47893269 Direito Do Trabalho I Lara Geraldes

DISCLAIMER Estes apontamentos não dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo Professor Regente e Assistente.

DIREITO DO TRABALHO I PROF. MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO Faculdade de Direito de Lisboa

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL

PARTE I: INTRODUÇÃO INTRODUÇÃO 1. DOGMÁTICA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO §1: NOÇÃO LEGAL

O nosso ordenamento jurídico dispõe de uma noção legal de contrato de trabalho: o contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas (art.

10º). Partindo desta noção legal, conseguimos delimitar o conceito de contrato de trabalho recorrendo aos seguintes elementos: •

Actividade produtiva: a actividade laboral valoriza-se por si mesma e não

pelos resultados em que se traduza. Este elemento coincide com o conceito jurídico de prestação, uma vez que é uma conduta desenvolvida no interesse do credor. Mais concretamente, trata-se de uma prestação de facto positiva . •

Actividade Actividade livre: o requ requis isit itoo da libe liberd rdad adee deve deve ser ser ente entend ndid idoo de duas duas

persp perspect ectiva ivass – enqua enquanto nto liber liberdad dadee do trabal trabalhad hador or enquan enquanto to homem, homem, e enquanto acto voluntário não imposto por nenhuma das partes. A importância histórica deste elemento é óbvia. o

Da conj conjug ugaç ação ão dest destes es dois dois elem elemen ento toss isol isolam amos os o conc concei eito to de actividade produtiva livre, o qual engloba realidades como o trabalho

subordinado, subordinado, que será nesta sede estudado. •

Actividade retribuída: a retribuição é o elemento essencial do contrato de

trabalho, uma vez que consiste no corolário do requisito da liberdade do prestador – o trabalho servil não é pago. •

Actividade desenvolvida em situação de dependência : necessário é que o

trabalhador se encontre numa posição de dependência dependência ou de subordinação em relação relação ao credor. credor. Este elemento elemento encontra-se encontra-se patente na noção noção legal legal supra supra (“sob a autoridad autoridadee e direcção” direcção” [do empregado empregador]). r]). A maioria maioria doutrinária doutrinária prefere a expressão “heterodeterminação” para indicar que o conteúdo do elemento de trabalho é determinado pelo credor. Mais do que reconduzir este elemento à actividade de trabalho em si, ROSÁRIO PALMA RAMALHO prefere evidenciar a dimensão subjectiva da dependência pessoal do trabalhador. •

Actuação jurídica privada do credor do trabalho: o trabalho subordinado

priv privad adoo é aque aquele le que que inte intere ress ssaa ao Dire Direit itoo do Trab Trabal alho ho,, pelo pelo que que não não estudaremos o regime da função pública (na qual o ente público actua munido de ius imperii).

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PARTE I: INTRODUÇÃO INTRODUÇÃO 1. DOGMÁTICA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO §1: NOÇÃO LEGAL

O nosso ordenamento jurídico dispõe de uma noção legal de contrato de trabalho: o contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas (art.

10º). Partindo desta noção legal, conseguimos delimitar o conceito de contrato de trabalho recorrendo aos seguintes elementos: •

Actividade produtiva: a actividade laboral valoriza-se por si mesma e não

pelos resultados em que se traduza. Este elemento coincide com o conceito jurídico de prestação, uma vez que é uma conduta desenvolvida no interesse do credor. Mais concretamente, trata-se de uma prestação de facto positiva . •

Actividade Actividade livre: o requ requis isit itoo da libe liberd rdad adee deve deve ser ser ente entend ndid idoo de duas duas

persp perspect ectiva ivass – enqua enquanto nto liber liberdad dadee do trabal trabalhad hador or enquan enquanto to homem, homem, e enquanto acto voluntário não imposto por nenhuma das partes. A importância histórica deste elemento é óbvia. o

Da conj conjug ugaç ação ão dest destes es dois dois elem elemen ento toss isol isolam amos os o conc concei eito to de actividade produtiva livre, o qual engloba realidades como o trabalho

subordinado, subordinado, que será nesta sede estudado. •

Actividade retribuída: a retribuição é o elemento essencial do contrato de

trabalho, uma vez que consiste no corolário do requisito da liberdade do prestador – o trabalho servil não é pago. •

Actividade desenvolvida em situação de dependência : necessário é que o

trabalhador se encontre numa posição de dependência dependência ou de subordinação em relação relação ao credor. credor. Este elemento elemento encontra-se encontra-se patente na noção noção legal legal supra supra (“sob a autoridad autoridadee e direcção” direcção” [do empregado empregador]). r]). A maioria maioria doutrinária doutrinária prefere a expressão “heterodeterminação” para indicar que o conteúdo do elemento de trabalho é determinado pelo credor. Mais do que reconduzir este elemento à actividade de trabalho em si, ROSÁRIO PALMA RAMALHO prefere evidenciar a dimensão subjectiva da dependência pessoal do trabalhador. •

Actuação jurídica privada do credor do trabalho: o trabalho subordinado

priv privad adoo é aque aquele le que que inte intere ress ssaa ao Dire Direit itoo do Trab Trabal alho ho,, pelo pelo que que não não estudaremos o regime da função pública (na qual o ente público actua munido de ius imperii).

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§2: NOÇÃO PROPOSTA Face Face ao que que foi expos exposto to supra, supra, adopta adoptarem remos os a noção noção de trabal trabalho ho subord subordina inado do enquanto modalidade de actividade laborativa: actividade humana produtiva, destinada ab initio à satisfação das necessidades de outrem, desenvolvida a título oneroso para um sujeito privado ou que actua como tal, por um trabalhador livre e dependente . Nestes Nestes termos, termos, o trabalho trabalho subordinado subordinado constitui constitui o fenómeno fenómeno nuclear do Direito Direito do Trabalho. 2. FONTES DO DIREITO DE TRABALHO §1: O SISTEMA DE FONTES LABORAIS As fontes do Direito do Trabalho podem dividir-se em: •

Fontes internacionais: internacionais: o

Direito Internacional

o

Direito Comunitário

•

Fontes internas comuns

•

Fontes laborais internas específicas o

Autónomas

o

Heterónomas

§2: HIERARQUIA DE FONTES As fontes juslaborais obedecem à seguinte hierarquia: 1. CRP o

o

Direito Internacional geral Direito Comunitário originário Direito Comunitário derivado

2. Lei 3. IRCT 4. Regula Regulame mento nto Inter Interno no de Empre Empresa sa (RIE) (RIE) 5. Costume 6. Usos Esta primeira abordagem é insuficiente, uma vez que podemos observar casos de conflitos hierárquicos entre algumas fontes, pelo que cumpre apreciar.

§3: A CONSTITUIÇÃO A Constituição encontra-se no topo da hierarquia das fontes do Direito do Trabalho.

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Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL Neste âmbito, a matéria que assume maior importância são os princípios constitucionais de incidência laboral. Assim, temos princípios que: •

•

Se dirigem a todos os trabalhadores, subordinados ou não : o

Direito ao trabalho (art. 58º, nº 1 CRP)

o

Direito de acesso a cargos públicos (art. 50º, nº 1 CRP)

o

Liberdade de circulação (art. 44º CRP)

o

Acidentes de trabalho (art. 59º, nº 1 f) CRP)

o

Liberdade de escolha da profissão (art. 47º CRP)

Se dirigem apenas aos trabalhadores subordinados (do sector privado e público): Segurança no emprego o

o

Proibição de despedimento sem justa causa (art. 53º CRP)

o

Direito a férias (art. 59º CRP)

o

Retribuição e tempo de trabalho

o

Liberdade sindical (art. 55º CRP)

o

Greve (art. 57º CRP)

o

Negociação colectiva (art. 56º CRP)

Coloca-se, a este respeito, o problema da denominada eficácia civil ou horizontal dos direitos laborais fundamentais , ie, até que ponto podem estes direitos ser invocados no conteúdo de vínculos de natureza privada e entre sujeitos privados (já que foram originariamente concebidos enquanto prerrogativas dos cidadãos perante o Estado). VITAL MOREIRA e GOMES CANOTILHO sustentaram que as normas constitucionais obrigam as entidades privadas do mesmo modo que obrigam as entidades públicas. Já JORGE MIRANDA considera que só se verifica a eficácia directa e imediata dos direitos fundamentais nos vínculos privados nos casos em que uma das partes detém uma posição de poder ou de autoridade e com base num argumento de identidade de razão com os vínculos públicos. A relação de trabalho é, pois, uma relação de poder e o trabalhador pode invocar o direito fundamental contra o empregador, mas não o inverso. Por fim, MENEZES CORDEIRO assume uma posição mais restritiva, segundo a qual a eficácia civil dos direitos fundamentais não é directa, carecendo necessariamente da mediação de princípios gerais (vg princípio da boa fé ou abuso do direito), não só pela natureza privada dos entes jurídicos em questão e dos interesses em jogo, mas também pelos riscos de utilização disfuncional que uma posição demasiado aberta poderia envolver. Estabelece, de seguida, a distinção entre direitos fundamentais de incidência laboral e direitos fundamentais que assistem ao trabalhador e ao empregador, não nessa qualidade mas enquanto pessoas ou cidadãos (vg reserva da intimidade da vida privada, liberdade política e religiosa, exames médicos, discriminações, tratamento de dados pessoais, etc.).

