86661587 Introducao Ao Estudo Do Direito Lara Geraldes

DISCLAIER Estes a!o"ta#e"tos "$o dis!e"sa# o estudo dos #a"uais reco#e"dados !elo Pro%essor Re&e"te e Assiste"te.

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PROF. TEIXEIRA DE SOUSA Faculdade de Direito de Lisboa

Introdução ao Estudo do Direito - Lara G eraldes @ FDL

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 1.

O DIREITO

- O direito não pretende regular todos os aspectos da vida social: “espaço livre de direito”. A vida é mais variada e diversificada. - O direito não é uma realidade imutável e constante, mas sim uma realidade social e cultural multifacetada. multifacetada. Perspectivas da Análise do Direito Histria do !ireito: estudo da formação e evolução do direito. "ociologia do !ireito: estudo do fenmeno #ur$dico na sociedade. %tnolo %tnologia gia &ur$d &ur$dica ica:: estud estudo o do direit direito o en'ua en'uanto nto ma mani nifes festaç tação ão cultu cultural ral do (omem. )ol$tica do !ireito: estudo da evolução e aperfeiçoamento aperfeiçoamento do direito vigente. *ilosofia do !ireito: estudo da génese e do fundamento do direito. Orientações da Filosoia do Direito +  )ositivismo  ormativismo ormativismo /  Antipositivismo Antipositivismo  Antinormativismo Antinormativismo ! " Positivis#o $ Nor#ativis#o: Nor#ativis#o: ordem #ur$dica en'uanto direito, con#unto de regras em vigor. 0udo o 'ue não é empiricamente empiricamente mostrado, não é ci1ncia. - %2poente má2imo do positivismo #ur$dico: 0eoria )ura do !ireito  modelo terico de e2plicação da ordem #ur$dica 'ue prescinde de toda a fundamentação metaf$sica 3#usnaturalismo4. 0oda a ordem #ur$dica esgota-se no direito positivo, recon recondu5 du5ind indo o todo todo o direit direito o ao con#un con#unto to de norm normas as #ur$di #ur$dicas cas em vigor vigor numa numa sociedade 3direito positivo4. - 6odelo representativo da 0eoria )ura do !ireito: 0eoria da )ir7mide  o sistema #ur$dico é um con#unto de regras #ur$dicas (ierar'ui5adas. (ierar'ui5adas. O fundamento fundamento da valida validade de do direit direito o res result ulta a de uma uma norm norma a 3lei 3lei fund fundam ament ental4 al4 (ierar (ierar'u 'uica icamen mente te superior 8s outras. 9onclusão: - O fundamento do direito é o prprio direito. - epresenta a o;edi1ncia ao direito pela o;edi1ncia, independentemente do seu conteO: “a arte de con(ecer o 'ue é #usto”. H%B%=: “a'uilo 'ue fa5 com 'ue um ser se#a um ser da livre vontade”. >;i ius i;i societas: onde (á direito, (á sociedade. >;i societas i;i ius: onde (á sociedade, (á direito. - !ireito nasce do instinto de so;reviv1ncia: perpetuação perpetuação da espécie. F'nções do Direito

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 1.

O DIREITO

- O direito não pretende regular todos os aspectos da vida social: “espaço livre de direito”. A vida é mais variada e diversificada. - O direito não é uma realidade imutável e constante, mas sim uma realidade social e cultural multifacetada. multifacetada. Perspectivas da Análise do Direito Histria do !ireito: estudo da formação e evolução do direito. "ociologia do !ireito: estudo do fenmeno #ur$dico na sociedade. %tnolo %tnologia gia &ur$d &ur$dica ica:: estud estudo o do direit direito o en'ua en'uanto nto ma mani nifes festaç tação ão cultu cultural ral do (omem. )ol$tica do !ireito: estudo da evolução e aperfeiçoamento aperfeiçoamento do direito vigente. *ilosofia do !ireito: estudo da génese e do fundamento do direito. Orientações da Filosoia do Direito +  )ositivismo  ormativismo ormativismo /  Antipositivismo Antipositivismo  Antinormativismo Antinormativismo ! " Positivis#o $ Nor#ativis#o: Nor#ativis#o: ordem #ur$dica en'uanto direito, con#unto de regras em vigor. 0udo o 'ue não é empiricamente empiricamente mostrado, não é ci1ncia. - %2poente má2imo do positivismo #ur$dico: 0eoria )ura do !ireito  modelo terico de e2plicação da ordem #ur$dica 'ue prescinde de toda a fundamentação metaf$sica 3#usnaturalismo4. 0oda a ordem #ur$dica esgota-se no direito positivo, recon recondu5 du5ind indo o todo todo o direit direito o ao con#un con#unto to de norm normas as #ur$di #ur$dicas cas em vigor vigor numa numa sociedade 3direito positivo4. - 6odelo representativo da 0eoria )ura do !ireito: 0eoria da )ir7mide  o sistema #ur$dico é um con#unto de regras #ur$dicas (ierar'ui5adas. (ierar'ui5adas. O fundamento fundamento da valida validade de do direit direito o res result ulta a de uma uma norm norma a 3lei 3lei fund fundam ament ental4 al4 (ierar (ierar'u 'uica icamen mente te superior 8s outras. 9onclusão: - O fundamento do direito é o prprio direito. - epresenta a o;edi1ncia ao direito pela o;edi1ncia, independentemente do seu conteO: “a arte de con(ecer o 'ue é #usto”. H%B%=: “a'uilo 'ue fa5 com 'ue um ser se#a um ser da livre vontade”. >;i ius i;i societas: onde (á direito, (á sociedade. >;i societas i;i ius: onde (á sociedade, (á direito. - !ireito nasce do instinto de so;reviv1ncia: perpetuação perpetuação da espécie. F'nções do Direito

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+  Ordenador de relaçCes sociais /  *unção pol$tica 3impede a anar'uia e o ar;$trio4 D  *unção social 3permite, o;riga e pro$;e4 E  *unção pacificadora 3impCe sançCes4 (i)ncia do Direito e Teoria do Direito (i)ncia do Direito: Direito: ci1ncia 'ue estuda o direito utili5ando o método #ur$dico. - O;#ecto: o direito positivo, en'uanto con#unto de regras 'ue vigoram numa sociedade - O;#ectivo: solução de casos concretos, determinando o sentido das normas - 0ra;a 0ra;al(o l(o de sis sistem temati ati5aç 5ação, ão, (arm (armon oni5a i5ação ção e interp interpret retaç ação ão do ma mater terial ial normativo - Ordem orientada para a prática #ur$dica: procura novos conte
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- 3K4 !ireitos potestativos 3direitos 8 constituição, modificação ou e2tinção de uma situação #ur$dica, sem possi;ilidade de resist1ncia da outra parte, originandose uma su#eição, e não um dever - vg direito 8 dissolução do casamento por divrcio, constituição de servidão legal de passagem4 Ra#os do Direito- Direito P,*lico e Direito Privado (rit.rios de divis/o: divis/o: +.

crité itério do in interesse

/.

crit critér ério io da da 'ual 'ualid idad ade e dos dos su#e su#eit itos os

D.

crit critér ério io da posi posiçã ção o dos dos su#e su#eit itos os

critérios insustentáveis insustentáveis crit critér ério io adop adopta tado do

!0 crit.r t.rio do do in inter teresse esse !ireito p<;lico: satisfação de interesses p<;licos !ireito privado: satisfação de interesses privados 9r$tica: - não (á nen(uma lin(a radical de fractura entre o interesse p<;lico e o interesse privado %0 crit crit.r .rio io da da 1'al 1'alid idad ade e dos dos s'+e s'+eit itos os !ireito p<;lico: relaçCes em 'ue intervém o %stado ou uma entidade p<;lica !ireito privado: relaçCes em 'ue interv1m particulares 9r$tica: - %stado pode utili5ar as mesmas armas do 'ue os particulares 20 crit crit.r .rio io da posi posiç/ ç/o o dos dos s'+e s'+eit itos os !ireito p<;lico: regula as actividades do %stado, dotado de ius imperii !ireito privado: regula as relaçCes entre su#eitos em posição de paridade (rit.rio adoptado- divis ivisã ão não sign ignific ifica a complementares complementares entre si %0

con contrad radiçã ição:

são

ram ramos

ind indisp ispens ensávei áveiss

e

ORDE3 NO NOR3ATI4A

- >;i ius i;i societas: onde (á direito, (á sociedade. !ireito é um fenmeno social. A"0L0%=%": (omem é um animal pol$tico. "ocia;ilidade é inata ao (omem. Iiver é necessariamente necessariamente conviver. - !ireito: realidade (umana, social e cultural. Orde#: Orde#: comportamento (armonioso dos mem;ros de uma sociedade Orde# Orde# t.cnica t.cnica:: orie orient nta a cond condut utas as (uma (umana nass e pret preten ende de alca alcanç nçar ar um determinado resultado. - 9arece de componente componente normativa e de coerci;ilidade - 9aracteri5a-se por um falso imperativo: ca;e ao (omem alcançar o resultado ou não - ormatividade aparente - Ordem orientada pela conting1ncia conting1ncia -  a ordem do (omo fa;er, o (omem transformador de matérias-primas da nature5a

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Orde# nat'ral: ordem técnica, fatal, de necessidade. 9arácter casual. - =eis naturais são invioláveis e inalteráveis, e2pressão de fenmenos naturais - %ncadeamento de condiçCes essenciais 8 verificação de curtos fenmenos 3relação de causa  efeito4 - ão é uma ordem de tradição por'ue a e2peri1ncia de cada animal morre com ele Orde# social: não é uma ordem da necessidade, mas da li;erdade. 9arácter contingente. - Ordena condutas (umanas - ão é imposta ao (omem  este pode re;elar-se contra ela - ão é uma ordem determinista, mas aplica sançCes a 'uem a desrespeita -  uma ordem 'ue é 3e2iste, é verificável  componente fáctica4 - %2prime-se por comandos comportamentais de dever ser 3componente normativa4 - Ordem da cultura e tradição 3enri'uecimento cultural através das geraçCes4 (oncl's/o: - Am;as a ordem social e a ordem natural são factos, realidades, em;ora não e2ista identificação entre uma e outra

O Ser e o Dever Ser !istinção entre o ser e o dever ser remonta a H>6% e MA0. Ser: dom$nio da ra5ão terica 3ra5ão 'ue orienta o pensamento4 -  descrito: afirma um facto  fenmeno  realidade - )ode ser verdadeiro ou falso - 9omposto por elementos meramente factuais, destitu$dos de 'ual'uer $ndole normativa 3de dever ser4 Dever ser: dom$nio da ra5ão prática 3ra5ão 'ue orienta a acção4 -  prescrito: impCe uma ordem, ainda 'ue suscept$vel de violação - O (omem pode ade'uar ou não a sua conduta 8 ordem normativa, sem 'ue essa re;elião pon(a em causa a vig1ncia da regra - )ode ser válido ou inválido, em função da compet1ncia de 'uem o define - esulta da vontade e da li;erdade (oncl's/o: - !o ser não se pode dedu5ir um dever ser - O dever ser não pretende moldar todo o ser - deologia conservadora: imposição do ser ao dever ser - deologia utpica: imposição do dever ser ao ser Ordens Nor#ativas da Orde# Social Ordens 'ue tradu5em aspectos diferentes de dever ser, inerente 8 vida em sociedade. O direito é uma ordem da sociedade, e não “a” ordem:

4.

