APUNTES SOBRE LA REORGANIZACION SIMPLE EN LA LEGISLACiÓN PERUANA (*) l. INTRODUCCiÓN La doctrina y la legislación comparada han puesto mucho énfasis en tratar de delimitar los alcances de las figuras de reorganización societaria. En nuestra idea, tal afán no ha resultado ser un mero capricho teórico, sino una necesidad de que, aclarados los linderos conceptuales de esas figuras, sus procedimientos y consecuencias legales tengan un asidero claro de aplicació aplicación. n. Resulta común que a las figuras de reorganización societaria les sean aplicables procedimientos particulares que apunten a proteger los derechos de los accionistas y de los acreedores de la sociedad. Asimismo, es una práctica generalizada el que a las reorganizaciones societarias se les apliquen regímenes tributarios particulares, cuya filosofía tiende a ser el fortalecer la actividad empresarial, difiriendo, en ciertos casos, la expectativa fiscal, con el fin de que la carga impositiva tributaria no haga inviable la reorganización de empresas. Es dentro de esta idea marco que abordamos el estudio de la reorganización simple, como forma de reorganización societaria en la legislación peruana, intentando mostrar sus bondades, delinear sus alcances, analizar su difundido uso, verificar sus efectos y, sobre todo, evaluar su actual tratamiento legislativo.
II. LA REORGANIZACiÓN SIMPLE EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES 1. La reorganización simple como forma de reorganización societaria La actual Ley General de Sociedades peruana, Ley N° 26887 (en adelante, LGS), introdujo en nuestra legislación la figura llamada "reorganización simple"(1). En efecto, el artículo 391 de la LGS consagra esta figura. "Artículo 391.- Reorganización simple Se considera reorganización simple el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes correspond ientes a dichos aportes': Nuestra LGS ha regulado la reorganización simple como una forma de reorganización societaria. Es decir, adicionalmente a las figuras de fusión y escisión de sociedades(2), la LGS en un solo artículo ha legislado sobre una tercera forma de reorganización societaria. Así, la reorganiz reorganización ación simple como forma de reorganización societaria consiste en el acto mediante el cual una sociedad identifica una o más porciones de su patrimonio (bloques patrimoniales) y los transfiere (aporta) a una o más sociedades, sean éstas sociedades que ya existen o que se constituyen al efecto. La sociedad que transfiere el bloque patrimonial recibe a cambio acciones o participaciones representativas del capital de la sociedad receptora del bloque, convirtiéndose, por ende, la primera en accionista o socia de la segunda, o, en caso la primera fuera ya accionista o socia de la segunda, incrementando su participación en el capital de la receptora del bloque patrimonial. La sociedad transferente del bloque patrimonial no se extingue al mantener aún cierto patrimonio(3). 2. Reorganización simple y escisión parcial Conforme a la breve definición elaborada sobre reorganización reorganización simple, resulta evidente su parecido a una de las modalidades de la escisión, a saber, la escisión parcial. En efecto, entre la reorganización simple y la escisión parcial existen múltiples semejanzas: i) se identifica uno o más bloques patrimoniales de una sociedad, ii) se segrega uno o más de esos bloques transfiriéndolos a una o más sociedades, constituidas como parte de la
reorganización o ya existentes, y iii) la sociedad transferente del bloque no se extingue y mantiene aún cierto patrimonio. Por otro lado, y en oposición a las semejanzas, existe una fundamental diferencia entre ambas figuras de reorganización societaria: los beneficiarios de la transferencia del bloque -es decir, los receptores de las acciones o participaciones representativas del capital de la receptora del bloque patrimonialson distintos en la reorganización simple y en la escisión parcial. En la reorganización simple, la beneficiaria es la propia sociedad transferente del bloque, mientras que en la escisión parcial, los beneficiarios son los accionistas o socios de la sociedad transferente del bloque. En tal sentido, por medio de un acuerdo de reorganización simple, se confirma o se crea una relación directa de vinculación accionaria o de participación entre dos o más sociedades (una es accionista o socia de la otra), siendo que como resultado de una escisión parcial se confirma o crea una relación indirecta de vinculación accionaria o de participación entre dos o más sociedades (dos o más sociedades tendrán en común algunos accionistas o socios). 3. Reorganización simple y aumento de capital Teniendo en cuenta la forma como ha sido definida la reorganización simple en nuestra legislación, en principio, parecería que nos encontramos frente a un aporte de bloque patrimonial como modalidad de aumento de capital. Es así que Elías sostiene que la reorganización simple es "(...) una operación que no difiere en absoluto de un simple aporte de una sociedad a otra o a otras" (4). En efecto, y nuevamente como característica general, en la reorganización simple una sociedad transfiere a una o más sociedades uno o más bloques patrimoniales, mediante la figura del aporte, es decir, la o las sociedades receptoras de los bloques incrementan su capital en el monto neto del aporte, aumentando su capital y emitiendo acciones en favor de la sociedad transferente o aportante. A tal conclusión arribaríamos de una simple lectura del artículo 391 de la LGS, cuando éste hace mención a que "una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta': y cuando a continuación sostiene que la sociedad aportante estaría "recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes". Empero, como analizaremos más adelante, el propio concepto de bloque patrimonial desarrollado por la LGS (que permite que su valor neto sea positivo, negativo o cero), puede generar una serie de cuestionamientos a la idea de asimilar totalmente a la reorganización simple como una modalidad de aumento de capital. La asimilación de la reorganización simple a una modalidad de aporte ha ocasionado que el procedimiento aplicable a un acuerdo de este tipo sea el de un aumento de capital o simple aporte. En la práctica por tanto -práctica ratificada por los Registros Públicos- no se ha exigido la aplicación del procedimiento propio de otras formas de reorganización societaria, como la fusión y la escisión, a la reorganización simple. La lógica ha sido la siguiente: se aporta un bloque patrimonial, la receptora aumenta su capital y la transferente recibe acciones a cambio, por lo que derechos como el de separación o el de oposición -correspondientes a accionistas o socios y a acreedores, respectivamente- no tienen asidero y, por ende, mal haríamos en aplicar un procedimiento que apunte a proteger esos derechos. Nuevamente, consideramos -como veremos más adelante- que los distintos valores netos que puede adoptar el bloque patrimonial transferido (positivo, negativo o cero), debiesen generar, en todos los casos, la revisión de la aplicación de este procedimiento simple a la reorganización societaria.
III. ALCANCES DE LA REORGANIZACiÓN SIMPLE EN LA LEGISLACiÓN PERUANA Consideramos que la reorganización simple tal cual ha sido regulada en la LGS peruana no puede ser asimilada totalmente a la figura del aporte, más allá de la literalidad de parte del artículo 391 de dicha ley.
