EL PROCESO POR AUDIENCIAS EN EL ORDEN JURISDICCIONAL DE FAMILIA ASPECTOS TEÓRICOS, PRÁCTICOS Y JURISPRUDENCIALES Documento Clínica Jurídica Formativa Universidad de Talca Prof. Dr. Diego Palomo V. (Editor)
Introducción El Derecho procesal es una disciplina que en los últimos diez años ha experimentado una serie de reformas que le han cambiado la cara en la búsqueda de mayor eficiencia. Una expresión de estos cambios ha estado en el orden jurisdiccional de familia y la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia, nueva normativa que da un giro en cuanto a los principios y reglas que gobiernan a esta clase de procedimientos. La apuesta por la oralidad en general y la fórmula de los procesos por audiencias implica asumir una nueva forma de entender y aplicar la Justicia de familia. El proceso de adaptación no ha sido sencillo y ha contado con avances y retrocesos, producto de las dificultades de comprensión del nuevo modelo por parte de lo s distintos operadores, pero además por los conocidos problemas de diseño iniciales que afectaron las posibilidades de mayor éxito de esta reforma. La oralidad da paso a un modelo de enjuiciamiento mucho más exigente para todos. Transparenta los desempeños de los distintos intervinientes, haciendo evidente lo que la escrituración ocultaba bajo el sistema antiguo. Esta mayor exigencia del modelo ha impuesto una mayor y mejor capacitación por parte de todos, tanto en los aspectos sustantivos como los propios de la litigación oral. Pues bien, este documento, generado por el equipo de abogados tutores de la Clínica Jurídica Formativa de la Universidad de Talca coordinado por el Director docente pretende ser una contribución para la mejor y más exacta comprensión del funcionamiento de los procedimientos de los Tribunales de Familia que, como es sabido, prácticamente copan el trabajo de los alumnos que realizan lo que muchas veces es su primera aproximación práctica a los procesos judiciales. Valoramos Valo ramos el significativo y acucioso trabajo realizado por los abogados Cristián Contreras, Juan Pablo Rojas, Romina Bravo y Alondra Santibañez. Valoramos también el trabajo de colaboración en la edición del ayudante Williams Valenzuela. Este documento nace sin pretensiones dogmáticas, pero sí con el propósito de servir a los alumnos con un enfoque que combina los elementos fundamentales de cada institución o procedimiento, variados ejemplos de práctica forense y de jurisprudencia. Esperamos sea de utilidad para ellos y les permita afrontar con mayor información y seguridad su estancia en Clínica Jurídica Formativa dando sentido a lo que en su momento señalara Da Vinci: “La teoría sin la práctica es manca y la práctica sin la teoría es ciega”. Prof. Dr. Diego Palomo Vélez Director Docente Clínica Jurídica Formativa Universidad de Talca Talca, 25 de enero de 2011
Procedimiento I.- Los Principios Formativos del Procedimiento de Familia Como punto de partida debemos señalar que los principios son directrices o criterios, usualmente expuestos en forma de binomios contrapuestos, que el legislador debe tener en cuenta para articular los diferentes procedimientos a través de los cuales se tramitarán los procesos. En cuanto tales, constituyen la base y fundamento del procedimiento y por lo mismo orientan la aplicación, interpretación e integración de la ley procesal. Sin embargo, debe hacerse presente que los principios no son absolutos, es decir, no impiden en un procedimiento determinado la vigencia del principio opuesto. Así, se debe atender a la prevalencia del principio para caracterizar el procedimiento específico 1. El artículo 9º de la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia (en adelante la Ley) *, expresa los principales principios que conforman el procedimiento de familia, estableciendo que será oral, concentrado y desformalizado. Primando, por su parte, los de inmediación, actuación de oficio y soluciones cooperativas entre partes.
1.- Principio de la oralidad Dentro de la normativa general de la Ley se contempla la vigencia de este principio, específicamente en su artículo 10 inciso 1º, al establecer que “[t]odas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en esta ley”.
1.1.- Principales manifestaciones de la oralidad en el procedimiento i.- El proceso puede comenzar por demanda oral, que en la práctica se la denomina denuncia oral y la lleva a cabo el denunciante ante el tribunal, momento en que se completa un formulario que se mantiene al efecto. Esta forma de iniciar el procedimiento, se debe efectuar en casos calificados, previa autorización del juez, de lo que se levantará acta de inmediato, conforme lo dispone el a rtículo 56 inciso 2º de la Ley. ii.- Los incidentes se promueven y resuelven de manera oral en la audiencia respectiva, salvo las excepciones expresadas en el artículo 26 de la Ley. iii.- El procedimiento se desenvuelve a través de los distintos actos procesales de parte, terceros o del tribunal de manera oral, en la audiencia preparatoria y de juicio. Todo ello conforme a los artículos 61 y 63 de la Ley.
1.2.- Principales excepciones legales a la oralidad en el procedimiento i.- Absolutas (siempre deben hacerse por escrito): a.- Los incidentes promovidos fuera de audiencias (art. 26 inci so 2º); b.- Los testigos sordos, se les preguntará por escrito y de ser mudos responden por escrito (art. 42); c.- El informe de peritos se entrega por escrito, a lo menos 3 días antes de la audiencia, sin perjuicio de la obligación de declarar del perito (art. 46), y d.- Los recursos de apelación y casación deben interponerse por escrito. ii.- Relativas (resulta facultativa la escrituración): a.- La demanda puede hacerse por escrito (art. 56); b.- Asimismo la demanda reconvencional, conjuntamente con la contestación de la demanda principal (art. 58); c.- La solicitud de los actos judiciales no contenciosos pueden deducirse por escrito (art. 102), y
B AEZA CONCHA, G.; P ÉREZ C ABRERA, J., Los nuevos tribunales de familia, Procedimiento Ordinario, 2ª Edición, Legal Publishing2008, Santiago, pp. 43-44. 1
Cuando se indique una disposición legal sin referirse a su fuente corresponderá a la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia. *
d.- Comúnmente se da curso progresivo a los autos, en los tiempos que median a las audiencias, mediante escritos para dicho fin. iii.- De acuerdo al artículo 327 del Código Civil, el juez está facultado para disponer alimentos de carácter provisorio en la providencian de la demanda, de plano y con el solo mérito de los documentos y antecedentes allegados al libelo, es decir, en este caso se exceptúa la oralidad de manera específica.
1.3.- El registro de los actos procesales orales Por mandato del inciso 2º del artículo 10 de la Ley, las actuaciones orales deben ser registradas por medios idóneos para producir fe, de manera que permitan garantizar su conservación y reproducción. En la práctica, esto se lleva a efecto por medio de extractos escritos (como sucede en la conciliación oral) o bien a través de grabaciones digitales del audio respectivo (como ocurre en las audiencias), las que pueden solicitarse por las partes 2, sin perjuicio de las demás formas de registros que cumplan con los adjetivos señalados en la Ley. Así también se dispone para los actos del Tribunal en el Auto Acordado de Sistemas Informáticos, en que se prescribe que el registro de la tramitación, audiencias y resoluciones sólo se hará de manera electrónica en conjunción con el audio (apartado 14). A ello se refiere el artículo 22, de la apertura y el registro de audio, del Acta Nº 98-2009, Auto Acordado sobre gestión y administración en Tribunales de Familia (en adelante el Acta 98). Para finalizar, diremos que el principio tratado permite en gran medida la vigencia de los principios de concentración e inmediación que veremos a continuación.
2. El principio de concentración Siguiendo a Carocca, podemos referirnos a él conforme a la actividad procedimental y en cuanto al contenido del proceso. En cuanto a la primera, consiste en que los actos procesales se desarrollen en una sola audiencia y, si ello no es posible, en varias próximas entre sí, para que el sentenciador conserve en su memoria lo manifestado por las partes y las probanzas rendidas 3. De acuerdo al contenido, se traduce en evitar en lo posible, la vista separada de las cuestiones prejudiciales, previas e incidentales, para de este modo no paralizar ni diferir el negocio principal4.
2.1.- Principales manifestaciones de la concentración i.- La Ley establece a este respecto, en su artículo 11, que “[e]l procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión”. El procedimiento se concentra en dos audiencias, la preparatoria y la de juicio, el tribunal debe citar a la primera de éstas al resolver la solicitud inicial, en el más breve plazo y al realizarse ella, debe citar a la de juicio, en un plazo de 30 días (arts. 59 y 61 Nº 10) 5. ii.- El Acta 98 establece la concentración de audiencias, para lo cual cada tribunal deberá establecer salas que desarrollen en forma concentrada diversas clases de audiencias por tipos, materias, procedimientos o intervinientes. iii.- Además dispone que deberán contemplar audiencias en materias y horarios determinados, especialmente para asuntos de escasa complejidad y que pueden ser resueltos en una audiencia, como el divorcio de común acuerdo, A este registro hace referencia el Auto Acordado sobre tramitación en sistemas informáticos en las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, de 11 de julio de 2006, al disponer la remisión al tribunal de alzada del “registro de audio y antecedentes de la causa”. C AROCCA PÉREZ, A., Manual de Derecho Procesal, Tomo II, los procesos declarativos, Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 41. C AROCCA, Manual, cit. nota n. 3, p. 41. La propia ley establece excepciones que veremos de inmediato. La práctica judicial denota la falta de vigencia óptima del principio, en cuanto su fin primordial es el conocimiento directo y concentrado de la causa por parte del juez de manera expedita, lo cual no sucede en la realidad fáctica debido a la sobrecarga de trabajo y la inevitable inoperabilidad de los plazos dispuestos en la ley, para los actos procesales del Tribunal. 2
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declaración de bien familiar, procedimientos de adopción y en algunos casos de alimentos, de acuerdo al artículo 15 letra c del Acta 98. iv.- Los artículos 12 y 13 de la misma norma, establece la definición de tipología de casos más comunes identificando las necesidades para cada caso, que a lo menos debe dividirse en casos complejos, controvertidos con prueba limitada o sin controversia con necesidad de prueba, favoreciendo el término de casos en la primera audiencia y realizando una segunda o de juicio sólo en aquellos casos que así lo requieran. v.- Para la determinación del horario de celebración de la audiencia, se debe favorecer su concentración en días correlativos.
2.2.- Excepciones al principio de concentración i.- Reprogramación de audiencia. Es el acto en que el tribunal posterga antes de llevarse a cabo la realización de una audiencia, fijando un nuevo día y hora al efecto. Conforme al artículo 11 de la Ley, sólo procede en casos excepcionales, por un máximo de dos veces por juicio 6, si no se encuentra prueba relevante decretada por el juez, reprogramándose dentro de los 60 días siguientes, resolución que se notifica de la manera señalada en el artículo 23 de la Ley (aquella que haya designado la parte o en su defecto por el estado diario) 7, con por lo menos 3 días de anticipación8. Para ello el Acta 98, dispone la revisión anticipada de la agenda, estableciendo procedimientos para considerar las audiencias futuras y determinar las que deban ser reprogramadas, conforme a su artículo 9º letra c. ii.- Suspensión de audiencia. Corresponde al acto en q ue el tribunal paraliza una audiencia in iciada para llevarse a cabo en una oportunidad distinta. El juez sólo por dos veces en el juicio, por motivos fundados y distintos a los de la reprogramación, podrá suspender la audiencia fijando un nuevo día y hora para su continuación dentro de los 30 días siguientes, resolución que servirá de suficiente citación y notificación a las partes. A su vez, las partes de común acuerdo, previa autorización judicial, pueden suspender la audiencia en un máximo de dos oportunidades9.
3.- Principio de la inmediación judicial
Al incorporarse la modificación a la norma en comento, por la Ley Nº 20.286, se puso en tela de juicio esta limitación a dos oportunidades, porque si bien se busca proteger la celeridad del proceso, resulta que en caso de que se sepa con antelación de la carencia de algún elemento indispensable para la realización de la respectiva audiencia, sería igualmente infructífero y dilatorio proceder con ella en tales circunstancias. B AEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 45. En la práctica esta reprogramación se lleva a efecto comúnmente por falta de notificación de las partes, no comparecencia de ellas, que no se hayan evacuado a tiempo informes periciales u oficios solicitados, y más habitualmente por sobrecarga de agenda del Tribunal. A pesar de ello, para Silva aun cuando la Ley hable en plural, al referirse a casos excepcionales, el juez estaría facultado para reprogramar una audiencia sólo en el supuesto contemplado en la Ley, es decir, la indisponibilidad de la prueba dispuesta por el juez, lo que no procedería tratándose de prueba provocada por las partes, las que son responsables de su disponibilidad en tiempo oportuno. S ILVA MONTES, R., Manual de Tribunales de Familia , 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, p. 22. De todas maneras el Acta 98 dispone que se reprogramarán aquellas audiencias que probablemente no se llevarán a efecto producto de la falta de notificación, de prueba indispensable decretada por el tribunal cuando fuere procedente, o de otra causa legal; y se ordenará la reiteración de oficios, comunicaciones telefónicas o correos electrónicos respecto de las diligencias decretadas por el tribunal y que se encuentren pendientes, según su artículo 18 inciso 2. La Corte Suprema conociendo de un recurso de casación en el fondo, anuló la sentencia de manera oficiosa, por dictarse sin la notificación de la reprogramación de la audiencia de juicio en el plazo establecido, hecho que afectó el debido proceso y el derecho a defensa. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, acoge recurso de casación en el fondo, 5 de julio de 2010. Modificación introducida por la Ley N° 20.286. El texto original no disponía que la suspensión de común acuerdo fuese autorizada por el juez y establecía ciertos requisitos que en la actualidad no proceden. 6
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De acuerdo a este principio el juez debe conocer del asunto de manera inmediata (sin intermediarios), es decir con su presencia en las audiencias y en directa relación con las partes y las diligencias probatorias, sin posibilidad de delegar estas funciones. La Ley establece en su artículo 12 que “[l]as audiencias y las dili gencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones”. Prosigue el mandato legal señalando que el juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que haya recibido de manera personal.
3.1.- Principales manifestaciones de la inmediación i.- Prohibición de delegar las funciones judiciales. En virtud de lo establecido en el artículo 12 antes citado, en armonía con la Constitución en su artículo 76, es nula toda actuación que el juez delegue en persona distinta a quien debe intervenir en el conocimiento de la causa. ii.- Recepción y apreciación de la prueba. Se requiere que el juez tome conocimiento directo y personal de las probanzas aportadas al proceso y con ello conformar su convicción. Dichas pruebas se recibirán en la audiencia de juicio y excepcionalmente por motivos justificados en la audiencia preparatoria (en la que comúnmente sólo se ofrece y decreta), cuando deban rendirse en ese momento, de acuerdo al artículo 61 Nº 9 de la Ley. Importante es recalcar que, por regla general, no se radica el asunto en el juez que recibe la prueba en la audiencia preparatoria. En conclusión, se atenta contra este principio si la prueba no se recibe por un solo magistrado, lo que tiene consonancia con la exigencia para éste de dictar la sentencia definitiva, conforme -claro está- a la prueba aportada y valorada por él. iii.- Los exhortos. La Ley busca restringir su procedencia, por cuanto no es el mismo juez quien toma conocimiento de la diligencia. Lo que no obsta a que procedan conforme al artículo 24 de la misma Ley.
4.- Principio de actuación de oficio10 En virtud de los bienes jurídicos en cuestión y la necesidad de su pronta y efectiva solución, el procedimiento de familia comprende la oficiosidad en cuanto al impulso procesal. Es así como mientras en el procedimiento civil ordinario rige plenamente la pasividad, en materias familiares el legislador ha instaurado el principio opuesto, señalando en el artículo 13 de la Ley que “[p]romovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad”.
4.1.- Principales manifestaciones del principio de oficiosidad11 i.- Se aplica a todo el proceso cualquiera sea su etapa y en la generalidad de las actuaciones, otorgando el legislador facultades jurisdiccionales amplias para solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debida tramitación y fallo del asunto 12.
Silva lo trata como “oficio-celeridad”, lo que lleva razón y adecuación con la literalidad de la Ley. Sin embargo, creemos más compresivo del fenómeno procesal entender al principio de celeridad como subyacente o base, como se quiera ver, de los principios de oralidad, inmediación, concentración, actuación de oficio y colaboración. La doctrina discute a nivel mundial respecto de la oficiosidad, especialmente en materia de prueba, por las posibles atentaciones contra el contenido de un justo y debido proceso, en cuanto por ejemplo a la perdida de imparcialidad del juez. Para ver el asunto en materia de familia en Chile, consúltese HUNTER AMPUERO , I., “Poderes del juez civil: algunas consideraciones a propósito del juez de familia”, Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XX, Nº 1, 2007, pp. 205-229. Según el autor citado el juez estaría facultado para realizar sólo una solicitud en este sentido a las partes, y no para exigirles o apercibirlos, lo cual es cuestionable, ya que la oficiosidad conlleva el impulso oficial de autoridad y decisión imperativa para practicarse, dejar al mero arbitrio de las partes facultades especiales dadas por el legislador por la naturaleza específica de los asuntos familiares, sería soslayar su operatividad. S ILVA, Manual , cit. nota n. 7, p. 23. 10
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ii.- El tribunal debe tener especial miramiento de este principio, de manera perentoria, respecto de medidas destinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes, y a las víctimas de violencia intrafamiliar. iii.- De oficio el juez debe dar curso progresivo a los autos, subsanando errores formales y omisiones (inciso 2º del artículo 13 de la Ley). iv.- La Ley recién citada ha dispuesto la oficiosidad particularmente otorgando el impulso al Tribunal para: a.- Designar abogado patrocinante en caso de renuncia o abandono de hecho (Art. 18); b.- Decretar las medidas cautelares que estime pertinentes (Art. 22); c.- Ordenar medios de prueba, que a su juicio, sean necesarios para la convicción del juzgador (Art. 29), y d.- Incluir en el llamado a conciliación por separación, nulidad o divorcio, todas las materias relativas a las relaciones de familia (Art. 90 de la Ley de Matrimonio Civil). v.- En la dirección de las audiencias el juez debe tomar todas las medidas necesarias para su pronta solución, en especial las señaladas en los artículos 26 bis y 31 de la Ley, en relación a sanciones disciplinarias y exclusión de prueba, según lo estatuye el Acta 98 en su artículo 9 letra d.
5.- Principio de colaboración Nuevamente por las especiales materias conocidas en este procedimiento se exige un tratamiento distinto. De esta manera, la forma adversarial de resolución de conflictos cede ante las de carácter cooperativa, especialmente debido a la habitual relación de parentesco entre las partes y el perfil familiar de los conflictos. Con ello se persigue una mayor adhesión a la solución y una menor judicialización de las problemáticas tratadas. De esta forma, la Ley en su artículo 14 prescribe que “[d]urante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas”.
5.1.- Expresiones de la colaboración en el procedimiento i.- La Conciliación. Es el acuerdo a que llegan las partes en un procedimiento judicial, a instancias del juez, quien propone bases de arreglo. El consejo técnico está facultado para aconsejar al juez la conciliación y sus términos, conforme la letra c) del artículo 5º de la Ley. En la audiencia preparatoria el Tribunal puede promover la conciliación total o parcial, según el artículo 61 Nº 5 de la misma Ley. Respecto de este punto, es necesario mencionar que respecto a las causas de separación judicial o divorcio, existe un llamado a conciliación especial, el que se encuentra regulado en el artículo 67 de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil. ii.- El avenimiento. Corresponde al acuerdo de las partes en un procedimiento judicial que se somete a la aprobación del Tribunal, correspondiendo a un equivalente jurisdiccional. Se materializa en un escrito presentado en conjunto por las partes que avienen. iii.- La mediación. De acuerdo al artículo 103 de la Ley, es aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. Durante el proceso de mediación el tercero imparcial debe velar por el respeto de los principios de igualdad, voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad, interés superior del niño y opiniones de terceros, en consonancia con el artículo 106 de la Ley. La mediación puede ser prohibida, obligatoria o voluntaria: a.- Prohibida: respecto del estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados en la Ley de Matrimonio civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas y adolescentes; los procedimientos regulados por la Ley Nº 19.620 sobre adopción; y los asuntos de violencia intrafamiliar normados por la Ley Nº 20.066, excepto en cuanto a la mediación conforme a los artículos 96 y 97 de la Ley, en lo relativo a la suspensión condicional de la sentencia.
b.- Previa a la deducción de la demanda y obligatoria: en las causas relativas a derecho de alimentos, cuidado personal y relación directa y regular, aun cuando estas materias deban tratarse en el marco de una acción de divorcio o separación (salvo en el supuesto de divorcio culposo o de mutuo acuerdo)13. c.- Voluntaria: Todas aquellas materias de competencia de los Tribunales de Familia, que no se encuentren expresamente prohibidas.
6.- Principio de publicidad14 Conforme a este principio las actuaciones jurisdiccionales y los procedimientos administrativos del Tribunal son públicos. Así lo señala el artículo 15 de la Ley, en concordancia con el artículo 9º del Código Orgánico de Tribunales.
6.1.- Algunas expresiones del principio de publicidad i.- En caso de incumplimiento de este principio el artículo 26 ter de la Ley establece la procedencia de las sanciones establecidas en los artículos 530 y 532 del Código Orgánico de Tribunales, los que otorgan facultades disciplinarias a los jueces que se traducen en sanciones de amonestación, censura, multa, arresto o suspensión de las funciones, según corresponda. ii.- El Acta 98 dispone la publicación de la agenda diaria en la Unidad de Atención de Público y remitida por correo electrónico a los abogados e intervinientes institucionales que lo soliciten, la que no constituirá notificación, de acuerdo al artículo 15 letra d. iii.- La información contenida en la carpeta electrónica de cada causa disponible en el sistema informático será pública, salvo los casos exceptuados en la Ley, conteste con el artículo 32 del Acta 98.
6.2.- Excepciones al principio de publicidad i.- En casos de excepción, a instancia de parte y siempre que concurra un peligro grave de afectación a la privacidad de las partes, en especial de los menores, el Tribunal podrá: a.- Impedir el acceso u ordenar la sal ida de personas determinadas de la sala de audiencia. b.- Impedir el acceso del público en general u ordenar la salida para la práctica de diligencias específicas. ii.- Los procesos de separación, nulidad y divorcio de la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil son reservados, salvo que el juez en casos fundados y por expresa petición de lo s cónyuges resuelva lo contrario, según su artículo 86. El Acta 98 indica que tratándose de causas reservadas, deben existir mecanismos para exigir la debida identificación de quien solicite información al respecto.
7.- Principio de interés superior del niño, niña o adolescentes y el derecho a ser oído En concordia con la normativa internacional ratificada por Chile y vigentes, en especial la Convención de los Derechos del Niño, el artículo 16 de la Ley consagra como principio rector de la legislación de familia y su aplicación, velar de manera prioritaria por el interés de los niños, niñas y adolescentes y su derecho a ser oídos. Así la norma citada en su inciso 2º establece que “[e]l interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal Para profundizar respecto de la incorporación de la obligatoriedad de la mediación, en lo tocante a la contradicción con el elemento de la voluntariedad como principio rector de la misma, sus fundamentos de política pública, como sus alcances y límites, véase V ARGAS P AVEZ, M. “Mediación obligatoria: algunas razones para justificar su incorporación”, Revista Derecho (Valdivia) Vol. XXI, Nº 2, 2008, pp. 183-202. Con anterioridad a la modificación instaurada por la Ley N° 20.286, este principio se denominaba de la protección de la intimidad. Evidente resulta la inversión de la regla general con la nueva regulación y el sentido de la protección. 13
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en la resolución del asunto sometido a su conocimiento”. Según el inciso 3º del mismo precepto, se entiende por niño o niña las personas menores de 14 años y desde dicha edad hasta los 18 años, adolescentes.
7.1.- Expresiones en la Ley del interés superior de los menores i.- Se debe tener especial miramiento de este principio por el Tribunal para: a.- Acumular o desacumular causas de familia (Art. 17). b.- Como presupuesto para dictaminar medidas cautelares (Art. 22), y c.- Para aprobar convenciones probatorias propuestas por las partes (Art. 30). ii.- Asimismo el juez está obligado a velar por el interés de los niños al designarles un curador ad litem, cuando considere que sus intereses son independientes o contrapuestos a los de su representante legal (Art. 19). iii.- Lo mismo ocurre con los órganos administrativos internos del Tribunal. Así la unidad administrativa de atención de público debe entregar adecuada información y orientación especialmente a los menores (Art. 2 Nº 2), el Consejo Técnico debe prestar especial asesoramiento al juez para la adecuada comparecencia y declaración de los niños, niñas o adolescentes (Art. 5º letra b) y el mediador debe velar por el interés de los menores en el proceso de mediación (Art. 105).
7.2.- Expresiones en la Ley del derecho a ser oído de los menores i.- En las medidas de protección, el juez tendrá en especial consideración las declaraciones del niño, niña y adolescente, en relación a su edad y madurez (Art. 69). ii.- Cuando su presencia fuere indispensable se podrá citar a los niños, niñas o adolescentes involucrados al proceso de mediación (Art. 105). iii.- Procede el testimonio judicial de niños, niñas y adolescentes, por intermedio del juez, y excepcionalmente mediante interrogatorio directo de las partes (Art. 41).
II.- Reglas Generales del Procedimiento de Familia Se encuentran contempladas en el párrafo segundo –de las reglas generales- del Título I -del procedimiento- de la Ley, en los artículos 17 al 27 y rigen para todos los procedimientos que han de sustanciarse en conformidad a dicha Ley, en cuanto no aparezcan modificadas por alguna regla especial diversa. En todo lo no regulado por este conjunto de normas, se aplica supletoriamente el Código de Procedimiento Civil, en cuanto no fuese incompatible con la naturaleza de los procedimientos de familia, en especial la oralidad.
1.- Acumulación necesaria Conforme al artículo 17 de la Ley, corresponde acumular todos los asuntos que una o ambas partes sometan a la decisión del Tribunal de forma tal que se conozcan en un solo proceso de manera conjunta, siempre que se sustancien conforme al mismo procedimiento.
1.1.- Casos de excepción en que procede la acumulación en asuntos no sometidos al mismo procedimiento i.- La situación contemplada en el artículo 9 inciso final de la Ley Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar. Al conocer un asunto de violencia intrafamiliar el juez podrá fijar en la sentencia definitiva alimentos definitivos, el régimen de cuidado personal y de relación directa y regular de los hijos, o cualquiera otra cuestión de familia sometida a su conocimiento por las pa rtes, independientemente del procedimiento aplicable. ii.- Las materias previstas en los números 1º, 2º y 7º del artículo 8º de la Ley. Es decir, los asuntos relativos al cuidado personal, relación directa y regular y aquellos en que aparezcan menores gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, aunque estén sometidas a diferentes procedimientos.
1.2.- Oportunidad y forma de acumular o desacumular Procede sólo hasta el inicio de la audiencia preparatoria y como dijimos, el Tribunal debe velar por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes al proceder.
2.- Comparecencia en juicio Recordemos en primer término que comparecer es, en sentido amplio, el acto de presentarse alguna persona ante el juez, ya sea para deducir una pretensión, para hacerse parte o por ser llamado ante el tribunal; y, en sentido restringido, es el acto de presentarse ante los tribunales ejerciendo una acción o defensa o bien requiriendo la jurisdicción no contenciosa.
2.1.- Regla general en cuanto a comparecencia en juicio15 En este aspecto rige la Ley N°18.120 sobre comparecencia en juicio, especialmente sus artículos 1º y 2º, conforme a la cual para comparecer ante los Tribunales de Justicia se debe designar a un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión como patrocinante, y un mandatario judicial que represente a la parte en el juicio. Es decir, se requiere del denominado “patrocinio y poder”. Ello se ve corroborado por el artículo 18 de la Ley, que establece que “[e]n los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio (…)”. La normativa judicial estatuye que la constitución del mandato judicial debe realizarse al momento de deducir la demanda o bien una vez ingresada al sistema informático y de no ser así, los jueces deben velar por ordenar su constitución dentro de tercero día, bajo apercibimiento de tener por no interpuesta la demanda, conteste al artículo 31 del Acta 98.
2.1.1.- Forma de constituir el patrocinio i.- Por escrito, con la individualización del patrocinante y su firma en la primera presentación. ii.- De manera oral ante el juez.
2.1.2.- Forma de constituir el mandato judicial i.- Ante el ministro de fe del Tribunal. ii.- En audiencia, puede realizarse de manera oral ante el juez. iii.- También es posible llevarlo a cabo por medio de escritura pública.
2.1.3.- Personas aptas para adoptar el patrocinio y poder i.- El patrocinio sólo puede llevarse por un abogado habilitado. ii.- El poder o mandato judicial, se lleva a efecto por abogado habilitado, postulantes de la Corporación de Asistencia Judicial, procurador del número, Estudiantes de Derecho de 3º, 4º o 5º año y/o Egresados de Derecho hasta 3 años después del egreso.
2.1.4.- Escrito de constitución de patrocinio y poder PATROCINIO Y PODER S. J. DE FAMILIA DE TALCA
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Hasta antes de la modificación hecha por la Ley N° 20.286, la regla general era la inversa.
____________________________________, Rut: XX.XXX.XXX-X, administrativa, domiciliada en calle _______________________________, Población Carlos Trupp, de la ciudad de Talca, demandada en autos sobre divorcio por culpa, caratulada “TORRES con ARAYA”, causa RIT C-XXX-2010, a US., respetuosamente digo: Que, por este acto, vengo en conferir patrocinio y poder a don _________________________________, abogado, integrante de la Clínica Jurídica Formativa de la Universidad de Talca, y asimismo confiero poder a don _____________________________, habilitado en derecho, integrante de la misma institución, ambos domiciliados para estos efectos en calle 4 Norte Nº 638 de la ciudad de Talca, quienes podrán actuar en forma conjunta o separada en estos autos, otorgándoles todas las facultades de ambos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, las cuales doy por enteramente reproducidas en este acto.
POR TANTO, en mérito de lo expuesto, RUEGO A US., tener presente el patrocinio y poder conferidos. 2.1.5.- La asistencia letrada gratuita Siendo la regla general la comparecencia con asistencia letrada y conforme al debido proceso, en especial al derecho a defensa, es que quien no disponga de los recursos económicos para proveerse de un abogado patrocinante y un mandatario judicial, y por tanto su situación amerite otorgarle el privilegio de pobreza, podrá ser patrocinado y representado por la Corporación de Asistencia Judicial y las Clínicas Jurídicas de la Universidades autorizadas al efecto. Además, los abogados deben cumplir con un turno para cubrir esta necesidad. i.- La Corporación de Asistencia Judicial. Es un organismo público, descentralizado y sin fines de lucro que proporciona orientación, información, asesoría y patrocinio judicial a personas de escasos recursos. Además de ello, provee práctica profesional a egresados y licenciados de derecho para acceder al título de abogado. Al efecto el artículo 18 de la Ley en su inciso 2º dispone que “[a]mbas partes podrán ser patrocinadas y representadas en juicio por las Corporaciones de Asistencia Judicial. La modalidad con que los abogados de las Corporaciones de Asistencia Judicial asuman la representación en dichas causas será regulada por el reglamento que dictará para estos efectos el Ministerio de Justicia” 16. ii.- El abogado de turno. En una interpretación extensiva del término “causas civiles” del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, el pleno de la Corte Suprema consideró apropiado que los jueces de familia dispusieran la
Se vislumbra como beneficioso que la Corporación de Asistencia Judicial pueda defender a ambas partes de un juicio (sabemos de todas maneras que pueden ser más de dos partes), ya que reviste un socorro para quien no puede dotarse de defensa, por carecer de los recursos económicos necesarios. De esta forma, se puede proteger el derecho a defensa e igualdad de armas, como integrantes del debido proceso. Sin embargo, la doctrina y los Tribunales han hecho notar el posible conflicto ético que se podría generar en estos casos. Por una parte, la operatividad queda entregada a un reglamento que no se ha dictado y por otra existe la prohibición ética de que un mismo abogado defienda a partes contrapuestas de un juicio. Concurre, de todas formas, la visión de que la Corporación de Asistencia es una entidad que no puede defender a personas en juicio, son sus abogados a los que se les está permitido realizar tal misión y podría por tanto tratarse de profesionales distintos, pero pertenecientes a una misma entidad. Es una situación que se encuentra en discusión y que requiere de la regulación que manda la Ley. La doctrina propone algo que se condice con la modernización del sistema procesal, cual es la Defensoría Pública en materia de familia, como ocurre en materia penal y laboral. Diferentes facetas de este debate se pueden consultar en L ÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, 4ª Edición, Librotecnia, Santiago de Chile, 2007, pp. 896-899 y B AEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, pp. 59-60. 16
designación de abogados de turno 17. Es decir, que a determinados abogados les corresponda patrocinar causas de forma gratuita por un período de un mes 18-19. iii.- Las Clínicas Jurídicas. Son entidades privadas que otorgan asesoría, patrocinio y representación judicial a personas de escasos recursos. Pertenecen a Universidades que imparten la carrera de Derecho y sirven para desempeñar un rol social en el ámbito de la educación superior y dotar a los estudiantes de experiencia práctica en la esfera de la profesión en que se forman. iv.- Consultorio Municipal y otras instituciones públicas o privadas que otorguen asistencia jurídica gratuita.
2.1.6.- Responsabilidad profesional del patrocinante y mandatario Existe la posibilidad, por una parte, legal de que el abogado patrocinante y mandatario judicial renuncien a su cometido y, por otra, fáctica de que se abandone la defensa. En ambos casos, existen responsabilidades y deberes que deben observar los abogados y mandatarios. i.- Exigencias y responsabilidades para efectos de renunciar. Incumbe realizar una renuncia formal y respetar las reglas generales para ello, según las cuales corresponde poner en conocimiento del mandante la situación, junto con el estado del juicio. La responsabilidad no se termina por ese hecho, sino que persiste por el término de emplazamiento, contado desde el momento de la notificación realizada al mandante o patrocinado, según el caso, a menos que se haya tomado una nueva defensa profesional durante el transcurso de dicho plazo. Todo ello por mandato del inciso 4º del artículo 1º de la Ley Nº 18.120 y el artículo 10 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, como reglas de aplicación general. De manera especial, se establece por la Ley, que en esta situación, el renunciante se encuentra obligado a realizar todos los actos inmediatos y urgentes que sean necesarios para impedir la indefensión de su representado, conforme a su artículo 18 inciso 3º. ii.- En caso de abandono de la defensa por parte del abogado o mandatario, pueden dejar en la indefensión al representado, siendo factible que ello le ocasione perjuicios, los que facultan al afectado para ventilarlos en juicio de indemnización de perjuicios. A su vez, los magistrados tienen las atribuciones para adoptar las medidas y sanciones disciplinarias que correspondan, de acuerdo a las reglas generales. iii.- En ambos casos, la Ley dispone que de manera oficiosa el Tribunal designe un abogado para tomar la defensa, a menos que la parte se provea uno de su confianza con antelación. Además, como lo hemos señalado,
Cuestión a la que el Colegio de Abogados se habría opuesto. LÓPEZ, Manual, cit. nota n. 16, p. 898. Estatuye el inciso 1º de la norma citada que “[c]orresponde a los jueces de letras designar cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las pe rsonas que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las necesidades lo requieran, y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de A pelaciones respectiva podrá disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados en cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los abogados designados”. Baeza pone de relieve el hecho de que generalmente los abogados se excusan de este deber y de hacerlo se otorga una defensa de mediana calidad, situación que se agrava en las localidades más pequeñas y de escasos recursos. Hechos que habrían informado diversos tribunales del ramo. B AEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 60. Nuestro máximo Tribunal ha tenido oportunidad de ver tal situación, señalando que habiendo declarado el Tribunal Constitucional la inaplicabilidad de la expresión “gratuitamente”, a que alude el artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, se concluye que la carga personal del turno como abogado contemplada en la disposición precitada se ajusta a la Carta Fundamental, no así la gratuidad que la misma prevé, por lo que el recurso de protección fundado en la designación del recurrente como abogado de turno debe ser desestimado, sin perjuicio de los demás derechos que el actor pueda hacer valer para obtener el pago de sus honorarios en el evento que el turno sea efectivamente cumplido. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rechaza acción de protección de derechos fundamentales, 24 de junio de 2008. 17
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siempre se cuidará de manera especial por el interés superior de los menores, en específico a su debida representación, conforme al artículo 19 inciso 1º.
2.2.- Excepciones en cuanto a comparecencia en juicio Es posible comparecer sin observar la regla general, es decir, personalmente, en los siguientes casos: i.- En estados de necesidad, por motivos fundados y expresados en la resolución judicial respectiva, que deberá dictarse de inmediato. Se señala que esta excepción atiende a que no sufra menoscabo en sus derechos la parte respectiva y se hace cargo de las situaciones de hecho tales como aislamiento o lejanía, insuficiencia de número de abogados, o incapacidad económica, casos en que no resulta exigible la comparecencia con abogado 20. En contraposición tal aplicación de dicha excepción no puede llevar a la indefensión de la parte respectiva 21. ii.- En aquellos procedimientos especiales establecidos en el Título IV de la Ley (medidas de protección de menores, violencia intrafamiliar, actos judiciales no contenciosos y procedimientos contravencionales). La contraexcepción señala que aún en estos casos, el juez podrá disponer que se deba comparecer con patrocinio y poder, si así lo estimare necesario. El Acta 98 establece en su artículo 29 que el tribunal dispondrá de formularios para las solicitudes de los intervinientes que comparezcan excepcionalmente sin representación de abogado.
