno del número de miembros del Congreso, sin participación de los miembros de la Comisión Permanente. Cabe indicar, que si bien el NCPP hace mención a esta etapa previa a nivel del Congreso, no estamos hablando aún de un proceso judicial, pues, precisamente lo que permite esta etapa con el pronunciamiento de haber lugar para la formación de causa es autorizar el procesamiento del funcionario investigado y la participación tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial, quienes deben actuar conforme a sus atribuciones. Ni el Congreso puede determinar la responsabilidad penal de altos funcionarios, ni el Poder Judicial puede procesarlos sin la autorización congresal. Ello en virtud a lo establecido en el artículo 1° de la Ley N° 27399, “Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N° 27379 tratándose de los funcionarios comprendidos en el artículo 99° de la Constitución”, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13 de enero de 2001. 37 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino / RABANAL PALACIOS, William / CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2009, pág. 450. 36
5. El Inicio de la Investigación Preparatoria Siguiendo con lo establecido en el inciso 1 del artículo 450° del NCPP, si el procedimiento en sede parlamentaria culmina con la resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, éste remitirá el expediente, con sus correspondientes recaudos, al Fiscal de la Nación 38, quien, en el plazo de cinco días, emitirá la correspondiente Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria39 y designará a los Fiscales Supremos que conocerán de las etapas de Investigación Preparatoria y de Enjuiciamiento, además, se dirigirá a la Sala Penal de la Corte Suprema 40 a fin de que nombre, entre sus miembros, al Juez Supremo que actuará como Juez de la Investigación Preparatoria y a los Jueces Supremos que integrarán la Sala Penal Especial que se encargará de llevar a cabo la etapa de Juzgamiento contra los altos funcionarios investigados, y de conocer los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones emitidas por el Juez de la Investigación Preparatoria. 6. La aprobación del Juez Supremo de la Investigación Preparatoria: Un retroceso inexplicable Se ha sostenido hasta la saciedad, que en el nuevo modelo procesal penal la etapa de investigación deja de estar en manos del Juez y se convierte en la función esencial del Ministerio Público, asumiendo aquél únicamente una tarea de control, así, su labor consiste principalmente en evitar que se cometan vulneraciones de derechos fundamentales tanto del imputado como de las demás De conformidad con el artículo 66°, inciso 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, modificada por la Novena Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 26623, publicada el 19 de junio de 1996: “Son atribuciones del Fiscal de la Nación: (…) Ejercitar ante la Sala de la Corte Suprema que corresponda, las acciones civiles y penales a que hubiere lugar contra los altos funcionarios señalados en el Artículo 99 de la Constitución Política del Estado, previa resolución acusatoria del Congreso”. 39 Para el proceso común, el Art. 336° del NCPP preceptúa en sus dos primeros párrafos lo siguiente: “Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria. La Disposición de formalización contendrá: a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse”. 40 En consonancia con lo previsto en el tercer párrafo del Art. 336° del NCPP , que señala: “El Fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, dirige la comunicación prevista en el artículo 3 de este Código, adjuntando copia de la Disposición de formalización, al Juez de la Investigación Preparatoria”; por su parte, el Art. 3° del mismo Código, establece que: “El Ministerio Público comunicará al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias”. 38
partes del proceso41. Sin embargo, el inciso 3 del artículo 450° del NCPP, establece que el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, con los actuados remitidos por la Fiscalía de la Nación, dictará, también en el plazo de cinco días, auto motivado42 aprobando la formalización de la Investigación Preparatoria, con citación del Fiscal Supremo encargado y del imputado. Esta disposición, no sólo condiciona el inicio de la investigación preparatoria al pronunciamiento del Juez Supremo, sino que además, lo desnaturaliza y retrasa el procedimiento, pues –en una redacción por demás confusa- el inciso 4 del artículo señalado, refiere que el Fiscal Supremo designado asumirá la dirección de la investigación recién en cuanto sea notificado del auto aprobatorio del Juez Supremo y sólo una vez sucedido ello podrá disponer las diligencias que deban actuarse; a todas luces, esto no guarda coherencia con el proceso de reforma que implica la entrada en vigencia del NCPP, en el cual el Ministerio Público debe asumir un rol protagónico en la investigación preparatoria. Lo hasta aquí precisado respecto del artículo 450° del NCPP (incisos 3 y 4), pareciera tener como finalidad guardar cierta correspondencia con lo señalado en el artículo 100° de la Constitución, asimilando la denuncia formal y el auto de apertura de instrucción a