En efecto, hay quienes pretenden asimilar la reorganización simple o segregación patrimonial al aporte de empresas, desconociendo, a nuestro criterio, los elementos sustanciales del aporte y del aumento de capital societarios, así como los verdaderos linderos de una forma de reorganización societaria. Entender a la reorganización simple en su conjunto solo como un aporte de empresa y, por tanto, sujeto en su integridad a las normas sobre aportes y aumento de capital implica no solo cercenar sus verdaderos alcances y la ductilidad que como forma de reorganización societaria puede ofrecer a las empresas, sino también, posiblemente, afectar los derechos de los accionistas o acreedores de las sociedades participantes de tal acuerdo, como pretendemos ilustrar más adelante. 1. El aporte de empresa El aporte de empresa como una forma de integración del capital social -ya sea para el caso de constitución de una sociedad como para el de aumento de capital de una sociedad existente- se ubica, en las legislaciones societarias, dentro de las llamadas "aportaciones no dinerarias". Así, como en el caso de todas las aportaciones distintas al dinero, suelen estar sujetas a normas especiales sobre transferencia de propiedad, integración del aporte, posesión, riesgo, saneamiento, verificación de valorización, entre otras. En España -por citar un ejemplo- esta figura del aporte de empresa ha sido expresamente recogida a nivel de la legislación societaria. En efecto, el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas española ha regulado como una modalidad de aporte no dinerario al aporte de empresa, con el objeto de establecer el régimen de saneamiento aplicable a los elementos conformantes de la empresa(5). Asimismo, el Reglamento del Registro Mercantil español se ha pronunciado sobre el aporte de empresas para efectos de determinar el contravalor del aporte realizado(6). Por el contrario, el aporte de empresa en el Perú no ha sido incorporado expresamente en la LGS, lo cual a nuestro criterio no significa que esté proscrito sino tan solo que no tiene mención expresa en la mencionada ley. Consideramos que por las normas generales que sobre aportaciones contiene la LGS y por la naturaleza misma del derecho societario, el aporte de empresa es una figura posible legalmente de ser aplicada en el Perú. Tal postura se ve confirmada cuando tiempo después de vigencia de la LGS, esa omisión es corregida a nivel reglamentario a través del Reglamento del Registro de Sociedades (vigente desde el1 de setiembre del 2001 , conforme lo prescribe su sétima disposición final), el cual en el literal f de su artículo 35 hace mención expresa al aporte de empresa, con el objetivo de regular la efectividad y valor del aporte(7). De las normas comentadas, queda claro que al ser el aporte de empresa una forma de aportación no dineraria, como toda forma de aporte en m ateria societaria su relación con la integridad del capital deviene en fundamental. El capital de una sociedad tiene que estar plenamente respaldado con el aporte, ya sea en el momento de la constitución social o en el de un aumento de capital, tratándose de una sociedad ya constituida(8). Por tanto, es obvio que el elementos que constituyen el aporte, debe tener un valor que permita integrar el capital, ya sea para formarlo -en la constitución social-o para incrementarlo -en el aumento de capital-. Empero, y como resultado mismo del alcance de su acepción, una empresa puede tener un valor neto positivo, negativo o neutro (cero). A modo de ejemplo citemos la definición que Broseta Pont desarrolla de empresa al decir que "(oo.) es un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) destinado a la producción para el mercado (oo.)" y continúa señalando que "Desde un punto de vista económico, nos parece que la empresa es una organización de capital y de trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado"(9).
En relación con la transferencia de una empresa -y el aporte de empresa es una forma de transferencia-, Garrigues señala que "Las características de la transmisión de una empresa comercial son: 1°) Que.no se transmite como universalidad, es decir, como un objeto únicos sostenido a reglas unitarias, sino como un conjunto heterogéneo de cosas, derechos y relaciones de puro hecho, cuya respectiva transferencia está sometida a reglas peculiares. 2°) Que es esencial a la transmisión la existencia de una organización y de relaciones de hecho (en otro caso no se trataría de transmitir una empresa, sino un almacén de mercaderías, o una fábrica improductiva, o las instalaciones de unas oficinas comerciales). 3°) Que, por el contrario, no es esencial la transmisión de un patrimonio mercantil (cosas, derechos), puede tratarse de una empresa cuyos elementos materiales estén destruidos o arruinados sus medios económicos. Mientras exista una organización y unas expectativas, habrá empresa"(10). En conclusión, como organización de capital y trabajo, la empresa estará sujeta a los vaivenes propios de la actividad empresarial, tendrá activos, podrán surgir pasivos, habrá ingresos y egresos, generará, como cualquier negocio, pérdida o utilidad. En consecuencia, es a todas luces incuestionable que el valor neto de una empresa no necesariamente será siempre positivo. Por todo lo antedicho, y considerando los conceptos de aporte, integridad del capital y empresa, cuando las legislaciones societarias contemplan el aporte de empresa están asumiendo como premisa invariable que el valor neto de la empresa que se aporta deberá ser positivo, y que en ese monto neto se integrará el capital, ya sea para formarlo como parte de una constitución de sociedad o para incrementarlo como parte de un aumento de capital de una sociedad ya existente, lo cual generará la emisión de acciones o participaciones representativas del capital de la sociedad receptora del aporte en favor del sujeto aportante.
2. El verdadero alcance de la reorganización simple Luego del comentario inicial que dimos sobre la reorganización simple, si revisamos nuevamente la definición contenida en el artículo 391 de la LGS, podremos reparar en la mención expresa al término "bloques patrimoniales". Se dice, entonces, que una sociedad puede segregar uno o más bloques patrimoniales y aportarlos a una o más sociedades nuevas o existentes. Sucede que se convierte en esencial determinar qué es un bloque patrimonial, para averiguar el verdadero alcance de esta forma societaria. La regulación sobre reorganización simple de la LGS no ha desarrollado un concepto propio de bloque patrimonial, por lo que tenemos que asumir que se refiere a la definición que la misma LGS contiene en el articulado relacionado a la escisión como forma de reorganización societaria. En efecto, el artículo 369 de la LGS prescribe lo siguiente: "Artículo 369.- Definición de bloques patrimoniales Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimonial: 1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; 2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; y, 3. Un fondo empresarial. En función de esta definición podemos apreciar tres supuestos de bloque patrimonial: i) Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida: En este supuesto el bloque patrimonial al estar integrado solo por activos siempre tendrá un valor positivo, al no incorporarse pasivo alguno en este caso. Asimismo, no se establece como requisito, para el conjunto de activos, que exista una vinculación entre los mismos, por ejemplo, que formen parte de una misma línea de negocio o actividad empresarial(11) . ii) El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida: Conforme con este supuesto el bloque patrimonial puede contener activos y pasivos, al menos un activo y un pasivo. Respecto del valor neto del bloque patrimonial podemos