Ordem religiosa Ordem moral Ordem do trato social Ordem #ur$dica

1.

Orde# reli5iosa: assenta num sentido de transcend1ncia.

1. 2. 3.

5


- Ordem intra-individual - Ordem imperativa -  a ordem 'ue regula a relação entre o crente e !eus -  #uridicamente relevante 'uando ordena relaçCes entre o crente e terceiros 3ordem inter-individual4 - Ordem meramente instrumental: destina-se a tornar poss$vel a ordem transcendente - "anção: espiritual 2.

Orde# #oral: orienta a conduta (umana para a reali5ação do Nem.

- Ordem intra-individual, com repercussCes so;re a ordem social 3dimensão intersu;#ectiva4 - Ordem imperativa - Nem: ideia inata ao (omem, a;stracta e su;#ectiva - Iisa o aperfeiçoamento da pessoa e a transformação da ordem social - 6oral social ou positiva: o con#unto de regras 'ue vigoram numa sociedade e são aceites como tal 3vg dec1ncia do comportamento, ;ons costumesF4 - @uanto mais massificada é uma sociedade, menos relevante é a moral social ou positiva - "anção: social 3de carácter ps$'uico4, remorso Orde# do trato social 3"itte4: a su;categoria mais po;re das ordens normativas. 3.

- Ordem intersu;#ectiva e e2tra#ur$dica - 9arece de imperatividade e de coerci;ilidade organi5ada - esulta dos usos e convencionalismos sociais 3vg regras de cortesia ou de civilidade, indumentáriaF4 - !estina-se a dulcificar as relaçCes sociais, tornando-as mais fluidas - Ordem normativa por'ue tem o mesmo sentido de um “ser devido”, mas é caracteristicamente inorgani5ada - "anção: reprovação social, segregação 4.

Orde# 6'r7dica: ordem normativa cu#o o;#ectivo principal é a &ustiça.

- Ordem intersu;#ectiva - Ordem imperativa 3MA0: imperativo categrico4, em;ora nem todas as regras se#am imperativas 3vg regras permissivas4 - Ordem necessária: evita a anar'uia e o caos e com;ate o despotismo, esta;elecendo o %stado de !ireito - Ordem su;sidiária: nem todas as relaçCes sociais devem ser reguladas pelo direito 3princ$pio do “m$nimo #ur$dico”, limitado 8 protecção dos ;ens #ur$dicos  ec(tsgut4 - Ordem coactiva e coerciva Orde# 6'r7dica e Orde# 3oral Atri;uição de relev7ncia #ur$dica 8 moral: - ncorporação das regras morais no direito 3vg direito penal: a proi;ição de matar4 - 9oncessão de relev7ncia #ur$dica a valores morais 3vg ;oa fé, dolo4 ou éticosociais 3;ons costumes4 - 9oncessão de relev7ncia #ur$dica a deveres morais sem os transformar em deveres #ur$dicos 3vg o;rigaçCes naturais  impossi;ilidade de e2igir o seu cumprimento através dos tri;unais, art0 89%:4

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6A" não (á uma coincid1ncia necessária entre a ordem #ur$dica e a ordem moral: e2iste uma diferença de perspectivas. - O direito preocupa-se com a conviv1ncia em sociedade - A moral pretende orientar as consci1ncias para a reali5ação do Nem (oncl's/o: - O direito não deve contrariar a moral, impondo o 'ue é imoral ou proi;indo o 'ue é moral - O direito não tem de rece;er toda a moral: princ$pio da necessidade e da universali5ação !uas vias: - O direito pode permitir o 'ue é moral e o 'ue é imoral e o indiv$duo pode optar pelo seu comportamento - O direito pode considerar indiferente o 'ue é moral, não tomando 'ual'uer posição 9ontrovérsia da separação entre o direito e a moral: - reprodução medicamente assistida 3in vitro4 - interrupção voluntária da gravide5 - ;iotecnologia: o genoma (umano e as células estaminais - suic$dio e eutanásia activa - “regra o;in Hood” 30. "O>"A4: tirar aos ricos para dar aos po;res (rit.rios de distinç/o entre o direito e a #oral: +.

0eoria do m$nimo ético

2.

0eoria da coerci;ilidade

D.

9ritério do destinatário

E.

9ritério da origem

5.

(rit.rio da e;terioridade $ interioridade

critérios inaceitáveis

critério proposto

Teoria do #7ni#o .tico: garante a protecção dos valores morais fundamentais. 1.

- 0odas as regras #ur$dicas t1m um conte
- A regra moral é incoerc$vel, por'ue ninguém pode impor 'ue o (omem se#a mel(or 9r$tica: - Há sectores da ordem #ur$dica 'ue não são dotados de coerci;ilidade (rit.rio do destinatário: a pessoa na sua relação com os outros 3direito4 vs. a pessoa isolada 3moral4. 3.

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9r$tica: - en(uma pessoa vive isolada - A solidariedade é uma virtude moral 4.

(rit.rio da ori5e#: origem (eternima 3direito4 vs. origem autnoma

3moral4. - 9ritério utili5ado por MA0: a autonomia da vontade 9r$tica: - A ordem moral não é , em parte, criação do su#eito - O su#eito pode criar o direito através da denominada autonomia negocial ou contratual 3art0 89<:4 <0

(rit.rio da e;terioridade $ interioridade =crit.rio proposto>0

- !istinção r$gida entre o lado interno 3moral4 e o lado e2terno 3direito4 das condutas (umanas - O direito não invade o foro $ntimo de cada um, sendo irrelevantes as más intençCes não tradu5idas em acto nem as motivaçCes 'ue condu5em o su#eito a o;edecer a regra 3MA0, legalidade4 - A moral preocupa-se somente com a intenção do su#eito e não com a concreti5ação desta em actos 3MA0, moralidade4 (r7tica: - o seu radicalismo, o critério da e2terioridade é incorrecto - O estado an$mico do su#eito nem sempre é irrelevante para o direito 3conduta dolosa ou negligente, dolo voluntário, eventual ou necessárioF, vg art0 %<2: e 8?2:4 - O lado interno é relevante para a medição das penas - O direito tam;ém valora negativamente a declaração emitida so; coacção f$sica ou moral 3art0 %<<:4 - 0am;ém a actuação e2terior é moralmente relevante 3“de ;oas intençCes está o nferno c(eio”4 Apolo5ia: - A mera intenção, não tradu5ida em actos, carece de relev7ncia #ur$dica - )ara a moral a intenção é sempre relevante e pode mesmo ser suficiente - &á a falta de intenção é sempre relevante, mesmo 'ue a conduta este#a de acordo com a moral

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A RE@RA 6URDI(A

ormativismo: a ordem #ur$dica é o con#unto de regras #ur$dicas vs. ão normativismo ou institucionalismo 3O. A"9%"O4: a ordem #ur$dica é mais englo;ante do 'ue um mero con#unto de regras #ur$dicas. O direito é um comple2o e uma unidade glo;al de regras #ur$dicas: oção englo;ante de ordem #ur$dica compreende: - instituiçCes - rgãos - fontes do direito - vida ou actividade #ur$dica - situaçCes #ur$dicas 9onclusão: - egras #ur$dicas não compCem a ordem #ur$dica, mas são e2pressão dessa ordem mais vasta - O espaço da ordem #ur$dica 'ue não deve ser a;rangido por regras #ur$dicas constitui o “espaço livre de direito” ou a “5ona de meta#uridicidade”. Ele#entos da Re5ra 6'r7dica O0 AS(ENSÃO: estrutura da regra #ur$dica 1. )revisão  antecedente 30at;estand ou factispecies4 /. %statuição  conse'uente +. )revisão de um acontecimento ou de um estado de coisas 3vg estado marital: os cPn#uges4 %statuição ou conse'u1ncias #ur$dicas caso a previsão não se verifi'ue (istoricamente. %feito #ur$dico associado pela norma 8 verificação da factispecies. 2.

e2+: previsão Q estatuição “'uem matar outrem” 3previsão4 “será punido com R a +S anos de prisão” 3estatuição4 e2/: estatuição Q previsão “é menor” 3estatuição4 “'uem não tiver completado +R anos” 3previsão4 e2D: previsão Q estatuição Q previsão “os pais e avs” 3previsão4 “não podem vender a fil(os ou netos” 3estatuição4 “se os outros fil(os ou netos não consentirem na venda” 3previsão4 T0 SOUSA: estrutura da regra #ur$dica 3e2cepto regras classificativas4 +. )revisão /. %statuição D. Operador dePntico 3dever ser: proi;ição, permissão ou imposição4 Pretensas (aracter7sticas da Re5ra 6'r7dica +. /.