3.- Representación La representación, en líneas generales, es aquella institución jurídica en que el representante ejerce los derechos del representado, en virtud de una atribución contractual o convencional, o bien de la Ley 22. Es menester hacer presente que “mientras la representación es simplemente la sustitución de la voluntad del representado por la del representante, el poder en cambio es el acto de ejercicio que fija la extensión y límites de las facultades conferidas al representante” 23. En cuanto a sus efectos, se refiere la codificación civil general en el artículo 1448,
B AEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 58. Habiéndose llevado a efecto la audiencia preparatoria en el juicio de divorcio asistiendo sólo el demandante con asistencia letrada, puesto que el tribunal consideró que la demandada no tramitó debidamente la designación de abogado patrocinante, autorizándola a comparecer personalmente, oportunidad en que dedujo demanda reconvencional de compensación económica, pero respecto de la cual no rindió prueba alguna ni hizo alegación de prueba nueva en la audiencia de juicio, lo que en definitiva provocó el rechazo de la acción deducida, se ha configurado el vicio de casación en la forma del artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, la omisión de algún trámite o diligencia esencial, en relación con el artículo 795 Nº 4 del mismo Código, que otorga dicho carácter a la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión (considerandos 4º y 5º). El proceder del tribunal transgrede los artículos 18, que obliga a actuar en esta clase de juicios representado por abogado o persona habilitada para comparecer al juicio, debiendo el tribunal realizar los actos necesarios y urgentes para impedir la indefensión del representado, y 58 de la Ley de Tribunales de Familia, que dispone que sólo en casos calificados y por resolución fundada el juez podrá autorizar al demandado a contestar y reconvenir oralmente en la audiencia respectiva, norma que debe ser siempre entendida en términos que de la misma no se siga la indefensión de la parte, como ocurrió en la especie. Además, resulta vulnerada la garantía constitucional del debido proceso, toda vez que se ha llevado adelante el procedimiento sin que la demandada principal y demandante reconvencional haya estado en situación de ejercer los derechos procesales que la ley le reconoce, provocando materialmente su total indefensión y el consiguiente perjuicio al dejarla impedida de defenderse en el juicio (considerandos 6º y 7º). Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, anula de oficio en recurso de apelación, 4 de agosto de 2010. G ALINDO G ARFIAS, Ignacio, “Representación, mandato y poder”, Revista de Derecho Privado, nueva época año I, n. 1, México, p. 16. G ALINDO, “Representación”, cit. nota. n. 22, p. 20. 20 21
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estatuyendo que “[l]o que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la Ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. La problemática central, para efectos del procedimiento de familia, reside principalmente en la incapacidad para comparecer en juicio de los niños, niñas y adolescentes, los que deben ser representados conforme a la Ley y custodiando sus intereses. De esta forma, el artículo 19 inciso 1º de la Ley dispone que el juez de familia deba velar, cuando aparezcan involucrados derechos de niños, niñas y adolescentes, por que éstos se encuentren debidament debidamente e represent representados. ados. Conjuntamente, Conjuntamente, en los subsecuent subsecuentes es incisos incisos de la mentada mentada norma, norma, se regulan regulan las distin distintas tas situac situacion iones es que pueden pueden acaece acaecerr al respec respecto, to, habida habida consid considera eració ción n de la concur concurren rencia cia o no de representación legal y la relación de intereses entre representante y representado. De esta forma, si el niño, niña, adolescente o incapaz en general: i.- Tiene representante legal, será éste quien asuma la representación debida conforme a la Ley. En términos generales, el padre o madre tiene la representación de sus hijos, en virtud de la patria potestad. En el caso de que se trate de un incapaz relativo opera también la autorización. En síntesis, rigen las siguientes reglas para la representación judicial, conforme a la legislación civil sustantiva24: a.- Acciones civiles: i) Litigio del hijo contra el padre: el hijo requiere venia del juez y de otorgársele, se le designará un curador ad litem. Las expensas del juicio serán de cargo del padre o madre, las que se regularán incidentalmente de acuerdo a la cuantía del juicio y la capacidad económica del padre o madre. ii) Litigio del padre contra el hijo: debe proveer al hijo las expensas del juicio. iii) Litigio del hijo contra terceros: el hijo debe ser autorizado o representado por el padre o madre que ejerza la patria potestad, o de ambos si la ejercen de manera conjunta. iv) Litigios de un tercero contra el hijo: el demandante deberá dirigir la acción en contra del padre o madre que ejerza la patria potestad, y si ambos l a ejercen bastará con que la intente contra uno de ellos.
ii.- Tiene representación legal, pero el Tribunal entiende que existen motivos fundados para estimar que los intereses son independientes o contradictorios o simplemente carece de tal representación, entonces “[e]l juez designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos”, quienes están facultados además además para reclamar reclamar la falta de representac representación ión cuando correspond corresponda a o cualquier cualquier persona que tenga interés interés en ello. En los casos mencionados, el designado será curador ad litem por el solo ministerio de la ley y su representación se extenderá a todas las actuaciones judiciales, incluyendo el ejercicio de la acción penal del artículo 109 letra b) del Código Procesal Penal. iii.- Particular tratamiento reciben las pensiones de alimento. En estos casos se le entrega legitimación activa por el solo ministerio de la ley al padre o madre con quien viva el alimentario, para efectos de demandar, cobrar y percibir los alimentos, sin perjuicio de la posibilidad de actuar el alimentario de manera personal.
4.- Suspensión de audiencias Anticipamos su tratamiento al referirnos a las excepciones al principio de concentración. El artículo 19 del Acta 98 establece que las audiencias no se pueden suspender sino en los casos establecidos en la Ley. Pues bien, compendiando lo dicho, y establecido en el artículo 20 de la Ley, apuntaremos que existen las siguientes posibilidades legales de detener una audiencia iniciada, para llevarse a cabo en una oportunidad distinta. i.- El juez sólo por dos veces en el juicio, por motivos fundados y distintos a los de la reprogramación, podrá suspender la audiencia fijando un nuevo día y hora para su continuación dentro de los 30 días siguientes, resolución que servirá de suficiente citación y notificación a las partes.
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LÓPEZ, Manual, cit. nota n. 16, pp. 688-689.
ii.- Las partes de común acuerdo, previa autorización judicial, pueden suspender la audiencia en un máximo de dos oportunidades25. La normativa judicial sobre gestión y administración de Tribunales de Familia dispone en su artículo 18 que el Administrador dispondrá un procedimiento destinado a asegurar la efectiva realización de las audiencias y a evitar su suspensión por causas tales como falta de notificación de una de las partes, testigos o peritos o la falta de prueba decretada por el juez.
5.- Abandono del procedimiento Corresponde a una forma anómala de terminación del juicio, que extingue las actuaciones realizadas en él, cuando las partes no han instado por su prosecución dentro del plazo que señala la ley, y que impide seguir con su substanciación 26. En términos generales se encuentra regulado en el Título XVI del Libro I del Código de Procedimiento Civil. La Ley dispone específicamente para sus procedimientos esta sanción procesal, en el supuesto de que llegue el día fijado para la celebración de la audiencia respectiva sin que ninguna de las partes concurriere a ella y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro de quinto día hábil, de acuerdo al artículo 21 inciso 1º de la Ley antedicha, en cuyo caso se decretará de oficio el abandono del procedimiento y se procederá al archivo del mismo.
5.1.- Escrito de solicitud de fijación de nuevo día y hora SOLICITA SE FIJE NUEVO DÍA Y HORA S. J. DE FAMILIA DE TALCA abogado, o, integr integrant ante e de la Clínic Clínica a Jurídi Jurídica ca Format Formativa iva de la _________________________________, abogad Universidad de Talca, por la parte demandante en autos sobre divorcio por culpa, caratulados “ROJAS CON LEPE”, causa RIT C-XXX-2010, a US., respetuosamente digo: Que habiéndose decretado audiencia de juicio para el día 15 de agosto del presente año, no concurrió a ella ninguna de las partes, por lo que encontrándome dentro del plazo legal establecido en el artículo 21 inciso 1º de la Ley Nº 19.968, vengo en solicitar a US. se sirva fijar nuevo día y hora para su celebración.
POR TANTO, en mérito de lo expuesto y lo dispuesto en la norma citada y demás aplicables al asunto concreto, RUEGO A US., se sirva fijar nuevo día y hora para la celebración de la audiencia de juicio. 5.2.- Asuntos de excepción en que no procede el abandono dispuesto en la Ley Aun cuando concurra el supuesto fáctico contemplado en el inciso 1º del artículo 21, los apartados siguientes de la misma disposición establecen casos en que no se decretará el abandono, por cuanto se ven involucrados intereses de magna importancia con ribetes públicos. i.- Materias a que se refieren los números 7º, 8º, 9º, 11º y 12º del artículo 8º de la Ley. En estos casos, sin perjuicio de que no hayan concurrido las partes a la audiencia, y el demandante no hubiese solicitado dentro del término legal nuevo día y hora para su celebración, el Tribunal fijará de oficio de forma inmediata fecha para la Silva pone de manifiesto que se trata de una facultad discrecional del juez, ya que aún cuando se solicite de común acuerdo, el Tribunal podría denegar la solicitud. CORREA SELAMÉ, J., El abandono del procedimiento. Doctrina – Jurisprudencia, Thomson Reuters Punto Lex, Chile, 2010, p. 1.
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realización de la audiencia, bajo apercibimiento de continuar con el proceso y resolver la litis oficiosamente. Las siguientes son las materias: a.- Asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección. b.- Acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas. c.- Asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso 3º del artículo 1° de la ley N° 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente. d.-Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes. e.- Procedimientos previos a la adopción. ii.- Asuntos de violencia intrafamiliar. En este tipo de temas la Ley contempla que, aunque se verifique la hipótesis del inciso 1º del artículo 21, se proceda al archivo provisional de la causa. Al demandante o denunciante le asiste la facultad de solicitar la reapertura del procedimiento, en cualquier momento. De todas formas, el legislador contempló un límite temporal conforme al cual una vez que transcurra un año desde el archivo provisional, sin que se haya solicitado la reanudación del proceso, de oficio o a petición de parte, se declarará el abandono del procedimiento quedando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren dispuesto.
6.- Potestad cautelar Corresponde a la facultad jurisdiccional de disponer medidas tendientes al resguardo físico, psíquico o económico de una de las partes, en circunstancias tales como maltrato de menores, violencia intrafamiliar, derecho de alimentos o bien para asegurar el resultado del juicio. A dicha potestad se refiere el artículo 22 de la Ley.
6.1.- Las medidas cautelares Son “aquellas resoluciones judiciales que se dictan, antes o después de iniciado el procedimiento, y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipación provisoria de ciertos efectos de la sentencia definitiva, para prevenir el daño jurídico que podría derivar d el retardo en la dictación de la misma” 27.
6.1.1.- Procedencia Operan sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, de oficio o a petición de parte.
6.1.2.- Requisitos i.- Apariencia del derecho que se reclama ( fumus bonis iuris): La Ley dispone que el juez al decretarlas, tenga en cuenta la verosimilitud del derecho invocado. En efecto, se requiere que la pretensión que se reclama tenga un nivel de credibilidad sustentable para p roceder. ii.- Peligro en la mora ( periculum periculum in mora): Por su parte el derecho aparente debe estar en peligro de no ser satisfecho. Dicha circunstancia amerita consecuentemente urgencia o premura en su dictación.
6.1.3.- Clasificación i.- Según el momento en que se dictan. Medidas cautelares prejudiciales, si se dictan antes del inicio del procedimiento; o medidas cautelares precautorias, en cualquier etapa del procedimiento.
C ALDERÓN C. Pía, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil , Editorial Civitas, España, 1992, p. 96, citado en B AEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 69.
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ii.- Conforme a su finalidad. Medidas cautelares conservativas, si lo que persiguen es conservar el estado de hecho en que se decretan, prohibiendo innovar respecto de él, para que la providencia principal produzca sus efectos; o medidas cautelares innovativas, si lo que buscan es conceder efectos constitutivos, de manera provisoria y anticipada, de la providencia principal, como por ejemplo la fijación de alimentos provisorios. En este caso la Ley exige además de los requisitos generales, que concurran situaciones de urgencia en que lo exige el interés superior de los niños, niñas o adolescentes, o bien que lo sugiera la inminencia del daño que se busca impedir.
6.1.4.- Modalidades de ejecución i.- Por regla general, produce sus efectos respecto de la persona contra quien se decretan, desde que se produce la notificación legal. ii.- Excepcionalmente, origina efectos inmediatos con notificación diferida, cuando el Tribunal considere que lo amerita una situación de gravedad y así lo dictamine expresamente. Debe notificarse dentro de 5 días contados desde la dictación respectiva, so pena de quedar sin efectos las diligencias dispuestas. Con todo, el juez podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
6.1.5.- Normativa aplicable De manera supletoria se utilizan las normas de los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil. Empero, tratándose de medidas especiales de protección a niños, niñas o adolescentes sólo pueden adoptarse las señaladas en el artículo 71 de la Ley, las que se examinarán en específico en su momento.
7.- Notificaciones Son aquellos actos jurídicos procesales en virtud de los cuales se pone en conocimiento de las partes -cualquiera sea su calidad en el proceso-, de una resolución judicial determinada. De utilidad resulta denotar que según la normativa procesal general, las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de una notificación hecha legalmente, salvo que la ley expresamente lo exceptúe, según lo dispone el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.
7.1.- Las notificaciones en particular dentro del procedimiento de familia i.- Notificación personal En términos generales es aquella que se practica en la propia persona del notificado, entregándole copia íntegra de la resolución con mención de la solicitud en la que recae. En específico, corresponde a la notificación que se verifica cuando se trata de la primera de ellas a la parte demandada, la que debe ser personal, de acuerdo al artículo 23 inciso 1° de la Ley. La misma norma establece que se lleve a cabo “por un funcionario que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal”, el que tiene calidad de ministro de fe para dichos efectos. Corresponde a un funcionario de la planta de empleados del tribunal, de modo que l a diligencia resulta gratuita para las partes. Sin perjuicio de lo anterior, las partes se encuentran facultadas para disponer que la notificación se lleve a efecto por un receptor judicial, a su costa. ii.- Notificación personal subsidiaria Es aquella notificación que opera en la medida que concurran ciertos requisitos legales, conforme a los cuales se estima que intentada la notificación personal ésta no ha podido verificarse, lo que habilita la práctica de la forma subsidiaria. a.- Requisitos habilitantes: i) Que la persona del notificado no haya sido habida en la primera de las notificaciones, buscada en su habitación o domicilio laboral.
ii) Que dicha circunstancia se acredite en el proceso por el ministro de fe, señalando cuál es su habitación o domicilio laboral y que se encuentra en el lugar del juicio. b.- Forma de practicarla Dados los presupuestos de procedencia y conforme a la información proporcionada por el ministro de fe respectivo, se llevará a efecto la notificación personal subsidiaria conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en el mismo acto (o sea, en la primera búsqueda) y sin necesidad de orden previa del tribunal. Se procederá a entregar la copia íntegra dirigida al notificado, a cualquier persona adulta que se encuentre en el domicilio. A falta de persona adulta o que por otros motivos no se pueda entregar la copia a persona adulta, se dejará un aviso en la puerta especificando la presentación judicial respectiva, las partes, materia, juez y resoluciones notificadas. Si el domicilio se encontrare en un edificio o lugar sin libre acceso, entonces las copias y avisos mencionados deberán entregarse al portero o encargado del recinto, dejando testimonio de ello. c. Exigencia anexa Una vez llevada a cabo la notificación, conforme se relató, el notificador deberá dirigir carta certificada a ambas partes comunicándoles de la notificación 28. Este requerimiento se hace para efectos de publicidad y no de validez, por lo que su omisión no acarrea nulidad, pero sí la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, sin perjuicio de las facultades disciplinarias pertinentes. iii.- Notificación por el estado diario Es una ficción legal que consiste en la publicación de la noticia de haberse dictado una o más resoluciones en una determinada causa, en un listado que diariamente se confecciona para este fin por el encargado de la unidad de Administración de Causas del tribunal, listado de que contiene las menciones que requiere la Ley, entendiéndose por ese hecho practicada la notificación. Se aplica de manera supletoria como forma de notificación, por tanto en todos aquellos casos en que no existen normas especiales, y su marco normativo se encuentra en la legislación procesal general. iv.- Notificación por carta certificada 29 Es la que se efectúa por medio del envío de una carta vía correo certificado (a través de Correos de Chile), en virtud de las cuales se notifican: a.- La sentencia definitiva, y b.- Las resoluciones que requieran de la comparecencia personal de las partes, o sea, la citación a las audiencias que se lleva a cabo en la tramitación de la causa.
Al discutirse la modificación del inciso 3 del artículo 23, se informó por la Excma. Corte Suprema de lo costoso y laborioso que resulta practicar dicha diligencia, considerando especialmente que muchas veces se dispone de un solo funcionario notificador. Sin embargo, se habría incorporado para resolver el problema que se presentaba cuando el demandado no registraba domicilio en la causa o bien no se encontraba en el lugar indicado para la notificación, lo que retrasaba el conocimiento del asunto. B AEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 65. Es un servicio de distribución cuya recepción y entrega por parte de Correos de Chile, tiene reconocimiento y validez legal ante cualquier institución u organismo. El servicio cuenta con seguimiento en línea a través del código del envío. La entrega se hace en mano al destinatario o a un mayor de 18 años, que esté debidamente autorizado. Cualquiera sea el caso, se rescata el nombre, firma y rut del destinatario. En caso de no encontrar al destinatario, se dejarán en el domicilio hasta 3 avisos para que sea retirado en la oficina de Correos Chile correspondiente. Cuenta con indemnización en caso de extravío y los envíos devueltos son entregados al cliente, indicando el motivo o causal que origina su no entrega al destinatario. En: http://www.correos.cl/productos/basicos_cartacert_nacional_persona.php [visitado el 13/10/2010]. 28
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En todo caso, es necesario dejar en claro que esta forma de notificación se torna aplicable cuando las mencionadas resoluciones no hayan sido dictadas en audiencia, con la asistencia de las partes del juicio. Se entiende notificada la resolución respectiva al tercer día de expedidas, esto es, tres días desde que la carta certificada ha sido recepcionada por la empresa de correos, sin hacer ninguna distinción en cuanto al lugar en que se encuentra ubicado el domicilio del notificado. v.- Notificaciones especiales a.- Notificación de la demanda de personas cuya individualización o domicilio son difíciles de determinar. Conforme al inciso 4° del artículo 23, el juez dispondrá en este caso que se proceda a notificar por cualquier medio idóneo que garantice la debida información del notificado. b.- Notificación por la policía. El juez puede disponer en casos excepcionales y mediante resolución fundada, que la notificación se practique por funcionarios de Carabineros de Chile o de la Policía de Investigaciones, según el inciso 7° del artículo 23. Particularmente se usa para estas gestiones a Carabineros a fin de notificar en los sectores ubicados fuera del radio urbano de la comuna en que se encuentra el tribunal. c.- Notificaciones indicadas por los patrocinantes de las partes. En la primera actuación en el proceso, los patrocinantes deben establecer alguna forma de notificación que sea calificada por el juez como expedita y eficaz, bajo apercibimiento de notificárseles por el estado diario. Comúnmente se establece el correo electrónico, sin perjuicio de cualquier otro medio apto.
8.- Extensión de la competencia territorial Según el artículo 24 de la Ley: i.- Los juzgados de familia que dependan de una misma Corte de Apelaciones pueden decretar diligencias para cumplirse en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional. ii.- Para estos efectos, la jurisdicción de las Cortes de Apelaciones de Santiago y San Miguel, tienen reciprocidad de competencia para practicar diligencias en sus territorios respectivos.
9.- Nulidad procesal Se define como “la sanción mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él, de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquélla”30. Recordemos que conforme la legislación general, ésta debe declararse expresamente y alegarse por el afectado. El artículo 25 de la Ley es el que la regula en el procedimiento de familia.
9.1.- Presupuestos de aplicación i.- Declaración judicial. Requiere pronunciamiento judicial expreso y mientras esto no ocurra el acto viciado produce sus efectos de manera normal. Procede de oficio y a petición de parte. El incidentista le debe afectar el vicio, sin que haya concurrido a su materialización o se haya dictado la convalidación del mismo. ii.- Concurrencia de un vicio o defecto de nulidad que hubiere causado perjuicios efectivos al solicitante. La normativa establece que existen tales perjuicios cuando la anomalía invocada hubiere impedido el ejercicio de derechos, los que deberán explicitarse en la respectiva solicitud. Independiente de los requisitos mencionados, y a propósito de la vigencia del principio de inmediación, se establece la nulidad de los actos y diligencias en que hubiere concurrido delegación de funciones judiciales, conforme al artículo 12 de la Ley, q ue ya tratamos. S ALAS VIVALDI , J., De los incidentes y en especial la nulidad procesal , Editorial Andrés Bello, Santiago, 1998, p. 23. 30
9.2.- Efectos de la nulidad El efecto principal es la ineficacia del acto jurídico vicioso y extensivamente los que por su conexión con el acto declarado nulo, debieran entenderse también ineficaces.
9.3.- Saneamiento de la nulidad i.- Por falta de reclamación oportuna del vicio. Opera la preclusión del derecho. La oportunidad de reclamación, se rige por la normativa general a falta de regulación especial, por lo que deberá impetrarse dentro de cinco días desde que aparezca o se acredite el conocimiento de quien debía reclamar el vicio, de acuerdo al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. ii.- Por aceptación tácita de los efectos del acto invocado como defectuoso. Se refiere a la convalidación del acto nulo mediante un comportamiento concluyente que denota la voluntad de renunciar a la nulidad. En casos de convalidación, no procede la declaración oficiosa de nulidad. iii.- Cuando a pesar del vicio, el acto consigue su fin respecto de todos los interesados. iv.- Si la parte ha originado o concurrido a la materialización del vicio, lo cual la veda de solicitar la nulidad, según el artículo 25 inciso 2° de la Ley. De concurrir alguno de los supuestos mencionados se subsanará el vicio, entendiéndose que el acto es plenamente válido desde su ejecución, produciendo todos sus efectos como si nunca hubiere adolecido de vicio alguno.
10.- Incidentes Se define como toda cuestión distinta y accesoria del asunto principal de un juicio, que se presenta durante el curso del proceso y sobre el que debe recaer una resolución especial del tribunal. Se encuentra regulado por la Ley, en su artículo 26. Recordemos que existen incidentes especiales como el de nulidad procesal, de abandono de procedimiento y acumulación de autos, que hemos visto con antelación.
10.1.- Incidentes promovidos durante el curso de la audiencia Conforme al inciso 1° de la norma citada, constituyen la regla general, es decir toda cuestión accesoria debe promoverse durante la audiencia, momento en que el juez previo debate resolverá el asunto de inmediato, sin rendición de prueba si esta fuese innecesaria o bien con la que acompañaren las partes, resolución que no es susceptible de recurso alguno. No obstante, si el juez considerare que es indispensable rendir prueba al respecto y ella no se ha podido precaver, dictará la forma y oportunidad de rendición de la prueba, para con ello resolver. De esta forma, la oportunidad para intentar el incidente que se origina en un hecho anterior a la audiencia, es hasta la conclusión de la misma31.
10.2.- Incidentes promovidos durante el resto del proceso De manera excepcional, en razón de motivos fundados y por escrito se pueden promover incidentes fuera de la audiencia. El juez está facultado para resolver de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados, para lo que citará a una audiencia especial dentro de 3 días, en cuyo mérito resolverá el incidente 32. En cuanto a la oportunidad de interposición, debemos remitirnos a los artículos 83 y 85 del Código de En la práctica, tomada la palabra dentro de la audiencia, se promoverá el incidente verbalizando por ejemplo: Su señoría, esta parte conforme al artículo 27, viene en promover incidente (señalando el asunto concreto), por los motivos de hecho y fundamentos de derecho que se enunciarán. Una vez descrita y fundamentada la incidencia, el juez dará traslado a la contraria que de inmediato y de manera oral evacuará dicho trámite. Finalmente el juez resolverá la incidencia o mandará citar a la audiencia especial, según corresponda. 31
Procedimiento Civil. Así, el incidente de nulidad deberá promoverse dentro de cinco días de conocido o debido conocer el vicio. En los demás casos, tan pronto como llegue a conocimiento del incidentista.
10.2.1.- Escrito de formulación de incidente FORMULA INCIDENTE DE ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO S. J. DE FAMILIA DE TALCA ____________________________________, abogado, integrante de la Clínica Jurídica Formativa de la Universidad de Talca, por la parte demandada en autos sobre alimentos, caratulados “REYES con SOTO”, causa RIT C-XXXX-2010, a US., respetuosamente digo: Que ninguna de las partes asistió a la audiencia preparatoria decretada en esta causa para el día 13 de octubre del corriente, y además el actor no solicitó dentro del plazo legal la fijación de una nueva audiencia. Por ello, por este acto, y en virtud de lo previsto por el artículo 21 inciso 1º de la Ley Nº 19.968, vengo en formular incidente de abandono del procedimiento, solicitando al tribunal de sirva declararlo, por encontrarnos en el supuesto fáctico previsto por la norma antes mencionada, y en definitiva, ordenar el archivo de estos antecedentes, dejando, de paso, sin efecto los alimentos provisorios decretados que debía pagar mi representado en beneficio del menor de autos.
POR TANTO, en mérito de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 21 y 26 de la ley N° 19.968 y demás pertinentes, RUEGO A US., tener por formulado incidente de abandono del procedimiento, y en definitiva, así decretarlo, ordenando el archivo de estos antecedentes. 11.- Normas supletorias Rigen las disposiciones comunes a todo procedimiento del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello que no atente contra la vigencia de los principios formativos, en especial la oralidad. En caso de incompatibilidad, el juez establecerá la forma en que se deba llevar a cabo la actuación, de conformidad al artículo 27 de la Ley. A propósito de esta regla residual, nos referiremos a dos instituciones de especial interés.
11.1.- Excepciones dilatorias Reciben su regulación general en el Título IV del libro II del Código de Procedimiento Civil, el cual las define como aquéllas que tienen por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida, conforme al artículo 303 N° 6. Su misión es precisa y determinada: corregir defectos del procedimiento, procurar que la relación procesal se forme válidamente, exenta de todo vicio que más tarde pudiera servir para anularla. De este modo, el demandado ataca la forma de la demanda y no su fondo, por lo cual deberá oponerla en forma previa a la cuestión principal. En resumen las excepciones dilatorias son aquellas alegaciones del demandado, que atienden a aspectos formales del proceso y que buscan impedir su prosecución más allá de la demanda, mientras no desaparezca el obstáculo en que consisten. La Ley se refiere a ellas en su artículo 61 número 2, estableciendo que las excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva, como regla general. Hace referencia por tanto a todas las Si hubiese fijada una audiencia preparatoria o de juicio, dentro de los 5 días siguientes a la formulación del incidente, se resolverá en ésta, no siendo necesaria, por tanto, la audiencia especial. 32
excepciones, comprendiendo las dilatorias. Se reseñan específicamente para disponer la regla de excepción, en cuanto el juez se pronunciará inmediatamente de evacuado el traslado respecto de las de incompetencia, falta de capacidad o de personería, de las que se refieran a la corrección del procedimiento y de prescripción, siempre que su fallo pueda fundarse en antecedentes que consten en el proceso o que sean de pública notoriedad.
III.- El Consejo Técnico 1.- Consideraciones generales El Consejo Técnico constituye “un cuerpo de asesoría especializado que pone a disposición del Juez, la visión interdisciplinaria necesaria para resolver” 33. Sus funciones están contenidas en el a rtículo 5 de la Ley, norma que señala que el consejo técnico deberá asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad. En definitiva lo que hace el legislador al introducir esta nueva institución al funcionamiento de la justicia de familia, es crear un grupo de profesionales a objeto de que aconseje al juzgador, en materias que exceden el campo de lo jurídico. Los profesionales que forman parte de este cuerpo de asesoría especializada, deben poseer un título, de una carrera que tenga al menos ocho semestres de duración y acreditar experiencia y formación en materias de familia o infancia. No hay una limitante en el tipo de título profesional más allá del campo de su especialización, sin embargo en la práctica este campo aparece dominado ampliamente por los trabajadores sociales, seguidos por los psicólogos y en menor medida por los orientadores familiares. La conformación interdisciplinaria de este cuerpo asesor del juez, se debe a la intención del legislador de dotar a los Tribunales de Familia de la capacidad para abordar el conflicto familiar desde una cuádruple perspectiva especializada; legal, clínica, social y familiar.
2.- Funciones La Ley le ha encomendado dos tipos de funciones al consejo técnico, una general que consiste en asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad y otras funciones específicas o particulares que enumera el artículo inciso 2° del artículo 5 de la norma antes singularizada: i.- Asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas; ii.- Asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o adolescente; iii.- Evaluar, a requerimiento del juez, pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, y iv.- Asesorar al juez, a requerimiento de éste, en la evaluación del riesgo a que se refiere el artículo 7º de la Ley Nº20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y v.- Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.
3.- Funcionamiento En la tramitación ordinaria de una causa de familia, este cuerpo de profesionales no actúa en la práctica en forma de órgano colegiado, sino como asesores individuales que se distribuyen por salas, estando un consejero técnico a disposición de cada juez. TURNER S AELZER, Susan, Los Tribunales de Familia, Ius et Praxis Año 8, N° 2, 2002. En: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122002000200013&lng=es&nrm=iso [visitado el 15/08/2010]. 33
Asimismo en causas de menor complejidad técnica, tales como los asuntos de divorcio, estos no participan de la audiencia ni tratan con las partes, excluyendo así, en los hechos estas materias, de su campo de desempeño.
4.- Intervenciones del Consejo Técnico en el Procedimiento ordinario i.- El rol componedor previo a la audiencia preparatoria El consejero técnico opera como un facilitador de la comunicación entre las partes a fin de lograr el necesario entendimiento para la consecución de una solución colaborativa al conflicto. En esta instancia el consejero participa activamente interviniendo como negociador o mediador, según las circunstancias del caso, a través del uso de técnicas propias de cada uno de estos medios alternativos de resolución de conflictos, a fin de arribar o estimular a las partes para buscar soluciones voluntariamente consentidas. La búsqueda de este tipo de soluciones consensuadas, guarda directa relación con la complejidad de los temas tratados en esta particular rama de la justicia y tiene su origen en el principio contenido en la parte final del artículo 9° de la Ley 19.968, esto es la búsqueda de soluciones colaborativas entre las partes. Es preciso indicar además que la propia experiencia en la tramitación de este tipo de causas, conl leva a concluir que existe un mayor índice de cumplimiento de las obligaciones adquiridas, cuando estas han sido en los términos voluntariamente acordados por las partes e involucrando un costo emocional bastante menor que aquel asociado a la tramitación de un juicio. En este estadio previo a la audiencia preparatoria generalmente el consejero técnico buscará sostener una entrevista privada con las partes, excluyendo de esta incluso a los asesores letrados de cada una de ellas a objeto de que no entorpezcan la viabilidad de un eventual acuerdo. ii.- El rol técnico durante el desarrollo de la audiencia de juicio Inmediatamente luego de concluida la etapa de rendición de la prueba en la audiencia de juicio y previo al alegato de clausura u observaciones a la prueba que las partes estimen pertinentes formular, el juez concederá la palabra al consejero técnico a fin de que desde su perspectiva profesional haga un breve análisis de la prueba y de las conclusiones a que arriba. En esta etapa el consejero técnico puede sugerir abiertamente una decisión al juez, no siendo por ello sujeto de algún tipo de inhabilidad. Una vez terminada la exposición de conclusiones del consejero técnico las partes tendrán la oportunidad para que junto con formular las observaciones a la prueba que le parezca, pueda contravenir los dichos o conclusiones formuladas por el consejero técnico. La opinión del consejero técnico no es en caso alguna vinculante para el juez, pero sí le sirve de guía en la apreciación de hechos jurídicamente relevantes. iii.- Intervenciones del Consejo Técnico en los Procedimientos especiales a.- El rol de primer entrevistador en las causas de violencia intrafamiliar En este aspecto cobra una relevancia mayor la figura del consejero técnico, especialmente si se trata de un sicólogo, en el sentido que desde su perspectiva clínica podrá e valuar con mayor grado de certeza, la situación de peligro en que se encuentra el denunciante y la verosimilitud del relato puesto en la denuncia. De esta misma manera, este profesional mejor preparado en materia de análisis de relatos, de acuerdo a sus habilidades profesionales, posibilita la evaluación certera a la hora de decretar medidas cautelares urgentes sin previo traslado al denunciado. b.- En la entrevista del niño, niña o adolecente
La entrevista o escucha del niño, niña o adolecente con el juez es una instancia que se produce en forma privada entre el magistrado y el menor. El juez se acompaña para esto del consejero técnico aprovechando su experticia, a efecto de evitar manipulación de los menores por parte de los adultos en litigio. Esta entrevista puede resultar determinante en causas sobre medidas de protección, cuidado personal o relación directa y regular. c.- Informe favorable para poner término a las causas sobre VIF, en caso de denuncia de terceros El consejero técnico deberá dar su beneplácito en el informe respecto de la hipótesis consagrada en el inciso 2° del artículo 100. Esta hipótesis, se pone en el caso de que exista un tercero que denuncie actos constitutivos de violencia intrafamiliar, en la persona de un extraño. La supuesta víctima no tiene forma de evitar que el procedimiento siga adelante, excepto la salida formulada en esta norma. La Ley toma un resguardo al exigir el informe favorable del consejero técnico, a fin de evitar presiones indebidas o engaños a la víctima, a fin de que no persevere en el proceso.
5.- Opinión crítica del desempeño del consejo técnico en la justicia de familia En primer lugar es preciso señalar que se aprecia en la práctica una distribución carente de una coordinación racional en relación con la especialidad de cada profesional. La fórmula usada, de un consejero por sala o por juez, no parece del todo indicada si cada sala no es especializada en el conocimiento de un determinado tipo de materias. De esta forma pareciera más aconsejable el uso racional de las destrezas de cada profesional, asignando las causas bajo un criterio de especialidad, por ejemplo, reservar al psicólogo las materias que traten sobre violencia intrafamiliar y algunas causas de protección, distribuyendo lo referente a alimentos entre los trabajadores sociales y las de relación directa y regulas a los orientadores familiares o similares, a efecto de maximizar el aprovechamiento de las destrezas inherentes de cada carrera. Una segunda crítica que se puede formular es el exceso en las atribuciones que estos profesionales pueden llegar a tener en el ejercicio de su cargo yendo más allá de su labor de asesoría especializada hacia el campo meramente jurídico, el que debe descansar exclusivamente en el juez, quien es el profesional habilitado para resolver las cuestiones jurídicas. En este sentido, una buena defensa, al observar la opinión del consejero técnico debiera atacarle desde el plano de su competencia para opinar acerca de determinados temas, objetando por arbitrario todo aquello que exceda de su campo de acción y conocimiento.
6.- Errores comunes i.- Provocar una discusión jurídica estéril, con el consejero técnico en la entrevista previa. Una cuestión que es más bien de criterio personal y de trato, sucede muy a menudo a los abogados en su ejercicio diario ante los tribunales de familia, esto es discutir la posición o método de negociación del consejero con las partes. Este error común aparte de provocar la innecesaria predisposición del consejero para con el abogado o apoderado participante, resulta inútil para arribar a una solución, dado que el campo de trabajo de uno y otro profesional es totalmente diverso, debiendo restringirse el abogado a la defensa jurídica ante el juez y el consejero técnico a facilitar la comunicación entre las partes. A fin de precaver cualquier situación indeseable en este sentido se recomienda preparar anticipadamente al patrocinado, otorgándole directrices para que se desenvuelva ante este tercero extraño para él. ii.- Pasar por alto la opinión del consejero técnico al momento de formular las observaciones a la prueba. Una vez concluida la etapa de rendición de la prueba el consejero técnico, emitirá su opinión respecto de las probanzas aportadas por las partes. Enseguida los abogados tienen la posibilidad de formular sus observaciones a la prueba rendida, reafirmando su teoría del caso. Es en esta misma etapa donde profesional del derecho tiene la oportunidad de referirse a la opinión del consejero, controvirtiéndola si es necesario, aplicando el derecho a las conclusiones del profesional especializado, llevando la discusión al campo jurídico y especialmente reduciendo esta intervención, que suele ser demasiado general, a los términos de la demanda, contestación y hechos a probar.
7.- Posibilidad de Inhabilitar a los miembros del consejo técnico
No obstante no tener funciones deliberativas en el proceso de familia, el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 457, ha instituido la posibilidad de inhabilitar a estos funcionarios, por cualquiera de las causales de implicancia o recusación, establecidas en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales, en caso de serles aplicables a ellos.
IV.- Procedimiento Ordinario
Esquema general del Procedimiento Ordinario de Familia.
Demanda
Notificación
Audiencia Preparatoria
Mediación
Audiencia de Juicio
Sentencia
1.- Ámbito de aplicación La Ley contempla distintos procedimientos a aplicar en la tramitación de las diversas causas. Así tenemos los procedimientos especiales, regulados en el artículo 68 y siguientes, que sistematizan la tramitación de determinadas materias de especial relevancia para el legislador, como son las Medidas de Protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes o las causas de Violencia Intrafamiliar, por ejemplo. De la misma forma, la Ley regula de manera especial el procedimiento de los actos judiciales no contenciosos y el procedimiento contravencional. Sin embargo, el procedimiento de aplicación general y supletoria para lo no regulado en los procedimientos especiales, es el Procedimiento Ordinario, que se contempla en la Ley en sus artículos 55 al 67. El artículo 55 señala que el procedimiento de que trata será aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juzgados de familia y que no tengan señalado otro distinto en ésta u otras leyes. Respecto de estos últimos, las reglas de ese párrafo tendrán carácter supletorio. Sistematizando los estatutos aplicables debemos tener presente la procedencia de la regulación señalada en el Código de Procedimiento Civil, en todo cuanto fuere aplicable y no tenga regulación especial, conforme su artículo 3º. Ahora procedemos a revisar la concatenación de actuaciones del procedimiento ordinario y su regulación legal.