estar frente a tres tipos de valores: a) positivo, cuando el activo o los activos tengan un valor superior al pasivo o a los pasivos integrantes del bloque; b) negativo, cuando el pasivo o los pasivos tengan un valor superior al activo o a los activos integrantes del bloque; y c) neutro (cero), cuando el activo o los activos tengan un valor equivalente al pasivo o a los pasivos integrantes del bloque. Adicionalmente, no se contempla tampoco como requisito que los activos y pasivos tengan alguna relación unos con otros, por ejemplo, que formen parte de una misma línea de negocio o unidad de producción, comercialización o servicio. iii) Un fondo empresarial: A la fecha no existe norma alguna en nuestro ordenamiento jurídico que defina el concepto ''fondo empresarial". Solo contamos con la acepción contenida en el aún proyecto de Ley Marco del Empresariado, el cual en sus definiciones establece que "fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios".12). Así, el mismo proyecto señala que es "(...) de destacar que al definir el fondo empresarial a partir de un conjunto de elementos, la norma pretende incorporar no solo bienes sino derechos y relaciones jurídicas, necesarios para poder realizar determinada actividad empresarial"(13). Asimismo, el artículo 1 del citado proyecto establece un listado enunciativo de los elementos del fondo empresarial(14). Este concepto de fondo empresarial no hace más que recoger lo que en doctrina y legislación comparada se ha llamado hacienda mercantil, fondo de comercio o establecimiento. Empero, al no existir a la fecha una definición legal de fondo empresarial en el Perú y tomando en cuenta lo que el proyecto señala, así como lo que se conoce como hacienda mercantil, fondo de comercio o establecimiento en doctrina y legislación comparada, consideramos que este tercer supuesto de bloque patrimonial, en términos latos, puede ser reconducido hacia una definición como la de los incisos 1 y 2 del artículo 369 de la LGS, pero complementada con la idea de que esos activos o esos activos y pasivos, según sea el caso, estén vinculados entre ellos y afectados a la realización de una línea de negocio, actividad empresarial o unidad de producción, comercialización o servicios. Por tanto, si el bloque patrimonial del tipo fondo empresarial solo tiene como elementos a activos, su valor siempre será positivo. Si por el contrario, ese fondo empresarial, además de activos está compuesto por pasivos, el valor neto del bloque patrimonial podrá ser: a) positivo, cuando el activo o los activos tengan un valor superior al pasivo o a los-pasivos iritegranfes del bloque; b) negativo, cuando erpasivo o los pasivos tengan un valor superior al activo o a los activos integrantes del bloque; y c) neutro (cero), cuando el activo o los activos tengan un valor equivalente al pasivo o a los pasivos integrantes del bloque(1S). Recordemos que la definición de reorganización simple del artículo 391 de la LGS hace expresa alusión al término aporte, por l o que válidamente podría sostenerse que el bloque patrimonial - €n Una reorganización simplesolo puede tener valor positivo, dado que los aportes generan aumentos de capital, como resultado de integrar y respaldar el capital de una sociedad. Esta interpretación tenía, a su vez, como argumento en contra, el hecho de la referencia del artículo 391 al concepto de bloque patrimonial, cuyos alcances hemos mencionado en este mismo acápite. Por tanto, surgía la interrogante de cuál era la interpretación correcta. Nosotros consideramos que al haber sido regulada la segregación patrimonial reorganización simple- en el Perú por la LGS como una forma de reorganización societaria, no podría haber sido la idea del legislador restringir su alcance al de un simple aporte de empresa, es decir, al de una transferencia de bloque patrimonial solo con valor neto positivo. Si ello hubiese sido así, esta forma de segregación patrimonial debió haberse regulado como un tipo de aporte y, por sistemática, ubicarse dentro de los aportes no dinerarios y de las modalidades de aumento de capital, y no como una forma de reorganización societaria. Creemos que el término "aporte" del artículo 391 no fue el más feliz y generaba estas dudas y controversias sobre el alcance real de la reorganización
simple. Empero, una interpretación sistemática y lógica debiese llevamos a concluir que el bloque patrimonial a ser transferido mediante una reorganización simple podrá tener valor neto positivo, negativo o neutro (cero) según los intereses de las partes involucradas(16). Desde la vigencia del Reglamento del Registro de Sociedades (1 de setiembre del 2001 ) esta controversia ha quedado resuelta y zanjada(17). En efecto, el literal f del artículo 130 de dicho reglamento no deja dudas sobre la posibilidad de que el valor neto de un bloque patrimonial transferido vía reorganización simple sea negativo(181. Nótese que no se menciona expresamente la posibilidad de que el valor neto sea neutro (cero), pero creemos que tal supuesto estaría sobrentendido. 3. Diferencia entre aporte de empresa y reorganización simple De acuerdo con lo expuesto, quedaría demostrado que la reorganización simple regulada por la LGS constituye un supuesto mucho más amplio y dúctil que el del aporte de empresa. En efecto, el aporte de empresa estaría restringido a la transferencia de una unidad de capital y trabajo con valor neto necesariamente positivo. Por el contrario, la reorganización simple, como forma de reorganización societaria, permitiría el traslado de bloques patrimoniales de una sociedad a otra, con independencia de su valor neto y con la única absurda restricción en nuestro concepto -como ya comentamos-, de que por lo menos algún activo conforme el bloque. Podría sostenerse, entonces, que cuando el aportante de una empresa sea una sociedad, esta modalidad de aporte constituiría una forma de reorganización simple. Por el contrario, no toda reorganización simple podría ser subsumida en el concepto de aporte de empresa, ya que, como hemos explicado, la primera contiene múltiples supuestos de aplicación. Recordemos, sin embargo, que a diferencia de la reorganización simple, un aporte de empresa puede ser efectuado tanto por una persona natural como por una persona jurídica. Por último, es justo reconocer los beneficios que la introducción de una forma societaria, como la reorganización simple, ha generado en la práctica empresarial peruana. Dada su ductilidad y flexibilidad, su uso se ha difundido tremendamente, y una serie de acuerdos de reorganización societaria que, tradicionalmente, hubiesen sido ejecutados a través de una fusión o de una escisión, hoy -con matices por cierto- pueden ser implementados por medio de la reorganización simple, cuyo procedimiento es bastante sencillo, a diferencia del de las otras formas societarias, y con el goce del mismo tratamiento tributario(19). No obstante, como veremos más adelante, tal simplificación de procedimiento puede ocasionar en ciertos casos algunas distorsiones y afectaciones de derechos que merecen ser revisadas y enmendadas legislativamente. La introducción de esta nueva forma societaria en nuestra legislación, no es más que el reflejo de todo el espíritu que guió la reforma societaria que culminó con la promulgación de la LGS(20).