la Disposición que formaliza la investigación preparatoria y el “auto aprobatorio”, respectivamente; sin embargo, ello resulta absurdo, ya que implica la subsistencia de reglas que son propias del Código de Procedimientos Penales, dándole nuevamente poder al “Juez de la instrucción”. No puede permitirse, por tanto, que sólo al tramitar este proceso especial, se desconozca como rasgo fundamental propio del nuevo modelo procesal penal que “en la investigación preparatoria el fiscal aparece con evidente jus imperium ”43 y como titular del ejercicio de la acción penal pública, asume la dirección de la investigación y la ejercita con plenitud de iniciativa y autonomía44. En ese sentido, creemos que el inicio de la Investigación Preparatoria no puede estar sujeto, de En ese sentido, los profesores chilenos Mauricio Duce y Cristian Riego, sostienen que la actuación del Juez de garantías está establecida con el fin de resolver todos aquellos conflictos que puedan presentarse entre los diversos intervinientes del proceso durante el período de la investigación, lo más característico de estos conflictos –agregan- es aquello que tiene que ver con la pretensión de los fiscales de utilizar medidas que signifiquen alguna forma de afectación de los derechos del imputado o de otra persona. En: DUCE JULIO, Mauricio Alfredo / RIEGO Ramírez, Cristián. Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal, Vol. I. Universidad Diego Portales. Chile, 2002, Pág. 217. 42 Aún cuando sostenemos la inconstitucionalidad de la “resolución aprobatoria” del Juez de la investigación preparatoria, no podemos dejar de advertir otra incoherencia del NCPP, pues esta exigencia de motivación deviene en inútil y carece totalmente de sentido, toda vez que, como se explicará más adelante, se ha instituido inconstitucionalmente la obligación de respetar tanto la descripción de hechos como la tipificación planteadas por el Congreso, siendo esto así, no nos explicamos en qué forma puede motivarse una resolución que sólo está autorizada a repetir los términos del informe congresal. 43 ANGULO ARANA, Pedro. La investigación del delito. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, pág. 202. 41
ninguna manera, a la aprobación del Juez Supremo, siendo competencia exclusiva del representante del Ministerio Público, tanto más, si el NCPP regula para el proceso común, en su artículo 3°, que el Fiscal únicamente comunicará al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de continuar con la investigación, y en su artículo 336°, inciso 3, establece que el Fiscal sólo comunica al Juez adjuntando copia de la Disposición de formalización de la investigación preparatoria45. Por lo antes expuesto, concluimos que, a fin de no entorpecer el procesamiento de altos funcionarios ni afectar el rol que debe asumir el Fiscal en el nuevo proceso penal46, el artículo bajo comentario debe ser modificado urgentemente, suprimiéndose ésta y toda forma de “pronunciamiento aprobatorio” que se encuentre contemplado en el NCPP. 7. La situación de inconstitucionalidad que persiste en el NCPP El cuestionamiento más importante al proceso especial que venimos comentando, viene a ser la manifiesta inconstitucionalidad presente en el inciso 3 in fine del artículo 450° del NCPP, el cual establece que la Disposición del Fiscal de la Nación y el auto aprobatorio del Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, respetarán los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada en la resolución del Congreso. SÁNCHEZ VELARDE, comentando la norma en cuestión, señala que “se trata de disposiciones que no se condicen con los principios de independencia en la función fiscal y jurisdiccional, sobre todo si se tiene en cuenta que el Ministerio Público es el titular en el ejercicio público de la acción penal y le corresponde, de manera autónoma e independiente, la calificación jurídico penal y por lo tanto no está obligado –tampoco el Poder Judicial- a la tipificación que sobre los hechos haga el Congreso”47. Esta disposición repite el error existente en el texto constitucional, con lo cual, se genera una nueva antinomia, ahora entre lo dispuesto en el NCPP –en la parte CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra Editores. Lima, 2009, pág. 95. 45 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino / RABANAL PALACIOS, William / CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. Cit., pág. 860. 46 Recordemos que en el Nuevo proceso penal, el Fiscal dicta disposiciones para decidir: a) El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) La conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito cuando no cumpla con asistir a las diligencias; c) La intervención de la policía a fin que realice actos de investigación; d) El principio de oportunidad; y, e) Cualquier otra actuación que requiere expresa motivación dispuesta por ley. 47 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo Mario. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Primera Reimpresión. IDEMSA, Lima, 2006, pág. 170. 44