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Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL Neste sentido, ROSÁRIO PALMA RAMALHO sustenta que os direitos fundamentais de incidência laboral podem ser directamente invocados no vínculo de trabalho, desde que revistam natureza preceptiva (art. 59º, nº 1 a) CRP), e não programática (natureza programática: a norma não é de aplicação imediata para os particulares, uma vez que estes têm que invocar a inconstitucionalidade por omissão contra o Estado, e não contra outros particulares). A autora defende o reconhecimento da eficácia civil dos direitos fundamentais no domínio laboral, já que o vínculo laboral engloba dois elementos essenciais: o elemento de poder e o elemento de pessoalidade. Conclui-se: eventuais restrições a estes direitos fundamentais devem ser limitadas ao mínimo, assegurando-se a salvaguarda do conteúdo essencial dos mesmos. Perante uma norma constitucional devemos classificá-la da seguinte forma: •

•

•

1º critério: quanto ao âmbito de aplicação – norma que se aplica a todos os trabalhadores, ou apenas aos trabalhadores subordinados? 2º critério: quanto à matéria – norma que se aplica a situações individuais laborais ou ao direito colectivo do trabalho? 3º critério: quanto à eficácia civil – norma preceptiva ou programática?

Os direitos fundamentais de incidência laboral são susceptíveis dos seguintes limites: •

Limites imanentes: inerentes a qualquer direito (já que nenhum direito é

absoluto ou ilimitado) e podem conduzir a situações de abuso do direito (art. 334º CC) – exemplo: despedimento de dois trabalhadores que tiveram relações sexuais no local de trabalho, descobertos porque alguém espreitara pela fechadura da porta (justificado, na opinião de ROSÁRIO PALMA RAMALHO, contra MENEZES CORDEIRO). •

Limites extrínsecos: decorrem do relevo de outros interesses ou direitos (vg

direito fundamental do próprio empregador, como o direito à livre iniciativa económica – arts. 61º, 80º c) e 86º CRP), que podem entrar em colisão com os direitos dos trabalhadores. A solução parte da cedência recíproca e equilibrada dos direitos em confronto, ou da prevalência do direito correspondente ao interesse que, no caso concreto, seja superior (colisão de direitos, art. 335º CC). Exemplos em que os interesses da organização devem prevalecer: Trabalhador numa loja do Benfica que ostenta um cachecol do o

o

Sporting: liberdade de imagem do trabalhador vs direito à imagem da empresa de tendência. Médico recusa-se a ser submetido a um teste ao vírus da SIDA: direito à integridade física vs direito à saúde dos pacientes. Ao negar-se a fazer o teste, viola ilegitimamente o dever de obediência e há fundamento para despedimento com justa causa (art. 19º).

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Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL o

Trabalhador é despedido de uma empresa por ter praticado o crime

o

de furto noutra empresa. Muçulmano que trabalha numa fábrica de cerveja não pode invocar a

o

liberdade religiosa para não se deslocar ao local de trabalho. O médico católico pode recusar-se a praticar IVG, por razões éticas,

o

mas não depois de ter concorrido para trabalhar numa clínica de abortos. Um partido político de direita pode despedir um empregado que se assuma de partido político oposto.

•

Limites voluntários: podem decorrer da vontade do próprio trabalhador

(auto-limitações) ou do acordo entre o trabalhador e o empregador, exarado no CT. ROSÁRIO PALMA RAMALHO propõe a aplicação conjugada do regime de tutela de direitos, liberdades e garantias (art. 18º CRP) e do regime da protecção dos direitos de personalidade (art. 81º CC). Admitida a eficácia privada dos direitos fundamentais, qualquer pacto ou declaração do trabalhador no sentido da restrição desses direitos fundamentais tem que reconduzir-se ao mínimo e deve deixar intocado o conteúdo essencial daqueles direitos (sob pena de invalidade). Mesmo os limites voluntários são limitados.

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CASOS PRÁTICOS 1. Em 2008 foi assinado um acordo entre a Associação de Empregadores do Norte do Sector do Comércio e o Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Sector do Comércio. •

•

•

•

•

Associações de empregadores (arts. 506º ss): pessoas laborais colectivas que representam os interesses dos trabalhadores, enquanto tais. Constituem o parceiro natural das associações sindicais. Associ Associaçõ ações es sindic sindicais ais (art. (art. 451º 451º c) e 475º 475º ss): ss): associ associaçõ ações es priva privadas das cujo cujo objectiv objectivoo é a defesa defesa dos interes interesses ses sócio-pr sócio-profiss ofissionai ionaiss dos trabalha trabalhadore dores, s, entre as quais se conta o sindicato, ou associação sindical stricto sensu (art. 476º a)). O acordo celebrado entre estas duas entidades, em representação dos seus membros, designa-se convenção colectiva de trabalho (doravante, CCT) e consiste num IRCT negocial (instrumento de regulamentação colectiva de trabalho). Visa regular as situações juslaborais individuais e colectivas numa profissão ou num sector de actividade, numa determinada área geográfica ou no âmbito de uma empresa. Mais concretamente, a CCT em apreço é um contrato colectivo (art. 2º, nº 3 a)): a)): conve convençã nçãoo celeb celebrad radaa ente ente associ associaçõ ações es sindic sindicais ais e associ associaçõ ações es de empregadores. O critério distintivo das três modalidades de CCT consagradas na lei (contrato colectivo, acordo colectivo e acordo de empresa: CC, AC e AE, respectivamente) reside na qualidade dos entes laborais outorgantes. Atendendo ao âmbito substancial de aplicação das CCT, estas podem ser (art. 535º): CCT CCT horiz horizont ontais ais:: aplicá aplicáve veis is a uma uma profis profissão são ou a uma uma catego categori riaa o

profissional o

•

CCT verticais: aplicáveis a um sector de actividade económica

No caso em estudo, o CC é vertical, aplicável ao sector do comércio.

Esse acordo Esse acordo incluí incluíaa a seguin seguinte te norma, norma, actua actualiz lizada ada para para ess essee ano: ano: “o salári salárioo mínimo dos trabalhadores é de 500€”. A, balco balconis nista ta numa numa loja loja de roupa roupa do Porto Porto (inscr (inscrita ita naquel naquelaa assoc associaç iação ão de empregadores), sindicalizado há muito no referido sindicato, teve conhecimento daquela norma norma e, questi questiona onando ndo a sua valida validade de face face à retrib retribuiç uição ão mínima mínima garant garantida ida por lei

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Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL (426€/mês para 2008, ao abrigo do art. 266º), tem dúvidas sobre o valor correcto do seu salário. •

•

A está sindicalizado no sindicato outorgante do CC: decorre do princípio da fili filiaç ação ão,, cons consag agra rado do no art. art. 552º 552º,, que que uma uma CCT CCT apen apenas as obri obriga ga os empregadores que a subscrevam ou que estejam inscritos na associação de empregad empregadores ores outorgante outorgante,, bem como os trabalha trabalhadore doress ao serviço serviço desses desses empregadores, desde que estes sejam membros das associações sindicais outorgantes. Neste caso, ao contrato de trabalho de A (doravante, CT) aplicase o CC vertical em causa, bem como qualquer outra CCT que venha a ser acordada. A norma norma do CC prevê prevê a remunera remuneração ção de 500€, 500€, em contraste contraste com a previsão previsão legal que consagra o salário mínimo de 426€/mês (art. 266º). Estamos perante um conflito hierárquico entre duas fontes do Direito do Trabalho: os IRCT (CC, no caso) e a lei (o Código do Trabalho).

•

O conflito em causa é hierárquico na medida em que contrapõe fontes de Direito do Trabalho de diferente grau hierárquico: a lei situa-se, em princípio, num patamar superior ao do IRCT. Todavia, esta situação pode ser invertida, em termos que veremos infra.

•

Impõe-se a resolução de uma questão prévia, antes da resposta a este conflito: 1º: o IRCT foi validamente celebrado? – sem dados que apontem em o

o

sentid sentidoo invers inverso, o, defen defender derem emos os que sim: sim: pelo pelo menos, menos, as partes partes outorg outorgant antes es corres correspon pondem dem àquel àquelas as legal legalmen mente te previs previstas tas para para a celebração do CC (art. 2º, nº 3 a)). 2º: o IRCT aplica-se a este trabalhador? – A está filiado, pelo que a resposta não pode deixar de ser afirmativa, por força do princípio da filiação (art. 552º).

•

Respondida Respondida a questão prévia supra, cumpre qualificar a norma legal em causa (art. 266º), para saber como e até que ponto pode a fonte laboral inferior (o IRCT) afastar a fonte laboral superior (a lei). A classificação da norma laboral impõe-se não só quanto às normas legais, mas também quanto às normas que constem de IRCT. As normas laborais podem corresponder a três categorias: Normas Normas suplet supletiva ivas: s: norma normass que que admite admitem m o seu afasta afastame mento nto em o

o

qualquer sentido (mais ou menos favorável), quer por fonte de valor inferior, quer pelo CT. Normas Normas imper imperativ ativas as absolu absolutas tas:: normas normas que que não admite admitem m o seu afastamento em qualquer sentido, seja ele mais ou menos favorável.

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Normas imperativas mínimas: mínimas: normas que admitem o seu afastamento apenas no sentido em que mais favoreça o trabalhador, quer por fonte de valor inferior, quer pelo CT. Sob outra perspectiva, estas normas são imperativas absolutas quanto às condições mínimas que prescrevem. 

o

É nesta categoria que se insere a norma que consta do art. 266º: é imperativa absoluta quanto ao montante mínimo da remuneração garantida (426€) e imperativa mínima face a norm normas as que que cons consag agre rem m um valo valorr supe superi rior or a esse esse limi limite te (necessariamente (necessariamente mais favorável ao trabalhador).

Não restam dúvidas quanto à classificação da norma laboral, pelo que não é necessário recorrer à presunção de supletividade da norma legal legal peran perante te o IRCT: IRCT: conclu concluire iremos mos pela pela possib possibili ilidad dadee de o CC prevalecer sobre o art. 266º, nos termos gerais do art. 4º, nº 1, uma vez que daquela norma não resulta a sua imperatividade absoluta, mas sim a sua imperatividade mínima (quanto a valores acima dos 426€/mês).

•

A norma do CC é válida e aplica-se a A, passando este a auferir 500€/mês.

