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INSTRUMENTOS Y REGÍMENES DE COOPERACIÓN IN TERNACIONAL (UC3M) INSTRUMENTOS Y REGÍMENES DE COOPERACIÓN IN TERNACIONAL PROF.
CURSO 1213
Derecho Derecho Internacional Internacional Público II INSTRUMENTOS Y REGÍMENES DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL -DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO II-
ADRIÁN ALOIS ALOIS SANDNER DÍAZ
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Debate sobre la posición española ante el Consejo de Derechos Humanos : Doc.HRC/154/6 (16-6-2010) y A/HRC/15/6/ Add. 1
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Habrá una ponencia para exponer el caso en la hora de clase. Los alumnos entregarán un resumen escrito del caso .
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LECCIÓN 1: LAS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS SOBRE LAS PERSONAS SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL Las competencias de los Estados sobre las personas según el Derecho Internacional (Clase Magistral. Grupo M 16: 15 de marzo. M.35 (R-35):15 de marzo). 1. Naturaleza de las competencias. Relevancia de los diferentes ámbitos espaciales de ejercicio de las competencias personales. Dice el art. 1 de la Convención panamericana de los derechos y deberes de los Estados que “El Estado como persona internacional debe reunir las condiciones siguientes: una población permanente, un territorio determinado, un gobierno y una capacidad de entrar en relaciones con otros Estados. De este modo, - el territorio se configura como una superficie geográfica en cuyos límites se manifiesta la autoridad estatal o, según Kelsen, el marco físico en que opera el ordenamiento jurídico de un Estado. - la población equivale a la comunidad nacional, el conjunto de personas unidas al Estado por el vínculo jurídico y político de la nacionalidad; es el grupo humano que se agrupa en cada sociedad estatal. El estado ejerce una competencia de base personal, que hace referencia a la vinculación existente entre el estado y una serie de personas: los nacionales, personas físicas y jurídicas, y determinados objetos como buques o aeronaves. La competencia personal se caracteriza por su exclusividad, ya que en su ejercicio no puede inmiscuirse ningún otro estado, cada estado determina libremente las condiciones que debe reunir el ejercicio de esta competencia y también las condiciones de adquisición y perdida de la nacionalidad de los individuos, personas jurídicas y objetos sometidos a su autoridad. Ha penetrado en este ámbito con la regulación de los DDHH, ya que, como señala el art. 15 de la DUDH:” 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.2. a nadie se privara arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar su nacionalidad.” La nacionalidad de las personas físicas supone un vínculo entre estas y el estado. En determinadas ocasiones el estado puede ejercer su autoridad sobre nacionales fuera de sus fronteras, ya sea en áreas que no forman parte del territorio de otros estados- alta mar o en territorio de otros estados. El derecho de extranjería pertenece a la esfera interna del estado, pero ha venido sufriendo un proceso de internalización a través de reglamentación internacional en materia de entrada, salida, expulsión… - El Estado ejerce una competencia de base personal, que hace referencia a la vinculación existente - la organización del poder es la existencia de una forma organizada de poder político. No existe entidad estatl alguna formada exclusivamente por una población que habite en un territorio, sino que es preciso un aparato de gobierno, una institucionalización de poderes que representen a la comunidad organizada y ejercen sus poderes sobre ella. Así, el Estado se define como “entidad dotada de un territorio, una población y un gobierno, que es soberana e independiente, en el sentido de que no está subordinada a ningún otro Estado ni entidad, dependiendo directamente del DI.” Este capítulo se centra en el análisis del vínculo jurídico que une un Estado con sus nacionales. Sobre esta población, el Estado ejerce otro tipo de competencias que se denominan competencias 6
personales, que se definen como el conjunto de competencias, derivadas de la soberanía, que el Estado ejerce sobre las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. DEFINICIÓN. La población está constituida por el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del Estado y están en general unidas a éste por el vínculo jurídico-político de la nacionalidad. Aunque normalmente el ejercicio de las competencias personales del Estado es llevado a cabo sobre las personas -físicas y jurídicas- que se encuentran en su territorio y son nacionales suyas, ese ejercicio de competencias se proyecta también, con distinta intensidad sobre: a. las personas que se encuentran en su territorio, aunque no sean nacionales suyas (p.ej. un turista que se encuentra en su territorio). b. las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, aunque no se encuentren ni en su territorio ni sean nacionales suyas (p.ej. una persona que se encuentra en un territorio ocupado militarmente por el Estado o una aeronave o un buque que porta el pabellón de dicho Estado). c. sus nacionales aunque no estén en su territorio. Todo ello plantea diversos problemas: a. un problema previo consiste en definir quiénes son nacionales de un Estado y cómo se atribuye jurídicamente la nacionalidad. El reverso de esta cuestión está constituido por la definición de la condición de extranjero. b. Respecto de los nacionales y extranjeros que se encuentren en el territorio del Estado, el problema que se plantea es si el Estado ejerce sus competencias sin límites. Sus competencias se hallan sujetas a dos clases de limitaciones: i) las impuestas por el DI actual al Estado en su trato a los individuos -nacionales o no-. ii) las impuestas al Estado en su trato a los individuos -nacionales o no- por el propio derecho interno del Estado. Las primeras constituyen tan sólo un nivel mínimo de protección que puede ser ampliado y completado por la legislación interna del Estado. c. Respecto de los naciones que se encuentren en el territorio de otro Estado, se plantean dos problemas: si el Estado puede ejercer determinadas competencias sobre ellos y si el Estado del que son nacionales tiene facultades para hacer que el Estado en cuyo territorio se encuentren respete los derechos que el DI confiere a los nacionales del primero. d. Por último, se plantea el problema de las competencias que ejerce el Estado sobre las personas que no son nacionales suyas y que se encuentran en un territorio sobre el que el Estado ejerce exclusivamente jurisdicción. Es el caso de territorios sometidos a ocupación militar.
2. El régimen general del vínculo de la nacionalidad: adquisición y pérdida. La relación con los propios nacionales que se encuentran fuera del ámbito territorial de la jurisdicción del Estado. CONCEPTO. La definición del concepto de nacionalidad está sumida en cierta controversia. Se distinguen dos definiciones: - para algunos se trata de un status civil otorgado a un individuo o a una persona jurídica por el ordenamiento jurídico de un Estado. - para otros, se considera un vínculo que liga a un individuo con una determinada organización política estatal, determinando la pertenencia jurídica de una persona a la población del Estado. Existen, pues, dos partes en el vínculo: de un lado, la organización política estatal y, de otro, la persona física o jurídica. 7
Como es en vínculo entre una persona y un Estado, las Organizaciones Internacionales no tienen nacionales, no suponiendo la concesión de nacionalidad o institución equivalente el hecho de que ejercen cierta protección sobre determinadas personas. La ciudadanía europea puede ser una excepción a la regla, por la gran similitud que guarda con el vínculo jurídico de la nacionalidad. DETERMINACIÓN DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LA NACIONALIDAD: CORRESPONDIENTE AL ESTADO. Las normas internacionales sobre la nacionalidad son muy escasas, en contraste con las contenidas en las legislaciones internas, que son numerosísimas. Corresponde a cada Estado determinar por medio de su Derecho interno quiénes son sus nacionales. Así lo ha establecido el Dictamen nº 4 del TPJI de 7 de febrero de 1923, al determinar que “en el estado actual del DI las cuestiones de nacionalidad están comprendidas en principio en la esfera de competencia exclusiva del Estado”. Otras decisiones jurisdiccionales internacionales han llegado a conclusiones del mismo género, al ser “competencia de Liechtenstein, como de todo soberano, el regular por su legislación propia la adquisición de su nacionalidad, así como conferirla por la naturalización concedida por sus órganos, conforme a su legislación. Esto está implícitamente contenido en la noción más amplia, según la cual la nacionalidad pertenece a la jurisdicción interna del Estado. Así, salvo limitaciones, el DI deja al derecho interno de cada Estado la reglamentación de la adquisición y pérdida de su nacionalidad. Al DI le corresponde exclusivamente precisar los límites de esta competencia exclusiva de los Estados. Estas limitaciones son: - Sólo una limitación es clara: los Estados deben abstenerse de determinar quiénes son nacionales de terceros Estados, pues hacerlo sería contrario al principio de competencia exclusiva de los mismos en la materia. - Si un Estado puede otorgar su nacionalidad en contra de la voluntad de la persona interesada. La jurisprudencia es contraria y los Estados están a favor. - Si para otorgar una nacionalidad es necesario que haya un ligamen real y estrecho entre el Estado y la persona. - Si los Estados pueden privar de la nacionalidad en contra de la voluntad del interesado, cosa que no es infrecuente y que en muchas ocasiones da lugar a la apatricidia. EL art. 15 de la Declaración Universal de los DDHH establece que “a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.” La debilidad de este precepto permite afirmar que no hay ninguna limitación en el DI para que los Estados puedan privar de nacionalidad a sus súbditos.
La competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero PODER EN CONTRA DEL INTERESADO. El poder del Estado sobre sus súbditos se ejerce de forma plena dentro del territorio del mismo. Sin embargo, cuando dichos súbditos se encuentran en el extranjero, el Estado no puede ejercer sobre los mismos su competencia de ejecución sin el consentimiento del Estado en que se encuentran sus nacionales. Esto no quiere decir que no tenga el poder de llamar a los súbditos que se encuentren en el extranjero (ius evocandi). De no responder a este llamamiento, los Estados han procurado que les sean entregados, a través de algunos tratados de emigración y servicio militar. PODER A FAVOR DEL INTERESADO. Esto no quiere decir que el Estado se desentienda de sus nacionales en el extranjero. A través de los Acuerdos de Establecimiento, procuran los Estados un trato especial a sus nacionales. A falta de tratado, los Estados tienen derecho a que se garantice a sus nacionales un tratamiento que no esté por debajo del llamado standard minimum. Como último recurso, el Estado puede poner en marcha el mecanismo de la protección diplomática. 8
3. Competencias sobre las personas no nacionales. Diversidad de situaciones. Ejercicio extraterritorial de competencias sobre personas extranjeras. CONCEPTO DE EXTRANJERO. Para determinar quiénes son extranjeros para un Estado en concreto existen dos criterios: a. Un criterio de exclusión, según el cual se considera en principio a todos los no nacionales como extranjeros, incluyéndose en este concepto al apátrida. b. Un criterio más restrictivo, por el que se considera extranjero a toda persona física o jurídica que no es considerada como nacional por el país en que están domiciliados o en el que son transeúntes o en cuyo territorio operan pero son consideradas como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios. En este supuesto NO son considerados extranjeros los apátridas. NORMAS APLICABLES A LOS EXTRANJEROS Al igual que los nacionales, los extranjeros y apátridas están en principio sometidos al Derecho interno del Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o permanentemente y muy especialmente a las normas de aplicación territorial, de seguridad pública y, en general, a todas aquellas cubiertas por el concepto del orden público interno e internacional. El DI regula los límites que tiene el ejercicio de esa competencia personal sobre los extranjeros. Dichas limitaciones pueden proceder: a. Del Derecho Internacional General, aquellas que están dirigidas a garantizar y hacer respetar el standard minimum internacional b. Del Derecho Internacional convencional, ya que los Estados procuran conseguir que los tratados que celebran con otros Estados en cuyo territorio residen nacionales de los primeros reconozcan derechos en beneficio de éstos. Dan lugar a un régimen particular para los nacionales de los Estados contratantes. ENTRADA DE LOS EXTRANJEROS La Admisión de los extranjeros es una cuestión que puede ser apreciada en principio discrecionalmente por el Estado receptor. La reglamentación queda a la competencia exclusiva del Estado que la regula mediante disposiciones administrativas. En primer lugar, es común que se regule el régimen de pasaportes o documentos de entrada y que se haga regresar a la frontera a todos los que hayan entrado en el país desprovistos de tales documentos. En segundo lugar, en muchas ocasiones el Estado exige un visado de entrada que se facilita en los consulados del país receptor en el extranjero. Este requisito ha sido vuelto a exigir cada vez más por los Estados desarrollados ante el aumento del número de movimientos de población. En tercer lugar, se distingue de iure y de facto a aquellos que llegan al país por motivos turísticos de aquellos que llegan con el propósito de establecerse en él y trabajar, exigiendo determinadas autorizaciones previas para trabajar. El DI general establece la prohibición a los Estados de discriminar a efectos de entrada entre los súbditos de un país y los de otro. La negativa a admitir súbditos de un determinado país, salvo que medien razones que lo justifiquen, sería contraria al DI y a las relaciones de amistad entre los Estados. Sin embargo, este principio no impide que en la práctica se establezcan regímenes preferentes de entreda y permanencia de determinados extranjeros que pueden estar regulados en tratados bilaterales o multilaterales. EXPULSIÓN DE LOS EXTRANJEROS 9
El DI general no prohíbe la expulsión de los extranjeros, salvo que dicha expulsión produzca un daño injustificado al extranjero, que sólo tendría una explicación satisfactoria su se basara en un fin lícito. No hay, por tanto, un conjunto de reglas en el DI que protejan a los extranjeros frente a expulsiones del territorio de un Estado del que no es nacional. Normalmente, sin embargo, existen en la mayoría de los ordenamientos internos normas que reglamentan la expulsión y el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por expulsiones arbitrarias basadas en decisiones de las autoridades internas. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS QUE SE ENCUENTREN EN EL TERRITORIO El poder del Estado sobre los extranjeros que habiten o se encuentren e su territorio se ve limitado por normas de DI general y de DI particular o convencional que consagran los llamados derechos de los extranjeros. Estos derechos se garantizan a través de las exigencias del Estado del que son nacionales, que tiene derecho a exigir su cumplimiento. En este sentido, hay un standard minimum de derechos en constante ampliación . El tratamiento que el Estado está boligado a conceder a los extranjeros es comúnmente conocido como standard minimum. En la fase actual de su evolución, dentro del mismo se encuentran los siguientes derechos: 1) el de ser protegida su vida en intereses contra las acciones de violencia colectiva organizada en contra de los extranjeros, 2) derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser oído, 3) derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratamientos inhumanos, 4) tener asegurado el libre acceso a los tribunales y a no ser discriminado por ellos por razones de nacionalidad, 5) derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles básicos, como los relativos a las relaciones paterno-filiales y los derechos de familia. Para determinar el contenido en concreto del standard minimum es precio acudir, además de a normas de DI general y particular, al Derecho comparado, a fin de extraer del mismo los derechos considerados básicos por la mayoría de legislaciones internas. Sin embargo, la total asimilación en la maeria entre nacionales y extranjeros NO existe, ya que hay determinados derechos de los que tradicionalmente se excluye a los extranjeros. Estos derechos son: a. Los derechos políticos -derecho a voto y a ocupar cargos públicos-. b. A desempeñar determinadas profesiones. c. Están excluidos del goce de determinados derechos sociales, como el desempleo o la asistencia médica gratuita, salvo que a éstos tenga derecho por su condición de trabajador. Aparte de la consideración del DI general sobre la materia, existen tratados bilaterales y multilaterales conocidos como tratados de establecimiento que aseguran en muchas ocasiones los derechos de los extranjeros con garantías de efectividad. También los tratados de comercio y los tratados sobre seguridad social se ocupan de la cuestión. La filosofía que inspira a estos tratados es la de conseguir una equiparación en el trato de nacionales y extranjeros, en lo que se conoce como cláusula o sistema de trato nacional, que normalmente se hace depender de la cláusula de reciprocidad, es decir, el que el goce de determinados derechos de los extranjeros en un Estado depende de que a los nacionales del mismo se les otorguen los mismos derechos en el Estado del que son súbditos los referidos extranjeros. 10
Algunos de los derechos que se estipulan en estos tratados son: libertad de ejercicio en las profesiones liberales, libertad de establecimiento, goce de los beneficios de la seguridad social, protección contra doble imposición fiscal, etc.
El tratamiento de la propiedad privada de los extranjeros se ha visto seriamente influido por tres acontecimientos históricos del s. XX: el triunfo de la Revolución soviética y el consiguiente movimiento de socialización y estatalización de la propiedad privada que impulsó, el movimiento descolonizador y de independencia que atentó a la propiedad extranjera y la dramática evolución de los Estados del antiguo bloque soviético. Esta evolución histórica ha determinado que la antigua protección de la propiedad de los extranjeros por el DI se haya visto sustituida por un mayor número de medidas protectoras y garantistas que se encuentran en normas convencionales o actos unilaterales que dependen de la voluntad de los Estados de dejar espacios de su soberanía al libre mercado. La ciudadanía y la extranjería en el ámbito de la Unión Europea Los conceptos de nacionalidad y extranjería están íntimamente relacionados con la existencia de un Estado soberano pero, en el ámbito de la UE, han ido incorporándose a un conjunto normativo que trasciende las fronteras de los Estados soberanos. Se distinguen tres manifestaciones: a. La incorporación del concepto de “ciudadanía de la Unión Europea” en el Tratado de la UE adoptado en Maastricht. Esta institución define un modelo de relación entre el ciudadano europeo y la UE que, a su vez, le otorga un estatuto especial en el ámbito de la UE, a través del reconocimiento de un conjunto de derechos que puede ejercer frente a las instituciones comunitarias o frente a los propios Estados miembros. No sustituye, en ningún caso, el vínculo de la nacionalidad que une al ciudadano y al Estado, sino que es más bien un vínculo de segundo nivel que se hace depender y se superpone a la nacionalidad, ya que sólo se reconoce a las personas que previamente sean nacionales de un Estado miembro. En cualquier caso, lo importante es que, con independencia de los derechos de que gocen los ciudadanos en virtud de sus nacionalidades, la ciudadanía de la UE les permite gozar en todo el territorio de la UE de un determinado número de derechos, muchos de los cuales son los históricamente negados a los extranjeros. b. La legislación estatal en materia de extranjería se ha visto progresivamente condicionada por la aparición incipiente de un Derecho de extranjería de la UE. Así, la nueva política de inmigración de la UE, en la que se incluyen tanto las cuestiones relativas al cruce de fronteras como las referidas al régimen jurídico aplicable a los extranjeros no comunitarios ha de coexistir con las políticas de inmigración nacionales. c. En todo caso, el régimen de extranjería comunitario se refiere únicamente al extranjero no comunitario, por oposición a la de ciudadano de la UE. Ello significa que el Estado miembro sigue siendo soberano y absolutamente libre para definir el régimen jurídico aplicable al extranjero en un sentido general pero renunciando ante aquella imposiciones de la UE que limitan su capacidad normativa específica en la materia.
4. El trato debido a personas dotadas de un estatuto internacional. 5. El trato debido a personas necesitadas de protección internacional. En especial, el otorgamiento de la protección del asilo y del refugio. 11
Hay otro tipo de competencias personales del Estado que son ejercidas para defender la vida y la libertad de personas que se encuentran en peligro. Aunque los Estados están obligados a respetar los DDHH, desgraciadamente hay ocasiones en que las personas se encuentran en situaciones en las que ven amenazada su vida o libertad por causas diversas. En estos casos, el Estado puede y en ocasiones debe ejercer algunas competencias para ayudar a dichas personas. Hay cuatro posibles actuaciones: el asilo territorial, la protección a los refugiados, el asilo diplomático y la lucha contra las prácticas odiosas.
El asilo territorial Es aquella protección que un Estado presta en su territorio al acoger en el mismo a determinadas personas que llegan a él perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro en el Estado de procedencia. Normalmente se nacionales de este último o eventualmente pueden ser nacionales de un tercer Estado. El asilo territorial concedido a los perseguidos políticos ha sido una práctica tan constante por muchos Estados que hasta lo han hecho figurar en sus Constituciones. Tiene su fundamento en la competencia que ejerce el Estado sobre su territorio y, en virtud de ella, puede conceder no sólo la entrada al mismo sino también otorgar protección mientras se habite dentro de su esfera territorial. La consecuencia de ello es que para el Estado la concesión de asilo es u derecho derivado de su soberanía territorial pero para el particular asilado es una concesión graciosa del Estado asilante. Así, es lugar común en el DI el considerar que el asilo le concede el Estado “en ejercicio de su soberanía.” Aunque no sea propiamente un derecho personal para el individuo, se tiende a encuadrarlo en la categoría de un verdadero derecho humano. Así, el art. 14 de la Declaración Universal de DDHH establece que “en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país.” Así, pueden destacarse las siguientes notas: a. El asilo es un derecho del Estado derivado de su soberanía. b. Pueden beneficiarse de él las personas perseguidas y las que luchan en contra del colonialismo. c. El asilo debe ser respetado por todos los demás Estados. d. La situación de las personas que se beneficien del asilo interesa a toda la Comunidad Internacional. e. Quedan excluidos del asilo los que hayan cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o delitos contra la Humanidad, pues dichos delitos se consideran crímenes internacionales. f. La calificación de las causas del asilo corresponden al Estado territorial. g. Las personas perseguidas y las que luchen contra el colonialismo tienen derecho a que no se les niegue la entrada en el territorio de los Estados y a no ser expulsadas o devueltas a cualquier otro Estado en que puedan ser objeto de persecución. h. Se admiten como excepciones a la admisión y permanencia en el territorio razones fundamentales de seguridad nacional o de salvaguarda de la población del Estado, como la afluencia en masa de personas. En ese caso, ha de regir la solidaridad internacional, a fin de que otros Estados acepten aligerar la carga de ese Estado. i. En el caso de excepciones al asilo se procurará un asilo provisional, a fin de permitirle trasladarse al territorio de otro Estado. j. El Estado asilante no permitirá que los asilados se dediquen a actividades contrarias a los propósitos y principios de NNUU.
El asilo en los ordenamientos estatales 12
Puede que el DI no se haya ocupado de la regulación del régimen jurídico del asilo pero donde sí encuentra una completa regulación es en los ordenamientos internos de los Estados, que persiguen establecer los procedimientos de concesión del mismo, sus efectos y las garantías jurídicas que se otorgan al solicitante de asilo durante el período de tramitación de su petición. Las fórmulas que se presentan en las legislaciones nacionales, yendo desde su consideración como derecho humano fundamental hasta su concepción como una facultad discrecional del Estado territorial, como es el caso de España. La Constitución español, en su art. 13.2 establece que “le ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España.” Sin incluir el asilo entre los derechos humanos fundamentales, la Ley reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado han consagrado el régimen jurídico de estas dos figuras. Es el Gobierno el que, una vez conocidas las circunstancias del solicitante y del país perseguidor decidirá sobre si se concede o no tal solicitud. Así pues, el asilo se considera como una protección graciable concedida por el Estado a aquellos extranjeros que hayan sido condenados por delitos políticos o que estén perseguidos, sometidos a enjuiciamiento o sanción por razones de raza, etnia, religión o ideología. La concesión de asilo conlleva la autorización para residir en territorio nacional, así como la autorización para llevar a cabo actividades laborales, profesionales y mercantiles. Se prevé la expulsión de los asilados, siempre a países distintos del perseguidor, por haber incurrido en actividades graves o reiteradas contra la seguridad interior o exterior del Estado. Las denegaciones de la solicitud o las decisiones de ponerle fin son recurribles ante la jurisdicción contenciosoadministrativa.