2.- Formas de iniciar el proceso 2.1.- Por medida prejudicial cautelar Según lo estatuye el artículo 71 de la Ley, en cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las medidas cautelares especiales que allí se señalan.
2.2.- Por medida prejudicial preparatoria Esta forma de iniciar el procedimiento de familia no se encuentra prevista en la Ley; sin embargo y aplicando las reglas generales, pudiera ocurrir que la parte impetrase este tipo de medidas para iniciar el procedimiento, como por ejemplo, si se solicita la prohibición de salir del país de una persona en contra de la cual se iniciará un procedimiento de reconocimiento de paternidad. Recordemos que según lo estatuye la regulación procesal general, de todas formas debe deducirse una demanda, ya que se inicia un proceso en etapa de preparación. De todas formas para su estudio nos remitimos al lugar pertinente.
2.3.- Por deducción de demanda La demanda es aquel acto jurídico procesal de parte en que se ejercita el derecho de acción, deduciendo pretensiones específicas para ser sometidas al conocimiento y juzgamiento de un tribunal. El artículo 56 de la Ley, señala la forma en que se inicia el procedimiento ordinario ante el Tribunal de Familia, cual es su manera regular: la demanda escrita. En casos calificados, el juez, por resolución fundada, podrá autorizar al demandante a interponer su demanda oralmente, de todo lo cual se levantará acta de inmediato, donde se dejará constancia de las pretensiones, la cual deberá ser le ída y firmada por el actor. Este artículo fue modificado por la Ley N° 20.286, ya que antes de esta reforma se daba plena aplicación al principio de la oralidad contenido en la misma ley, dejando a la voluntad de las partes la decisión de interponer la demanda en forma oral o escrita. Actualmente se restringe la aplicación de este principio; sin embargo, la experiencia práctica denota que se han salvado muchas deficiencias en la interposición de demandas, y por ende un mejoramiento en la tramitación misma de los distintos procedimientos. En efecto, al existir la posibilidad de interponer demandas en forma oral, de las cuales sólo se levantaba un acta por un funcionario del Tribunal, muchas veces éstas carecían de peticiones concretas o de fundamentos de derecho que le dieran una adecuada base para poder defenderla eficazmente y obtener la pretensión de la parte. Ello se sumaba a la posibilidad que existía de recurrir al Tribunal sin el patrocinio de abogado habilitado, lo que producía un gran número de causas que no llegaban a solucionar los problemas de los recurrentes, por defectos en su interposición o por no contar con los requisitos mínimos requeridos por el Tribunal. i.- Requisitos de la demanda Como se señaló, lo normal será que el procedimiento se inicie a través de una demanda escrita, y el artículo 57 de la Ley señala cuáles serán los requisitos de la misma. La demanda de familia deberá cumplir en primer lugar con los requisitos de todo escrito judicial, señalados en los artículos 30 y 31 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, debe dar cumplimiento, conforme norma expresa, a los requisitos de la demanda prescritos en el artículo 57 de la Ley, ciertamente en relación al artículo 254 del C ódigo de Procedimiento Civil. Estos son: a.- La designación del tribunal ante quien se entabla; b.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación; c.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; d.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y
e.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal. Cada tribunal del país establece ciertos requisitos especiales. En efecto, el Auto Acordado sobre distribución de causas en los tribunales de familia, instituye una serie de requisitos especiales para la deducción de la demanda en estos Juzgados de Familia en Santiago. Estos deben i r en una presuma y son: a.- Tipo de procedimiento. b.- Materia. c.- Nombre completo y RUT o Cédula de Identidad Nacional de cada demandante. d- Nombre completo y número de RUT del abogado patrocinante, en su caso. e.- Nombre completo y número de RUT o Cédula de Identidad Nacional de cada apoderado, en su caso. f.- Nombre completo y número del RUT o Cédula de Identidad Nacional, si fueren conocidos, de cada demandado. ii.- Documentos acompañados en la demanda Es plausible que se acompañen los documentos que digan relación con la causa en conjunto con la deducción de la demanda, cuando la naturaleza y oportunidad de las peticiones así lo requiera. En las causas de mediación previa, se deberá acompañar un certificado que acredite que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 106, según lo señala el artículo 57 inciso 2º de la Ley. Carlos López advierte “(…) que el acompañamiento de documentos es una exigencia que solamente ciertos tribunales establecen, con el comprensible fin de evitar demandas infundadas y sucesivas. Siendo así, la enumeración de cuales documentos adjuntar varía según el tribunal respectivo, algunos no lo señalan y lo dan por conocidos, y otros más simplemente no los exigen34”. Sin perjuicio de haberse acompañado documentos fundantes con la demanda, si se quieren hacer valer como prueba en el juicio, deben ser ofrecidos como tal en la respectiva audiencia preparatoria e incorporados a través de su l ectura extractada en la audiencia de juicio. Un punto importante a revisar es el de la exigencia de acompañar el Certificado de Mediación Previa, como requisito de la demanda, en los asuntos de mediación obligatoria. Es así como en los juicios que ordena la Ley este trámite de manera previa y obligatoria, debe acompañarse junto con la demanda un Certificado de Mediación Frustrada que dé cuenta de que se cumplió con el trámite previo, lo cual veremos en detalle más adelante. iii.- Escrito de demanda
CÓDIGO : MATERIA : Demanda de divorcio por cese de la convivencia. PROCEDIMIENTO : Ordinario. DEMANDANTE : __________________________ RUT : X.XXX.XXX-X ABOGADO PATROCINANTE: __________________________ RUT : X.XXX.XXX-X APODERADO : __________________________ RUT : X.XXX.XXX-X DEMANDADO : __________________________ RUT : X.XXX.XXX-X EN LO PRINCIPAL : Deduce demanda de divorcio por cese efectivo de la convivencia; PRIMER OTROSÍ: Acompaña documentos; SEGUNDO OTROSÍ: Confiere patrocinio y poder. TERCER OTROSÍ: Señala forma de notificación; S. J. DE FAMILIA DE SANTIAGO
34
LÓPEZ, Manual, cit. nota n. 16, p. 941.
_________________________________, Rut: X.XXX.XXX-X empleada, domiciliada en calle XXX, número XX, villa XXX, comuna de Maipú, Santiago, a US. con respeto digo: Que por este acto, conforme lo establece el artículo 55 inciso 3° de la Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil, vengo en deducir demanda de divorcio por cese efectivo de la convivencia en contra de don ____________________________________________, Rut: 7.525.565-k, conductor de taxi colectivo, domiciliado en calle XXXX, N° XXX, comuna de Estación Central, Santiago, en virtud de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho que a continuación paso a exponer:
1. LOS HECHOS. Con fecha 30 de abril de 1981, siendo las 9:00 hrs., contraje matrimonio con _________________________________________________, el cual se encuentra inscrito bajo el Nº XXX del Registro de matrimonio correspondiente al año 1981, de la circunscripción del Servicio del Registro Civil e Identificación de Renca, momento en el que se pactó régimen de bienes en sociedad conyugal, de conformidad con documento que se adjunta. Así las cosas, y fruto de nuestra relación afectiva y contractual, concebimos tres hijos: y ________________________________; ________________________________ ________________________________ , quienes en la actualidad tienen 26, 22 y 17 años de edad respectivamente, según se corrobora en instrumentos acompañados a esta presentación. En un comienzo la relación entre mi cónyuge y la suscrita fue de normalidad, con los altos y bajos de toda relación de convivencia y familiar. Sin embargo, en momentos en que yo estaba en estado de gravidez de mi hija Camila Fernanda, el demandado paralelamente esperaba otro hijo fuera del matrimonio. Lo señalado, como es de toda lógica, originó mi profundo malestar y me puso ante una situación de infidelidad que para mí era desconocida hasta dicho momento. De ahí en más, las cosas nunca volvieron a tener la normalidad de una pareja que se ama y respeta, por cuanto dicha herida nunca pudo ser superada por mi persona, ya que perdí casi la totalidad de la confianza que había depositado en él, lo que convirtió nuestra relación afectiva en múltiples problemas domésticos, de convivencia y esencialmente de cariño. Finalmente, y después de luchar bastante por mantener en pie la convivencia y el matrimonio que nos liga, en pos de nuestros tres hijos, la situación se hizo totalmente intolerable, lo que se desencadenó en la separación de hecho y el término absoluto de nuestra convivencia, aproximadamente el día 1 de junio de 2003. Desde entonces a la fecha, jamás hemos vuelto a convivir, nunca he pensado si quiera en reanudar la residencia conjunta y mantengo hace algún tiempo una relación con mi pareja actual. Por todo lo dicho, es que tengo la firme convicción de que el matrimonio que aún nos mantiene unidos como un vínculo contractual, no tiene el soporte fáctico ni de afección sentimental que requiere para su mantenimiento y vigencia, lo que hace imperioso que US. decrete el término de dicha relación en los términos reseñados, por medio del divorcio consagrado por nuestro legislador civil. 2. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Causal de divorcio invocada. La acción que se deduce mediante esta presentación, se sustenta en lo establecido por nuestro ordenamiento civil en el artículo 55 inciso 3° de la Ley N° 19.947 sobre Matrimonio Civil, el que señala que “habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años(…)”, lo cual se da a cabalidad en la especie, debido a que el cese de la convivencia marital se ha prolongado
alrededor de 5 años y 8 meses, es decir, desde aproximadamente el 1 de junio de 2003 a la fecha. A su vez, en dicho lapso de tiempo se ha verificado el animus separationis, vale decir, la intención de no querer hacer vida en común, ya que como se expuso en los hechos, nuestra ruptura fue de tracto prolongado hasta que finalmente en la fecha antes indicada no se pudo sostener más la relación, especialmente por el comportamiento del demandado, con la consecuencia necesaria de no volver a estar juntos.
Aspectos procedimentales. El artículo 56 de la Ley de Matrimonio Civil N° 19.947, me otorga expresamente legitimación activa para deducir la presente demanda, cuando prescribe que “la acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges.
Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54(…)”.
Por su parte, el artículo 87 de la Ley antes indicada, establece la competencia de US. para el conocimiento y juzgamiento de la presente acción de divorcio.
POR TANTO, En mérito de lo antes expuesto y lo preceptuado por los artículos 131 y siguientes del Código Civil, artículos 55 inciso 3°, 56, 57, 59, 60 y 87 de la Ley Nº19.947 de Matrimonio Civil, los artículos 8° N°15, 55, 56, 57 inciso 1° y 59 de la Ley N°19.968 sobre Tribunales de Familia, los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y las demás normas que V.S. estime aplicables al caso concreto; RUEGO A US., se sirva a tener por deducida demanda de divorcio por cese efectivo de la convivencia en contra de don ________________________________, ya individualizado, acogerla a tramitación, citando a las partes a la respectiva audiencia preparatoria, según lo establece el artículo 56 de la Ley N°19.968, y en definitiva, con el mérito del proceso: 1.- Declarar el término del vínculo matrimonial contraído por la suscrita y el demandado, por medio de la declaración del divorcio solicitado, por haber cesado la convivencia de manera efectiva por un período superior a 3 años consecutivos. 2.- Ordenar las subinscripciones correspondientes. 3.- Condenar expresamente en costas al demandado. PRIMER OTROSÍ: RUEGO A US. tener por acompañados a este libelo los siguientes documentos: 1.- Certificado de matrimonio celebrado entre las partes otorgado por el Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile. 2.- Certificados de nacimientos (3) de los hijos de filiación matrimonial de las partes, ________________________________, ________________________________ y , ________________________________ conferidos por el Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile. 3.- Acta de matrimonio contraído por las partes. SEGUNDO OTROSÍ: RUEGO A US. tener presente que por este acto vengo en conferir patrocinio y poder al abogado don ________________________________, habilitado para el ejercicio de la profesión, patente municipal al día, como asimismo otorgar poder a don ________________________________, habilitado en derecho, con todas las facultades previstas en ambos incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, las que doy por expresamente reproducidas en este acto, domiciliados para estos efectos en calleXXXX, XXXX, Santiago, quienes firman en señal de aceptación. TERCER OTROSÍ: RUEGO A US. tener presente que en virtud de lo establecido en el inciso 6º del artículo 23 de la Ley Nº19.968, por este acto vengo en señalar la dirección de correo electrónico:
[email protected], para efectos de notificación.
iv.- Examen de admisibilidad35 Luego de presentada la demanda, con los documentos fundantes pertinentes y debidamente firmada por el abogado patrocinante y por la parte, con el patrocinio y poder autorizado por el funcionario habilitado, ésta ingresará para que el Tribunal realice un control respecto a su admisibilidad. Este control tiene por objeto evitar la dilación de los procesos, por errores cometidos en las demandas, que muchas veces no son alegados por la demandada y generan procedimientos de prolongada tramitación en el tiempo, para terminar con una sentencia que debe rechazar las pretensiones por falta de algún requisito o por planteamientos errados. En ese sentido el artículo 54-1 de la Ley señala que “uno o más jueces de los que componen el juzgado, realizarán un control de admisibilidad de las demandas, denuncias y requerimientos que se presenten al tribunal”. Ahora bien, si en dicho control se advirtiese que la demanda presentada no cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 57, el tribunal ordenará se subsanen sus defectos en el plazo que él mismo fije, bajo sanción de tenerla por no presentada. 35
Este control a priori entró a regir por efectos de la ley N° 20.286.
Por otra parte, si el juez estimare que la presentación es manifiestamente improcedente, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión, salvo tratándose de numerales 8) y 16) del artículo 8, e s decir, los asuntos de filiación, estado civil y violencia intrafamiliar, competencia de los Tribunales de Familia. La resolución que rechace por improcedente la demanda, será apelable en conformidad a las reglas generales. De esta forma las opciones que se pueden verificar en la práctica, al realizar el control de admisibilidad, son: a.- Si adolece de vicios de forma que pueden ser subsanados. El juez dictará un decreto ordenando que los defectos sean corregidos. b.- Si adolece de vicios de forma que no pueden ser subsanados. La desecha. En ocasiones el Tribunal es más cauto y se limita a pedir que se aclare la solicitud. c.- Si adolece de un vicio que la haga improcedente. Declara el vicio y ordenará la remisión o devolución de los antecedentes. d- Declarada admisible. En ese caso la acogerá a tramitación y dictará la resolución que corresponda, citando a audiencia preparatoria a las partes en el más breve plazo. 36 Compendiando lo dicho, se entenderán admitidas a tramitación las demandas, denuncias o solicitudes, que cumplan con los requisitos formales, que no sea manifiestamente improcedente y que se haya deducido en tribunal competente37. v.- Etapa de recepción Superado el control de admisibilidad, junto con declarar admisible la demanda, el juez de familia puede hacer uso de las facultades que la ley le entrega, para proceder “de oficio o a petición de parte, a decretar las medidas cautelares que procedan, incluyendo la fijación de alimentos provisorios cuando corresponda” y conocer también de los avenimientos y transacciones celebrados directamente por las partes, los que aprobará en cuanto no sean contrarios a derecho, conforme lo dispone el artículo 54-2 de la Ley. Así, el juez al dar curso a la demanda podrá: a- Decretar medidas cautelares cuando la causa respectiva así lo amerite. Tal como se estudiará más adelante, debido a la necesidad de resguardo de derechos que se puedan ver vulnerados y que la acción judicial debe ser lo más rápida posible, es que el juez de familia, al momento de proveer la demanda, debe pronunciarse respecto a las medidas solicitadas por las partes o en el evento que no se hayan solicitado, hacer uso de su potestad cautelar y actuar de oficio en dicho sentido. Pese a lo señalado, estas medidas pueden ser adoptadas en cualquier etapa del procedimiento. La resolución que provee la denuncia de violencia intrafamiliar, por ejemplo, puede señalar medidas como las siguientes: “A lo principal: Téngase por presentada denuncia de violencia intrafamiliar. Traslado. Al primer otrosí: De conformidad a lo establecido en los artículos 81 y 92 de la Ley 19.968 y artículos 7 y 9 de la Ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar y existiendo una situación de riesgo que se desprende de los antecedentes de la denuncia, se decretan las siguientes medidas cautelares para protección del denunciante: LÓPEZ, Manual, cit. nota n. 16, p. 942 La Corte Suprema se ha pronunciado, por ejemplo, en orden a que la decisión del tribunal de no dar curso a tramitar la demanda ejecutiva por concepto de pensiones alimenticias impagas, en una hipótesis que no se ajusta a lo dispuesto por la normativa legal, desconoce el legítimo derecho a ejercer una acción y a que ella sea conocida y resuelta por el tribunal previsto por el ordenamiento jurídico, todo lo cual afecta el debido curso del proceso. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, anula de oficio en recurso de casación, 13 de septiembre de 2010, rol 5 322-2009. 36 37
a) Prohíbase al denunciado don ________________________________, RUN X.XXX.XXX-X, permanecer en el domicilio ubicado en Villa San José, 16 Norte Nº 1954 de Talca por el máximo plazo legal de 180 días. El denunciado podrá retirar del domicilio, en presencia de Carabineros, sus enseres estrictamente personales. b) Se prohíbe al denunciado ya individualizado, acercarse a la denunciante doña ________________________________ X.XXX.XXX-X, en el domicilio ubicado en Villa San José, 16 Norte Nº 1954 de Talca, y en cualquier lugar en que se encuentre, por el máximo plazo legal de 180 días. c) Atendido lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 14.908 y en mérito de los antecedentes presentados con la demanda, se fija a título de alimentos provisorios en esta causa la suma de dinero equivalente al 70% de un ingreso mínimo mensual Remuneracional, actuales $100.800, que el demandado deberá pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes, a contar de aquel en que fue notificado de esta resolución y estando ésta ejecutoriada, mediante depósito en una cuenta de ahorro a la vista del Banco Estado que, para este efecto, en el más breve plazo deberá abrir la demandante, debiendo para ello concurrir al tribunal a retirar el oficio que para tal efecto se ordena confeccionar”. b.- Resolver respecto de acuerdos arribados por las partes, como es el caso de los avenimientos y transacciones. Por lo general las transacciones serán aprobadas en esta etapa, si no son contrarias a derecho, como por ejemplo en los casos en que a través de una transacción las partes llegan a acuerdo respecto a alimentos y estos son fijados en un monto menor al mínimo legal; en este caso, por regla general, el juez llamará a las partes a una audiencia especial para que señalen las justificaciones pertinentes. Respecto a los avenimientos, es poco probable que éstos se produzcan en esta etapa, por cuanto de su definición se desprende que debe existir un juicio en el cual las partes lleguen a este acuerdo, y en esta etapa procesal aún no existe juicio, ya que la demanda no se ha notificado. Actualmente, en la resolución que provee la demanda, además de lo señalado anteriormente, y con el objeto de lograr un eventual juicio concentrado en una audiencia, se solicita a las partes concurran a la audiencia preparatoria con determinados medios de prueba, que señala expresamente. Es sólo eventual la posibilidad de realizar la audiencia preparatoria y de juicio en una sola audiencia, por cuanto, conforme lo dispone el Acta 98, se requiere el acuerdo de las partes al respecto. Por lo demás, en la mayoría de los juicios se solicitarán diligencias y pericias como medio de prueba, lo que necesariamente implica la realización de otra audiencia. La resolución que ordena acompañar estos medios de prueba señala lo siguiente: “Sin perjuicio de lo anterior, y atendidas las facultades establecidas en el artículo 13 de la Ley N°19.968, y con el objeto de propender a una más rápida y eficiente tramitación de las causas, pudiendo concluir el asunto en una única audiencia, se decreta: 1) Las partes deberán acompañar a la audiencia decretada los siguientes medios de prueba: Certificado de nacimiento del alimentario, certificado de matrimonio, liquidaciones de sueldo, certificados de mensualidad de Colegio o Universidad, certificado de nacimiento de otras cargas legales, tres comprobantes de arriendo o dividendo de sus domicilios.2) Ofíciese a las siguientes instituciones, con el objeto que informen lo que se indica respecto del demandado: -Al Servicio de Impuesto Internos, a fin de que remita informe que contenga las últimas declaraciones de renta, listado de bienes raíces, vehículos motorizados, acciones, valores mobiliarios y, en general, cualquier otro bien, movimiento financiero o impuesto retenido que este sujeto a registro y/o información hacia dicho registro.-
-A la AFP, la que deberá remitir las doce últimas cotizaciones del demandado. Ambos oficios, deberán ser remitidos con al menor tres días de anticipación a la fecha de la audiencia precedentemente programada, pudiendo entregar dicha información a través de correo electrónico o fax.”
3.- Emplazamiento y citación a audiencia Cualquiera que sea el procedimiento a seguir, en este caso el ordinario, la demanda y la resolución que la admite a tramitación, deben ser legalmente notificadas al demandado, lo cual corresponde a un elemento del debido proceso, es un trámite esencial con el cual se le da noticia al demandado que existe una acción en su contra y se le otorga un plazo para comparecer a defenderse. De esta forma, superada la etapa de admisibilidad y recepción, el juez conferirá traslado a la demandada, ordenará su notificación y citará a audiencia preparatoria. La notificación de la demanda deberá realizarse de acuerdo a lo señalado en el artículo 23 de la Ley y la citación conforme al artículo 59 de la misma norma. Recordemos que la notificación de la demanda hecha en forma legal al demandado y el transcurso del plazo que éste tiene para contestarla, reciben el nombre técnico de emplazamiento. El emplazamiento del demandado reviste excepcional importancia dentro del proceso, puesto que da nacimiento a la relación procesal, lo cual implica vínculos jurídicos entre las partes con el tribunal y las partes entre sí. Por esta razón la Ley lo ha elevado a la categoría de trámite esencial.
3.1.- Forma de efectuar la notificación de la demanda La resolución que da curso a la demanda se notifica a ambas partes, al demandante por el estado diario, mientras que al demandado, por tratarse normalmente de la primera notificación en el proceso, personalmente. Pasemos a revisar las posibilidades en cuanto a la notificación del demandado. a.- La regla general es que se lleve a cabo de manera personal y la providencia podrá ser: Talca, 15 de enero de 2010.“Notifíquese a la parte demandante por correo electrónico.Notifíquese a la parte demandada, personalmente, por funcionario habilitado, autorizándose para notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 23 inciso 2° de la Ley 1 9.968.”
Proveyó, ____________________________, Juez Titula de Familia.Excepcionalmente se limitará la posibilidad de recurrir a la forma subsidiaria siguiente tenor.
exhibiendo la resolución el
Talca, 15 de enero 2010.“Notifíquese al demandado, personalmente, por funcionario habilitado, no pudiendo efectuar la notificación del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 23 de la Ley de Familia, atendida la naturaleza de la causa y de la pericia decretada.” Proveyó, ____________________________, Juez Titula de Familia.b.- Subsidiariamente, en caso de que no sea habida la persona a quien se debe notificar, y siempre que el ministro de fe encargado de la diligencia establezca cual es su habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su
industria, profesión o empleo y que se encuentra en el l ugar del juicio, de lo que dejará constancia, se procederá a su notificación en el mismo acto y sin necesidad de nueva orden del tribunal por medio de la llamada notificación personal subsidiaria. c.- En el caso que el demandado tenga residencia en un lugar distinto al de funcionamiento del Tribunal, y que se encuentre fuera de su competencia, se deberá proceder a la notificación a través de exhorto; señalándose en la resolución que provee la demanda:
Talca, 15 de enero de 2010.“Notifíquese al demandado personalmente a través del Juzgado de Letras y Familia de San Vicente de Tagua Tagua, facultando la notificación establecida en el artículo 23 de la ley 19.968 en relación con el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Exhórtese.” Proveyó, ____________________________, Juez Titular de Familia.-
Junto con esta resolución, el tribunal deberá emitir un oficio mediante el cual se encarga la notificación (exhorto) al Tribunal de Familia competente en el domicilio del demandado. Muchas veces inclusive le fija fecha límite para la recepción de la respuesta del exhorto. d.- Existe otra posibilidad respecto a la notificación, ella es que sea encomendada a Carabineros o a la Policía de Investigaciones. Hoy esta posibilidad se ve muy limitada, y por lo general sólo se establece para casos de notificaciones en sectores rurales o de difícil acceso. La providencia de la demanda señalará al go como: Talca, 15 de enero de 2010.“Notifíquese a la parte demandante por correo electrónico.Notifíquese a la parte demandada, personalmente, por Carabineros Retén San Rafael, autorizándose para notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 23 inciso 2° de la Ley 19.968.” Proveyó, ____________________________, Juez Titular de Familia.-
3.2.- Persona habilitada para notificar La persona facultada para practicar la notificación es aquel funcionario que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal, el que tendrá el carácter de ministro de fe para estos efectos. Si la parte interesada encarga la notificación, a su costa, a un receptor judicial este practicará la diligencia. Así, se llevará a cabo principalmente y de manera gratuita, por el funcionario habilitado y especialmente designado para tal efecto. Sin embargo, existe la posibilidad que dicha tarea sea cumplida por un receptor judicial; ello es así ya que la Ley entrega a las partes la libertad de decidir si desea que su demanda sea notificada por un receptor de manera particular, con el correspondiente costo económico que ello implica.
3.3.- Providencia de la demanda La resolución que provee la demanda señalará, a vía de ejemplo en una causa de divorcio unilateral, lo siguiente:
Talca, quince de febrero de dos mil seis. A lo principal, téngase por interpuesta demanda de divorcio. Traslado Al primer otrosí, por acompañado documentos. Al segundo, como se pide, notifíquese al apoderado demandante mediante correo electrónico. Al tercer y cuarto otrosí, téngase presente. Cítese a las partes a audiencia preparatoria y de conciliación especial, para el día miércoles 07 de junio de 2006, a las 09:00 horas, a la cual deberán comparecer personalmente bajo los apercibimientos legales. Las partes deberán ofrecer en la audiencia preparatoria las pruebas a rendir en juicio. Notifíquese personalmente a la demandada doña Patricia del Carmen Ríos Olave, por funcionario habilitado. RUC 06-2-0042675-2 RIT C-494-2006 Proveyó doña ________________________________, Juez Titular de Familia.
3.4.Citación a audiencia
preparatoria Luego de superado el control de admisibilidad, y decretadas las medidas cautelares pertinentes el Tribunal citará a audiencia preparatoria de acuerdo a lo señalado en el artículo 59 de la Ley, la que deberá realizarse en el más breve plazo posible. La notificación de la citación debe practicarse siempre con una antelación mínima de quince días. En la resolución se hará constar que la audiencia se celebrará con las partes que asistan, afectándole a la que no concurran todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación, pregona la Ley. Un ejemplo de esta resolución es la siguiente: Talca, 15 de enero de 2010. “A LO PRINCIPAL: Se tiene por interpuesta demanda de alimentos. TRASLADO. Comparezcan las partes a la audiencia preparatoria que se celebrará el día martes 02 de noviembre de 2010 a las 12.30 horas (SALA 3). La audiencia se celebrará con las partes que asi stan, afectándole a la que no concurra, todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de posterior notificación.” Proveyó, _________________________________, Juez Titular de Familia.
En cuanto a la notificación al demandado, vale todo lo señalado anteriormente en el apartado de notificación de la demanda. En cuanto a la notificación de la citación, se pueden producir distintas situaciones respecto al demandado: Si no se tiene el domicilio del demandado, por regla general, se frustrará la gestión y el procedimiento queda inmovilizado, salvo en el caso de los alimentos en que la ley que regula la materia, Ley N° 14.908, permite la presentación de demandas en las que se ignora el domicilio del demandado, imponiendo al Tribunal el deber de colaborar en la investigación de este domicilio. Que se notifique al demandado y éste concurra a la audiencia, es la situación ideal, y permite llevar a cabo el procedimiento en todas sus partes. Que se notifique al demandado y no concurra a la audiencia, en la mayoría de los casos se seguirá el procedimiento en rebeldía del demandado, pero en casos especiales como en el divorcio, no podrá continuar la tramitación, por requerirse la presencia personal del demandado, en este caso para el trámite esencial de la conciliación.
4.- Actitudes que puede adoptar el demandado
Con posterioridad a que el demandado haya sido notificado legalmente de la demanda y de la resolución recaída en ella (su proveído), comienza a correr el término de emplazamiento para que comparezca al tribunal, pudiendo en este caso asumir una de las siguientes actitudes.
4.1.- Rebeldía o contumacia Doctrinariamente este silencio produce la llamada contestación ficta de la demanda, la cual, en el hecho, se traduce en su negación; por cuanto en derecho procesal quien calla nada reconoce ni otorga. En materia de familia la inactividad provoca el efecto de que todo lo resuelto en la audiencia preparatoria le afecta al rebelde sin necesidad de ulterior notificación.
4.2.- Demanda reconvencional Se puede definir la demanda reconvencional como la pretensión jurídica del demandado en el mismo procedimiento en contra del demandante. 38
4.2.1.- Requisitos de la reconvención Al ser una demanda, debe cumplir con los requisitos propios de toda demanda. Pero también debe cumplir las exigencias de la demanda reconvencional del procedimiento civil, las cuales son: a.- Sujeto activo hábil: que la pretensión jurídica contenida en la demanda reconvencional fuere deducida por la parte demandada; b.- Competencia del tribunal: que la pretensión jurídica deducida en la demanda reconvencional corresponda a la competencia del juez que interviene en la demanda principal; c.- Igual procedimiento: que la pretensión jurídica deducida en la demanda reconvencional pueda substanciarse por los mismos trámites que la pretensión jurídica deducida en la demanda principal.
4.2.2.- Oportunidad de deducción y providencia El momento para deducir esta demanda reconvencional, es junto con la contestación de la demanda, lo que, de acuerdo al artículo 58 de la Ley, es con cinco días de antelación a la audiencia preparatoria respectiva . Una vez deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor, quien contestará en la audiencia preparatoria, a menos que opte por solicitar la suspensión de esta audiencia para contestar en un plazo mayor. La reconvención continuará su tramitación conjuntamente con la cuestión principal 39.
4.3.- Contestar la demanda La contestación de la demanda es el acto jurídico procesal en cuya virtud el demandado opone sus excepciones, alegaciones y defensas a la pretensión jurídica del demandante. Su regulación en materia de familia, se encuentra contemplada en el artículo 58 de la Ley.
4.3.1.- Requisitos de la contestación Se deberá contestar la demanda por escrito, y reunir todos los requisitos generales de un escrito judicial, y los requisitos especiales previstos tradicionalmente para ésta en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil. Al ser normalmente la primera actuación del demandado en el proceso, el patrocinante del demandado deberá en la contestación de la demanda indicar otra forma de notificación que elija para sí 40.
38 39 40
B AEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, 99 LÓPEZ, Manual, cit. nota n. 16, p. 943. B AEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 97
La exigencia de escrituración de la contestación también es producto de una modificación y excepción al principio de oralidad. En efecto, esta exigencia tiene su base en la modificación de la Ley 20.286, que cambió la regla discrecional de elección entre una contestación oral o escrita, para instaurar la escrituración en la etapa de discusión como la forma general, dejando espacio para la contestación de la demanda reconvencional en audiencia de manera oral o escrita. De esta forma, la contestación será escrita salvo que verificándose un caso calificado, el juez, por resolución fundada, autorice al demandado a contestar y reconvenir oralmente, de todo lo cual se levantará acta de inmediato, asegurando que la actuación se cumpla dentro del plazo legal y llegue oportunamente a conocimiento de la otra parte. En correlato a la exigencia establecida en el artículo 18 de la Ley, la contestación deberá encontrarse, salvo excepciones legales, patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y conferirse poder a persona hábil.
4.3.2.- Oportunidad para contestar y providencia El demandado deberá contestar la demanda por escrito, con al menos cinco días de anticipación a la fecha de realización de la audiencia preparatoria. Si desea reconvenir, deberá hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la contestación de la demanda y cumpliendo con los requisitos mencionados en el artículo 57. Deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor, quien podrá contestarla por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria. En cuanto al plazo en el cual se debe contestar la demanda existe cierta controversia en la forma en que éste debe contarse. Por una parte, algunos entienden que el quinto día se incluye como hábil para contestar. Otra postura, y la correcta, en nuestra opinión, es que debe existir cinco días hábiles completos entre la contestación y la audiencia preparatoria. La resolución que provee la demanda advierte al demandado el plazo que tiene para contestar, señalando:
Talca, 15 de enero de 2010.“La parte demandada, deberá contestar dentro del plazo establecido en el artículo 58 de la Ley 19.968, y si desea reconvenir, deberá hacerlo por escrito, conjuntamente con la contestación y cumpliendo con los requisitos del artículo 57 de ley mencionada.” Proveyó, ____________________________, Juez Titula de Familia.-
5.- Comparecencia a las audiencias Comparecer en un sentido amplio constituye “el acto de presentarse ante un juez voluntaria o coercitivamente41”, mientras que en un sentido restringido “es el acto de presentarse ante los tribunales de justicia, ejercitando una acción o defendiéndose, o requiriendo la intervención del tribunal en un acto judicial no contencioso42”.
5.1.- Regla general en cuanto a comparecencia a audiencias La norma actual dispone que la regla general es la comparecencia con representación profesional, salvo en casos excepcionales. Concurre la aplicación de la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio, especialmente sus artículos 1º y 2º, conforme a la cual para comparecer ante los Tribunales de Justicia se debe designar a un JORQUERA LORCA, René, Síntesis del derecho procesal civil , Editorial La Ley, Santiago, 2000, p. 22 JORQUERA, Síntesis, cit. nota n. 41, p. 22. 41
42
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión como patrocinante, y un mandatario judicial que represente a la parte en el juicio. En este sentido el artículo 18 de la Ley, establece que “[e]n los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio (…)”. El Acta 98 estatuye que la constitución del mandato judicial debe realizarse al momento de deducir la demanda o bien una vez ingresada al sistema informático y de no ser así, los jueces deben velar por ordenar su constitución dentro de tercero día, bajo apercibimiento de tener por no interpuesta la demanda, de acuerdo a su artículo 31. Este tema fue objeto de modificación, por la Ley 20.286, ya que anteriormente se permitía la comparecencia personal de las partes, sin la exigencia de concurrir con abogado. Además se permitía la asistencia a audiencias a habilitados en derecho. Estos hechos producían generalmente la mala defensa de los intereses de las partes. Actualmente la comparecencia a audiencias y sus requisitos se encuentra regulada en el artículo 60 de la Ley que instituye la regla general, que será la comparecencia con patrocinio de abogado habilitado. Excepcionalmente, se permitirá que se concurra sin patrocinio; el primer caso es cuando el juez lo autorice expresamente y por resolución fundada; y también cuando se trate de procedimientos relativos a medidas de protección, violencia intrafamiliar, actos no contenciosos
5.2.- Excepciones en cuanto a comparecencia a audiencias El patrocinio y poder será constituido ante el ministro de fe, del Tribunal y en audiencia, ante el juez que la dirija. Sin embargo, como toda regla general, existen también algunas excepciones que habilitan a las partes para comparecer ante los Tribunales de Familia, sin el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y sin representación de persona legalmente habilitada para obrar en juicio: a.- Cuando el juez, en caso necesario, y por motivos fundados que deberá especificar en la resolución que pronunciare de inmediato para que el litigante no sufra menoscabo en sus derechos, exceptúe expresamente a las partes de comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona legalmente habilitada para obrar en juicio. Con esta primera excepción el legislador se hace cargo de situaciones de hecho en que, por aislamiento o lejanía, por no haber suficiente número de abogados en ejercicio, en los términos del artículo 2° de la Ley N° 18.120 o por la capacidad económica de los litigantes, esta obligación no resulta exigible; en nuestra opinión, estas situaciones ya no tienen asidero, por cuanto, actualmente existen las Clínicas Jurídicas de la Universidades que imparten la carrera de Derecho, que prestan asesoría jurídica gratuita, además se encuentra la Corporación de Asistencia Judicial, que también entrega asesoría jurídica sin costo, y que tiene centros de atención en gran parte del país. b.- Cuando se trate de algunos de los procedimientos especiales previstos en el Título IV de la Ley. esto es, procedimientos para la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, procedimientos relativos a los actos de violencia intrafamiliar, procedimientos para los actos judiciales no contenciosos y procedimientos contravencionales ante los Tribunales de Familia; todo ello sin perjuicio de la contraexcepción que confiere al juez la facultad de exigir, cuando lo estimare conveniente, la concurrencia de abogado patrocinante y mandatario judicial en alguno de estos procedimientos especiales.
6.- Disposiciones generales de tramitación La Corte Suprema en uso de sus facultades económicas dictó un auto acordado para regular los procedimientos de los tribunales que operan con carpeta electrónica, caso que corresponde a los Tribunales en análisis. El auto acordado de 7 de junio de 2007, el Acta 98 y la Ley Nº 19.968, fijan las reglas que a continuación se indican.
6.1.- Ingreso de causas
Recibida una presentación judicial, se procederá por los funcionarios designados a la incorporación de la misma en el registro informático del tribunal, asignándole un RIT (Rol Interno del Tribunal). Según vimos, debe estar legalmente constituido el patrocinio y poder.
6.2.- Distribución de causas Ingresada la causa, y concurriendo dos o más jueces en un juzgado, se debe realizar la distribución conforme al procedimiento objetivo y general aprobado por el comité de jueces a propuesta del administrador y juez presidente. Conforme al Acta 98 en su artículo 2 este procedimiento corresponde al señalado en los artículos 15 y 17 del Código Orgánico de Tribunales el que debe comprender reglas de rotación en la asignación de las tareas de los jueces por períodos que no pueden exceder de dos meses.