O0 AS(ENSÃO: (ipoteticidade e generalidade T0 SOUSA: a;stracção e generalidade

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!0 O0 AS(ENSÃO: T - (ipoteticidade: regras e2primem a ordem social, aplicando-se somente 'uando se produ5 um facto 'ue corresponda 8 sua prpria previsão 3aplicação condicionada4 T - generalidade: pluralidade indeterminada e indeterminável de destinatários U - a;stracção: os factos e situaçCes previstos pela regra não estão #á verificados 'uando a regra é introdu5ida no sistema - mas (á estados #á plenamente reali5ados e regras retroactivas U - imperatividade: a norma é um comando incondicional, 'ue pretende em a;soluto verificar-se - mas as regras permissivas e os critérios de 'ualificação e decisão de casos concretos não são dotados de imperatividade U - ;ilateralidade: regras relacionam dois ou mais su#eitos, criando relaçCes entre eles - mas nem todas importam a relacionação entre su#eitos %0 T0 SOUSA: - ao contrário de O. A"9%"O, admite a e2ist1ncia de regras individuais e concretas T - generalidade: concorda com O. A"9%"O T - a;stracção: o enunciado dePntico refere-se a situaçCes categori5adas 3vg filiação, casamento4, categorias a;stractas de situaçCes não circunscritas a casos concretos

Tipos de Re5ras 6'r7dicas O0 AS(ENSÃO: +. a'tBno#as 30. "O>"A: completas4 - t1m por si um sentido completo /. n/o a'tBno#as 30. "O>"A: incompletas4 - s o;t1m um sentido em com;inação com outras regras /.+ proposições n/o nor#ativas 30. "O>"A: au2iliares de sistemati5ação das leis4 - não são regras, segundo O. A"9%"O /.+.+ classiicações le5aisC art0 %92: - arrumam a matéria legal /.+./ deinições le5aisC art0 %9%:"! - mera orientação /./ re#issivas - o antecedente ou o conse'uente não estão directamente determinados - o seu sentido completo s se o;tém através do e2ame de outro preceito /./.+ re5ras de devol'ç/oC art0 !%<: - não regulam directamente determinada matéria, antes remetemnas para uma fonte 'ue contém o regime aplicável 3vg direito internacional privado4 /././ icções le5aisC art0 %<:"% - tem de ser com;inada com a primeira regra para se o;ter o regime aplicável, através do tratamento id1ntico de duas realidades

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diversas - mau processo, por'ue o 'ue na realidade é diverso, diverso continua /./.D pres'nções a*sol'tasC art0 %82: - presunçCes a;solutas, inilid$veis ou iure et de iure: estatu$das sem possi;ilidade de prova em contrário, e da situação derivarão fatalmente as mesmas conse'u1ncias 'ue derivam da'uela cu#a verificação se presume /./.E conlitosC art0 8:"! O'tras (lassiicações egras #ur$dicas: +. de mera valoração /. de conduta . preceptivas: impCem uma conduta . proi;itivas: vedam uma conduta 3vg normas penais4 . permissivas: permitem uma conduta 3vg uso, fruiçãoF4 egras in#untivas: aplicam-se independentemente da declaração de vontade dos su#eitos 3vg estado de s$tio4. egras dispositivas, art0
I3PERATI4IDADEC (OA(ÇÃO E (OER(IIGIDADE

mperatividade: prescrição de um dever ser 9oacção: imposição de uma sanção ao infractor 9oerci;ilidade: suscepti;ilidade de aplicação coactiva de uma sanção I#peratividade 0odo o dever ser é dotado de imperatividade. A ordem #ur$dica é uma ordem normativa e, portanto, uma ordem imperativa. 0odo o imperativo é um comando comportamental 'ue visa em a;soluto ser o;edecido 3pretensão de aplicação incondicional vs. MA0, imperativo (ipotético4 - mperatividade coactiva: imperatividade acompan(ada da definição de uma sanção. - mperatividade não coactiva: vg o;rigaçCes naturais 3 arts0 89%:"892: e !%8<:4 (oacç/o - 9oacção f$sica: possi;ilidade de aplicação de sançCes com e2pressão f$sica. . nas ordens estaduais: pena de prisão, apreensão de um ;emF . nas ordens supra-estaduais: guerra, sançCes econmicasF - 9oacção não f$sica: nem todas as sançCes implicam o recurso 8 força, vg e2clusão de um mem;ro de um sindicato 3sanção de carácter institucional4. (oerci*ilidade O0 AS(ENSÃO: coerci;ilidade é a suscepti;ilidade de aplicação coactiva de uma sanção #ur$dica, com e2pressão f$sica 3pela força4. ão é, todavia, pela coacção 'ue as regras #ur$dicas pretendem ser aplicadas 30. "O>"A: sançCes sem e2pressão f$sica - coacção não implica coerção4.

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HANT: o direito está ligado 8 faculdade de coerção. O. A"9%"O defende 'ue a coerci;ilidade não é, todavia, uma caracter$stica da ordem #ur$dica 3e2ist1ncia de regras #ur$dicas sem sanção4. +. 2. 3.

!efine-se uma sanção 9oage-se o agente a actuar de certa forma 3vis coactiva4 %m caso de infracção, recorre-se 8 coerção para aplicar a sanção 3vis

directiva4 - regra coerção não orienta comportamentos, apenas actua 'uando o agente viola a regra 3tem por o;#ecto uma norma de comportamento4 9oerção condu5 8 aplicação de uma regra #ur$dica: - 'uando a sanção a aplicar for uma sanção preventiva ou uma sanção compulsria - s estas sançCes visam 'ue o agente actue segundo o direito - 8s demais sançCes a coerção visa aplicar uma sanção, e não uma regra Sanções 6'r7dicas "anção: efeito #ur$dico desfavorável normativamente previsto para o caso de violação de uma regra, e através do 'ual se reforça a imperatividade desta. em todas as regras são assistidas de sanção 3regras não sancionadas4. O0 AS(ENSÃO: regra sancionatria é su;ordinada e complementar 8 regra de comportamento - actua no caso de esta não ter sido o;servada. T0 SOUSA: toda a regra sancionatria é tam;ém uma norma de comportamento - distinguem-se apenas pelos respectivos destinatários directos. "ançCes positivas ou premiais: atri;uição de uma vantagem a 'uem cumpre a regra 2. "ançCes negativas: imposição de uma desvantagem ao infractor da regra a4 - preventivas ;4 - compulsrias c4 - reconstitutivas d4 - compensatrias e4 - punitivas 3várias sançCes podem cumular-se em reacção a uma s violação4 1.

!0 Sanções positivas o' pre#iais: não é apenas através do castigo 'ue se promove a o;serv7ncia das regras #ur$dicas - atri;uição de um prémio ou vantagem 8'uele 'ue se comporta em conformidade com o direito. - )remeia-se a o;serv7ncia da regra #ur$dica - 6A" a o;serv7ncia da norma deve ser algo natural e espont7neo, e não algo provocado pela e2pectativa de o;tenção de um prémio e2: . sanção civil: 'uem ac(ar um tesouro rece;e metade do ac(ado 3art0 !2%8:4

%0 Sanções ne5ativas a> " Sanções preventivas: visam acautelar o cumprimento futuro da regra, prevenindo a violação futura do direito. - eceio é #ustificado pela anterior prática do il$cito no passado - )revisão de 'ue o direito possa vir a ser violado uma ve5 mais e2:

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. sanção penal: medidas de segurança 3vg interdição do e2erc$cio da profissão4 privação da li;erdade a inimputáveis li;erdade condicional . sanção civil: pagamento das prestaçCes em falta 3vg d$vida de prestaçCes, art0 ?!:4 Kota: prisão preventiva não é uma sanção preventiva por'ue o tri;unal ainda está a apurar se e2iste crime ou não 3pode não (aver violação prévia4. )risão preventiva é decretada com ;ase no argumento de “alarme social”. • •

*> " Sanções co#p'lsBrias: visam o;rigar  compelir o infractor a adoptar o comportamento devido, ainda 'ue tardiamente. - )rocura-se atingir um resultado final semel(ante ao resultado da devida o;serv7ncia da regra, a;straindo-se do factor tempo e2: . sanção civil: direito de retenção de coisa al(eia 3art0 <8:4 sanção pecuniária compulsria 3art0 ?%: " A4 33 prisão por d$vidas até 8 reali5ação do pagamento - - a;olida44 • • •

c> " Sanções reconstit'tivas: visam a reconstituição em espécie 3in natura4 da situação (ipotética 'ue teria e2istido se não se tivesse verificado a violação da norma #ur$dica. - eposição ou restauração natural -  a
•

d> " Sanções co#pensatBrias: visam a entrega ao lesado de um ;em suced7neo 3valorativamente e'uivalente4, mas não id1ntico, 8 lesão sofrida. - 9oloca-se o lesado numa situação meramente e'uivalente 8 inicial, 'uando a reconstituição não é poss$vel, é demasiado onerosa ou não repara integralmente os danos 3art0 <:4 - "ançCes compensatrias são su;sidiárias das o;rigaçCes reconstitutivas: indemni5ação é fi2ada em din(eiro 'uando a reconstituição natural não é poss$vel - Há reintegração, e não reconstituição e2: indemni5ação em din(eiro . sanção civil: danos não patrimoniais 3art0 8:"!4 danos patrimoniais falta do prprio ;em devido 3vg pintura de um retrato #á pago4 lucros cessantes • • • •

e> " Sanções p'nitivas: impCem uma pena  castigo ao infractor ou transgressor do direito. - )ena: sanção imposta de maneira a representar simultaneamente um sofrimento e uma reprovação para o infractor - V pena correspondem as violaçCes mais gravosas da ordem #ur$dica e2: . pena civil:

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indignidade sucessria ini;ição do poder paternal desrespeito do pra5o internupcial . pena disciplinar: suspensão ou demissão de funçCes do transgressor . pena contra-ordenacional ou coima: montante pecuniário 3vg estacionamento4 . pena criminal: prisão, coima, prestação de tra;al(os comunitários, admoestação 3censura oral feita, em audi1ncia, pelo tri;unal4 • • •

O<0 TUTEGA 6URDI(A %volução (istrica do %stado de um sistema de #ustiça privada 3autotutela4 para um sistema de #ustiça p<;lica 3(eterotutela4 - art0 %9%: (RP. Autotutela contri;ui para uma maior insegurança em sociedade, por'ue ninguém é ;om #ui5 em causa prpria. art0 !: (P(: “a ninguém é l$cito o recurso 8 força com o fim de reali5ar ou assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites previstos na lei” proi;ição de autodefesa. Ad#issi*ilidade da A'tot'tela )articulares podem actuar manu militari na defesa dos seus direitos: +. %stado de necessidade /. =eg$tima defesa e direito de resist1ncia D. Acção directa ão são, contudo, admiss$veis: - 0utela privada preventiva 3salvo em caso de agressão iminente4 - !esforço 3o castigo do infractor pela v$tima ou por terceiro4 %2cepção: - 0utela da posse 3possuidor es;ul(ado pode restituir-se por sua prpria força4 33 !ireito de retenção: interessado aplica uma sanção 8 sua conta e risco art0 <8:. - 9omeçou por constituir um simples meio de coerção 'ue visava o cumprimento de o;rigaçCes 3direito real de garantia4 44 3eios de A'tot'tela - )ressuposto comum: carácter su;sidiário 3s são concedidos perante a impossi;ilidade de recurso em tempo
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- 9onse'u1ncia: pre#u$5o provocado em estado de necessidade deve ser indemni5ado pelo agente ou por a'ueles 'ue tiraram proveito do acto 9onclusão: - O estado de necessidade evidencia 'ue a autotutela é mais ampla do 'ue a reacção coerciva contra a violação do direito. Ge57ti#a deesa, art0 22: - )ressupostos: . agressão ilegal, in#usta ou il$cita e actual 3#á iniciada, não consumada4 . agressão actual 3#á iniciada, não consumada - não ;asta ser previs$vel, #ustiça privada preventiva4 . o;#ectivo: o;star a 'ue o mal se consuma . pode ser pessoal . pode ser patrimonial - - do prprio ou de terceiro . necessidade ou racionalidade dos meios de defesa . proporcionalidade m$nima 3ponderação de danos4 - Admite-se e2cesso de leg$tima defesa por medo ou pertur;ação 3cfr. art0 %9:"%!: (RP - direito de resist1ncia4 2.