IV. LOS SUPUESTOS DE LA REORGANIZACiÓN SIMPLE Y SUS IMPLlCANCIAS RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE En función de lo analizado en los puntos precedentes, podemos sostener que en toda reorganización simple, teóricamente, los bloques patrimoniales pueden tener tres valores netos: positivo, negativo y neutro (cero). Como consecuencia de ello, el impacto en el capital y en el patrimonio de las sociedades participantes en una reorganización simple puede variar según el valor concreto del bloque. Asimismo, los intereses de los accionistas y acreedores de esas sociedades pueden ser distintos dependiendo, también, del valor del bloque segregado. Son esas implicancias las que pretendemos analizar, a efectos de
concluir si el actual procedimiento aplicable a una reorganización simple merece revisión o no. 1. Reorganización simple con bloque patrimonial de valor neto positivo Este supuesto parece ser el natural de una reorganización simple; el que la propia redacción y lectura superficial del artículo 391 de la LGS llevaría a sostener como el supuesto de hecho de la norma. El valor neto positivo del bloque patrimonial que se segregaría podría deberse a que el bloque está integrado solo por activos, o por un activo o conjunto de activos que tengan un valor superior al pasivo o a los pasivos integrantes del bloque, con independencia de que estén o no vinculados entre ellos y afectados a la realización de una línea de negocio, actividad empresarial o unidad de producción, comercialización o servicios. Así, para poner un ejemplo sencillo, supongamos que una sociedad identifica dentro de su patrimonio un bloque patrimonial de valor neto positivo. Dicha sociedad (aportante) procede a transferir, vía aporte al capital, ese bloque a otra sociedad. A esta segunda sociedad (receptora) ingresa ese bloque patrimonial generando un aumento de capital por su valor neto, y un incremento de su patrimonio neto en el mismo valor. La sociedad receptora emite acciones, como resultado del aumento de capital, en favor de la sociedad aportante. La sociedad aportante no habría variado su capital social como parte de esta reorganización simple y, lo más importante, no habría afectado su patrimonio neto, dado que por el mismo valor del bloque segregado recibe acciones emitidas por la sociedad receptora, lo cual constituye un activo de la sociedad aportante (inversión en valores). La operación descrita en el párrafo anterior tiene la evidente naturaleza de un simple aporte. En principio, ningún acreedor de las sociedades participantes podría sentirse afectado por una segregación patrimonial como la descrita. Parecería, entonces, justificado y razonable que a un caso como éste se le aplique el mismo procedimiento del aporte(21). 2. Reorganización simple con bloque patrimonial de valor neto negativo Hemos concluido líneas arriba que el bloque patrimonial a ser segregado vía reorganización simple puede tener un valor neto negativo. En este caso, cierta redacción del artículo 391 de la LGS puede generar confusión, en especial, aquella dirigida al concepto "aporte" como supuesto de toda reorganización simple. Tal mención, por cierto, ameritaría una modificación. Debiera mencionarse "transferencia" en lugar de "aporte", ya que este último término -para ser precisos, desde el punto de vista jurídico- debiera estar restringido 5010 para bloques patrimoniales de valor neto positivo, lo que -como ahora sabemos- no es el único supuesto de aplicación de la reorganización simple. El valor neto negativo del bloque patrimonial que se segregaría, se debería a que el bloque está integrado por un activo o conjunto de activos que tienen un valor inferior al pasivo o a los pasivos integrantes del bloque, con independencia de que estén o no vinculados entre ellos y afectados a la realización de una línea de negocio, actividad empresarial o unidad de producción, comercialización o servicios. Recordemos lo mencionado en relación con la no inclusión del supuesto de bloque patrimonial "un pasivo o un conjunto de pasivos". Para ilustrar este supuesto con un ejemplo, imaginemos que una sociedad identifica dentro de su patrimonio un bloque patrimonial de valor neto negativo. Dicha sociedad (transferente) procede a transmitir ese bloque a otra sociedad. A esta segunda sociedad (receptora) ingresa ese bloque patrimonial de valor neto negativo. Es evidente que tal circunstancia no podría genetar un aumento de capital en la receptora. Resulta claro también que la receptora disminuiría su patrimonio neto en el monto del valor del bloque patrimonial recibido. A nuestro criterio, el capital de la receptora no tendría necesariamente que verse reducido. La receptora podría acordar una reducción de capital como efecto de la recepción del bloque patrimonial de valor neto negativo, pero podría también no efectuar
reducción alguna, en cuyo caso se produce una afectación patrimonial que no genera disminución de capital(22). Debemos asumir, como premisa, que para la sociedad receptora el ingreso de un bloque patrimonial tiene algún valor, así sea su valor neto contable negativo. Es decir, algún componente de ese bloque tiene valor para la receptora. En tal sentido, y dado que estamos hablando de una forma de reorganización societaria mediante la cual la transferente se convierte en accionista o socia de la receptora (o si ya lo era, incrementa su participación), por medio de esta transferencia de bloque patrimonial, la transferente debería recibir acciones o participaciones representativas del capital social de la receptora, salvo que exista una norma especial que lo prohíba como en el caso Banco LatinoInterbank aludido. Parece claro que esas acciones o participaciones no pueden ser el resultado de un aumento de capital en la receptora. Tal aumento de capital no es posible al ser el valor del bloque transferido negativo (no hay aporte ni integración de capital). ¿Cómo lograr entonces que la transferente reciba acciones o participaciones de la receptora? La única forma es que uno o más accionistas o socios de la receptora trasmita algunas de sus acciones o participaciones circulantes (ya emitidas) a la transferente, convirtiéndose por esta vía en accionista o socia de la receptora (o ratificando esa posición, si ya tenía tal condición). Por otro lado, al desprenderse de un bloque patrimonial cuyo valor neto es negativo, la transferente mejoraría su posición patrimonial. En función de lo comentado, la situación patrimonial de la receptora del bloque de valor neto negativo empeora. Su patrimonio neto se ve disminuido en el monto del valor negativo del bloque. En una circunstancia como ésta, no es coherente pretender sostener que, al tener toda reorganización simple la naturaleza de un aporte, se debe seguir el procedimiento para la recepción y formalización de aportes, no dando oportunidad a que los acreedores se opongan a tal reorganización, ya que la posibilidad de cobro de su crédito (como acreedores de la receptora) podría verse afectada. Una reorganización simp!e mediante la cual se segrega un bloque patrimonial de valor neto negativo, no tiene la naturaleza de un aporte. Más aun, puede generar una afectación de los derechos de los acreedores de la receptora del bloque, que la legislación debe proteger. En tal sentido, el procedimiento para ejecutar un acuerdo de este tipo (reorganización simple con bloque patrimonial negativo) debe tener en cuenta la posibilidad de que los acreedores se opongan a tal acuerdo si consideran el cobro de su crédito afectado, tal como sucede en una reducción de capital real, en una fusión o en una escisión. Por tanto, el procedimiento en estos casos no puede ser el de un simple aporte, y la LGS, el Reglamento del Registro de Sociedades(23) y la práctica registral deberían reconocer tal diferencia, permitiendo el derecho de oposición de los acreedores de la receptora. No puede tratarse a toda reorganización simple de la misma manera. 3. Reorganización simple con bloque patrimonial de valor neto neutro (cero) Como parte del análisis efectuado en este artículo, hemos establecido que el bloque patrimonial a ser segregado vía reorganización simple puede tener también un valor neto neutro (cero). Al igual que en el supuesto anterior, consideramos que la alusión al término "aporte" en el artículo 391 de la LGS no es adecuada y debiera ser sustituida por el de "transferencia". El valor neto neutro (cero) de un bloque patrimonial que se segregaría se debería a que el bloque está integrado por un activo o conjunto de activos que tienen un valor equivalente al pasivo o a los pasivos integrantes del bloque, con independencia de que estén o no vinculados entre ellos y afectados a la realización de una línea de negocio, actividad empresarial o unidad de producción, comercialización o servicios.