6.3.- Las solicitudes Pueden ser recibidas por el tribunal directamente en el mesón de atención de público, por fax o teléfono y por medios electrónicos (como el correo electrónico). i.- Recepción material en el mesón. Se llevarán a cabo dentro del horario de atención de público, es decir desde las 8:00 a 14:00 horas, de lunes a viernes y los días sábado de 9:00 a 12:00 horas. Se pueden presentar solicitudes fuera de este horario ante el jefe de la unidad de administración de causas, con indicación de fecha y hora de recepción y las circunstancias respectivas. ii.- Recepción a través de medios electrónicos. El administrador deberá establecer el procedimiento al efecto y designar un funcionario encargado de la recepción, descarga y derivación de estas causas, para la aplicación del procedimiento adecuado. Por su parte, la tramitación de la solicitud dependerá del medio por el cual se recibió. iii.- Solicitudes recibidas por medios físicos. Se deberá verificar que se encuentre la información requerida por el tribunal para proceder al registro de la misma en el sistema informático, que se verifica con la incorporación de la información y su digitalización. iv.- Solicitudes recibidas por medios electrónicos. Una vez resuelta en el sistema informático el funcionario encargado, deberá derivarla con requerimiento de notificación al funcionario notificador. Es posible que los Tribunales requieran la entrega de las solicitudes en formato digital, de acuerdo a su plataforma informática.
6.4.- Las audiencias i.- Programación de audiencias a.- Criterios de programación de audiencias Eficiencia en el uso de salas y que no exista tope horario de los jueces; los plazos legales; los tiempos intermedios entre audiencias, según su naturaleza; número de audiencias de cada juez conforme a una distribución equitativa de la carga de trabajo; el nivel de urgencia del requerimiento respectivo. Deben contener los tiempos máximos de agendamiento, determinando el número de salas funcionando y el de audiencias, con un límite máximo de 90 días, consonante al artículo 9 l etra e del Acta 98 43. b.- Encargado de la programación
En la misma norma se contempla especial miramiento del cumplimiento de ella, para la calificación anual del juez en caso de incumplimiento por 3 meses y si por cualquier causa se excediera de los 90 días en los tiempos de agendamiento, el Comité de Jueces deberá proponer un plan de trabajo extraordinario. 43
Esta misión está entregada al administrador del tribunal, sin que el juez pueda cambiar la programación. Además el administrador deberá designar un funcionario para la elaboración de un listado al efecto. c.- Confección del listado Se debe ingresar a él, la información que proporcione el sistema informático, de la totalidad de las causas programadas en cada sala diariamente, al menos el día anterior a su realización, salvo que se haya decretado su reserva. Para esto se deberá verificar que se hayan practicado las citaciones de acuerdo a la Ley y en caso de programarse una audiencia de juicio, la recepción y ejecución de todas las gestiones dispuestas en la audiencia preparatoria, de no ser así procede la reprogramación, conforme se explicó. c. Normativa judicial especial La Corte Suprema el 28 de marzo de 2008, dictó el auto acordado sobre agendamiento de audiencias en los Tribunales de Familia. Estatuye ciertas pautas al respecto: establece el horario de programación; el deber de apertura de audio en la hora fijada para el inicio de la audiencia; de no realizarse, suspenderse o interrumpirse una audiencia, se deberá dejar constancia de las razones; los jueces deberán abstenerse de entrevistarse con las partes antes de la audiencia, de forma tal que todo se desenvuelva en ella y de requerirse una entrevista previa proceda el Consejo Técnico; No se permite el cierre o bloqueo de salas ni se dejarán excluidas para audiencias inmediatas; en caso de ausencia de jueces las audiencias deberán reprogramarse el mismo día y distribuidas en las demás salas; de necesitarse una audiencia urgente se podrá realizar de manera virtual; se fija también una forma de distribución de las horas de las audiencias de conformidad a la materia. d.- Desarrollo de las audiencias El o los funcionarios determinados por el administrador deberán verificar el correcto funcionamiento del equipo computacional y de audio, la presencia de los intervinientes, llamándolos a viva voz cuando se inicie ella, realizar un registro de las principales actuaciones, hora de inicio y término y operar el sistema de audio. e.- Registro, acta y resoluciones Se deberá realizar registro de audio de lo sucedido en la audiencia. Además, se levantará un acta de conformidad a las plantillas de actas provistas por el sistema informático. En cuanto a la copia de los registros, se debe distinguir: si se tratare de copia de escritos se proveerá en formato electrónico y excepcionalmente en copia impresa; si se tratare de copia de audio, se requerirá del solicitante que acompañe un soporte o unidad de almacenamiento electrónico44. Las actas deben ser extendidas en el día en que se celebre la audiencia respectiva y los funcionarios serán responsables de su elaboración, lo que comprenderá la extensión de las plantillas y la confección y remisión de oficios. Para ello se dispone la aprobación por el Comité de Jueces de modelos de resoluciones y plantillas de actas. f.- Facultades de los jueces en las audiencias El artículo 26 bis de la Ley Nº 19.968, incorporado por la Ley que la modificó Nº 20.286, establece en sus primeros cuatro incisos las atribuciones del juez en la audiencia. Estas son: i.- Presidir la audiencia, dirigir el debate, ordenar la rendición de las pruebas y moderar la discusión. ii.- Impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos inadmisibles o impertinentes. iii.- Limitar los tiempos en el uso de la palabra de manera equitativa. iv.- Mantener, en ejercicio de las facultades disciplin arias, el orden y el decoro durante el debate. g.- Deberes de los asistentes a las audiencias.
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Comúnmente se realiza la solicitud y conjuntamente se acompaña un disco compacto.
Como correlato, el inciso final del artículo 26 bis de la Ley Nº 19.968, dispone las obligaciones de quienes asistan a las audiencias, a saber: i.- Guardar respeto y silencio mientras no estén autorizados para exponer o deban responder preguntas. ii.- Abstenerse de llevar armas y cualquier elemento que pueda perturbar el orden de la audiencia. iii.- Abstenerse de todo comportamiento intimidatorio, provocativo o contrario al decoro. Si se infringieren estos deberes podrán aplicarse las medidas establecidas en los artículos 530 o 532 del Código Orgánico de Tribunales, sin perjuicio de la expulsión del infractor de la sala, de conformidad al artículo 26 ter de la Ley Nº 19.968.
7.- Etapas del procedimiento 7.1.- Audiencia preparatoria: contenidos Es aquella etapa del procedimiento, previa a la audiencia de juicio que, conforme al artículo 61 de la Ley sobre Tribunales de Familia, tiene por finalidad: i.- La determinación del asunto controvertido. ii.- La promoción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos. iii.- El ejercicio de la potestad cautelar. iv.- La fijación de los hechos sustanciales, pertinentes o controvertidos. v.- La determinación de los medios de prueba o diligencias probatorias a rendir. vi.- De manera excepcional, la recepción de prueba.
7.1.1.- Objeto y desarrollo de la audiencia i.- Discusión a.- Oír la relación breve y sintética, que harán las partes ante el juez, del contenido de la demanda, de la contestación y de la reconvención que se haya deducido, y de la contestación a la reconvención, si ha sido hecha por escrito45. b.- Contestar la demanda reconvencional, en su caso. Las excepciones que se hayan opuesto se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva. No obstante, el juez se pronunciará inmediatamente de evacuado el traslado respecto de las de incompetencia, falta de capacidad o de personería, de las que se refieran a la corrección del procedimiento y de prescripción, siempre que su fallo pueda fundarse en antecedentes que consten en el proceso o que sean de pública notoriedad. Clarificador resulta el pronunciamiento judicial que señala que no se ajusta a derecho que por la incomparecencia del demandado a la audiencia preparatoria, se tenga por no ratificada la demanda y se ordene el archivo de los antecedentes, toda vez que la Ley de Tribunales de Familia no ha establecido la ratificación de la demanda como actuación procesal o requisito necesario para la prosecución del juicio, cuya omisión impida tal prosecución. Lo que la ley indica, es que en la audiencia preparatoria habrá de oírse la relación breve y sintética de la demanda, sin que esto pueda ser identificado con la “ratificación” de la misma. En consecuencia, la demanda se basta por sí sola, sin necesidad de posterior ratificación, estando dado el impulso procesal del demandante por su presentación y notificación al demandado (considerando 3º). La relación breve y sintética de la demanda sólo es exigible cuando el actor concurra a la audiencia, pero no cuando no concurra, hipótesis en la cual el juez habrá de subsanar la omisión con su actuación de oficio, dando curso progresivo a los autos (considerandos 4º y 5º). Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, acoge recurso de apelación, 6 de enero de 2009, 45
c.- Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a petición de parte, a menos que se hubieren decretado con anterioridad, evento en el cual el tribunal resolverá si las mantiene. d.- Promover, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la sujeción del conflicto a la mediación, siempre que se trate de asuntos que pueden ser objeto de mediación voluntaria. e.- Promover, por parte del tribunal, la conciliación total o parcial, conforme a las bases que éste proponga a las partes. ii.- Determinar el objeto del juicio iii.- Prueba a.- Fijar los hechos que deben ser probados, así como aprobar las convenciones probatorias que las partes hayan acordado. b.- Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer la práctica de las otras que estime necesarias. c.- Excepcionalmente, y por motivos justificados, recibir la prueba que deba rendirse en ese momento. iv.- Audiencia de juicio Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria. v.- Término de la audiencia Al término de la audiencia preparatoria, no habiéndose producido una solución alternativa del conflicto, el juez dictará una resolución, que contendrá las menciones siguientes: a.- Fijar el objeto del juicio, señalando la o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, así como las contestaciones que hubieren sido presentadas. b.- Los hechos que se dieren por acreditados, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 30, relativo a las convenciones probatorias. c.- Las pruebas que deberán rendirse en el juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 bis, de la prueba no solicitada oportunamente. d.- La individualización de quienes deberán ser citados a la audiencia respectiva. vi.- Acta de audiencia preparatoria
ACTA DE AUDIENCIA PREPARATORIA INVESTIGACION DE PATERNIDAD. FECHA
Talca, quince de agosto de dos mil diez
RUC
07-2-978359-k C-003-2010
MAGISTRADO CONSEJERO TECNICO ADMINISTRATIVO DE CAUSA HORA DE INICIO HORA DE TERMINO
10:42 11:38
PARTE DEMANDANTE COMPARECIENTE ABOGADO FORMA DE NOTIFICACION PARTE DEMANDADA COMPARECIENTE
[email protected] ________________________________, 27años,
soltero, cedula
identidad N° X.XXX.XXX-0, domiciliado en 11 norte N° 1111 Talca. ABOGADO FORMA DE NOTIFICACION
[email protected] Demandado: señala que desea asesoría de letrado. Receso En este acto el demandado otorga poder al abogado de la Corporación de Asistencia Judicial de Talca. EL Tribunal resuelve: Téngase presente poder otorgado en audiencia. DEMANDANTE: Realiza relación breve y sintética de la demanda en todos sus términos. Solicita al Tribunal que se fijen alimentos provisorios en la suma equivalente al 40% de un ingreso mínimo mensual remuneracional en atención a las necesidades del niño.DEMANDADO: se allana en los hechos objetivos en cuanto a fecha, lugares y una existencia de relación amorosa, no así del juicio de valor. Está dispuesto a pericia biológica ADN. Respecto de alimentos provisorios indica que no corresponde fijar puesto que no existen antecedentes para establecer un vínculo legal. EL TRIBUNAL CITA A AUDIENCIA DE JUICIO RECLAMACION DE FILIACION 1.- Que la parte demandante ha solicitado a este Tribunal se reconozca por el demandado la paternidad de Francisco Javier Pino González. 2.- Que la parte demandada ha señalado que se allana a lo planteado en cuanto a fecha, lugares y una existencia de relación amorosa, no se así del juicio de valor, esta dispuesto a efectuarse el examen de ADN. 3.-OBJETO DEL JUICIO Determinar la filiación verdadera de Francisco Javier Pino Retamal. 4.- HECHO A PROBAR Efectividad de que el demandado es el padre del Francisco Javier Pino Retamal. 5.- CONVENCIONES PROBATORIAS. Atendido lo expuesto por las partes, teniendo presente que su consentimiento ha sido prestado libre y voluntario y con conocimiento pleno de los efectos de las convenciones probatorias y lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Tribunales de Familia téngase por aprobadas las siguientes CONVENCIONES PROBATORIAS: - Efectividad de que existió una relación amorosa entre doña María Joaquina Retamal Undurraga y don Andrés Ignacio Pino Miranda, desde el mes de enero a octubre del año 2004. 6.-PRUEBAS Demandante 1.- Certificado de nacimiento del niño de autos. 2.- Declaración jurada de la demandante. 3.- Fotografía del demandado con el menor. 4.- Dos cartas del demandado dirigidas a la demandante PERICIAL Prueba pericial ADN PRUEBA DEMANDADO Se allana al informe de ADN Se excluya la prueba de declaración jurada de la demandante. TRIBUNAL Se excluye la prueba de declaración jurada de la demandante Decreta se realice prueba pericial de carácter biológico ADN por el Servicio Medico Legal a doña María Joaquina Retamal Undurraga, cedula de identidad N° 15.898.420-4, al niño Francisco Javier Pino Retamal, cedula de identidad N°21.777.279-9 y al supuesto padre don Andrés Ignacio Pino Miranda, cedula de identidad N° 13.033.133-0 debiendo las partes concurrir a dicho servicio ubicado en la 13 oriente N° 1147 Talca, con sus cédulas de identidad, el día de hoy a las 12:00 horas, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 199 del Código Civil. Que la audiencia de juicio se llevara a afecto el día 28 de mayo de 2011 a las 13:00 horas EN CUANTO A LOS ALIMENTOS PROVISORIOS . Atendido lo solicitado por la demandante en cuanto se establezcan alimento provisorio a favor del niño Francisco Javier Pino Retamal que habiendo ratificado la demanda de reclamación de filiación no matrimonial y señalado que por aproximadamente ocho meses mantuvieron una relación sentimental con el demandado a quien ha señalado que se allana a tal hecho. Y lo dispuesto en el artículo 209 y 327 del Código Civil y artículo 4 modificada de la Ley 20.152 se resuelve:
Fíjense alimentos provisorios por la suma equivalente al 25% de un ingreso mínimo mensual al día de hoy, $ 39.750. La pensión se pagará mediante mensualidades anticipadas durante los 15 primeros días de cada mes a contar del mes de septiembre 2008 en la libreta de ahorro a la vista del Banco Estado que la madre doña María Joaquina Retamal Undurraga abrirá para tales efectos. Ofíciese a la entidad bancaria para que proceda a la apertura de la cuenta de ahorro e informe al tribunal el número designado. Se faculta a la demandante para tramitar personalmente dicho oficio el que deberá devolver con la información correspondiente Notifíquese al demandado mediante carta certificada, fin de que proceda al cumplimiento del pago en la forma establecida. Fórmese cuaderno de cumplimiento. Las partes quedan notificadas en esta audiencia por el solo ministerio de la Ley, la que se celebrará con las partes que asistan, afectándose a la que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación. Se pone término a la audiencia siendo las 11:38 horas.
7.2.- Audiencia de juicio Corresponde a aquella etapa jurídico procesal del procedimiento que tiene por objetivo principal recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por éste, la que se llevará a efecto en un solo acto, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario, para efectos de que el juzgador forme su convicción respecto del asunto sometido a su decisión.
7.2.1.- Oportunidad de la audiencia de juicio Debe realizarse inmediatamente después de la preparatoria, cuando el juez así lo dispusiere, previo acuerdo de las partes; o en su defecto, a más tardar 30 días después de aquella. El día y hora fijados, el juez de familia se constituirá, con la asistencia del demandante y el demandado, asistidos por letrados cuando corresponda.
7.2.2.- Desarrollo de la audiencia i.- Apertura de la audiencia El juez procederá a: a.- Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio. b.- Señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio. c.- Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la sala de audiencia. d.- Adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas de uno o más miembros del consejo técnico. Podrá asimismo ordenar, en interés superior del niño, niña o adolescente, que éste u otro miembro del grupo familiar se ausente durante determinadas actuaciones. ii.- Rendición de la prueba46 Por ejemplo, en un juicio de alimentos, no procede que se considere en la sentencia definitiva la prueba ofrecida en los incidentes relativos a alimentos provisorios, ya que de conformidad con el artículo 63 de la Ley de Tribunales de Familia la audiencia de juicio que ha de llevarse a efecto en un solo acto, aunque pueda prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario, tiene por objetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por éste (considerando 5º). Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, que confirma la sentencia apelada, 7 de enero 46
La prueba constituye una parte más en el desarrollo de la actividad de las partes, es decir, se trata de una manifestación de la acción procesal, aunque de capital importancia, puesto que sin ella es muy difícil para el juez emitir su sentencia. Por eso es que negarle indebidamente a la parte la producción de la prueba, es negarle el acceso al debido proceso. En sentido general y lógico probar es demostrar la verdad de una proposición. Jurídicamente, se traduce en la práctica, en una labor de confrontación de parte del juez de la verdad de las aseveraciones de los litigantes, en relación con los medios de prueba suministrados para acreditarla. En palabras de Carocca 47, es la actividad de comparación entre las afirmaciones efectuadas por las partes en sus alegaciones y otras afirmaciones emanadas de terceras personas, destinadas a formar el convencimiento del juzgador. iii.- Alegatos finales y clausura de la audiencia Una vez rendida la prueba, conforme se explicó, el juez podrá pedirle a un miembro del Consejo Técnico que emita su opinión, en el ámbito de su especialidad, según lo prescribe el artículo 64 en su inciso 5°, en consonancia con el artículo 5° inciso 2°, letra a, de la ley Nº 19.968. Posteriormente, las partes podrán realizar las observaciones a la prueba rendida y la opinión del Consejo Técnico de manera oral, concreta y concisa, con derecho a replicar, con lo que se tendrá por concluido el debate y la causa quedará en estado de fallo. iv.- Acta de audiencia de juicio
ACTA DE AUDIENCIA DE JUICIO DIVORCIO Fecha RUC
MAGISTRADO Encargado de acta Sala Hora de inicio Hora de termino N° de Registro de audio COMPARECIENTES: Demandante Domicilio Apoderado demandante Apoderado demandante
Talca, diez de octubre de dos mil diez 09-0-0304070-0 C-1458-2008 PEDRO BUSTAMANTE CASTRO Joaquín Martínez Urrutia 17:41 17:57 09-2-0378690-2-1280
Verónica Angélica Cáceres Bravo, Run 11.294.147-0, casada, dueña de casa. Confiere patrocinio y poder en audiencia a Juan Pedro Rojas. Villa El Peral pasaje Los Robles casa N° 97, camino San Clemente. Juan Pedro Rojas Moya, Clínica Jurídica de la Universidad de Talca Héctor Torres Mondaca, Clínica Jurídica de la Universidad de Talca.
Se tiene presente patrocinio y poder conferido en audiencia. La parte demandante incorpora prueba ofrecida. Prueba documental Certificado de matrimonio donde consta que doña Verónica Angélica Cáceres Bravo y don Vladimir Joaquín 1) Pinto Díaz contrajeron matrimonio el 10 de agosto de 1990 inscrita bajo el número 907 del registro de matrimonio del año 1990, circunscripción Talca, emitido con fecha 08 de mayo de 2009. Certificado de nacimiento de Juana Estefania Pinto Cáceres, nacida el 30 de agosto de 1990 inscrita en el 2) registro civil e identificación con el número 3443 del año 1990, circunscripción Talca, emitido con fecha 08 de mayo de 2009.
de 2009. C AROCCA, Manual, cita. Nota n. 3, p. 143. 47
3) 4) 5) 6)
1) 2)
Certificado de nacimiento de filiación no matrimonial correspondiente a Danitza Verónica Pinto Cáceres, nacida el 28 de mayo de 1998 inscrita bajo el número 881 del año 1998, circunscripción Talca, emitido con fecha 02 de octubre de 2006. Certificado de residencia de la demandante extendido por la Junta de vecinos de Villa El Peral, emitido por la unidad vecinal N° 44, firmado por Sergio Antonio Toledo Muñoz, presidente de dicha junta, emitido el 08 de junio de 2009. Copia autorizada del acta de matrimonio celebrado entre las partes, circunscripción de Talca, registro número 907 de fecha 10 de agosto de 1990. Copia simple de sentencia de fecha 03 de junio de 1999, causa ROL 1.999 del Segundo Juzgado de menores de Talca, dictada por doña Fidelisa Garcés Barrientos en la cual se da lugar a la demanda de alimentos interpuesta por doña Verónica Angélica Cáceres Bravo en contra de don Vladimir Joaquín Pinto Díaz, regulándose en la suma de $ 15.000.- mensuales proporcionados por el demandado a favor de su hija legitima. Prueba testimonial Margarita Alicia Castillo Casanueva, Run 11.123.149-4, soltera, asesora del hogar, Población Villa El Peral, sector Mercedes. José Alfredo Mora Nuñez, Run 7.945.009-1, casado, agricultor, con domicilio en Población Mercedes. Observaciones a la prueba, atendida prueba incorporada se tiene acreditado el cumplimiento del Art. 55 N° 3 de la Ley 19.947, por cuanto ya han pasado más de 3 años de cese de convivencia, por lo que se solicita se acoja la demanda de divorcio y se declare terminado el matrimonio entre las partes. El Tribunal estimando suficientemente acreditado los hechos fijados a probar en la causa de conformidad a la prueba rendida en esta audiencia, acogerá la demanda de divorcio interpuesta en estos autos.
V.- De los Medios de Prueba en Particular 1.- Disposiciones generales acerca de la prueba La Ley sobre Tribunales de Familia, establece ciertas normas de carácter general que se aplican para la producción de la prueba que modifican las supletorias del Código de Procedimiento Civil, las que veremos a continuación. Libertad de prueba. Señala la Ley en su artículo 28 que todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez, podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley. De esta forma, se pueden utilizar los medios establecidos en la legislación general y además todo medio apto para dar fe de las aseveraciones realizadas en el proceso y obtenidas sin violación a la ley o garantías constitucionales, como grabaciones, videos, fotografías, etc. Se omiten las tachas y no hay, en general, testigos o peritos inhábiles. Ofrecimiento de la prueba. Las partes pueden ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan. Además se les permite solicitar al juez que ordene la generación de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un órgano o servicio público o de terceras personas, tales como pericias, documentos, y/o certificaciones lo que se traduce en oficios, los cuales deben ser evacuados por el requerido y las partes tienen facultades para solicitar respuesta. Además el juez de manera oficiosa puede ordenar los medios de prueba que estime pertinentes. Convenciones probatorias. Durante la audiencia preparatoria, las partes podrán solicitar al juez de familia, en conjunto, que dé por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. También el juez podrá formular proposiciones para que se concreten convenciones probatorias, teniendo para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en la demanda y en la contestación. Frecuentemente, se da para probar parentescos invocados o el carácter de estudiante de los hijos, por ejemplo. El juez aprobará sólo aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias a derecho, teniendo particularmente en vista los intereses de los niños, niñas o adolescentes involucrados en el conflicto. Asimismo, el juez verificará que el consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de la convención.
Exclusión de prueba. El juez de familia, luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, de resolver las convenciones probatorias y de escuchar a las partes que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales. Las demás serán admitidas y se ordenará su rendición en la audiencia de juicio respectiva Esta exclusión procede de oficio o a iniciativa de parte, quienes deberán formular el incidente respectivo con este fin, ya sea, inmediatamente después que la contraparte ofrece la prueba específica que se pretende excluir; o una vez que haya terminado el ofrecimiento de todas sus pruebas. Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. A este sistema de valoración, también se le da el nombre de sistema de persuasión racional. Conforme a él, la ley entrega al juez la facultad de apreciar los medios de prueba sin necesidad de ceñirse a alguna norma reguladora: en su sentencia deberá expresar las normas de la lógica, las máximas de la experiencia y/o los conocimientos científicos, conforme a las cuales valoriza esas pruebas. Prueba y sentencia. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
2.- El principio de libertad de prueba El artículo 28 de la Ley consagra el principio de libertad de prueba como una directriz fundamental a tener en cuenta a la hora de examinar la forma de acreditar los hechos controvertidos de cada causa. El señalado principio de la libertad de prueba consiste en que todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar, podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la Ley. En este precepto el legislador se encargó de dejar constancia que los medios de los que podrá valerse quien formule una determinada alegación para probarla, son infinitos, más allá de cualquier enumeración que se haga por parte de la normativa vigente. A continuación, sin embargo, regula los medios de prueba en particular en la forma que veremos a continuación.
3.- La Prueba documental Tradicionalmente en el proceso civil ha existido cierta oscuridad en la búsqueda de una definición correcta para lo que debe entenderse por prueba do cumental. En principio se entendió como “la expresión por escrito de un acto humano que constaba en un soporte de papel o similar” 48, sin embargo el devenir del tiempo y la generación de nuevos medios tecnológicos complejizaron la situación de este medio de prueba y obligaron a los agentes del derecho a ampliar esta reducida, pero cierta definición, por otra más inclusiva, a objeto d e cobijar también otro tipo de evidencias ya no necesariamente escritas, ni materializadas en papel. Esta discusión doctrinaria, carece de cualquier relevancia en el nuevo procedimiento de familia dado que la Ley ha incluido en su articulado la regulación de otros medios de prueba en los cuales se puede incluir las representaciones de la realidad graficadas en medios distintos al papel o en lenguajes o signos distintos de la escritura, guardando para la prueba documental la definición tradicional, de expresión escrita que consta en el soporte papel.
4.- La prueba por oficio o diligencias 48
MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el Proceso Civil ” Editorial Civitas, Madrid, 2002, pp. 199.
El inciso primero del artículo 29 de la Ley introduce al procedimiento de familia un tipo de prueba especial indirecta que se obtiene por solicitud del juez a terceros, instituciones, empresas o servicios públicos, previa iniciativa de la parte que la presentará en juicio. Este medio de prueba debe distinguirse claramente de aquel contenido en el inciso tercero del mismo artículo que es la prueba de oficio, la que analizaremos en el punto siguiente. Como en la práctica, las diligencias decretadas por el juez a objeto de obtener estas evidencias, se conocen como oficios, para superar la confusión con la aquella prueba decretada por el juez en ejercicio de sus facultades probatorias en el procedimiento de familia, llamaremos a esta “prueba por oficio” y a aquella cuyo origen es la iniciativa propia del juez “prueba de oficio”. Radica el factor diferenciador en quien es el impulsor originario de la prueba, si es el juez será de oficio, por el contrario si es de la parte le llamaremos “por oficio”. Con la creación de este tipo de medio probatorio mixto (radicado en la voluntad e iniciativa complementaria entre el juez y la parte que la solicita), el legislador busca facilitar la obtención de medios probatorios a las partes, posibilitando que el juez, investido de su poder, solicite en su nombre, la generación de otros medios de prueba que dependan de un órgano o servicio público o de terceras personas, tales como pericias, documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado.
5.- La prueba de oficio La prueba de oficio, a diferencia de la prueba “por oficio” tratada en la letra anterior, es una prueba decretada por el juez en el ejercicio de sus facultades probatorias oficiosas, de iniciativa exclusiva de este, que presupone, a nuestro juicio, la insuficiencia de la prueba ofrecida por las partes para clarificar el asunto controvertido. Esta posibilidad es el sustituto natural de las medidas para mejor resolver vigentes en el proceso civil escrito, que resultan incompatibles con la oralidad y la tramitación por audiencias que obliga al juez a dictar sentencia inmediatamente sea rendida toda la prueba. La distinción anterior cobra relevancia también con motivo de la posibilidad de suspensión de las audiencias por el tribunal contemplada en el inciso primero del artículo 11 de la Ley. Este precepto, permite el Juez suspender la audiencia de juicio por no encontrarse disponible prueba relevante decretada por este. Algunos Juzgados de Familia han entendido que en este caso sólo procede suspender la audiencia en los casos de la prueba decretada de oficio, mientras que en cuanto a la prueba solicitada por oficio, previa instancia de la parte interesada, no es procedente acceder a dicha suspensión, en mérito de la facultad que el artículo 29 de este mismo cuerpo legal concede a las partes a fin de solicitar la respuesta a los señalados oficios. Otro aspecto para el cual tiene relevancia la distinción entre la prueba por oficio y la prueba de oficio, es la posibilidad de renunciar al medio de prueba por parte del litigante que la solicita. En este sentido, la prueba por oficio es disponible para la parte que la solicita por intermedio del juez, mientras que la prueba oficiosa solicitada directamente por el juzgador, no es disponible para la parte y deberá ser incorporada al juicio, sin posibilidad de renuncia.
6.- La prueba testimonial Siguiendo los criterios establecidos por el profesor Montero Aroca, podemos decir que un testigo es una persona, ajena al juicio, que declara sobre hechos que ha conocido y que son relevantes para la resolución del conflicto49. En el procedimiento de familia no hay testigos inhábiles y por tanto tampoco operan las tachas, más allá de su acreditación o desacreditación que será trabajo de cada litigante.
49
MONTERO, La prueba, cit. nota n. 48, pp. 281-282.
Los testigos se ofrecen en la audiencia preparatoria y podrá solicitarse que estos sean citados por el tribunal o bien serán traídos por quien los presenta. Ciertamente la citación por parte de quien los presenta implica un riesgo para el litigante, dado que se queda sin la posibilidad de obligar al testigo a concurrir a la audiencia, sin embargo, teniendo en consideración la colaboración y disposición que deberá mostrar el testigo al momento de incorporar información relevante, necesariamente tendremos que contar con su voluntad de participar en la audiencia. Será muy excepcional la oportunidad en que nos veamos forzados a hacer concurrir a una persona que no esté dispuesta a presentarse por su propia voluntad a prestar declaración. Frecuentemente en los procedimientos de familia se puede ver que los magistrados, haciendo uso del mandato especial contenido en el artículo 9 del Auto Acordado sobre gestión y administración en tribunales de familia, amparados en el principio de celeridad, restringen el número de testigos a los estrictamente necesarios e incluso en otras oportunidades suprimen esa prueba por considerarla sobreabundante, especialmente cuando se trata de causas amparadas por presunciones o donde la prueba documental puede llegar a ser suficiente. El ejercicio de esta supuesta facultad que si bien es ejercida en función de la celeridad de los procesos, en algunas ocasiones puede resultar profundamente arbitrario, si no se hace estrictamente bajo los parámetros establecidos en el artículo 31 de la Ley, pues puede impedir a una parte probar sus afirmaciones, conculcando así su derecho al racional y justo proceso.
7.- La prueba pericial Un perito es un experto que ilustra al juez acerca de materias que no son propias del conocimiento jurídico. Se reclama su intervención cuando se estima que el juez no posee los conocimientos necesarios para poder establecer la existencia de los hechos de los que derivan consecuencias jurídicas. En este caso el perito, aporta en su calidad de experto, juicios de valor traducidos en respetuosas recomendaciones al magistrado, quien en nuestro ordenamiento jurídico, como en todos, es un juez sabedor del derecho y con cultura normal en otras materias50, por lo que no se puede exigir a este un conocimiento avanzado acerca de todos los campos del saber. i.- Contenido del Informe del Perito Por aplicación del artículo 315 del Código Procesal Penal, norma a la que reenvía el artículo 46 de la Ley, señala que el informe de peritos deberá contener: a.- La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare; b.- La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y c.- Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio. A estos requisitos debe adicionarse aquel contenido en el artículo 45 de la Ley que establece que el perito deberá concurrir a la audiencia de juicio con los antecedentes que acrediten su idoneidad profesional. Los informes periciales son confeccionados, por regla general por peritos privados que son pagados por l a parte que lo presenta, sin embargo en la práctica estos informes periciales en la mayoría de los casos son emitidos de conformidad a lo establecido en el inciso 3° del artículo 45 de la Ley, esto es por instituciones públicas u organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores que reciban aportes del Estado. ii.- Incorporación al Juicio El informe emitido por el perito debe ser entregado por escrito con tantas copias como partes figuren en la causa, con a lo menos cinco días de anticipación a la audiencia de juicio. Además de la existencia de este informe que llega a conocimiento de las partes con anterioridad a la audiencia de juicio, el perito tiene la obligación de concurrir a la audiencia respectiva a objeto de declarar sobre el contenido de su informe. Sólo excepcionalmente, el juez con el acuerdo de ambas partes podrá eximirle de comparecer. Esta situación que bajo el mandato de la Ley es excepcional, a raíz de la primacía de los informes 50
MONTERO, La prueba, cit. nota n. 48, p. 242.
periciales confeccionados por instituciones, se ha vuelto en la práctica la regla general, pues se trata de profesionales que no tienen el tiempo de comparecer y no parece adecuado obligarles teniendo en consideración que estos profesionales ajenos al juicio, cumplen funciones remuneradas por el Estado, distintas a las propias del informe pericial.
8.- La declaración de parte La declaración de parte o prueba confesional, se encuentra regulada entre los artículo 50 a 52 de la ley 19.968 y en el marco del procedimiento de familia la podemos definir como un medio de prueba consistente en las respuestas que da el citado, acerca de hechos o circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio. En este procedimiento la declaración de parte no es espontánea, sino que necesariamente provocada, por lo tanto no podría pedir su declaración la propia parte que ofrece tal medio de prueba. i.- Sanción por la incomparecencia La admisión de la declaración de parte como prueba por parte del tribunal contiene el apercibimiento de que si este no se presenta o compareciendo se niega a responder o da respuestas evasivas, el juez podrá tener por reconocidos como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicitó la declaración. Esta sanción que en principio parece importante no tiene demasiada relevancia en la tramitación ordinaria de los procesos de familia, tanto por el hecho de resultar facultativo para el juez dar por reconocidas las afirmaciones, a diferencia de lo que ocurre en materias civiles, como por la aplicación de las reglas de la sana crítica. En ese sentido, en aplicación de las reglas de la sana crítica y teniendo en consideración la aplicación de las reglas de la lógica, el juez no podrá tener por reconocidos y probados hechos que aparecen manifiestamente en contradicción con otros medios de prueba rendidos en el proceso. ii.- Regulación de la declaración de parte contenida en el Auto Acordado 104-2005 Como en la aplicación de la sanción antes señalada, se habían evidenciado diversas interpretaciones por parte de los jueces, la Corte Suprema en el ejercicio de sus facultades económicas, dictó el Auto Acordado 1042005, a fin de aunar criterios sobre la aplicación práctica de la misma. Como evidentemente el artículo 52 al consagrar la sanción incurre en un error de precisión al no referirse donde constarían las afirmaciones realizadas por la parte que solicita la declaración, parecía ser lo más sensato entender que se refiriese a la demanda, sin embargo el Auto Acordado introduce una nueva formalidad al procedimiento de familia, consistente en la posibilidad de acompañar en sobre cerrado una lista o minuta de preguntas. No hay en este caso pronunciamiento respecto de la materia en la historia fidedigna de la Ley, por lo que asumimos, se trata de un error legislativo, que se debió subsanar por la vía de un Auto Acordado. El Auto Acordado 104-2005, regula tanto la forma de hacer efectivo el apercibimiento y los plazos para acompañar el sobre cerrado que contiene la lista de preguntas, señalando que únicamente para el caso de la incomparecencia de la parte debidamente citada y con el solo objeto de hacer procedente la sanción prevista en el artículo 52 de la Ley, la parte que solicite la respectiva declaración debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta de preguntas redactadas en forma asertiva. La inclusión de esta norma, transforma la declaración de parte en una verdadera absolución de posiciones del sistema civil cuya compatibilidad con el sistema oral resulta bastante forzada. Otras críticas que se puede formular a esta regulación es la inutilidad del sobre comparado con los dichos de la contraria expresados en la demanda o la contestación, no se ve qué más podría agregarse en esta instancia a lo ya señalado por las partes en su contestación o en la demanda respectiva y la arbitrariedad del
establecimiento de un plazo de dos días para acompañar el sobre con la lista de preguntas, que no obedece a razonabilidad alguna, por el contrario desvirtúa la naturaleza de sanción de la incomparecencia cuando al no acompañarse el sobre el llamado a declarar puede negarse a hacerlo, no responder o hacerlo con evasivas, sin consecuencia jurídica alguna para este. En este último sentido podría señalarse que el sobre puede acompañarse hasta antes de la audiencia, sin que representara inconveniente alguno para la tramitación del proceso. A pesar de todas estas aprehensiones, el legislador al introducir modificaciones a la Ley mediante la Ley N° 20.286, no tocó este tópico, como sí lo hizo respecto de la prueba nueva con la inclusión del artículo 63 bis, por lo que pareciera ser que no le incomoda demasiado la regulación contenida en el Auto Acordado.
9.- Los otros medios de prueba En cuanto a los medios de prueba no regulados expresamente en el articulado de la ley, se admite su incorporación entregándose al juez la facultad de determinar la forma en que estos van a ser incorporados al proceso. El artículo 54 de la Ley, de manera ejemplar, enumera entre los medios de prueba que se pueden incorporar a través de esta forma los siguientes: películas cinematográficas, fotografías, videos grabaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido y versiones taquigráficas, consignando además que cualquier otro medio de prueba apto para p roducir fe podrá ser tenido como prueba en este tipo de procedimiento. En este sentido la Ley contempla una estipulación de numerus apertus pudiendo conducir a través de esta vía cualquier medio de prueba que n o se encasille en las categorías antes descritas.
V.I.- Rendición de la Prueba en la Audiencia de Juicio La audiencia de juicio es la segunda audiencia que se celebra en el procedimiento ordinario de familia y su finalidad principal, desde el punto de vista del abogado, es la rendición d e la prueba que previamente se ofreció en la audiencia preparatoria y la observación de la misma conforme a sus alegaciones. En esta instancia procesal tiene lugar la manifestación más clara el principio de inmediación, dado que es el propio juzgador quien presencia directamente la rendición de la totalidad de la prueba y se forma un juicio a través de la recepción de todo el material probatorio disponible y de las alegaciones que las partes hacen sobre aquel.