Acç/o directa, art0 22: - 6eio de autotutela 'ue visa assegurar o prprio direito, e não o direito de outrem - Admitida em termos cautelosos - 0ipo de autotutela de maior amplitude 'ue os outros meios - )ressupostos: defesa de um direito prprio 3a agressão #á é finda e consumada - #ustiça privada repressiva4 conduta t$pica: apropriação, destruição ou deterioração de uma coisa racionalidade dos meios empregados: proporcionalidade directa 3em caso algum pode e2ced1-la4 - “)ara evitar a inutili5ação prática desse direito” - 'uando não e2iste outro meio de impedir a perda do direito. 3.

•

•

•

Erro Acerca dos Press'postos da Acç/o Directa o' da Ge57ti#a Deesa art0 22?:: suposição errnea - o titular o direito é o;rigado a indemni5ar o pre#u$5o causado. "e o erro for desculpável, a acção directa ou a leg$tima defesa #ustificadas por erro acerca dos pressupostos não dei2am de ser il$citas. 0odavia, o agente é dispensado da indemni5ação pelos pre#u$5os causados. O art0 22?: não pode ser aplicado relativamente a erro de acção em estado de necessidade. 90 SISTE3A 6URDI(O E A ESTATAGIDADE Princ7pios @erais do Direito )rinc$pios gerais do direito: princ$pios ou grandes orientaçCes da ordem positiva 'ue t1m a potencialidade de condu5ir a novas situaçCes. - luminam e inspiram a ordem #ur$dica - 6erecem o mesmo respeito e o;rigatoriedade da prpria lei Pretensa Estatalidade do Direito *enmeno #ur$dico: a regra é caracteri5ada pela sua proveni1ncia estatal e pela sua aplicação pelos rgãos estatais 3estatalidade do direito4. 15


O. A"9%"O: o direito é o 'ue está na sociedade, não o 'ue é produ5ido pelo %stado. %2iste direito em sociedades infra-estaduais e supra-estaduais. A ordem #ur$dica s é estatal 'uando pretende significar 'ue o 7m;ito dessa ordem #ur$dica é demarcado pelo %stado a 'ue corresponde. 90 FONTES DO DIREITO Siste#as Act'ais de Direito O estudo de uma ordem #ur$dica em particular deve ser precedido de consideraçCes so;re outras ordens #ur$dicas. !ireito 9omparado: a comparação de direitos - para mel(or con(ecermos o nosso !ireito - pela )ol$tica =egislativa "erve-se do método comparativo, comparando elementos de ordens #ur$dicas divergentes: semel(anças e diferenças. ão se trata, porém, de um ramo da ordem #ur$dica, mas sim de uma ci1ncia 3comparação de direitos4. ão ca;e ao comparatista afirmar o direito 'ue deve ser 3de iure condendo4, mas sim o direito en'uanto realidade (istrica 3de iure condito4. - 6acrocomparação: determinação  comparação ente sistemas, na glo;alidade 3grel(a comparativa4 - 6icrocomparação: comparação de institutos #ur$dicos ou dos conte
Direitos Pri#itivos o' n/o civiliKados: falta de monumentos (iviliKados: tradicionais 3vg (indu4 ou modernos 3vg sistema ocidental4 "istema ocidental: a (erança grega Q o pensamento romano - 9ristianismo: o respeito pela pessoa (umana - 9apitalismo: desenvolvimento técnico 3evolução ndustrial4 !ois su;sistemas: +. "istema romano-germ7nico /. "istema anglo-sa2nico Siste#a ro#ano"5er#Jnico - !erivação do !: lei é fonte de direito por e2cel1ncia 1.

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- &urisprud1ncia é fonte mediata de direito, su;ordinada 8 lei - nstitutos semel(antes - 6esmos ramos de direito: direito privado vs. direito p<;lico - )rinc$pios fundamentais análogos - !ireito continental 3statute laG4 - 9onstrução de regras gerais e a;stractas - Analogia en'uanto principal critério de integração de lacunas - 0end1ncia para a codificação do direito 33 9digo: é uma lei, fonte de direito. - 9ontém uma pluralidade de regras - 0r1s "Ws: sintético, scient$fico e sistemático - egula unitariamente um ramo do direito, contendo a disciplina fundamental desse ramo 44 %0 Siste#a an5lo"sa;Bnico - Origina-se em nglaterra 3common laG4, o direito comum dos povos de nglaterra - nvasão dos anglo-sa2Ces e dom$nio pelos normandos - &urisprud1ncia é a principal fonte de direito: lei é r$gida e tirana 3ar;itrariedade do poder4 - "istema de case laG, casu$stico 3sistema de precedente: critérios de solução de casos são vinculativos4 - o precedente 3precedent rule4 fi2ado pelos rgãos #udiciários superiores é vinculativo para os inferiores: terão de decidir os casos futuros da mesma maneira - *undamentação costumeira do sistema - 0end1ncia para a assistematicidade do direito: regras vão sendo e2tra$das da #urisprud1ncia 8 medida 'ue os casos vão surgindo - %'uidade: a #ustiça do caso concreto 3e'uitX4 - resolução de casos análogos da mesma maneira - "istema anglo-sa2nico não é suscept$vel de recepção, apenas de imposição

3odalidades das Fontes de Direito *ontes de produção interna: +. !outrina /. &urisprud1ncia 3.

33 %'uidade 44

E. 9ostume 3usos4 Y.

ormas corporativas

S.

=ei

produção de regras #ur$dicas

Fontes de direito"entidos: técnico-#ur$dico: modos de revelação e formação de regras #ur$dicas (istrico: origem (istrica de um sistema org7nico: rgãos competentes para a produção de regras #ur$dicas sociolgico ou material: circunstancialismo social 'ue originou a regra instrumental: documentos 'ue cont1m os preceitos • • • • •

17


*ontes iuris essendi 3fontes da ess1ncia4: regras 'ue vigoram numa ordem #ur$dica independentemente do desaparecimento de todas as fontes iuris cognoscendi. *ontes iuris cognoscendi 3fontes de con(ecimento4: suporte material da regra, ve$culos de pu;licitação  revelação da regra - fontes de direito no sentido instrumental. Sentido t.cnico"+'r7dico- modos de revelação e formação de regras #ur$dicas - modos de revelação: direito privado 3lei e costume4 - e2teriori5ação da regra - modos de formação: direito p<;lico - processo 'ue condu5 8 génese da norma For#aç/o da lei+. proposta /. votação D. aprovação E. promulgação e referendo Y. pu;licação  pu;licitação 3arts !!%:C !!:C !28:C !!: e !?: (RP4 A: compet1ncia pol$tica e legislativa, reserva relativa e reserva a;soluta Boverno: compet1ncia legislativa e administrativa, compet1ncia e2clusiva, matérias de não reserva 3matérias inovadoras4 egiCes Autnomas: legislação em 7m;ito de interesse regional Autar'uias =ocais: pessoas colectivas, poder regulamentar, limite territorial, compet1ncias meramente administrativas Ierdadeira fonte de direito é a ordem social: s dela deriva a #uridicidade de 'ual'uer regra. =ogo, o sentido de uma fonte varia o;#ectivamente consoante a ordem em 'ue se integra. 9onclusão: - *onte é uma manifestação ou facto social 'ue tem o sentido de conter uma regra #ur$dica. Distinç/o a#*75'aontes #ediatas 1. - influenciam a produção de regras 3doutrina e #urisprud1ncia4 - s são #uridicamente atend$veis 'uando a lei o permita 3usos4 %0 ontes i#ediatas - são directamente produtoras de regras #ur$dicas 3lei4 - são intrinsecamente fontes de direito, t1m uma valia prpria, per si 3lei e normas corporativas4 art0 !:: fi2ação de uma preval1ncia (ierár'uica da lei imperativa  in#untiva face 8s normas corporativas. !0

Do'trina

- 9ommunis opinnio doctorum - O la;or dos #urisconsultos, no e2erc$cio da ci1ncia #ur$dica - 0ra;al(o terico de construção conceptual e de sistemati5ação do material #ur$dico, fornecendo-se soluçCes para casos concretos - Historicamente, a doutrina foi fonte do direito: ius pu;lice respondendi, Nártolo - Ho#e não o é - 6A" a autoridade da doutrina é um facto: a citação de #urisconsultos 'ue perfil(am u mesma posição enri'uece as alegaçCes de cada parte

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%0

6'rispr'd)ncia

- O la;or dos tri;unais na solução de casos concretos - )rinc$pio geral: independ1ncia da magistratura #udicial 3art0 8:"! estat'to #a5istrados4 . os tri;unais superiores não t1m 'ue #ulgar como os tri;unais inferiores . os #u$5es não t1m 'ue #ulgar como os #u$5es do mesmo n$vel (ierár'uico . os #u$5es não t1m 'ue #ulgar consoante eles prprios #á fi5eram K os tri;unais inferiores não t1m eu #ulgar como os tri;unais inferiores K 3e2cepção: o dever de acatamento pelos tri;unais inferiores das decisCes proferidas em via de recurso pelos tri;unais superiores - mas, suscitando-se novo caso da mesma $ndole, o #ui5 pode voltar a #ulgar de modo diverso4 - o sistema anglo-sa2nico, a má2ima de decisão 3o critério normativo 'ue condu5iu o #ui5 8 solução do caso4 pode ser #uridicamente vinculativa perante outro caso da mesma $ndole - decisão #urisprudencial é fonte de direito O0 AS(ENSÃO, #urisprud1ncia en'uanto fonte de direito em )ortugal: a4. costume #urisprudencial ;4. acrdãos do 0ri;unal 9onstitucional com força o;rigatria geral c4. assentos 3revogados em +ZZY4 a>0 (ost'#e +'rispr'dencial: funda-se num uso 3mera o;servação de facto da repetição4 acompan(ado de convicção de o;rigatoriedade de essa é a orientação mais ade'uada. - A fonte de direito não é propriamente a repetição de #ulgados, mas sim o costume - 9onvicção de o;rigatoriedade pressupCe relativa persist1ncia na orientação seguida - 9ostume #urisprudencial não se identifica com a #urisprud1ncia constante, por'ue não s pressupCe um n0 AcBrd/os do T( co# orça o*ri5atBria 5eral: fonte de direito em )ortugal. - A atri;uição de força o;rigatria geral a uma decisão de um tri;unal não l(e retira o carácter #urisprudencial 3arts0 !!:"! 5> e %?!: (RP4 c>0 Assentos: verdadeira fonte de direito, até +ZZY. - "urgiram dos tradicionais assentos da 9asa da "uplicação 3o tri;unal régio4 - %volu$ram para as decisCes do "0& proferidas em sede de recurso para a resolução de contradiçCes de #urisprud1ncia dos tri;unais superiores - !otados de força o;rigatria geral, força essa 'ue conferia 8s decisCes dos acrdãos a e'uiparação a normas #ur$dicas, com o mesmo valor vinculativo dentro e fora do processo para o 'ual a decisão foi proferida - "0& interpretava leis, preenc(ia lacunas e era verdadeiro rgão produtor de regras #ur$dicas - A inconstitucionalidade deste instituto foi suscitada com ;ase no art0 !!%: (RP, por se conferir, a um acto de nature5a e2terna 3'ue não a lei4, o poder de interpretação e de integração de lacunas - A inconstitucionalidade reside na força o;rigatria geral dos mesmos