Con el fin de graficar este supuesto, pensemos en una sociedad que ubica dentro de su patrimonio un bloque patrimonial de valor neto neutro (cero). Dicha sociedad (transferente) procede a transmitir ese bloque a otra sociedad. A esta segunda sociedad (receptora) ingresa ese bloque patrimonial de valor neto neutro (cero). La recepción de ese bloque no podría generar un aumento de capital en la receptora, ni debería hacerla pensar en una reducción de capital como efecto de esa transferencia. La receptora no incrementa ni disminuye su patrimonio neto, el cual sigue siendo el mismo que con anterioridad a la recepción, vía reorganización simple, de un bloque patrimonial de valor neto neutro (cero). Al igual que en el caso anterior (reorganización simple con bloque patrimonial negativo), para la sociedad receptora el ingreso de un bloque patrimonial debería tener algún valor, así su valor neto contable sea cero. De este modo, y al encontramos frente a una forma de reorganización societaria mediante la cual la transferente se convierte en accionista o socia de la receptora (o si ya lo era, incrementa su participación), por medio de esta transferencia de bloque patrimonial, la transferente debería recibir acciones o participaciones representativas del capital social de la receptora, salvo que exista una norma especial que lo prohíba (ver comentario a caso Banco Latino-Interbank). Resulta claro que esas acciones o participaciones no pueden ser el resultado de un aumento de capital en la receptora. Tal aumento de capital no es posible al ser el valor del bloque transferido cero (no hay aporte ni integración de capital). ¿Cómo lograr entonces que la transferente reciba acciones o participaciones de la receptora? Del mismo modo que en el supuesto anterior, la única forma es que uno o más accionistas o socios de la receptora trasmita algunas de sus acciones o participaciones circulantes (ya emitidas) a la transferente, convirtiéndose por esta vía en accionista o socia de la receptora (o ratificando esa posición, si ya tenia tal condición). Como consecuencia de lo descrito en el párrafo anterior, la transferente vería incrementado su patrimonio neto como resultado de una reorganización simple con bloque patrimonial neutro. Su patrimonio neto se incrementará en el valor de las acciones o participaciones que reciba. Este supuesto de reorganización simple no tiene la naturaleza de un aporte, al no haber bloque patrimonial con valor neto positivo transferido al capital de la receptora. Empero, al no existir posibilidad de que los acreedores de las sociedades participantes vean afectado su crédito en un caso de segregación patrimonial de bloque con valor cero (la transferente incrementa su patrimonio y la receptora lo mantiene), creemos justificado y razonable que a un caso como éste se le aplique el mismo procedimiento del aporte. Adicionalmente a lo antedicho respecto de los tres supuestos descritos y, en especial, a lo relativo al derecho de oposición de los acreedores, queríamos reservar un comentario aparte para el derecho de separación de los accionistas o socios. Conforme con lo prescrito por la LGS, este derecho asiste a los accionistas o socios de las sociedades participantes en una fusión o escisión. La pregunta sería si tal derecho debiese existir en los casos de reorganización simple. Cabe resaltar que el derecho de separación es bastante cuestionado por un sector de la doctrina, que lo ve como propio de sociedades de personas o sociedades de capitales cerradas o familiares. Compartimos en alguna medida tales críticas, y consideramos que en ciertos supuestos (sociedades anónimas de capital abierto, por ejemplo) la existencia de un derecho de separación puede trabar el mismo desarrollo de la sociedad, en perjuicio de sus propios accionistas o socios. Sin embargo, consideramos que si tal derecho está previsto para los casos de fusión y escisión en nuestra LGS, no habría razón para que no estécontemplado -al menos en ciertas circunstancias y bajo ciertos parámetrospara la reorganización simple. Hemos visto cómo a través de esta figura de segregación patrimonial se pueden llevar a cabo adquisiciones o reorganizaciones de gran volumen. A modo de ejemplo, recordemos el
caso Wiese-Lima Sudameris. Las teóricas y típicas razones de affectio societ~tis o de impacto patrimonial que justifican la existencia del derecho de separación -para los defensores de esta figura- en una fusión o escisión pueden aparecer también en una reorganización simple. Por otro lado, seamos conscientes que incluir el derecho de separación en la reorganización simple alteraría la posibilidad de que, al menos en ciertos casos, el procedimiento aplicable pueda o deba ser uno muy célere, como del tipo aporte. Muchas de las bondades de la reorganización simple se verían erosionadas con tal inclusión. Empero, al estar regulado en nuestra LGS el derecho de separación en general y, en particular, para los casos de fusión o escisión, no encontramos cómo justificar la exclusión de ese derecho en todos los casos de reorganización simple, cuando otras figuras de reorganización societaria lo contemplan, y cuando las teóricas protecciones que ese derecho quiere conceder pueden aparecer también en la reorganización simple. Urge, por tanto, una revisión de los alcances del derecho de separación en nuestra legislación societaria -revisión que por cierto excede los límites de este trabajo-, y solo luego de ella será posible, con criterio uniforme y unicidad de ideas, ver si tal derecho se aplica a todas las formas de reorganización societaria o a ninguna de ellas, permitiendo de repente ciertas excepciones, pero no la inclusión total en algunas formas societarias y su exclusión también total de otras formas de reorganización societaria, tal como sucede hoy en nuestra LGS.
V. A MODO DE CONCLUSiÓN Luego de más de cuatro años de vigencia de la LGS, creemos que existen ciertas instituciones y normas que deben ser revisadas y contrastadas con la práctica, con el fin de mejorar su aplicación. La reorganización simple es una de ellas. Esta figura ha constituido un gran aporte de los rE!d¡:¡ctores de la LGS a la legislación societaria peruana. Así lo demuestra el difundido uso que ha tenido esta forma de segregación patrimonial. Reconociendo esa importancia, el presente artículo ha pretendido generar un debate sobre los aspectos que, a nuestro criterio, ameritarían una revisión de la regulación sobre reorganización simple en el Perú. Esperamos que tal objetivo se logre.
DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES Resulta innegable la necesidad de modificar nuestra antigua Ley General de Sociedades (ALGS), ello producto de los importantes cambios que ha experimentado nuestro país en los últimos años y, en especial por la dinámica propia del Derecho Comercial y específicamente del Derecho Societario. Si bien es cierto, que en torno al tratamiento del tema de la disolución y liquidación de sociedades no se han presentado modificaciones drásticas, es de resaltar entre otros aspectos que son materia del presente análisis, que la nueva Ley General de Sociedades (NLGS) ha precisado con claridad meridiana las tres etapas de este proceso relativo al decaimiento de la sociedad: (1º) la disolución , (2º) la liquidación y (3º) la extinción de sociedades.
1. Disolución 1
Como lo señala el maestro Ulises Montoya Manfredi , la disolución de la sociedad produce la cesación del contrato y al mismo tiempo la extinción de la relación social, en el sentido que los socios ya no están obligados a perseguir el fin común con medios comunes, sino que están autorizados a pretender la restitución en dinero o en especies de sus respectivas aportaciones. Además, por la disolución la sociedad queda imposibilitada de realizar nuevas operaciones, salvo que sean estrictamente necesarias para el proceso liquidatorio, y la totalidad de su patrimonio no puede disponerse sino hasta que se concluya con el pago a los acreedores, surgiendo así el derecho preferencial de éstos frente a los socios. Los socios tendrán derecho a la cuota parte del remanente social, sólo y únicamente cuando se haya cumplido con pagar a la totalidad de acreedores. No obstante lo antes mencionado, debe tenerse en cuenta que producida la disolución de la sociedad, ésta conserva su personalidad jurídica mientras dure el proceso de liquidación y hasta que se inscriba su extinción en los Registros Públicos. La sociedad se convierte en un ente cuyo patrimonio se encuentra en proceso de liquidación y que subsiste con el único objeto de concluir dicho proceso. Cuando se presentan o configuran las causales de disolución previstas en la ley, corresponde al directorio, a cualquier socio, administrador o gerente convocar a junta general, a fin que se adopte el acuerdo de disolución. En el caso de la Sociedad Anónima, cualquier socio, director o gerente puede solicitar al Directorio la convocatoria de la junta general. En el supuesto que la junta general no se reúna, o si reunida, ésta no adopta el acuerdo de disolución o lo que corresponda, según sea el caso, cualquier socio, administrador, director o gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad. Declarada la disolución, conforme al mecanismo antes expuesto, el acuerdo de disolución deberá publicarse, dentro de los diez días siguientes, por tres veces consecutivas, y posteriormente, inscribirse en los Registros Públicos.