Ao tempo da celebração daquele acordo, A, empregado daquela loja desde 2002, auferia efectivamente 300€/mês a tempo inteiro, apesar de no seu contrato de trabalho constar a retribuição de 600€, em letras miudinhas. •

•

A remuneração de 300€/mês contraria o disposto no art. 266º: conforme expost expostoo supra, supra, esta esta norma norma é impe imperat rativa iva absolu absoluta ta relati relativam vament entee a outras outras normas normas que que consag consagrem rem um valor valor remune remunerat ratóri órioo inferi inferior or a 426€/m 426€/mês, ês, e imperativa mínima quanto a montantes superiores a essa fasquia legal. Para mais, A desconhece, sem culpa, que deveria auferir 600€ (está de boa fé, enfim). Questiona-se se a prática reiterada da remuneração de apenas 300€/mês, desd desdee 2002 2002,, quan quando do o mont montan ante te que que cons consta ta do CT é outr outro, o, pode pode ser ser considerada um uso laboral, maxime um uso contrário à boa fé (art. 1º). Por uso entende-se a prática social reiterada não acompanhada de convicção de obrigatoriedade (vs costume). Enquanto fonte do Direito, em termos gerais, os usos só são atendíveis quando a lei o determine expressamente, e desde que não contrariem a boa fé (art. 3º CC). No caso do Direito do Trabalho, o art. 1º dispõe no mesmo sentido. Todavia, para que uma prática social seja considerada um uso, esta deve ser bilateral. Não é o caso.

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Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL •

•

Ainda que considerássemos tratar-se de um uso, seria um uso laboral contrário à boa fé, uma vez que reiteradamente foi paga a A a quantia de 300€, quando deveria auferir efectivamente 600€. Quanto ao montante da retribuição, conforme consta do CT, cumpre apreciar: o

Forma de celebração do CT: não depende da observância de forma especial (princípio do consensualismo), pelo que a forma escrita é opcional.

o

Quando as partes optem por reduzir o CT a escrito, maxime tratandose de um CT de adesão (art. 95º), o regime das CCG é-lhe aplicável (art. 96º). Esta questão releva para efeitos da discussão da validade de cláusulas contratuais redigidas em letra demasiado reduzida: seria exigível que A tivesse conhecimento do conteúdo das mesmas? Não nos parece.

o

Mesmo que a remuneração de 300€ tivesse sido acordada a posteriori, verbalmente, as estipulações acessórias posteriores à celebração do CT consideram-se excluídas do mesmo, nos termos gerais (art. 221º CC).

•

•

Conclui-se: a prática reiterada de ser atribuída a remuneração de 300€ a A não é considerada um uso laboral e é, por isso, irrelevante. Assumiremos que A deve receber o montante que efectivamente consta do CT por si celebrado: 600€. Cumpre, pois, analisar os seguintes conflitos: CT vs lei (art. 4º, nº 3 e 114º. nº 2): o conflito entre o CT (600€) e a o

lei (art. 266º - 426€) não é um conflito hierárquico, uma vez que o CT não é fonte juslaboral. Verificada a questão prévia da validade de ambas as normas e da sua aplicação a este trabalhador (pelo princípio da filiação), e classificada a norma legal em causa (imperativa mínima, quanto a valores acima da fasquia dos 426€), conclui-se que a norma legal pode ser afastada pelo CT, uma vez que este dispõe em sentido mais favorável (600€ > 426€). A cláusula do CT é válida. o

CT vs CC (art. 531º): o conflito entre o CT (600€) e o CC (500€) também não é um conflito hierárquico, pelas mesmas razões supra. Verificada a questão prévia da validade de ambas as normas e da sua aplicação a este trabalhador (pelo princípio da filiação), e classificada a norma que consta desse CC (imperativa mínima, admitindo afastamento por CT mais favorável), conclui-se pela aplicação do CT a A (agora em termos rigorosos, quanto ao montante de 600€).

•

A tem o direito de auferir 600€/mês, ao abrigo do seu CT.

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Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL A dirige-se ao seu empregador e, colocando-lhe a questão, este argumenta que se encontra em vigor naquela loja um regulamento interno que estabelece que os balconistas só podem auferir 300€. A desconhecia tal regulamento, uma vez que este não se encontrava visível na loja. •

•

O regulamento interno da empresa (RIE) é, segundo ROSÁRIO PALMA RAMALHO, fonte de Direito do Trabalho. Previsto nos arts. 95º, nº 1 e 153º, o RIE é, em princípio, facultativo e constitui um instrumento de importância crescente na regulação de matérias como a segurança, saúde e higiene no âmbito da empresa. O RIE assume duas facetas: o

Faceta negocial (art. 95º, nº 1): função integradora do conteúdo do

o

CT, uma vez que este não está, em princípio, sujeito a forma especial. Faceta normativa (art. 153º): função organizativa e disciplinadora das relações laborais, ao abrigo do poder de direcção do empregador.

•

A qualificação do RIE enquanto fonte juslaboral não é pacífica: o

ROMANO MARTINEZ: acentua a faceta negocial do RIE para, assim,

negar a sua qualificação enquanto fonte laboral. o

MENEZES CORDEIRO: invoca a generalidade e abstracção das

disposições do RIE para, assim, afirmar a sua qualificação enquanto verdadeira fonte laboral. Neste sentido, também se pronuncia ROSÁRIO PALMA RAMALHO. Com efeito, a generalidade e abstracção das normas impostas pelo RIE torna-as aplicáveis a todo o universo de trabalhadores da empresa, presentes ou futuros. É, contudo, fonte de direito mediata, na medida em que depende da celebração de CT. •

•

•

Ainda que sustentemos a sua qualificação como fonte de direito, em sentido próprio ou meramente mediata, o RIE só pode estar, em termos hierárquicos, em patamar inferior à lei e aos IRCT, no elenco das fontes juslaborais. No caso, o RIE regulava a retribuição dos trabalhadores, matéria que se considera integrante da faceta contratual desta figura (arts. 95º e 98º h)). Todavia, só podemos recorrer ao mecanismo de adesão, expressa ou tácita, ao RIE se o procedimento de emissão do mesmo estiver conforme o art. 153º. Tendo sido desrespeitado o ónus de dar a devida publicidade ao RIE, pelo empregador, nos termos do art. 153º, nº 3, este não pode invocar a adesão tácita ante o silêncio do trabalhador, consagrada no art. 95º, nº 2. Neste âmbito, dois cenários possíveis se adivinham:

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1º: o trabalhador é contratado, estando já em vigor um RIE, depois

o

de devidamente publicitado – desconhece, sem culpa, nem é obrigado a conhecer. 2º: o trabalhador é contratado e só depois entra em vigor um RIE, devidamente publicitado – a existência do RIE presume-se ser do conhecimento do trabalhador (art. 95º, nº 2).

•

•

No caso em apreço, o RIE não pode ser invocado pelo empregador uma vez que é nulo por violação de disposição imperativa (art. 266º - mínimo de 426€), nos termos gerais (art. 294º CC). Mesmo que se concluísse pela sua aplicação, a regra prevista no RIE (300€) seria menos favorável que aquela que consta do CT (600€), e cairia necessariamente no confronto com este (considerando a hierarquia das fontes juslaborais).

•

A deve, por isso, auferir 600€/mês, nos termos do seu CT.

O empregador acrescentou que, mesmo antes de entrar em vigor o regulamento, esta regra (300€/mês) era há muito aplicada a todos os balconistas. •

•

•

•

O empregador invoca um uso da empresa (prática social reiterada), juridicamente atendível se não for contrário à boa fé (art. 1º). O uso situa-se no sopé da hierarquia das fontes juslaborais. O uso em questão viola o art. 266º, referente ao salário mínimo nacional, norma essa que é imperativa absoluta até ao valor de 426€, e quanto a normas que consagrem montantes inferiores. O uso é contrário à lei e, consequentemente, nulo (art. 3º CC), sem produzir quaisquer efeitos. A deve ainda auferir 600€/mês, nos termos do seu CT.

A tentou esclarecer-se junto de um colega, que lhe disse que entretanto soube de um regulamento de extensão recentemente elaborado que prevê 600€/mês para os balconistas. •

O regulamento de extensão (RE), previsto nos arts. 2º, nº 4 e 573º ss, é um IRCT não negocial, produto de uma decisão administrativa, através do qual o Governo (art. 574º, nº 1 e 2) determina o alargamento do âmbito de aplicação de uma CCT ou de uma deliberação arbitral. Esse alargamento pode ter um duplo alcance, nos termos do art. 575º, nº 1 e 2: Regulamento de extensão interna (nº 1): alargamento do âmbito de o

aplicação de uma CCT a empregadores que não a outorgaram

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o

inicialmente e que se situam no mesmo sector de actividade, e a trabalhadores da mesma profissão que não sejam membros das associações outorgantes daquela CCT. Regulamento de extensão externa (nº 2): alargamento do âmbito de aplicação de uma CCT a empregadores e trabalhadores do mesmo sector profissional, quando não existam associações sindicais ou de empregadores.

•

•

Os RE pretendem integrar o vazio de regulamentação colectiva relativamente aos trabalhadores não filiados nas associações sindicais outorgantes das CCT e aos empregadores que não as outorgaram. Permite, neste sentido, uma uniformização do regime jurídico aplicável aos trabalhadores de um determinado sector. ROSÁRIO PALMA RAMALHO entende que a proliferação desta prática pode ser

contraproducente para a autonomia colectiva, desincentivando a filiação sindical. •

•

•

1º: No caso em apreço, o RE é um IRCT horizontal, na medida em que se aplica à profissão de balconista. 2º: Assumiremos que foi cumprido o procedimento de elaboração do RE, nos termos do art. 576º. 3º: No “conflito” entre IRCT negocial (o CC que prevê 500€) e IRCT não negocial (o RE que prevê 600€), conflito esse que não é hierárquico, por se encontrarem ambos no mesmo patamar, cumpre distinguir: o

Se o RE, sendo válido, já se encontrava em vigor aquando da

o

celebração do CC, também ele válido (art. 538º): o IRCT negocial (CC) afasta a aplicação do RE, no âmbito a que respeita, mesmo que parcialmente inválido na sua relação com a lei (caso em que a norma inválida se tem por não escrita e é substituída pela norma legal) – não é o caso. Se o RE, sendo válido, só entra em vigor após a celebração do CC, também ele válido (art. 3º): o IRCT negocial (CC) prevalece, uma vez que o RE não poderia ter sido emitido – é o caso. 