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6'rispr'd)ncia 'nior#iKada: surge da necessidade de maior segurança nas decisCes. - Acrdãos de uniformi5ação da #urisprud1ncia do "0& não podem ter força o;rigatria geral, não vinculam as inst7ncias nem vinculam o prprio "0& - Acrdãos criam orientaçCes comuns, fi2ando o sentido das fontes de direito aplicáveis - ão são fonte de direito na nossa ordem #ur$dica ==20 E1'idade >> - O 99 inclui a e'uidade entre as fontes de direito 3art0 8:4 - %'uidade é o critério 'ue cria soluçCes especificamente en'uadradas no caso concreto 3“a #ustiça do caso concreto”, A"0L0%=%" - comparação com a régua lés;ica, maleável4. -  modo de revelação de regras #ur$dicas, pois revela-nos o direito da'uele caso, em;ora não ten(a intuito generali5ador O. A"9%"O: não acol(e a 'ualificação da e'uidade en'uanto fonte de direito no sentido técnico-#ur$dico por'ue não é um critério normativo 3não é fonte criadora de regras #ur$dicas gerais e a;stractas4. F'nções da e1'idade: - integração de lacunas - correcção da lei - su;stituição da lei 80

(ost'#e ='sos>

- 9ostume é fonte não intencional 3espont7nea4, privilegiada e auto-#ustificada do direito, por'ue e2prime directamente a ordem da sociedade - &á a lei não tem adesão social garantida e é r$gida - 9ostume [ uso Q convicção da o;rigatoriedade 3O. A"9%"O4  #uridicidade 30. "O>"A4: diferenças 'uanto 8 temática do costume permissivo estrutura do costume: componente fáctica 3ser, o uso4 Q componente normativa 3dever ser, a convicção - animus4 a convicção é o elemento #ur$dico do costume costume é preceptivo

•

• •

O. A"9%"O: s e2iste costume 'uando a prática é acatada pela comunidade 3é preciso e2istir uma convicção de o;rigatoriedade4, não se tolerando comportamentos divergentes. O costume é sempre preceptivo e nunca permissivo 3posição mais restrita4. 0. "O>"A: o costume é conforme 8 lei, permitindo-se a e2ist1ncia de regras permissivas. Nasta a convicção da #uridicidade  licitude do acto 3perspectiva mais ampla4. 9onclusão: - "ustentando-se a posição de 0. "O>"A, admite-se 'ue o costume contra legem possa fa5er cessar a vig1ncia da lei 3na prática, e não legalmente4. Tipos de cost'#e: - sec'nd'# le5e#: coincidem lei e costume - praeter le5e#: costume vai além da lei, sem a contradi5er - tem por o;#ecto matéria 'ue a lei não regula, integra lacunas - contra le5e#: costume opCe-se 8 lei - s este tipo é #uridicamente relevante 3art0 : (RP4 vs. desuso: o animus com 'ue as pessoas não aplicam uma lei é irrelevante, ;asta o facto da não aplicação - desuso é o elemento fáctico do costume contra legem, pelo 'ue o mero desuso de uma lei não importa a e2tinção desta.

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)osição da lei perante o costume: - =ei tem um papel conformador da sociedade -  atri;u$da alguma relev7ncia ao costume 3art0 28?:4 - A omissão do costume nas disposiçCes iniciais do 99 é intencional: a lei adopta uma posição restrita, não admitindo o costume praeter legem ou contra legem 3s uma lei pode revogar outra lei4 (oncl's/o: - "uperioridade da lei, en'uanto critério > - "imples prática social reiterada, mera o;servação de facto - Há usos #uridicamente irrelevantes, por não implicarem uma regra #ur$dica - =ei admite relev7ncia aos usos mas limita-os: 3art0 2:"!4 . devem ser racionais 3compat$veis com a cláusula geral dos ;ons costumes4 . são fonte mediata, não se impCem por si - )or interpretação conclui-se 'ue a e2pressão “usos e costumes” remete somente para os usos: arts0 %2: e ??<: - integração da vontade das partes na cele;ração de negcios #ur$dicos. 9onclusão: - Os usos são fontes de direito, 'uando a lei para eles remeta 3mediatamente4 - "em remissão legal os usos são meros elementos de facto <0 Nor#as (orporativas art0 !:: contrapCe leis e normas corporativas ormas corporativas: criadas por entidades com algum poder normativo para o 7m;ito da respectiva circunscrição - as corporaçCes 3organismos representativos 'ue vinculam tos os mem;ros da respectiva categoria4, vg ordens profissionais. 39onte2to (istrico: 9onstituição de +ZDD, corporaçCes com representação em grupos parlamentares. Nase do %stado corporativo fascio: organi5ação representativa de classe4. 9om a e2tinção da org7nica corporativa, a definição legal não caducou. "egundo a opinião doutrinária, as normas devem-se considerar em vigor, por'ue esses organismos continuam a e2istir, em;ora #á não se encontrem na ;ase o %stado. 0

A Gei

=ei: fonte intencional de direito  a prpria lei a pronunciar-se so;re as fonte de direito, evidenciando o positivismo  legalismo da nossa ordem #ur$dica. art0 !: define deforma incorrecta o conceito de lei.  inaceitável a e'uiparação de leis a disposiçCes 3normas4, na medida em 'ue lei é fonte de normas e estas são conte
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O. A"9%"O: “lei é um te2to ou frmula significativo de uma ou mais regras emanado, com o;serv7ncia das formas esta;elecidas, de uma autoridade competente para pautar critérios #ur$dicos de solução de situaçCes concretas”. O acto produ5ido pelos rgãos competentes introdu5, assim, um preceito genérico com o sentido de alterar a ordem #ur$dica 3novidade4. 0. "O>"A: “lei é um te2to significativo de regras #ur$dicas”. %m matéria de organi5ação legal, um diploma pode tra5er normas 'ue não são inovadoras 3vg a criação de um cdigo, revogando a'uele 'ue anteriormente vigorava, em;ora se manten(am algumas normas e institutos4. =eis dividem-se normalmente em artigos, mas estes são independentes entre si: uns podem perder a vig1ncia e outros permanecem. Gei!0 #aterial: critério do conte
!ireito internacional =eis constitucionais =eis da A e decretos-leis do Boverno !ecretos regulamentares e decretos )ortarias e despac(os egulamentos locais 9?0 4I(ISSITUDES DAS FONTES DE DIREITO

Acto 6'r7dico

=M>

Facto +'r7dico lato sens' 3facto produtor de efeitos &uridicamente

Facto +'r7dico stricto sens' 3facto não (umano produtor de efeitos #uridicamente relevantes - vg decurso do tempo4 Acto +'r7dico stricto sens'

relevantes4 Acto +'r7dico lato sens' 3facto (umano produtor de efeitos #uridicamente relevantes4

Ne5Bcio +'r7dico =MM>

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3K4 Acto #ur$dico stricto sensu: vontade intervém na sua reali5ação, mas não na produção dos seus efeitos - vg adopção. 3KK4 egcio #ur$dico: acto (umano voluntário na sua reali5ação e na fi2ação de efeitos - vg contrato.

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Desvalores do Acto 6'r7dico Ine;ist)ncia +'r7dica 3#uridicamente não (á nada - acto é totalmente irrelevante, falta a promulgação do )4 e2: art0 !%?: (( e !2: (RP

Ineicácia lato sens' 3a suscepti;ilidade de um acto #ur$dico não produ5ir todos os efeitos #ur$dicos4

Invalidade 3acto, 'ue deveria produ5ir efeitos, é pela lei considerado inválido4 !0 N'lidade =art0 %?<:> - decorre da violação de interesses mais graves - invocável a todo o tempo - con(ecida oficiosamente pelo tri;unal - é desde logo inefica5  inaplicável - não produ5 efeitos %0 An'la*ilidade " arguida pelos interessados " pra5o para invocação - sanável mediante confirmação ou ratificação - produ5 efeitos, mas podem ser destru$dos retroactivamente

Ineicácia stricto sens' 3acto é válido, em;ora não produ5a todos os seus efeitos4 e2: falta de pu;licação - art0 !: lei 8$? O. A"9%"O: desvalores dos actos #ur$dicos e'uivalem a sançCes #ur$dicas 0. "O>"A: opinião discut$vel, por'ue (á casos em 'ue a invalidade não representa uma sanção so;re o actor do acto, mas sim so;re o coactor 3art0 %<<:" !C %<:4

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Entrada e# 4i5or da Gei A lei s produ5 efeitos aps a data da sua pu;licação 3no #ornal oficial, !4. )u;licação: acto indispensável para conferir o;rigatoriedade 8 lei, tornando poss$vel o con(ecimento desta por todos 3ou pelos serviços4. art0 :: ignor7ncia da lei é #uridicamente irrelevante art0 <:: deve ser o;#ecto de interpretação restritiva - o legislador não 'uis referir todas as leis, mas s a'uelas 'ue devam ser pu;licadas no ! - #á os regulamentos comunitários caracteri5am-se pela aplica;ilidade directa nos %stados mem;ros, independentemente de pu;licação Iacatio legis: per$odo de tempo 'ue decorre entre a pu;licação e a entrada em vigor da lei. !urante esse per$odo, a lei antiga mantém a sua vig1ncia. - pra5os gerais ou supletivos de vacatio: Y, +Y e D\ dias aps a pu;licação no ! 3lei 8$?4 - pra5os especiais de vacatio 3pra5os ad-(oc - sem distinção entre continente  regiCes autnomas4: legislador pode ampliar ou redu5ir os pra5os gerais de vacatio: . ampliar: devido a dificuldades de apreensão de certas lei ou de adaptação ao novo regime . redu5ir: por ra5Ces de urg1ncia . supressão total da vacatio: necessidade a;soluta de entrada em vigor da lei 3art0 <:"%4 - inadiável urg1ncia 3vg calamidade p<;lica4 ou para evitar a frustração dos fins da lei e2: =ei U + &aneiro - - I imediata, \:\\ / &aneiro 3sem contar com a data de pu;licação4 6A" o;rigatoriedade imediata é violenta 3art0 %:"! lei 8$?4. Gei 8$? pode ser derrogada por diploma de n$vel (ierar'uicamente e'uivalente, 'ue determine a vig1ncia imediata. 9onclusão: - )resunção de coincid1ncia cronolgica entre a data dos diplomas e o dia da distri;uição do #ornal oficial. - 0r1s alternativas: . ou a prpria lei fi2a a entrada em vigor . ou o legislador determina-o em legislação especial