El refugio o la protección a los refugiados El concepto de refugiado es una categoría autónoma que ha de diferenciarse de la del asilo territorial y que se ha venido consolidando en el DI desde la IIGM. Su nacimiento pretendió resolver la crisis humanitaria ocasionada por la IIGM. La Convención sobre el Estatuto del Refugiado de 28 de julio de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado de 31 de enero de 1967 vienen a configurar el régimen jurídico de la figura del refugio. Se define al refugiado como aquella persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él. Es una figura más restrictiva que la del asilo puesto que limita taxativamente las causas por las que se puede conceder y por el régimen jurídico aplicable. El asilado recibe una efectiva protección territorial por parte de Estado asilante, mientras que el refugiado no recibe ningún permiso de residencia ni trabajo en su propio territorio, siendo la única obligación del Estado que le reconoce Estatuto de refugiado no devolverlo en ningún caso al territorio del Estado en el que sufren o temen sufrir persecución. Esto no impide su expulsión o devolución hacia otro Estado considerado como seguro. Asilo y refugio tienen dos elementos en común: - que son categorías que se justifican exclusivamente por la existencia de unas condiciones de persecución previa basadas en razones de conciencia, ideológicas o políticas. 13
- que son figuras relacionadas con una persecución individualizada que pretende proteger a un solicitante individual de asilo o refugio, quedando fuera de su régimen o protección los refugiados económicos y los desplazados en masa.
El asilo diplomático Es el amparo concedido por el Estado, no en su territorio, sino bajo la cobertura e inmunidad diplomáticas de sus delegaciones o embajadas en el territorio del Estado del que huye. Se encuentra regulado por la Convención de Caracas de 1954 sobre el Asilo Diplomático, que hunde sus raíces en el conflicto planteado entre Perú y Colombia en 1949 en torno al asunto Victor Raúl Haya de la Torre, que estuvo refugiado en la embajada de Colombia en Lima (Perú) durante 5 años. REQUISITOS. El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado. LUGARES en los que puede concederse. El asilo puede otorgarse legaciones, navíos de guerra y campamentos o aeronaves militares, a personas perseguidas por motivos o delitos políticos y deberá ser respetado por el Estado territorial de acuerdo con las disposiciones de la presente Convención. Para los fines de esta Convención (de Caracas de 1954), legación es toda sede de misión diplomática ordinaria, la residencia de los jefes de misión y los locales habilitados por ellos para habitación de los asilados cuando el número de éstos exceda de la capacidad normal de los edificios. Los navíos de guerra o aeronaves militares que estuviesen provisionalmente en astilleros, arsenales o talleres para su reparación, no pueden constituir recinto de asilo. CALIFICACIÓN DEL DELITO. Precisamente porque “Todo Estado tiene derecho de conceder asilo; pero no está obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega”, le corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución por la cual el solicitante de asilo lo solicita. El funcionario asilante tomará en cuenta las informaciones que el gobierno territorial le ofrezca para normar su criterio respecto a la naturaleza del delito o de la existencia de delitos comunes conexos; pero será respetada su determinación de continuar el asilo o exigir el salvoconducto para el perseguido. No es, por tanto, una decisión de carácter absolutamente discrecional. CALIFICACIÓN DEL REQUISITO DE URGENCIA. Se entienden como casos de urgencia, entre otros, aquéllos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas,así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad. En cualquier caso, corresponde al Estado asilante apreciar si se trata de un caso de urgencia. TERMINACIÓN. Sobre la premisa de que el asilo diplomático se concede por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el Gobierno del Estado territorial, 14
- se considera una prerrogativa del Estado territorial el pedir el fin del asilo (El gobierno del Estado territorial puede, en cualquier momento, exigir que el asilado sea retirado del país, para lo cual deberá otorgar un salvoconducto y las garantías que prescribe el Artículo V.) - o una prerrogativa del Estado asilante (Otorgado el asilo, el Estado asilante puede pedir la salida del asilado para territorio extranjero, y el Estado territorial está obligado a dar inmediatamente, salvo caso de fuerza mayor, las garantías necesarias a que se refiere el Artículo V y el correspondiente salvoconducto). En los casos a que se refieren los artículos anteriores, el Estado asilante puede exigir que las garantías sean dadas por escrito y tomar en cuenta, para la rapidez del viaje, las condiciones reales de peligro que se presenten para la salida del asilado. Al Estado asilante le corresponde el derecho de trasladar al asilado fuera del país. El Estado territorial puede señalar la ruta preferida para la salida del asilado, sin que ello implique determinar el país de destino. Si el asilo se realiza a bordo de navío de guerra o aeronave militar, la salida puede efectuarse en los mismos, pero cumpliendo previamente con el requisito de obtener el respectivo salvoconducto. - No es imputable al Estado asilante la prolongación del asilo ocurrida por la necesidad de obtener las informaciones indispensables para juzgar la procedencia del mismo, o por circunstancias de hecho que pongan en peligro la seguridad del asilado durante el trayecto a un país extranjero.
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LECCIÓN 2: LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: EL SISTEMA UNIVERSAL [%6, =\
La protección internacional de los derechos humanos: el sistema universal Clase magistral.(M-35/R-35: 22 de marzo. M-16: 22 de marzo) 1. El Derecho Internacional general. El estándar mínimo universal de derechos humanos. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es la parcela del ordenamiento jurídico internacional dedicada a la protección internacional del individuo, caracterizada por su progresividad y en el que es posible identificar principios y estructuras comunes a los distintos sistemas que lo integran. Con independencia de la diversidad de sistemas internacionales y regionales que se hacen cargo de la regulación de esta parcela del ordenamiento, en todos hay un elemento esencial que se convierte en su principal rasgo distintivo: la consideración del individuo y de su dignidad como un valor autónomo de la Sociedad Internacional que, por tanto, se convierte en un bien jurídico protegible en sí mismo por el DI, con independencia de la condición o circunstancias en que se encuentre el particular objeto de la protección. La garantía del disfrute efectivo de los DDHH se convierte en el objetivo inmediato y único de los sistemas de protección. Así, la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993 estableció que “la promoción y protección de los DDHH es una cuestión prioritaria para la comunidad internacional.” El Derecho Internacional de los DDHH es el resultado de la interrelación de las competencias estatales y el interés de la Sociedad Internacional. Se ha producido la superación del viejo principio de la competencia exclusiva del Estado y su sustitución por una nueva concepción que define a los DDHH como materia de interés internacional. Así, si bien es al Estado a quien compete, en primer lugar, proteger los derechos de los individuos sometidos a su jurisdicción, dicha competencia la ejerce en tanto que derivada de una obligación general que le viene impuesta y, por consiguiente, sometida a control a través de mecanismos internacionales. El resultado del proceso de evolución de esta parcela del DI ha sido la adopción de normas sustantivas que enuncian derechos y la consagración de normas procesales que han definido mecanismos de control que ofrecen al particular protección frente al Estado en el plano internacional. Las normas sustantivas y procesales integran los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, autónomos respecto de los sistemas estatales y que pueden clasificarse en dos grandes grupos: los sistemas universales, desarrollados en el ámbito de la ONU, y los sistemas regionales. Características comunes a todos los sistemas de protección de los DDHH: a. Son sistemas de protección del individuo en sí mismo considerado, en su relación con el Estado y, en principio, sólo frente al Estado. Las obligaciones de garantía de los derechos se dirigen, por tanto, al Estado y son las actividades a él imputables directa o indirectamente las sometidas a control internacional. b. Los sistemas internacionales son subsidiarios respecto de la protección de los DDHH a nivel interno. Sólo operan tras la actuación de los sistemas internos. c. Están íntimamente ligados al fenómeno de las OOII. Surgen y se desarrollan en su seno, porque les ofrece soporte ideológico, institucional y material. d. Integran un doble bloque normativo dedicado a la codificación y definición de derechos, por un lado, y al establecimiento de estructuras internacionales de control, por el otro. 16
e. La protección de los DDHH se ejerce en cada sistema a través de técnicas dirigidas a controlar el comportamiento estatal en función de las obligaciones internacionales que ha asumido. Son técnicas no judiciales puestas en práctica por Comisiones y Comités que no son órganos jurisdiccionales ni tienen capacidad para iniciar un proceso de manera automática ni para imponer una solución al mismo que deba ser respetada por el Estado infractor si no media su buena voluntad. Los mecanismos de control se establecen dentro de cada sistema de manera escalonada, yendo del simple examen de informes gubernamentales periódicos a la presentación de denuncias del individuo contra el Estado. Las denuncias individuales sólo son aceptadas si el Estado aceptare someterse a la jurisdicción del comité. El control no se ejercita sobre supuestos individualizados de violación, sino sólo sobre situaciones masivas y sistemáticas de violación de DDHH. f. Los sistemas de protección están en constante desarrollo. Su fin último no es tanto la condenada del Estado infractor sino tomar medidas generales para la garantía a escala global de los DDHH.
2. La protección dentro del marco de las Naciones Unidas. La declaración Universal de derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948. La Carta de Naciones Unidas contiene dos tipos de normas que contemplas la cuestión de los DDHH. Por un lado, hay cierto número de normas que lo hacen desde una perspectiva material, vinculada con los propósito de la Organización. Así, la ONU favorece la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los DDHH y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarios para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y a la libre determinación de los pueblos. Por el otro, otro cierto número de normas lo hacen desde una perspectiva institucional, definiendo los órganos competentes en la materia. La definición de un estándar internacional que proclame los derechos y resulte oponible a los Estados constituyó histórica e ideológicamente el primero de los objetivos perseguidos por NNUU en el ámbito de los DDHH. El proceso codificador se inició en 1946, al crear el ECOSOC la Comisión de Derechos Humanos y encomendarle la formulación de “proposiciones, recomendaciones e informes referentes a una declaración internacional de derechos del hombre...” Fruto de este mandato es la Carta Internacional de Derechos Humanos, que agrupa a los instrumentos que contemplan los DDHH en su globalidad, a saber: la Declaración Universal de DDHH, los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Políticos y los Protocolos Facultativos.
La Declaración Universal de Derechos Humanos Adoptada por la Asamblea General mediante la Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948. Está integrada por 30 artículos en los que, partiendo de la proclamación de los principios de libertad, igualdad y no discriminación, se recogen de forma conjunta los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales. Se complementa con una brevísima declaración de deberes, al establecer que toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. La Declaración sienta las bases sustantivas de la ulterior actividad de la ONU en materia de DDHH. Aunque su objetivo es definir un régimen de derecho aplicable a los DDHH y hacerlo mediante la cooperación entre los Estados, la Declaración Universal adopta la forma de una mera Resolución de 17
la Asamblea General. Por ello, no tiene fuerza jurídica obligatoria y no puede ser opuesta frente al comportamiento de los Estados. Muchos de los derechos en ella contenidos son exigibles porque han sido incorporados al DI consuetudinario. En cualquier caso, la Declaración Universal de los DDHH ha permitido y permit e evaluar la adecuación del comportamiento de los Estados al estándar mínimo i nternacional en materia de DDHH. La Declaración recoge una suerte de estándar mínimo de DDHH. Ha sido el punto de partida y el texto básico de referencia para la actividad desarrollada por todos los órganos de la ONU en este sector. Ha cumplido una función moralizadora básica, inspirando buena parte de los desarrollos normativos ulteriores en materia de DDHH, tanto a nivel internacional como a nivel interno
3. Tratados multilaterales de alcance general. Obligaciones que imponen. Mecanismos internacionales de control de su cumplimiento. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR, por su sigla en inglés) es un tratado multilateral general que reconoce Derechos civiles y políticos y establece mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entr ó en vigor el 23 de marzo de 1976. Fue adoptado al mismo tiempo que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultur ales y se hace referencia a ambos con el nom bre de Pactos Internacionales de Derechos Humanos o Pactos de Nueva York. A su vez, éstos, junto con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, comprenden lo que algunos han llamado Carta Internacional de Derechos Humanos. Ha sido completado por el Protocolo Facultativo Segundo destinado a abolir la pena de muerte de 1989. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultur ales (ICESCR, por su sigla en inglés) es un tratado multilateral general que reconoce Derecho s económicos, sociales y culturales y establece mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciem bre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de 1976. Se compromete a las partes a trabajar para la concesión de los derechos económicos, sociales y culturales de las personas, incluidos los derechos laborales y los d erechos a la salud, la educación y un nivel de vida adecuado. A fecha del mes diciembre de 2008, el Pacto tiene 160 partes.1 2 Otros seis países habían firmado, pero aún no ha ratificado el Pact o. El Pacto es parte de la Carta Internacional de Derechos Humanos, junto con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incluida la última del Primer y Segundo Protocolos Facultativos.3 El Pacto es supervisado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Los Pactos recogen la práctica totalidad de los DDHH enunciados en la Declaración, desarrollándolos y dotándolos de unidad. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tienen sus raíces en el mismo proceso que condujo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH). Como la DUDH no se esperaba para imponer obligaciones vinculantes, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas comenzó a redactar un par de pactos vinculantes sobre derechos humanos destinada a imponer obligaciones concretas de sus partes.1 Debido a los desacuerdos entre los Estados miembros sobre la importancia 18
relativa de las negativos Civiles y Políticos versus positivos Económicos, Sociales y Culturales, dos pactos fueron creados. Estos fueron presentados a la Asamblea General de la ONU en 1954, y aprobó en 1976. La adopción de los dos Pactos constituye un cambio cualitativo en el tratamiento de los DDHH, ya que se trata de instrumentos convencionales que imponen obligaciones jurídicas directamente vinculantes para los Estados partes. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos impone obligaciones automáticas, asumiendo el Estado el deber de reconocimiento y garantía inmediata. El Pacto de Derechos Económicos... se concibe como un instrumento progresivo que define derechos cuyo disfrute sólo se garantiza en un determinado horizonte de desarrollo del Estado. Hay otras normas específicas que establecen mecanismos de control y supervisión internacional del comportamiento de los Estados, que proceden a un tratamiento individualizado de determinados derechos y a otorgar una protección especial a determinadas categorías de personas: - Protocolo Facultativo Primero al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, por el que se establece un sistema de peticiones individuales. Adoptado en 1966 y en vigor desde 1976. - Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948 - Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965. - Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, inhumanos o degradantes, de 1984 y su protocolo facultativo de 2002. - Convención sobre la esclavitud de 1956 - Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de 2006 - Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y protocolo facultativo de 2006.
Órganos competentes Es una estructura compleja que se diferencia en dos categorías: por un lado, los órganos creados en virtud de la Carta de Naciones Unidas o de resoluciones que la desarrollan y, por el otro, órganos creados en virtud de los tratados internacionales sobre DDHH auspiciados por la ONU.
Órganos creados en virtud de la Carta A la Asamblea General y al Consejo Económico y Social se les asigna la principal responsabilidad en materia de DDHH. La Asamblea General es competente para “discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de la Carta” y para promover estudios y formular recomendaciones a fin de “fomentar la cooperación internacional y ayudar a hacer efectivos los DDHH y las libertades fundamentales de todos”. El ECOSOC tiene como mandato “hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los DDHH y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades” y “establecer comisiones para la promoción de los DDHH”. El Secretario General ha desarrollado una intensa actividad en los procedimiento de control establecidos en torno a la cuestión de los DDHH. El TIJ no recibe un mandato claro de la ONU pero se ha pronunciado sobre las normas que amparan los DDHH. En atención al mandato que recibe de la CARTA de crear comisiones con el fin de promover los DDHH, el ECOSOC constituyó la Comisión de DDHH en 1946, que permaneció activa hasta 2006, siendo el principal órgano de NNUU en materia de DDHH. Ha sido sustituido por el Consejo de DDHH, del que más adelante se tratará. 19
La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH) es un organismo especializado dentro del sistema de Naciones Unidas que tiene como objetivo promover y proteger los derechos humanos en el mundo. Apoya administrativamente al alto comisionado. El alto comisionado es el máximo funcionario de Naciones Unidas responsable de los derechos humanos y responde directamente ante el Secretario General. El cargo se creó en 1993. No goza de autonomía plena ya que depende del Secretario General, que lo nombra. Coordina las actividades integradas en el Programa de DDHH de la ONU, proporciona asistencia técnica y financiera y servicios consultivos, etc. La sede de la OACDH está en el Palacio Wilson de Ginebra, Suiza (aunque también cuenta con una oficina en la sede de Naciones Unidas en Nueva York).
Órganos convencionales Se trata de órganos de base convencional cuya principal manifestación es el Comité de DDHH creado por el PDCP. Cada Comité tiene una composición y unas competencias propias que los diferencian entre sí. Son creados por un tratado internacional autónomo aunque es la ONU quien asume su financiación y la responsabilidad de prestarles soporte administrativo y técnico. So órganos integrados por expertos designados a título individual, que no pueden recibir instrucciones gubernamentales. So órganos permanentes en cuanto a su creación, ya que desarrollan sus trabajos en períodos de sesiones predeterminados. Su competencia se circunscribe al instrumento convencional que los crea y que determina el alcance de su competencia.
Mecanismos convencionales Se han establecido sobre la base de tratados internacionales ad hoc y, por tanto, sólo obligan a aquellos Estados que voluntariamente hayan prestado el consentimiento respecto de cada tratado en concreto. Existen tantos sistemas de control como instrumentos convencionales. El modelo es el previsto en los Pactos y en el Protocolo Facultativo Primero. a. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos crea en su art. 28 un Comité de Derechos Humanos integrado por 18 miembros de gran integridad moral y competencia en materia de DDHH, que son elegidos y desempeñan sus funciones en calidad de expertos. La elección de los mismos se produce en el seno de una reunión de los Estados parte sobre una lista de candidatos elaborada por el Secretario General a propuesta de los Estados. Su mandato dura 4 años y se renueva por mitades. Es el órgano con máxima competencia en la interpretación del Pacto y sus Protocolos Facultativos. Su función interpretativa la desarrolla a través de los Comentarios Generales, en los que define el sentido que atribuye a cada unos de los derechos reconocidos. Sirven de punto de referencia para el posterior ejercicio de control sobre el comportamiento de los Estados. Dentro de su actividad de control se diferencian tres tipos de procedimientos: - Informes periódicos. Es el único para el que se atr ibuye competencia automática al Comité, sin necesidad de que el Estado formule ninguna decl aración de com petencia favor del Comité. Es el mecanismos general y más comúnmente utilizado. Parte de un informe gubernamental elaborado y presentado unilateralmente por el Estado que se analiza en tres períodos anuales de sesiones y siempre en sesión pública. Se asegura la presencia de ONG para contrarrestar el gubernamentalismo del informe. - Denuncia presentada por un Estado parte contra otro Estado parte referida a una presunta violación por éste último de las obligaciones que le impone el Pacto. De naturaleza contenciosa, el Comité carece de competencia automática para ejercer esta función, pudiendo únicamente hacerlo cuando ambos Estados parte hayan formulado declaración de aceptación de la competencia del Comité. Se estructura en dos fases. En la primera, los Estados deben llegar a un arreglo de la 20
controversia mediante contactos directos en los 6 meses siguientes a la presentación de la denuncia. Sólo la segunda fase, en caso de que los Estados no hayan llegado a acuerdo, se desarrolla ante el Comité. La reticencia de los Estados ha denunciarse ha determinado la inutilidad de este procedimiento. - Comunicaciones individuales. La competencia del Comité es opcional, aplicándosele sólo a los Estados parte en el Protocolo Facultativo Primero. En virtud de este procedimiento, cualquier individuo sometido a la jurisdicción de un Estado parte puede denunciar ante el Comité una presunta violación de alguno de los derechos reconocidos en el Pacto. El denunciante debe ser la víctima o su representante. Debe reunir una serie de requisitos: no ser anónima, no estar mal fundada, no haber sido sometida a otro procedimiento de control y que haya agotado todos los recursos existentes en el ordenamiento interno del Estado infractor. Tras su recepción, el Comité da traslado de la misma al Estado interesado, que podrá formular las objeciones que estime pertinentes. El procedimiento es siempre confidencial. Se pueden adoptar medidas provisionales para evitar un daño irreparable a la víctima de la violación alegada. El examen del asunto finaliza con una decisión del Comité en la que se pronuncia sobre la violación denunciada, pudiendo formular sus observaciones. A pesar de su carácter individual, todas las decisiones del Comité han de reseñarse en el Informe Anual a la Asamblea General y hacerse públicas. El Comité DESC sólo tiene competencias de control sobre el primero de los procedimientos que han sido analizados. Todos los demás tienen competencias similares a las vistas en el caso de Comité de DDHH.