O RE é inválido por violação de norma legal imperativa (art. 3º) e é, consequentemente, nulo, nos termos gerais (art. 294º CC). Não produz quaisquer efeitos, ainda que mais favorável do que o CC (600€>500€)! Esta conclusão radica na presunção inilidível de que o que foi regulamentado em termos colectivos é mais favorável do que o que foi imposto em termos administrativos, independentemente de o

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Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL trabalhador, com a aplicação do IRCT negocial, auferir menos do que auferiria com a aplicação do IRCT não negocial. •

•

•

No entender de ROSÁRIO PALMA RAMALHO, a concorrência entre IRCT negociais e não negociais é um concurso meramente aparente, pela relação de subsidiariedade entre estas duas categorias. Se o RE fosse válido (600€), este seria considerado mais favorável do que a norma legal imperativa mínima (art. 266º), em concurso hierárquico, e não poderia ser afastado pelo CT (600€), uma vez que ambos estabeleciam condições iguais (art. 531º) – conflito não hierárquico. A tem, ainda assim, direito à remuneração nos termos do seu CT (600€).

Outro colega de A avisa-o que o sindicato em que A se filiou também celebrou outro acordo, desta vez com a Associação Nacional de Empregadores de Lojas de Roupa (da qual o empregador de A também era membro). Nos termos deste acordo, o salário mínimo previsto para os balconistas era de 400€/mês. •

•

•

•

Como foi dito supra, este IRCT aplica-se ao CT celebrado por A, por força do princípio da filiação (art. 552º): uma CCT apenas obriga os empregadores que a subscrevam ou que estejam inscritos na associação de empregadores outorgante, bem como os trabalhadores ao serviço desses empregadores, desde que estes sejam membros das associações sindicais outorgantes. O acordo em causa é um IRCT negocial, mais concretamente uma CTT: acordo celebrado entre as duas associações, em representação dos seus membros. Em termos ainda mais específicos, estamos perante um CC, face ao facto de se tratar de uma associação sindical e de uma associação de empregadores (art. 2º, nº 3 a)). Qualificando este IRCT, concluímos tratar-se de um IRCT vertical (art. 535º), uma vez que nele nenhuma profissão é identificada, mas sim todo um sector de actividade (o sector das “lojas de roupa”, no âmbito do comércio, integra profissões como a de balconista, gerente de loja, etc.). Suscita-se, pois, um problema de conflito hierárquico entre IRCT e lei. Já respondemos às duas questões prévias que se impõem neste âmbito: 1º: O IRCT foi validamente celebrado? Cremos que sim. o

o

2º: O IRCT aplica-se a este caso concreto? Sim, por força do princípio da filiação.

•

3º: Cumpre, pois, classificar a norma legal em causa. Uma vez mais, o IRCT versa sobre a retribuição mensal dos trabalhadores, matéria essa que encontra consagração legal no art. 266º. Com efeito, e como já repetidas

14

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL vezes o afirmámos, esta norma é imperativa absoluta até a o valor mínimo que prevê (426€), e imperativa mínima face a normas ou cláusulas que prevejam valores superiores. Não há qualquer dúvida quanto à qualificação desta norma, pelo que não é necessário recorrer à presunção de supletividade das normas legais perante os IRCT (art. 4º, nº 1). •

•

Consequentemente, o CC é inválido (rectius, nulo), por violação de norma legal imperativa (arts. 4º, nº 1 in fine e 533º, nº 1 a)), e não produz quaisquer efeitos, nos termos gerais (art. 294º CC). Todavia, esta nulidade é meramente parcial, pelo que a norma nula tem-se por não escrita e, em seu lugar, cabe aplicar a norma legal prevalecente: o art. 266º. Nestes termos, este acordo prevê um salário mínimo de 426€/mês aos balconistas. Neste momento, duas CCT são aplicáveis ao CT de A: o

1º: Uma primeira CCT (CC), que previa uma remuneração de 500€.

o

2º: Esta segunda CCT (CC), agora prevendo a remuneração de 426€,

o

conforme previsto no art. 266º. 3º: O CT de A, de onde consta a remuneração de 600€, ainda que em letra muito reduzida.

•

Cumpre apreciar. No conflito entre a 1ª e a 2ª, ambas IRCT, não têm aplicação: o

art. 3º e 538º, alternadamente: uma vez que são IRCT negociais.

o

art. 535º: uma vez que são IRCT negociais verticais.

o

art. 560º: uma vez que não se suscita um problema de revogação da 1ª pela 2ª, já que se depreende, da leitura do caso, que as partes que a outorgaram não foram as mesmas (para a maioria doutrinária, este pressuposto é condição de aplicabilidade daquele regime, contra ISABEL VIEIRA BORGES). Não estamos perante um caso de revogação de IRCT posterior, mas sim de um verdadeiro concurso (não hierárquico) entre IRCT.

•

A solução passa, pois, pela aplicação do disposto no art. 536º: sublinhe-se que os critérios patentes nos nº 1 a 6 são sucessivos, pelo que a ordem da resposta tem necessariamente que partir do 1º para o 2º, e assim por diante. Veremos: nº 1 e nº 2: princípio de especialidade – a aplicar quando se trate de o

concurso: 

AE vs AC e/ou CC



AC vs CC



Aqui, temos dois CC em confronto, pelo que este caso se subsume à aplicação dos critérios patentes dos nº 3 a 6: critérios que solucionam “todos os outros casos”. Na

15

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL interpretação desta expressão (que consta do nº 3), cumpre adoptar uma de duas posições possíveis: •

Interpretação literal do preceito (maioria doutrinária) – interpretando “todos os outros casos” em sentido literal, os critérios dos nº 3 a 6 aplicar-se-iam aos conflitos: AE vs AE o

•

o

AC vs AC

o

CC vc CC – é o caso.

Interpretação extensiva do preceito (ISABEL VIEIRA BORGES) – interpretando “todos os outros casos” extensivamente, os critérios dos nº 3 a 6 aplicar-seiam aos conflitos: DAV vs AA (decisão de arbitragem voluntária o

o

vs. acordo de adesão), os restantes IRCT negociais para além daqueles supra (art. 2º, nº 2). nº 3: critério da escolha pelos trabalhadores – nada nos é referido

o

neste sentido, pelo que presumimos não ter havido escolha pelos trabalhadores. nº 5: critério do IRCT mais recente – não há dados para concluirmos

o

neste sentido. nº 6: critério do IRCT mais específico, quanto à actividade principal da empresa (e não quanto à circunscrição geográfica a que respeita). 



O 1º CC foi celebrado entre a Associação de Empregadores do Norte do Sector do Comércio e o Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Sector do Comércio: este CC é mais abrangente, uma vez que respeita ao sector do comércio, em geral, ainda que apenas na zona Norte do país. O 2º CC foi celebrado entre a Associação Nacional de Empregadores de Lojas de Roupa e o Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Sector do Comércio: este CC é mais específico, uma vez que respeita ao sector das lojas de roupa em particular, ainda que relativamente a todo o território nacional. Este CC prevalece.

•

Conclui-se: no concurso entre os dois CC, o 2º (426€) prevalece sobre o 1º (500€). O 2º CC aplica-se, em termos teóricos, ao CT celebrado por A, por força do já enunciado princípio da filiação (art. 552º). Todavia, um último conflito fica por resolver:

16


•

No conflito entre o 2º CC (426€) e o CT celebrado por A (600€), conflito esse que não é hierárquico, uma vez que o CT não é fonte juslaboral, resolvidas as questões prévias da validade de ambos e da aplicação do primeiro ao CT de A (pelo princípio da filiação), concluiremos: A norma prevista pelo 2º CCT (com aplicação do art. 266º no vazio o

legal provocado pela invalidade parcial), é uma norma imperativa mínima quanto a cláusulas contratuais que prevejam montantes superiores a 426€. É o caso: a cláusula que consta do CT de A, ainda que em letra reduzida, é efectivamente mais favorável (600€), pelo que afasta a disposição do 2º CC, nos termos do art. 531º. •

A mesma conclusão se impõe: A tem direito a auferir 600€/mês, nos termos do seu CT.

Perante estes distúrbios na loja, o empregador de A decide assinar um acordo directamente com o sindicato em que A está filiado, prevendo os referidos 300€ de salário para todos os balconistas, com início de vigência em 2009. •

O acordo celebrado é um acordo de empresa (AE), na medida em que é uma CCT subscrita por uma associação sindical (Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Sector do Comércio) e por apenas um empregador, para uma empresa ou estabelecimento em concreto (art. 2º, nº 3 c)). É um IRCT negocial (art. 2º, nº 2), vertical (art. 535º): respeita a todo o sector do comércio, e não a uma profissão em particular.