pra5os especiais ad-(oc

- por fi2ação directa 3da'ui a D\ diasF4 - por fi2ação indirecta 3dia + &un(o /\\S4 . ou essa data não é fi2ada

pra5os gerais e supletivos de vacatio

e2: 3sem contar com a data da pu;licação4 =ei U \S de + *evereiro I: \:\\ S *evereiro - - continente 3vacatio entre / e Y *evereiro, =A ainda vigora4 \:\\ +S *evereiro - - regiCes autnomas -- distri;uição: Y *evereiro I: \:\\ +\ *evereiro - - continente art0 %: não pode ser aplicado con#untamente com a lei 8$? 3pra5os gerais4. " intervém em caso de d
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e2: =ei U D\ &aneiro - - +\ meses. I: \:\\ + !e5em;ro 3por'ue não e2iste D+ ovem;ro4 =ei U D\ &aneiro - - + ano. I: \:\\ D+ &aneiro ano seguinte =ei U D &aneiro - - D meses. I: \:\\ E A;ril =ei U D\ &aneiro - - + m1s. I: \:\\ + 6arço (essaç/o o' Ter#o de 4i5)ncia da Gei 9ausas de cessação de vig1ncia da lei: +. caducidade /. revogação +. cad'cidade: dá-se pelo efeito da superveni1ncia de um mero facto, independentemente de nova lei. - 9ausas: . vig1ncia temporária 3a lei esta;elece o seu pra5o de duração4 . desaparecimento dos pressupostos materiais normativos de aplicação da lei 3a impossi;ilidade definitiva de aplicação de uma lei implica a sua e2tinção4 /. revo5aç/o: dá-se pelo efeito da superveni1ncia de uma lei so;re outra, 'ue dei2a de vigorar. - )rinc$pio geral: a lei posterior revoga a lei anterior 3critério cronolgico4 . se am;as regularem a mesma matéria . se (ouver incompati;ilidade entre elas 3intérprete tem o nus da verificação4 . se o legislador o declarar e2pressamente

revogação tácita ou por incompati;ilidade - grau de incerte5a superior

revogação e2pressa por declaração segurança #ur$dica

ou -

0. "O>"A: impedimento 8 vig1ncia de uma lei não é revogação, por'ue essa lei não se encontrava #á em vigor. 9essação de vig1ncia pressupCe entrada em vigor. evogação: +. total  a;-rogação: revoga o diploma na sua totalidade. - compat$vel com a revogação glo;al /. parcial  derrogação: atinge a lei parcialmente. K classificação meramente doutrinária, com pouca utilidadeK evogação: +. glo;al: de um instituto ou ramo do direito. - legislador su;stitui todo o material normativo 3vg revogação entre cdigos4 /. individuali5ada )rinc$pio da não repristinação: art0 :"8 - a perda de vig1ncia da lei revogatria não importa o renascimento da lei 'ue esta revogara 3repristinação4,na falta de disposição em contrário. %2cepção, art0 %?%:"! (RP. =ei +, +Z\\

revoga

lei revogatria =ei /, +ZZY

revoga =ei D, /\\E

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não repristinação Gei @eral Posterior n/o Revo5a a Gei Especial 9lassificação das regras #ur$dicas: O. A"9%"O: critério de relacionamento entre regras 3classificação tripartida4 +. regras gerais /. regras especiais D. regras e2cepcionais 0. "O>"A: classificação inicialmente ;ipartida e com duas su;espécies + regras gerais /. regras espec$ficas - - especiais - - e2cepcionais egra geral: define um regime #ur$dico para a generalidade das situaçCes egra especial: adapta o regime ou o princ$pio criado pela norma geral para um n"A: 'uando su;stancialmente e2cepcional 3ius singulare4, não comportam aplicação analgica. 'uando formalmente e2cepcional, autori5a a utili5ação do argumento a contrario. •

•

9onclusão: - %stas regras #ur$dicas não são gerais, especiais ou e2cepcionais por si, mas somente no confronto com outra norma. - egra especial e regra e2cepcional são dotadas de generalidade mas não são regras gerais - - O. A"9%"O: generalidade é um conceito gradativo, pelo 'ue o universo de aplicação da lei geral é mais amplo do 'ue nas restantes leis. e2: =ei +- ;i;lioteca é de acesso livre, das Z( 8s +D( K geral, por comparação com a lei / e a lei D =ei / - investigadores t1m acesso 8 ;i;lioteca depois das +D( K especial, por comparação com a lei + =ei D - acesso vedado aos utentes com atraso da devolução de livros K e2cepcional, por comparação com a lei + 0am;ém os ramos de direito ou os institutos comportam esta classificação. art0 :"2: lei geral posterior não revoga a lei especial - e2cepção ao princ$pio geral de 'ue a lei posterior revoga a lei anterior - especialidade e e2cepcionalidade podem ser sustentadas por critérios: 3especialidade em função de critérios:4 . materiais . pessoais - categorias de pessoas . territoriais - nacional ou universal regional local =ei +, geral +ZZZ

derroga

não revoga =ei /, especial /\\\ /\\+

=ei D, geral

revoga

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- a lei especial nunca pode revogar a lei geral - a lei especial posterior derroga a lei geral 3revoga-a parcialmente4 - retira-l(e parte da previsão, modificando-a, sem a contradi5er na totalidade - a lei nacional não revoga a lei local 90 APGI(AÇÃO DA GEI NO TE3PO =ei: realidade cronolgica *unçCes do direito: - função esta;ili5adora 3e2pectativas4 vs. - função dinami5adora  modeladora epercussão da = so;re: +. factos - instant7neos - continuados  duradouros /. situaçCes #ur$dicas - prolongam-se en'uanto não se e2tinguirem os efeitos Direito TransitBrio !ireito transitrio: a lei fi2a, casuisticamente, a solução das (ipteses 'ue se colo'uem na fronteira entre uma lei e outra lei. epresenta a aplicação de critérios gerais ou de previsCes particulares a situaçCes delicadas. "oluciona pro;lemas de sucessão de leis no tempo. Direito transitBrio: +. or#al - o legislador escol(e entre a =A e a = 'ual deve regular a'uela situação remissão /. #aterial - 8 situação é criada uma disciplina prpria, não coincidente com a =A ou a = 9onclusão: - 9ompete ao legislador a opção por um direito transitrio material ou formal. !ireito transitrio geral, aplicado supletivamente 3na falta de disposiçCes transitrias4: art0 !%: !ireito transitrio especial, prevalece so;re o art0 !%:: +. art0 %: /. direito processual D. direito penal E. direito fiscal !0 art0%:: regime especial da sucessão de leis no tempo de normas 'ue esta;elecem pra5os %0 direito process'al: a = é de aplicação imediata aos processos #á pendentes 8 data do seu I - a

6A" o legislador pode atri;uir eficácia retroactiva 8 = -- insta;ilidade social e desaparecimento da previsi;ilidade e e2pectativas das acçCes. Restrições (onstit'cionais  Retroactividade das Geis (RP arts %:"8C %?%:"2C !?:"! e 2 - reserva e2pressa: lei penal positiva - princ$pio da legalidade - reserva impl$cita: e2clusão da retroactividade e2trema . respeito pelo caso #ulgado . tutela das e2pectativas individuais @ra's de Retroactividade Teoria dos direitos ad1'iridos, "AIBJ: = é retroactiva se não respeitar os direitos validamente ad'uiridos no per$odo de vig1ncia da =A. . 9r$tica: direito ad'uirido é insuficiente como critério fundamental. Teoria do acto passado: = é retroactiva se agir so;re factos passados, antes do seu I. ão retroactividade significa 'ue aos factos passados se aplica a =A, e aos factos novos a =. 0eoria 'ue inspirou o art0!%:, em;ora não de forma pura. . 9r$tica: cristali5ação da = dentro de factos @ra's de retroactividade: 'uantos mais efeitos são atingidos, mais retroactiva é a =. A retroactividade é graduável. +. /. D. E.

e2trema 'uase e2trema agravada ordinária

!0 retroactividade e;tre#a: não respeita nen(um efeito do facto passado, nem o caso #ulgado - figura meramente doutrinária no nosso direito 3e2clu$da constitucionalmente4 %0 retroactividade 1'ase e;tre#a: não respeita as relaçCes 'ue ainda su;sistam, nem os seus efeitos - apenas respeita o caso #ulgado 20 retroactividade a5ravada: 3art0 !2:"!4 s respeita os efeitos produ5idos 'ue tiverem t$tulo de especial segurança 80 retroactividade ordinária: 3art0 !%"!C ! p4 respeita todos os efeitos #á produ5idos pelo facto passado - atinge somente os feitos 'ue ainda su;sistam 8 data do seu I O Arti5o !%: !ireito transitrio geral, de aplicação supletiva n:!! p - princ$pio da não retroactividade - princ$pio muito geral: princ$pio geral de direito e não critério espec$fico do direito civil - em toda a = está impl$cito um “de ora avante”

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% p - e2cepção ao princ$pio geral: lei retroactiva - princ$pio da não retroactividade não tem carácter a;soluto - legislador prefere a aplicação retroactiva 8 aplicação imediata - =, 'uando retroactiva, atinge os efeitos ainda não completamente encerrados - caso o legislador nada diga, a eficácia retroactiva é redu5ida mediante a presunção de 'ue ficam ressalvados os efeitos #á produ5idos 3retroactividade ordinária4 - princ$pio do respeito pelo passado n:% " concreti5açCes do princ$pio geral ! p - condiçCes de validade - su;stancial 3capacidade, legitimidade, menoridade, licenças, pareceres4 - formal 3escritura p<;lica4 - efeitos, como e2pressão de uma valoração  nova concepção o conte
• •

-

• •

(oncl's/oestados pessoais: aplica-se a =, imediatamente estatuto do contrato: aplica-se a lei vigente ao tempo da conclusão do contrato - a = é revogada mas considera-se incorporada no contrato 3so;revig1ncia da =A, até 8 e2tinção do contrato, fenmeno inverso ao da retroactividade4 - respeito pelo princ$pio da autonomia privada estatuto real: conte
Gei InterpretativaC art0 !2: Gei interpretativa: reali5a interpretação aut1ntica - re'uisitos: +. tem de ser posterior 8 lei interpretada /. tem de consagrar e fi2ar uma das orientaçCes poss$veis da =A, consagrando uma solução 'ue os tri;unais poderiam ter adoptado