1.- Etapa previa a la rendición de la prueba y planificación de la Audiencia de Juicio Reviste especial importancia en los procedimientos orales, que por definición son extremadamente ágiles y no permiten titubeos, construir previamente una hoja de ruta que nos permita navegar tranquilamente por los devenires de la audiencia. A esta etapa previa le llamaremos preparación o planificación de la audiencia de juicio y se compone de cuatro pasos esenciales que son; el planteamiento de una teoría del caso, la selección de la prueba, el ordenamiento de la prueba y finalmente la preparación de la prueba.
1.1.- Planteamiento de una teoría del caso La creación o proposición de una teoría del caso es el primer paso de cualquier juicio oral, por tanto antecede a la rendición de la prueba la que debe formularse guiada por un plan estratégico a fin de no distraer la atención del tribunal hacia temas estériles. En palabras de Baytelman y Duce la teoría del caso es el “ángulo desde el cual es posible ver toda la prueba, un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo.”51
B AYTELMAN ARONOWSKY , Andrés; DUCE J AIME, Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, pp. 57. 51
No se puede llegar al juicio sin saber lo que se quiere probar, no se puede preparar un testigo sin conocer la información que deseamos obtener de su declaración, no podemos dirigir un contraexamen sin una brújula que nos guie. Ese instrumento de orientación será nuestra teoría del caso y deberá ser creíble, simple, lógica, persuasiva y por sobre todo debe tener un sustento claro e indiscutible en la prueba de la que dispongamos, de lo contrario sólo estaremos construyendo castillos en el aire. La teoría del caso que he construimos y que pretendemos probar es el antecedente que domina todo lo que hagamos en el juicio, los énfasis que pretendemos dar a ciertos momentos o etapas y los ataques que vamos a formular a los elementos discursivos o probatorios aportados por la contraria. En procesal penal se construye una teoría del caso en forma bastante más simple de lo que se puede hacer en materia de familia, dado que se trata en todos los casos de juzgar hechos, en cambio en nuestro contexto, los jueces muchas veces deben decidir cuestiones de conveniencia para los intereses de niños, cónyuges o padres, lo que complejiza bastante la construcción. Sin embargo, se debe tener en cuenta que todas las cuestiones jurídicas se originan en hechos y es a esos sucesos a los que debemos echar mano a la hora de construir nuestra brújula.
1.2.- Construcción de la teoría del caso La teoría del caso se formula a través de proposiciones fácticas o afirmaciones que el litigante plantea, las cuales en conjunto deben satisfacer el estándar de convicción del juez. La primera clave a la hora de construir nuestra teoría del caso será la identificación de los hechos a probar fijados por el juez en la audiencia preparatoria. A partir de aquellos puntos, tengo fijados los límites de mi teoría del caso y al mismo tiempo los objetivos que esta debe perseguir. La segunda etapa de construcción implicará identificar y analizar los medios de prueba que dispongo y de cómo mi teoría del caso, sustentada en la p rueba, es apta para lograr el convencimiento del juzgador. Podrá decirse que este proceso de planteamiento de la teoría del caso deberá hacerse anteriormente en la audiencia preparatoria, sin embargo, nada nos garantiza que el abogado en aquel momento seamos nosotros y la ausencia de pruebas relevantes como los oficios solicitados, cuyo resultado sólo conoceremos con anterioridad a la audiencia de juicio, nos lleva a abogar por una construcción en esta etapa procesal
1.3.- Ejemplo de una teoría del caso Tomemos un ejemplo simple y recurrente de la justicia de familia: una pareja se ha separado de hecho por reiterados actos constitutivos de violencia intrafamiliar de parte del marido a su cónyuge y ante la imposibilidad de ver a sus hijos, con quienes el padre dice tener muy buena llegada y un grado de afecto bastante desarrollado, demanda a la madre por relación directa y regular con los niños. Los hechos a probar serán. 1.- Conveniencia para los niños de la fijación de un régimen de relación directa y regular. 2.- Inhabilidades del padre. Si nos ha tocado asumir la defensa de la madre que no quiere cumplir con el régimen de relación directa y regular y tenemos como prueba la sentencia de la causa penal por actos constitutivos de violencia intrafamiliar en que se le condenó al demandante como autor del delito consumado de lesiones menos graves en contra de la cónyuge, el extracto de filiación del demandante donde también consta dicho antecedente, la declaración de dos vecinos que han tenido altercados con él, un informe psicológico del demandado que diagnostica problemas asociados al manejo de la ira y la declaración del mayor de los hijos que asegura haber presenciado actos de maltrato a su madre, entonces nuestra teoría del caso sería la siguiente: El demandante es un hombre violento que no tiene capacidad de asegurar la integridad emocional de los niños. Los actos de violencia en contra de la madre fueron perpetrados en presencia de los menores, lo que les ha llevado a sufrir graves consecuencias emocionales. Si por el contrario, debemos representar a la parte demandante y disponemos de la declaración de dos parientes de la madre quienes saben y están dispuestos a declarar que el padre nunca ha golpeado a los niños y por el contrario siempre les ha protegido, de la declaración de parte de la propia madre quien seguramente dirá
que ha proveído de alimentos al hogar y nunca ha golpeado a los niños, nuestra teoría del caso sería la siguiente: nuestro representado ha sido en el pasado un mal marido, pero siempre ha mantenido actitudes acordes a las de un buen padre. Los niños le reconocen como figura paterna y sienten afecto por él.
2.- La selección de la prueba Es la etapa posterior donde el abogado, conocedor de su teoría del caso, busca entre los medios probatorios ofrecidos por su parte y solicitados al tribunal, hacerse de las evidencias más indicadas y afines a su teoría del caso para presentarlos en juicio, descartando aquellos que puedan poner en peligro la credibilidad o coherencia de la misma. En este sentido, si hemos ofrecido un informe social de las partes y los resultados de este no favorecen a nuestro representado o es profundamente discordante con la demás prueba ofrecida, podemos renunciarlo y prescindir de aquel medio probatorio para su incorporación en la audiencia de juicio. Podría pensarse en principio que esta especie de disponibilidad de la prueba que ya está en conocimiento de las partes y del tribunal, pero que no ha sido incorporada, colisiona con el conocido principio de la adquisición procesal52, más no existe forma de que ello ocurra dado que la prueba de que dispone el abogado antes de la audiencia de juicio, independientemente de su fuente, no ha sido incorporada al juicio en la forma establecida por el artículo 64 de la Ley y no forma, por tanto, parte del proceso. Estando claro entonces el margen de discrecionalidad que el abogado tiene para disponer del material probatorio ofrecido, estamos en condiciones de proceder a seleccionar los medios de prueba que incorporaremos en la audiencia de juicio.
3.- Definición del orden de la prueba, una cuestión estratégica La Ley no determina un orden de rendición de prueba, por el contrario el artículo 64 de la señalada normativa, otorga a las partes la posibilidad de definir el orden en que se rendirá, sólo respetando el orden mínimo de intervención, esto es que se comience por el demandante, se siga con el demandado y se termine con la prueba decretada por el juez. Esta elección del orden en que se rendirán las probanzas ofrecidas, no debe ser azarosa, por el contrario debe obedecer a una planificación estratégica previa, determinada por la calidad de la prueba y su pertinencia con los puntos controvertidos. Ciertamente cuando llegamos a la audiencia de juicio no tenemos mucho que decidir acerca del material probatorio, pues este ya ha sido ofrecido y ha quedado por tanto previamente definido en la audiencia preparatoria, sin embargo, la forma en que la expongamos ante el juzgador, puede ser determinante a la hora de generar el adecuado convencimiento del juez acerca de nuestra versión de los hechos. Se ha señalado en la doctrina que el foco de atención del juez es cualitativamente más acentuado al comienzo y al final de cada intervención 53 por lo que reviste singular importancia ubicar en esos momentos específicos, la prueba más importante o decidora que se haya de rendir. Usualmente las partes suelen comenzar rindiendo la prueba documental, quizá motivados por el resabio civil, quizá por la estricta ordenación que hace la legislación laboral o por el simple deseo de salir rápidamente de El principio de la adquisición procesal, consiste en que los actos desarrollados en el proceso favorecen y perjudican a ambas partes, pues una vez incorporados al proceso pertenecen a este y no a la parte que los presenta. Así lo aconseja el principio de primacía, el cual nos enseña que los primeros estímulos acerca de un hecho o evento determinado, tienen un efecto más permanente y duradero en nuestra memoria y el principio de lo más reciente, que significa que lo último que se escucha permanece en la mente de los jueces por mayor tiempo. V IAL C AMPOS, Pelayo, Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Ed. Librotecnia, Santiago, 2006, pp. 154. 52
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eso y dedicarse a lo importante que es la examinación de los testigos, sin embargo esta ordenación consuetudinaria, no es necesariamente lo más recomendable. Siguiendo la lógica de la planificación debemos definir cuál será nuestra prueba cimiento, será un testigo clave, un documento importante, un peritaje, depende de cada caso en particular. Lo que no depende es la existencia de uno o dos medios de prueba muy fuertes sobre los cuales comenzar a construir la historia que queremos contar. Si junto con el principio de primacía seguimos la aplicación del principio de lo más reciente, tenemos que ubicar una prueba también contundente al final de nuestra intervención probatoria. Finalizando esta etapa tendremos un panorama claro de lo que será nuestra intervención en el juicio, sin embargo todavía queda algo más que es la preparación de la prueba, especialmente en lo que dice relación con los testigos.
4.- La preparación de la prueba La etapa final de esta planificación de la audiencia de juicio tiene que ver con la preparación de la prueba a rendir. Ciertamente en el caso de la prueba d ocumental, cuya incorporación al juicio se hace mediante la le ctura, convendrá al litigante inexperto preparar los trozos de texto pertinentes de cada documento seleccionando los pasajes relevantes a fin de dar lectura ante el tribunal. En el caso del litigante experto, dicha selección no será necesaria dado que tiene claridad acerca de cada documento y el lugar donde se encuentra la información relevante. Otra cuestión que parece perogrullesca, pero que reviste esencial importancia a la hora de enfrentarse al tribunal por primera vez es el hecho de llevar la prueba documental en forma ordenada y dispuesta en el mismo orden en que se ha planificado rendir. Ello evitará el desorden y la consiguiente desorientación del abogado. La etapa más extensa y determinante en la preparación de la prueba dice relación con la ordenación de la prueba testimonial. En este caso, la planificación debe hacerse de forma más detenida, concertando entrevistas previas con las personas, cuyos testimonios han sido ofrecidos como apoyo a las alegaciones sostenidas por nuestra parte. No se trata en este caso de inducir a los testigos al falso testimonio ni exhortarles a ocultar información relevante, sino de prepararlos para la ocasión en que se enfrenten al tribunal, acostumbrarles a la ritualidad que eso implica y a procurar que superen las situaciones de stress que puede importar para ellos el momento de la declaración. En la entrevista con el testigo se propone analizar la versión de los hechos que este puede relatar y el grado de conocimiento que este tiene del tema sobre el cual versará su declaración. Se trata de llegar al tribunal a demostrar nuestras proposiciones, no a enterarnos de una historia y tratar luego de usarla en beneficio de nuestra teoría del caso. Estructuraremos la preparación del testigo en tres etapas fundamentales: i.- Exploración de conocimiento En esta etapa previa preguntaremos al testigo qué es lo que él sabe acerca de lo que va a declarar y cómo adquirió esa información. Buscaremos entre las eventuales respuestas la más satisfactoria, pero en ningún caso debemos dar al testigo las respuestas que queremos oír, pues n os deslegitimaremos como litigantes y perderemos autoridad ante él. Los profesores Blanco, Decap, Moreno y Rojas en su texto sobre litigación estratégica plantean un ejemplo muy decidor, respecto de lo que no se debe hacer en la fase de preparación del testigo.
“Señor…, si la contraparte le pregunta por qué ha venido a declarar, diga que lo hace por el alto sentido de justicia que tiene y por amor a la verdad” 54
Se recomienda el uso de la siguiente fórmula: “Qué contestaría usted si la contraparte le pregunta por qué se presenta a declarar” 55
Se trata, como en este último ejemplo, de seleccionar entre los antecedentes que el testigo conoce, las respuestas más apropiadas, claras o útiles para formar convicción en el sentenciador, no de falsear su declaración incorporando frases hechas o sugerirle mentir. El uso de esta última fórmula llevará al testigo a sentir como propia y relevante su declaración, evitándole el sentimiento negativo de sentirse instrumentalizado por un profesional falto de ética. ii.- Ordenación del relato y justificación de los dichos En esta etapa y sólo luego de conocer lo que el testigo sabe, podemos determinar al servicio de qué elementos de nuestra teoría del caso, pondremos la declaración. Resulta importante transmitirle a nuestro testigo qué es lo que nosotros queremos probar con su declaración, a fin de que tenga una versión simplificada de nuestra teoría del caso a la cual echar mano a la hora de que surjan las dudas. Así, si estamos en una causa de divorcio unilateral, debemos indicarle que a través de su declaración debemos acreditar dos cosas, a) que las partes del juicio están separadas de hecho desde hace más de tres años y b) que desde el tiempo en que cesaron la convivencia estos no han vuelto a vivir juntos. iii.- Informar ritualidad En cada audiencia de juicio existe una serie de formalidades que son muy comunes para los abogados y las personas que están en contacto frecuentemente con la oralidad, sin embargo, son totalmente desconocidas para los testigos, en especial para aquellos que nunca han participado en una audiencia. Habrá testigos que no tendrán noción alguna de lo que ocurrirá, otros que tendrán una idea distorsionada de lo que significa declarar, sin embargo en casi todos los casos nos encontraremos ante una persona asustada ante un escenario incierto. Para soslayar esta situación, que ciertamente puede afectar de forma determinante la declaración del testigo, el único antídoto es la información. Dar a conocer al declarante los pasos a seguir y todas las eventualidades que podrían ocurrir en forma simple y esquematizada, le asegurará un testigo confiado, seguro y controlable, que es lo óptimo para demostrar al tribunal lo que se desea. Partiremos por informar al testigo la entrada y su ubicación en la sala, sentado en el cubículo colocado entre el juez y los puestos de intervención de los abogados en la forma siguiente: JUEZ
Testigo
Demandado
54
Demandante
BLANCO, Rafael; DECAP, Mauricio; M ORENO, Leonardo; ROJAS, Hugo, Litigación Estratégica en el
proceso penal, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 172. 55 BLANCO; DECAP; MORENO; ROJAS, Litigación, cit. nota n. 54, p. 172
Luego de su entrada es preciso indicar al testigo que el juez le solicitará sus datos y le tomará juramento, quedando sólo en ese momento habilitado para declarar. La interrogación comenzará por las preguntas dirigidas al testigo por parte del abogado que lo presenta, pudiendo luego interrogarle el abogado de la contraria y a continuación eventualmente el juez. Junto las formalidades será necesario informar al testigo que debe justificar sus dichos y cómo conoce la información sobre la que está dando fe. El testigo suele asumir como obvias algunas respuestas que sin embargo es necesario que explicite ante el Tribunal, así por ejemplo, deberá señalar en una causa de divorcio, que le consta que las partes no han vuelto a vivir juntas porque es la nueva pareja del demandado y ella siempre ha vivido con él durante los últimos “x” años. Igual justificación será necesaria cuando responda acerca de cómo sabe que las partes se separaron de hecho y en qué tiempo. Luego de esa inducción se debe considerar la participación en las preguntas del abogado de la contraparte y del tribunal. Será muy relevante instruirle respecto del contrainterrogatorio, en causas donde el nivel de contradicción entre las posturas es mayor. Es importante que el testigo esté atento a lo que se le pregunta por parte del abogado contrario, lo que se asegura si el testigo está relajado y concentrado en su declaración. Importantísimo también resulta, advertir al testigo acerca del uso de las objeciones, con el propósito de que no responda la pregunta en caso de formularse alguna por parte del abogado que lo presenta. Las preguntas del tribunal son otra cosa sobre lo que debemos preparar al testigo a efecto de que no se intimide, se debe dar a conocer que el juez sólo busca aclarar y explicarse ciertos pasajes de sus dichos y no hacerle caer en contradicciones. La imagen del juez suele representar cosas muy distintas para uno u otro testigo, hay personas que se intimidan y otras que toman con poca seriedad su interrogación, por lo que se debe tender a equilibrar ese respeto hacia el tribunal, evitando ir a los extremos de sentir miedo o considerar irrelevante su función. Finalizada esta etapa estaremos en condiciones de enfrentarnos a Tribunal con una perspectiva de éxito muy superior, conoceremos la calidad de nuestra prueba y podremos predecir con mediano grado de certeza los resultados.
V.II.- Forma de Incorporar la Prueba al Proceso La forma de incorporar la prueba a la causa, será siempre de acuerdo a la naturaleza del procedimiento, según el cual deba tramitarse. En las causas de familia, dado que el procedimiento establecido por la Ley, es oral y estructurado por audiencias, las probanzas, pasarán a formar parte del juicio sólo en la medida que sean incorporadas en la audiencia de juicio respectiva y habrá una distinta formalidad para cada una dependiendo del medio de prueba en particular del que nos pretendamos valer. Resulta de vital importancia cambiar el paradigma respecto de la tramitación tradicional en papel, aquí no hay expediente y todo lo que pretendamos hacer valer en nuestra causa deberá ser incorporado en la audiencia de juicio. Cualquier otro documento o actuación no tiene relevancia alguna, no obstante estar acompañado en la carpeta virtual.
1.- Incorporación de la prueba documental La prueba documental se incorpora al proceso mediante su lectura en la audiencia de juicio, pudiendo el juez, con acuerdo de las partes, autorizar su lectura extractada o resumida, según mandato expreso del artículo 64 de la Ley. La regla general en materia de incorporación de prueba documental es la lectura parcial o extractada, procediendo a señalar el nombre del documento, quien lo emite y las partes del contenido que guarden relevancia con los hechos a probar que se hayan fijado. Así por ejemplo si se trata de incorporar un certificado de nacimiento, diremos que “ se solicita tener por incorporado, certificado de nacimiento, emitido por el servicio de registro civil e identificación de Chile,
circunscripción de X Número de inscripción XY, nombre del inscrito NN, nombre del padre XY, nombre de la madre XX, firma del funcionario competente y timbre del servicio” .
Ejemplo de incorporación. Si se trata de incorporar el siguiente certificado de nacimiento diremos que “se viene en incorporar el certificado de nacimiento emitido por el Registro Civil e identificación de Chile, correspondiente a la Circunscripción de Curepto, número de inscripción ciento dieciséis, del año 1983, nombre del inscrito Juan Pedro Urrutia Soler, 2 de agosto de 1983, hay firma ilegible y timbre del servicio”.
Resulta importante añadir que la lectura extractada no sólo es un resumen del contenido del documento, sino, y por sobre todo, una extracción de la información relevante, pues de lo que se trata en definitiva es de dar a conocer al juzgador aquel dato que demuestra la veracidad de nuestras afirmaciones o que confirma nuestra postura, debiendo ignorar información de escasa pertinencia.
2.- Incorporación de la prueba por oficio Como viéramos en el apartado anterior, la prueba por oficio es en definitiva prueba de parte, por lo que cada una deberá incorporarla al proceso y su forma de incorporación dependerá de la naturaleza del medio de prueba solicitado por oficio. Generalmente serán documentos, sin embargo, puede que se trate también de informes periciales solicitados a instituciones u organismos públicos u otro tipo de medio probatorio apto para producir fe en el juzgador.
En caso de que se trate de documentos estos seguirán las reglas de la prueba documental incorporándose a través de la lectura extractada de los mismos. Si el oficio remitido es un informe pericial, se incorporará de la misma forma que la prueba documental, esto es mediante su lectura indicando su origen. Como frecuentemente el pe rito, por tratarse de profesionales que laboran para instituciones dedicadas a otros menesteres, no asistirá por encontrarse eximido de comparecer, el informe no será muy distinto de cualquier otro d ocumento. La diferencia será que en este caso, no se requiere la posterior exhibición de los documentos a la contraparte, dado que esta ya está en conocimiento de la contraparte. Es pertinente indicar que los documentos remitidos por oficio no se encuentran materialmente a disposición de las partes el día de la audiencia por lo que será responsabilidad de cada una de ellas tener copias disponibles en papel a fin de realizar la respectiva incorporación, pues a partir de la entrada en vigencia del Auto Acordado Acta 91/2007, sobre procedimiento en los tribunales que tramitan con carpeta electrónica, se suprimió cualquier registro físico en la tramitación de las causas.
3.- Incorporación de la prueba de oficio Tratándose de la prueba de oficio, es el propio juez que preside la audiencia quien la incorpora a través de su lectura, en la misma forma señalada en el numeral anterior.
4.- Incorporación de la prueba testimonial Contar una historia a través de preguntas es un trabajo de sumo difícil, hacer que otro la cuente a través de las preguntas que nosotros hacemos, parece a primera vista un imposible. Este enunciado básico es corrientemente desestimado o ignorado por muchos abogados que no atribuyen suficiente importancia a la prueba testimonial y que por consiguiente terminan inexplicablemente estrellando su teoría del caso en la audiencia de juicio, con testimonios febles o contradictorios. Es por eso que en materia penal (sistema que a nuestro juicio es el que más ha evolucionado en materia de oralidad), donde el testigo es la piedra angular de cualquier teoría del caso, esto se encuentra bastante estudiado. En los demás sistemas orales (familia y laboral), su regulación y estudio es escaso e insuficiente, de modo que frecuentemente queda al arbitrio de los jueces determinar su regulación, con la consiguiente disconformidad de criterios y arbitrariedad. En la Ley la cuestión se ha regulado de una forma bastante genérica e insuficiente y sólo en lo que refiere al principio de no autoincriminación, relativo más a las respuestas que a las preguntas. Existe, sin embargo, regulación respecto a la declaración de parte, lo que a contrario sensu puede llevarnos a concluir algunas reglas mínimas de interrogación y contrainterrogación de testigos. El artículo 51 de la Ley establece de modo general cómo debe interrogarse al declarante, señalando que las preguntas de la declaración se formularán afirmativamente o en forma interrogativa, pero con la debida precisión y claridad, sin incorporar valoraciones ni calificaciones, de manera que puedan ser entendidas sin dificultad.
En base a un criterio interpretativo integrador de la normativa vigente, comparando las normas existentes en materia penal en lo referente a la prueba de testigos, lo señalado en el artículo mencionado en el párrafo anterior y lo que a diario se ve y practica en los tribunales de familia, podemos concluir tres cosas. a.- La norma distingue claramente tres momentos en la interrogación de un testigo: el examen directo, el contrainterrogatorio y la eventual formulación de preguntas aclaratorias por parte del tribunal. b.- En el contrainterrogatorio o contra-examen, por su similitud con la declaración de parte, estarán permitidas las preguntas realizadas en forma asertiva o interrogativa, con el sólo límite de ser precisas y claras.
c.- En el interrogatorio directo, a ocntrario sensu, no podrán formularse preguntas en forma afirmativa, ni cerradas, debiendo limitarse el litigante que presenta al testigo a preguntar en forma interrogativa y a través de preguntas abiertas.
i.- Interrogatorio directo y contrainterrogatorio de testigos La exanimación de un testigo consta de tres etapas, el interrogatorio directo, el contrainterrogatorio o contraexamen y la interrogación del juez. Para efectos pedagógicos no referiremos sólo a los dos primeros momentos, que son los que importan al abogado. La distinción entre una y otra etapa de la prueba testimonial está dada por el momento en que se hacen las preguntas y a qué parte presentó al testigo interrogado. De esta forma, el interrogatorio directo tiene por objeto contar la historia o sucesión de hechos afines a la teoría del caso de quien lo presenta, mientras que el contrainterrogatorio son las preguntas que le formularemos al testigo de la contraparte, que ya fue previamente examinado por el abogado que lo presenta, a fin de contrastar su versión, desacreditar al testigo o bien obtener de él elementos afines a nuestra teoría del caso. En el examen directo de los testigos la finalidad es construir una historia (teoría del caso) que sea coherente y guarde relación con los puntos de prueba fijados y con las pretensiones o peticiones formuladas en la demanda. Por el contrario, en el contra-examen, la misión del abogado es derrumbar la construcción (teoría del caso) erigida por la contraria. En el contexto del interrogatorio directo el trabajo del testigo es afianzar los hechos, el trabajo del abogado subsumir esos hechos puntuales en las normas jurídicas aplicables y extraer una conclusión favorable a su parte que la expresará en la etapa de observaciones a la prueba. El interrogatorio directo comenzará siempre con una fase de acreditación del testigo que tiene por objeto hablar de su idoneidad, su imparcialidad y su capacidad de percepción. En esta línea, todo interrogatorio directo debe comenzar con preguntas que sitúen al testigo en el contexto sobre el cual declarará. Algunas preguntas ilustrativas al respecto será interrogarle acerca de si conoce a las partes del juicio, tiempo desde el cual las conoce, si tiene alguna relación con las partes, si las frecuenta, si estaba en el lugar de los hechos, si presenció los hechos acerca de los que declara o bien los conoció indirectamente, etc.
ii.- El trato hacia los testigos La forma en que se pregunta al testigo presentado por la contraparte debe ser ascendente en agresividad de parte del abogado, siempre se aconseja partir de manera muy cordial (partiendo por un saludo adecuado y respetuoso) para lograr la apertura de parte del testigo, que irá cambiando (sólo si es necesario) en la medida que el testigo no colabore o responda con evasivas. Jamás se debe comenzar un contrainterrogatorio en forma agresiva, pues aquello va a deslegitimar al abogado haciendo ver a su parte como “el malo” (pudiendo generar de paso una actitud compasiva del juez hacia el testigo) y provocar la resistencia del testigo a colaborar. Por su parte, los testigos propios deben haber sido previamente preparados, a objeto de mantener el control del testimonio, evitar desviaciones hacia puntos intrascendentes y evitar preguntas acerca de materias cuya respuesta no conocemos
iii.- Generalidades sobre las preguntas Las interrogaciones son actos de habla que se usan para inquirir información de una determinada fuente, sin embargo las preguntas admiten varias clasificaciones, de las cuales depende su valides al formularlas frente a un tribunal. a.- Según el margen de libertad que se permite para la respuesta. Se pueden clasificar en: Abiertas: Las preguntas simples, son aquellas en las que después del enunciado hay un espacio en blanco, para que el preguntado responda lo que quiera. Ej. Pregunta abierta ¿Qué estatura aproximada tenía el sujeto?
Cerradas: Las preguntas cerradas, son las que contienen en su enunciado todas las variantes de respuesta, poniendo al interrogado en un margen de escasa libertad para responder, debiendo ceñirse a lo consultado estrictamente. Pueden ser de dos tipos, de alternativas o dicotómicas, las dicotómicas sólo admiten una respuesta, sí o no. Estas últimas son el ejemplo más ilustrativo de una pregunta cerrada. Ej. Pregunta cerrada dicotómica: ¿El sujeto era alto, gordo y estaba vestido con un jersey rojo no es cierto? Ej: Pregunta cerrada de alternativa: ¿El sujeto en ese momento salió hacia el norte o hacia el sur? En el plano del interrogatorio directo, lo normal es que sólo se admitan las preguntas abiertas, dado que es el testigo el protagonista que cuenta la historia e introduce los hechos a la trama. Las preguntas cerradas en este caso suelen ser objetadas por sugestivas o aun cuando no sean objetadas por el abogado de la contraparte, la información que produce su respuesta y el poder de convicción que tienen, son generalmente irrelevantes. En cambio, en el plano del contrainterrogatorio la regla general es que las preguntas sean cerradas, dado que el testigo al cual se examina es el presentado por la contraria, quien podría no estar dispuesto a colaborar con nosotros. La otra razón de la admisión de las preguntas cerradas en el marco del contra-examen es mantener el control del testigo, al que no se le debe permitir explayarse hacia fundamentos y teorías contrarias a la historia que nosotros sostenemos. b.- Según la complejidad de la pregunta estas pueden ser: Simples: Son proposiciones que no se pueden dividir o no admiten desagregación. Ej. ¿Dónde fue después? Compuestas: Estas son proposiciones unidas que sí admiten desagregación. Ej. ¿Usted vio como golpearon al señor “x” y luego hacia dónde fue? En este caso hay dos preguntas implícitas, la primera si vio como golpearon al señor “x” y la segunda busca determinar la dirección en que se fue el testigo. Es una pregunta compuesta que puede ser objetada por engañosa, dado que asume un primer hecho que no fue admitido por el testigo y desde esa perspectiva le induce a un error. También pueden ser objetadas por engañosas las preguntas compuestas que sean demasiado confusas, de tal manera que induzcan a error al testigo. c.- De acuerdo a su temática puede ser: Preguntas de hechos, aquellas que se formulan sobre sucesos que son posibles de percibir materialmente con los sentidos. Preguntas de opinión, son aquellas en que el testigo debe manifestar su pensamiento respecto de una determinada situación. Por regla general se encuentras prohibidas respecto de los testigos, pero se admiten en la interrogación de los peritos. d.- Preguntas Reiterativas: Son aquellas que buscan de igual o distinta manera, obtener una respuesta acerca de algo que ya fue respondido por el testigo: Muy recurrentes son las del siguiente estilo: Abogado: ¿Sra. Juanita sabía usted si sus vecinos peleaban? Testigo: No, no sabía. A: ¿A qué distancia vivía usted de la denunciante? T: En la casa del lado de la demandada. A: ¿Qué separación tenían sus casas? T: Son casas pareadas señor, separadas por un tabique de madera. A: ¿Usted escuchaba frecuentemente ruidos provenientes de la casa de al lado? T: Así es. A: ¿Aun así, usted puede sostener que no escuchaba sus peleas? OBJECIÓN: La pregunta es reiterativa, la testigo ya respondió lo que el colega le acaba de preguntar. e.- Preguntas Impertinentes Estas tienes la misma lógica de las solicitudes de exclusión en materia de prueba en la audiencia preparatoria, pues el abogado de la contraria lleva al testigo a un punto irrelevante de acuerdo a los hechos a probar fijados por el tribunal. Generalmente los abogados las usan para representar una conducta reprochable a la parte contraria y generar compasión en el tribunal respecto de la propia.
Su uso más recurrente se da en las causas por divorcio unilateral con compensación económica respecto de infidelidades cometidas por alguno de los cónyuges. En este caso sería objetable por impertinente, si el abogado pregunta ¿Sabe Ud. por qué razón se separaron las partes? f.- Preguntas sugestivas Se han definido como aquellas que conllevan un dato o idea, que posibilita que ingrese en el “ánimo” del testigo, quien lo incorpora como propio y así lo testifica. Dicho de otra manera sugieren la respuesta. Son generalmente cerradas, no permitiendo al testigo ingresar la información al juicio, sino que es el abogado quien pide al testigo que afirme o niegue un dato determinado. Esta clase de preguntas no son permitidas en el interrogatorio directo, al contrario de lo que sucede en el contrainterrogatorio donde la regla general es que las preguntas sean sugestivas, requiriendo del testigo sólo corroborar o negar ciertas afirmaciones realizadas por el contra examinador.
iv.- El contra-examen El contra-examen no constituye una instancia de investigación acerca de hechos que no conozco, sino una oportunidad de reafirmar mi teoría del caso, agregando circunstancias que la dotan de verosimilitud y coherencia o bien demostrar inconsistencias en el testigo de la contraria. Siempre antes de proceder a la realización del contrainterrogatorio deberá evaluarse su conveniencia, dado que el testigo podría sorprendernos con alguna información contraria a nuestra teoría del caso o reafirmar de tal modo sus dichos que hagamos de su testimonio una prueba aún más fuerte.
v.- Objetivos del contra-examen a.- Desacreditar al testigo En este sentido debo dirigir preguntas que tendientes a vincularle o ponerlo como parte interesada, llamando la atención del tribunal acerca de su verosimilitud o imparcialidad. Corresponde a una especie de “tacha encubierta”. Hay que poner atención en este caso respecto de posibles objeciones deducidas por la contraria que nos podría impugnar la pregunta por impertinente. En ese sentido debemos justificar ante el tribunal su procedencia atendida la necesidad de establecer la credibilidad del testigo. La lógica en este caso es: “Usted es un sujeto deleznable”… porque mintió antes por lo tanto no es confiable, o porque tiene interés en el resultado del juicio, etc. b.- Desacreditar el testimonio En este caso lo que haremos será poner en duda la versión de los hechos que el testigo da, por incoherente o por falsa. La lógica aquí es: “Ud. es una buena persona, pero…” Tiene dificultades de percepción, su relato es incoherente, etc. c.- Acreditar mis pruebas o desacreditar las de la contraria Otorgándoles credibilidad a las mías de acuerdo a los antecedentes aportados por el testigo presentado por la contraria o hacer ver la inconsistencia entre los dichos del testigos y la prueba de la contraria, puede ser incluso sobre los dichos de otro testigo o sobre lo manifestado en algún documento.
vi.- Forma de realizar el contra-examen En el contra-examen siempre debo formular preguntas cerradas y sugestivas, para mantener el control del testigo. Otra razón es que si hago preguntas abiertas lo más probable es que tenga que volver sobre hechos que el testigo ya respondió, quedando susceptible a que me objeten la pregunta por reiterativa. Si el juez en materia de familia, objetara esta pregunta por ser cerrada y estar formulada en términos sugestivos, debo representar al tribunal que estoy en el contexto del contrainterrogatorio, que este tipo de preguntas no se admiten en el interrogatorio directo por un fundamento de fondo que es prevenir la concertación entre el abogado y el testigo, cuestión que resulta absurda de presumir en el plano del contra-examen donde quien responde es precisamente el
testigo de la contraria, con quien malamente pude haberme concertado y además se debe tener en consideración que este tipo de preguntas tienen una evidente ventaja para el juzgador dado que evitan la dispersión del testigo y se dirigen claramente al punto que se quiere aclarar. La idea es que en el contra-examen las preguntas sean sugestivas acompañadas de un ¿no es cierto? O de un ¿verdad? Ej. Usted no conoce a la Sra. Juanita ¿no es cierto? Tampoco conoce a sus hijos ¿verdad?
vi.- La trampa de la explicación Un error frecuente al momento de formular el contra-examen es requerir fundamentación o conclusiones al examinado respecto de una determinada conducta o comportamiento. En ese sentido no debe ser el testigo el que formule las explicaciones, si no el abogado en la etapa del alegato de clausura u observaciones a la prueba, es quien debe extraer conclusiones coherentes de lo aportado por el testigo. El fin del contra-examen no es dejar en evidencia al momento de la interrogación que el testigo miente, si no usar esa información al final, atando cabos y mostrando cómo las respuestas otorgadas calzan perfectamente con nuestra teoría del caso. No se debe caer en la arrogancia o inocencia de pensar que un testigo preparado y contrario a su postura, con todo lo que ello involucra, será dejado en evidencia sólo a partir de las preguntas de un abogado, por muy bueno que sea. El profesor Pelayo Vial Campos nos da un ejemplo muy ilustrativo. Pregunta: ¿Usted ha dicho que ha visto fumar pasta base al imputado? Respuesta: Sí. P: ¿Usted nos ha dicho que lo veía fumar en el patio de su casa? R: Sí. P: ¿Usted nos ha dicho que esto lo veía cuando pasaba por enfrente de su casa? R: Si. P: ¿Usted nos ha dicho que usted no se detenía en la casa del imputado, no es cierto? R: No, no me detenía. P: ¿Usted nos ha dicho que no recuerda los días exactos en que vio al imputado consumir pasta base no es cierto? R: No. P: ¿Usted además nos ha dicho que nunca entró en la casa del imputado cuando él supuestamente consumía? R: No. P: ¿Usted nos ha dicho que es más bien amiga de su mujer? R: Si. P: ¿Cuándo usted pasaba, usted no sabía si el imputado estaba hace poco o hace mucho tiempo fumando no es cierto? R: No. P: ¿Usted tampoco veía en detalle lo que fumaba no es cierto? R: No. P: ¿El patio donde estaba el imputado estaba al interior del sitio nos es cierto? R: Sí. P: Luego hay una reja. R: Sí, de esas chicas de madera. P: ¿Usted pasaba por la vereda no es cierto? R: sí. P: Sra. ¿Entonces explíquenos cómo sabía usted que él fuma pasta base los días que usted supuestamente lo veía? R: Bueno sr. Yo tengo un hijo que tiene el mismo vicio y él tiene la misma cara de angustia que mi vecino y como los cigarros que le alcanzaba a ver son iguales a los de mi hijo, el olor los sentí tantas veces que yo sé que eso es pasta base. La última pregunta abierta realizada al testigo, arruina todo un largo proceso de desacreditación. Distinto hubiere sido el resultado para el contra-examinador de haber omitido esa interrogante, formulando aquella aseveración como pregunta retórica al juez al momento de las observaciones a la prueba.
5.- Las objeciones Las objeciones son incidentes que se promueven en la audiencia y tienen como objeto impugnar una determinada pregunta realizada por el abogado de la parte contraria. Resulta de vital importancia advertir al testigo o absolvente, que cada vez que escuche la palabra objeción debe dejar de responder esperando a que el juez, habiendo resuelto la controversia, le autorice a hacerlo u ordene a quien la formula a cambiar la pregunta. Como tienen la naturaleza de incidente, las objeciones pueden ser resueltas de plano o previo traslado por el juez. En juicio de familia, las principales objeciones son: - Pregunta sugestiva en el interrogatorio directo. - Pregunta reiterativa en el contrainterrogatorio. - Pregunta impertinente, en cualquiera de los dos momentos. - Pregunta engañosa, que induce a error al testigo. - Preguntas que exigen respuestas valorativas a un testigo.