4. El sistema extra convencional de protección de los derechos humanos. La acción de los órganos principales de Naciones Unidas. El Consejo de Derechos Humanos y sus mecanismos y procedimientos. Mecanismos extraconvencionales Los procedimientos extraconvencionales se basan en los poderes generales que la Carta de Naciones Unidas atribuye a la Organización en materia de DDHH. Su fundamento normativo no es otra que la Carta y las resoluciones que la desarrollan y son el resultado directo de la práctica de la ONU en esta materia, en particular de su Comisión de DDHH. Así pues, el órgano básico de control es un órgano intergubernamental y no técnico, como ocurre con los Comités. Los mecanismos extraconvencionales tienen su origen en las comunicaciones sobre violaciones de DDHH recibidas por la ONU desde su creación. La Comisión de DDHH rechazó en 1947 su competencia para ocuparse de tales asuntos aunque, con posterioridad, puso en marcha algunas fórmulas de tratamiento, hasta solicitar al ECOSOC que la autorizase a estudiar anualmente la cuestión de las violaciones de DDHH. Los procedimientos fruto de este desarrollo histórico pueden agruparse en dos grandes categorías: NOTA: aunque aquí se habla de procedimientos ante la Comisión de Derechos Humanos, los mismos siguen teniendo lugar ante el Consejo de DDHH, su heredero. - el procedimiento 1503 o procedimiento confidencial. Es una forma de tratamiento de las comunicaciones sobre violaciones de DDHH iniciada en 1971. Se estructura en tres fases en las que intervienen sucesivamente el Grupo de Comunicaciones, el Grupo de Situaciones y la propia Comisión de DDHH en pleno. Las comunicaciones pueden ser presentadas por cualquier persona o grupo de personas, incluidas las ONG, que tengan conocimiento de las mismas y aunque no sean 21
la víctima y han de cumplir determinados requisitos de admisibilidad. No es preciso el consentimiento del Estado para presentar y tramitar la comunicación. En cualquier caso, las comunicaciones sólo se toman en consideración en la medida en que contribuyen a definir una situación manifiesta de violación sistemática de los DDHH en un determinado país. La Comisión puede adoptar las siguientes medidas: dar por terminado el procedimiento por ser imposible identificar una situación, mantener el asunto pendiente a la espera de información complementaria, designar a un experto encargado de investigar la situación y decidir dar por terminado el procedimiento 1503 y sustituirlo por algún procedimiento público especial, en función de la gravedad del asunto. Este procedimiento as absolutamente confidencial, pues tan sólo trascienden el nombre de los Estados que son estudiados. Es absolutamente ineficaz. - el procedimiento 1253 o procedimiento público. El primero se estableció en 1968. Se caracteriza por ser público y por que puede establecerse y desarrollarse sin necesidad del consentimiento del Estado interesado. Sólo pueden establecerse cuando existan indicios de la existencia de una situación global de violación de los DDHH, sea circunscrito a un territorio determinado (procedimiento por países) o respecto de un derecho en concreto (procedimiento temático). El objeto de control es la situación y no los supuestos individualizados de violación. El control se realiza sobre la base una investigación ad hoc realizada por un órgano que se crea al efecto: los órganos básicos de información, que actúan siempre a título de expertos. Estos órganos tienen como principal función la determinación y evaluación de los hechos que definen una situación a partir de toda la información disponible y de sus eventuales visitas de campo al territorio investigado. Su actividad está dirigida a la elaboración de un informe en el que se formulan las oportunas conclusiones y recomendaciones. Las medidas que puede adoptar la Comisión de DDHH se limitan a aprobar resoluciones sobre la situación investigada y a formular a los Estados interesados recomendaciones sobre las medidas que han de adoptar para hacer desaparecer dicha situación y garantizar el disfrute efectivo de los DDHH. No se trata de un procedimiento judicial que tenga como objetivo condenas al Estado ni obtener reparación alguna. Lo único que la Comisión puede hacer para proteger, al menos de forma indirecta a particulares afectados es poner en marcha las llamadas acciones urgentes, por las cuales los órganos básicos de información pueden solicitar a un Estado que adopte medidas cautelares de naturaleza urgente respecto de un particular cuyo derecho se encuentra en inminente peligro de ser violado de forma irreparable. Son un recurso excepcional. La eficacia del sistema radica en la presión que puede ejercerse, de forma individual o colectiva, sobre el Estado investigado. Un papel central dentro del procedimiento 1253 es la publicidad.
El Consejo de Derechos Humanos La Cumbre de 2005 encomendó a la Asamblea General la constitución de un Consejo de Derechos Humanos cuya naturaleza, funciones y dependencia orgánica dejaba abiertas. En cumplimiento de dicho mandato, la AG ha adoptado la Res. 60/251, en la que tras reconocer la “labor realizada por la Comisión de DDHH y la necesidad de preservar sus logros y seguir avanzando sobre la base de éstos, y de remediar sus deficiencias, decide establecer un Consejo de DDHH en sustitución de la Comisión de DDHH. El Consejo se constituyó el 19 de junio de 2006. A diferencia de la Comisión, el Consejo no es órgano subsidiario del ECOSOC sino de la Asamblea General. La Comisión celebró su última sesión en marzo de 2006. 22
Además de las funciones y responsabilidades de la antigua Comisión relacionados con el seguimiento de denuncias y procedimientos, el Consejo tiene además el encargo de revisar el programa de DDHH de NNUU. Composición. Tiene composición intergubernamental basada en el principio de reparto geográfico equitativo. Está integrado por 47 Estados, distribuidos en cuotas: 13 Estados de África, 13 Estados de Asia, 6 Estados de Europa oriental, 8 Estados de América Latina y el Caribe y 7 Estados de Europa Occidental y otros. Son elegidos por mayoría de la AG por un mandato de 3 años renovable una sola vez. Para elegir la composición del Consejo, la AG debe atender a la contribución de los candidatos a la promoción y protección de los DDHH y las promesas y compromisos voluntarios que haya asumido al respecto. El Consejo, por mayoría de 2/3 de los Estados presentes y votantes puede suspender los derechos inherentes a formar parte del Consejo de todo miembro de éste que cometa violaciones graves y sistemáticas de los DDHH. La intención es que participen en el Consejo los Estados más comprometidos con los DDHH. Sesiones. El Consejo se reúne periódicamente a lo largo del año, al menos en tres períodos de sesiones, incluyendo un período se sesiones principal, sin poder tener duración inferior a 10 semanas. Puede celebrar períodos de sesiones extraordinarios cuando sea necesario, a solicitud de un miembro del Consejo con el apoyo de un tercio de sus miembros. Mandato. El Consejo será responsable de promover el respeto universal por la protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distinción de ningún tipo y de una manera justa y equitativa; El Consejo deberá ocuparse de las situaciones en que se violen los derechos humanos, incluidas las violaciones graves y sistemáticas, y hacer recomendaciones al respecto. También deberá promover la coordinación eficaz y la incorporación de los derechos humanos en la actividad general del sistema de las Naciones Unidas.
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LECCIÓN 3: LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DDHH: SISTEMAS REGIONALES [%6, H\
La protección internacional de los derechos humanos: sistemas regionales Clase magistral.(M-35/R-35: 29 de marzo; M-16: 29 de marzo) 1. Los sistemas de protección en el continente europeo. La protección en el marco del Consejo de Europa. La Convención de Roma de 1950
Los sistemas de protección: coexistencia El continente europeo ha sido, desde los inicios, uno de los principales actores del proceso de internacionalización de los DDHH. No es de extrañar, por consiguiente, que haya sido en su seno donde se institucionalizare el primer sistema de protección, a partir de la adopción por el Consejo de Europa del Convenio Europeo para la Protección de los DDHH y las Libertades Fundamentales. Surge, de este modo, un mecanismos protector que se ha convertido en paradigma de los establecidos con posterioridad. El citado mecanismos del Consejo de Europa no es en la actualidad el único aplicable en el sistema europeo de DDHH. La gran importancia atribuida a la protección y garantía de los DDHH en el continente se ha traducido en el establecimiento de sendos mecanismos vinculados con organismos regionales europeos distintos del Consejo de Europa. Así, destacan el sistema de protección de derechos configurado en el marco de la UE, el mecanismos de seguimiento y control establecido en la OSCE y la Convención de Minsk de 1995 aprobada por la Comunidad de Estados Independientes. Su concurrencia con el mismo viene a ampliar la cobertura de protección de los DDHH de que goza el hombre europeo. La protección en el marco del Consejo de Europa La creación del Consejo de Europa, vinculada al movimiento europeísta y con raíces en el temor a la repetición de un nuevo desastre bélico, se encuentra en íntima relación con la protección de un conjunto de valores entre los que ocupa un lugar central la democracia y la garantía de los DDHH. Así, en el art. 3 del Estatuto del Consejo de Europa se proclama que: “Cada uno de los Miembros del Consejo de Europa reconoce el principio del imperio del Derecho y el principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su Jurisdicción ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y se compromete a colaborar sincera y activamente en la consecución de la finalidad definida en el capítulo primero.” Sobre la base de este fuerte compromiso con la protección de los DDHH, el Consejo de Europa ha desarrollado una importante labor codificadora y de protección que permite concluir que la defensa de los DDHH constituye una de las actividades fundamentales de esta OI.
El proceso codificador El instrumento más emblemático del sistema europeo es el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1050 y en vigor desde 1953. Fue el primer convenio adoptado en la materia, retomando los derechos y principios contenidos en la Declaración Universal de 1948 e imponiendo a todos los Estados la obligación de reconocer a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades reconocidos en el título I del Convenio. 24
Al mismo tiempo que sienta esta obligación general, establece un sistema de control en el que se incluye la posibilidad de que los particulares presenten denuncias contra el Estado, lo que permite hablar del reconocimiento de auténticos derechos subjetivos a favor del particular, que se corresponden con obligaciones estatales automáticamente exigibles en el plano internacional. El Convenio incluye los derechos civiles y políticos consagrados en las tradiciones constitucionales de Europa. Así, se reconocen el derecho a la vida y a la integridad personal, a la libertad y ala seguridad, el derecho a un juicio justo, el derecho a la vida privada y familiar, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, etc. Ha sido completado con 14 Protocolos adicionales desde 1952. Son los siguientes: - El Protocolo nº 1 trata el derecho a la propiedad, a la educación y a elecciones libres. - El Protocolo nº 4 (septiembre 1964) extiende los derechos y libertades enumerados en el Convenio y el primer Protocolo. - El Protocolo n° 6 (abril 1983) prohíbe la pena de muerte, excepto en caso de guerra. - El Protocolo nº 11 (noviembre 1998) extiende los derechos y libertades enumerados en Protocolos anteriores. Formula una prohibición absoluta de la pena de muerte admitiendo sin embargo que la legislación interna de los países la pueda contemplar en tiempos de guerra. - El Protocolo nº 13 (mayo 2002) extiende la abolición de la pena de muerte y la prohíbe en cualquier circunstancia, incluido en tiempos de guerra. - El Protocolo nº 14 (mayo 2004) completa los mecanismos de control del Convenio. Asimismo, hace más eficiente el sistema europeo de derechos humanos. Ha sido ampliado por el Acuerdo de Madrid, en mayo de 2009. A través de dichos Protocolos se han llevado a cabo modificaciones del sistema de protección o una ampliación de los derechos protegidos. Los derechos reconocidos en el Convenio y sus Protocolos obligan automáticamente a los Estados, que tan sólo pueden introducir límites al alcance de los mismos en la forma en que lo autoriza el propio Convenio, es decir, i) a través de la formulación de las reservas y declaraciones permitidas, ii) a través de las limitaciones a los derechos autorizadas por el Convenio y que sean establecidas por ley y siempre en el marco del respeto a los principios democráticos. El art. 15 Convenio establece un sistema de suspensión temporal del disfrute de ciertos derechos en caso de emergencia nacional y sujeto a severas garantías mater iales y formales. Otro instrumento de gran importancia es la Carta Social Europea, que enumera de forma global un conjunto de principios y derechos que han de ser tomados en consideración por los Estados partes en la definición de sus respectivas políticas económicas y sociales. Los derechos en ella reconocidos pueden agruparse en tres bloques: i) derecho al trabajo y derechos reconocidos al individuo en tanto trabajador, ii) los derechos sociales al margen de la relación laboral, como a la salud, a la seguridad social... y iii) los derechos de los trabajadores migrantes. Estos derechos han sido ampliados por el Protocolo adicional de 1988. Los Estados no están obligados a respetar todos los derechos enumerados, sino que a un núcleo duro que en todo caso han de respetar pueden añadir aquellos respecto de los que elijan obligarse. En el seno del Consejo de Europa se han adoptado otros instrumentos de alcance sectorial, como el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes o el Convenio para la protección de las minorías nacionales. 25
La Convención de Roma de 1950: el mecanismo de protección El sistema de protección originariamente definido giraba en torno a la actuación de tres órganos diferenciados a los que se asignaban funciones de instrucción y filtro de las denuncias (Comisión Europea de Derechos Humanos) y de decisión sobre el fondo de las mismas (Tribunal Europeo de DDHH o Comité de Ministros). Todo el sistema, además, estaba sujeto a a la atribución expresa y separada de competencia, de modo que sólo si el Estado interesado había realizado la correspondiente declaración unilateral, podía la Comisión o el Tribunal declarar admisible una denuncia. A todo esto, el individuo tenía un papel procesal insignificante, pudiendo únicamente gozar de legitimación activa ante la Comisión pero nunca ante el Tribunal propiamente dicho. El Protocolo número 11 reformó profundamente el sistema de protección. En este nuevo sistema del protocolo nº 11 la Comisión desaparece y todas las funciones de instrucción y enjuiciamiento le van a corresponder al nuevo TEDH. Por su parte, el Comité de Ministros pierde todas las competencias decisorias, no correspondiéndole más que una función general de supervisión de la forma en que el Estado afectado ejecuta la sentencia dictada por el TEDH. Por otro lado, la competencia jurisdiccional del nuevo TEDH es automática y le viene asignada por el Convenio, de tal manera que los Estados Partes no habrán de formular declaración complementaria alguna a tal fin, ni podrán modificar el alcance de la competencia del TEDH. Por último, se le reconoce al particular legitimación activa para presentar una demanda ante el Tribunal, que se configura como único órgano de control del sistema. Esta reforma, a pesar de sus evidentes mejoras en cuanto a la tutela judicial efectiva que ha pasado a garantizar, ha saturado el Tribunal de casos, de manera que se ha planteado la necesidad de una nueva reforma para agilizar el trámite de nuevos asuntos. Por ello, se a adoptado el Protocolo nº 14 que contempla una modificación del procedimiento de designación de los jueces, su estatuto y la duración de su mandato, y que introduce cambios en las formaciones judiciales del Tribunal, con la finalidad de hacer más ágil su actuación y reducir el gran retraso que en la actualidad se viene produciendo en la solución de los asuntos. El TEDH es un órgano jurisdiccional de carácter permanente integrado por jueces que desempeñan sus funciones a tiempo completo y de forma exclusiva, sin que puedan compatibilizar dichas funciones con ninguna otra actividad profesional, retribuida o no. El número de jueces es variable, siendo en todo momento igual al de los Estados partes (47 en la actualidad). Son elegidos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de entre una terna presentada por cada Estado parte para un mandato de 6 años. El TEDH tiene competencia para ejercer tanto función contenciosa como consultiva. La función consultiva será ejercida a instancias del Comité de Ministros y afecta a cuestiones de interpretación del Convenio y de sus Protocolos. A través de la función contenciosa, el TEDH puede conocer de cualquier demanda que le sea presentada por un particular o por un Estado. En el caso de las demandas individuales, el objeto de la misma habrá de ser necesariamente una presunta violación de cualquiera de los derechos reconocidos en el Convenio y sus Protocolos. A través de la demanda interestatal, en cambio, podrá someterse a consideración del tribunal cualquier incumplimiento de las previsiones del Convenio y de sus Protocolos que sea imputable al Estado Parte. LAS DENUNCIAS INDIVIDUALES. El proceso se inicia siempre a instancia de parte, pudiendo presentar la demanda cualquier persona física, ONG o grupos particulares que se considere víctima de una violación de un derecho reconocido en el Convenio o en sus Protocolos y que sea imputable a un Estado Parte. La demanda debe reunir una serie de requisitos formales para ser admitida a trámite: no ser anónima, haberse presentado tras el agotamiento de los recursos útiles del 26
ordenamiento del Estado demandado, presentarse en el plazo máximo de seis meses desde que recaiga la última resolución que pone fin al procedimiento interno, no haber sido sometida en términos idénticos ante el TEDH u otro órgano int ernacional, no ser incompatible con el Convenio y no ser manifiestamente abusiva o mal fundada. Tras la declaración de admisibilidad, el TEDH puede ponerse a disposición de las partes para llegar a un acuerdo amistoso, que siempre deberá basarse en el respeto a los DDHH. En caso contrario, se iniciará el procedimiento contencioso en sentido estricto, que tiene por objeto la constatación de la presunta violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio o en sus Protocolos adicionales. Se garantiza la igualdad de armas entre el Estado y el particular, quien tiene legitimidad activa ante el tribunal. El TEDH puede dictar sentencias condenatorias del Estado y sentencias en las que reconoce al particular el derecho a una reparación equitativa. Estas sentencias pueden ser objeto de recurso ante el propio tribunal, en el plazo de 3 meses. Transcurrido dicho plazo adquieren el carácter de definitivas, obligan a los Estados y deben ser ejecutadas por los mismos. El Comité de Ministros del Consejo de Europa ejerce una función de supervisión sobre la forma en que los Estados ejecutan estas sentencias. COMISARIO PARA LOS DDHH DEL CONSEJO DE EUROPA. Es un órgano propio del Consejo de Europa nombrado por la Asamblea Parlamentaria de una terna propuesta por el Comité de Ministros, que ejerce su mandato con dedicación exclusiva por un período no renovable de 6 años. Es una instancia no judicial cuya función es la de fomentar la educación, la sensibilización y el respeto en lo concerniente a los DDHH. 2. La protección en el marco de la Unión Europea. Actividades en el marco de la OSCE. Aunque el proceso integrador europeo siempre se basó sobre una dimensión profundamente económica, la profundización política del mismo tuvo como consecuencia que poco a poco la preocupación por la garantía de los DDHH quedase plasmada en el establecimiento de un eficaz sistema de base pretoriana puesto en marcha por el TJUE a través, no de recursos específicos, sino de recursos ordinarios, muy especialmente la cuestión prejudicial. Por otro lado, el TJUE no protege los derechos humanos en sí mismos sino en tanto en cuanto se produce una conexión comunitaria. A través de esta fórmula, el TJUE viene ejerciendo una función protectora respecto de derechos que no están expresamente reconocidos en el ordenamiento comunitario pero que son identificados a través de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y el CEDH. La constitucionalización de los DDHH en el ordenamiento jurídico comunitario comenzó con algunas veladas referencias del Acta Única Europea de 1986. Ya el Tratado de la UE de 1992 establece que el fundamento de la UE es el respeto a los DDHH. La aprobación de la Carta de los DDFF de la UE y la atribución por el Tratado de Lisboa del “mismo valor jurídico” que el de los tratados constitutivos de la UE supone un paso importante, unido al mandato explícito que tienen las instituciones comunitarias de adherirse al CEDH. Esta adhesión abrirá la posibilidad de un control internacional extracomunitario sobre la forma en que las instituciones de la Unión, en el ejercicio de sus funciones, respetan los DDHH. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea es un documento que contiene provisiones de derechos humanos proclamado por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea el 7 de diciembre de 2000. Una versión adaptada de la Carta fue 27
proclamada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, antes de la firma del Tratado de Lisboa que, una vez ratificado éste, hace la Carta legalmente vinculante para todos los países excepto Polonia y el Reino Unido. La versión actualizada de la Carta fue firmada por el presidente del Parlamento Europeo Hans-Gert Poettering, el presidente de la Comisión Europea José Manuel Barroso y el primer ministro portugués José Sócrates, presidente del Consejo de la Unión Europea en ese entonces. 3. La protección en el continente americano. El sistema general aplicado en el marco de la OEA. El sistema de la Convención de S. José de 1969.
Sistema en el marco de la OEA La OEA se creó en el 48 y entró en vigor en el 51. Su carta constitutiva se ha modificado en numerosas ocasiones. En total la compone 35 miembros. Su objetivo es buscar la paz y seguridad del continente (¡utopia total!); velar por la democracia, erradicar la pobreza (todo esto es de boca), apostar por el desarrollo, aplicar el derecho internacional, condenar la guerra de agresión y respetar la igualdad humana junto a los derechos humanos. Su estructura orgánica está compuesta por: la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Asuntos Exteriores, el Consejo permanente, el Consejo para el Desarrollo, la Comisión Interna de los Derechos Humanos, la Secretaría General y los Organismos Especializados. En 1948 los Estados sudamericanos aprobaron la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Carta Interamericana de Garantías Sociales y la propia Carta de la OEA. La propia Carta de la OEA declara que entre los principios de la Organización la proclamación y respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. En 1959 la OEA se dotó de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como un órgano sólo técnico y consultivo al principio pero que fue evolucionando hasta convertirse en un órgano de control de las garantías de los DDHH en el continente americano. Esta comisión es una institución mixta compuesta por siete miembros elegidos por la Asamblea General de la OEA por un período de cuatro años renovables de entre candidatos propuestos por los Estados. Como órganos de apoyo tiene una Directiva y una Secretaría, que le dan continuidad. La Carta de la OEA, una vez reformada, la atribuye la competencia de promover la observancia y la defensa de los DDHH. El Pacto de San José también la encomendado algunas funciones.