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- solução do direito anterior tem de ser controvertida ou incerta - nova solução definida tem de se situar dentro dos 'uadros da controvérsia D. não pode ser (ierar'uicamente inferior 8 lei interpretada "e não o;servar todos os re'uisitos, é uma lei meramente inovadora: - lei inovadora: a'uela 'ue altera de algum modo a ordem #ur$dica pree2istente O;#ectivo da lei interpretativa: evitar a insta;ilidade, a diversidade de tratamento de casos semel(antes. “integra-se na lei interpretada”: segundo a maioria da interpretação doutrinária, tal e2pressão significa 'ue a lei interpretativa é retroactiva 3e2cepto NA)0"0A 6A9HA!O4 - lei interpretativa retroage ao I da lei interpretada, não se confundindo com esta. 6A" (á a necessidade de garantir a esta;ilidade das situaçCes #á consumadas - ressalvam-se os efeitos #á produ5idos por t$tulo especial de segurança 3retroactividade agravada4 =ei interpretativa a;range todos os casos ainda em a;erto, salvo as situaçCes #á consumadas, cu#a eficácia se e2tinguiu - declara-o de modo categrico. =ei interpretativa: regra e2cepcional ao art0 !%:"!C ! p. Resol'ç/o de LipBteses de Aplicaç/o da Gei no Te#po +. = contém regras de direito transitrio especial] "6: de 'ue tipo] /. A = não contém regras de direito transitrio especial. 6as pertence a um ramo do direito onde vigorem princ$pios espec$ficos] "6: 'ual ramo] D. A = não contém regras de direito transitrio especial, nem pertence a um ramo do direito onde vigorem princ$pios espec$ficos. 6as é uma lei interpretativa ou inovadora] E. "e a = for interpretativa, aplica-se o art0 !2:. "e for inovadora, aplica-se o art0 !%:, direito transitrio geral. E. "e o legislador atri;uiu eficácia retroactiva 8 = - art0 !%:"!C ! p. %p.

Y. "e a = não for retroactiva, aplica-se o princ$pio geral e o art0 !%:"%C ! o'

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!90 A DETER3INAÇÃO DAS RE@RAS A fonte não é a regra. A fonte é o modo de revelação da regra. Interpretaç/o lato sens' nterpretação lato sensu: determinação, dentro do ordenamento, da regra aplicável ao caso concreto. +. interpretação stricto sensu: determinação do sentido da lei /. interpretação enunciativa: determinação de uma regra derivada D. integração de lacunas: determinação de uma regra análoga Interpretaç/o stricto sens' nterpretação stricto sensu: situando a lei na ordem social, procurar 8 lu5 desta o seu sentido - a aplicação da regra é logicamente posterior 8 determinação da regra - toda a fonte necessita de ser interpretada 3e não somente a lei4, para 'ue se revele a regra - ideia errada de 'ue a lei 'ue é clara não carece de interpretação 3;rocardo in claris non fit interpretatio4 - interpretação é uma tarefa sempre presente, e deve reconstituir a unidade glo;al da realidade Força nor#ativa da interpretaç/o: +. interpretação aut1ntica /. interpretação oficial D. interpretação doutrinal !0 interpretaç/o a't)ntica: reali5ada por uma fonte 'ue não é (ierar'uicamente inferior 8 fonte interpretada - lei interpretativa a todos vincula, por'ue provem da vontade do legislador. %0 interpretaç/o oicial: ela;orada dentro de uma estrutura administrativa (ierar'ui5ada, vinculativa dessa estrutura. 20 interpretaç/o do'trinal: não é vinculativa por'ue não tem 'ual'uer repercussão so;re as fontes em causa - reali5ada por 'ual'uer pessoa 3#urista, doutrinaF4 e “pelo #ulgador” 3art0 ?:"24. Ele#entos da interpretaç/o: art0:: princ$pios aplicáveis, directamente ou por analogia, a todas as categorias de fontes 3leis materiais, #urisprud1ncia com força o;rigatria geralF4 +. elemento literal /. elementos lgicos: a4 - elemento sistemático ;4 - elemento (istrico c4 - elemento teleolgico d4 - - - ratio legis O. A"9%"O: elemento literal Q elementos lgicos Q elementos formalmente inclu$dos na fonte: - não possuem carácter vinculativo directo, mas au2iliam o intérprete na tarefa interpretativa - elementos cu#o o;#ectivo é o mero esclarecimento e2: . pre7m;ulos . ep$grafes - - mas, em caso de contradição, é o artigo 'ue prevalece !0

ele#ento literal: o te2to, o ponto de partida da interpretação da lei 32


- as palavras são um ve$culo indispensável para a comunicação, mas a sua con#ugação não é ar;itrária - - am;iguidade - prescindindo-se totalmente do te2to, dei2a de e2istir interpretação da lei - am;iguidade: se letra e esp$rito não coincidirem, prevalece o esp$rito so;re a letra. - 6A" o entendimento literal será tendencialmente a'uele 'ue virá a ser aceite: letra é o elemento irremov$vel de toda a interpretação, funcionando tam;ém como limite da ;usca do esp$rito 3art0 :"%4 - “m$nimo de correspond1ncia ver;al” 3escola da e2egese: positivismo, o direito e'uivale 8 lei, pelo 'ue a interpretação se deve cingir 8 letra da lei - - cr$tica: posição inadmiss$vel - a lei não contem tudo, e2ist1ncia de lacunas4. %0 literais

ele#entos lB5icos: o sentido ou o esp$rito da lei - elementos e2tra-

- 'uerelas doutrinárias: . (istoricistas vs. actualistas coincid1ncia tendencial . su;#ectivistas vs. o;#ectivistas . (istoricismo: o sentido da lei, no momento em 'ue foi ela;orada . actualismo: o sentido da lei, no momento em 'ue é aplicada 9r$tica ao (istoricismo: - teria de se considerar, no momento presente, caducas muitas das leis 'ue todos entendem em vigor, por'ue as circunst7ncias de (o#e eram imprevis$veis na altura da sua formação. - #á o actualismo preconi5a o primado da ordem social 3 art0 :"!: “as condiçCes espec$ficas do tempo em 'ue 3a lei4é aplicada”. . su;#ectivismo: o sentido da lei é a'uele 'ue o legislador (istrico 'uis transmitir . o;#ectivismo: o sentido da lei é o 'ue dela pode ser o;#ectivamente e2tra$do, mesmo 'ue este sentido não corresponda 8 intenção do legislador (istrico 9r$tica ao su;#ectivismo: - apagamento do legislador (istrico aps a ela;oração da lei, pelo 'ue a vontade do legislador é com fre'u1ncia incognosc$vel 3os antecedentes do te2to legal não são p<;licos4. - várias pessoas poderão ter intervindo na ela;oração da lei 9onsagração no ((: - posição neutra - e2pressão “pensamento legislativo” é intencionalmente am;$gua pensamento o;#ectivo ou su;#ectivo] - o (( não 'uis tomar partido na 'uerela o;#ectivismo  su;#ectivismo O esp$rito prevalece so;re a letra da lei - reserva: o m$nimo de correspond1ncia: - valoração e2cede o dom$nio literal - lei é fonte intencional de direito: 'uando o o;#ectivo do legislador é na lei percept$vel, o intérprete não o pode ignorar - o intérprete não pode antepor o seu prprio critério ao do legislador 3art0 ?:" %4 9onclusão: - %stas afirmaçCes são congruentes com uma interpretação o;#ectivista, por'ue se trata do sentido da lei, e não do legislador (istrico. Ele#entos lB5icos: 33


a> " ele#ento siste#ático: a “unidade do sistema #ur$dico 3art0 :"!4 - interpretação resulta da conte2tuali5ação da regra - as relaçCes entre as várias disposiçCes podem ser de: . su;ordinação . cone2ão . analogia . su;ordinação: relacionar o preceito isolado com os princ$pios gerais do sistema #ur$dico, permitindo-se apurar a incid1ncia 'ue estes princ$pios t1m para o esclarecimento dessa fonte. - compati;ilidade das leis com regras (ierar'uicamente superiores 3vg princ$pio da interpretação conforme com a 9)4 . cone2ão: situar a fonte no sistema em 'ue se integra 3conte2to4 e2: art0 !%%:"% - cone2ão pr2ima 3implica uma cone2ão entre a norma alvo e as 'ue a circundam4 art0 !29%: e %9%: - cone2ão remota . analogia: ;usca de semel(anças entre preceitos. - analogia manifesta-se no plano da interpretação, através dos denominados “lugares paralelos”: as normas respeitantes a institutos ou (ipteses de 'ual'uer modo relacionados com a fonte 'ue se pretende interpretar 3institutos análogos previstos em pontos diversos do sistema4. e2: art0 !99%: - direito de e2oneração de scios 3sociedade comercial4

:"!4

*> " ele#ento istBrico: as “circunst7ncias em 'ue a lei foi ela;orada” 3art0 . precedentes normativos - precedentes (istricos - precedentes comparativos . tra;al(os preparatrios . occasio legis

. precedentes normativos: normas 'ue, so;re a mesma 'uestão da norma alvo, #á vigoraram no passado - função au2iliar da interpretação - precedentes (istricos: normas 'ue vigoraram no passado, mas não actualmente, constituindo o;#ecto da Histria do !ireito - precedentes comparativos: regras estrangeiras 'ue vigoraram na época da formação da lei e 'ue tiveram influ1ncia so;re ela . tra;al(os preparatrios: pro#ectos e antepro#ectos ela;orados como preparação da norma - o;#ectivo de desco;rir o verdadeiro sentido da norma . occasio legis: circunstancialismo social 'ue #ustifica a ela;oração da norma, aspecto para 'ue preferentemente aponta o art0 :"! - e2plicação sociolgica para a inserção da norma no sistema c> " ele#ento teleolB5ico: a #ustificação social da lei, a sua finalidade - todo o direito é finalista - fins e o;#ectivos sociais 9onclusão: - !a con#ugação de todos estes elementos resulta o sentido, o esp$rito ou a ra5ão da lei: d> " ratio le5is: o elemento decisivo para se fa5er a interpretação. - a ra5ão ou o sentido intr$nseco da lei 3o “pensamento legislativo”, art0 :"!4 - a ratio legis resulta da ponderação dos elementos e2tra-literais e assenta numa pretensão de má2ima racionalidade do legislador

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esultados da interpretação: +. declarativa /. e2tensiva D. restritiva E. correctiva Y. a;-rogante !0 interpretaç/o declarativa: o resultado da interpretação da letra e do esp$rito 3ratio legis4 coincidem. - classificação adicional: O. A"9%"O . lata . media . restrita - nem sempre é um es'uema rigidamente utili5ável, mas parte da am;iguidade das palavras. e2: culpa - reprova;ilidade - interpretação declarativa lata 3 - sentidos intermédios, inumeráveis - interpretação declarativa média4 - neglig1ncia ou dolo - interpretação declarativa restrita 9onclusão: - %sta classificação adicional s é poss$vel perante uma escala de significados de amplitude crescente  graduável. - )luralidade de sentidos Q amplitude crescente. %0 interpretaç/o e;tensiva: o sentido ultrapassa o 'ue resultaria estritamente da letra. - o caso encontra-se previsto no sentido, mas não na letra 20 interpretaç/o restritiva: a lei utili5ou uma frmula demasiado ampla, 'uando o seu sentido é mais limitado. e2: casamento - acto indissol