•

•

•

•

Aplica-se ao CT de A, por força do art. 552º (princípio da filiação). O AE encontra-se em conflito hierárquico com a lei (uma vez mais, o art. 266º), já que prevê uma remuneração (300€) abaixo da retribuição mínima garantida por lei (426€). O conflito é hierárquico, uma vez que respeita a duas fontes juslaborais que se encontram em patamares diferentes da hierarquia das fontes. Como já indiciámos supra, a lei prevalece, em princípio, sobre o IRCT, embora desvios a esta regra geral sejam admissíveis. Resolvida a questão prévia da aplicação do AE ao CT de A (princípio da filiação), e partindo do pressuposto que o AE foi validamente celebrado, cumpre classificar a norma em causa: o art. 266º é uma norma imperativa absoluta quanto a normas e cláusulas contratuais que prevejam uma retribuição inferior a 426€. Não há qualquer dúvida quanto à qualificação dessa norma legal, pelo que não cabe recorrer à presunção de supletividade das normas legais perante os IRCT (art. 4º, nº 1). A norma do AE é nula por violação de norma legal imperativa (art. 533º, nº 1 a)) e considera-se não escrita. A nulidade é meramente imparcial, pelo que o

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Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL vazio normativo é preenchido pela norma legal em causa (o art. 266º): o AE prevê agora 426€/mês para os balconistas daquela empresa. •

Todavia, impõe-se o conflito entre as duas CCT que se aplicam ao mesmo CT celebrado por A: 1ª CCT: o CC que previa 500€. o

o

•

2ª CCT: o novo AE que prevê, agora, 426€.

Não estamos perante um problema de revogação da 1ª CCT pela 2ª, posterior, uma vez que a aplicação do regime do art. 560º pressupõe, segundo a maioria doutrinária, que as partes que celebraram as duas CCT foram as mesmas (contra ISABEL VIEIRA BORGES). Não sendo este o caso, repetiremos os passos supra quanto ao conflito entre dois IRCT (conflito não hierárquico, por se encontrarem no mesmo patamar):

•

•

Não se aplica: o

art. 3º ou 538º, alternadamente: uma vez que ambos são IRCT

o

negociais. art. 535º: uma vez que ambos são IRCT verticais.

Resta-nos aplicar o disposto no art. 536º (uma vez que ambos são IRCT negociais), seguindo os critérios sucessivos consagrados nessa sede: O critério consagrado no nº 1 a) resolve desde logo o problema: o

tratando-se de conflito entre CC e AE, o último prevalece sobre o primeiro, ainda que menos favorável do que aquele, por força do princípio da especialidade. •

•

Conclui-se: o AE (426€) aplica-se ao CT de A (600€), por força do princípio da filiação. No concurso entre ambos, concurso esse que não é hierárquico, uma vez que o CT não é fonte juslaboral, a norma prevista no AE é imperativa mínima e admite que seja afastada por cláusula contratual mais favorável (art. 531º). É o caso. Uma vez mais, A tem direito a auferir 600€/mês, nos termos do seu CT.

Entretanto, entra em vigor um regulamento de condições mínimas aplicável a todos os trabalhadores do comércio nacional, regulamento esse que prevê a retribuição de 500€/mês. •

O regulamento de condições mínimas (RCM) é o IRCT não negocial por excelência (art. 2º, nº 4 e 577º ss). Permite estabelecer regulamentação colectiva para um determinado sector de actividade ou profissão, quando não exista regulamentação colectiva de origem convencional ou quando não seja viável o recurso à extensão administrativa da CCT já em vigor naquela empresa. Este mecanismo é de aplicação residual, tendo actualmente caído

18

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL em desuso. Ainda assim, cumpre estudar o procedimento e as condições de adopção de um IRCT desta índole. •

•

•

•

O IRCT não negocial em causa é vertical, uma vez que se aplica a todos os trabalhadores do sector do comércio nacional, sem distinção de profissões (art. 535º). De acordo com o disposto no art. 578º, um RCM só pode ser emitido nos casos em que não seja possível o recurso a um RE e em que se verifique a inexistência de associações sindicais ou de associações de empregadores. No caso em apreço, não só há um RE anterior, como por diversas vezes se assistiu à intervenção de associações sindicais e de associações de empregadores. Nestes termos, o RCM é um IRCT nulo, que não produz quaisquer efeitos nos termos gerais, sem que passemos sequer à análise do potencial conflito entre este IRCT não negocial, e os IRCT negociais em vigor. Ainda que fosse válido, e no eventual confronto entre o RCM e o AE anterior, aplicar-se-ia o art. 3º: Não o art. 538º, porque a aplicação deste pressupõe que o RE ou o o

RCM seja válido e já esteja em vigor aquando da aprovação de um IRCT negocial como o AE. Não seria o caso. o

Já o art. 3º, perfeitamente subsumível a este caso se o RCM fosse válido, uma vez que pressupõe a preexistência de um IRCT negocial válido (o AE anterior, vg), impediria o RCM de ser emitido. De uma forma ou de outra, a conclusão seria a mesma: o RCM seria nulo por violação de norma imperativa (o art. 3º). nos termos gerais (art. 294º CC).

•

O RCM em nada alterou o status quo, pelo que A continua a ter o direito de auferir 600€/mês, ao abrigo do seu CT.

A descobre que o seu sindicato (Sindicato dos Trabalhadores do Norte do Sector do Comércio) assinou um acordo com um conjunto de empregadores de escritório (onde se inclui a loja onde A trabalha), que prevê um salário de 450€. A receia que esse acordo lhe seja aplicável, uma vez que ele também exerce, ainda que ocasionalmente, serviços de escriturário. Todavia, essa não é a sua categoria profissional nem aquela que consta do seu recibo de retribuição. •

O acordo em causa é um acordo colectivo (AC): IRCT negocial (art. 2º, nº 2) celebrado entre uma associação sindical e uma pluralidade de empregadores para diferentes empresas (art. 2º, nº 3 b)). É um IRCT vertical, uma vez que

19

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL se aplica a todos os trabalhadores do sector do comércio, independentemente da profissão que exerçam (art. 535º). •

•

•

•

Dir-se-ia que este AC se aplica ao CT de A, por força do princípio da filiação (art. 552º). Todavia, para efeitos de interpretação desse princípio, a categoria de trabalhador é aquela que consta do recibo e aquela que é efectivamente exercida. Neste caso, a categoria profissional de A é a de balconista, ainda que exerça serviços de escriturário, pelo que o AC não lhe é aplicável. A questão prévia que se impunha foi respondida negativamente, pelo que não é necessário proceder à análise do potencial conflito entre o AC e o AE anterior. Ainda que o AC fosse aplicável ao CT de A, nunca prevaleceria sobre o AE anterior, num conflito entre IRCT negociais (conflito esse que não é hierárquico, como já vimos). Não caberia aplicação: o

art. 3º ou 538º, alternadamente: uma vez que ambos são IRCT

o

negociais. art. 535º: uma vez que ambos são IRCT verticais.

Resta-nos aplicar o disposto no art. 536º (uma vez que ambos são IRCT negociais), seguindo os critérios sucessivos consagrados nessa sede: O critério consagrado no nº 1 a) resolve desde logo o problema: o

tratando-se de conflito entre AC (450€) e AE (426€), o último prevaleceria sobre o primeiro, por força do princípio da especialidade. •

A deve auferir 600€/mês, ao abrigo do seu CT.

Durante esta discussão, entra em vigor uma “substituição” do primeiro acordo referido (o CC que previa 500€/mês), por um outro, de cujo texto consta, sem fundamentação substancial: “este acordo é globalmente mais favorável do que o acordo que ora substitui”. O acordo “substituto” prevê um salário mínimo de 400€/mês para os balconistas. Quando deve A auferir pelo seu trabalho? •

A “substituição” a que o caso alude parece remeter-nos para uma questão de revogação de uma CCT por outra CCT posterior. Há revogação quando, encontrando-se dois IRCT em vigor, e se nada for dito nesse sentido, o segundo submeta, total ou parcialmente, uma mesma matéria (já regulada pelo primeiro) a uma disciplina jurídica distinta. A aplicação das regras do regime de aplicação de IRCT no tempo (art. 560º) pressupõe, segundo a maioria doutrinária, que as partes que celebraram os dois IRCT sejam as

20

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL mesmas, e nesse estado se tenham mantido (contra, ISABEL VIEIRA BORGES). Parece ser o caso. Se a considerarmos válida, a 2ª CCT substitui a 1ª. •

•

•

•

•

•

•

A aplicação do art. 560º, nº 1 e 2 pressupõe que a 2ª CCT (aqui, o acordo “substituto”) seja válida, i.e., não diminua a “protecção global dos trabalhadores”, conforme garantia a 1ª CCT (o CC que previa 500€). Já o nº 3 desse artigo consagra o princípio da irredutibilidade das posições adquiridas (a expressão é de ROSÁRIO PALMA RAMALHO): admite-se a redução pontual de direitos adquiridos (500€, no caso), desde que do texto da nova CCT (400€, aqui) conste, em termos expressos, o seu carácter globalmente mais favorável. Com uma nuance (nº 4): esses direitos adquiridos não podem ter sido expressamente ressalvados pelas partes. Como entender a exigência de que o carácter globalmente mais favorável do IRCT conste expressamente do texto desse IRCT? Segundo ROSÁRIO PALMA RAMALHO, esta exigência não pode ser entendida em termos meramente formais. Com efeito, não basta que o IRCT se apresente, formalmente, como mais favorável: essa declaração deve, em termos substanciais, corresponder à realidade. Na delimitação do conceito de “direitos adquiridos”, para efeitos de aplicação deste regime, ROSÁRIO PALMA RAMALHO propõe um entendimento restritivo dos mesmos, que circunscreve o universo de toda e qualquer vantagem obtida pelos trabalhadores ao abrigo do IRCT anterior ao núcleo de, apenas, direitos subjectivos dos trabalhadores que sejam juridicamente exigíveis enquanto tal, e aos quais correspondam verdadeiros deveres e sujeições do empregador. É o caso: a retribuição é não só um direito subjectivo, juridicamente exigível por todo e qualquer trabalhador, como um elemento essencial do contrato de trabalho. Neste caso, observamos uma CCT que, sem mais, se afirma “globalmente mais favorável” do que o CC anterior, ainda que preveja uma retribuição inferior àquele (400€ vs 500€). Não deve, por isso, ser considerada substancialmente mais favorável, ainda que essa característica conste, em termos formais, da própria CCT. Como tal, a norma que consta da nova CCT padece de invalidade parcial (face ao art. 560º, nº 3) e não produz quaisquer efeitos, nos termos gerais (art. 294º CC), pelo que se tem por não escrita. O vazio legal é preenchido pela norma do 1º CC (substituído por esta nova CCT, uma vez que as partes se presumem as mesmas) que previa 500€/mês para os balconistas. Deparamo-nos, neste momento, com uma nova CCT que prevê 500€/mês, em conflito com o AE para 2009, prevendo 426€/mês. Não estamos perante um problema de revogação, pelo que repetiremos os passos supra quanto ao

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Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL conflito entre dois IRCT (conflito não hierárquico, por se encontrarem no mesmo patamar): Não se aplica: o





o

art. 3º ou 538º, alternadamente: uma vez que ambos são IRCT negociais. art. 535º: uma vez que ambos são IRCT verticais.