6.- La ritualidad en la prueba testimonial La declaración del testigo comienza con la verificación de identidad del testigo, la que se efectúa mediante la entrega de la cédula de identidad al juez o secretario de acta de la sala y continúa con la toma de promesa o juramento de decir verdad. A continuación, habilitado el testigo para declarar, se da comienzo a la etapa del interrogatorio directo, donde la parte que lo presenta formulará preguntas abiertas al testigo, quien deberá responder a ellas en forma clara y con la mayor precisión posible. Finalizado el interrogatorio directo se pasa al contrainterrogatorio, donde el abogado de la parte contraria a quien lo presenta podrá formular preguntas al testigo. Interrogado el testigo por todas las partes del proceso, el juez podrá formular las preguntas que estime convenientes.
7.- Forma de incorporar la prueba pericial En cuanto a la prueba pericial, podemos distinguir dos etapas de incorporación. La primera di ce relación con la incorporación del informe pericial y la segunda con la declaración, interrogación y contrainterrogación del perito.
7.1.- Incorporación del Informe pericial El informe pericial, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 46 de la Ley, deberá ser entregado por escrito con tantas copias como partes figuren en el proceso, con cinco días de anticipación a la fecha de celebración de la audiencia de juicio. Con el informe en su conocimiento, la parte que lo haya ofrecido o bien el juez en caso de que se tratare de una prueba de oficio del tribunal, procederá a incorporarlo al juicio mediante su lectura, completa o extractada según corresponda. A la luz de la regla de excepción contenida en el artículo 49 de la Ley, que dispone que el juez podrá, con acuerdo de las partes, eximir al perito de la obligación de concurrir a prestar declaración, admitiendo en dicho caso el informe pericial como prueba, podemos concluir que a contrario sensu, en el caso de que no se exima al
perito de prestar declaración, este informe no podrá ser tenido como prueba y sólo se admitirá como tal su declaración junto con la exposición resumida de su informe. La utilidad del informe en este caso, será la de servir como guía para las partes, acerca de las conclusiones y metodología del peritaje a fin de acreditarlo o desacreditarlo según corresponda.
7.2.- Incorporación de la declaración del perito
La declaración del perito comienza como la de cada testigo con la prestación de juramento o promesa del mismo ante el tribunal y continúa con una breve exposición de su informe y sus conclusiones. Terminada la exposición del perito, se posibilitará a las partes la formulación de preguntas, para lo cual, a nuestro juicio se debe usar iguales técnicas que respecto de los testigos, permitiéndose sólo las preguntas abiertas en el caso del interrogatorio directo. Se recomienda siempre comenzar con una breve indagación en las aptitudes del perito, su calificación profesional y la metodología usada a fin de afianzar sus conclusiones y el valor probatorio que el juez vaya a dar a la pericia.
8.- Forma de incorporar la declaración de parte La declaración de parte no es muy distinta en su formalidad a la ritualidad que comprende la prueba de testigos. Comenzará con el llamado al estrado del declarante y se le procederá a juramentar. La diferencia con la declaración de testigos es que se encuentra bastante más regulada la forma en que se formulan las preguntas, entregando a las partes la facultad expresa de objetar las preguntas de la contraria y señalando taxativamente las causales de objeción, reduciéndolas a la falta de claridad e impertinencia respecto de los hechos sobre los que haya sido solicitada su declaración. En la práctica, hay criterios dispares, en cuanto a la posibilidad de que el propio abogado del declarante formule preguntas a su representado, a fin de que este aclare puntos oscuros, sin embargo mayoritariamente no se admite dicha instancia dado que es bastante poco provechoso para el esclarecimiento de los hechos las respuestas que el declarante otorgue a su propio abogado, pues no es este el lugar para formular alegaciones. Un argumento en favor de que en la declaración de parte corresponde formular preguntas exclusivamente a la parte que la solicita, es el tenor literal de las objeciones previstas en el artículo 51 de la Ley. Si la Ley permite objetar las preguntas sólo por su claridad y su impertinencia, debemos entender que se permiten las preguntas sugestivas, afirmativas y cerradas, lo que en nuestro ordenamiento jurídico no es admitido respecto del testigo propio, figura asimilable al declarante respecto de su apoderado. Más dificultades podría suscitar la existencia de más de dos partes en el juicio y en el interés que eventualmente podría tener quien no pidió la declaración, pero que tampoco es la declarante, para formular preguntas al llamado a declarar, caso en el cual podría admitirse dicha oportunidad sin dilatar indebidamente la secuela de la audiencia. En caso de no comparecer el declarante y la parte que la solicitó acompañó el sobre con las preguntas respectivas, antes de dos días a la fecha de celebración de la audiencia de juicio se abrirá el sobre y el juez podrá tener como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicitó la declaración. Junto con la declaración de partes, la Ley en su artículo 53 consagra junto con las facultades interrogativas del juez, el derecho de las partes a formularse preguntas recíprocas, cuando se litiga en causas en que no es obligatoria la intervención de abogados. Esta disposición que aparece redactada de forma bastante ingrata y que pareciera abrir la puerta a una instancia de preguntas mutuas entre las partes, en aquellos procedimientos donde no es obligatoria la asesoría letrada, debiera interpretarse, a nuestro juicio, en forma restrictiva sólo para los casos en que las partes comparezcan efectivamente sin abogados. De lo contrario, permitir la formulación de preguntas recíprocas entre las partes que aun cuando se comparezca asesorado por abogado habilitado resultaría absolutamente sobreabundante incluir esta instancia en circunstancias de que ya se rindió la declaración de parte o el profesional renunció expresa o tácitamente a su derecho. Asimismo si interpretamos la Ley bajo el prisma del principio de celeridad y compatibilizamos la disposición del artículo 53 con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley, se puede concluir que el espíritu de la Ley es precisamente crear un procedimiento ágil, expedito y exento de instancia inútiles, como pareciera esta. Finalmente existe un argumento de lógica y de rechazo al absurdo, respecto de la distinción arbitraria que se hace entre las causas en las que es obligatoria la intervención de abogado y en las cuales se autoriza a comparecer personalmente.
9.- forma de incorporar los demás tipos de prueba En el caso de todos los demás medios de prueba no regulados expresamente en la Ley, el artículo 54 de la Ley, entrega al juez la facultad de determinar la forma en que se procederán a incorporar al juicio. No resulta aplicable en este caso el artículo 348 bis del Código de Procedimiento Civil, respecto a la incorporación de prueba que consta en documentos electrónicos, en cuanto a la fijación de una audiencia de percepción documental, sin embargo nada obsta a que el juez pueda imponer a las partes el deber de concurrir a la audiencia de juicio con los medios técnicos electrónicos adecuados para la adecuada percepción y rendición.
VI.- Cumplimiento de las Resoluciones Judiciales y Medidas de Apremio 1.- La sentencia Conforme lo establece el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia resolviendo el asunto objeto del juicio.
1.1.- Juez competente De acuerdo al principio de inmediación, es el juez que presenció y dirigió la audiencia quien resulta competente para dictar la sentencia respectiva. Por lo que si éste no puede sentenciar por causa legal sobreviniente (como enfermedad o imposibilidad física, por ejemplo) se deberá realizar nuevamente la audiencia, en consonancia con el inciso 1° del artículo 66 bis de la ley Nº 19.968, incorporado por la ley Nº 20. 286. Ahora bien, si la causa por la que no se podría dictar sentencia por el juez que dirigió la audiencia de juicio, se trata de su nombramiento, promoción, destinación, traslado o comisión, éste no podrá asumir la nueva función, sin antes dictar las sentencias definitivas en las causas que estuviere pendiente dicho acto procesal.
1.2.- Plazo para dictar sentencia i.- Comunicación de la decisión Según lo establece el artículo 65 inciso 1º de la ley Nº 19.968, una vez concluido el debate el tribunal comunicará de inmediato su decisión, expresando los fundamentos que la sustentan. Excepcionalmente, cuando la audiencia de juicio ha durado dos días o más y en consideración al número de pruebas rendidas el juez puede posponer su decisión para el día hábil siguiente. En la práctica implica comunicar brevemente a las partes si se acoge o rechaza la demanda y la reconvención, en su caso. ii.- Redacción del fallo Comunicada la decisión, el juez tiene cinco días para la redacción del fallo, el que se puede ampliar por otros cinco días en casos fundados, fijando fecha y hora para su lectura, la que podrá realizarse de manera resumida. Por ende, cita a una audiencia de lectura de sentencia. Sin embargo, es posible que el tribunal dicte íntegramente la sentencia al término de la audiencia de juicio, lo que ocurre generalmente en las causas de fácil resolución, como los divorcios por cese de la convivencia o en las filiaciones. De acuerdo lo dispone el Auto Acordado sobre Agendamiento de Audiencias, la redacción de las sentencias y la resolución del despacho diario, se hará una vez concluido el horario fijado para las audiencias programadas, a menos que el caso amerite redacción inmediata. iii.- Contenido de la sentencia definitiva
Según la normativa adjetiva general y la especial de familia, podemos distinguir dos tipos de requisitos que fijan el contenido de la sentencia definitiva. iv.- Requisitos comunes a toda resolución El lugar y fecha en que se dicta. La firma del juez que la dictó, que se realiza de manera electrónica con un “click” en el botón respectivo. v.- Requisitos especiales de las sentencias definitivas De acuerdo al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 66 de la ley Nº 19.968, podemos realizar la siguiente distinción. Parte expositiva. Comprende la individualización completa de las partes litigantes y una síntesis de los hechos y las alegaciones de las partes. Parte considerativa. Concibe el análisis de la prueba rendida, los hechos que se dan por probados y el razonamiento que conduce a tal decisión, conforme a la sana crítica y las razones legales y doctrinarias que sirven para fundamentar el fallo. Parte resolutiva. Contiene la resolución de todas las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal y el pronunciamiento sobre el pago de las costas y, en su caso, las razones de la absolución en el pago de ellas. vi.- Notificación El artículo 23 de la ley Nº 19.968, dispone que la notificación de la sentencia definitiva debe realizarse por carta certificada. Ello, claro está, a menos que haya sido notificada personalmente a las partes, sea en la audiencia de juicio o en la de lectura de sentencia, según sea el caso. vii.- Ejemplo de sentencia definitiva Talca, diez de junio de dos mil diez.VISTOS, OÍDO Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que compareció doña ________________________________, Cédula Nacional de Identidad N° X.XXX.XXX-X, asesora del hogar, domiciliada en pasaje Los Robles N° 97, Villa El Peral, Comuna de San Clemente, quien dedujo demanda de divorcio unilateral en contra de su cónyuge don ________________________________, Cédula Nacional de Identidad N° X.XXX.XXX-X, temporero, domiciliado en Agustín Tenorio N° 89, San Clemente y solicita, conforme los fundamentos que indica, se declare terminado el matrimonio celebrado con el demandado con fecha el 10 de agosto de 1990 inscrita bajo el número 907 del registro de matrimonio del año 1990, circunscripción Talca. Del matrimonio nació una hija, actualmente mayor de edad. SEGUNDO : Que en la audiencia preparatoria, se ratificó la demanda, el demandado se allanó a la misma, se fijó el objeto del juicio y los hechos a probar en la presente causa. TERCERO: Que en audiencia de juicio, únicamente rindió prueba la parte demandante la que consistió en la siguiente: Prueba documental: Fueron incorporados mediante su lectura resumida y previa autorización de los solicitantes, los siguientes documentos: - Certificado y acta del matrimonio celebrado entre las partes. - Certificado de residencia de la parte demandante. - Certificado de nacimiento de la hija de filiación matrimonial de las partes. - Certificado de nacimiento de la hija de filiación no matrimonial de la demandante. - Copia simple de sentencia de alimentos. Prueba testimonial: Previa verificación de su asistencia con sus respectivas cédulas de identidad, habiéndole tomado el juramento de rigor antes de que declarasen y advertidos sobre su obligación de ser veraz, se oyó la declaración de los testigos doña Margarita Alicia Castillo Casanueva, Run 11.119.149-4 y don José Alfredo
Mora Nuñez, Run 7.933.009-1, quienes habiendo dado razón suficiente de sus dichos señalaron que el matrimonio se encuentra separado de hecho desde hace más de tres años y que no han intentado reconciliación ni vivir juntos nuevamente con ánimo de permanencia. CUARTO: Que el certificado de matrimonio y la declaración de los testigos, permiten acreditar, conforme las reglas de la sana crítica, esto es, sin contravenir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, el hecho que los cónyuges contrajeron matrimonio civil y que su vida en común ha cesado durante un lapso mucho mayor de tres años sin haber reanudado su convivencia con ánimo de permanencia. QUINTO: Que la actual Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 contempla en su artículo 55 inciso 3° una causal de divorcio objetiva que permite al juez decretar el divorcio, derogando así en forma tácita la indisolubilidad del matrimonio civil del artículo 102 del Código Civil. Por lo anterior habiéndose probado el cese de la convivencia por más de tres años, permite acceder a la demanda pedida. En mérito de lo anteriormente expuesto y conforme lo disponen los artículos 8 n° 14, 32, 65 y 66 de la ley 19.968, y artículos 42 n° 4, 53, 55 i nciso 3°, 56, 57, 59 y 60 de la ley 19.947, SE DECLARA: I.- Que se acoge sin costas por no haber existido oposición la acción de divorcio deducida por doña Verónica Angélica Cáceres Bravo, Run N°11.456.147-0 en contra de don Vladimir Joaquín Pinto Díaz, Run N° 9.876.060-2, ambos ya individualizados y en consecuencia se declara terminado por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes con fecha 10 de agosto de 1990, inscrito bajo el número 907 del registro de matrimonios correspondiente a la circunscripción de Talca del año 1990. II.- Una vez ejecutoriada la presente sentencia, practíquese la subinscripción respectiva por el oficial del registro civil correspondiente al margen de la inscripción matrimonial indicada en lo resolutivo del fallo. Regístrese y archívense estos antecedentes, en su oportunidad. RIT : C-1458-2008 Dictada por don ________________________________, Juez de Familia de Talca.
2.- Aspectos preliminares En términos generales y doctrinariamente, nos referimos a cumplimiento, cuando se realiza lo debido o se ejecuta una prestación determinada. Luego, existe cumplimiento específico o coactivo si la realización de la prestación debida se lleva a cabo instado por un mandato judicial. Pues bien, según lo establece la Constitución Política de la República, en su artículo 76, es deber de la judicatura conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En cuanto a esta última función, la carta magna se refiere a la fase posterior a la de cognición y resolución por parte del tribunal, es decir, aquella en que se verifica la realización material y física de lo previsto en la sentencia o manifestación de voluntad de un órgano jurisdiccional. A ello se le denomina proceso de ejecución, vale decir, aquel en que se ventila una pretensión de ejecución (cumplimiento forzoso). Como se estudió en los cursos procesales respectivos, la decisión imperativa de los tribunales de justicia, se puede llevar a cabo incluso por medio de la fuerza, existiendo para tal fin medidas de apremio, todo lo que debe estar fundado en un título con fuerza ejecutiva. Para ello, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. La normativa aplicable en cuanto al cumplimiento de las sentencias y resoluciones en general, se rige en caso de existir normativa especial por ella y en su defecto, por la normativa de aplicación general, ambos estatutos normativos que explicaremos a continuación.
3.- El cumplimiento en la legislación procesal general. Reglamento supletorio A este tema se refiere el Libro I, Título XIX del Código de Procedimiento Civil. i.- Conforme al artículo 231 de dicho cuerpo normativo, la ejecución corresponde a los tribunales que hayan pronunciado en 1º o 2º instancia, la sentencia que se busca ejecutar 56. Existen algunas excepciones, en cuanto son los tribunales que conozcan de los recursos de apelación, casación o revisión, los que van a ejecutar los fallos que dicten para la sustanciación de 56
ii.- Para ello existen dos mecanismos en la legislación supletoria: el procedimiento incidental de ejecución, que se lleva a cabo dentro de un año de dictada la resolución respectiva y el procedimiento ejecutivo, estudio preexistente al que nos remitimos. iii.- Operan las medidas de apremio señaladas en el Código de Procedimiento Civil, a las que la Ley se remite explícitamente en ciertas materias.
4.- El cumplimiento en los asuntos de familia En cuanto al aspecto orgánico, la Ley contempla unidades administrativas al interior de la judicatura de familia, en las que coexiste la Unidad de Cumplimiento 57, la que es responsable de desarrollar las gestiones necesarias para la adecuada y cabal ejecución de las resoluciones judiciales en el ámbito familiar, particularmente de aquellas que requieren de cumplimiento sostenido en el tiempo, conforme lo establece el artículo 2º número 5º de la Ley58. De acuerdo al criterio de la norma citada, existen sentencias de cumplimiento inmediato, como sucede con las sentencias de divorcio, por ejemplo; y aquellas que tienen un cumplimiento sostenido en el tiempo, como ocurre con las sentencias de alimentos, o aquellas que regulan la relación directa y regular de un padre con su hijo, v. gr. Ejecutoriada una resolución que pone término definitivo al proceso, se deberá llevar a cabo el procedimiento establecido en la Ley, dependiendo de su marco normativo, según se explicó. Es así como la naturaleza de la resolución y la materia sobre la que recae determina su forma de cumplimiento. En caso que se impongan multas, el administrador deberá disponer de un procedimiento a fin de garantizar el oportuno cobro y pago de las multas que se dispongan por resolución ejecutoriada, empleando para tal fin el módulo computacional disponible para ello. En el mismo sentido la sentencia de divorcio, por ejemplo, se cumple de manera inmediata respecto de las partes, una vez ejecutoriada, y se debe subinscribir al margen de la partida de matrimonio, para efectos de publicidad y efectos contra terceros. La Ley de Matrimonio Civil, a su vez, manda que al disponerse el pago de compensación económica, ésta se cumpla como si fuesen alimentos, haciéndole aplicable su estatuto particular.
5.- Cumplimiento específico para determinadas materias y medidas de apremio 5.1.- Cumplimiento del pago de alimentos Corresponde al sistema reglamentario de cumplimientos o ejecución más completo y de mayor utilidad práctica en materia de familia. i.- Juicio ejecutivo de alimentos los mismos. Por su parte, siempre que la ejecución de una sentencia definitiva haga necesaria la iniciación de un nuevo juicio podrá iniciarse ante el tribunal que lo dicto en 1º o en única instancia o bien ante el que sea competente de acuerdo a la s reglas generales a elección de la parte que haya obtenido en el juicio. Conforme informó la Excma. Corte Suprema, su función se centra en peticiones relacionadas con el sistema anterior de Justicia de Menores. Esta unidad proyecta un total de ingresos a diciembre de 2010 del orden de 165.000 escritos; es decir, un promedio mensual de 13.700 ingresos En: http://www.poderjudicial.cl/modulos/Home/Noticias/PRE_txtnews.php?cod=2341. [visitado el 3/11/010]. La Ley N° 20.286 introdujo esta nueva unidad administrativa e incorporó la misión de la Excma. Corte Suprema, por intermedio de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, de velar por el eficiente y eficaz cumplimiento de las funciones de las unidades administrativas, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 26 del Código Orgánico de Tribunales. 57
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De conformidad al artículo 11 inciso 1º de la Ley Nº 14.908, toda resolución judicial que fijare una pensión de alimentos o aprobare una transacción de acuerdo a la ley, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para su ejecución el tribunal que dictó la resolución respectiva en única o primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario, vale decir ante el juzgado de familia competente. En este sentido la Ley N° 19.741 introduce el juicio ejecutivo de alimentos, como una figura hibrida entre el juicio ejecutivo propiamente tal y el régimen de apremios en materia de alimentos. 1.1.- Requerimiento de pago al alimentante El requerimiento de pago al deudor, se efectuará mediante la notificación establecida en el artículo 23 de la Ley, es decir en forma personal o subsidiaria del artículo 44, sin previa autorización. En este momento en que comenzará a operar el plazo legal para oponer exclusivamente la excepción de pago, siempre que esté fundada en un antecedente escrito. De no oponerse esta excepción o declarada inadmisible, se omitirá la sentencia y será suficiente el mandamiento para que el acreedor haga ejecución de sus derechos en el procedimiento de apremio del juicio ejecutivo. En relación a lo antes comentado respecto a las resoluciones de cumplimiento sostenido en el tiempo, el legislador contempla una especialidad a este requerimiento, en cuanto bastará con el primer mandamiento de embargo despachado, para el pago de cada una de las pensiones alimenticias venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento (artículo 12 inciso final de la Ley Nº 14.908). ii.- Modalidades de pago, garantías, sanciones y formas de asegurar el pago ii.1.- Retención Judicial En caso de que el alimentante sea trabajador dependiente, el pago se realizará, salvo estipulación en contrario, a través de la retención de las remuneraciones. La resolución que de tal forma lo declare, será notificada judicialmente por carta certificada dejando testimonio de ello en el sistema informático de tramitación de las causas de familia, la que se entenderá practicada al quinto día hábil, a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquiera otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado esté, de acuerdo lo establece el artículo 8º de la Ley Nº 14.908. Al notificar al retencionario, debe dársele cuenta de la responsabilidad de informar al tribunal en caso de cesar el vínculo laboral. Igual modalidad se ha aplicado en forma analógica a aquellos alimentantes que perciban jubilaciones, pensiones o montepíos, ordenándose a la institución pagadora, sea AFP, INP, CAPREDENA, DIPRECA u otra, retener del monto de la mensualidad un ítem correspondiente a alimentos, que ésta misma entidad deberá depositar en la cuenta vista abierta al efecto. ii.2.- Otorgamiento de cauciones El artículo 10 la Ley Nº 14.908 dispone que el juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución. Dicha medida se aplicará especialmente en caso de que fundadamente se espera la salida del país del alimentante, en cuyo caso se decretará arraigo en su contra, hasta que constituya caución suficiente. ii.3.- Otras medidas Siendo uno de los elementos más importantes al momento de fijar el monto de la pensión de alimentos, el patrimonio del alimentante, el legislador ha dispuesto medidas para que la cantidad que corresponda pagar de acuerdo al derecho de alimentos, no se vea menoscabada. La ley fija dos tipos de sanciones:
i) Penales: el ocultamiento de fuentes de ingresos del demandado en juicio de alimentos es sancionado con pena de presidio en cualquiera de sus grados. Se castiga con las penas establecidas para los delitos de falso testimonio: al demandado si no acompaña los documentos en todo o en parte, presta la declaración jurada o al tercero que facilita el ocultamiento mediante documentación al efecto, con las establecidas en el artículo 207 del Código Penal; y si se trata de una proporción de datos inexactos y la omisión de información relevante en la declaración jurada, se penará con las establecidas en el artículo 212 del mismo texto legal. ii) Civiles: los actos celebrados por el alimentante con un tercero de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en contra del alimentario, le son aplicables la acción revocatoria o pauliana. Se entiende que hay mala fe del tercerol, si sabía o debía saber las intenciones fraudulentas del alimentante. iii.- Medidas de apremio iii.1.- En contra del alimentante Proceden a petición de parte o de oficio con la verificación de dos requisitos, según lo prescribe el artículo 14 de la Ley Nº 14.908: a) se hayan decretado alimentos por medio de una resolución que cause ejecutoria a favor del alimentario respectivo; b) que el alimentante no haya dado cumplimiento a la obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas. i) Arresto nocturno La más usada de estas medidas de apremio, quizá por las facilidades que las unidades de cumplimiento dan a los beneficiarios, es el arresto nocturno, que corresponde a la privación de libertad desde las 22 horas de cada día, hasta las 6 horas del siguiente. Puede llevarse a cabo por 15 días o menos y en caso de nuevos apremios hasta por 30 días. Procede siempre que el alimentante no cumpla con su obligación en la forma decretada, o hubiese dejado de pagar una o más cuotas de la pensión alimenticia59. Conjuntamente con este arresto nocturno, la ley contempla la posibilidad de que en caso de que el deudor persista en su conducta morosa o incumpla el régimen de arresto nocturno decretado, ordenar el arresto efectivo 60 del alimentante, medida que ciertamente es más gravosa que la anterior pero que es mucho menos utilizada en la práctica. Al alimentante le asiste la posibilidad de demostrar al tribunal la carencia de medios económicos o casos de fuerza mayor, circunstancias en que el juez podrá suspender la medida de apremio. En caso de que se solicite la suspensión de la medida de apremio decretada, el juez podrá citar a las partes a una audiencia especial donde se debatirá acerca de la imposibilidad de cumplir y las razones graves y calificadas invocadas por el alimentante. Otra de las formas en que en la práctica se ha usado para impedir la aplicación de medidas de apremio al deudor dispuesto a cumplir es el ofrecimiento de convenios de pago, donde el moroso, reconociendo su incapacidad de pagar de una vez los saldos insolutos, hace una oferta de pago al alimentario o su representante Necesario resulta recalcar la vigencia de los derechos fundamentales y así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia al acoger un recurso de amparo por considerar extremadamente grave la aplicación oficiosa de arresto nocturno para una persona que detenta inestabilidad laboral, encontrándose pendiente un juicio de rebaja de alimentos. Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Copiapó, acoge acción de amparo constitucional, 27 de septiembre de 2010. Asimismo, la Corte Suprema acogió un recurso de amparo, en consideración a que el alimentario optó por la vía ejecutiva, existiendo bienes para satisfacer la acreencia en todo o e n parte mediante el embargo de un bien raíz. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, 31de diciembre de 2007. En todo caso, al darse circunstancias extraordinarias es factible que se estime vulnerada la libertad personal, pero nuestro máximo tribunal ha determinado sostenidamente improcedente el amparo constitucional, en cuanto el tribunal resulta competente para proceder al arresto, en la forma y la oportunidad establecida en la ley. Por todas, Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rechaza acción de amparo constitucional, 26 de enero de 2005. Llamaremos arresto efectivo a aquella reclusión permanente del deudor que se extiende por todo el día y no sólo por las noches. 59
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legal, pudiendo estos arribar a un convenio de pago que suspenda la aplicación del apremio a cambio del compromiso de pagar en mensualidades que se adicionan a la pensión de alimentos vigente. Para efectos de llevar a cabo los apremios, los jueces de familia están facultados para, en casos estrictamente necesarios, decretar el allanamiento y descerraje del domicilio del demandado por parte de la policía, para efectos de ponerlo a disposición de Gendarmería de Chile. En caso de no encontrarse en el lugar, podrá ordenarse la investigación de su paradero por la fuerza pública y en todo caso, ésta se encuentra facultada para arrestarle en el lugar en que se encuentre. ii) Intereses Si se han dictado dos o más apremios en contra del alimentante por las mismas cuotas vencidas, estas devengarán interés corriente desde que debieron ser pagadas hasta la fecha de su pago efectivo. iii) Orden de arraigo El inciso 5° del artículo 14 de la Ley N° 14.908 consagra también el deber del juez de dictar orden de arraigo en contra del alimentante, la que se mantendrá vigente hasta que se realicen los pagos correspondientes, esto es la imposibilidad del alimentante de abandonar el territorio de la República. A pesar de la redacción dada por el legislador a esta disposición que establece un imperativo para el juez de decretar la orden de arraigo conjuntamente con el arraigo nocturno u otras medidas de apremio, en la práctica se aplica escasamente y sólo a petición de parte. iv) Retención de la devolución anual de impuestos Consiste en la orden emanada del tribunal respectivo dirigida a la Tesorería General de la República, para que en el mes de marzo se proceda a la retención de la devolución anual de impuestos a la renta del deudor de pensión alimenticia. Suspensión de la licencia de conducir. La Ley N° 20.152, buscando mejorar el régimen de cumplimiento en materia de alimentos introdujo la modalidad de suspensión de la licencia de conducir, que faculta al juez para suspender la licencia del conductor moroso hasta por seis meses, prorrogables por igual término61 mientras este se encuentre en mora del pago de los alimentos. iii.2.- En contra del retencionario La institución de la retención, regulada en el artículo 8º de la Ley Nº 14.908, es de una aplicación y utilidad práctica innegable. El legislador ha dispuesto sanciones en caso de desobediencia de la obligación de retener y enterar el pago al alimentario o a quien corresponda, según el mandato judicial, lo que también se aplica en caso de no dar aviso al tribunal del término de la relación laboral. En efecto, el artículo 13 de la norma antes citada, estatuye que en caso de que la persona natural o jurídica a quien corresponda realizar la retención la desobedeciera, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda. Dicha sanción se decretará breve y sumariamente por el tribunal que conoció del juicio de alimentos en primera o en única instancia, y la resolución que la imponga tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada.
Parte de la doctrina critica este apremio en cuanto las estadísticas del Servicio Nacional de la Mujer indican que el 40,6 % de las pensiones fluctúan entre los $20.000 y $50.000, y sólo un 17% superan los $100.000, por lo que no ayudaría ni directa ni indirectamente dicha sanción. L ÓPEZ, Manual, cit. nota n. 16, pp. 990-991. De todas maneras, el legislador establece que si la licencia suspendida es herramienta para desempeñar el empleo por el cual provee ingresos al alimentario, el apremiado puede pedir su suspensión en la medida que garantice el pago de lo debido y se obligue a pagar la cantidad que fije el tribunal de lo adeudado, dentro de los quince días siguientes. 61
6.- Cumplimiento del régimen de relación directa y regular Existen distintas formas de cumplir con el derecho de comunicación familiar, sin embargo, ellas deben quedar específicamente determinadas en la resolución que lo decrete o apruebe, fijando la fecha y periodicidad de manera particularizada. i.- Recuperación del tiempo perdido El juez prudencialmente podrá fijar el tiempo que deberá recuperarse, según lo estatuye el artículo 48 inciso 3º de la Ley Nº 16.618 de Menores, en el caso de que por causa imputable a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca la relación establecida. Más que de una medida de apremio, en este caso se trata de una medida compensatoria para el padre que por causa del otro, se ha visto impedido de mantener con su hijo, una relación regular y directa. Para que el tribunal proceda a fijar la recuperación del tiempo perdido deberá probarse primero el incumplimiento del régimen de relación directa y regular, a continuación el juez deberá dar traslado a la parte incumplidora a efecto de que justifique su falta de cumplimiento, retardo o entorpecimiento. Generalmente se cita para ello a una audiencia especial, en la cual se debe rendir prueba en ambos sentidos, por una parte respecto de los incumplimientos y por la otra respecto de las eventuales justificaciones de aquellos, dado que la ley exige que esos incumplimientos sean imputables al padre incumplidor ii.- Medidas de apremios generales Junto con la creación de la figura de recuperación de tiempo perdido el legislador ha hecho aplicable al caso de incumplimiento de las resoluciones judiciales respecto de relación directa y regular, a través de la norma de reenvío por parte de los artículos 48 inciso 4° y 66 inciso tercero de la Ley N° 16.618, establecen sanciones para el padre incumplidor. En estricto sentido la ley fija dos tipos de sanciones que se cumplen de la misma forma pero para distintos sujetos. El artículo 48 inciso 4°, señala que en caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66. El inciso tercero del artículo 66 de la Ley N° 16.618, reenvía al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil a efecto de penalizar la conducta incumplidora. Por su parte el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil establece las sanciones de arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obli gación. Ciertamente que para el caso de incumplimiento por parte del padre en cuyo beneficio se encuentra establecido el régimen de relación directa y regular, carece de eficacia establecer cualquier tipo de sanciones distinta a la suspensión o restricción, pues apremiar al padre a objeto de obtener el cumplimiento forzado del régimen podría significar un detrimento al desarrollo del menor, lo que obviamente es contrario a principio del interés superior del niño, niña o adolecente. Respecto del padre que tiene a su cuidado al niño y que dificulta o imposibilita la relación directa y regular con el padre que no vive con el menor, el artículo 66 inciso cuarto de la Ley N° 16.618, establece que las sanciones aplicables a este en los siguientes términos: “El que fuere condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan ejercicio del derecho a que se
refiere el artículo 229 del Código Civil [derecho a mantener una relación directa y regular con el hijo] , será
apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil ”.
La norma antes expuesta hace aplicable también el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el arresto hasta por 15 días o la multa proporcional. Esta medida sí se ha aplicado, aunque quizá no con la rigurosidad necesaria para garantizar el cumplimiento de los regímenes de relación directa y regular, dado que eventualmente también podría colisionar con el principio del interés superior del niño, niña, o adolecente en el sentido de que en casos de que la madre, quien habitualmente tiene le cuidado personal de los hijos, vive sola junto a ellos y dificulta el cumplimiento del régimen de relación directa y regular del padre, surge el inconveniente fáctico de que si se llevara a cabo el arresto en su contra, los propios menores (en cuyo beneficio se ha establecido este derecho) podrían quedar desguarnecidos si no hubiere parientes dispuestos a brindarles su cuidado por esos días. Pareciera ser que en ambos casos se trata de aplicar las mismas sanciones y sólo que a distintos supuestos, sin embargo existe una sutil diferencia en la forma de aplicación de ambas sanciones. En el caso del incumplimiento del padre beneficiario del régimen de relación directa y regular, previo a sancionarle debe apercibírsele a cumplir, lo que no pasa con e l padre bajo cuyo cuidado se encuentra el n iño o niña, caso en el cual se podrá aplicar directamente el apremio, junto con la orden de recuperar el tiempo perdido. Esta diferencia, frecuentemente no es aplicada por los jueces, quienes derechamente no aplican el apercibimiento al padre beneficiario y aperciben, previamente a dar lugar al apremio al padre bajo cuyo cuidado se encuentra el menor.
VII.- Regulación Complementaria Contenida en los Auto Acordados Los Auto Acordados Acta 104/2005, Acta 91/2007 y Acta 98, son tres cuerpos normativos dictados por la Corte Suprema de justicia, en ejercicio de sus facultades económicas, que regulan el funcionamiento de los tribunales de familia, el procedimiento en los tribunales que tramitan con carpeta electrónica y la administración y gestión en los tribunales de familia, respectivamente. Conjuntamente con normar materias de funcionamiento doméstico de los tribunales de familia, estos Auto Acordados también regulan materias procesales de fondo, como las que pasamos a destacar.
1.- Sanción a la incomparecencia en la declaración de parte El artículo 52 de la Ley, establece una sanción para el litigante que siendo debidamente citado a prestar declaración, en virtud del artículo 50 del mismo cuerpo normativo, no comparece o compareciendo da respuestas evasivas. En caso de verificarse alguna de estas dos alternativas, el jue z podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicitó la declaración. Sin embargo, la Ley omite pronunciarse acerca de los supuestos fácticos sobre los cuales opera esta sanción, pues no señala sobre donde constan esas afirmaciones, haciendo ineficaz este apercibimiento. Precaviendo o remediando esta situación, el Auto Acordado 104-2005 en su artículo segundo, crea una fórmula para dotar de eficacia al apercibimiento consagrado en el artículo 52, señalando que con el solo objeto de hacer procedente la sanción prevista en el artículo 52 de la Ley, la parte que solicite la respectiva declaración debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta de preguntas redactadas en forma asertiva. Este artículo que fue bastante resistido por una parte de los ministros de la Corte Suprema, por considerarse que atentaba contra la naturaleza oral del procedimiento, sin embargo quedó de esta forma por una razón práctica a efecto de suplir la falta de aplicación del apercibimiento consagrado en la norma.
2.- Aplicación del principio de publicidad a la carpeta electrónica
Es de muy frecuente ocurrencia que los funcionarios a cargo de atender al público, a los abogados y apoderados de las distintas instituciones de prestación de asesoría jurídica gratuita, nieguen el acceso a información acerca de las causas en tramitación, por considerar que aquello vulnera el derecho a la privacidad de los litigantes. Esta negativa a entregar información, junto con impedir que los apoderados asuman el patrocinio o poder de manera informada en la causa, vulnera abiertamente el principio de publicidad contenido en el artículo 15 de la Ley. No obstante existir una norma jurídica expresa al respecto y ante la falta de entendimiento de los funcionarios muchas veces acostumbrados al secretismo, la Corte Suprema, ha tomado cartas en el asunto, estableciendo en el artículo 32 del Acta 98, que la información contenida en la carpeta electrónica de cada causa disponible en el sistema informático será pública, salvo en aquellos casos cuya reserva se haya establecido por Ley. Ejemplos de la señalada reserva estricta, pueden encontrarse en los artículos 19 y 28 de la Ley N° 19.620 respecto del procedimiento relativo a susceptibilidad y adopción de menores e incomprensiblemente en el artículo 86 de la Ley N° 19.947 respecto de las causas sobre divorcio, separación judicial y nulidad de matrimonio. Fuera de estas excepciones normativamente previstas rige el principio de publicidad y específicamente lo regulado en el Acta 98.
3.- Registro de la dictación de la sentencia El artículo 27 del Acta 98, complementa lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley N° 19.968, en el sentido de facultar al juez para escriturar sólo la parte resolutiva de la sentencia, quedando las partes expositiva y considerativa registradas sólo en el sistema de audio. Excepcionalmente para el caso de ser apelada la sentencia definitiva, esta deberá transcribirse.
4.- Introducción del correo electrónico como medio de presentación de escritos y forma válida de notificación El correo electrónico o email es el medio más frecuente de realizar actuaciones procesales por las partes y de recibir notificaciones en el procedimiento ante los Tribunales de Familia, sin embargo dicha procedencia no tiene expresa mención en la Ley quien sólo abre la puerta a la aplicación de dichos medios tecnológicos. El Acta 91/2007, que específicamente regula el procedimiento en los tribunales que tramitan con carpeta electrónica, contempla la posibilidad de realizar actuaciones procesales por medio de correo electrónico, para lo que se ordena en su artículo 29 la designación de un funcionario encargado de descargar las presentaciones y derivar las solicitudes que ingresen por dicha vía. Asimismo el correo electrónico se ha venido usando en la práctica como uno de los medios expeditos y eficaces de notificación, que las partes deben señalar al realizar su primera actuación en el proceso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 inciso final de la Ley. En los Juzgados de Letras pertenecientes a comunas donde no existen Tribunales de Familia y que no cuentan con SITFA62, este medio de notificación puede ser reemplazado por el fax o por la simple notificación telefónica certificada por el ministro de fe del Tribunal.