indicada- y los principios constitucionales de separación de poderes, de autonomía del Ministerio Público y de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional; por lo que, en cuanto a este aspecto, también se hace necesaria la modificatoria correspondiente, tal como lo reafirma SÁNCHEZ VELARDE, quien sostiene que “en aras de una debida independencia de los poderes, debe corregirse este mecanismo de afectación constitucional, dejando tanto a la Fiscalía de la Nación como a la Corte Suprema de Justicia que cumplan con sus funciones de acuerdo con la misma Constitución”48; de no ser ello posible hasta antes de su entrada en vigencia, siguiendo ahora un criterio de jerarquía, planteamos nuevamente como solución la utilización del control difuso a efectos de inaplicar el NCPP. Ahora bien, respecto a la posibilidad de modificar los términos fácticos, así como la calificación jurídica expuesta en la acusación congresal, el NCPP nos da dos respuestas: i) En el numeral 6 de su artículo 450°, establece que sí puede variarse la tipificación de los hechos sin injerencia alguna del Congreso, sólo una vez iniciada la investigación preparatoria, cuando de ésta se advierta que la tipificación de los hechos es diferente a la señalada en la resolución acusatoria del Congreso, para lo cual el Fiscal emitirá una Disposición al respecto y requerirá al Juez Supremo de la Investigación Preparatoria emita la resolución aprobatoria correspondiente49, quien se pronunciará previa audiencia con la concurrencia de las partes. Esto representa sin duda un pequeño avance en cuanto al respeto al principio de separación de poderes, pues se abre la posibilidad de que el Ministerio Público reconduzca la errónea subsunción de los hechos que pudiera haber realizado el Congreso, sin que éste intervenga en modo alguno; sin embargo, al permitirse ello sólo cuando la investigación preparatoria se encuentre en marcha, se propicia la interposición de excepciones de improcedencia de acción50 por parte de los procesados; ii) En cuanto a la incorporación al proceso de hechos distintos a los sometidos al procedimiento de Antejuicio, el NCPP se muestra mucho más rígido y dispone que “la necesidad de ampliar el objeto de la investigación por nuevos hechos delictivos cometidos por el Alto Funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, requiere resolución acusatoria del Congreso, a cuyo efecto el Fiscal de la Investigación Preparatoria se dirigirá al Fiscal de la Nación para que formule la denuncia constitucional respectiva”.
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo Mario. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA. Lima, 2004, pág. 902. 49 Contra este nuevo “auto aprobatorio” esgrimimos los cuestionamientos señalados anteriormente. 50 Excepción prevista en el Art. 6°, literal b), del NCPP, que procede cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente (denominada en el Código de Procedimientos Penales, excepción de naturaleza de acción). 48
8. El cómputo de los términos de prescripción En cuanto a este aspecto, encontramos nuevamente una redacción deficiente y confusa en el NCPP, pues en el inciso 9 de su artículo 450°, se señala que el plazo de cinco años a que se refiere al artículo 99° de la Constitución no interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal, de conformidad con el artículo 84º del Código Penal, con lo cual la norma procesal confunde el plazo de vigencia de la prerrogativa del Antejuicio y el tiempo que pudiera durar dicho procedimiento parlamentario en un caso concreto. Resulta claro que, mientras no exista actuación alguna por parte del Ministerio Público o el Poder Judicial, el término de prescripción iniciado en la fecha de comisión del delito corre sin afectación alguna; sin embargo, una vez presentada la denuncia constitucional por parte del Ministerio Público ante el Congreso de la República, manifestando su pretensión de investigar a un funcionario público investido con la prerrogativa del Antejuicio, deberá suspenderse el plazo que hubiere transcurrido, pues, en dicho caso, el inicio del proceso penal dependerá necesariamente de lo que resuelva el Parlamento. No es posible interpretar de otra forma el artículo 84º del Código Penal -que contradictoriamente invoca el NCPP para darle un el fin opuesto al que posee-, pues éste señala claramente que “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél quede concluido”; debe tenerse en cuenta además, que la Corte Suprema, en un caso en que la Procuraduría Pública Ad Hoc del Estado solicitó la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal incoada contra el acusado Alberto Fujimori Fujimori en tanto dure su procedimiento de extradición51, interpretó que el dispositivo legal señalado exige como presupuestos que determinan el efecto suspensivo del plazo de prescripción, en primer lugar, que preexista o surja ulteriormente una cuestión jurídica controvertida que impida la iniciación o la continuación del proceso penal incoado; y, en segundo lugar, que la decisión que incida sobre la iniciación o la continuación del proceso se realice en otro procedimiento, obviamente distinto del que se ve impedido de continuar o del que, por lo anterior, no puede instaurarse; como se ve, ambos requisitos se cumplen de manera clara en el Antejuicio, por lo que no se entiende por qué el NCPP incurre en contradicción advertida.