1.1. Causales de Disolución La Nueva Ley General de Sociedades, regula en primer lugar las causas de disolución aplicables a todas las clases de sociedades, y luego las causas especiales aplicables específicamente a las sociedades colectivas y en comandita. El artículo 407º de la NLGS regula las causales que inciden en todas las clases de sociedades.
El inciso 1º contempla el vencimiento del plazo de duración como causal de disolución. La conclusión del plazo de duración de la sociedad como causa de disolución, opera de pleno derecho (ipso jure ) y no requiere de inscripción en los Registros Públicos, toda vez que el acto de constitución o el acuerdo posterior de socios, estableció anteladamente la vigencia de la sociedad, y al encontrarse registralmente inscrito existe la publicidad 2 requerida frente a terceros. El maestro Ulises Montoya Manfredi , señala en relación a esta causal que el cumplimiento del plazo importa inexorablemente el tránsito a la liquidación de la sociedad. Resulta necesario precisar, que sólo la causal de vencimiento del plazo de duración, por las razones antes anotadas, funciona automáticamente o de pleno derecho. Las demás causales deben ser necesaria y previamente invocadas y reconocidas por los socios, o en su defecto por el Juez, y surtirán efecto frente a terceros recién al inscribirse en los Registros Públicos el acuerdo de disolución. Sin embargo, si bien dicha causal de disolución opera ipso jure, necesariamente se requerirá de la intervención de la junta general, o en su defecto del juez, para que designen a los liquidadores y se de inicio al proceso de liquidación. El inciso 2º considera como causal de disolución la conclusión del objeto social, la imposibilidad manifiesta de realizarlo o su no realización durante un período prolongado . El objeto social es el fin perseguido por la sociedad. Si se dio cumplimiento al fin para el cual nació la sociedad, o si dicho fin se hace imposible de cumplir, la sociedad ya no tendrá razón de ser ni existir, al haberse agotado su objeto social, debiendo en consecuencia determinarse su disolución. La no realización del objeto social dentro de un período determinado como causa de disolución constituye una novedad introducida en la nueva ley; sin embargo, resulta subjetiva la determinación de este «período prolongado», ¿6 meses, 1 año, tres años...?, ¿ habrá que tener en cuenta para ello la empresa o actividad que realice la sociedad?. En todo caso, consideramos que deberán ser los socios los que en cada caso decidan. El inciso 3º, considera como causal de disolución aplicable a todas las sociedades la continuada inactividad de la junta general . La anterior Ley General de Sociedades, consideraba esta causal de disolución únicamente para las Sociedades Anónimas. La continuada inactividad como causal de disolución deberá ser determinada, en cada caso, por los socios, toda vez que la ley no cuantifica dicho período de tiempo. Cabe anotar como referencia, lo establecido en la Décima Disposición Transitoria de la ley, la cual dispone que «se presume la extinción de toda sociedad mercantil o civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la publicación de esta ley. El Registro cancelará la inscripción (...)». El inciso 4º indica que es causa de disolución las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital social pagado , salvo que las pérdidas sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. Es importante resaltar en relación a esta causal, que la nueva ley con acierto ha considerado como referencias para estimar las pérdidas que reducen el patrimonio en relación al capital, al patrimonio neto y al capital pagado . La anterior ley se refería al patrimonio y al capital, a secas. La Octava Disposición Transitoria de la ley, deja en suspenso hasta el 31 de diciembre de 1999 dicha causal de disolución, en razón a las dificultades económicas y financieras por la que vienen atravesando los distintos sectores empresariales. El inciso 5º considera que la sociedad se disuelve por acuerdo de la Junta de Acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra . En relación a esta causal, es preciso mencionar que mediante Decreto Ley 26116, sustituido por el
Decreto Legislativo 845 - Ley de Reestructuración Patrimonial- se estableció en nuestro país un novedoso procedimiento en materia concursal, orientado principalmente a posibilitar la continuidad y conservación de las empresas. Este nuevo mecanismo legal supone la declaratoria de insolvencia de una empresa (sociedad), por parte de una autoridad administrativa (INDECOPI), luego de la cual se convoca a los acreedores, quienes reunidos en junta deciden el destino de la empresa. Una de las opciones que tiene la Junta de Acreedores para decidir sobre el destino del insolvente es la disolución y liquidación . Si bien es cierto, por medio de este procedimiento la Junta de Acreedores acuerda la disolución de una sociedad, el procedimiento para la liquidación y extinción de la misma se regula exclusivamente por la Ley de Reestructuración Patrimonial, y no por la Ley General de Sociedades. En tal sentido, podemos afirmar que coexisten en nuestra legislación dos procedimientos alternativos de liquidación de sociedades, uno regulado por la Ley General de Sociedades, y otro por la Ley de Reestructuración Patrimonial (LRP). Ello sin considerar las disposiciones sobre disolución y liquidación de sociedades constituidas como entidades financieras o bancarias, compañías de seguros y sociedades administradoras de fondos de pensiones, las mismas que por su naturaleza se regulan por sus propias normas (Ley 26702 y Ley 25897). Al respecto consideramos pertinente señalar las principales diferencias que existen entre el procedimiento de liquidación regulado en la Ley de Reestructuración Patrimonial (LRP), y el procedimiento establecido en la Nueva Ley General de Sociedades. En el primero el acuerdo de disolución y el nombramiento del liquidador es adoptado por la junta de acreedores; en el segundo es la junta general la que adopta dichos acuerdos o en su defecto el juez. En el primer procedimiento, el liquidador necesariamente debe ser un banco, entidad financiera o de seguros, u otra entidad previamente calificada por la Comisión de Salida del Mercado del INDECOPI; en el segundo procedimiento el liquidador o liquidadores puede ser cualquier persona natural o jurídica, debiendo ser su número impar. En el procedimiento establecido en la LRP el liquidador presenta un proyecto de convenio de liquidación, el cual luego de ser aprobado por la junta de acreedores, debe ser firmado por el presidente de la junta, el liquidador y el representante de la Comisión, en caso de no aprobarse o suscribirse el convenio la Comisión asume el proceso de liquidación designando al liquidador; la NLGS no establece formalidad alguna al respecto. De acuerdo con la LRP el convenio de liquidación debe establecer el plazo del proceso liquidatorio; la NLGS no prevé plazo de duración para el proceso de liquidación. La LRP establece que en cualquier etapa del proceso de disolución y liquidación, si el insolvente cancela los créditos reconocidos, y los gastos y honorarios de la liquidación u, otorga garantía suficiente en favor de los acreedores, el proceso se declara concluido y se levanta el estado de insolvencia del deudor; en el caso de la NLGS la junta general, de darse las circunstancias, puede acordar el levantamiento del estado de disolución y liquidación de la sociedad. En la LRP si el liquidador constata que existen factores nuevos o no previstos al momento de adoptar el acuerdo de disolución, informará a la junta de acreedores, pudiendo ésta acordar la reestructuración si fuera viable; la NLGS permitiría a la junta general levantar el estado de disolución y liquidación de la sociedad, y solicitar la declaración de insolvencia para luego de ello, si fuera viable, proponer la reestructuración de la empresa. La LRP prevé un mecanismo de protección legal del patrimonio de la empresa en proceso de liquidación, desde el momento en que se declara la insolvencia de la misma, en mérito del cual se suspende la ejecución de los embargos y en general de cualquier medida cautelar trabada sobre bienes o dinero de la empresa; en el procedimiento establecido en la NLGS los procesos judiciales, arbitrales o coactivos siguen su trámite normal, debiéndose apersonar, el o los liquidadores, a dichos procesos en representación de la sociedad. El inciso 6º contempla como causal de disolución la falta de pluralidad de socios , si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. La pluralidad de socios, según lo dispone el artículo 4º de la NLGS es requisito sine qua non para la constitución de una sociedad, cualesquiera sea la forma que ésta adopte, estableciendo para ello la participación de cuando menos dos (2) socios, personas naturales o jurídicas.