Codificación - 1948: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre - 1969: Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (en vigor desde 1978) - Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura - Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de personas - Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Todas estas convenciones asignan las funciones de control a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Pacto de San José Reconoce esencialmente derechos civiles y políticos, habiéndose ampliado a través de dos Protocolos. Su sistema de control se estr uctura en torno a dos órganos: la Comisión y la Corte 28
Interamericana de DDHH. La Comisión es el órgano principal de la OEA y ya ha sido analizada más arriba. La Corte es un órgano judicial en sentido estricto, integrado por 7 jueces designados a título individual. Se puede nombrar jueces ad hoc en caso de que una demanda afecte a un Estado que no cuente con uno de sus nacionales entre los jueces electos. Hay tres procedimientos de control: - sistema de informes periódicos, similar al establecido en el ámbito de NNUU. - sistema de denuncias interestatales, sólo aplicable cuando los Estados hayan emitido declaración de aceptación de competencia. - sistema de denuncias individuales. Compuesto de dos fases: * Inicio: se inicia el procedimiento mediante una denuncia ante la Comisión Interamericana que tiene competencia automática para entender de la misma. La denuncia ha de ir dirigida contra un Estado parte en el Pacto de San José y puede presentarla cualquier persona física o jurídica sin necesidad de que sea la víctima. Está sujeta a requisitos de admisibilidad. La Comisión ha de emitir en todo caso un pronunciamiento sobre la admisibilidad de la misma con carácter previo al examen sobre el fondo. Las denuncias recibidas son transmitidas al Gobierno interesado para que formules las observaciones pertinentes. Se inicia un procedimiento contradictorio que culmina con un informe de la Comisión en que se pronuncia sobre una eventual violación de los DDHH. Con este informe se cierra la primera fase, abriéndose un plazo de 3 meses para que se inicie la segunda. * Desarrollo. Si un Estado reconoce competencia a la Corte, ésta interviene en la segunda fase. Sólo pueden presentar demandas ante la Corte la Comisión y los Estados. En caso de que la Corte resulte competente, el procedimiento finaliza con una sentencia que se pronuncia con carácter definitivo sobre la violación atribuida al Estado y en la que se puede acordar alguna reparación equitativa. En el supuesto de que la Corte no intervenga, la Comisión recupera su competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Emite un informe obligatorio para el Estado. El único medio de que dispone la Comisión para asegurar su cumplimiento es hacerlo público. 4. El sistema de protección en el continente africano: la Convención de Addis Abeba de 1981 y su aplicación. Otros mecanismos regionales y subregionales. Fue creada después de la descolonización, pretende que los estados africanos se organicen para que cooperen, defiendan la soberanía de cada estado. Fue reemplazada por la UA (unión africana). Está compuesta por la Conferencia, el Consejo Ejecutivo, los Comités técnicos, el Parlamento Panafricano y las Instituciones Financieras. Tienen como objetivo aplicar el Derecho internacional y respetarlo como intervenir si es necesario para mantener y restituir la paz. La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, también conocida como la Carta de Banjul, es un instrumento internacional cuyo objetivo es promover y proteger los derechos humanos y libertades básicas en el continente africano. La dimensión comunitaria que inspira la Carta Africana se traduce en el reconocimiento de derechos en tres planos diferenciados que se refieren a los pueblos, la familia y el individuo. El convenio fue auspiciado por la Organización para la Unidad Africana, en la actualidad reemplazada por la Unión Africana. En su Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de 1979, la OUA adoptó una resolución en favor de la creación de un comité de expertos que redactara el borrador de un instrumento de derechos humanos de ámbito continental. Éste sería similar a los que ya existían en Europa, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y América, la Convención Americana de Derechos Humanos. El comité se constituyó debidamente y redactó un borrador que 29
obtuvo la aprobación unánime de la Asamblea de 27 de julio de 1981. Según lo recogido en su artículo 63, por el que entraría en vigor pasados tres meses desde la recepción por el Secretario General de los instrumentos de ratificación de la mayoría simple de los miembros de la OUA, la Carta entró en vigor el 21 de octubre de 1986, en honor de lo cual el 21 de octubre se declaró Día de los Derechos Humanos en África. La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos es el órgano competente para interpretar la Carta y supervisar su cumplimiento. Fue constituida en 1987 y tiene su sede en Banjul, la capital de Gambia. En 1998 se adoptó un protocolo a la Carta por el que se acordaba la creación de una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP): el protocolo entró en vigor el 25 de enero de 2004. En julio de ese mismo año, la Asamblea de la Unión Africana decidió que la CADHP se fusionaría con la Corte Africana de Justicia, que había sido proyectada como un órgano de la Unión; pero en julio de 2005, cuando aún no había entrado en vigor el protocolo que constituía la Corte Africana de Justicia, se acordó constituir de todas formas la CADHP. En la Octava Sesión Ordinaria del Consejo Ejecutivo de la Unión Africana, que tuvo lugar en Jartum, Sudán, el 22 de enero de 2006, se eligieron los primeros jueces de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. La relación entre la Corte y la Comisión debe ser concretada en un futuro.
Otros sistemas regionales: ASEAN Con respecto al continente asiático podemos encontrar numerosas OOII, pero la que podemos destacar es la ASEAN: asociación de naciones de Asia sudoriental. Pretenden fomentar la cooperación económica y acelerar su crecimiento, además de mantener un clima de paz y estabilidad.
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LECCIÓN 4: LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE [%6, E\
La protección internacional del medio ambiente Clase magistral .R-35/M-35: 5 de abril; M-16: 5 de abril)
1. Cuestiones generales y desarrollo histórico El medio ambiente humano resulta de la interacción de la Humanidad con la naturaleza. Tiene una dimensión artificial en la que se integran los productos de las diferentes culturas humanas, ya estén destinados a la habitación, al trabajo o al descanso, ya sean artísticos, científicos o industriales, que dignifican la vida de las personas y elevan su calidad. Tiene también un componente natural que forma una unidad a escala planetaria. Sus componentes esenciales son agua, aire, tierra y seres vivos y se hallan en todas partes en estrecha relación , proporcionando a la Biosfera el equilibrio necesario para que las distintas formas de vida se mantengan y desarrollen. La alteración de tales componentes perjudica pues dicho equilibrio ecológico y puede ocasionar graves dañosa cualquier forma de vida y, en todo caso, deteriorar la calidad de la vida humana. En el contexto de la producción de alteraciones importantes en el medio humano producidas por políticas culturales, sociales y económicas que no tienen suficientemente en cuenta el impacto medioambiental se ha desarrollado el Derecho Internacional del medio ambiente. Se define como el sector de las normas del ordenamiento jurídico internacional que tiene por objeto la protección del medio ambiente, que comprende los recursos naturaleza, tanto abióticos como bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción entre esos factores y los aspectos característicos del paisaje. Un objetivo fundamental del Dº Internacional del Medio Ambiente es combatir la contaminación, que se define como la introducción por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o de energía en el medio ambiente natural, que produzca o pueda producir efectos nocivos tales como daños a los recursos vivos, peligros para la salud humana y en general afectar de modo negativo cualquiera de los usos a que el propio entorno pueda destinarse. A partir de finales del siglo XIX comenzaron a adoptarse tratados internacionales destinados a la protección de formas de vida salves y de ríos y ámbitos marinos. Hay dos decisiones arbitrales importantes, sobre las que se han desarrollado tratados en la materia: el asunto de las focas peleteras del Pacífico entre EEUU y Reino Unido y el asunto del Trail Smelter entre EEUU y Canadá. La Carta de NU, sin embargo, no incluyó referencias al medio ambiente. El paso inicial lo dio la Conferencia sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo en 1972 a instancias de la ONU, que tuvo como resultado la aprobación de la Declaración sobre el Medio Humano. Esta Conferencia aprobó un Programa Organizado (PNUMA) y un Plan de Acción. El PNUMA ha adoptado unos Principios de conducta en el campo del MA y el Programa de Montevideo y la Carta Mundial de la Naturaleza. Los países subdesarrollados han aceptado que su desarrollo no puede realizarse al margen de la preservación del medio, exigiendo un trato diferencial para no cargar con los costos económicos de la protección del MA. Esta reivindicación ha sido atendida por la Conferencia sobre el Medio Ambiente y el desarrollo de Río de Janeiro de 1992. Consagra un principio de responsabilidad común diferenciada según el grado de desarrollo. 31
En el DI del MA lo importante no son las fronteras sino el espacio medioambiental dividido en zonas de supervisión de las que cada Estado es responsable, pues coinciden con sus fronteras. Algunas características relevantes del DI del MA: - Es soft law, es decir, no tiene valor estrictamente obligatorio. - Ello es consecuencia de la celeridad con la que se ha desarrollado. - Se compone de sistemas convencionales que establecen compromisos aplicables sucesivamente por fases, a un ritmo temporal. - En su marco tiene gran importancia la acción de ONGs como Green Peace. 2. Principios y normas generales del Derecho Internacional del medio ambiente Todos los sujetos del ordenamiento internacional y particularmente los Estados tienen la obligación de cooperar para la protección del medio ambiente. El DI del MA se halla en envolución. Algunas características: - Un principio jurídico fundamental en esta materia es “sic utere tuo ut alienum non laedas”, según el que los Estados deben actuar de tal modo que, por ellos o por personas bajo su jurisdicción o control, no se realicen actividades que causen años sensibles, medioambientales u otros, por encima de las fronteras a terceros Estados, bien directamente, bien indirectamente en la persona o bienes de sus súbditos. Es un principio que impone obligación de obrar con diligencia para prevenir los daños sensibles a terceros o, en todo caso, minimizar el causado. La contrapartida de este deber es el derecho de todo Estado a no sufrir daños, medioambientales u otros, derivados de actividades realizadas bajo la soberanía o control de otros Estados. Este principio procede del Derecho Internacional de la vecindad. Su aplicación en el campo del DI del MA tiene su origen en el Laudo del asunto Trail Smelter, que ordenó a una factoría canadiense responsable de la emisión de humos transfronterizos el abstenerse de causar daños en el futuro aplicando las medidas preventivas que fueren necesarias. Este principio ha pasado al corpus del DI general y se aplica como una regla consuetudinaria consolidada. - La finalidad última del DI del MA es la protección del derecho de las generaciones futuras a recibir un medio ambiente digno, en la convicción de que el MA es Patrimonio Común de la Humanidad. Sin embargo, estas consideraciones escapan al DI positivo, de momento. Así, no se admite la legitimidad popular para presentar reclamaciones de reparación por daños al MA. Sólo los Estados pueden reclamar a otros Estados y sólo por daños sufridos en su propio territorio. El DI general sólo consagra a obligación de los Estados de obrar con diligencia, variable en función de los Estados implicados y del grado de peligrosidad de la actividad de que se trate. - No hay una responsabilidad objetiva consagrada que obligue a los Estados a responder por los daños que hayan causado actividades lícitas peligrosas para terceros Estados o para el MA en general. Cuanto más cabría una inversión de la carga de prueba. - La negociación directa es el medio de solución de controversias más utilizado por los Estados. El único caso realmente significativo es el laudo del Trail Smelter. - Cuando la contaminación transfronteriza se origina por accidentes producidos en instalaciones propiedad de particulares la responsabilidad se canaliza hacia el explotador, dejando al margen al Estado o asignándole todo lo más alguna responsabilidad subsidiaria en relación con la cuantía de la indemnización no satisfecha por el explotador. Esta responsabilidad no se exige en el plano internacional sino ante los tribunales internos del Estado infractor, ante los que se ha tendido ha dar igual trato a nacionales y extranjeros en cuestiones sobre la materia. - Los Estados disponen de posibilidades muy reducidas de recurrir a contramedidas en reciprocidad para hacer respetar normas medioambientales. - No se ha consolidado un derecho humano a la conservación del medio ambiente. 32
- El DI del MA ha consagrado dos clases de obligaciones a los Estados en caso de accidentes que causan o pueden causar daños transfronterizos importantes: * Informar inmediatamente del accidente producido bajo jurisdicción propia a todos los posibles afectados. * Cooperación obligatoria del Estado del accidente y terceros Estados en situación de hacerlo en situaciones de urgencia destinadas a minimizar los daños. Éstas fueron lecciones aprendidas de Chernóbil. - Más principios relevantes: evaluar el daño medioambiental de toda actividad que el Estado se proponga llevar a cabo, en una cuidadosa ponderación entre el beneficio que la actividad reportará y el daño que causará; principio de cautela o precaución, según el que la ausencia completa en torno a la producción de daños medioambientales no justifica la no adopción de medidas de prevención salvo estado de necesidad en que tenga fundados temores de sufrir un peligro grave e inminente; deber de no transferencia del daño de una zona a otra; principio de que quien contamina, paga la reparación, en una responsabilidad diferenciada según el grado de desarrollo del Estado responsable. 3. Problemas de protección del medio ambiente a escala global. Protección del clima y de la capa de ozono. Protección de la biodiversidad
Protección del MA frente a armas nucleares y otras de destrucción masiva Establece el principio 24 de l Declaración de Río que “la guerra es enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia, los Estados deberán proteger el DI proporcionando protección al MA en épocas de conflicto armado y cooperar para su ulterior mejoramiento”. La destrucción del MA, no justificada por la necesidad militar y llevada a cabo sin freno es claramente contraria a DI. Así, están prohibidos los ataques contra el MA natural que causen daños extensos, graves y permanentes. Las armas nucleares están específicamente contempladas como aquellas cuyo uso constituiría una catástrofe para el MA. Protección de la capa de ozono La Convención de Viena para la protección de la Capa de Ozono de 1985 y el Protocolo de Montreal de 1987 han obligado a sus Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas para proteger la salud humana y el MA contra los efectos adversos, que deriven o puedan derivar de actividades humanas que modifiquen o puedan modificar la capa de ozono, así como a realizar observaciones sistemáticas y a intercambiar información sobre los riegos. En un anexo se van listando las sustancias consideradas peligrosas para el ozono. Estos instrumentos establecen limitaciones y prohibiciones muy concretas de producir, consumir y comerciar con las sustancias que agotan la capa de ozono. Hay un nivel de congelación del consumo que se ha de reducir progresivamente en un sistema de responsabilidad diferenciada según el grado de desarrollo. Muchos países han asumido compromisos añadidos. Protección del clima global frente al recalentamiento de la atmósfera La Conferencia de Río de 1992 sobre el cambio climático tiene el objetivo de lograr la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero a un nivel que impida toda alteración del clima global. En la consciencia de que los cambios del clima de la Tierra son preocupación común de toda la Humanidad, las Partes tienen la obligación de proteger el sistema climático sobre la base de la equidad y en beneficio de las generaciones presentes y futuras. Instrumentos añadidos más técnicos como el Protocolo de Kyoto de 1997 imponen la obligación de reducir las emisiones a la atmósfera de ciertos gases de efecto invernadero a ciertos límites, en 33
función del grado de desarrollo. Se establecen mecanismos de seguimiento y permisos negociables de emisión, que permiten alterar esta reducción. EEUU, Australia, China, India no han aceptado acuerdos en este sentido.
Protección de la biodiversidad La Convención sobre la Diversidad Biológica de Nairobi de 1992 establece que es interés de toda la Humanidad la conservación de la diversidad biológica, es decir, la variabilidad de los organismos vivos de cualquier fuente. Impone a las Partes la obligación de adoptar medidas para la identificación y el seguimiento de los componentes de la diversidad biológica, su conservación, ets. Hay algunos principios de cooperación: reparto justo y equitativo de los resultados de las actividades de investigación y de los beneficios derivados de su utilización comercial. 4. Protección de sectores medio ambientales determinados . Protección de la atmósfera La contaminación del aire puede adoptar varias formas y ser producida de muy diferentes modos, como por la emisión de gases, por la dispersión de productos químicos o de calor, etc. El aire contaminado además puede constituir un vehículo para la contaminación de ríos, lagos, tierras o mares y acarrear efectos notables en el clima, en los fenómenos atmosféricos (lluvia ácida) o en la capa de ozono. Por ello, la contaminación de la atmósfera tiene un alcance universal. La acción internacional contra la contaminación transfronteriza del aire ha comenzado tarde. Su precedente más significativo es el constituido por el laudo del Trail Smelter. La protección internacional de la atmósfera se basa en el sic utere tuo ut alienum non laedas, que consagra el deber de los Estados de no ocasionar daños por encima de sus fronteras. La acción internacional en la materia se basa en una serie de tratados bilaterales o multilaterales por los que los Estados partes asumen una serie de compromisos relacionados con la limitación de la emisión de gases nocivos sulfurosos al aire. Algunos de estos instrumentos son el Convenio de Ginebra, que vincula a todos los estados europeos, Rusia, Canadá y EEUU, completado con el Protocolo de Helsinki.
Protección del agua dulce: ríos y lagos La utilización de las aguas de los ríos y lagos internacionales, con finalidades de todo tipo, incluso para el desagüe de refrigeradores de centrales nucleares o térmicas y para el vertido de desechos industriales y urbanos, se ha intensificad enormemente en las últimas décadas. Un problema reciente es la enorme contaminación del Rin. La Carta Europea del Agua establece la obligación de los Estados de considerar que el objetivo fundamental de todas las actividades de utilización y aprovechamiento de los recursos hidráulicos, desde el punto de vista del medio ambiente, es asegurar el mejor aprovechamiento del agua y evitar su contaminación en cada país. No hay en ningún caso una obligación internacional que que prohíba específicamente toda contaminación de ríos o lagos internacionales. La norma aplicable en esta materia es de nuevo el suc utere tuo, que impone el deber de no causar daños transfronterizos, empleando la diligencia debida para evitarlos. Así, los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, tienen la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del curso de agua. Cuando estos daños se causen se deberá adoptar todas las medidas apropiadas para mitigar esos daños y proceder a la indemnización. El Rin ha sido objeto de una protección especial por el convenio de Berna de 1963. 34
La protección internacional del medio marino La específica unidad geográfica y física de todos los mares y océanos, su creciente utilización para todos los fines y su relativa indefensión frente a la contaminación explican la importancia de la acción internacional en su protección. Su contaminación puede originarse a través de una gran diversidad de actividades y fuente, pudiendo producirse desde tierra, desde el aire, desde los fondos marinos o desde la superficie o interior de las propias masas de agua. El petróleo es una de las sustancias que más problemas ha planteado (como el Prestige). La mayor parte de los Estados ha establecido normas internas protectoras frente a la contaminación marina, creándose zonas de jurisdicción marina en materia de lucha contra la contaminación. La Declaración de Estocolmo establece que “los Estados deberán tomar todas las medidas posibles par impedir la contaminación de los mares por sustancias que puedan poner en peligro la salud del hombre, dañar los recursos vivos y la vida marina, menoscabar las posibilidades de esparcimiento o entorpecer otras utilizaciones legítimas de mar. La Convención de Montego Bay también ha establecido la obligación de los Estados de proteger y preservar el medio marino, tomando todas las medidas que sean necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino procedente de cualquier frente, utilizando los medios más viables de que dispongan y en la medida de sus posibilidades. Ha regulado, además, la jurisdicción estatal para ejecutar normas sobre contaminación, consagrando la competencia del Estado del pabellón, del Estado ribereño y del Estado del puerto para iniciar un proceso y, en su caso, sancionar al buque responsable de daños al medio marino. También pueden los Estados ribereños establecer rutas de navegación determinadas para el paso inocente de buques por sus aguas territoriales. Por tanto, está consagrado en el DI la obligación de los Estados de no dañar el medio marino, así como la responsabilidad internacional del Estado por daños al medio ambiente marino. Esta obligación incluye la de dictar leyes y reglamentos en protección del medio marino, inclusive el Alta Mar y la Zona Económica Exclusiva. Los Estados, además, tienen el deber de cooperar para vigilar continuamente los riesgos de contaminación y sus efectos y de hacer públicos los resultados de sus investigaciones.
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LECCIÓN 5: PRINCIPIOS Y REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO [%6, A\
Principios y reglas de Derecho Internacional Económico Clase magistral.(M-35/R-35: 12 de abril; M-16: 12 de abril)
1. Cuestiones introductorias: ámbito material de la regulación de los intercambios económicos internacionales. 2. Estructura institucional: FMI. Banco Mundial y OMC. 3. El papel de NN.UU., de las Organizaciones regionales y de las organizaciones de producción, en materia económica. 4. Derecho Internacional del desarrollo. El Derecho Internacional de las inversiones 1. Derecho Internacional Económico. Soberanía y Derecho Internacional Económico. La mundializacion de la economía y la multiplicidad de problemas jurídicos originó esta nueva disciplina jurídica, capaz de integrar de forma unitaria y ordenada las distintas instituciones y normas jurídicas que rigen la materia. Estaría integrado por el conjunto de normas que regulan de un lado el establecimiento sobre el territorio de los Estados de los diversos factores de producción (personas y capitales) procedentes del extranjero, y de otra parte, las transacciones internacionales sobre bienes, servicios y capitales. El comercio internacional es el núcleo central del Derecho Internacional Económico ya se trate de transacciones privadas internacionales entre particulares o de compromisos internacionales asumidos por los Estados; junto a ello se incluyen otras materias como las relaciones financieras y monetarias internacionales, y las inversiones extranjeras. Otro núcleo gira entorno a las instituciones económicas internacionales, en particular las organizaciones internacionales de ámbito universal o regional con fines de cooperar o integración económica. También se extiende a normas internacionales de carácter fiscal e incluso laboral. El objeto del Derecho Internacional Económico es una materia cuya regulación integral requiere v alerse tanto del DI como del interno, y del derecho publico como del privado. El Derecho Internacional del desarrollo opera sobre el fenómeno del subdesarrollo y tiene como beneficiarios a los países subdesarrollados, la instancia que mas ha contribuido a la formación y consolidación de éste ha sido la ONU. La cooperación económica y social: las disposiciones de la Carta. Sistema de Naciones Unidas. La cooperación es la manera de encarar problemas comunes de manera conjunta y que se canaliza a través de organismos internacionales. La cooperación es mencionada en la Carta de la ONU en diversas disposiciones. La Carta establece como uno de los propósitos de NU "realizar la cooperación internacional en la solución de problemas de carácter económico y social", entre otros. En el Preámbulo de la Carta se expresa la voluntad política de los Estados de "emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos". Voluntad política que se traduce en el establecimiento de un sistema para la cooperación económica – social. Este sistema es simple: el centro del mismo radica en la Asamblea General , que tiene responsabilidad en ésta materia y bajo su autoridad el Consejo Económico y Social, es quien desempeña en forma específica las competencia en la esfera económico – social. Junto a la atribución de esta responsabilidad y competencias a los órganos de la ONU, se establece una obligación para los Estados miembros "todos los miembros se comprometen a adoptar medidas 36
conjunta o separadamente en cooperación con la Organización" para la solución, entre otros, de problemas internacionales de carácter económico, social y conexos. Finalmente, el sistema se completa, mediante la coordinación de la actividad de NU con la de otras organizaciones internacionales con fines específicos en materia económica – social, denominadas organismos especializados. La coordinación de la actividad de dichos organismos con la ONU se lleva a cabo mediante acuerdos de vinculación concertados entre el organismo especializado y el Consejo Económico y Social y aprobado por la AG. Extensión de las actividades de la ONU: el funcionamiento del sistema, cuando se concibió en 1945, estaba pensado para operar en una sociedad internacional de pocos Estados. En consecu encia, este sistema se vio desbordado a medida que el proc eso de descolonización incrementaba el número de Estados miembros de NU. Es por ello que NU se vio en la necesidad de extender sus actividades en materia de cooperación económico – social, a través de la coordinación de sus actividades con organismos especializados, como se explico anteriormente. Estos organismos están establecidos en la Carta y tienen amplias atribuciones internacionales definidas por sus respectivos Estatutos, relativas a materias específicas, pudiendo ser éstas de carácter económico, social, educativo y otras conexas.
2) Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3281 (XXIX). La interdependencia. La Carta de los deberes y derechos económicos de los Estados: la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, fue aprobada por resolución 3281 de la AG . Dicha Carta establece que, las relaciones económicas, políticas y de otra índole entre los Estados se regirá, entre otros, p or los siguientes principios: a) soberanía, integridad territorial e independencia política de los Estados; b) igualdad soberana de los Estados; c) no agresión; d) no intervención; e) beneficio mutuo y equitativo; f) coexistencia pacífica; g) igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos; h) arreglo pacífico de las controversias; i) reparación de las injusticias existentes por imperio de fuerza que priven a una nación de los medios naturales necesarios para su desarrollo normal; j) cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales; k) respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales; l) abstención de todo intento de buscar hegemonía y esferas de influencia; m) fomento de justicia social internacional; n) cooperación internacional para el desarrollo; o) libre acceso al mar y desde el mar para los países sin litoral. La Carta menciona los siguientes derechos para los Estados: • • • • • •
Derecho a elegir su sistema económico, así como su sistema político, cultural y social, de acuerdo con la voluntad de su pueblo, sin injerencia externa. A reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de su jurisdicción y de conformidad con sus objetivos y prioridades nacionales. Reglamentar y supervisar las actividades de empresas transnacionales que operen dentro de su jurisdicción y adoptar medidas para asegurar que esas actividades se ajusten a sus leyes, reglamentos y disposiciones. Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, mediante el pago de la correspondiente compensación. Practicar el comercio internacional y otras formas de cooperación económica, pudiendo elegir libremente las formas de organización de sus relaciones y celebrar acuerdos bilaterales y multilaterales. Derecho de asociarse en organizaciones de productores de materias primas, a fin de desarrollar sus economías nacionales. 37
• •
Derecho de participar en el proceso internacional de adopción de decisiones para la solución de los problemas económicos, financieros y monetarios mundiales, por medio de organizaciones internacionales pertinentes. Derecho de aprovechar los avances y desarrollo de la ciencia y la tecnología para acelerar su desarrollo económico y social.
La Carta establece como deberes de los Estados los siguientes: •
Contribuir al desarr ollo del comercio internacional, a través de arreglo y acuerdos multilaterales. • Promover el desarrollo económico, social y cultural de su pueblo. • Cooperar para facilitar relaciones económicas internacionales más racionales y equitativas y para fomentar una economía mundial equilibrada. • Promover el progreso económico y social de todo el mundo, especialmente de los países en desarrollo. • Cooperar para mejorar la eficacia de las organizaciones internacionales en la aplicación de medidas dirigidas al progreso económico de todos los países, en particular los países en desarrollo. • Promover la cooperación en materia de ciencia y tecnología. • Promover el logro de un desarme general y completo bajo un control internacional eficaz. Finalmente es derecho y deber de los Esta dos eliminar el colonialismo, la discriminación racial, todas formas de agresión, ocupación y domi nación extran jeras, etc. La cooperación en materia de desarme y regulación de armamentos: las disposiciones de la Carta y los acuerdos posteriores. Esta cooperación resulta fundamental para el logro del mantenimiento de la paz y seguridad internacional, por lo que se establece un sistema de cooperac ión en materia de desarme y control de armamento. No es la prevención de la guerra lo que fundamenta el desarme o por lo menos el control de armamentos, sino su costo. Si los Estados, y sobretodo las "superpotencias", pudieran reducir sus presupuestos militares, existirían grandes recursos financieros para la solución de angustiosos problemas sociales en distintas naciones. La expresión desarme designa la limitación y reducción de l os armamentos e incluso la supresión de los mismos, mediante un desarme integral. La Carta de NU (art. 11) establece que la Asamblea General podrá considerar los principio generales de cooperación en el mantenimiento de la paz y seguridad internacional, incluso los principios que rigen el desarme y regulación de armamentos. Como función del Consejo de Seguridad se establece la elaboración de planes para el establecimiento de un sistema de regulación de armamentos. Se establece como órgano subsidiario del CS, el Comité de Estado Mayor, quien tiene como función asesorar y asistir a aquel en cuestiones militares y en lo referente a la regulación de armamentos y al posible desarme. Con respecto al desarme han sido infructuosos los intentos de alcanzar la prohibición total de las armas. De todos modos, se han registrados avances, llegándose a establecer zonas libres de armas nucleares, como la Antártida, por el Tr atado Antártico; en el es pacio ultraterrestre y fondos marinos y oceánicos. El tratado Tlatelolco establece como zona libre de armas nucleares toda América Latina. En 1968 se firma, bajo los auspicios de la ONU, el Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares. En 1977 se firma el Tratado de la ONU para la prohibición de armas bacteriológicas, químicas y tóxicas, etc. El tratado de no proliferación nuclear: dicho Tratado establece que cada Estado poseedor de armas nucleares, que sea parte en el tratado, se compromete a no transmitir armas nucleares u otros dispositivos, ni el control sobre tales armas, ni ayudar, alentar o inducir a ningún Estado no 38
poseedor a fabricar o adquirir de otra manera armas nucleares. Cada Estado no poseedor deberá aceptar el sistema de salvaguardia de la OIEA, a través del pertinente acuerdo. Se estipula que las partes se intercambiarán equipos, materiales e información científica y tecnológica para el uso pacífico de energía nuclear. Se compromete a las partes a celebrar ulteriormente un tratado sobre desarme general y completo. El Pacto de Tlatelolco (1967): en este tratado se sostiene el ideal de la ONU de la prohibición total del empleo y fabricación de armas nucleares y de todo otro tipo de armas de destrucción en masa. La partes en este tratado se comprometen a utilizar exclusivamente con fines pacíficos el material e instalaciones nucleares sometidos a su jurisdicción, prohibiéndose el ensayo, uso, fabricación, o adquisición por cualquier medio de toda arma nuclear, como así también, el recibo, almacenamiento, instalación, o cualquier otra forma de posesión de arma nuclear. La zona de aplicación del tratado son todos los territorios de los Estados partes. Arma nuclear, es a los efectos del tratado, todo artefacto que sea susceptible de liberar energía nuclear en forma no controlada y que tenga un conjunto de características propias del empleo con fines bélicos. Para asegurar el cumplimiento del tratado, se establece un organismo internacional, denominado "Organismo para la Proscripción de las Armas Nucleares en América Latina", que tendrá a su cargo la celebración de consultas periódicas o extraordinarias entre los Estados miembros y la supervisión del cumplimiento de las obligaciones del tratado, cuya sede será en México. Se establecen como órganos principales del Organismo una Conferencia General, un Consejo y una Secretaría, pudiendo establecerse órganos subsidiarios. •
La Conferencia General es el órgano supremo, está integrada por todas las partes contratantes, celebrará reuniones ordinarias cada 2 años, pudiendo realizar reuniones extraordinarias. • El Consejo, esta compuesto de 5 miembros, elegidos por la Conferencia General, teniendo en cuenta una representación geográfica equitativa, duran 4 años en sus funciones, teniendo cada miembro un representante. Este órgano esta organizado para funcionar continuamente, siendo sus funciones la de velar por el buen funcionamiento del sistema de control. • La Secretaría esta compuesta por un Secretario General, que es el más alto funcionario administrativo del Organismo, y el personal que éste requier a. El per íodo de sus funciones es de 4 años. El Secretario General actuará como tal, en todas las sesiones de la Confer encia General y del Consejo y rendirá a ambos informes generales y especiales. Se establece un sistema de control para verificar el no uso de armas nucleares perjudiciales por los Estados contratantes. Cada parte deberá negociar acuerdos (bilaterales o multilaterales) con el Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA) para la aplicación de las Salvaguardias de éste a sus actividades nucleares con fines pacíficos, ade más deberán pr esentar al Organismo y al OIEA informes semestrales donde se declara que ninguna actividad prohibida por el tratado a tenido lugar en sus res pectivos territorios. El OIEA puede efectuar inspecciones, de conformidad con los acuerdos que celebre con cada parte contratante y el Consejo a sol icitud de alguna de las partes cuando se sospeche que se ha realizado o esta en vía de realización alguna actividad prohibida por el tratado. No se prohíbe la utilización de energía nuclear o la realización de explosiones de dispositivos nucleares con fines pacíficos o prestar colaboración a terceros Estados con los mismos fines, siempre que ello fuere notificado al Organismo y al OIEA. La Conferencia General tomará conocimiento de todos aquellos casos en que no se estén cumpliendo las obligaciones de dicho tratado, y si a su juicio el incumplimiento constituye una violación del tratado y pudiere poner en peligro la paz y seguridad lo comunicara al CS y AG de la ONU, así como al Consejo de la Organización de los Estados Americanos y a la OIEA. 39
La cooperación económica - financiera: las relaciones comerciales constituyen, junto a las relaciones monetarias y la cooperación al desarrollo, el mundo de las relaciones económicas internacionales, cuya regulación jurídica se identifica como el Derecho Internacional Económico . Ese conjunto de normas internacionales, presenta por sí mismo una enorme complejidad, así a la vigente reglamentación multilateral de ámbito universal que hoy se expresa en el sistema d e la Organización Mundial del Comercio (OMC), hay que sumar la surgida de una proliferación de organismos internacionales, universales y regionales, con competencia en materia comercial.
El marco jurídico-institucional de las relaciones comerciales internacionales. Los acuerdos de Bretton Woods: en los últimos tiempos de la 2º Guerra Mundial, en 1944, se reunieron 44 representantes de países aliados en la localidad de Bretton Woods (EEUU) con la finalidad de adoptar un sistema común en materia de política monetaria y financiera, para ser puesto en vigencia a partir de la finalización del conf licto. De esta manera se firmó lo que se denominó Acuerdo de Bretton Woods, que consiste en la fijación de pautas para mantener la estabilidad de la moneda (dólares que sustituyen al oro) y normas que reglamenten la concesión de créditos entre países. Se crean también por estos acuerdos, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF). La finalidad del BIRF es la de otorgar créditos de inversión a largo plazo. En sus comienzos estos préstamos tenían por objeto contribuir a la reconstrucción de los países europeos desbastados por la guerra, pero una vez superada esta etapa, los créditos fueron encaminados a estimular la producción y a financiar obras de infraestructura: caminos, puentes, etc. Fondo Monetario Internacional: estructura institucional. Derechos y obligaciones de los Estados miembros: el FMI creado por los Acuerdos de Bretton Woods, comenzó a funcionar en 1947. Los fines del Fondo son: promover la cooperación internacional monetaria, proporcionar mecanismos de consulta y colaboración en materia de problemas monetarios internacionales, promover la estabilidad de los tipos de cambio, etc. Para ser miembro del Fondo, se requiere, también, ser miembro del Banco Mundial. La estructura del FMI esta compuesta por: Junta de Gobernadores, Consejo Ejecutivo, un Director General y personal de Secretaría. La Junta de Gobernadores es la más alta autoridad integrada por un Gobernador y suplentes por cada miembro. Se reúne una vez al año, puede r ealizar reuniones extraordinarias y toma decisiones por correo u otros medios. La Junta puede delegar en el Consejo Directivo autoridad para ejercer sus funciones, salvo lo referente a la admisión o suspensión de sus miembros, establecimiento de cuotas o modificació n en la paridad de la moneda de los miembros, distribución de ingresos netos y liquidación del Fondo. E l Consejo esta compuesto por 20 directores ejecutivos, 5 por los países con mayores cuotas, éste dirige las operaciones generales del Fondo. El Director Gerente, que preside el Consejo Directivo, tiene la responsabilidad de las operaciones ordinarias y tiene a su cargo el personal. Para lograr sus fines, en el Convenio Constitutivo, se autoriza al Fondo a llevar a cabo operaciones, con monedas, oro, u otras transacciones con sus miembros, aumentar sus recursos recurr iendo a préstamos, etc. A los efectos del financiamiento, a cada miembro se le asigna una cuota de acuerdo a los volúmenes de su comercio internacional, su ingreso nacional y sus reservas. Esta cuota determina el poder de voto del miembros, la suma de moneda extranjera que pueden comprar al Fondo y la participación en los derechos especiales de giro. Estos derec hos especiales de giro, es una unidad imaginaria, compuesta en su totalidad por la cantidad de oro y de monedas que posea el Fondo, sobre lo que le es permitido a los gobiernos girar, en caso de déficit de la balanza de pago. El Fondo permite contar con un foro permanente, en las reuniones del Consejo Directivo, donde se pueden celebrar consultas en materia monetaria y de cambios, además, provee asistencia técnica para resolver problemas financieros y monetarios y, por último, pone a disposición de sus miembros fondos en moneda extranjera para 40
poder cubrir dificultades de pago internacionales a corto plazo. Desde su creación el Fondo ha establecido facilidades financieras. Los miembros, con problemas de balanza de pagos podrán usar las facilidades del Fondo. Así, los miembros pueden comprar al Fondo, con su propia moneda, la moneda extranjera que necesiten, sujeto, ello, a ciertas condiciones, y a su vez la moneda propia puede ser recomprada por el Fondo con oro o monedas convertibles. De esta manera se mantiene el nivel apropiado de reservas de moneda de todos los miembros.
3) El GATT y la Organización del Comercio. Acuerdo General de Aranceles: antecedentes. El Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, convocó en La Habana, en 1947, a una Conferencia sobre el Comercio Internacional, con el objeto de establecer una Organización Int ernacional del Comercio (OIC). La Conferencia aprobó la llamada "Carta de la Habana" que creó dicha Organización. Empero, la Carta de la Habana, debido a que el Congreso de EEUU, no autorizó la ratificación de ese tratado, originó que no entrara en vigor y paralizó la creación del OIC. El vacío jurídico que se producía en las relaciones internacionales comerciales se intento paliar parcialmente, con la separación del Capítulo IV de la Carta de la Habana, que completado y modificado, fue transformado en el Acuerdo Internacional sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido con las siglas inglesas (GATT). El GATT se convertía así en el único instrumento jurídico multilateral de regulación de las transacciones comerciales internacionales. Este tratado carecía de disposiciones institucionales, al estar prevista la OIC. Exigencias funcionales, sin embargo, provocaron el nacimiento de un aparato orgánico, nucleado en torno a la Secretaría del GATT, con sede en Ginebra. Así el GATT ha operado desde 1948 hasta la creación de la OMC. Estructura institucional: las Reuniones Periódicas de las Partes Contratantes es el órgano supremo del GATT, en el se resuelven las cuestiones más importantes. Participan todas las partes, reuniéndose, normalmente, una vez al año. Las decisiones se toman por consenso, recurriéndose al voto en excepcionales ocasiones. Posteriormente se creó un Consejo de Representantes, que tiene 9 sesiones al año, con facultad de tomar decisiones en asuntos en trámites y urgentes, una Secretaría, a cargo de un Directos General. También se establecieron numerosos órganos subsidiarios, tales como el Comité de Negociaciones Comerciales, el Comité de Comercio y Desarrollo y el Grupo Consultivo de los Dieciocho. Para prestar asistencia a los países en desarrollo en su comercio de exportación se creo el Centro de Comercio Internacional. El Acuerdo General esta basado en determinados principios básicos, alguno de ellos son: 1) que el comercio internacional debe llevarse a cabo sin discriminaciones, sobre la base de igualdad de tratamiento; 2) el de la protección de las industrias nacionales, el cual sólo puede llevarse a cabo mediante el arancel aduanero y no con medidas económicas de otro tipo. A los efectos de facilitar el comercio internacional, el tratado prevé: 1) reducciones arancelarias, mediante negociaciones entre las partes; 2) prohíbe la adopción de impuestos interiores que discriminen contra las importaciones; 3) eliminación de los subsidios a la exportación, etc. El GATT de 1947, actualmente, fue sustituido por el Acuerdo General de Aranceles Aduanero y de Comercio de 1994 (en lo sucesivo GATT de 1994). El GATT de 1994 y los demás acuerdos comerciales multilaterales conforman el sistema jurídico de la OMC. Organización Mundial del Comercio. El sistema jurídico de la OMC, heredero y continuador del sistema del GATT, comienza su andadura en 1995, sin embargo, no se trata de una obra terminada. Su objetivo básico es la liberalización del comercio, el cual ha sido valorado por la Conferencia Ministerial de la OMC, celebrada en Singapur en 1996. El sistema ju rídico de la OMC tiene como objetiva básico instaurar un régimen de comercio internacional de carácter multilateral libre de 41
obstáculos y de discriminación y del que deriven ventajas recíprocas para todos los Estados. El sistema jurídico de la OMC ha quedado estructurado de la siguiente manera: •
La norma básica es el acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, es decir, es el acuerdo constitutivo de la OMC. • El GATT de 1994 y los tratados multilaterales en materia comercial. Los principios sobre los cuales se basa el sistema jurídico, destinados a eliminar o reducir el impacto de los obstáculos al comercio internacional de mercadería y servicios, son los siguientes: •
• • •
El principio de no discriminación entre los productos y servicios nacionales y los provenientes de terceros países. Dicho principio adopta dos variantes: 1) "el de la Nación más favorecida", por el que cualquier ventaja, favor o privilegio concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país, será concedido, también, a todo producto similar originario del territorio de las demás partes contratantes, de esta manera, se asegura un igual tratamiento a todas las importaciones, con independencia de su país de origen; 2) el principio de "trato nacional", el cual implica que las mercaderías importadas no pueden someterse a un tratamiento menos favorable que el aplicado a productos similares de origen nacional. El principio de la obligación de los Estados de utilizar sus competencias soberanas en materia económica, afectando, lo menos posible, el comercio internacional. El principio de obligación de transparencia con respecto a las normas internas referentes a la producción y comercialización de mercaderías y servicios. El principio de obligación de entablar negociaciones periódicas para reducir el nivel de los derechos de aduana y para negociar compromisos de acceso a los mercados de productos y compromisos específicos de liberación de los sectores de servicio.
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LECCIÓN 6: LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES [%6, W\
La solución pacífica de controversias internacionales Clase magistral. (M-35/R-35: 26 de abril; M-16: 26 de abril) 1. Cuestiones introductorias: nociones de crisis, conflicto y controversia. En las relaciones entre Estados y entre las de otros sujetos internacionales se pueden presentar y se presentan de hecho situaciones de crisis que enturbian las relaciones pacíficas. Se crean tensiones cuya prolongación pueden poner incluso en peligro “el mantenimiento de la paz” y la seguridad internacionales o simplemente crean en las relaciones entre los Estados una perturbación mayor o menor, según la importancia del objeto de la diferencia que haya de ser solucionada. Las crisis internacionales se crean por las acciones u omisiones de los propios sujetos del Ordenamiento jurídico-político internacional. En su producción cabe distinguir tres momentos: a. un momento inicial, conocido como situación, en el que la crisis no se ha producido aún pero está en estado potencial o incluso latente. b. un paso más adelante lo define la noción de conflicto, que supone una discrepancia entre sujetos del DI que ha inducido o puede inducir a uno de ellos a actuar contra otro. c. un tercer momento conocido como controversia o diferencia, en el que una de las dos partes en la misma hace valer frente a la otra pretensiones opuestas o cuando una de dichas partes pretende de la otra una pretensión a la que esta última no se somete. A la suma de estos tres estadios se le denomina crisis internacional. Estos tres momentos se dan de manera progresiva aunque no necesariamente. Precisamente el objetivo de los mecanismos de solución pacífica de controversias internacionales es el de evitar que la situación continúe desarrollándose, dando lugar al nacimiento de un conflicto o a su prolongación.
Concepto de diferencia o controversia La Jurisprudencia ha definido una diferencia como el desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción de tesis jurídica o de intereses entre dos personas. Esta definición es aplicable al DI si tenemos en cuenta que: a. las personas a las que se refiere tienen que ser sujetos del Ordenamiento internacional y preferentemente Estados, pues así sucede con mayor frecuencia en la realidad. b. la diferencia supone una discrepancia entre las partes en la misma que se refiera, no sólo a cuestiones propiamente jurídicas sino también a cuestiones de hecho. c. para que exista una diferencia internacional hace falta que la misma haya sido fijada por las partes mediante conversaciones directas, actos unilaterales u otros medios capaces de delimitar su verdadero contenido y que objetivamente sea identificable. En un sentido más estricto, cabe decir que una diferencia surge cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamación concreta basada en un incumplimiento de una obligación y la parte a la que va dirigida la rechaza. Para llegar a este momento ha sido necesario un período más o 43
menos largo, en el que se haya ido delimitando la diferencia que apareció bajo la forma de situación.
Clases de diferencias Dos tipos: jurídicas y políticas. Las diferencias jurídicas son aquellas susceptibles de ser solucionadas aplicando el derecho vigente. Las segundas son aquellas basadas en una pretensión cuya solución requiere una modificación del derecho vigente. Esta distinción no es correcta porque toda discrepancia entre Estados reúne a la vez un matiz política y una dimensión jurídica. Así, la mayoría de las diferencias tienen carácter mixto, pues en ellas es posible encontrar ambos elementos. Otra distinción: diferencias jurisdiccionables y no jurisdiccionables, según exista o no acuerdo entre las partes para someter la diferencia a arreglo arbitral o judicial. Ningún sujeto de DI puede ser sometido a un procedimiento de arreglo arbitral o judicial sin su consentimiento.
Medios de solución de controversias Dos clasificaciones: a. Medios pacíficos - no pacíficos Los medios pacíficos de controversias son aquellos que no recurren al uso de la fuerza. Los no pacíficos, evidentemente, sí lo hacen. Esta distinción ya no tiene sentido, pues se ha prohibido en el plano jurídico-político internacional el uso de la fuerza en las relaciones entre Estados. La Sociedad de Naciones fue la primera en establecer en su Pacto la prohibición del recurso a la fuerza como medio lícito de solución de controversias. Ha sido condenada aquella máxima de que “la guerra es la continuación de la política por otros medios”. Heredera del Pacto de la SdN, la Carta de NU establece que “los miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales.” b. Medios diplomáticos - jurídicos Los diplomáticos son aquellos en los que intervienen los órganos normales de las relaciones internacionales, como los agentes diplomáticos o los ministros de AAEE, etc. Como ejemplos de medios diplomáticos, cabe citar las negociaciones diplomáticas, los buenos oficios y la mediación o las comisiones de investigación y la conciliación internacional. Su características es que no resuelven la diferencia directamente sino que facilitan la solución por medio de un acuerdo entre los Estados interesados. Los medios jurídicos son el arbitraje y el arreglo judicial. Implican someterse voluntariamente las partes a un órgano judicial, creado ad hoc en el arbitraje o a un órgano preexistente en el arreglo judicial, que solucione la diferencia sobre la base del DI y se contiene dicha solución en una sentencia arbitral o judicial vinculante para las partes. Las partes son libres para elegir qué medio quieren utilizar. La Carta de NU dispone que “las partes en una controversia internacional tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.” 2. Procedimientos diplomáticos de arreglo de controversias internacionales. Negociación. Buenos Oficios y Mediación. Encuesta y conciliación 44
La negociación diplomática Consiste en el entendimiento directo de las partes en una diferencia para llegar a un acuerdo entre las mismas. Se trata del método diplomático por excelencia, que se realiza a través de los servicios diplomáticos normales o bien en el seno de una Conferencia Internacional que es convocada o utilizada para este fin. Es el medio más importante de arreglo de controversias desde el punto de vista del número de controversias que ha contribuido a solucionar. Sus características son: - inmediatividad - las conversaciones son directas entre las partes. - rapidez - no es necesaria ningún formalidad especial que ralentice el proceso. - discreción y secreto. Este procedimiento concede un amplio margen de maniobra a los Estados, tan sólo limitado por la obligación de negociar con buena fe, estando dispuesto a escuchar los argumentos de la otra parte y a considerarlos, en un intento serio de llegar a un arreglo. Estas negociaciones diplomáticas se llevan a cabo a través de conversaciones directas, intercambio de notas diplomáticas, etc y finalizan mediante declaraciones comunes o acuerdos entre las partes.