VIII.- Procedimientos Especiales ante los Tribunales de Familia De manera paralela al procedimiento ordinario -de aplicación general-, coexisten los procedimientos especiales, que por la naturaleza propia de los asuntos que le competen, establecen ciertas diferencias procedimentales con respecto al supletorio 63. Pasemos a dar revista a los principales. Sistema Informático de los Tribunales de Familia. El artículo 55 de la ley 19.968, establece al referirse al ordinario que “[e]l procedimiento de que trata este Párrafo será aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juzgados de familia y que no tengan señalado otro distinto en ésta u otras leyes. Respecto de 62 63
1.- Procedimiento de aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes 1.1.- Prolegómeno Para poder comprender esta institución dentro del procedimiento de familia, es necesario remontarse a la ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Dicho acto ocurrió en el año 1990. En la mentada convención, como instrumento de Derecho Internacional, se estipulan los deberes jurídicamente vinculantes para los Estados partes, quienes al adherirse a ella asumen el compromiso de asegurar a todos los niños y niñas los derechos y principios que el documento señala en su articulado. Así, la convención pretende desarrollar y al mismo tiempo dotar de eficacia jurídica la Declaración de los Derechos del Niño, firmada por la Organización de Naciones Unidas en el año 1959. La Convención de Derechos del Niño en su artículo 4° señala que los Estados parte deben adoptar las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en ella, por lo tanto, estamos en presencia de una norma que mandata a los Estados parte, entre ellos a Chile, para asumir dicha conducta; es entonces, que nace la necesidad de crear y así establecer un procedimiento que pueda dar un orden a las normas de la convención, y al mismo tiempo otorgar cumplimiento a sus requerimientos. En nuestro país ese procedimiento está singularizado en el párrafo primero del Título IV de la Ley. Es importante resaltar en este aspecto, que la misma Convención de los Derechos del Niño es la que establece la garantía para todo niño o niña que esté en condiciones de formarse un juicio propio, de poder expresar libremente su opinión en todos los asuntos que le afecten, debiendo tenerse en cuenta dichas opiniones, en atención de su edad y madurez. El mismo documento reconoce además, la oportunidad para niños y niñas de ser escuchados en todo procedimiento administrativo o judicial que les afecte. El procedimiento de protección de derechos consagrado en la Ley nos señala su finalidad en el artículo 68: la adopción de “medidas de protección jurisdiccionales establecidas en la Ley, tendientes a la protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes cuando estos se encontraren amenazados o vulnerados”. Es en este sentido que el procedimiento de protección se aplica como una fórmula para evitar un daño en los derechos de los niños o adolescentes, y además para la restauración de los derechos ya vulnerados. Todo esto lo podemos concordar plenamente con el artículo 19 de la Constitución Política de la República.
1.2.- Aspectos generales a.- Ámbito de aplicación y normativa aplicable Para que resulte procedente el procedimiento en comento, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos64: i) Que la Ley exija o autorice expresamente la intervención judicial. ii) Se trate de adoptar medidas de protección expresamente establecidas en la Ley. iii) Las medidas tengan por objeto proteger los derechos de los niños, niñas o adolescentes. iv) Que dichos derechos se encuentren vulnerados, o por lo menos, amenazados. Como hemos adelantado, rigen las normas del Título IV en su párrafo primero (artículos 68 a 80 de la Ley) y supletoriamente, las del procedimiento ordinario. b.- Comparecencia del niño, niña o adolescente. En concordancia con lo mencionado respecto a la convención, la Ley lo recoge y prescribe en su artículo 69 que en el “procedimiento, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones de los niños, niñas o estos últimos, las reglas del presente Párrafo tendrán carácter supletorio”. 64
Seguimos en esta parte lo dicho por Silva, p. 47.
adolescentes, considerando su edad y madurez”. Ello ocurrirá en la audiencia preparatoria, de juicio, o bien en una especial fijada al efecto, procurando un ambiente adecuado y protector de su salud. c.- Titulares de la acción En razón de cumplir con la finalidad del procedimiento, la Ley no exige formalidades para su inicio. Así el procedimiento puede comenzar a requerimiento de: i) El juez oficiosamente. ii) El niño, niña o adolescente. iii) Sus padres. iv) Las personas que lo tengan bajo su cuidado. v) Los profesores o director del establecimiento educacional a que asista (el niño, niña o adolescente). vi) Los profesionales de la salud que trabajen en los servicios en que se atienda. vii) Los profesionales del Servicio Nacional de Menores (SENAME). viii) Cualquier persona que tenga interés en ello65. La legitimación para actuar en estos procedimientos es amplia, y constituye una novedad en el derecho chileno, ya que el legislador ha estimado necesario establecer un criterio más bien “popular” al momento de determinar quienes están autorizados por Ley a presentar una medida de protección a favor de un menor de edad. Por lo tanto, el procedimiento de protección se aleja del tradicional procedimiento civil, donde sólo las partes pueden actuar en el mismo; nace en este sentido, un cuestionamiento respecto a lo beneficioso o dañino que puede significar una amplia legitimación para proteger intereses tan superiores, como aquellos de niños, niñas y adolescentes y que todavía no es resuelto por la doctrina. d.- Del requerimiento Como dijimos, la petición es desformalizada y no requiere de condiciones especiales para dar inicio al procedimiento. Además, se entiende que podrá llevarse a cabo incluso por medios menos comunes como el fax o incluso por comunicación telefónica.
1.3.- Normativa procedimental A pesar de que el procedimiento para decretar una medida de protección es de carácter especial, cuenta -al igual que un procedimiento ordinario de familia- con dos audiencias, una primera preparatoria de juicio y una segunda propiamente de juicio, en principio. a.- Audiencia preparatoria Una vez iniciado el procedimiento, en la forma antedicha, el juez citará, dentro de l os cinco días siguientes, a la celebración de la audiencia preparatoria. El Auto Acordado de la Corte Suprema relativo al funcionamiento de los tribunales de familia, señala en su apartado cuarto, específicamente en su numeral 7°, que “[e]n los casos del artículo 16 bis de la Ley, o de cualquier otra retención o internación de un niño, niña o adolescente, como asimismo, en caso de adoptarse una medida cautelar de aquellas previstas en el artículo 71 letras c) o h) de la Ley antes del inicio del procedimiento, la audiencia preparatoria deberá llevarse a efecto a primera hora del día hábil siguiente a la adopción de dichas medidas. En su caso, el tribunal deberá conocer acerca de las circunstancias de la retención, internación o medida”, la cláusula quinta del mismo texto normativo remite su aplicación al procedimiento en análisis. A la audiencia en tratamiento, corresponde la citación de los menores involucrados, sus padres, las personas a cuyo cuidado estén, y de todos quienes puedan aportar antecedentes al proceso. El desarrollo de la audiencia contiene los siguientes momentos básicos, conforme al artículo 72 de la Ley: No debiera entenderse la referencia al “interés”, de la forma que lo trata la legislación general, si no hecho a aquel superior del niño, niña y adolescente, conforme al estatuto de familia. Silva, p. 47. 65
i) El juez informará a las partes respecto a las etapas del procedimiento, sus derechos y deberes y responderá las dudas que surjan. Lo que se transmitirá a los menores de una forma en que puedan comprender. ii) El tribunal indagará sobre la situación que ha motivado el procedimiento, la forma en que afecta a los menores, y la identidad de los involucrados. iii) Los comparecientes expondrán lo que estimen conveniente. iv) En seguida, se dictará una resolución judicial en que se individualice a las partes, fije el objeto del juicio, indique las pruebas que deban rendirse y establezca el día en que se celebrará la audiencia de juicio, dentro de los 10 días siguientes. v) Una vez oídos los involucrados en el asunto, si es que el juez considera que cuenta con todos los elementos necesarios, procederá a dictar la sentencia en la causa, sin embargo, citará a una audiencia de juicio en el caso de no contar con las pruebas suficientes para resolver, o si es que estima pertinente aplicar la medida de protección establecida en el artículo 30 Nº 2 de la Ley, a saber ,“el ingreso del menor de edad en un Centro de Tránsito o Distribución, hogar substituto o en un establecimiento residencial”. b.- Audiencia de juicio i) Se recibirá la prueba. Procede la objeción de los informes periciales, para lo cual el juez podrá hacerse asesorar por el Consejo Técnico. ii) Después de recibir la prueba, se realizará el llamado a conciliación. iii) Finalmente, se decidirá el asunto sometido a conocimiento del tribunal. c.- Sentencia Para dictar la sentencia, el juez de la causa debe procurar que las partes puedan acordar la forma más expedita para lograr la resolución de la situación que afecta al niño, niña o adolescente. Ahora bien, si lo anterior no es posible, la sentencia fundamentará por una partes la necesidad y conveniencia de la medida adoptada, como también los objetivos que se pretenden con su cumplimiento y la duración en el tiempo de la medida que se aplicará. Esta sentencia se pronunciara oralmente una vez que se ha dado término a la audiencia preparatoria, o de juicio, según corresponda. En definitiva, si la conciliación no tuviese buen puerto, se procederá a dictar sentencia en los siguientes términos: i) Se pronunciará de manera oral en la audiencia juicio, de la forma explicada para el procedimiento ordinario. ii) Deberá contener una fundamentación de la conveniencia y necesidad de la medida adoptada, la indicación de los objetivos de la misma, el tiempo de duración. La medida de protección fijada por el tribunal, “en ningún caso (…) podrá durar más de noventa días”, esto para evitar trastornos más graves que pudieran originarse con la imposición de la medida. Es acertado acotarla en el tiempo entonces. Sin embargo, no existe la posibilidad actualmente de poder renovar la medida, cuando esta ha sido exitosa en cuando a proteger al niño, niña o adolescente involucrado, situación que adquiere una mayor importancia, cuando el procedimiento de protección excede el tiempo de duración de la medida de protección decretada por el tribunal. iii) Explicará claramente a las partes la naturaleza y los objetivos de la medida adoptada, sus fundamentos y duración66.
iv.- Medidas cautelares especiales La jurisprudencia ha recalcado la necesidad de asignar un tiempo de duración fallando que no se puede establecer el cuidado personal definitivo mediante una medida de protección. Las razones que pueden significar la desvinculación entre madre e hija, surgen únicamente por la existencia de inhabilidad de la progenitora, de causa calificada o porque el interés superior de la menor así lo amerite. Dichas razones deben ser analizadas y resueltas en un proceso previsto por la ley para dicho fin, distinto –en cuanto a su naturaleza y estándares de convicción– al que determina la aplicación de una medida de protección, que en ningún caso pretende resolver de forma definitiva el cuidado personal. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, acoge recurso de casación en el fondo, 15 de junio de 2009. 66
La Ley dispone en su artículo 71, un listado de medidas cautelares de carácter especial, que pueden tener aplicación en cualquier momento del procedimiento, incluso antes de su inicio, pudiendo decretarse de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello resulte necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente. a.- Enumeración. Estas medidas cautelares especiales son: i) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado. ii) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia, caso en el cual se preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza. iii) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable. En este caso, de adoptarse la medida sin la comparecencia del niño, niña o adolescente ante el juez, deberá asegurarse que esta se verifique a primera hora de la audiencia más próxima. iv) Disponer la concurrencia de los niños, ni ñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes. v) Suspender el derecho de una o más personas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, sea que hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido. vi) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común. vii) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o adolescente, así como a cualquier otro lugar donde este permanezca, visite o concurra habitualmente. Si asisten al mismo establecimiento, el juez adoptara medidas tendientes a resguardar los derechos de aquellos. viii) Internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud.
v.- La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección La mayoría de las medidas antes mencionadas no tienen relación con temas de carácter patrimonial, y la aplicación de estas permite romper la situación preexistente para el menor de edad que se pretende proteger. Existe un caso especial que merece atención, este es el que se produce cuando según el artículo 71 de la Ley la medida de protección “tenga lugar antes del inicio del procedimiento”, caso en el cual “el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida”. En el caso particular, el legislador ha presupuesto el radical efecto que pueden tener estas medidas por lo tanto se fija un brevísimo plazo p ara recibir a los interesados en la medida ante la presencia del juez de familia, oportunidad procesal donde se podrá discutir la procedencia de la medida, y su eventual mantención o corrección. Se debe entender, al efecto, que cuando la Ley señala en el artículo 71 que “la resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma”, corresponde a quie n solicita una determinada medida de protección, acompañar ante el juez, todos los antecedentes que comprueben la necesidad de decretarla y debe tener en consideración el ámbito de protección de la medida especifica que se pretende obtener por parte del tribunal.
vi.- Mención especial para la medida separación de niñas, niños o adolescentes de sus padres a.- Procedencia Procede sólo en orden a que se considere estrictamente necesaria la medida y no existiendo otra más adecuada, es decir, tiene un carácter excepcional y de gravedad, conforme lo estatuye el artículo 74 de la Ley. b.- Aplicación de la medida.
La medida consiste en separar al menor de uno o ambos de sus padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. La resolución que la decrete debe ser fundada y el juez en ella deberá preferir para el cuidado del menor a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga una relación de confianza. Sólo a falta de ellos, se procederá a dejar al menor en un establecimiento de p rotección67.
vii.- Cumplimiento de las medidas decretadas En este sentido la Ley es clara al señalar que el director del establecimiento o el responsable del programa en que se cumpla una medida de protección tienen la obligación de informar acerca de su desarrollo, de la situación en que se encuentra el niño, niña o adolescente y de los avances alcanzados respecto de los objetivos previstos en la sentencia. Tal informe será trimestral, salvo que el juez señale un plazo mayor, que no podrá exceder de seis meses. Por su parte, este mismo cuerpo legal indica que cuando los padres, personas responsables o cualquier otra persona impidan la ejecución de la medida acordada, el organismo responsable de su ejecución o seguimiento comunicará al tribunal la situación para que éste adopte las medidas que estime conducentes y propondrá, si fuera el caso, la sustitución por otra medida que permita alcanzar los objetivos fijados. El tribunal determinará la sustitución de la medida, o bien ordenará los apremios pertinentes para el cumplimiento forzado de ella. La precitada Ley en su artículo 78 consigna una especial responsabilidad para los Jueces de familia, toda vez que pese al deber de informar periódicamente que pesa sobre los directores de establecimientos o responsables de programas donde se cumplen medidas de protección, los jueces de familia tienen la obligación de visitar personalmente los establecimientos residenciales, existentes en su territorio jurisdiccional, en que se cumplan medidas de protección; visitas que podrán realizarse en cualquier momento, siempre que no medien más de seis meses entre una y otra, pudiendo hacerse por turnos cuando hay más de un juez de familia en el territorio jurisdiccional. Mientras se desarrollen estas visitas, el director del establecimiento debe facilitar al juez el acceso a todas y cada una de sus dependencias y pondrá a su disposición los antecedentes individuales de cada niño, niña o adolescente atendido en él. Asimismo, deberá facilitar las condiciones que garanticen la independencia y libertad de los menores para prestar libremente su opinión. Es importante señalar que las medidas de protección por su naturaleza son esencialmente temporales, ello queda de manifiesto al examinar el texto del artículo 80 de la Ley en este se señala que en cualquier momento en que las circunstancias lo justifiquen, el juez puede suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio, o bien a solicitud del propio niño, niña o adolescente, de uno o de ambos padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado o del director del establecimiento o responsable del programa en que se cumple la medida. La Corte Suprema ha establecido que el tribunal de familia posee las facultades para al aplicar esta medida de restringir ciertos derechos fundamentales. Considerando que La respuesta dada por el Centro de Atención Integral en que se le niega información e intervención directa del recurrente en el proceso reparatorio del menor, responde precisamente a la medida cautelar decretada por el Tribunal de Familia, quien estableció el ingreso del menor al centro recurrido, otorgándole la prerrogativa a este centro de efectuar el proceso reparatorio según la dinámica y técnicas que en la especie se requieren. El Tribunal de Familia posee la facultad de restringir y/o limitar las garantías individuales, como el caso de autos, negando la información directa y permitiendo el acceso del recurrente a los informes evacuados por la recurrida, lo que le quita el carácter de arbitrario e ilegal a la negativa del centro a permitir la intervención directa del recurrente. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rechaza recurso de protección, 15 de diciembre de 2008. Los tribunales superiores han aclarado que el hecho de imponer la medida de separación del menor de sus padres no constituye tuición en consonancia con el carácter transitorio y excepcional de la aplicación de dicha medida de protección, siempre velando por el interés superior del menor. Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, rechaza recurso de apelación confirmando la sentencia de primera instancia, 13 de abril de 2009. 67
Por regla general, para resolver de esta situación el tribunal solicitará un informe psicosocial actualizado del niño, niña o adolescente y citará a una única audiencia destinada a escuchar a las partes, recibir los antecedentes y, si corresponde, la declaración del perito que haya elaborado el informe respectivo, este último la mayoría de las veces es eximido a petición de parte o de oficio por el Tribunal de su obligación de comparecer en audiencia bastando para la celebración de la misma la recepción del informe el que deberá ser entregado con 5 días de anticipación a la audiencia fijada. Con todo, las medidas cesan cuando el niño, niña o adolescente cumpla los 18 años de edad, o bien transcurra el plazo por el cual se adoptó sin que se haya modificado o renovado. Ejemplo de solicitud de Medida de Protección por vulneración de derechos y solicitud de medidas cautelares especiales: En lo principal: Interpone Medida de Protección; Primer Otrosí: se fije audiencia especial; Segundo Otrosí: Se decreten Medidas cautelares especiales; Tercer Otrosí: Acompaña documentos; Cuarto Otrosí: Patrocinio y poder. S.J.L DE FAMILIA DE TALCA ______________________ (solicitante) chileno (a), soltero (a), de profesión _________________, Cédula nacional de identidad número: ______________Domiciliada en___________________ de la comuna de ____________, a Us. Respetuosamente digo: Que vengo en interponer medida de protección a favor del (la) menor ______________________, cédula nacional de identidad N°: ______________, y en contra de don(a) ________________________, cédula nacional de identidad Nº: _______________, casado (a), de profesión _____________, domiciliado (a) en ________________ de la comuna de __________ por las razones de hecho y los fundamentos de derecho que a continuación paso a señalar: En cuanto a los Hechos: 1. Que soy _(indicar parentesco o relación con el o la afectada)_ del (la) menor _________________ ya individualizado, nacido con fecha _________________ quien tiene __ años de edad y cursa ___ de educación ____ en el establecimiento educacional __________ de la ciudad de _______. 2. Que el día ______ del mes de _____ del año en curso aproximadamente a las ______ horas el (la) menor llegó a mi domicilio muy perturbado emocionalmente y con claros signos de descuido y maltrato físico, y hasta la fecha habiendo transcurridos 5 días desde lo descrito ha permanecido en mi hogar sin que ningún adulto a su cargo se hayan acercado a averiguar acerca de su estado de salud o paradero. 3. Las huellas de maltrato físico y su notorio estado de descuido y abandono, me llevaron a tomar la decisión de acudir al centro médico correspondiente a mi domicilio, el Centro de Salud Familiar ______________ donde se constataron lesiones de carácter ___________ y debido a ello se remitieron los antecedentes al Ministerio Público aperturándose la causa Ruc _________. 4. Al preguntar al menor los motivos que lo llevaron a buscar refugio en mi hogar me señaló que constantemente era víctima de estos tratamientos de parte de _______ y me relató una serie de hechos que prefiero sean de conocimiento del tribunal al momento en que el menor sea oído por US. debido a la gravedad de los mismos. 5. Por último me permito señalar a US. que el menor me ha manifestado su deseo de vivir conmigo y justificadamente teme a las represalias de que podría ser víctima si regresa a casa de ____________. Por mi parte, cuento con los medios económicos necesarios para estar a su cuidado, mi casa reúne las condiciones habitacionales que me permiten acogerle adecuadamente proporcionándole una habitación independiente, ambiente adecuado de estudio; en el plano afectivo en tanto, puedo otorgarle amor y sobre todo un irrestricto respeto por su dignidad como persona. En cuanto al Derecho:
El Artículo 68 de la Ley regula el Procedimiento de aplicación de medidas de protección. En los casos en que la Ley exige o autoriza la intervención judicial para adoptar las medidas de protección jurisdiccionales establecidas en la Ley, tendientes a la protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes cuando éstos se encontraren amenazados o vulnerados. Señala además que La intervención judicial será siempre necesaria cuando se trate de la adopción de medidas que importen separar al niño, niña o adolescente de uno o ambos padres o de quienes lo tengan legalmente bajo su cuidado, y esto es lo que precisamente se persigue en esta causa toda vez que el artículo 8 de la lay de Tribunales de familia le Otorga competencia a estos Tribunales para conocer de las medidas de protección establecidas en los artículos 29 y 30 de la Ley de Menores, y el artículo 30 de la Ley de Menores establece, expresa (…) iv) Causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo al artículo 62 de la Ley, situación de la que Natalia ha sido víctima en reiteradas ocasiones. Por otra parte el artículo 69 de la Ley señala que en este procedimiento, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones de los niños, niñas o adolescentes, considerando su edad y madurez y el menor ha manifestado abiertamente su intención de vivir conmigo. Por último, el artículo 74 de la Ley establece que la: “Medida de separación del niño, niña o adolescente de sus padres. Sólo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente y siempre que no exista otra más adecuada, se podrá adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferirá a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza y, sólo en defecto de los anteriores, lo confiará a un establecimiento de protección. La resolución que disponga la medida deberá ser fundada”. Lo que necesariamente debe ser relacionado con la Ley que señala en su Artículo
42° que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:3° Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 6° Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7° Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Siendo a juicio de esta parte, todas las situaciones antes descritas circunstancias en las cuales en mayor o menor medida se encuentra don (a) ____________, por lo que no se encuentra capacitada para ejercer adecuadamente su rol parental y pone en grave riesgo al menor. Por tanto, En virtud de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 68 y siguientes de la Ley; y demás normas legales correspondientes. Ruego a US: Tener por interpuesta Medida de Protección a favor del menor ________________ declarando que sus derechos han sido vulnerados por don _______________, que el menor ha sido víctima de reiterado maltrato físico y sicológico y se encuentra en notorio estado de abandono y que existe un grave riesgo de que esta situación persista en el tiempo de no tomarse las medidas legales correspondientes. Primer Otrosí: Solicito además a US. Se fije audiencia especial para oír al menor cuya protección se solicita, al tenor de lo establecido en el Artículo 69 de la Ley de Tribunales de Familia que alude a la comparecencia del niño, niña o adolescentes en los siguientes términos: “ En este procedimiento, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones de los niños, niñas o adolescentes, considerando su edad y madurez. Para este efecto podrá escucharlos en las audiencias a que se refieren los artículos 72 y 73, o en otra especial fijada al efecto, en un ambiente adecuado y cautelando su salud física y psíquica”.
Segundo otrosí: Solicito además a US. Que en virtud de la gravedad de los hechos descritos y siendo necesario para proteger los derechos del niño se decreten Medidas cautelares especiales a favor del menor, de aquellas establecidas en el Artículo 71 de la Ley de Tribunales de Familia.Especialmente las siguientes: “(…)b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza;” Entregándoseme en este caso el cuidado personal provisorio éste en mi calidad de __________________. “(…) g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos;” Toda vez que la presencia de don_______________ en su lugar de
estudios a saber; Colegio __________________, puede ser perjudicial para el desarrollo académico y el estado emocional éste. Tercer Otrosí: Ruego a Us. Tener por acompañados los siguientes documentos: 1Certificado de nacimiento del menor ______________________________ 2Certificado u otro documento que acredite el grado de parentesco o vincule al menor con el denunciante. 3Copia de certificado de constatación de Lesiones extendido por el centro de Salud________________________________________ Cuarto Otrosí: Ruego a demás a US. Tener presente que vengo en designar como Abogado (a) patrocinante a don (a)_____________________, cédula nacional de identidad número: _____________, domiciliado (a) para estos efectos en ___________________ comuna de ______, a quien confiero a su vez poder otorgándole para tal efecto, las facultades de ambos incisos del Artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, las que se dan por expresamente reproducidas una a una. Ejemplo de la Primera resolución del Tribunal para el caso antes descrito:
Talca, _____de ________ de ___________. A lo solicitado en lo Principal y primer otrosí: Téngase por iniciado procedimiento de Medida de Protección, a favor del menor o adolescente _________________________________. Se cita a don(a) _(requirente)_ y a don (a) _(requerida)_, a la audiencia preparatoria fijada para el día _____ de _______ de ______, a las _____horas, (SALA _), a la que deberá comparecer junto al menor, a objeto de ser oída.En esta audiencia, los intervinientes deberán exponer lo pertinente en relación al procedimiento iniciado a favor del menor. Las partes deberán ofrecer en la audiencia preparatoria, las pruebas a rendir en juicio. La audiencia se celebrará con los intervinientes que asistan afectándole a quienes no concurran todas las resoluciones que se dicten en ella sin ulterior notificación según lo dispone el artículo 59 de la ley de familia. Notifíquese a la requirente por correo electrónico y a la requerida personalmente por funcionario habilitado. Al segundo otrosí: se resolverá en su oportunidad Al tercer Otrosí y cuarto Otrosí: téngase presente RIT P-____- _____2010 Proveyó don (a)______________________________, Juez de Familia de ____.-
2.- Procedimiento de violencia intrafamiliar 2.1.- Aspectos generales de la regulación sobre violencia intrafamiliar i.- Legislación aplicable El 7 de octubre de 2005 se publicó en el Diario Oficial, la Ley N° 20.066, llamada Ley de Violencia Intrafamiliar, que se transforma en la norma que remplaza a la Ley N° 19.325, que regulaba la materia desde 1995. La ley señala que tiene por objeto “prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma”, según lo dispone su artículo 1°. Como dijimos, se aplica de manera supletoria las reglas del procedimiento ordinario.
ii.- Actos constitutivos de violencia intrafamiliar
El artículo 5 de la Ley N° 20.066, estatuye que por actos de violencia intrafamiliar se consideran todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. Además se considera como acto constitutivo de violencia intrafamiliar, cuando la conducta descrita anteriormente tenga lugar entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia. López pone de relieve la labor interpretativa que requiere, de un modo casuístico, la posibilidad de la omisión como forma de violencia intrafamiliar. Sin embargo, anota un ejemplo claro: el de abandono 68. Se reconocen paradigmáticamente clases de violencia en las agresiones físicas, psicológicas, sexuales o económicas69.
iii.- Factores delimitantes de violencia intrafamiliar a.- La relación familiar entre las personas implicadas. b.- La naturaleza e intensidad de los actos de violencia 70.
2.2.- Reglas de competencia Los actos de violencia intrafamiliar que no sean constitutivos de delito serán de conocimiento de los tribunales de familia y se sujetarán al procedimiento establecido en la Ley, según lo establecido por el artículo 6º de la Ley N° 20.066. En cuanto a la competencia relativa, se establece que será competente el tribunal de familia en cuyo territorio jurisdiccional tenga residencia o domicilio el afectado. En lo relativo a las medidas cautelares por violencia intrafamiliar, será competente cualquier tribunal de familia –independiente de su territorio jurisdiccional-, fiscal del Ministerio Público o juez de garantía, que tome conocimiento de una demanda o denuncia de violencia intrafamiliar. Si los involucrados fuesen adultos y menores, el juez será igualmente competente para adoptar las medidas de protección que corresponda de conformidad a la Ley. LÓPEZ, Manual, cit. nota n. 16, p. 830. Definiendo estos tipos de violencia constitutiva de aquella familiar que se regula por el procedimiento en tratamiento, nuestro máximo tribunal ha señalado que El “maltrato” es entendido como la acción de maltratar, esto es, tratar mal de palabra o de obra o menoscabar. En el caso de la violencia intrafamiliar de carácter psicológica, se entiende por tal todo tipo de agresión verbal y gestual, manipulación, chantaje emocional y económico, descalificación de sentimientos, vivencias, opiniones u maneras de ser, lo que puede expresarse de diversas formas: humillaciones, abusos de silencio, imposiciones de gustos, deseos e ideas en el control de actos cotidianos de la víctima. La “violencia económica” consiste en el ejercicio de poder abusivo de quien contando con los medios económicos, se niega a entregar el dinero para la mantención del grupo familiar, o lo usa para manipular e imponer su voluntad a los demás integrantes de la familia (considerando 12º, sentencia 1ª instancia). Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rechaza recurso de casación en el fondo, 26 de febrero de 2009. Así por ejemplo, la jurisprudencia ha sentenciado que La violencia psicológica, en el contexto de la violencia intrafamiliar, comprende cualquier acto u o misión que daña la autoestima, la identidad o el desarrollo del individuo, consistiendo básicamente en actitudes que tienen por objeto causar temor, intimidar y controlar las conductas, sentimientos y pensamientos de la persona a quien se está agrediendo, como las descalificaciones, insultos, control conductual, etc. (considerando 5º). Sin embargo la afirmación genérica de comportamientos insultantes no basta para acreditar la violencia intrafamiliar. Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, acoge recurso de apelación revocando la sentencia del tribunal a quo, 4 de noviembre de 2010. 68 69
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2.3.- Formas de iniciar el proceso (artículo 82) i.- Demanda a.- Titulares de la acción La víctima, sus ascendientes, descendientes, guardadores o personas que la tengan a su cuidado. b.- Contenido de la demanda De acuerdo lo establece el artículo 86 de la Ley, debe contener: i) La designación del tribunal ante quien se deduce. ii) Identificación del demandante, de la víctima y de las personas que componen el grupo familiar. iii) Narración de los hechos. iv) Designación de quien hubiere cometido los actos que se acusan, si fuere conocido.
ii.- Denuncia a.- Titulares de la acción Al igual que en la demanda, tienen legitimación activa la víctima, sus ascendientes, descendientes, guardadores o personas que la tengan a su cuidado. Además, se presenta la figura del denunciante como titular de la acción, que corresponde a cualquier persona que tuviere conocimiento directo de los hechos. La denuncia de la víctima la dota de calidad de parte en el proceso, cuestión que no ocurre con los demás denunciantes. Obligación de denunciar: Se encuentran en una situación de obligación en cuanto a la realización de la denuncia por violencia intrafamiliar: i) Las personas señaladas en el artículo 175 del Código Procesal Penal, e n razón de sus cargos. ii) Quienes tienen el cuidado personal de los que por su edad, incapacidad u otra condición similar no pudieren realizarla por sí mismos. Si estando obligado a denunciar, no lo hicieren se aplican las multas establecidas en el artículo 494 del Código Penal. La denominada denuncia-parte y las facultades extraordinarias de la policía: en todo caso, si el acto de violencia se estuviera cometiendo actualmente, o se diera cuenta de ello por gritos de auxilio de personas que se encontraren dentro de un lugar, o si existiesen otros signos evidentes de la comisión de un acto de violencia intrafamiliar, corresponde a funcionarios de Carabineros o de la Policía de Investigaciones, tomar las medidas necesarias, las que son: i) Entrar al lugar de los hechos. ii) Detener al agresor, si procediera, quien deberá ser presentado inmediatamente al tribunal competente, o al día siguiente si no fuere hora de despacho, considerándose el parte policial como denuncia. Si no fuere día hábil, el detenido deberá ser conducido dentro del plazo máximo de 24 horas ante el juez de garantía del lugar, a fin de que éste controle la detención y di sponga las medidas cautelares que sean procedentes. iii) Incautar del lugar las armas u objetos que pudieren utilizarse para agredir a la víctima. iv) Preocuparse de manera preferente de prestar asistencia directa a la víctima. b.- Contenido de la denuncia
En caso de iniciarse el procedimiento a través de una denuncia, esta se debe realizar ante Carabineros de Chile o Policía de Investigaciones, y siempre debe contener la narración de los hechos, y si existe constancia, la individualización del ofensor o la indicación de quien o quienes pudieron realizar el acto constitutivo de violencia, además de la identificación de la víctima y su grupo familiar, conforme lo prescribe el artículo 87 de la Ley. c.- Exámenes y reconocimientos médicos Con posterioridad al hecho, según lo dispuesto en el artículo 95 de la ley 19.968, corresponde a los profesionales de la salud que se desempeñan en hospitales, clínicas y otros establecimientos del mismo tipo, practicar los reconocimientos y prestaciones médicas solicitadas, y además los reconocimientos y exámenes conduc conducent entes es a acredi acreditar tar el daño daño físico físico o psíqui psíquico co ocasio ocasionad nado o a la víctim víctima; a; de estas estas actuac actuacion iones es deben deben conservarse las pruebas correspondientes, y entregar una copia del acta con los resultados médicos a la víctima, además de guardar una copia para remitir al tribunal en caso de que este la solicite. d.- Identificación del ofensor Si la denuncia se formula en una institución policial y no señala la identidad del presunto autor, ésta deberá practicar de inmediato diligencias destinadas a determinarla, consistentes en: i) Procurar su identificación de acuerdo al artículo 85 del Código Procesal Penal, relativo al control de identidad. ii) Recabar la información de que dispongan quienes conozcan su identidad. En su caso, tales medidas podrán ser decretadas por el tribunal, e inclusive por el Ministerio Público. Al efecto, se mantendrá en reserva la identidad del denunciante o demandante 71.
2.4.- Actuaciones previas a la audiencia preparatoria de juicio i.- Recibida la denuncia o demanda el juez solicitará el extracto de filiación del denunciado o demandado, al Servicio de Registro Civil e Identificación y un informe respecto a las anotaciones especiales que mantiene dicho estamento de las personas condenadas, por sentencia ejecutoriada, como autoras de violencia intrafamiliar. ii.- De correspond corresponder er los actos ventilados ventilados a delitos delitos conforme a la Ley, se remitirán remitirán los antecedent antecedentes es al Ministerio Ministerio Público. iii.- Si la demanda o denuncia proviene de un tercero, el juez d ispondrá la comunicación a la víctima del modo más idóneo, directo y seguro para su integridad. iv) Antes de la audiencia y en cualquier estado del proceso, se pueden decretar de oficio o a petición de parte las medidas cautelares que procedan.
2.5.- Aplicación de medidas cautelares por violencia intrafamiliar La Ley establece una serie de medidas a favor de la víctima de violencia intrafamiliar y su grupo familiar. En caso de concurrir personas mayores y menores, se podrán adoptar las medidas de protección dispuestas en el artículo 81 inciso 3° de la Ley. De igual forma, proceden las medidas cautelares del artículo 92 de la misma Ley, donde el juez procurará proteger la subsistencia e conómica e integridad patrimonial de la víctima y su familia. i.- Características ii.- Enumeración de las medidas cautelares por violencia intrafamiliar Para estos efectos, podrá además adoptar una o más de la s siguientes medidas:
No es de común ocurrencia que se desconozca la identidad del ofensor, a menos que la denuncia sea formulada por un tercero. Silva, p. 54.
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a.- Prohibir al ofensor acercarse a la víctima y prohibir o restringir la presencia de aquél en el hogar común y en el domicilio, lugar de estudios o de trabajo de ésta, así como en cualquier otro lugar en que la víctima permanezca, concurra o visite habitualmente. b.- Si ambos trabajan trabajan o estudian estudian en el mismo lugar, se oficiará oficiará al empleador empleador o director director del establecim establecimiento iento para que adopte las medidas de resguardo necesarias. c.- Asegurar la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare por no regresar al hogar común. d.- Fijar alimentos alimentos provisorios. e.- Determinar Determinar un régimen régimen provisorio de cuidado cuidado personal personal de los niños, niñas o adolescente adolescentess en conformidad conformidad al artículo 225 del Código Civil, y establecer en qué forma se mantendrá una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos. f.- Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos. g.- Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios que correspondan. h.- Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante. i.- Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad. iii.- Duración Las medidas cautelares de protección para la víctima de violencia intrafamiliar, podrán extenderse en el tiempo hasta por 180 días hábiles, y renovarse, por una sola vez, hasta por el mismo término. Asimismo, podrán ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del juicio. iv.- Normas procedimentales En caso de incumplimiento de estas medidas cautelares, el juez pondrá en conocimiento del Ministerio Público los antecedentes para dar curso a un eventual desacato por parte del infractor de las medidas cautelares dictadas. No obstante ello, el juez puede imponer, como medida de apremio, arresto para el infractor hasta por quince días.