Resta-nos aplicar o disposto no art. 536º (uma vez que ambos são IRCT negociais), seguindo os critérios sucessivos consagrados nessa sede: 

•

O critério consagrado no nº 1 a) resolve desde logo o problema: tratando-se de conflito entre CC e AE, o último prevalece sobre o primeiro, ainda que menos favorável do que aquele, por força do princípio da especialidade.

Pelo princípio da filiação, duas CCT se aplicam ao CT de A: o

O AE de 2009 (426€)

o

O CC que inicialmente previa 400€ (com a invalidade parcial, 426€) e que caíra no confronto com o 1º CC (500€).

•

No conflito (não hierárquico) entre os dois IRCT, o AE afasta o CC, uma vez mais, pelo princípio da especialidade conforme consagrado no art. 536º, nº 1 a).

•

O AE (426€) aplica-se ao CT de A (600€), por força do princípio da filiação. No concurso entre ambos, concurso esse que não é hierárquico, a norma prevista no AE é imperativa mínima e admite que seja afastada por cláusula contratual mais favorável (art. 531º). É o caso.

•

Em conclusão, A tem direito a auferir 600€/mês, nos termos do seu CT.

2. No sector da indústria, está em vigor um acordo celebrado entre a Associação de Empregadores do Centro e Sul e o Sindicato dos Trabalhadores da Indústria Nacional. Decorridos dois anos, são emitidos dois regulamentos, por força de circunstâncias sociais e económicas justificadoras: 1. O primeiro alarga a aplicação da convenção anterior a todas as empresas e trabalhadores do Centro e Sul do país, no sector do comércio, que não sejam abrangidos por essa convenção. 2. O segundo alarga a aplicação da mesma convenção a todos os empregadores e a todos os trabalhadores do sector da indústria, do Norte do país, que não assinaram aquela convenção.

O acordo celebrado entre a associação de empregadores e o sindicato em causa é uma CCT, mais concretamente um CC, nos termos do art. 2º, nº 3 •

22

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL a). Trata-se de um IRCT vertical, uma vez que respeita a um determinado sector de actividade (a indústria) e não a uma profissão em particular (art. 535º). O primeiro regulamento emitido é um RE, previsto nos arts. 2º, nº 4 e 573º ss: IRCT não negocial, produto de uma decisão administrativa, através do qual o Governo (art. 574º, nº 1 e 2) determina o alargamento do âmbito de aplicação de uma CCT ou de uma deliberação arbitral. Esse alargamento pode ter um duplo alcance, nos termos do art. 575º, nº 1 e 2: Regulamento de extensão interna (nº 1): alargamento do âmbito de •

o

o

aplicação de uma CCT a empregadores que não a outorgaram inicialmente e que se situam no mesmo sector de actividade, e a trabalhadores da mesma profissão que não sejam membros das associações outorgantes daquela CCT. Regulamento de extensão externa (nº 2): alargamento do âmbito de aplicação de uma CCT a empregadores e trabalhadores do mesmo sector profissional, quando não existam associações sindicais ou de empregadores.

•

•

No caso, foi respeitada a exigência de “circunstâncias sociais e económicas” que justifiquem a sua emissão (art. 573º, nº 3). De modo a aferir se a extensão é interna ou externa, cumpre determinar a área geográfica de aplicação do RE: CC em vigor aplicava-se a (no âmbito do sector da indústria): o



Empregadores do Centro e Sul do país



Trabalhadores de todo o país

A área geográfica comum a estas duas entidades é o Centro e Sul do país. O RE alarga o CC a (no âmbito do sector do comércio): •

o



•

•

•

Empresas e Trabalhadores do Centro e Sul

Conclui-se: a área geográfica de aplicação é a mesma (Centro e Sul), ainda que o sector de actividade seja diferente (indústria vs comércio). Nestes termos, a extensão é interna (nº 1). O segundo regulamento emitido também é um RE, incidindo agora sobre o mesmo sector de actividade (indústria). Dir-se-ia tratar-se de uma extensão externa (nº 2). Todavia, os requisitos que qualificam uma extensão como externa são cumulativos, e um deles não se encontra preenchido: exige-se que não existam associações sindicais ou associações de empregadores (art. 575º, nº 2 in fine).

23


Como tal, o segundo RE é inválido, padecendo de nulidade por violação de uma norma legal imperativa, e não produz quaisquer efeitos, nos termos gerais (art. 294º CC).

3. Um grupo de três advogados divide escritório para o exercício de advocacia e, por isso, contrata a mesma secretária para os auxiliar. O salário desta é pago através de três cheques, emitidos por cada um dos advogados, no valor total de 600€. Após uma zanga, um dos três advogados sai do grupo. Os outros dois advogados comunicam à secretária que esta passará a auferir 400€. Quais os direitos da secretária? •

•

Estamos perante uma situação de pluralidade de empregadores (art. 92º), uma vez que o trabalhador (a secretária, aqui) presta uma actividade para vários empregadores. Esta situação beneficia de tutela legal específica, desde que lhe seja aplicável o regime que consta do art. 92º. Esse regime é aplicável por uma de duas vias: o

1. Verificados os requisitos cumulativos do nº 1 a), b) e c) e tratando-

o

se de uma relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo. 2. Verificados os requisitos cumulativos do nº 1 a), b) e c), tratandose de uma situação equiparada por lei a uma relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo: a existência de uma “estrutura organizativa comum” (art. 92º, nº 2). É o caso.

•

Sublinhe-se que a situação aqui equiparada apenas beneficia do regime do art. 92º se se verificarem os requisitos cumulativos do nº 1, nos termos gerais. Violado um dos requisitos, seja ab initio, seja supervenientemente, o trabalhador tem o direito de optar pelo empregador a quem quer ficar unicamente vinculado, nos termos do nº 5.

•

Diferentemente, se após se verificarem os requisitos cumulativos, houver alteração superveniente das circunstâncias à data da celebração do CT (seja pela saída de um dos empregadores, como no caso em apreço), tem aplicação o disposto no nº 4: o trabalhador fica vinculado ao empregador que represente os demais (a indicação do empregador representante é um dos requisitos do nº 1: c)). Neste caso, dois cenários são possíveis: O empregador que deixa a estrutura organizativa comum não é o o

empregador representante: o trabalhador fica exclusivamente vinculado ao empregador representante (nº 4).

24


O empregador que deixa a estrutura organizativa comum é o empregador representante: 



•

•

Se houve acordo superveniente, no sentido de determinar novo representante: o trabalhador fica exclusivamente vinculado ao novo empregador representante (nº 4). Se não houve acordo superveniente, sem escolha de novo representante (parece ser o caso em apreço): o trabalhador tem o direito de optar pelo empregador relativamente ao qual ficará exclusivamente vinculado (nº 5).

De uma forma ou de outra, o trabalhador é tutelado. Conclusão: a secretária pode escolher qualquer um dos dois empregadores. A secretária ficará exclusivamente vinculada àquele que escolher, podendo exigir-lhe os 600€ habituais, por duas razões fundamentais: o

1º: por força do princípio da irredutibilidade da retribuição.

o

2º: mesmo se assim não fosse, a retribuição de 400€ seria proibida por norma legal imperativa absoluta (art. 266º).

25

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL O VÍNCULO DE TRABALHO §1: EVOLUÇÃO HISTÓRICA Três grandes orientações contribuíram para a construção dogmática do vínculo

laboral: •

Construção civilista (início sec. XX): o

O vínculo laboral era enquadrado na projecção da figura histórica

o

romana da locatio conductio: contrato de locação (prestação de serviços). A relação laboral era vista como uma relação entre actividade laboral

o

e respectiva retribuição. Reconhece-se a liberdade do trabalhador, renegando a origem

o

histórica do trabalho servil. A actividade laboral é entendida em termos abstractos, separada da pessoa do trabalhador.