Buenos oficios Se caracteriza por la intervención en el arreglo de la diferencia de un tercer sujeto internacional y se define como la acción amistosa de un tercero para poner de acuerdo a las partes en desacuerdo mediante una intervención discreta en el que el tercero no propone ninguna solución. Ejemplos de buenos oficios es el llevado a cabo por EEUU en los acuerdos de Camp David. Es muy frecuente que el Secretario General de NU presten sus buenos oficios. El Rey de España también ha prestado buenos oficios en Sudamérica. Mediación También se caracteriza por la intervención en el arreglo de la diferencia de un tercero sujeto internacional o un grupo de ellos (negociación colectiva). El mediador interviene no sólo intentando poner de acuerdo a las partes, sino también proponiéndoles una solución. En este caso, las partes no tienen obligación de aceptarla, pero el ofrecimiento no puede ser considerado un acto inamistoso. El Convenio de la Haya para el arreglo pacífico de controversias establece que “el ejercicio del derecho de mediación no puede nunca ser considerado por una de las partes en litigio como un acto poco amistoso.” Es más, normalmente se considera el prestar buenos oficios o mediación como un derecho que ofrece actos amistosos. No son instituciones muy utilizadas.
Encuesta o investigación internacional La misión de las Comisiones de Investigación es la de esclarecer la materialidad de los hechos ocurridos, origen de la desavenencia. El Convenio de la Haya de 1907 señala como misión de estas COmisiones la de facilitar la solución de estos litigios, esclareciendo por medio de un examen imparcial y concienzudo las cuestiones de hecho. El funcionamiento de las Comisiones se constituirán por medio de un Convenio especial entre las partes en litigio (art. 10). Algunas reglas de este funcionamiento tienen que ser: - la investigación tendrá carácter contradictorio - la Comisión tiene la facultad de trasladarse momentáneamente a los sitios que juzgue útil acudir como medio de información. - la Comisión tiene derecho a solicitar de cualquiera de las partes las explicaciones o informes que considere convenientes. 45
- las partes se comprometen a procurar a la Comisión, con la mayor amplitud posible, todos los medios y facilidades necesarias para el conocimiento completo y la apreciación exacta de los hechos. - las deliberaciones serán secretas. - el informe de la Comisión será firmado por todos sus miembros y leído en sesión pública en presencia de los consejeros y agentes de las partes. - el informe en ningún caso tiene carácter de sentencia arbitral. La propuesta de creación de las Comisiones de Investigación fue una iniciativa rusa en el seno de la Conferencia de la Haya de 1988. La constitución de las mismas es libre y voluntaria.
Conciliación internacional Puede definirse como la intervención en el arreglo de una diferencia internacional, de un Órgano sin autoridad política propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio, está encargado de examinar todos los aspectos del litigo y de proponer una solución que NO es obligatoria para las partes. Permite tener en cuenta consideraciones tanto jurídicas como económicas, políticas y sociales y conduce a una solución orientada hacia el futuro que no busca declarar un vencedor sino más bien lograr un acercamiento entre las partes. Es el medio más moderno de arreglo dentro de los diplomáticos. Su impulso se debió a la Sociedad de Naciones, que recomendó a los Estados crearlas en tratados bilaterales y multilaterales. Las misiones de las Comisiones de Conciliación son triples: a. determinar los puntos de hecho b. fijar los puntos de derecho c. elaborar un informe con una propuesta de solución de la diferencia. Se diferencian respecto de las Comisiones de Investigación en que éstas no formulas propuestas de arreglo y se limitan a fijar los puntos de hecho. La regulación de la Conciliación internacional está contenida fundamentalmente en el Acta general para el arreglo pacífico de las diferencias internacionales revisada por la ONU en 1949. Este acta establece: a. pueden ser sometidas al procedimiento de conciliación las diferencias de cualquier naturaleza. b. las Comisiones tienen carácter permanente o especial, cuando se constituyen por las partes en litigo para la solución de la diferencia que los separa. c. las Comisiones permanentes se constituirán en el plazo de 6 meses a petición de alguna de las Partes. d. estarán compuestas por 5 miembros nombrados por un plazo de 3 años reelegibles. e. actúan mediante demanda f. se reúnen en la sede de NNUU o en lugar designado por su Presidente g. los trabajos no serán públicos, salvo decisión de la Comisión con asentimiento de las Partes h. el procedimiento es contradictorio i. los trabajos finalizarán mediante acta en la que se hace constar si las Partes han llegado o no a un acuerdo y las condiciones del mismo, si lo hubiere. 3. Solución de controversias internacionales y diplomacia multilateral: marco universal y marcos regionales. La aparición y multiplicación de OOII en la escena político-jurídica internacional ha tenido dos consecuencias en relación con la génesis y desarrollo de las controversias entre Estados. Por un lado, han introducido una ampliación y diversificación de las oportunidades y vías de arreglo, por el 46
otro, han facilitado un incremento de las diferencias internacionales puesto que han intensificado los contactos interestatales.
Diferencias susceptibles de solución en OOII El tratamiento de las diferencias en las OOII cubre tanto su solución como su prevención, en un intento de evitar llegar a esa situación en la que un Estado que sostiene una pretensión se encuentra con otro que la rechaza. En cuanto a los sujetos que pueden intervenir en la solución de su controversia ante una OI, dos notas: a. La posibilidad de solución NO queda reservada a las diferencias entre los solos Estados Miembros. Cabe la posibilidad de la comparecencia de un Estado no miembro mediante el expediente de autorización al efecto de un órgano de la OI. b. La estructura de las OOII permite tratar diferencias multilaterales, en las que se oponen las pretensiones de tres o más Estados, e intentar acomodar los intereses en presencia en el respeto al Tratado constitutivo. En cuanto al objeto de la diferencia, la mayor o menor cobertura del régimen de solución va a depender del alcance de las funciones y competencias de la OI, pudiendo distinguirse cláusulas que contemplan genéricamente la solución de la diferencia, sea cual fuere su objeto de las disposiciones que circunscriben sus efectos a un sector determinado.
Los medios diplomáticos adaptados a las OOII Las OOII, de composición intergubernamental, proporcionan foros para los contactos entre las partes en una diferencia y para la discusión de ésta por los Estados miembros. - Negociaciones: los debates celebrados en el seno de una OI pueden constituir negociaciones. - Consultas: incluye actividades que no suponen una transacción ni siquiera la existencia de una diferencia, tales como las peticiones de información, contactos informales o la expresión de puntos de vista. Es muy frecuente. A veces se institucionaliza para evitar el avance de las crisis. - Buenos oficios y mediaciones: no es infrecuente que los preste algún funcionario de alguna OI. Ejemplos destacados se encuentran en el seno de NU. - Comisiones de investigación: son constituidas ad hoc por obra de una OI y cuyas funciones no se han de confundir con las normalmente desarrolladas por la OI en el desempeño ordinario de sus objetivos. - Conciliación: se concreta en la constitución de paneles o grupos de trabajo encargados por un órgano internacional de hallar una solución practicable y desempeña un papel de la mayor relevancia en ciertas OOII, y en particular en la OMC. El objetivo de la conciliación no consiste únicamente en hallar una solución aceptable para los Estados partes, sino que un arreglo que, además, sea respetuoso con el Tratado constitutivo de la OI. Esta característica favorece a veces una evolución hacia fórmulas cuasiarbitrales, con soluciones inspiradas exclusivamente en la interpretación del derecho pero sin las garantías procesales ni los efectos jurídicos del arbitraje. Los medios jurisdiccionales adaptados a las OOII Son frecuentes los tratados internacionales en los que participan OOII donde se prevén, junto a las vías jurisdiccionales, mecanismos arbitrales y, de igual manera, cada vez se encuentran más textos que incluyen este procedimiento en el seno de las OOII, como es el caso, por ejemplo, del Convenio Europeo para la solución de diferencias. 47
Un ejemplo de arbitraje en el marco de una OI es el arbitraje del asunto del café soluble entre Brasil y EEUU. También hay muchas OOII que utilizan los servicios del Tribunal Internacional de Justicia en el marco de su competencia consultiva o en el marco de su competencia jurisdiccional.
La solución institucional La solución institucional significa que el arreglo de la diferencia se alcanza mediante un acto jurídicamente atribuible a la OI como tal. Se habla de una solución interna, lograda por la propia OI sin necesidad de recabar el consentimiento de los Estados partes en la diferencia ni la decisión de un Tribunal exterior. Dos variantes: a. La solución por decisión de un órgano político La solución obligatoria de diferencias por órganos de carácter político se da en ciertas OOII de cooperación económica y ha sido celebrada como un medio eficaz para conseguir la rápida solución de las diferencias de esta naturaleza con base en un ajuste de intereses. Este medio, por ejemplo, está previsto para el FMI, en el que es la Junta de Gobernadores la que decide sobre las controversias que se planteen en su marco. Algunas observaciones: - la previsión de la solución institucional deja en pie la posibilidad de acudir a las negociaciones como un presupuesto previo para poder acudir a la solución institucional. - el hecho de que la diferencia verse sobre la aplicación o interpretación del Tratado constitutivo no conduce necesariamente a soluciones basadas en el estricto respeto del Derecho pues el órgano político se basará primordialmente en consideraciones políticas. - la solución institucional sólo puede darse a través de una decisión obligatoria, ya que las recomendaciones sólo tienen valor orientativo para las partes. La excepción es el supuesto en que las partes se comprometen a acatar una recomendación como solución definitiva de la controversia que les opone. Esto permite acudir a la solución institucional por órgano político aún cuando no esté previsto en el Tratado constitutivo. b. La solución por un órgano jurisdiccional o cuasijurisdiccional La dada por un Tribunal especial de la OI o la que se da mediante la intervención de órganos cuasijurisdiccionales por su composición o por sus funciones. Ejemplos destacados de Tribunales de OOII es el TJUE, al que se ha añadido el Tribunal de 1ª Instancia y el Tribunal de la Función Pública. El supuesto más destacable de ejemplo de órgano cuasijurisdiccional es el de la OACI (organización de aviación civil internacional). El Consejo, un órgano no jurisdiccional ni por composición ni por las funciones que tiene atribuidas, ha de resolver teniendo únicamente en cuenta el Derecho. Por eso se considera casi-jurisdiccional. 4. Procedimientos jurisdiccionales de arreglo. El arbitraje internacional. Jurisdicciones internacionales permanentes. El Tribunal Internacional de Justicia.
El arbitraje internacional CONCEPTO. El arbitraje consiste en someter una controversia surgida entre sujetos internacionales a un tercero independiente para que adopte, después de un procedimiento contradictorio, una decisión fundada en Derecho y obligatoria para las partes y por la que se pone fin a la controversia que las oponía. 48
Dicho de otro modo, consiste en un medio de solución de las diferencias entre sujetos internacionales en el que interviene un tercero independiente (órgano unipersonal o colegiado) al que las partes de mutuo acuerdo han investido de la facultad de adoptar, después de un procedimiento contradictorio, una decisión basada en derecho y jurídicamente obligatorio para las mismas. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Sus antecedentes se remontan a la antigua Grecia y tuvo amplio desarrollo en la Edad Media, en la que se recurre al Papa o al emperador como árbitros. El desarrollo del arbitraje en el sentido moderno tiene lugar a raíz de los Tratados de amistad, comercio y navegación firmados entre EEUU y Reino Unido y en el que se contemplaban mecanismos arbitrales de solución de controversias derivadas de la independencia del primero. Caso paradigmático es el caso Alabama. Los CARACTERES del arbitraje: - La sumisión de una controversia al arbitraje depende de la voluntad de las partes, del consentimiento de los Estados. - Se trata de buscar una solución a la diferencia basada en el DI aunque excepcionalmente las partes pueden acordar que se resuelva sobre la base de la equidad. - Los jueces son elegidos por las partes en litigio. - La esencia del arbitraje es la de arreglar de modo definitivo la controversia, lo que se consigue a través de una sentencia que es obligatoria para las partes. - No está limitado a los Estados sino que las OOII también pueden recurrir a él. FUNDAMENTO. El fundamento del arbitraje es el consentimiento de los sujetos partes en la controversia de someterse a él. Este consentimiento confiere al tribunal o comisión de arbitraje la legitimidad como para heterocomponer el conflicto que enfrenta a las partes y dictar una resolución obligatoria para las mismas. Así, el arbitraje debe ser voluntariamente aceptado y ningún Estado puede ser obligado a someterse al juicio arbitral. La sumisión al arbitraje es el fundamento del mismo y puede contenerse en un acuerdo internacional único, llamado compromiso arbitral, que será posterior al nacimiento del litigio y destinado a resolverlo o en una cláusula compromisoria contenida en un tratado en la que se establece la obligación de recurrir al arbitraje para la solución de aquellas controversias que puedan surgir respecto de la interpretación o aplicación de dicho tratado. La sumisión a esta cláusula compromisoria no suele excluir la necesidad de suscribir un compromiso en el que se constituye el órgano arbitral y se fija el derecho aplicable y el procedimiento a seguir. La forma escrita es la comúnmente utilizada para declarar el consentimiento. ÓRGANO ARBITRAL. La designación de los árbitros es uno de los derechos de las Partes en el Arbitraje, salvo que hayan convenido otra cosa al respecto. En el acuerdo de compromiso de arbitraje se especifica a veces que los miembros del Tribunal deben ser obligatoriamente nacionales de terceros Estados pero lo normal es que cada Parte nombre uno o dos árbitros y que el Presidente se designa por un tercer Estado. Es, por regla general, ad hoc y temporal, esto es, creado para resolver un litigio determinado y llamado a desaparecer una vez dictada la sentencia. Hay, no obstante, un Tribunal de carácter permanente. 49
Órganos arbitrales temporales Se pueden distinguir tres tipos: a. El formato de árbitro único, normalmente un Jefe de Estado. Tuvo gran importancia en el nacimiento del arbitraje. Hoy es difícil de encontrar. b. Comisiones mixtas constituidas por comisarios designados por las Partes entre sus naciones, soliendo contar con la presencia de un presidente o superárbritro llamado a intervenir sólo en caso de desacuerdo de los miembros designados por las partes y que es nacional de un tercer Estado. c. Tribunal Arbitral, formado generalmente por tres Miembros, uno designado por cada parte y el tercero de común acuerdo entre ellos y buscado entre nacionales de terceros países, o cinco jueces, tal y como ocurrió en el asunto de Taba entre Egipto e Israel. Cuando el órgano arbitral está compuesto por un colegio de árbitros, uno de ellos asume las funciones de Presidente, de acuerdo con lo previsto en el propio compromiso de arbitraje o por decisión del propio tribunal en el momento de su constitución. Al presidente le corresponde dirigir los debates y velar por el respeto del procedimiento. El tribunal puede ser asistido por un órgano administrativo. Cada parte soporta con los gastos de funcionamiento por igual y corre con los gastos de su propia delegación.
El Tribunal Permanente de Arbitraje No es un tribunal sino una lista de árbitros y la características de permanente no quiere decir que tenga un funcionamiento permanente sino que su secretaría en el Palacio de la Haya funciona de manera permanente. Su sede es el Palacio de la Paz de la Haya. Tiene las siguientes características: - tiene como objetivo facilitar el recurso inmediato al arbitraje, haciendo más fáciles los trámites para llegar a constituir el órgano arbitral. - su sede está en la Haya. Su Secretaría se encarga de transmitir todas las comunicaciones, custodiar los archivos y gestionar los asuntos administrativos. - la lista de árbitros es formada mediante el nombramiento por cada Estado de cuatro personas de reconocida competencia en cuestiones de DI, que gocen de la más alta consideración moral y que se hallen dispuestas a aceptar las funciones de árbitro por un mandato de 6 años renovables. - para la constitución del tribunal, cada parte nombra dos árbitros. Sólo uno de ellos puede ser nacional suyo. Estos cuatro árbitros eligen de común acuerdo un superárbitro. En caso de desacuerdo, la designación la realiza un tercer Estado. En caso de nuevo desacuerdo, la designación la realizan dos Estados cualesquiera. Su regulación se encuentra en el Convenio de la Haya de 1907.
El Procedimiento arbitral El procedimiento se establece por y se contiene en el compromiso arbitral. El Convenio de la Haya contiene al respecto algunas estipulaciones que suelen ser seguidas por la mayoría de los compromisos arbitrales: Designados los árbitros y la sede, se constituye el órgano arbitral que actúa conforme a lo siguiente: a. las Partes designan a sus agentes, consejeros y abogados. b. se distinguen dos fases: la escrita -Memoria, Contramemoria, Réplica, Dúplica y los documentos invocados en la causa- y la oral, consistente en los debates ante el órgano arbitral en los que los agentes, abogados o consejeros de las partes exponen las razones alegadas. c. las partes tienen derecho a promover excepciones o incidentes procesales. 50
a. los miembros del órgano arbitral puede dirigir preguntas a los agentes o consejeros y pedirles esclarecimiento de los puntos dudosos. b. una vez presentadas por los consejeros y agentes las aclaraciones y pruebas escritas y orales, el Presidente declara concluidos los debates. c. las deliberaciones del órgano arbitral son a puerta cerrada y permanecen secretas. Las decisiones se toman por mayoría. d. la sentencia será motivada, leída en sesión pública y decidirá la cuestión definitivamente y sin apelaciones. e. la interpretación y ejecución de la sentencia será sometida al juicio del órgano arbitral que la ha dictado. f. la sentencia sólo es obligatoria para las partes en litigio. La sentencia se redacta por escrito y contiene una exposición de motivos de hecho y jurídicos y una parte de fallo. Se firma por todos los árbitros. Los que disientan pueden adjuntar voto particular. Es obligatoria para las partes. Tácita o expresamente los Estados se comprometen a observarla. Es válida sin necesidad de aceptación o ratificación por las partes y produce entre éstas el efecto de cosa juzgada. Obliga a los Estados a ejecutarla de buena fe adoptando todos los medios que sean necesarios. Es firme e inapelable pero, salvo que lo contrario pacten las partes. Aún así, caben tres tipos de recursos ante el mismo órgano arbitral: - de aclaración en caso de desacuerdo entre las partes sobre el verdadero sentido de la sentencia. - de reforma en los supuestos en los que el árbitro haya cometido exceso de poder resultante del compromiso o haya habido un defecto grave de procedimiento. - de revisión, cuando después de pronunciar la sentencia apareciese un hecho nuevo que, de haberse conocido antes, hubiera ejercido una influencia definitiva en la misma o cuando se determinara que la sentencia es en parte o en su totalidad consecuencia de un error de hecho que resultan de las actuaciones o documentos en causa.