Desaparecida la pluralidad de socios, estamos frente a una causa de disolución. Sin embargo, esta causal se puede revertir, si dentro de los seis meses siguientes al hecho que la produjo, se reconstituye el numero plural de socios. El artículo 4º de la NLGS, señala que si la pluralidad de socios no se reconstituye en el plazo de seis meses, la sociedad se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo . Sobre el particular, observamos que se presenta un problema de orden práctico, respecto a la forma como opera esta causal de disolución. A diferencia que en la causal prevista en el inciso 1º (vencimiento del plazo de duración de la sociedad), en la que resulta coherente y lógico que la disolución opere de pleno derecho, por cuanto ésta surge de la inscripción registral primigenia que establece el plazo de vigencia de la sociedad, plazo que es de conocimiento de todos (terceros), en virtud del principio de publicidad registral; en el caso de la disolución por falta de pluralidad de socios no sucede lo mismo. En efecto, frente a la causal de disolución por falta de pluralidad de socios, no reconstituida dentro del plazo de seis meses, no existe manera de que los terceros puedan tomar conocimiento de este hecho una vez producido, quedando la manifestación y publicidad del mismo a la voluntad de quien sería el «único» socio. Puede suceder que la sociedad continúe operando luego de transcurrido dicho período, por mucho tiempo más, con ese único socio, sin que ello sea de conocimiento de terceros. Ante ello, se presenta la interrogante ¿opera de pleno derecho esta causal de disolución?. Así mismo, se presentan otras interrogantes, ¿cómo se formaliza la disolución? y ¿quién nombra a los liquidadores?. El inciso 7º se refiere a la disolución de la sociedad adoptada mediante Resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 410º . Una causa extraordinaria de disolución, es la contemplada en el artículo 410º de la NLGS, que establece que el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema de Justicia de la República la disolución de aquellas sociedades cuyos fines o actividades sean contrarias a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La antigua Ley General de Sociedades establecía que la Corte Suprema resolvía la solicitud del Poder Ejecutivo como jurado. La nueva ley señala que la Corte Suprema resuelve en doble instancia, la disolución o la continuación de la sociedad, concediendo a los representantes de la sociedad el derecho de presentar las pruebas de descargo que estimen pertinente. Si la Corte Suprema declara la disolución (y salvo que ésta resuelva cosa distinta) el directorio, los gerentes o los administradores, según sea el caso, convocarán a junta general para que se designen a los liquidadores y se de inicio al proceso de liquidación. En caso que la junta general no se reúna, o si reunida no adopta el acuerdo respectivo, cualquier socio o tercero puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de los liquidadores a fin que se de inicio al proceso de liquidación. El inciso 8º establece la facultad de la junta general, para acordar la disolución de la sociedad, sin que medie causa legal o estatutaria . Mediante esta disposición se reconoce el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, por el cual los socios tienen la facultad de regular sus derechos mediante el libre acuerdo de voluntades. Teniendo en cuenta que este acuerdo importa la modificación del estatuto o del pacto social, se deben considerar las formalidades y mayorías contempladas por la ley para ese efecto.
No obstante lo mencionado en el párrafo anterior, el artículo 411º de la NLGS, dispone que el Estado puede ordenar la continuación forzosa de la sociedad anónima (sólo aplicable a la sociedad anónima), si la considera de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley. En este caso, se dispondrá la forma como continuará la sociedad y los recursos con que se indemnizarán a los accionistas. Sin embargo, es facultad de los accionistas acordar la continuación de las actividades de la sociedad, dentro de los diez días siguientes a la fecha de publicación de la Resolución que ordena la continuación forzosa. El inciso 9º establece que las sociedades se pueden disolver por cualquier otra causa establecida en la ley, o prevista en el pacto social, el estatuto, o convenio de socios registrado ante la sociedad . La ley puede establecer causales de disolución distintas a las establecidas en la Ley General de Sociedades, es el caso de aquellas contenidas en la Ley de Bancos y en la Ley de Administradoras de Fondos de Pensiones, por citar algunas. Como sabemos los Bancos, así como las Administradoras de Fondos de Pensiones, deben constituirse necesariamente como sociedades anónimas, siéndoles, por ende, de aplicación la Ley General de Sociedades; sin embargo las disposiciones legales que regulan a estas instituciones, establecen reglas especiales dentro de las cuales se encuentran algunas causales de disolución, además de las contenidas en el artículo 407º de la NLGS. Cabe destacar, que una novedad contenida en la nueva ley lo constituye el reconocimiento de los pactos o convenios entre socios consagrado en el artículo 8º de la NLGS, mediante los cuales se pueden establecer causales de disolución distintas a las contenidas en la ley. La causal de disolución por fusión , establecida en el inc. 4º del artículo 359º de la ALGS, ya no es considerada como tal en la nueva ley, en virtud de lo establecido en el artículo 345º de la NLGS que dispone que «no se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión ».
1.2. Causales Especiales de Disolución El artículo 408º de la NLGS regula las causales especiales de disolución aplicables exclusivamente a las sociedades colectivas o en comandita. La Sociedad Colectiva, se disuelve, además de las causales generales establecidas en el articulo 407º de la NLGS, por muerte o incapaci dad sobreviniente de uno de los socios , salvo que el pacto social establezca que la sociedad puede continuar con los herederos del socio fallecido o entre los demás socios. La Sociedad en Comandita Simple se disuelve, además de las causales generales establecidas en el articulo 407º de la NLGS, cuando no quede ningún socio comanditario o ningún socio colectivo , salvo que dentro de los seis meses se restituya al socio faltante. La Sociedad en Comandita por Acciones se disuelve, además, si cesan en su cargo todos los administradores , y éstos no son sustituidos dentro del término de seis meses.
2. Liquidación Una vez disuelta la sociedad, se da inicio a lo que hemos denominado la segunda etapa del proceso (iniciado con la aparición de una de las causales de disolución y que concluye con la extinción de la sociedad), la liquidación . El proceso de liquidación se puede definir como un conjunto de operaciones o actos que deben realizarse en la sociedad que ha sido declarada en disolución, tendientes a la
realización de su activo, al pago de su pasivo, y la distribución entre los socios del 3 remanente del patrimonio social, si es que lo hubiere . Como lo hemos anotado líneas arriba y de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 413º de la NLGS, la sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción de la sociedad en los Registros Públicos, debiendo añadir a su razón o denominación social la frase «en liquidación». De la misma manera, desde el momento mismo en que se acuerda la disolución, cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes de la sociedad, asumiendo tales funciones los liquidadores, de conformidad con la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Cabe destacar que los directores, administradores, gerentes y representantes de la sociedad cesados en sus cargos, pueden ser requeridos por los liquidadores a fin que proporcionen la información y documentación necesaria para el proceso liquidatorio. 4
El distinguido profesor universitario Ricardo Beaumont Callirgos explica con suma claridad que al acordarse la disolución e iniciarse el proceso de liquidación, tres cosas cambian: Uno, cambia el objeto social, ya no será el previsto en el pacto social y el estatuto, si no el objeto será realizar los activos para pagar los pasivos; dos, cambia la razón o denominación social, pues habrá que agregar en la correspondencia y documentación de la sociedad la frase «en liquidación»; y tres, cambia la representación, la sociedad ya no estará representada por el directorio, los administradores o los gerentes, si no por los liquidadores.