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Ver cuarto considerando de la resolución A.V. 09-2004, de fecha veintiséis de julio de dos mil seis, expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró suspendido el plazo de prescripción desde la fecha de publicación de la Resolución Suprema N° 270-2005-JUS, que aprobó la solicitud de extradición a la República de Chile del acusado Alberto Fujimori Fujimori.
La Corte Suprema, además, ha tenido oportunidad de pronunciarse específicamente sobre la interpretación del artículo 84° del Código Penal en los casos de Antejuicio, así, en el caso Barrios Altos, señaló que “Otra causal de suspensión de la prescripción de la acción penal es, asimismo, el trámite de Antejuicio constitucional. El tiempo de instauración y definición del procedimiento parlamentario de acusación constitucional, conforme al artículo 84° del Código Penal –que establece un plazo de suspensión, desde la incoación formal de ese procedimiento con la interposición de la denuncia constitucional respectiva hasta la emisión de la Resolución Legislativa correspondiente–” 52. En consecuencia, debe modificarse el inciso 9 del artículo 450° del NCPP antes de su entrada en vigencia, bastando inclusive su derogación, dada la claridad del artículo 84° del Código Penal y la línea jurisprudencial que ha sido fijada por la Corte Suprema. 9. Conversión del proceso común y acumulación en atención a la prerrogativa del Antejuicio El artículo 451° del NCPP, establece en su primer inciso que si en el curso de un proceso penal común, se determina que uno de los imputados posee la prerrogativa del Antejuicio conforme al artículo 99° de la Constitución, el Juez de la causa, de oficio o a pedido del Ministerio Público, o de otro sujeto procesal, previa audiencia con la intervención de los mismos, remitirá copia de lo actuado a la Fiscalía de la Nación para que formule la denuncia constitucional correspondiente; si el Fiscal de la Nación no está conforme con la resolución judicial solicitará la intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie al respecto. La Sala resolverá, mediante resolución inimpugnable y previa audiencia con asistencia de las partes. Por su parte, el segundo numeral contenido en el artículo mencionado, precisa que, al disponerse la remisión de copias certificadas de lo actuado al Fiscal de la Nación para que proceda conforme a sus atribuciones, deberá separarse el proceso para que continúe en la jurisdicción ordinaria contra los imputados restantes para quienes no proceda la prerrogativa del Antejuicio; si el Congreso emitiera resolución acusatoria, las causas deberán acumularse en un solo proceso, el mismo que será tramitado según las reglas especiales previstas para los altos funcionarios aunque no todos posean tal condición. Las medidas antes señaladas tienen por finalidad evitar la ruptura de la unidad del procesamiento, de conformidad con el artículo 44°, inciso 3 del NCPP, que establece que las personas que no tienen la condición exigida por el artículo 99° Sentencia de fecha veinte de julio de dos mil nueve, emitida en el caso Barrios Altos, EXP. Nº AV–23–2001, por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, página 609. 52
de la Constitución, a quienes se les imputa haber intervenido en los delitos cometidos por los altos funcionarios en el ejercicio de sus funciones, serán procesadas ante la Corte Suprema de Justicia conjuntamente con aquéllos. De esta forma se faculta el juzgamiento en un solo proceso de todas las personas implicadas en un mismo hecho delictivo, tengan o no la prerrogativa del Antejuicio53. 