Jurisdicciones internacionales Se trata de un medio de solución pacífica de controversias de naturaleza jurídica, caracterizado por la intervención de órganos compuestos por jueces plenamente independientes de las partes en controversia, que ejercen sus competencias, normalmente de forma permanente, a través de un procedimiento judicial de carácter contradictorio y que resuelven la diferencia que le es sometida mediante sentencia que tienen siempre carácter obligatorio para las partes en litigio. Este mecanismo se asemeja mucho a los tribunales de justicia de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados. Ventajas: i) permite introducir en el ordenamiento internacional el criterio de objetivación y alejamiento de las partes en la solución de controversias, al tiempo que atribuye a un pape esencial a la Comunidad Internacional, en cuyo nombre actúa el Tribunal; ii) favorece la eliminación progresiva de criterios políticos en el proceso de arreglo de la controversia, potenciando la presencia del imperio del Derecho en las relacione internacionales, iii) incrementa la confianza de los sujetos en el sistema jurídico en general y en los mecanismos de solución de controversias en particular; y iv) es un mecanismo, no al servicio de los Estados, sino que permite garantizar la correcta aplicación del DI en beneficio de la Comunidad Internacional en su conjunto. Desventajas: i) no se insertan en un sistema único y jerarquizado que permita la relación formalizada entre la multitud de tribunales que existen, ii) su competencia no es automática sino que precisan declaraciones expresas de voluntad de los Estados, iii) sus sentencias son meramente declarativas y carecen de efecto ejecutivo. 51
Algunos tribunales permanentes - Tribunal Internacional de Derecho del Mar El Tribunal Internacional del Derecho del Mar es un órgano judicial establecido en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Tiene su sede en la Ciudad Libre y Hanseática de Hamburgo, Alemania. El Tribunal funciona de conformidad con las disposiciones de la Convención del Mar (básicamente, Parte XV y la Sección 5 de la Parte XI) y de su Estatuto, que figura en el Anexo VI de la Convención, desde 1996. El Tribunal se compone de 21 miembros independientes, elegidos entre personas que gocen de la más alta reputación por su imparcialidad e integridad y sean de reconocida competencia en materia de derecho del mar. Los miembros del Tribunal desempeñan sus cargos por nueve años y pueden ser reelegidos. - Tribunal Europeo de Derechos Humanos - ya ha sido visto. - Corte Penal Internacional La Corte Penal Internacional (llamada en ocasiones Tribunal Penal Internacional) es un tribunal de justicia internacional permanente cuya misión es juzgar a las personas acusadas de cometer crímenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad. Tiene personalidad jurídica internacional, y no forma parte de las Naciones Unidas, aunque se relaciona con ella en los términos que señala el Estatuto de Roma, su norma fundacional. Tiene su sede en la ciudad de La Haya, en los Países Bajos. En funcionamiento desde 2001. La Corte funciona como un organismo autónomo de cualquier otro poder o estado. Sin embargo, esto no obsta a que, en el cumplimiento de su deber, cuente con la colaboración de los poderes. Son órganos de la Corte la Presidencia, las Secciones Judiciales, la Fiscalía y la Secretaría. Tiene competencia para enjuiciar los crímenes definidos en su estatuto cometidos por cualquier individuo mayor de 18 años, sin exclusión por razón de cargo que ocupe u ocupare, y para todos los crímenes que hayan sido cometidos en el territorio de algún Estado parte o cuando el Consejo de Seguridad le inste a ello, aunque el territorio de comisión esté fuera de su fuero territorial. Su jurisdicción es complementaria a la de los EEMM. - Tribunales Penales Internacionales constituidos por el Consejo de Seguridad: para Ruanda, para la Antigua Yugoslavia... - Tribunal de Justicia de la Unión Europea
El Tribunal Internacional de Justicia El nacimiento del TIJ está ligado al de la ONU, de la cual es el órgano judicial principal. Sustituyó al fracaso Tribunal Permanente de Justicia Internacional, órgano judicial de la Sociedad de Naciones . Se previó en la Conferencia de Dumbarton Oaks en 1943 y en junio de 1 945 fue adoptado su Estatuto e incorporado a la Carta de la ONU. Tiene su sede en la Haya, Países Bajos. Es el órgano judicial principal de NNU, además de tener las funciones de un órgano colectivo de carácter judicial y funcionamiento permanente. Está compuesto por 15 jueces, elegidos entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el 52
ejercicio de las más altas funciones jurisdiccionales en sus respectivos países, que sean jurisconsultos de reconocida competencia o que provengan del mundo diplomático o del funcionariado internacional. En la elección, además de las características individuales, se tendrá en cuenta que en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. No pueden coincidir coincidir dos jueces de de la misma nacionalidad nacionalidad efectiva. La lista de candidatos se forma a base de las propuestas hechas por los grupos nacionales del Tribunal Permanente Permanente de Arbitraje, esos 4 jueces a los que antes nos hemos referido. Si el Estado no es miembro del susodicho Tribunal, puede nombrar cuatro personas que hagan las propuestas. La elección de los jueces se hace por mayoría absoluta del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General, que votan por separado. Es preciso alcanzar la mayoría absoluta en los dos para ser elegido juez. El Presidente es elegido cada tres años y representa al Tribunal, Tribunal, dirige los trabajos, los servicios, los debates y las vistas. La duración del mandato es de nueve años renovables. Los jueces pueden renunciar y ser separados si a juicio de los demás ha dejado de satisfacer las condiciones requeridas. Un juez también puede abstenerse, no pudiendo participar en ningún asunto en el que haya intervenido anteriormente, sea como agente o consejero de alguna de las partes, sea como miembro de comisión investigadora o de un tribunal nacional. Es el Tribunal quien decide la cuestión de la incompatibilidad. También puede no participar de motu proprio o a propuesta del Presidente en atención a razones especiales como vínculos familiares. La figura del juez ad hoc está prevista en el estatuto del TIJ para aquellos casos en que no haya ningún juez en el Tribunal Tribunal que tenga t enga la nacionalidad de los Estados litigantes. En esos casos, puede designarse por los Estados que no tengan juez un magistrado de entre sus nacionales que participará sólo en ese procedimiento, con las mismas prerrogativas y funciones que el resto de jueces. La Secretaría del Tribunal está compuesta por un Secretario y un Secretario Adjunto, elegidos por el TIJ para un período de siete años reelegibles. El TIJ se reúne y funciona en pleno, en salas especiales o en salas de procedimiento sumario. Lo normal es que ejerza sus funciones en sesión plenaria, con todos todos los magistrados o al menos quórum de nueve.
Competencia contenciosa TIJ Con ella se juzga el mayor número de asuntos del Tribunal. Se compone de una competencia de carácter general y otra de carácter especial. - la competencia de carácter carácter general está basada en el Estatuto Estatuto del TIJ, anexo a la carta de NU, y por el que los Estados reconocen dicha competencia general del TIJ para resolver controversias jurídicas entre ellos de acuerdo con el Derecho Internacional. Internacional. - la competencia de carácter carácter especial es aquella por la que el TIJ conoce y decide una una controversia determinada sobre la base del consentimiento de las partes en la controversia manifestada por un acuerdo en concreto (compromiso), por una cláusula compromisaria contenida en un tratado vigente o mediante la aceptación de ambas partes contendientes de la cláusula llamada facultativa 53
o de aceptación general de la jurisdicción del TIJ. Esta competencia de carácter especial se compone de una competencia ratione personea y de una competencia ratione materiae. a. Respecto de la competencia competencia ratione personae, personae, es preciso afirmar que sólo los Estados Estados podrán ser Partes en casos ante la Corte. Los particulares no tienen acceso al TIJ ni en la vía contenciosa ni en la vía consultiva. Las OOII tampoco tienen acceso. Está, pues abierto a los Estados pero tampoco a todos los Estados. Dos grupos: i) los Estados que son parte parte en el Estatuto del Tribunal. Tribunal. Otros dos grupos: i’) los Estados que son miembros de NU son partes ipso facto del Estatuto del TIJ. i’’) i’’) otros Estados que, sin ser miembros de NU, han llegad a ser partes en el Estatuto por cumplir las condiciones que determine la AG a recomendación del CS. ii) los Estados que no sean Parte en el Estatuto. Condiciones: Condiciones: depositar una declaración aceptando aceptando la jurisdicción del Tribunal, comprometerse a cumplir de buena fe la decisión o decisiones del Tribunal y aceptar todas las obligaciones de los miembros de NU. b. Respecto de la competencia ratione materiae, ésta se extiende a todas las controversias de orden jurídico que le sean sometidas por los Estados Partes en las mismas. Para que el TIJ ejerza su competencia en materia contenciosa es precio que las Partes hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal, no pudiendo pronunciarse sobre asuntos que las Partes no le hayan sometido directa o indirectamente. La aceptación de la jurisdicción del TIJ puede darse de múltiples formas: - por medio de un acuerdo especial especial llamado compromiso. Se utiliza para para un asunto determinado que que ha nacido antes de que las Partes hayan decidido someterlo al TIJ mediante un acuerdo concreto entre ellas. - por medio de tratados o convenciones convenciones vigentes en las que se prevea prevea el sometimiento al TIJ para todos los casos que se presentasen en el futuro. Son cláusulas compromisorias. - por medio de la cláusula facultativa: art. 36.2. Los Estados Estados partes en el presente Estatuto Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a. la interpretación de un tratado; b. cualquier cuestión de derecho internacional; c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional; d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. 3. La declaración a que se refiere este Artículo podrá hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo. - por medio del principio del forum prorogatum, prorogatum, que es un concepto concepto jurídico procesal procesal perfectamente constituido que determina que el consentimiento de las Partes es deducido de una actitud del demandante, está implícito, pero sin embargo es tomado en consideración. En cualquier caso, el Tribunal tiene competencia para decidir sobre su propia competencia. En razón de su carácter de órgano judicial, el TIJ es dueño de su propia competencia en el ámbito de su actividad. Por Estatuto también está facultado sin necesidad de consentimiento estatal para indicar medidas cautelares, conocer o decidir sobre excepciones preliminares, admitir o denegar solicitudes de declaración de terceros, decidir sobre la admisibilidad y el fondo de las demandas, etc. 54
Competencia consultiva El TIJ tiene la facultad de emitir dictámenes respecto a cualquier cuestión jurídica. Tiene base estatuaria.
Procedimiento ante el TIJ El Estatuto y el Reglamento del TIJ regulan el procedimiento que ha de desarrollarse ante el mismo. Este Reglamento fue adoptado en 1946 y reformado por última vez en 2005. PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO INICIACIÓN O INCOACIÓN. Se incoa siguiendo dos vías que se diferencia por el modo como el asunto es llevado al TIJ. Según la primera, el asunto se lleva por las partes mediante notificación del compromiso, el cual constituye un acuerdo previo y formal entre Estados para someter una cuestión concreta al TIJ en unas determinadas condiciones. Según la segunda vía, el asunto se lleva por alguna de las partes mediante solicitud escrita -demanda- dirigida al secretario, la cual implica que ha aceptado previamente y de modo general la competencia del TIJ. Las demandas deberán indicar i)la parte demandante, ii) el Estado contra el que se dirige, iii) el objeto de la diferencia, iv) os medios de derecho en que el demandante pretende fundar la competencia del TIJ, v) la naturaleza precisa de la petición, vi) una exposición sucinta de los hechos y fundamentos jurídicos sobre los que se basa la demanda, vii) la firma del agente diplomático representante de la Parte demandante. Desde el momento de la presentación de la demanda, la representación de las Partes debe estar acreditada ante el TIJ, de nombramiento obligatorio y necesario. Además, puede nombrar consejeros y abogados. Iniciar el procedimiento no significa que se vaya a producir. El TIJ puede declararse incompetente. Recibida la demanda, se tramita copia al Secretario General de la ONU, a los miembros de la ONU y a los demás Estados con derecho a participar ante el TIJ. FASE ESCRITA. Tras los trámites iniciales, el Tribunal o el presidente organiza el procedimiento, es decir, la forma y términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos. Los alegatos presentan dos fases: escrita y oral. La escrita se fija por medio de providencias que establecen el número de escritos, su orden de presentación y los plazos, prorrogables a instancias de la Parte interesada. Si el procedimiento fue incoado por demanda, los escritos consistirán en una memoria del demandante, una contramemoria del demandado y todos los documentos anejos en que se basen las argumentaciones. A veces, se autoriza una réplica por el demandante y una dúplica por el demandado. Si el procedimiento fue iniciado por compromiso, se estará a lo acordado en él. 1. La memoria contendrá una exposición de los hechos en que se basa la demanda, los fundamentos de derecho y las conclusiones. 2. La contramemoria contendrá : el reconocimiento o la negación de los hechos expuestos en la memoria ; una exposición adicional de hechos, si procede ; observaciones relativas a los fundamentos de derecho expuestos en la memoria ; una exposición de fundamentos de derecho en respuesta ; y las conclusiones. 3. La réplica y la dúplica, si la Corte las autoriza, no repetirán simplemente los argumentos de las partes sino que irán dirigidas a poner de relieve los puntos que todavía las separan. 4. En cada alegato escrito, la parte que lo presente indicará cuales son sus conclusiones a esa altura del procedimiento, distinguiéndolas de los argumentos presentados, o confirmará las conclusiones hechas previamente.
FASE ORAL. Consiste en la audiencia que el TIJ otorgue a testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados. El TIJ fijará la fecha de inicio de las sesiones. El Presidente determina su las intervenciones orales pueden hacerse antes o después de las pruebas, así como el orden de sus 55
actuaciones. Será en audiencia pública. El TIJ, además de oír, pueden pedir precisiones a las Partes. Se levanta acta de cada audiencia en la lengua o lenguas oficiales. MEDIOS DE PRUEBA. El Tribunal puede en cualquier momento del procedimiento invitar a las partes a presentar los medios de prueba o a dar las explicaciones que considere necesarias, para precisar cualquier aspecto de los problemas a examinar o puede él mismo procurar obtener otras informaciones con este fin. La prueba documental (toda pieza o documento que apoye la memoria, contramemoria, réplica y dúplica) debe ser adjuntada a los documentos que constituyen el núcleo de la fase escrita. Se pueden presentar declaraciones juradas para reemplazar su testimonio oral en la fase oral. En la fase oral, se puede presentar pruebas testificales o peritales. Antes del inicio del procedimiento oral, cada parte debe comunicar al Secretario los medios de prueba que pretende invocar o intención de pedir al Tribunal. También puede el TIJ invitar a las Partes a que lo hagan y preguntar directamente a los testigos presentados. CONCLUSIONES DE LAS PARTES. Tienen una excepcional importancia. Al inicio de la última intervención presentada por cada parte durante el procedimiento oral, el agente dará lectura a las conclusiones finales de esta parte sin recapitular la argumentación. Consisten en enunciar precisa y directamente una petición sobre una diferencia concreta, es decir, son el resumen preciso y conciso de la demanda motivada de cada una de las partes. El TIJ tiene el deber de contestar a las peticiones de las partes tal y como se enuncian en sus conclusiones finales. La modificación de las conclusiones finales está sujeta a límites. DELIBERACIÓN. Se da por terminada la vista y el TIJ se retira deliberar, en privado y en secreto. En la deliberación final se prepara la sentencia. Se concede un plazo a los jueces para estudiar los argumentos expuestos durante el procedimiento. Acabado el plazo, el Tribunal se reúne. El Presidente fija los puntos que según él deben ser discutidos, pudiendo los jueces llamar la atención sobre otros. Se elige un comité de redacción, que prepara un anteproyecto de decisión y que se somete a la presentación de enmiendas y a la votación de todos los jueces (aprobación por mayoría de los presentes; caso de empate, decide el Presidente). SENTENCIA. El procedimiento termina con la sentencia. En ella el TIJ emite su fallo motivado. Debe ser leída en sesión pública y tiene fuerza obligatoria para las partes en litigio, a partir de ese día y respecto al caso que ha sido decidido. Esta sentencia es definitiva e inapelable y tiene fuerza de cosa juzgada. Puede ser interpretada, para esclarecer el sentido y alcance de lo dispuesto en caso de desacuerdo entre las Partes sobre el sentido del fallo, y revisada, que se funda en el descubrimiento de un hecho nuevo que puede alterar el sentido de la decisión. La sentencia debe ser ejecutada por los litigantes. Caso de inejecución, se puede obtener la ejecución i) mediante medidas unilaterales como las presiones diplomáticas, la retorsión y las represalias y ii) por medio de la intervención del CS de NU, que puede dictar medidas con el objeto de lograr la ejecución del fallo. El TIJ, además, puede decidir sobre la adopción de medidas cautelares si se trata de evitar un perjuicio irreparable, decidir sobre las excepciones preliminares y las demandas reconvencionales.
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LECCIÓN 7: EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN Y UTILIZACIÓN DE LA FUERZA ARMADA EN DERECHO INTERNACIONAL [%6, X
El régimen de prohibición y utilización de la fuerza armada en Derecho Internacional (Clase Magistral) (M-35-R-35: 3 de mayo); M-16: 3 de mayo) 1. IDEAS GENERALES. El DI durante algunos siglos admitió la guerra como medio de solución de conflictos entre Estados y desarrolló un conjunto de normas específicas al respecto. El DI pudo dividirse en dos partes: las normas aplicables en tiempo de paz (Derecho de paz) y las normas aplicables en tiempo de guerra (Derecho de guerra). La doctrina del llamado ius ad bellum, del s. XVI al XVIII, dice que condiciones deben darse para que pueda darse una “guerra justa”: ! Ha de ser decidida por la autoridad soberana; ! Ha de existir justa causa, es decir, ha de estar motivada por una violación de Derecho; ! Tiene que darse una “recta intención” de los beligerantes, o sea, que el soberano que declara la guerra debe buscar el bien común y no debe iniciarla por odio, venganza o codicia. Durante el s. XIX se abandona las consideraciones ético-jurídicas de la doctrina del ius ab dellum y la guerra se concibe como un atributo del Estado al que puede recurrir, en una sociedad carente de mecanismos centralizados que tengan la exclusiva de imponer el respeto del derecho mediante la coerción. La segunda convención adoptada por la Conferencia de Paz celebrada en La Haya de 1907 relativa a la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, conocida como Convención Drago-Porter, constituye el primer hito significativo en el desarrollo de la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. El Convenio establece el compromiso de no recurrir a la fuerza contra un país deudor, salvo que éste no acepte la solución del conflicto mediante el arbitraje. El Pacto de la Sociedad de Naciones no prohibía la guerra, ya que lo que se pretendía era impedir que llegara a producirse o, en todo caso, se retrasa al máximo. Así, los miembros de dicha Sociedad se comprometían a resolver sus controversias por medios pacíficos y, además convenían “en que en ningún caso debían de recurrir a la guerra antes de que hubiera transcurrido un plazo de tres meses después de la sentencia o decisión adoptada”. El Protocolo de Ginebra, que no entró en vigor, pretendía cerrar algunas fisuras y, en su Preámbulo calificaba la guerra de agresión como un “crimen internacional”, condenando el recurso a la misma y los Estados firmantes se obligaban a no recurrir a ésta entre sí, ni contra cualquier otro Estado que, llegado el caso, aceptara las obligaciones de arreglo pacífico contenidas en dicho tratado, excepto en los casos de resistencia a actos de agresión o cuando actuaran de acuerdo con el Consejo o la Asamblea de la Sociedad de Naciones. En definitiva, el recurso a la fuerza armada se podría en casos de legítima defensa y las acciones en el marco de la seguridad colectiva. Un paso decisivo en el desarrollo del principio de la prohibición del uso de la fuerza y de su renuncia a la guerra fue firmado en el Pacto Briand-Kellogg. Es un pacto multilateral muy breve donde las Partes “condenan a recurrir a la guerra para el arreglo de las diferencias internacionales y 57
renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas”, debiendo resolver sus controversias por medios pacíficos. Casi todos los Estados que entonces formaban parte de la comunidad internacional ratificaron o se adhirieron a dicho Pacto, pero a pesar de este apoyo masivo, por problemas institucionales que garantizaran el cumplimiento de renuncia a la guerra, no pudo evitarse que la escalada de crisis internacionales de los años 30 desembocara en la segunda conflagración mundial. Tras la II GM, al crearse las N.U., la Carta proclamó aspirar “a preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra”., así como también consagra con carácter general el principio de la prohibición del uso de la fuerza: “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las N.U.”. La norma tiene una formulación más completa que la prohibición contenida en el Pacto Briand-Kellogg porque, en primer lugar, no se refiere exclusivamente a la guerra sino al “uso de la fuerza”; y en segundo lugar, la prohibición comprende no sólo el uso de la fuerza sino también la “amenaza” del uso de la fuerza. El Consejo de Seguridad ha sido investigo de los poderes necesarios para velar por el cumplimiento del principio otorgándosele la potestad de decidir medidas coercitivas para los Estados que lo violen. La prohibición subsiste aunque los Estados no hayan logrado la solución de sus controversias por medios pacíficos. La generalidad de la formulación del principio, al no precisar las modalidades de “fuerza” que se consideran prohibidas, ha planteado la cuestión de si cualquier uso de la “fuerza” está prohibido o si la prohibición se refiere exclusivamente a la “fuerza armada”. Una interpretación acertada es que el término “fuerza” debe entenderse con la significación de “fuerza armada”. Así se deduce del contexto de la Carta. En el preámbulo se dice que “no se usará de la fuerza armada sino en servicio del interés común”; expresamente limita la prohibición al uso de la fuerza armada. Lo mismo se deduce del art. 44: “Cuando el Consejo de Seguridad haya decidido hacer uso de la fuerza, antes de requerir a un Miembro que no esté representado en él a que provea fuerzas armadas en cumplimiento de las obligaciones contraídas” etc. En la actualización e interpretación de los principios contenidos en la Carta de N.U. que realizó la “Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las N.U.” se consideran expresamente algunas modalidades del uso de la fuerza, como por ejemplo que “Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otroEstado”. Así, el hecho de suministrar armas y entrenar a grupos armados de resistencia constituye un uso de la fuerza prohibido, pero “no ocurre necesariamente lo mismo respecto a todas las formas de ayuda” que pueda prestar otro Estado; concretamente el simple envío de fondos, “aunque constituye sin duda una intervención en los asuntos internos, ello no supone en sí mismo recurrir al uso de la fuerza”. En la Declaración sobre los principios de DI también se condena el apoyo a la guerra civil o al terrorismo: “Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”. Ahora, el DI no impide en los casos de guerra civil que los Estados reconozcan a uno de los bandos, lo cual tiene 58
consecuencias respecto a sus relaciones diplomáticas, económicas, etc., que pueden ser importantes en la solución del conflicto; la prohibición consiste en realizar actos que “impliquen el recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza”. Los casos en que un Estado se enfrenta con la fuerza armada a movimientos que tratan de ejercer el derecho a la libre determinación y aspiren a liberarse de una situación colonial tiene un régimen jurídico propio en virtud del cual no pueden, actualmente, asimilarse desde el punto de vista jurídico-internacional a las guerras civiles. Por otro lado, el DI no permanece impasible ante los casos de guerra civil que puedan constituir una “amenaza para la paz” y justificar la adopción de medidas por el Consejo de Seguridad. En la actualidad la norma que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza constituye “un principio de derecho internacional consuetudinario”. La importancia del principio de la amenaza o el uso de la fuerza en el DI contemporáneo hacen que se considere una norma imperativa de DI general o norma de ius cogens. Otras disposiciones de la Carta de N.U. admite que se pueda recurrir a la fuerza armada en determinadas ocasiones. Estos casos que expresamente prevé el uso de la fuerza son: el uso de la fuerza en legítima defensa (art. 51), la “acción” mediante fuerzas armadas necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional decidida por el Consejo de Seguridad (art. 42) y la acción contra Estados enemigos para reprimir el rebrote de hostilidades al fin de la II GM (art. 170). A estos supuestos habría que añadir los casos de “autorización” del uso de la fuerza por N.U. En todos los sistemas jurídicos se admite que la defensa de la propia vida autoriza el ejercicio de la violencia contra el agresor. Los códigos penales incluyen la noción de legítima defensa como una causa eximente de responsabilidad penal. Según el DI consuetudinario la legítima defensa del Estado agredido debe ser una respuesta inmediata, necesaria y proporcional al ataque. Después de la II GM las concepciones sobre el DI han cambiado y las normas internacionales se contemplan no sólo como limitaciones sino también como fuente de los poderesde los Estados y como pautas de su actuación. Así, pues, la Carta de N.U., al consagrar el principio de la prohibición del uso de la fuerza, paralelamente incluye la excepción de que los Estados pueden recurrir a ella en legítima defensa. El art. 51 establece que: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las N.U., hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales”. El sistema establecido en la Carta combina, por lo tanto, un mecanismo global de mantenimiento de la paz, que constituye la “responsabilidad primordial” del Consejo de Seguridad, con un mecanismo de defensa alternativo que descansa en los Estados considerados individualmente. Como la decisión del Consejo de Seguridad para poner en funcionamiento el mecanismo requiere “los votos afirmativos de todos los miembros permanentes” se admitía la posibilidad de que en muchas situaciones críticas no pudiera adoptarse una decisión por el Consejo de Seguridad y por ello se da un reconocimiento del derecho de legítima defensa como pieza esencial para la seguridad de los Estados en estos casos de bloqueo del funcionamiento del sistema de seguridad colectiva. El derecho de legítima defensa está reconocido en el art. 51 si existe un “ataque armado”. La determinación de la noción de “ataque armado” es importante. El art. 2 dice que: “El primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de la Carta constituirá prueba prima facie de un acto de agresión, aunque el Consejo de Seguridad pueda concluir, de conformidad con la Carta, que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión no estaría justificada a la luz de otras 59