2.1. Designación y Funciones de los Liquidadores De acuerdo a lo señalado en el artículo 414º de la NLGS los liquidadores son designados, según sea el caso, por la junta general, por los socios o por el juez, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre los accionistas debidamente inscritos ante la sociedad lo hubiesen hecho, o que la ley disponga cosa distinta. El número de liquidadores debe ser necesariamente impar. En relación al número de liquidadores, si bien la ley se refiere a éste en sentido plural, estimamos que no existe impedimento legal alguno para que una sola persona natural o jurídica realice las funciones de liquidador, por cuanto la ley en relación a este tema no establece un número mínimo, como sí lo hace el artículo 144º de la NLGS para el caso de los directores (mínimo tres). Por lo demás, esta duda se disipa con la lectura del artículo 421º de la NLGS, cuando al referirse a la solicitud de extinción de la sociedad, señala que ésta se presenta mediante recurso firmado por el o los liquidadores. En caso se designe como liquidador a una persona jurídica, ésta deberá nombrar a la persona natural que la represente. De otra parte, es importante considerar que, tanto las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento de los liquidadores, así como la vacancia y las responsabilidades del cargo, se regulan, en cuanto les fuera aplicable, por las normas que rigen a los directores y al gerente de la sociedad anónima. Dentro de las funciones de los liquidadores se encuentra la de representar a la sociedad en liquidación, de acuerdo a las facultades establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios celebrados entre los accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de junta general. Así mismo, los liquidadores están facultados a ejercer la representación de la sociedad en juicio, por el solo mérito de su designación como tales,
bastando para ello la presentación de la copia certificada del documento donde conste su nombramiento. Son también funciones de los liquidadores, la formulación del inventario, los estados financieros y las cuentas a la fecha en que se inicia la liquidación; requerir la participación de los representantes cesantes; llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad; velar por la integridad del patrimonio de la sociedad; realizar las operaciones pendientes y las nuevas necesarias para la marcha del proceso liquidatorio; transferir a título oneroso los bienes sociales; exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al iniciarse la liquidación; concertar transacciones y asumir compromisos convenientes al proceso liquidatorio; pagar a los acreedores de la sociedad; y convocar a la junta general, cuando lo estimen necesario o así lo disponga la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios celebrados entre los accionistas inscritos ante la sociedad o por disposición de la junta general. De otro lado, son obligaciones de los liquidadores, entre otras, solicitar la declaración judicial de quiebra, de conformidad con las reglas del Decreto Legislativo 845 - Ley de Reestructuración Patrimonial- cuando se extinga el patrimonio de la sociedad en liquidación y queden acreedores impagos; presentar a la junta general, previa convocatoria, los estados financieros y demás cuentas de los ejercicios que venzan durante el proceso de liquidación o los balances correspondientes a otros períodos cuya formulación contemple la ley; presentar para la aprobación de la junta general, previa convocatoria, la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y las demás cuentas que correspondan, las mismas que deben estar auditadas. Según hemos señalado, es obligación de los liquidadores convocar a junta general para la aprobación del balance final de liquidación. Si no obstante la convocatoria, la junta no se realiza, en primera ni en segunda convocatoria, el balance final de liquidación se considera aprobado por la junta general. Una vez aprobado el balance final, expresa o tácitamente, éste debe publicarse por una sola vez. Por último, las funciones del cargo de liquidador terminan por haberse realizado la liquidación; por remoción o renuncia; o por resolución judicial emitida a solicitud de socios que representen cuando menos la quinta parte del capital social. La responsabilidad del cargo de liquidador caduca a los dos años contados desde el día de terminación del cargo o inscrita la extinción de la sociedad.
2.2. Distribución del haber social Una vez aprobado el balance final de liquidación y los demás documentos exigidos por la ley, los liquidadores procederán a distribuir el haber social remanente , única y exclusivamente si se ha cumplido con pagar a todos los acreedores de la sociedad, o en su defecto, se ha consignado el importe de sus créditos en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional. El artículo 420º de la NLGS detalla las reglas por las cuales los liquidadores deben proceder a distribuir el haber social entre los socios, una vez pagados los créditos de los acreedores.
3. Extinción Concluido el proceso de liquidación (o realizada la liquidación), es obligación de los liquidadores inscribir la extinción de la sociedad en los Registros Públicos, mediante una solicitud, en la cual se debe indicar la forma como se ha dividido el haber social, la distribución del remanente, y las consignaciones efectuadas (en caso que los acreedores no hubieran cobrado sus créditos), acompañando la publicación del balance final de liquidación.
Al momento de inscribir la extinción de la sociedad, se debe señalar el nombre y domicilio de la persona que custodiará los libros y l a documentación social. El artículo 422º de la NLGS establece el derecho de los acreedores para hacer valer sus créditos luego de extinguida la sociedad. En el caso de la sociedad colectiva, los acreedores podrán hacer valer sus créditos frente a los socios. Los acreedores de las sociedades anónimas, de las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones (se ha omitido a la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada), podrán hacer valer sus créditos frente a los accionistas o socios, hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación. Si la falta de pago se debió a culpa de los liquidadores, los acreedores podrán hacer valer sus créditos frente a éstos. El derecho de los acreedores para hacer valer sus créditos frente a los socios, accionistas o liquidadores, según sea el caso, caduca a los dos años desde la inscripción de la extinción de la sociedad. Finalmente consideramos importante precisar que, la extinción de la sociedad conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 421º y 422º de la NLGS, procede única y exclusivamente cuando se han pagado los créditos de todos los acreedores. Empero, si durante la tramitación del proceso de liquidación se agotan los activos quedando acreedores impagos, los liquidadores deberán solicitar al Juez Especializado en lo Civil de la sede social de la sociedad la declaración judicial de quiebra de conformidad con lo prescrito en los artículos 88º, 89º y 90º del Decreto Legislativo 845 Ley de Reestructuración Patrimonial. En este caso, el juez previa verificación de la extinción del patrimonio, a partir del balance final de liquidación, sin más trámite declarará la quiebra y la extinción de la sociedad, así como la incobrabilidad de sus deudas. El auto que declara la quiebra y la extinción de la sociedad, deberá publicarse en el Diario Oficial «El Peruano» por dos días consecutivos e inscribirse en los Registros Públicos. La función de los liquidadores termina con la inscripción de la extinción de la sociedad en los Registros Públicos. Una vez ejecutoriado el auto que declara la quiebra, se da por concluido el proceso y el juez ordena su archivamiento definitivo, emitiendo los certificados de incobrabilidad a todos los acreedores impagos.