2.6.- Tramitación del procedimiento de violencia intrafamiliar i.- Audiencia preparatoria. Una vez que sea recibida recibida la demanda demanda o denuncia, denuncia, el juez citará a las partes a la audiencia preparator preparatoria, ia, que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes. En todo caso, el denunciado o demandado debe comparecer personalmente, y para estos efectos el tribunal lo cita bajo apercibimiento de arresto. Si llegado el día de la celebración de la respectiva audiencia, y no concurriere a ella ninguna de las partes que figure en el proceso, y dentro de los siguientes cinco días el demandante o solicitante no solicitare un nuevo día y hora para su celebración, el juez ordenará el archivo provisional de los antecedentes. Sin embargo, el demandante o denunciante puede en cualquier momento, si las circunstancias lo ameritan, solicitar la reapertura del procedimiento, y sólo transcurrido un año desde que se decrete el archivo de los antecedentes, el juez dejará sin efecto las medidas cautelares que haya fijado y declarará, de oficio o a petición de parte, el abandono del procedimiento. ii.- Audiencia de juicio No contiene el estatuto del procedimiento por violencia intrafamiliar normas especiales, por lo que resultan aplicables las reglas generales.
iii.- Formas de terminar el proceso a.- Por solicitud de parte Conforme lo establece el artículo 100 inciso segundo de la Ley, si el proceso de Violencia Intrafamiliar se hubiese iniciado por denuncia o demanda de un tercero, el juez de familia, durante la audiencia preparatoria y previo informe del consejo técnico, podrá poner término al proceso a requerimiento de la víctima si su voluntad fuere manifestada de forma libre y espontánea. b.- Sentencia y sanciones La sentencia se pronunciará pronunciará acerca de la existencia existencia de hechos constitutiv constitutivos os de violencia intrafamiliar, intrafamiliar, establecer establecerá á la responsabilidad responsabilidad del denunciado denunciado o demandado demandado en ellos y, si fuere fuere procedent procedente, e, aplicará la sanción sanción que corresponda. En virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley Nº 20.066 de Violencia Intrafamiliar, el Servicio de Registro Civil e Identificación debe llevar un Registro Especial de las personas condenadas, por sentencia ejecutoriada, como autoras de violencia intrafamiliar, así como las demás resoluciones que la Ley ordene inscribir. Una vez ejecutoriada la sentencia, el juez deberá oficiar al Registro Civil, individualizando al condenado, la sanción principal principal y las demás accesorias accesorias aplicadas por el hecho de violencia violencia intrafamiliar, intrafamiliar, circunstancias circunstancias que el Servicio Servicio hará constar, además, en el respectivo certificado de antecedentes del agresor. Las sanciones pueden ser de multa señaladas en el artículo 8 y las medidas accesorias del artículo 9. c.- Suspensión condicional de la dictación de la sentencia Esta materia se encuentra regulada entre los artículos 96 y 99 de la Ley, los que señalan que si el denunciado o demandado por actos de violencia intrafamiliar, que ante el tribunal reconoce los hechos sobre los que trata la demanda o denuncia, unido a la existencia de antecedentes que permitiesen presumir fundadamente que no ejecutará actos similares en lo sucesivo, podrá acceder al beneficio procesal de la suspensión condicional de la sentencia. El juez podrá suspender condicionalmente la dictación de la sentencia, previo cumplimiento de alguna de las siguientes condiciones: a.- Que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones específicas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y de carácter reparatorio a satisfacción de la víctima; b.- Que se haya adquirido por el demandado o denunciado, con el acuerdo de la víctima, el compromiso de observancia de una o más de las medidas cautelares previstas en esta Ley por u n lapso no inferior a seis meses ni superior a un año. El tribunal, previo acuerdo de las partes y siempre que se cumplan los requisitos genéricos que establece la Ley, podrá someter el conflicto a mediación, para efectos del cumplimiento de la primera condición. Una vez aprobada el acta de mediación, el juez suspenderá condicionalmente la dictación de la sentencia. Sin perjuicio de lo anterior, el beneficio no será procedente si: a.- Si el juez estimare conveniente la continuación del proceso; b.- Si ya ha habido una denuncia o demanda previa sobre la comisión de actos de violencia intrafamiliar en contra del denunciado o demandado, cualquiera que haya sido la víctima de éstos, y c.- Si el demandado o denunciado hubiere sido condenado antes por algún crimen o simple delito contra las personas, o por alguno de los delitos previstos en los artículos 361 a 375 del Código Penal. Si transcurrido un año desde que se hubiese suspendido condicionalmente la dictación de la sentencia, el denunciado o demandado cumple de manera satisfactoria las condiciones impuestas por el tribunal, el juez dictará una resolución declarando esta circunstancia, y procederá a ordenar e l archivo de los l os antecedentes
En caso de incumplimiento de los requisitos exigidos para la suspensión de la dictación de la sentencia, el juez dictará sentencia. Lo mismo ocurrirá si el denunciado o demandado incurre en nuevos actos de violencia intrafamiliar durante el período de suspensión, caso en que el juez acumulará los antecedentes al nuevo proceso y dictará sentencia respecto de ambos.
2.7.- Breve reseña del procedimiento de violencia intrafamiliar constitutiva de delito Conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley N° 20.066, en las causas penales de violencia intrafamiliar se aplican las reglas del párrafo 3 de dicha norma, vale decir los artículos 13 al 20 inclusive. i.- Hechos que revisten antecedente de delito Si el tribunal de familia considera que los hechos que han sido sometidos a su conocimiento revistieren caracteres de delito, el juez deberá enviar los antecedentes de inmediato al ministerio público. ii.- El delito de maltrato habitual El artículo 14 inciso 1º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar tipifica este delito señalando que el ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna de las personas referidas en el artículo 5º de la misma ley, se sancionará con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste. Para efectos de calificar la habitualidad del maltrato, dispone la normativa citada que se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria. iii.- Procedencia de la intervención del Ministerio Público a.- Por disposición del Tribunal de Familia Según el inciso final del artículo 14, el Ministerio Público podrá dar inicio a la investigación por medio de la remisión de antecedentes efectuada por el juzgado de familia, conforme al artículo 90 de la Ley Nº 19.968. b.- Por disposición del juzgado de garantía o tribunal oral en lo penal.
2.8.- La violencia intrafamiliar y el matrimonio Existen ciertos aspectos que es adecuado tener en cuenta por la aplicación sistemática del estatuto familiar respecto del matrimonio. i.- Relevancia como causal de divorcio La causal señalada en el artículo 54 Nº 1 de la Ley de Matrimonio Civil, se encuadra en los actos constitutivos de violencia intrafamiliar toda vez que se hace referencia al atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Opera también como causal de separación del artículo 26 de la misma ley. ii.- Importancia para efectos de mediación La ley presume que no existe igualdad de condiciones entre los cónyuges -lo que constituye un principio de la mediación- si uno de ellos hubiere sido objeto de violencia intrafamiliar por el otro. Ejemplo de demanda de violencia intrafamiliar y solicitud de medidas cautelares especiales:
En lo principal: Interpone demanda de violencia intrafamiliar; Primer Otrosí: se fije audiencia especial; Segundo Otrosí: Se decreten Medidas cautelares especiales; Tercer Otrosí: Acompaña documentos; Cuarto Otrosí: Patrocinio y poder. S.J.L DE FAMILIA DE TALCA ______________________ (solicitante) chileno (a), soltero (a), de profesión _________________, Cédula nacional de identidad número: ______________Domiciliado (a) en___________________ de la comuna de ____________, a Us. Respetuosamente digo: Que vengo en interponer demanda de violencia intrafamiliar en contra de don(a) ________________________, cédula nacional de identidad Nº: _______________, casado (a), de profesión _____________, domiciliado (a) ________________ de la comuna de __________ por las razones de hecho y los fundamentos de derecho que a continuación paso a señalar: En cuanto a los Hechos: 1. Que soy _(indicar parentesco o relación con el o la afectada)_ del (la) agresor (cónyuge, ascendiente, descendiente, madre e hijo o hija, etc.) tal como acredito mediante certificado de _______que se acompaña en un otrosí de esta presentación. 2. Que el día ______ del mes de _____ del año en curso aproximadamente a las ______ horas el (la) demandado llegó a nuestro domicilio en evidente estado de ebriedad, ante mi molestia por su condición inició una discusión en términos ofensivos y discriminatorios hacia mi persona. 3. Sus gritos terminaron por despertar a nuestros hijos _______ y como estos intervinieran en la discusión su descontrol aumentó desmedidamente hasta llegar al maltrato físico, lo que nos obligó a llamar a Carabineros de Chile quien llegó a nuestro domicilio y debió proceder a la detención de don (a) ______ y me condujo junto al resto de mi familia hasta el Hospital ______ donde se procedió a constatarnos lesiones de diversa gravedad, en mi caso, de carácter __________ y en el de mis hijos de carácter _________. Luego de esto se nos tomó declaración y denuncia de conformidad a la Ley cuyos antecedentes seguramente ya se encuentran en conocimiento de este Tribunal. 4. Por último me permito señalar a US. que si bien la situación de maltrato físico descrita no es habitual ni reiterada por parte de don (a) la gravedad de los hechos me han llevado a tomar la decisión de acudir ante US. a denunciar mi situación y la de mi grupo familiar, toda vez que temo fundadamente puedan reiterase poniendo en riesgo nuestra integridad física y síquica, por lo que no deseo que el agresor (a) regrese a nuestro hogar común y para lo cual solicito a este Tribunal se decreten las medidas conducentes a prohibirle toda clase de acercamiento a mi o nuestros hijos por el máximo tiempo que permita la Ley. En cuanto al Derecho: El Artículo 81 de la ley de Tribunales de Familia regula el Procedimiento relativo a los actos de Violencia intrafamiliar a que dé origen la comisión de actos de violencia intrafamiliar, regulados en la ley Nº 19.325, otorgando competencia para conocer de los mismos al juzgado de familia dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga residencia o domicilio el afectado. Este mismo artículo faculta al tribunal que tome conocimiento de una demanda o denuncia por actos de violencia intrafamiliar, para adoptar de inmediato las medidas cautelares del caso, aun cuando no sea competente para conocer de ellas. En caso de concurrir conjuntamente como víctimas de violencia intrafamiliar personas mayores y niños, niñas o adolescentes, como ocurre en este caso, el juez podrá siempre adoptar las medidas de protección en conformidad a la ley. Por otra parte el Artículo 92 de la Ley de Tribunales de Familia señala Medidas cautelares en protección de la víctima y el grupo familiar, las que serán solicitadas en un otrosí de esta presentación dada la gravedad de los hechos denunciados. Por tanto, En virtud de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 81 y siguientes de la ley 19.968; y demás normas legales correspondientes. Ruego a US: Tener por interpuesta demanda de violencia intrafamiliar en contra de don (a) ________________
Primer Otrosí: Solicito además a US. Que en virtud de la gravedad de los hechos descritos y siendo necesario para proteger los derechos afectados se decreten desde ya Medidas cautelares especiales a favor del grupo de familiar, de aquellas establecidas en el Artículo 92 de la Ley de Tribunales de Familia.Especialmente las siguientes: 1. Prohibir o restringir la presencia del ofensor en el hogar común, lugar de estudios o de trabajo de la víctima. 2. Fijar alimentos provisorios a favor del grupo familiar teniendo en cuenta que no ejerzo ninguna actividad remunerada y que nuestros hijos están en edad escolar, por un monto no inferior al equivalente a un ingreso mínimo remuneracional, actuales $172.000. Solicito se decreten ambas medidas por un período de 180 días renovables por igual plazo si las circunstancias así lo ameritan. Segundo otrosí: Ruego a Us. Tener por acompañados los siguientes documentos: 4Certificado de nacimiento de los menores ______________________________ 5Certificado u otro documento que acredite el grado de parentesco o vincule a los denunciantes. 6Copia de certificado de constatación de Lesiones extendido por el centro Salud________________________________________ 7Copia de denuncia por violencia intrafamiliar efectuada ante Carabineros de Chile.
de
Tercer Otrosí: Ruego a demás a US. Tener presente que vengo en designar como Abogado (a) patrocinante a don (a)_____________________, cédula nacional de identidad número: _____________, domiciliado (a) para estos efectos en ___________________ comuna de ______, a quien confiero a su vez poder otorgándole para tal efecto, las facultades de ambos incisos del Artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, las que se dan por expresamente reproducidas una a una. Ejemplo de la Primera resolución del Tribunal para el caso antes descrito: Talca, ____ de ______________ de _______________. A lo Principal: Téngase por presentada denuncia de violencia intrafamiliar. Traslado. Se cita a las partes a audiencia preparatoria, para el día _____ de ___________ de _____, a las ______ horas (SALA __). La audiencia se celebrará con las partes que asistan, afectándole a quienes no concurran todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación, según lo dispone el artículo 59 de la Ley de Familia. Las partes deberán ofrecer en la audiencia preparatoria, las pruebas a rendir en juicio.Recábese desde el Servicio de Registro Civil e Identificaciones, el extracto de filiación y antecedentes del denunciad (a). Notifíquese a la parte denunciante, don (a) ____________________, por carta certificada y al denunciado don (a) ____________________ , personalmente, por Carabineros 4° Comisaría de Talca, bajo apercibimiento de arresto. Al primer Otrosí: se resolverá en su oportunidad, en cuanto a los alimentos provisorios solicitados traslado. Al segundo Otrosí y tercer otrosí: Téngase presente
RIT F-____-____ Proveyó don (a) ___________________, Juez de Familia de_______.-
3. Procedimiento relativo a los actos judiciales no contenciosos 3.1 Ámbito de aplicación
Podemos entender como actos judiciales no contenciosos aquellos en los cuales, no existe controversia entre partes, y sin embargo debido a su naturaleza requieren la intervención de los tribunales, conforme lo dispone el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil. Pronunciarse sobre algunos de estos compete a los Tribunales de Familia, algunos de estos a modo ejemplar son: i.- La emancipación voluntaria del hijo sujeto a patria potestad; ii.- En el nombramiento y discernimiento de los cargos de tutores y curadores. Que Conforme al artículo 8º de la Ley son de su competencia. iii.- La autorización para salida al extranjero de niños, niñas o adolescentes. iv.- Autorización para enajenar bienes del menor. v.- Nombramiento y discernimiento de los cargos de tutores y curadores. vi.- Procedimiento de Declaración de bien familiar, su afectación y desafectación, el que en ciertos casos puede ser entendido como no contencioso. vii.- También lo es la notificación del cónyuge expresando la voluntad del cese de la convivencia, conforme al artículo 25 de la Ley de Matrimonio Civil. viii.- El procedimiento de adopción, con algunas reglas especiales, también resulta no contencioso, por cuanto no admite oposición. ix.- La solicitud de emancipación. x.- Autorización para contraer segundas nupcias. Algunos de los cuales se tratarán brevemente a lo largo de este capítulo
3.2.- Legislación aplicable Cuando el conocimiento de un asunto no contencioso corresponde a los tribunales de familia, se debe distinguir: i.- De manera principal se rigen por las normas de la ley que los instituye y especialmente por la Ley. ii.- En lo no previsto por ella, se aplica supletoriamente el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, a menos que resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos establecidos en la Ley, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad.
3.3.- Procedimiento i.- La solicitud: Puede llevarse a efecto de manera oral o escrita. ii.- Resolución: El juez resolverá de plano, a menos que considere necesario oír a los interesados, en cuyo caso citará a una audiencia a la que concurrirán con todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestión sometida a su conocimiento. iii.- La misma Ley se encarga de precisar cómo se han de ajustar algunos procedimientos no contenciosos a sus disposiciones, particularmente en lo concerniente a la oralidad de las actuaciones. Así, por ejemplo, sucede con la emancipación voluntaria, cuya solicitud no es necesario formular por escrito, bastando a los interesados presentarse ante el juez, quien resolverá previo conocimiento de causa. Lo propio acontece al suprimir el trámite de “vista al defensor”, tratándose de las causas para conferir guardas, pues tal auxiliar de la administración de justicia deberá acudir a la audiencia citada respectiva.
3.4 Regulación específica para algunos asuntos no contenciosos 3.4.1 Autorización para salida al extranjero de niños, niñas o adolescentes El artículo 49 de la Ley Nº 16.618, dispone la normativa sustantiva de las autorizaciones que deben observarse para la salida al extranjero de los menores. Conforme al artículo 8 Nº 11 de la Ley es de competencia del tribunal de familia, en los casos y formas que explicamos sucintamente.
i.- Personas que deben prestar la autorización a.- Si se ha entregado la tuición a uno de los padres o a un tercero, se deberá solicitar la autorización a éste. b.- En caso de que no le corresponda la tuición a ninguno de los padres, ni a un tercero, se requerirá la autorización de ambos padres o de quien lo haya reconocido. c.- Si se han decretado visitas también se requerirá la autorización del padre o madre que tenga derecho a visitas. ii.- Forma de prestar el permiso a.- La regla general es que se realice mediante escritura pública o privada autorizada por Notario Público. b.- Excepcionalmente y en caso de que el menor salga acompañado de la persona o personas que deban prestar la autorización esta no se requerirá. iii.- Caso de negativa En caso de que haya oposición a autorizar o ésta no se pueda otorgar, será el juez de familia donde tenga residencia el menor, el que decida sobre la autorización para salir al extranjero. Al resolver tal situación el juez tendrá en consideración el beneficio que le pudiere reportar, fijando el tiempo de su salida. iv.- Norma general En todos los demás casos en que un menor se ausente del país se requerirá la autorización del juez de familia donde tenga residencia el niño, niña o adolescente.
3.4.2 Autorización para enajenar bienes del menor El artículo 8º N° 3 de la Ley establece la competencia de los tribunales de familia para conocer de los procedimientos que se intenten para efectos de solicitar ciertas autorizaciones en materia de familia, señalando que corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver de “[l]as causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil”. Pues bien, dichos párrafos hacen mención al derecho de goce sobre los bienes de los hijos y de su administración y de la representación legal de los hijos. Dentro de las autorizaciones que comprende está la enunciada en el artículo 254 del Código Civil relativa a la enajenación o constitución de gravámenes sobre los bienes raíces del hijo los que deben someterse a autorización del juez de familia, con conocimiento de causa. En este caso se aplican en lo pertinente las reglas del Código de Procedimiento Civil, establecidas en el artículo 891, en cuanto a las reglas que simplifican la prueba por ejemplo. Es de común ocurrencia que se ofrezca información sumaria de testigo en estos casos. Y conforme lo dispone la Ley en cuanto a la debida representación del menor en juicio, se le debe nombrar un curador para procedimiento.
3.4.3 Nombramiento y discernimiento de los cargos de tutores y curadores Conforme la legislación aplicable, el nombramiento y discernimiento de tutores y curadores se lleva a efecto conforme lo estatuye el Título IV del Código de Procedimiento Civil. Con la adecuación a los principios del procedimiento de familia, tales como la oralidad, por ejemplo, al suprimiendo el trámite de “vista al defensor”, en las causas para conferir guardas, obligándolo a acudir a la audiencia citada al efecto.
El artículo 838 del código de Procedimiento Civil, señala que cuando haya de procederse al nombramiento de tutor o curador legítimo para un menor, en los casos previstos por el Código Civil, se acreditará que ha lugar a la guarda legítima, que la persona designada es la que debe desempeñarla en conformidad a la Ley, y que ella tiene las condiciones exigidas para ejercer el cargo. Para conferir la tutela o curaduría legítima del menor a su padre o madre legítimos o a los demás ascendientes de uno u otro sexo, procederá el tribunal oyendo sólo al defensor de menores. En los demás casos de tutela o curaduría legítima, para la elección del tutor o curador oirá el tribunal al defensor de menores y a los parientes del pupilo. Cuando haya de nombrarse tutor o curador dativo, se acreditará la procedencia legal del nombramiento, designando el menor la persona del curador si le corresponde hacer esta designación. En los casos del artículo 371 del Código Civil, es decir, en el caso de que se requiera un tutor o curador interino por retardo o imposibilidad, pueden los tribunales nombrar de oficio tutor o curador interino para el menor. No es necesaria para este nombramiento la audiencia del defensor de menores ni la de los parientes del pupilo. A su vez, declarada por sentencia firme la interdicción del disipador, del demente o del sordo-mudo, se procederá al nombramiento de curador. Pueden pedir este nombramiento el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdicción.
3.4.4 Procedimiento de Declaración de Bien Familiar, su afectación y desafectación i.- Aspectos generales La reforma de la Ley Nº 19.335 de 1994 creó la institución de los bienes familiares, establecida en el Código Civil, designando como tales a ciertas cosas inmuebles o muebles que cumplen con una función directa permitiendo y favoreciendo la convivencia familiar, sometiéndola a un estatuto especial, independiente d el régimen patrimonial escogido por los cónyuges. ii.- Las características de estos bienes son las siguientes: a.- Pueden ser bienes corporales o incorporales; b.- Existe independiente del régimen de bienes que los cónyuges hayan pactado; c.- Para afectar a un bien como familiar debe ser decretado judicialmente o declarado como tal mediante acto unilateral de uno de los cónyuges por escritura pública; d.- La afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges y a falta de acuerdo, sólo puede decretarse por sentencia judicial que señale que los bienes no cumplen ya la finalidad que permitió la afectación; e.- La calidad de bien familiar supone la existencia de vínculo matrimonial, pero subsiste incluso después de la disolución matrimonial, mientras no sean expresamente desafectados; f.- La calidad de bien familiar no altera el derecho de dominio, pero si restringe y limita las facultades de administración y disposición; g.- Restringe la acción de los acreedores -si bien no es inembargable-pudiendo ser estos obligados a ejecutar sus créditos en otros bienes del deudor, y finalmente, las normas que lo regulan son de orden público, por ende, son irrenunciables. iii.- Bienes susceptibles de declararse como bien familiar a.- El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de uno de ellos que sirva de residencia principal a la familia, de acuerdo lo indica el artículo 141 inciso 1º del Código Civil.
b.- En segundo lugar, los muebles que guarnecen el hogar. Se pueden afectar bienes muebles que guarnecen un inmueble de propiedad de terceros, siempre que los cónyuges hayan construido en el hogar familiar, y la afectación puede ser total o parcial. c.- Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia, según permite el artículo 146 del Código Civil. iv.- Del procedimiento El procedimiento para la declaración judicial de bien familiar reviste un carácter breve en donde el juez al recibir la solicitud respectiva, cita a las partes a una audiencia preparatoria de juicio. Si no se deduce oposición entonces resuelve en la misma audiencia. En caso contrario o considerando que faltan antecedentes entonces citará a la audiencia de juicio. Procede esta forma sólo en la medida que se trate de las dos primeras clases de bienes indicadas en el apartado anterior. En cambio, para la afectación de derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, se produce por declaración de cualquie ra de los cónyuges contenida en escritura pública. Se aplica el procedimiento ordinario, a falta de reglas especiales. Según lo establece el artículo 141 del Código Civil que los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza para la tramitación del procedimiento. Es del caso anotar que la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal. Sin embargo, existe una limitación ya que si el cónyuge actuare fraudulentamente para obtener la declaración del bien familiar, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que le pudiere corresponder. v.- Desafectación del bien familiar Puede existir desafectación voluntaria o judicial. a.- La primera de ellas opera si los cónyuges, de común acuerdo, así lo declaran. Si dicha declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada a l margen de la inscripción respectiva. b.- La judicial corresponde a la solicitud que se realiza al juez de familia por el cónyuge propietario, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida citando a la audiencia preparatoria de la forma que hemos señalado supra. Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.
4.- Procedimiento contravencional ante los juzgados de familia El procedimiento que pasamos a tratar, fue incorporado por la Ley Nº 20.084, publicada en el Diario Oficial con fecha 7 de diciembre de 2005. Por medio de ella, se establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes que comenten infracciones a la ley penal, entregando competencia a los tribunales de familia para conocer de las faltas que perpetren, de la forma y con las limitaciones que en seguida explicamos.
4.1.- Ámbito de aplicación i.- Naturaleza de las faltas
La regla general es que las faltas cometidas por adolescentes según la legislación vigente, constituirán contravenciones administrativas para todos los efectos legales, y su juzgamiento se someterá al procedimiento que nos ocupa, según lo prescribe el inciso 1º del artículo 102 A de la Ley. Su inciso 2º establece la norma de excepción que indica algunas faltas de las cuales los adolescentes sí son responsables penalmente. Dicha norma dicta que se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior únicamente las faltas tipificadas en los artículos 494, Nºs. 1, 4, 5, y 19, este último en lo que dice relación con el artículo 477; en el artículo 494 bis, en el artículo 495, Nº 21 y en el artículo 496, Nºs. 5 y 26, Art. único Nº 8 todos del Código Penal, y aquellas contempladas en la Ley Nº 20.000 o en los cuerpos normativos que la sustituyan, cometidas por adolescentes mayores de 16 años, cuyo conocimiento estará sujeto a lo preceptuado por la l ey que regula la responsabilidad penal de los adolescentes. ii.- Reglas de competencia Será competente para el conocimiento de los asuntos a que se refiere el inciso rimero del artículo 102 A el tribunal del lugar en que se hubiere ejecutado el hecho. Tratándose de los asuntos a que se refiere el numeral 9 del artículo 8º, es decir todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artículo 1° de la Ley N° 20.084, será competente el tribunal del domicilio del menor, sin perjuicio de la potestad cautelar que pudiere corresponder al tribunal que inicialmente conozca del asunto en razón del lugar donde se cometió el hecho.
4.2.- Normativa aplicable Será aplicable al proceso contravencional lo dispuesto en los Párrafos 1º, 2º y 3º Art. 68 c) del Título III de esta Ley, en lo que no sea incompatible con lo dispuesto en el presente Título y con la naturaleza infraccional de las faltas a juzgar. Es decir resulta aplicable lo relativo a los principios del procedimiento, reglas generales y la prueba. Supletoriamente se aplica el Código d e Procedimiento Civil, conforme a las reglas generales.
4.3.- Procedimiento i.- Inicio del procedimiento a.- Por parte policial. Que puede provenir de una denuncia particular a la autoridad pública o si se ha sorprendido al adolescente cometiendo una falta flagrante. En ambos casos la policía procederá a citar al adolescente para que concurra a primera audiencia ante el tribunal, lo que deberá quedar consignado en el parte respectivo. b.- Por denuncia particular. ii.- Audiencia única El proceso de audiencias se concentra en este caso en una única sesión en que la presencia del menor imputado es esencial. La realización de la primera audiencia a que deba comparecer el imputado deberá notificarse también a sus padres o a la persona que lo tenga bajo su cuidado, y al denunciante o al afectado, según corresponda. Los citados deberán concurrir a la audiencia con sus medios de prueba. Si el adolescente no concurriere a la primera citación, el tribunal podrá ordenar que sea conducido a su presencia por medio de la fuerza pública. En este caso se procurará que la detención se practique en el tiempo más próximo posible al horario de audiencias del tribunal. Al comienzo de la audiencia, el juez explicará al adolescente sus derechos y le preguntará sobre la veracidad de los hechos imputados por el requerimiento. En caso de que el adolescente reconozca los hechos, el juez dictará sentencia de inmediato, la que no será susceptible de recurso alguno. iii.- Sentencia En la sentencia se podrá imponer la sanción de amonestación si ésta resulta proporcionada a la gravedad de los hechos y a la edad del adolescente para responsabilizarlo por la contravención, a menos que mediare
reiteración, en cuyo caso deberá imponerse alguna de las restantes sanciones contravencionales previstas en la Ley. En cualquier caso, la Ley garantiza el derecho del adolescente a guardar silencio. Más aún, si éste niega los hechos, se procederá al juicio de inmediato, oyéndose a los comparecientes y recibiendo la prueba, tras lo cual se preguntará al adolescente si tiene algo que agregar. Con su declaración o sin ella, el juez pronunciará sentencia de absolución o condena, la cual será inapelable. El juez podrá imponer al adolescente únicamente alguna de las siguientes sanciones contravencionales: a.- Amonestación; b.- Reparación material del daño; c.- Petición de disculpas al ofendido o afectado; Multa de hasta 2 Unidades Tributarias Mensuales; d.- Servicios en beneficio de la comunidad, de ejecución instantánea o por un máximo de tres horas, y e.- Prohibición temporal de asistir a determinados espectáculos, hasta por tres meses. El tribunal podrá aplicar conjuntamente más de una de las sanciones contempladas en este artículo, lo que deberá fundamentarse en la sentencia. El juez, a solicitud de parte, podrá sustituir una sanción por otra durante el cumplimiento de la misma. En caso de incumplimiento de la sanción impuesta, el tribunal remitirá los antecedentes al Ministerio Público para los efectos del delito de desacato. Por último, en aquellos casos en que un niño, niña o adolescente inimputable incurra en una conducta ilícita, el juez de familia deberá citar a su padre, madre o a quien lo tenga a su cuidado a una audiencia, para los fines de determinar si éste o ésta se encuentra en situación de menoscabo de salud o de su desarrollo personal, y decretar eventualmente alguna de las medidas cautelares especiales tratadas a propósito del procedimiento para la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes.
IX.- Mediación Familiar 72 1.- Aspectos introductorios El tema en tratamiento se enmarca en la tendencias modernas en cuanto a resolución de conflictos, que las distintas legislaciones han adoptado con la finalidad de dotar de mayor participación de los interesados en la forma de resolución y también una disminución de la judicialización de los temas, que en cuanto a aspectos de familia, se hace muy necesario por la común relación de parentesco entre los justiciables.
1.1.- Concepto de mediación La definición doctrinal la expone como aquel “sistema de negociación asistida, mediante el que las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por sí mismas con la ayuda de un tercero imparcial que actúa como favorecedor y conductor de la comunicación, que se desarrolla seria pero informalmente con protagonismo de los interesados en la búsqueda de alternativas”73. La Ley dispone que para su propio efecto “se entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos”, según su artículo 103.
La Ley N° 20.286 reemplazó por completo el Título V contenido en la Ley N° 19.968, relativo a la mediación familiar. ARAVENA ARREDONDO, Leonardo, Tribunales de Familia. Aspectos orgánicos. Mediación – Consejo Técnico, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 111. 72
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1.2.- Características de la mediación i.- Se trata de una forma de resolución de conflictos de carácter autocompositivo. ii.- Es complementario al proceso judicial. iii.- Las partes resuelven la controversia con la ayuda y facilitación que otorga el tercero encargado. iv.- El interés superior del niño toma especial vigencia en su aplicación. v.- Es un proceso reservado, informal y con plazo determinado. vi.- Es un equivalente jurisdiccional.
1.3.- Objetivos de la mediación En sentido general y teórico la mediación, para Caivano 74 tiene como objetivo cooperar con las partes en el proceso de negociación, a través del cual aspiran a solucionar sus conflictos. La dinámica propia de este proceso y la intervención del tercero neutral, genera una serie de objetivos específicos, tales como: i.- Lograr un ánimo de cooperación y confianza entre las partes. ii.- Desarrollar la habilidad de las partes para comunicarse, o para comprender los sentimientos de la otra y compartir las decisiones necesarias. iii.- Asegurar a todas las partes la oportunidad de que sus puntos de vista sean escuchados y lograr que sientan que han sido tratados con justicia. iv.- Reducir la tensión que el conflicto genera. v.- Lograr que las partes se abran a los hechos relevantes. vi.- Favorecer el orden privado en el desarrollo de la resolución voluntaria de l conflicto. vii.- Llegar a un acuerdo razonable y justo.
1.4.- Principios de la mediación Según lo estatuye el artículo 105 de la Ley durante todo el proceso de mediación, el mediador deberá velar por que se cumplan los siguientes principios en los términos que a continuación se señalan:
1.4.1.- Igualdad En virtud del cual el mediador se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación.
1.4.2.- Voluntariedad Por el que los participantes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento. Si en la primera sesión, o en cualquier otro momento durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su intención de no seguir adelante con la mediación, ésta se tendrá por terminada. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PARAGUAY, Manual de mediación. Nociones para la resolución pacífica de los conflictos, División de Investigación, Legislación y Publicaciones del Centro Internacional de Estudios Judiciales, Asunción, Paraguay, 2005, p. 52. 74
1.4.3.- Confidencialidad Por el cual el mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal. Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la mediación podrá invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de haberlo. Con todo, el mediador quedará exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en que tome conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de niños, niñas, adolescentes o discapacitados. En todo caso, deberá dar a conocer previamente a las partes el sentido de esta exención.
1.4.4.- Imparcialidad Lo que implica que los mediadores serán imparciales en relación con los participantes, debiendo abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condición. Si tal imparcialidad se viere afectada por cualquier causa, deberán rechazar el caso, justificándose ante el juzgado que corresponda. Los involucrados podrán también solicitar al juzgado la designación de un nuevo mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra comprometida.
1.4.5.- Interés superior del niño Por el cual, en el curso de la mediación, el mediador velará siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediación.
1.4.6.- Opiniones de terceros En virtud del cual, el mediador velará para que se consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes también podrá citar.
1.5.- El mediador Se trata de aquel tercero imparcial que facilita la negociación y construcción de acuerdos en el proceso de mediación. Dentro de sus características se denota que es “un oyente activo, escultor de ideas que mostrará el sentido de realidad necesario para lograr los acuerdos convenientes. Esto lo hará a través de una gama de estrategias y técnicas que favorece el cambio de actitudes”75.
1.5.1.- El registro de mediadores De acuerdo al artículo 112 de la Ley la mediación familiar sólo podrá ser realizada por personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, con las formalidades establecidas en el Reglamento dictado al efecto. En el Registro, se individualizan los mediadores, consignándose el ámbito territorial en que prestarán sus servicios y, en su caso, su pertenencia a una institución o persona jurídica determinada. Él á mbito territorial deberá corresponder, a lo más, al territorio jurisdiccional de una Corte de Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma región y a lo menos, a todo el territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en asuntos de familia. El Ministerio de Justicia será el encargado de proporcionar a las Cortes de Apelaciones la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deberá mantener en su página web dicha nómina, la cual deberá ordenar a los mediadores por comunas y contener los datos básicos de cada uno de ellos. HIGHTON, Elena I.; ÁLVAREZ , Gladys S., Mediación para resolver conflictos, 1ª Edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, p. 213. 75
1.5.2.- Requisitos para ser mediador Se requiere para ser mediador y para e fectos de inscribirse como tal: i.- Poseer título profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de duración, otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste; ii.- Acreditar formación especializada en mediación y en materias de familia o infancia, impartida por alguna universidad o instituto que desarrolle docencia, capacitación o investigación en dichas materias; iii.- No haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar. vi.- Disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediación en cualquier comuna donde tenga jurisdicción el juzgado ante el cual se acuerde la respectiva mediación.
1.5.3.- Designación del mediador La designación de la persona del mediador varía de acuerdo al tipo de mediación y la fuente del nombramiento. Así debemos distinguir: i.- Cuando se trate de mediación previa según el artículo 106, las partes, de común acuerdo, comunicarán al tribunal el nombre del mediador que elijan de entre los mediadores contratados en conformidad a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 114, mediante una presentación que contenga la individualización de los involucrados y la mención de la o las materias incluidas. ii.- A falta de acuerdo en la persona del mediador o si las partes manifiestan su decisión de dejar entregada la designación a la resolución del juez, éste procederá a nombrar al mediador mediante un procedimiento objetivo y general, que garantice una distribución equitativa entre los contratados para prestar servicios en ese territorio jurisdiccional y un adecuado acceso a los solicitantes. iii.- En todo caso, siempre se hará presente al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa, a un mediador de lo s inscritos en el registro señalado en el artículo 112. Estas actuaciones podrán llevarse a cabo ante cualquier tribunal de familia y para ellas no se requiere patrocinio de abogado. Si la acción judicial versa sobre alguna de las materias de mediación voluntaria, el juez ordenará que, al presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podrá aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas partes podrán solicitar la mediación o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de la causa, hasta el quinto día anterior a la audiencia del juicio y podrán, en este caso, designar al mediador de común acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, mediante un procedimiento que garantice una distribución equitativa de trabajo entre los registrados. La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. Con todo, deberá revocarse y procederse a una nueva designación si el mediador fuere curador o pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de las partes, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellas con anterioridad, a menos que los hubiese prestado a ambas en calidad de mediador. La solicitud a que se refiere la letra d) del artículo 105, así como la revocación y nueva designación a que se refiere el inciso anterior, serán tramitadas en audiencia especial citada al efecto por el tribunal competente. Una vez realizadas las actuaciones a que se refieren los artículos precedentes, se comunicará al mediador su designación por la vía más expedita posible. Dicha comunicación incluirá, además, la individualización de las partes y las materias sobre las que versa el conflicto.
1.5.4.- Causales de inhabilidad del mediador Las causales que inhabilitan a un mediador, radican en encontrarse en las siguientes situaciones: i.- Ser curador de cualquiera de las partes o cónyuges. ii.- Tener relación de parentesco, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de las partes o cónyuges. iii.- Haber prestado servicios con antelación a alguna de las partes. El efecto que esto trae consigo es la improcedencia de que un mediador en tales condiciones pueda llevar válidamente su cometido, por lo que tendrá que ser revocado, designando a un nuevo mediador, salvo acuerdo expreso en contrario.
2. Regulación general A continuación analizamos las distintas normas generales en que se lleva a efecto el proceso de mediación.
2.1 Procedencia de la mediación Conforme lo estatuye el artículo 106 de la Ley, la mediación puede ser prohibida, ob ligatoria o voluntaria. i.- Prohibida: en cuanto no procede la mediación respecto de las siguientes materias: a.- Respecto del estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil; b.- La declaración de interdicción; c.- Las causas sobre maltrato de niños, niñas y adolescentes; d.- Los procedimientos regulados por la Ley Nº 19.620 sobre adopción; y e.- Los asuntos de violencia intrafamiliar normados por la Ley Nº 20.066, excepto en cuanto a la mediación conforme a los artículos 96 y 97 de la Ley, en lo relativo a la suspensión condicional de la sentencia. ii.- Previa a la deducción de la demanda y obligatoria: aquella en que necesariamente se deberán someter a mediación los siguientes asuntos: a.- Las causas relativas al derecho de alimentos. b.- Causas de cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial (salvo en el supuesto de divorcio culposo o de mutuo acuerdo) 76. c.- De todas maneras, la Ley dispone que las partes quedaran exentas del cumplimiento de este requisito, si acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro a que se refiere el artículo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias. iii.- Voluntaria: Todas aquellas materias de competencia de los Tribunales de Familia, que no se encuentren expresamente prohibidas.
3.- Del procedimiento de mediación 3.1.- Sesión inicial El mediador designado de acuerdo a las normas que explicamos, fijará una sesión inicial de mediación, a la cual citará, conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. 76
Véase V ARGAS, “Mediación obligatoria”, cit. nota n. 13, pp. 183-202.