10. Otros aspectos procesales contemplados en el NCPP Se ha previsto también en este proceso especial, que los medios técnicos tendientes a cuestionar la naturaleza delictiva de los hechos imputados o del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, así como lo relativo a la extinción de la acción penal podrán deducirse una vez formalizada y aprobada la continuación de la Investigación Preparatoria, mediante los medios de defensa técnicos previstos en el NCPP para enervar la investigación o extinguir el proceso y dejar sin efecto lo actuado. En cuanto a los medios impugnatorios, el inciso 7 del artículo 450° del NCPP establece que contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial, mientras que contra la sentencia de vista no procede recurso alguno. Por su parte, el artículo 451° del NCPP, establece en su octavo inciso que el auto de sobreseimiento54 o el que ampara una excepción u otro medio de defensa que enerve la pretensión acusatoria, así como la sentencia absolutoria, en tanto adquieran firmeza, devuelve al procesado sus derechos políticos, sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sentido. Ya habíamos diferenciado la medida de suspensión emitida como resultado de un juicio político por infracción a la Constitución y aquélla que se impone necesariamente en el procedimiento de acusación constitucional a efectos de que el funcionario pueda ser procesado judicialmente. Por tanto, resulta coherente que una vez determinada la inocencia del procesado por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, le sean restituidos Esto constituye un cambio de suma importancia, en comparación con el tratamiento que se ha venido dando a este supuesto. Recordemos, por ejemplo, los casos Barrios Altos y La Cantuta, en que se han emitido, por un lado, sentencias por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima contra quienes no poseían la prerrogativa del Antejuicio, y, por otro lado pero siempre sobre los mismos hechos, por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República contra el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. Del mismo modo, se han ventilado en procesos separados, los hechos ilícitos en los que se hallaban involucrados el ex asesor Vladimiro Montesinos Torres, quien no poseía la prerrogativa del Antejuicio, y otros funcionarios que sí tenían tal condición como Congresistas, Ministros de Estado y Magistrados de las más altas jerarquías. 54 El sobreseimiento del proceso en la etapa intermedia se encuentra previsto para el proceso común en los artículos 344° al 348° del NCPP. 53
sus derechos políticos, únicamente con el mérito de la sentencia, debido a que su suspensión constituía una medida provisional. IV. REFLEXIONES FINALES La medida adoptada por el Poder Ejecutivo, que posibilita la aplicación del NCPP en los casos de delitos de corrupción de funcionarios, no se avizora positiva en lo referente a los delitos de función cometidos por funcionarios que gozan de la prerrogativa del Antejuicio; principalmente, porque en nada ha cambiado la situación de inconstitucionalidad que rodea a dicha institución. En efecto, pese a las críticas planteadas a nivel doctrinario, a la exhortación realizada por el Tribunal Constitucional, y al intento de un grupo de parlamentarios por desterrar de nuestra Constitución una regulación que contraviene gravemente los principios de separación de poderes, autonomía del Ministerio Público y exclusividad e independencia de la función jurisdiccional, la modificación constitucional no ha sido posible. Además de ello, advertimos que algunas pautas precisadas en el texto del NCPP para este proceso especial, lejos de contribuir a la consolidación del nuevo modelo procesal penal que se pretende implantar en nuestro medio, constituyen un retroceso grave, que debiera ser corregido antes de la entrada en vigencia del NCPP, sobretodo en lo que se refiere al papel que debe asumir el Ministerio Público en la etapa de la Investigación Preparatoria. Lo que se busca con la aplicación del NCPP es lograr una eficiente administración de la justicia penal con el menor uso de recursos disponibles, acortando el tiempo de duración de los procesos en beneficio no sólo del Estado, sino también de los imputados y agraviados, pero ello debe realizarse sin perder de vista la relevancia que poseen los principios constitucionales propios del Estado Democrático de Derecho, ni el fin supremo de justicia que persigue la sociedad, por lo que no pueden tolerarse disposiciones que contribuyan a la impunidad de los delitos cometidos por las más altas autoridades del Estado, o pongan trabas a su procesamiento.