•

Construção comunitário-pessoal (até 70s): o

Ante a afirmação da posição frágil do trabalhador, são consagrados os

o

primeiros deveres de assistência do empregador, para a modalidade do contrato de prestação de serviço. Estes deveres suscitam o problema jurídico da igualdade entre as partes contraentes, no âmbito de um contrato de Direito Privado: como explicar a protecção de uma das partes, em detrimento da outra?

o

A nova concepção valorizava os traços da relação de trabalho que mais a afastam dos vínculos obrigacionais anteriormente enfatizados. Acentuam-se os elementos da pessoalidade e comunitário.

o

O contrato de trabalho é nesta altura considerado um contrato pessoal, globalmente subtraído à lógica dos contratos obrigacionais. Por outro lado, esboçam-se as primeiras ideias de integração do trabalhador subordinado na organização do empregador. A mútua colaboração entre um e outro para a prossecução do mesmo fim é incentivada.

o

Esta

concepção

encontra

fundamentação

contratualista

e

institucionalista: 



Contratualista: a relação comunitária de trabalho assenta no contrato de trabalho, mas não enquanto contrato obrigacional. Institucionalista: o contrato de trabalho, enquanto facto constitutivo da relação de trabalho, é desvalorizado em favor 26

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL da incorporação e a empresa é reconduzida à categoria de instituição. •

Construção obrigacional (a partir 80s): o

Recusa-se o elemento comunitário, pelo seu irrealismo, uma vez que não seria possível reconhecer, no vínculo laboral, uma comunidade em sentido jurídico. A existência do elemento da pessoalidade não é negada, mas é-lhe atribuído um valor secundário, uma vez que são os deveres e interesses patrimoniais que prevalecem.

o

O cerne do contrato de trabalho é, de novo, deslocado para o binómio patrimonial de troca entre actividade laboral e retribuição. Contrato de trabalho e prestação de serviço aproximam-se.

o

Desenvolveu-se a teoria da remuneração (entre nós, MENEZES CORDEIRO sustentou-a), segundo a qual a consagração dos deveres de assistência do empregador não impede uma construção obrigacional do contrato de trabalho. O dever de lealdade do trabalhador é visto como uma manifestação laboral do princípio geral da boa fé no cumprimento dos contratos, e a esse dever deve ser reconduzida a tradicional concepção comunitarista e pessoal do contrato de

trabalho. §2: APRECIAÇÃO CRÍTICA Para ROSÁRIO PALMA RAMALHO, as prestações essenciais das partes no contrato de

trabalho são a actividade laboral e a retribuição, pelo que os deveres de lealdade e de assistência devem ser reconduzidos à categoria de deveres acessórios . A autora considera inconsistente o reconhecimento de um elemento comunitário no vínculo laboral, maxime face ao ambiente de elevada conflitualidade social que lhe está subjacente. Nestes termos, rejeita a concepção comunitário-pessoal, tanto na sua fundamentação contratualista, como na sua fundamentação institucionalista. Esta rejeição não significa que a autora sustente as concepções obrigacionais, ou que as considere satisfatórias. Apesar de coerente e simples, essa formulação redunda na construção artificial do vínculo de trabalho, reconduzindo-o a “mais uma modalidade de prestação de serviços”. A riqueza e a complexidade do contrato de trabalho deve ser evidenciada, e esta concepção tem-se por redutora e simplista. §3: RECONSTRUÇÃO DO VÍNCULO LABORAL Antes de procedermos à construção dogmática do vínculo laboral, conforme proposta por ROSÁRIO PALMA RAMALHO, cumpre proceder à decomposição das características essenciais do contrato de trabalho. Eis as duas características essenciais deste vínculo:

27


•

Carácter negocial: o

É um contrato e, além disso, corresponde a um tipo contratual

o

específico. Há liberdade de celebração e, quase sempre, liberdade de estipulação (cfr. art. 95º). Reconhecer-se este carácter negocial implica recusar as concepções institucionalistas da relação de trabalho.

•

Complexidade do conteúdo: o

No conteúdo do contrato de trabalho concorrem elementos

o

objectivos e subjectivos, patrimoniais e pessoais, e uma dimensão organizacional. O conteúdo pode ser reconduzido a um duplo binómio: 

Binómio objectivo: as prestações essenciais das partes são a actividade laboral e a retribuição.

Binómio subjectivo: o trabalhador assume uma posição de subordinação ou dependência, enquanto que o empregador assume uma posição de domínio ou de poder. Para além destes elementos, refira-se a importante componente de 

o

pessoalidade e o contexto organizacional. Analisaremos cada um destes elementos individualmente. §4: BINÓMIO OBJECTIVO

Na delimitação objectiva do vínculo de trabalho, consideraremos isoladamente a actividade laboral em si, a retribuição e os deveres acessórios do trabalhador e do empregador. TRABALHADOR •

Actividade laboral:

A prestação da actividade laboral constitui o dever principal do trabalhador , conforme se pode retirar da noção legal de contrato de trabalho (art. 10º), mas também do enunciado de deveres do trabalhador (art. 121º, nº 1 c)). Em relação ao nexo entre a actividade laboral prestada e os fins concretamente prosseguidos pelo empregador , cumpre atender ao que supra foi referido quanto à noção de actividade laboral: atende-se à ideia de actividade produzida, e não aos concretos resultados dessa actividade. Este pressuposto mantém-se, nesta sede, e permite-nos distinguir o contrato de trabalho da prestação de serviço, onde o resultado da actividade reveste mais interesse para o credor. O trabalhador é, em princípio, irresponsável pela frustração dos resultados pretendidos em concreto pelo empregador: mas essa irresponsabilidade não é 28

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL total, uma vez que é temperada com recurso à ideia de diligência (art. 121º, nº 1 b)). Contudo, a regra geral é a de que o risco da não obtenção dos resultados previstos corre por conta do empregador. Dois problemas se suscitam relativamente à conjugação do conceito jurídico de prestação de facto positivo e as actividades de simples presença ou as situações de inactividade material do trabalhador. Há situações em que a prestação do trabalhador se cumpre exactamente através da ausência de uma actividade material positiva (vg guarda vigilante ou modelo que posa nua para um quadro). Por outro lado, há momentos em que o trabalhador não se encontra a desenvolver nenhuma actividade (vg encerramento temporário de uma empresa para obras). Estes exemplos evidenciam a necessidade de conjugação do conceito de actividade com o conceito de disponibilidade. Entende-se, neste âmbito, que o trabalhador cumpre a sua prestação, não apenas quando desenvolve em concreto a actividade, mas também quando está disponível para exercer aquela actividade (MONTEIRO FERNANDES). ROSÁRIO PALMA RAMALHO considera que o recurso à ideia de disponibilidade, embora tempere um entendimento demasiado restritivo do conceito de actividade, não o substitui enquanto prestação principal do trabalhador. No caso da prestação do trabalhador ser puramente passiva (o guarda ou a modelo), a prestação continua, ainda assim, a ser positiva, uma vez que a disponibilidade do trabalhador é direccionada para uma actividade (de mera presença). A actividade laboral caracteriza-se pelos seguintes elementos: •

Actividade com valor patrimonial e com uma componente de pessoalidade

•

Actividade diversificada (intelectual ou manual, etc.)

•

Actividade material e/ou jurídica (art. 111º, nº 3) – vg advogado, balconista ou condutor

•

Actividade passível de ser retribuída

•

Actividade lícita, determinável e não contrária à boa fé ou aos bons costumes (arts. 280º e 281º CC e 117º).

•

Deveres acessórios do trabalhador:

O trabalhador assume uma posição debitória complexa, na qual se recortam inúmeros deveres acessórios e o já referido dever principal de prestação da actividade laboral. Pelo critério da fonte, estes deveres podem ser classificados em: •

•

Deveres normativos (impostos pela lei ou por IRCT administrativo): o

De forma exemplificativa, art. 121º, conjugado com o art. 396º

o

Os deveres acessórios legais são deveres necessários

Deveres convencionais (com origem no CT ou em IRCT convencional): o

Os deveres acessórios convencionais são deveres secundários

29


•

Deveres empresariais ou profissionais (decorrem de RIE): o

•

Os deveres decorrentes de RIE são deveres secundários

Deveres cuja origem radica em conceitos indeterminados ou princípios gerais: o

Boa fé (art. 119º)

o

Os deveres acessórios decorrentes de princípios gerais são deveres

necessários Contudo, classificaremos os deveres acessórios e secundários do trabalhador pelo critério especificamente laboral da sua ligação com o dever principal , distinguindo: •

Deveres acessórios integrantes da prestação principal: o

Deveres que, pela sua natureza, estão intrinsecamente ligados ao dever de prestar a actividade laboral. 

Assiduidade (art. 121º, nº 1 b))



Pontualidade (art. 121º, nº 1 b))



Obediência (art. 121º, nº 1 d) e nº 2): consiste na manifestação, por excelência, da subordinação do trabalhador no vínculo laboral, para além da sujeição ao poder disciplinar sancionatório do empregador.



Zelo e diligência (art. 121º, nº 1 c))



Custódia dos bens à disposição do trabalhador (art. 121º, nº 1 f))



•

Produtividade (art. 121º, nº 1 g))

Deveres acessórios autónomos da prestação principal: o

Deveres do trabalhador que não se encontram ligados ao dever principal, pelo que são exigíveis tanto na pendência da actividade principal, como em situações em que o trabalhador não se encontre adstrito ao cumprimento desta actividade . 



Respeito e urbanidade para com o empregador e colegas (art. 121º, nº 1 a)) Lealdade ao empregador – sigilo e não concorrência (art. 121º, nº 1 e)): stricto sensu (dever de sigilo sobre os negócios e os interesses da organização e dever de não concorrência com o empregador) e lato sensu (conduta do trabalhador conforme à boa fé, cfr. art. 119º, nº 1). Mantém-se omnipresente durante toda a execução do contrato e persiste mesmo após a respectiva cessação: dotado de pós-eficácia. Exemplo: um pasteleiro que tenha trabalhado para os Pastéis de Belém não pode, depois da cessação do contrato, revelar o segredo do fabrico dos mesmos. 30

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL 



Cooperação e actuação em matéria de segurança, higiene e saúde no local de trabalho, bem como quando sejam confiados bens da empresa ao trabalhador, não associados à prestação de trabalho – vg carro (art. 121º, nº 1 h) e i)) Custódia (art. 121º, nº 1 f))

EMPREGADOR •

Retribuição:

O pagamento da retribuição constitui o dever principal do empregador no contrato de trabalho (art. 120º b)). A retribuição consiste na contrapartida da actividade laboral e evidencia a dimensão obrigacional deste contrato. As prestações remuneratórias do empregador podem ser consideradas em sentido estrito (retribuição), que constitui a contrapartida do trabalho prestado, e que ora abordamos; ou em sentido amplo ( remuneração ), que engloba as prestações de conteúdo patrimonial do empregador que emergem de um contrato de trabalho. O conceito de retribuição é delimitado pelo art. 249º: •

•

•

•

•

Prestação de dare (cumprimento consubstancia-se na entrega de um bem). Prestação de conteúdo patrimonial (o seu objecto é avaliável em dinheiro) – deve ser satisfeita em numerário (dinheiro em cash) ou equivalente, pelo menos em parte (art. 267º, nº 1 e 3). Contrapartida pelo trabalho prestado (o contrato de trabalho é oneroso e sinalagmático, art. 249º, nº 1). Prestação periódica (o seu cumprimento é fraccionado no tempo em intervalos regulares, art. 249º, nº 2). Constitui um direito do trabalhador (art. 249º, nº 1).