circunstancias pertinentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus consecuencias no son de suficiente gravedad”. Esta disposición admite la legítima defensa anticipada, pues reconoce que en algunos casos, en la actualidad en que las armas de largo alcance y han avanzado mucho las técnicas de detección, “el primer uso” de la fuerza no sea un acto de agresión. En este supuesto el uso de la fuerza sólo podría justificarse ante un ataque inminente. Parece preferible calificar esta reacción como legítima defensa anticipada y reservar la noción de legítima defensa preventiva para acciones ante amenazas menos inminentes. El Secretario General de las N.U. distingue entre “amenazas inminentes (que) están plenamente previstas en el art. 51, que salvaguarda el derecho inherente de los Estados soberanos a defenderse de un ataque armado”, de las “amenazas latentes” que no justifican un uso preventivo de la fuerza armada. Estados Unidos en 2002, expuso la nueva doctrina basada en la legítima defensa preventiva en el sentido que acaba de mencionarse. Así, el terrorismo internacional global y la proliferación de las armas nucleares son nuevas amenazas que exigen una política de acciones preventivas para proteger la seguridad nacional de este país. “cuanto mayor es el riesgo si no se actúa, y con mayor motivo se impone su anticipación para la defensa, incluso si es necesario preventivamente. Tiene interés destacar que los actos calificados como agresión (invasión, ataques a fuerzas armadas, bloqueos de puertos, etc.) incluyen “el envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de gravedad”. De este modo incluye en la noción de agresión la llamada “agresión indirecta”, aunque sería más correcto referirse al empleo indirecto de la fuerza. Este concepto se refiere a la participación de un Estado en el uso de la fuerza por otro (por ejemplo, si permite que desde una parte de su territorio se realicen acciones armadas contra un tercer Estado, así como si un Estado participa en acciones armadas a través de bandas armadas compuestas por nacionales o extranjeros organizadas militarmente como tropas irregulares, mercenarios o rebeldes).Al disponer la Carta que la calificación de un acto de agresión corresponda a la decisión del Consejo de Seguridad, que un ataque armado sea “de suficiente gravedad” para justificar la legítima defensa del Estado que lo haya sufrido, y al prohibir el uso de la fuerza en términos muy amplios, está claro que, a pesar de que en la práctica muchas veces se utilizan como concepto equivalentes, las nociones de “uso de la fuerza”, cuya prohibición constituye un principio general; “agresión, como condición para la adopción de medidas colectivas o “ataque armado”, como presupuesto del derecho de legítima defensa, no siempre coinciden y esto constituye la fuente de difíciles problemas de interpretación. El art. 51 de la Carta establece convencionalmente dos condiciones adicionales al ejercicio del derecho de legítima defensa que obligan a los Estados miembros de la organización. En primer lugar, el deber de informar: “Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad”. En segundo lugar la legítima defensa tiene carácter provisional y subsidiario respecto de la acción del Consejo de Seguridad. El art. 51 añade que las medidas de legítima defensa “no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presenta Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”. La legítima defensa a que hace referencia el art. 51 puede ser “individual o colectiva”. La legítima defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido contra varios Estados o bien como la defensa de uno o más Estados de otro Estado víctima de un ataque armado, no porque los primeros hayan sido también agredidos, sino basada en el interés general de que se mantenga la paz y la seguridad internacionales. 60
El art. 24 de la Carta de las N.U. dice que los miembros de las N.U. “confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales”. Además “convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad” (art. 25). Para ejercer esta responsabilidad el Consejo de Seguridad tiene la potestad de investigar si una controversia “puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales” (art. 34). El Consejo de Seguridad también tiene el poder de determinar “la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión” y de recomendar o decidir las medidas que deberán adoptarse (art. 39). Dichas medidas podrán ser “medidas que no impliquen el uso de la fuerza” (interrupción de relaciones económicas, comunicaciones o ruptura de relaciones diplomáticas) (art. 41) o medidas que impliquen una acción realizada “por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres” (art. 42). Estas acciones militares constituyen una excepción al principio de la prohibición del uso de la fuerza claramente establecido en la Carta y un mecanismo de seguridad colectiva diseñado para sancionar a cualquier Estado, miembro o no miembro, que viole dicho principio. Finalmente decir, que las operaciones de mantenimiento de la paz, conocidas popularmente como el envío de “cascos azules”, no son medidas coercitivas de las N.U. según el art. 42 de la Carta, sino “acciones de tipo más preventivo que represivo a través de las cuales las N.U., en un nuevo rasgo de su función pacificadora, perseguían rebajar la temperatura de los conflictos yamortiguar las crisis internacionales. Cuando el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deje de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales en todo caso en que resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la Asamblea General examinará inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a sus miembros recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas colectivas, inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el uso de fuerzas armadas cuando fuere necesario, a fin de mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales. El art. 107 de la Carta dice que ninguna de las disposiciones de la Carta, y por tanto el principio de prohibición del uso de la fuerza, “invalidará o impedirá cualquier acción ejercida o autorizada como resultado de la II GM con respecto a un Estado enemigo”, etc. Esta disposición tiene su razón de ser en el hecho de que cuando se adoptó la Carta, la II GM no había terminado porque la guerra seguía con Japón y no podía excluirse que rebrotara algún foco de hostilidades en algún otro lugar. Actualmente, con el ingreso en N.U. de Alemania y Japón hay que considerar el art. 107 como una disposición contraria a la norma. La Resolución 1514 de la Asamblea General de 1960, proclamó el derecho a la libre determinación de todos los pueblos coloniales, por lo que “debería cesar toda acción armada o toda medida represiva dirigida contra ellos”. La Declaración sobre los principios del DI aneja a la Resolución 2625 de la Asamblea General de 1970, precisa que “en los actos que se realicen y en la resistencia que opongan contra esas medidas de fuerza con el fin de ejercer su derecho a la libre determinación, tales pueblos podrán pedir y recibir el apoyo de conformidad con los propósitos y principios de la Carta”. Se ha dicho que el uso de la fuerza por los pueblos en favor del ejercicio del derecho de libre determinación “no puede ser considerado como atentatorio a la prohibición general de recurso a la fuerza, porque se halla legitimado, de un lado, por estatal servicio del derecho general, inalienable, fundamental, reconocido y refrendado por la comunidad internacional y, de otro, porque el pueblo como tal actúa en legítima defensa”. En todo caso es muy dudoso que terceros 61
Estados puedan hacer uso de la fuerza interviniendo en estos conflictos en favor de los movimientos de liberación en una especie de legítima defensa colectiva, aunque puedan apoyar dichos movimientos desde el punto de vista político y económico “de conformidad con los propósitos y principio de la Carta”.
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LOS CONFLICTOS ARMADOS: (I): OBJETIVOS MILITARES, BIENES DE CARÁCTER CIVIL, MÉTODOS Y MEDIOS DE COMBATE. 1. IDEAS GENERALES. Al admitir la guerra como un medio de solución de conflictos, el DI desarrolló un conjunto de normas que regulaban la conducta de los Estados beligerantes y eran como “Derecho de guerra” o “leyes y costumbres de la guerra” ( ius bello). La guerra se concebía como una situación jurídica que se iniciaba formalmente con una “declaración de guerra” y concluía, también formalmente, con un tratado de paz. La guerra también se consideraba como una relación esencialmente bilateral entre los Estados en guerra y el DI también regulaba, mediante normas específicas que configuraban el estatuto de neutralidad, la situación de los terceros Estados. Los ideales humanitarios inspiran todo el DI de los conflictos armados dado que sus normas limitan y reglamentan la violencia en los combates. Entre finales del s. XIX y principios del s. XX se realiza el mayor esfuerzo de codificación del Derecho de la guerra, dando como resultado catorce Convenios, los cuales regulan la conducta de los Estados durante las hostilidades. El de mayor importancia, contiene anejo el Reglamento sobre las “Leyes y costumbres de la guerra terrestre”. La II GM supuso una ruptura de muchos de los esquemas en que se basaba el Derecho de guerra tradicional: nuevas armas, nuevos métodos, y sobre todo, el fenómeno de los grupos civiles de resistencia. Poco después se adoptaron cuatro importantes convenios que actualizarían las normas humanitarias en los conflictos armados. Estos convenios, al consagrar la distinción fundamental entre “conflicto armado internacional”, y “conflicto armado sin carácter internacional”, introdujeron como novedades el abandono de los criterios formalistas de la noción de “estado de guerra” y “declaración de guerra”, por un lado, y la aplicación de una reglamentación internacional a las guerras civiles. Así, se prescindía de la noción de “estado de guerra” e introducía el concepto de “conflicto armado internacional” que comprende tanto el “caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por una de ellas”, como “todos los casos de ocupación de la totalidad o parte del territorio de una Alta Parte contratante, aunque esta ocupación no encuentre resistencia alguna militar”. También se contempló el supuesto del “conflicto armado sin carácter internacional”, caracterizado como el que surge “en el territorio de una de las Altas Partes contratantes” en el que deberán observarse las disposiciones humanitarias esenciales. Con el fin de actualizar dichas normas, se celebró entre 1974 y 1979 una Conferencia diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del DI humanitario, produciéndose Protoextensos que realizan una puesta al día de las normas relativas a los conflictos armados, pero que no pretenden sustituir, sino desarrollar, los Convenios antes citados. Así, se amplía la noción de conflicto armado internacional extendiéndola a los conflictos armados “en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las N.U. y en la Declaración sobre los principios del DI de conformidad con la Carta de N.U.”. De esta forma se 62
produce una modificación de gran trascendencia en la noción de “conflicto armado internacional”, plenamente conforme con la estructura de la comunidad internacional y con el desarrollo de sus normas en estos últimos decenios. El conjunto de las normas internacionales relativas a la protección de las víctimas de la guerra se denomina también Derecho humanitario bélico. Se sostiene que dichas normas, junto con las que hacen referencia a la protección de loa persona humana y de sus derechos fundamentales, configuran una disciplina autónoma: el llamado Derecho humanitario. En un sentido amplio, el Derecho internacional humanitario está constituido por el conjunto de disposiciones internacionales, escritas y consuetudinarias, que garantizan el respeto a la persona humana y a su desarrollo; en un sentido estricto, se considera que dicho derecho tiende a salvaguardar los militares que se hallen fuera de combate, así como las personas que no participen en las hostilidades. Los convenios internacionales que codifican las normas que regulan los conflictos armados no pueden prever todas las situaciones. Por eso, se destacó la necesidad de señalar la importancia de principios generales cuyo reconocimiento general los hiciera aplicables en cualquier circunstancia. El principio básico en esta materia es el de que las necesidades militares han de armonizarse con las consideraciones de humanidad. El Derecho de los conflictos armados se base en grandes distinciones duales: objetivos militares y bienes civiles, por un lado, y combatientes y población civil, por otro, que forman el llamado principio de discriminación. Este principio se complementa con el principio de proporcionalidad, en virtud del cual están prohibidas las acciones militares cuyos daños claramente excedan la ventaja militar específica que pueda obtenerse. Así, los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de medios para dañar al enemigo y tienen prohibido emplear armas, proyectiles o materias destinadas a causar males superfluos, entendidos éstos como que el empleo de las armas debe equilibrar los intereses militares y las consideraciones humanitarias. En estos principios generales hay que incluir la regla contenida en la cláusula Martens, en virtud de la cual las Partes hacen constar “que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas en ellas, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. Los principios mencionados, a pesar de su generalidad, tienen una importancia fundamental, porque el carácter incompleto, débilmente efectivo y rápidamente cambiante, de las normas relativas a los conflictos armados, los ha convertido a menudo “en las únicas reglas aplicables”.
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LOS CONFLICTOS ARMADOS (II): LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS Y LA APLICACIÓN DE SUS NORMAS. 1. IDEAS GENERALES. En el DI humanitario existe un sector de disposiciones que tienen por objeto específico la protección de las víctimas de guerra o de los conflictos armados. El primero de los convenios es de carácter general y cuyo fin tenía por objeto mejorar la condición de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en el campo de batalla. Después en 1949, se realizaron cuatro Convenios de Ginebra. Las normas internacionales que protegen a quienes luchan en un conflicto armado parten de la distinción entre los combatientes y la población civil. El Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre anejo al IV Convenio de la Haya de 1907 otorgaba la cualidad de beligerante no sólo a los ejércitos regulares, sino también a las milicias y cuerpos de voluntarios, siempre que reunieran las condiciones siguientes: 63
2. LA PROTECCIÓN DE LOS COMBATIENTES. A) LA NOCIÓN DE COMBATIENTE. - tener al frente una persona responsable de sus subordinados; - tener algún distintivo fijo y perceptible a distancia; - llevar armas abiertamente, - y sujetarse en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. También se reconocía dicha cualidad a la población de un territorio no ocupado que al acercarse el enemigo tomara espontáneamente las armas para combatir a las tropas invasoras, en el caso de que respetaran las leyes y costumbres de la guerra. El reglamento prohibía herir o dar muerte a quienes, habiendo depuesto las armas o careciendo de medios de defenderse, se rindieran a discreción; pero la protección fundamental que concedía a las categorías de personas mencionadas era que, en caso de captura por el enemigo, les garantizaba el trato de prisionero de guerra. El Convenio de Ginebra de 1949 relativo al estatuto de los prisioneros de guerra trató de ampliar la protección de los combatientes. El término “beligerante”, en su uso actual, designa a las partes en los conflictos armados y, en un sentido más técnico, a los grupos armados que poseen el estatuto de beligerantes en virtud de su reconocimiento como tales por otros Estados. Este Convenio recoge lo que representaron los partisanos o miembros de los movimientos de resistencia en el territorio ocupado por el enemigo. Así, se extiende la protección a los miembros “de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una Parte contendiente y que actúen fuera o dentro de su propio territorio, aunque este territorio se halle ocupado”. El Convenio, también innovo la concesión de trato de prisionero de guerra a los miembros de las fuerzas regulares pertenecientes a un gobierno o autoridad no reconocidos por la Potencia en cuyo poder hubieren caído. Las condiciones en que se han desarrollado las luchas de liberación nacional exigían un examen de la cuestión de los guerrilleros, al no ser suficiente la protección antes indicada, por lo que era necesario flexibilizarlas para que la protección pudiera extenderse a dichos miembros, ya que éstos al utilizar la forma de guerrilla no se distingue de la población civil y todo el sistema de Derecho humanitario bélico descansa en la distinción a través de signos exteriores entre los combatientes y la población civil. La solución adoptada fue en una regulación estructurada en una cadena de disposiciones cuyo primer eslabón era una definición amplia de las fuerzas armadas, en que se abandonaba las exigencias que el Convenio de 1949 mantenía respecto a los movimientos de resistencia. Así se reguló que “las fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte, aun cuando ésta esté representada por un gobierno o por una autoridad no reconocidos por la Parte adversa. Tales fuerzas armadas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, las normas de derecho internacional aplicables a los conflictos armados”. El segundo eslabón consistía en una disposición en la que se consideraban equivalentes las nociones de miembro de las fuerzas armadas y de combatiente. El tercero era una disposición en virtud de la cual todo combatiente tendrá derecho al estatuto de prisionero de guerra si cae en poder del enemigo y el último eslabón está formado por una disposición que, tratando de mantener la difícil distinción entre combatiente y población civil, menciona las exigencias mínimas que deben reunir los guerrilleros para que puedan considerarse combatientes.
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Así, estas condiciones mínimas que se exigen a los guerrilleros (llevar armas abiertamente y durante todo el tiempo en que sea visible para el enemigo mientras esté tomando parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar) para que puedan ser considerados combatientes o, en su caso, prisionero de guerra, no consisten únicamente en que lleven abiertamente sus armas en los momentos de guerra, sino que deben considerarse también a la luz del concepto de fuerzas armadas. La protección a los guerrilleros se ha querido llevar tan lejos que en el caso de que un guerrillero caiga en poder del enemigo, y no reúna las condiciones enunciadas respecto el hecho de llevar armas abiertamente, “perderá el derecho a ser considerado prisionero de guerra, pero, no obstante, recibirá las protecciones equivalentes en todos los sentidos”. Por el contrario, la protección del estatuto de combatientes, o de prisioneros de guerra, no alcanza a los espías, ni a los mercenarios. La protección fundamental a que tienen derecho los combatientes que caen en poder del enemigo es el estatuto de prisionero de guerra. En otros tiempos los prisioneros de guerra no tenían reconocido ningún derecho y podían ser convertidos en esclavos o pasados a las armas. “En la actualidad está universalmente admitido que la captura de prisioneros de guerra no es un acto devenganza o de castigo, sino simplemente una medida de precaución que trata de impedirles que continúen participando en la guerra”. El Convenio de Ginebra de 1949, relativo al trato de los prisioneros de guerra, consagra los principios básicos en esta materia. Los prisioneros de guerra se hallan en poder de la potencia enemiga, pero no de los individuos o de los cuerpos de tropa que los hayan aprehendido; deberán de ser tratados en todas las circunstancias humanamente, sin que pueda atentarse contra su vida o integridad física; tiene derecho al respecto de su persona y su dignidad; la Potencia en cuyo poder se encuentren está obligada a atender gratuitamente a su manutención y a procurarles los cuidados médicos que necesiten, debiendo ser tratados sin distingo alguno de carácter desfavorable de raza, de nacionalidad, de religión, de opiniones políticas, etc., debiendo procurarles, entre otros, alojamiento, vestido, condiciones higiénicas, etc. Los textos fundamentales relativos a la protección de los heridos, enfermos y náufragos, como el Convenio de 1949 y otros, otorgan una protección a los miembros de las fuerzas armadas que se hallan en las situaciones mencionadas, pero sus disposiciones no alcanzan a las personas civiles que se encuentran en una situación análoga. El Protozoo I de 1977 presenta la novedad de que las disposiciones dedicadas a los enfermos, heridos y náufragos, se aplican tanto a los militares como a los civiles. Merece retener que las personas que se hallen en dicho situación “se abstengan de todo acto de hostilidad”, si bien, hay soldados que a pesar de hallarse gravemente heridos, continúan luchando contra el enemigo y, por tanto, mediante esta conducta heroica renuncian a la protección humanitaria a que tendrían derecho en atención a su estado físico. Todos los heridos, enfermos y náufragos, cualquiera que sea la parte a que pertenezcan, serán respetados y protegidos. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exijan su estado. La protección se extiende al personal sanitario, al personal religioso y a los establecimientos y medios de transporte sanitario. El signo distintivo de los servicios sanitarios es el de la cruz roja sobre fondo blanco, aunque también están admitidos la media luna roja, o el león y el sol rojos en fondo blanco. La población civil era contemplada en el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra, anejo al Convenio de 1907, principalmente desde el ángulo limitado de la ocupación bélica. La autoridad del ejército enemigo en territorio ocupado se concebía como una administración temporal 65
que tenía el deber fundamental de tomar “todas las medidas que de él dependan para restablecer y asegurar en cuanto sea posible el orden y la vida públicos, respetando, salvoimposibilidad absoluta, las leyes vigentes en el país”. El principio básico es que la ocupación de un territorio extranjero durante un conflicto no implica una anexión de dicho territorio al del Estado de la Potencia ocupante. La importancia del Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra radica en ser el primero que contempla con carácter general dicha protección. El Cuarto Convenio de Ginebra de 1949 es amplio en cuanto a la protección de los individuos. Su principio básico, proclama el respeto a la persona humana y el carácter inalienable de sus derechos fundamentales. Esta Convenio, regula con detalle el establecimiento de zonas de seguridad, en las que pueden estar al abrigo de los efectos de la guerra los heridos, enfermos, niños, ancianos, etc.; prevé la posibilidad de transmisión de noticias a familiares; reconoce el derecho a los extranjeros a abandonar el territorio al comienzo o en el transcurso de las hostilidades; limita los derechos del ocupante; contempla la posibilidad de internamiento de las personas civiles como medida de seguridad y reglamenta el trato que deberá concederse a los internados. El Protocolo de 1977 amplía de un modo considerable la protección a la población civil. Así se dispone que “no serán objeto de ataque a la población civil como tal ni las personas civiles”. También prohíbe los actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil y los ataques que puedan alcanzar indiscriminadamente objetivos militares y a personas o bienes de carácter civil. Esto no excluye, siempre que sea respetado el principio de proporcionalidad, que personas civiles sufran daños como consecuencia de ataques a objetivos militares, conocido como “daños colaterales”. La protección a la población civil y a las personas civiles no alcanza a aquellas personas que “participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”. La presencia de la población civil o los movimientos de personas civiles para tratar de poner a cubierto de ataques objetivos militares o para favorecer u obstaculizar operaciones militares (escudos humanos) está prohibida y constituye crimen de guerra. El Convenio de 1949 relativo a la protección de las personas civiles, no aporta definición alguna de qué deba entenderse por población civil. La cuestión es muy difícil para establecer un criterio de distinción, si bien, se adoptado que la población civil es aquella que no forma parte de las fuerzas armadas, y en caso de duda acerca de una persona, se la considerará como civil. Una de las conquistas más importantes de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 fue el establecimiento de de unas reglas mínimas de protección en los conflictos armados sin carácter internacional. Así, se establecían obligaciones básicas de respetar la vida de las personas que hayan quedado fuera de combate, no atentar contra la dignidad ni la integridad corporal de las personas, respetar las garantías judiciales indispensables, recoger y cuidar a los enfermos y heridos, etc.
5. LA PROTECCIÓN EN LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL. Una definición restrictiva de conflicto armado sin carácter internacional es el “que se desarrolle en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”. Esta definición se limita a las guerras civiles y excluye expresamente “las situaciones 66