9onclusão: - ão e2iste interpretação a;-rogante se (ouver revogação - 9ritérios de preval1ncia: . lei posterior prevalece so;re lei anterior 3critério cronolgico4 . lei especial derroga a lei geral Resol'ç/o de LipBteses de Interpretaç/o da Gei +. situação de facto su;sume-se 8 previsão da norma, por recondução intelectual] "6: interpretação declarativa /. tipo de interpretação] D. elementos utili5ados] E. tipo de interpretação, 'uanto ao resultado] Interpretaç/o En'nciativa A regra está impl$cita nas fontes, en'uanto 'ue, a interpretação stricto sensu, a regra está e2pressa nas fontes. nterpretação enunciativa: processo de o;tenção de uma regra derivada a partir de uma regra principal, através de argumentos lgicos. - regras principais: a'uelas das 'uais se pode e2trair uma outra, mediante argumentos lgicos. +. argumento a minori ad maius: a lei 'ue pro$;e o menos, pro$;e o mais. /. argumento a maiori ad minus: a lei 'ue permite o mais, permite o menos 3art0 !2%!:4. D. argumento a contrario sensu: demonstração do carácter e2cepcional do preceito em causa - se, para determinado caso, se esta;elece uma disposição e2cepcional, dela pode-se inferir a regra 'ue funciona para todos os outros casos. - s deve ser aplicado 'uando se trata de disposiçCes e2cepcionais, e2plicitamente consagradas - possi;ilidades limitadas de recurso a este argumento 9onclusão: - A admissi;ilidade da interpretação enunciativa é contestável - em todos os argumentos encontra-se impl$cita uma valoração Inte5raç/o de Gac'nas ntegração de lacunas: pressupCe a interpretação stricto sensu das fontes. =acuna: pro;lema #uridicamente relevante sem critério normativo de solução. - incompleição do sistema normativo 'ue contraria o plano deste - não (á lacuna da lei 'uando a prpria lei indica um direito su;sidiariamente aplicável - lacuna de previsão: fal(a a previsão de um caso 'ue deve ser #uridicamente regulado - lacuna de estatuição: (á previsão mas não se estatu$ram os efeitos #ur$dicos correspondentes - discute-se se #uridicamente (á lacuna - lacunas ocultas: regras aparentemente genéricas mas 'ue, por interpretação restritiva, se conclui 'ue não foi e2plicitada uma e2cepção^ ou 'uando a matéria é prevista, mas por interpretação a;-rogante se conclui pela inanidade dos preceitos 36


- a lacuna é uma fatalidade: . imposs$vel prever todas as situaçCes vindouras . intenção de não regular desde logo 3matérias em evolução4 . situaçCes novas, evolução incessante - lacuna pode ser ultrapassada: por interpretação enunciativa por integração • •

art0 ?:"%: proi;ição do non li'uet - o #ui5 não pode a;ster-se de #ulgar invocando a falta da lei - a situação lacunar deve ser #uridicamente resolvida Ierdadeira lacuna vs. situação e2tra#ur$dica 3ordem religiosa, moral ou de trato social4 - em am;as (á falta de regra espec$fica, mas s a situação lacunar deve ser #uridicamente regulado - tarefa de valoração: encarar o caso de (armonia com uma conse'u1ncia #ur$dica 'ue l(e estaria eventualmente associada Interpretaç/o e;tensiva vs0 lac'na - pode (aver aparentemente lacuna, mas na realidade tudo se resolvia por interpretação e2tensiva - interpretação e2tensiva pressupCe uma (iptese não compreendida na letra da lei, mas compreendida no seu esp$rito 3o esp$rito é 'ue é determinante, logo, (á uma regra4:e2trai-se a regra, impl$cita num te2to imperfeito - na lacuna não (á regra alguma, na medida em 'ue a (iptese não está compreendida nem na letra, nem no esp$rito dos preceitos art0 !9:: processos tendencialmente aplicáveis a todos os ramos do direito 3disposiçCes iniciais dos cdigos -- princ$pios fundamentais de toda a ordem #ur$dica4 - processos gerais de integração: processos normativos Processos de inte5raç/o!0

e;tra"siste#áticos: critérios fora do sistema . normativos . não normativos 3e'uitativos4 . soluçCes discricionárias

%0

intra"siste#áticos: solução conforme 8s disposiçCes vigentes . 33 costume44 . analogia

!0

processos e;tra"siste#áticos de inte5raç/o:

. processo normativo: 3art0 !9:4 emissão de uma regra 'ue preve#a a situação lacunar, por um rgão com compet1ncia legislativa . processo não normativo 3e'uitativo4: solução conforme 8s circunst7ncias do caso concreto 3vg a#uste e'uitativo, montante e'uitativo, responsa;ilidade civilF4 - art0 8:: e'uidade não é um processo normal de integração - vantagem: permite, no caso concreto, uma maior ade'uação - desvantagem: não contri;ui para a definição da ordem #ur$dica, sacrif$cio da certe5a #ur$dica e da preocupação generali5adora . soluçCes discricionárias: vg pelo rei.

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- a lacuna não é apagada do ordenamento #ur$dico, pois é a solução do caso concreto %0

processos intra"siste#áticos de inte5raç/o:

. 33costume44: costume praeter legem - não pode ser considerado meio de integração de lacunas por'ue, (avendo costume, não e2iste lacuna. - (á lacuna 'uando uma situação não é regulada por regra positiva de direito vigente: pode (aver omissão da lei 3lacuna da lei4 e não uma lacuna do sistema #ur$dico . analogia: tratamento id1ntico de casos e'uivalentes. - não ;asta uma semel(ança da descrição e2terior da situação, mas sim uma semel(ança so; o ponto de vista da'uele efeito #ur$dico, as “ra5Ces #ustificativas da regulamentação” 3art0 !9:"%4 - e não todas as ra5oes, ou seria um caso id1ntico e não análogo 3o caso omisso tem necessariamente diversidade em relação ao caso previsto - as semel(anças são mais relevantes do 'ue as diferenças4 - s assim se trata de uma verdadeira analogia #ur$dica, e não meramente lgica: pelo carácter a2iolgico ou valorativo do #u$5o analgico. - 0. "O>"A: analogia entre regulação de cargas e descargas em lo#as e regulação de cargas e descargas de mudança de resid1ncia - n"A distinguem e2cepcionalidade material ou su;stancial da e2cepcionalidade formal, interpretando restritivamente o art0 !!:: s as regras su;stancialmente e2cepcionais 3ius singulare romano4 não podem ser aplicadas analogicamente 3vg regras 'ue contrariam princ$pios fundamentais4. %0 re5ras penais positivas: regras 'ue definem os crimes e esta;elecem as penas e efeitos. - princ$pio da legalidade ou tipicidade: defesa das pessoas contra a;usos de poder Tipos de analo5ia: - analogia legis: recurso a uma precisa solução normativa 'ue pode ser transposta para o caso omisso. e2: princ$pio U - - - inspira lei J - - - aplicada ao caso A - - - aplicada ao caso N, por analogia - analogia iuris: serve-se de um princ$pio normativo, supondo a mediação desse princ$pio ela;orado a partir de várias regras singulares. e2: princ$pio U - - - inspira caso A - - - aplica-se ao caso N, por analogia

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O. A"9%"O, doutrina tradicional: analogia legis e iuris encontram-se contempladas no art0 !9:"!. A diferença entre am;as é uma diferença de grau. A analogia iuris preenc(e o espaço intermédio entre a analogia legis e a “norma 'ue o intérprete criaria”. 0ipicidade legal: - ta2ativa: s se admitem os casos previstos na lei 3e2clui analogia4 - enunciativa: dos casos pode-se e2trair um princ$pio integrador 3admite analogia iuris4 - delimitativa: e2tensão a novos casos semel(antes 3admite analogia legis4 9onclusão: - !outrina tradicional sustenta a admissi;ilidade da analogia iuris, em;ora não se confunda com a aplicação dos princ$pios gerais do direito, nem com “a norma 'ue o intérprete criaria” 3art0 !9:"24. - )rinc$pios: grandes orientaçCes formais da ordem #ur$dica, 'ue fundam e unificam normas e soluçCes singulares. NA)0"0A 6A9HA!O: analogia iuris encontra-se contemplada no art0 !9:"2 0. "O>"A: analogia iuris não é analogia - é um racioc$nio indutivo, e não um racioc$nio analgico. art0 !9:"2: racioc$nio indutivo, dedução da solução dentro do “esp$rito do sistema” - previsão do art0 !9:"2 é contraditria, por'ue parte do pressuposto de 'ue não (á analogia 3“na falta de caso análogo”: analogia legis4 - não (á espaço intermédio entre a analogia legis e a “norma 'ue o intérprete criaria” para a analogia iuris - perante a (iptese de não e2istir caso análogo 3analogia legis4, o intérprete deve logo criar a norma dentro do “esp$rito do sistema” 3conforme ao sistema4 “A norma 'ue o intérprete criaria” - - su;#ectivismo )or interpretação o art0 !9:"2 não pode significar: - uma remissão para o ar;$trio do intérprete - um apelo para o sentimento #ur$dico - um recurso 8 e'uidade, por'ue se manda resolver segundo a norma 'ue corresponda ao sistema, e não segundo as circunst7ncias do caso concreto 9onclusão: - ntérprete está vinculado 8s valoraçCes prprias do ordenamento - O intérprete pode ser 'ual'uer pessoa: a;andono do entendimento da lei 8 opinião pessoal - A imensa maioria dos casos lacunosos é resolvida espontaneamente, com acordo das partes - “%sp$rito do sistema” corresponde aos “#u$5os de valor legais” 3art0 8:"% Estat'to dos 3a5istrados4 Pretensa (aracter7stica do Ordena#ento 6'r7dico- a Plenit'de )ositivismo: negação da e2ist1ncia de lacunas, meramente aparentes - a regra está sempre impl$cita no sistema, por processos lgicos. - o prprio ordenamento contem potencialmente a previsão de todos os casos 9r$tica: - =acunas “re;eldes 8 analogia”, art0 !9:"2: persist1ncia da lacuna 3“na falta de caso análogo”4 9onclusão: - ão (á plenitude (ermética - Os princ$pios gerais do direito e a norma criada pelo intérprete não estão impl$citas no sistema, antes são criaçCes, ainda 'ue o;#ectivas. (oncl's/o

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86661587 Introducao Ao Estudo Do Direito Lara Geraldes

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