Para além das situações em que o pagamento do salário constitui a contrapartida da actividade prestada (de forma sinalagmática), há casos em que o dever de retribuição escapa a este requisito de contrapartida, a saber – remete-se, aqui, para o conceito de remuneração, lato sensu: •

Situações em que não é prestada qualquer actividade laboral, em termos efectivos, mas que são equiparadas a tempo de trabalho: o trabalhador tem direito, ainda assim, ao respectivo pagamento nos dias feriados (art. 259º), período de férias (art. 255º, nº 1), faltas justificadas (art. 230º, nº 1 e 2) ou crédito de horas (art. 454º).

•

Prestações remuneratórias complementares gerais: vg subsídios de férias e de Natal ou diuturnidades, prestações pecuniárias com fundamento na antiguidade do trabalhador – cfr. arts. 255º, nº 2, 254º e 250º, nº 2 b))

31


•

Outras prestações remuneratórias complementares: vg trabalho nocturno, por turnos, suplementar, etc. – cfr. arts. 256º a 258º; subsídios de refeição, transporte ou alojamento, subsídios de risco relativamente a certas profissões).

•

Encargos patrimoniais associados à constituição e à execução de um vínculo de trabalho subordinado: inscrição do trabalhador na segurança social, celebração de contrato de seguro de acidentes de trabalho .

Encargos patrimoniais associados aos deveres de formação profissional dos trabalhadores. Refira-se que a retribuição, mais do que contrapartida técnica do trabalho prestado, assume uma função eminentemente alimentar , enquanto meio de subsistência da maioria dos trabalhadores e dos respectivos agregados familiares. Neste sentido dispõe o art. 59º CRP. •

•

Deveres acessórios do empregador

Um conjunto de deveres acessórios completa a posição debitória do empregador no vínculo laboral. Uma vez mais, o critério da fonte permite-nos distinguir deveres normativos e deveres convencionais, bem como deveres decorrentes de princípios gerais como a boa fé (art. 119º). Remete-se, a este respeito, para o que supra foi referido em relação aos deveres acessórios do trabalhador. A novidade reside no facto de, de acordo com o critério do destinatário dos comportamentos debitórios , o empregador tem ainda deveres para com o Estado (vg inscrição do trabalhador na segurança social, retenção na fonte do imposto sobre o rendimento do trabalho e outros deveres em matéria de condições de trabalho, higiene e segurança). Os deveres do trabalhador encontram-se enunciados no art. 120º, que deve ser completado com outras disposições do Código (vg art. 122º). Eis as principais categorias de deveres legais do empregador : •

Deveres gerais relativos à pessoa do trabalhador: o

Respeito e urbanidade (art. 120º a))

o

Contribuição para a promoção humana, profissional e social do

o

trabalhador (art. 119º, nº 2 in fine) Permitir ao trabalhador o exercício de cargos em organizações

o

representativas de trabalhadores (art. 120º f)) Não oposição, por qualquer forma, ao exercício dos seus direitos pelos trabalhadores e não tratamento desfavorável (art. 122º a))

•

Deveres relativos à pessoa do trabalhador mas com um escopo funcional ou profissional: o

Proporcionar ao trabalhador boas condições físicas e morais de

o

trabalho (art. 120º c)) Ocupação efectiva (art. 122º b))

32


•

o

Contribuição para a elevação do nível de produtividade do

o

trabalhador, vg proporcionando-lhe formação profissional (art. 120º d)) Respeito pela autonomia técnica do trabalhador (art. 120º e))

Deveres específicos em matéria de higiene, segurança e saúde: o

Prevenir riscos e doenças profissionais

o

Indemnizar o trabalhador dos prejuízos decorrentes de acidentes de

o

trabalho Cumprimento de disposições legais em matéria de higiene, saúde e

o

segurança (art. 120º, nº 1 i)) Informação ao trabalhador em matéria de prevenção de doenças profissionais e acidentes de trabalho

•

Deveres relativos ao controlo da situação dos trabalhadores na organização: o

Manutenção de um registo actualizado sobre os aspectos mais

relevantes da situação laboral de cada trabalhador (art. 120º j)) Tal como concluímos em relação ao trabalhador, a posição debitória do empregador no vínculo laboral é complexa e integra deveres patrimoniais e pessoais. Daí que, reitere-se, rejeitemos uma construção obrigacional do vínculo de trabalho. §5: BINÓMIO SUBJECTIVO No âmbito da delimitação subjectiva do vínculo laboral, cumpre analisar a posição de subordinação do trabalhador, por um lado, e os poderes laborais do empregador, por outro. O binómio subjectivo do vínculo laboral evidencia o relacionamento desigual entre as partes, como veremos de seguida. TRABALHADOR •

Subordinação

A posição de subordinação do trabalhador perante o empregador releva para o estudo da componente subjectiva do vínculo laboral. O traço verdadeiramente delimitador da situação juslaboral do trabalhador, como já repetimos supra, é precisamente a subordinação jurídica, permitindo distinguir o contrato de trabalho de outras actividades laborais similares. A noção legal aponta para esta característica, ao enunciar que o trabalhador se obriga a desenvolver certa actividade sob a “autoridade e direcção” do empregador (art. 10º), colocando-se, portanto, numa posição de dependência perante o credor. Encontramos indícios desta subordinação em normas que referem “autoridade e direcção” (o já referido art. 10º) e “poder disciplinar” (art. 365º), do lado do empregador, e

33

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL “dependência” (art. 13º), do lado do trabalhador. Não sobejam, pois, dúvidas relativamente ao reconhecimento legal deste elemento do contrato de trabalho. A tendência actual (por todos, MENEZES CORDEIRO) pende para a recondução da subordinação jurídica à actividade laboral em si, justificando a sua heterodeterminação, e não ao estado pessoal do trabalhador. ROSÁRIO PALMA RAMALHO discorda deste entendimento, uma vez que identifica subordinação a um status, e não a uma qualidade da actividade de trabalho. Exemplifiquemos: se a tónica da subordinação assentasse na actividade per se, nada distinguiria o contrato de trabalho da prestação de serviços e, em última linha, um advogado poderia ser equiparado a um médico que trabalhasse num consultório, desenvolvendo trabalho “de escritório”. Ora a única forma de distinguir a actividade profissional desenvolvida num contexto autónomo da actividade profissional subordinada é, precisamente, acentuar o estado de dependência pessoal do indivíduo perante o credor. Por outro lado, seria redutor reconduzir a subordinação jurídica ao reverso do poder de direcção do empregador, como parece indiciar uma leitura desatenta de algumas das normas legais supra citadas. À subordinação correspondem, mais correctamente, os poderes de direcção (orientação do trabalhador através de ordens e de instruções) e disciplinar (regras de disciplina e sanções disciplinares em caso de incumprimento) . Assim se compreende que a situação passiva do trabalhador seja complexa e englobe deveres como o dever de obediência ou o dever de acatamento (rectius, o estado de sujeição) das sanções disciplinares eventualmente aplicadas. Enquanto que ROSÁRIO PALMA RAMALHO reconduz a natureza jurídica da subordinação a um estado de sujeição apenas quanto ao dever de acatamento de sanções disciplinares (no reverso do poder disciplinar), MENEZES CORDEIRO fá-lo relativamente a toda a sujeição, globalmente considerada. Para a autora o dever de obediência traduz-se num dever proprio sensu. O dever de obediência avulta como o dever que, por excelência, caracteriza o estado de subordinação do trabalhador: •

O trabalhador deve cumprir as ordens e instruções do empregador, nos termos do art. 121º, nº 1 d) – em termos particularmente extensos , uma vez que pode incluir regras de funcionamento da empresa e ainda comportamentos extra-laborais.

O trabalhador deve obediência não apenas ao empregador, mas também a superiores hierárquicos nos quais tenha sido delegado o exercício do poder directivo, conforme o art. 121º, nº 2 – esta norma evidencia a intensidade do dever de obediência. Por fim, cumpre referir de forma sumária as características da subordinação: •

•

Natureza jurídica e não económica: o estado de sujeição do trabalhador não se confunde com a necessidade de este auferir um salário que lhe garanta a subsistência ou que tenha de trabalhar em exclusivo para o credor.

34


•

•

Pode ser meramente potencial: não é necessária a actuação efectiva e constante dos poderes laborais. Comporta graus e não tem carácter técnico: a intensidade da subordinação varia consoante as aptidões técnicas do trabalhador, a especificidade da sua actividade ou a importância da função que desempenha. É compatível com a autonomia técnica para o desempenho de uma actividade especializada, bem como com a autonomia deontológica (quanto a profissões sujeitas a um código deontológico, cfr. art.112º).

•

Limitada por um critério funcional: a subordinação justifica-se em função do contrato de trabalho e no quadro desse contrato, confinando-se dentro dos limites do débito negocial do trabalhador. O contrato não deve, pois, interferir com a vida pessoal do trabalhador.

EMPREGADOR •

Poderes laborais de direcção e disciplina

À subordinação do trabalhador correspondem os poderes de direcção (arts. 150º ss) e disciplina (arts. 365º ss) do empregador. O poder de direcção é o poder através do qual o empregador atribui uma função concreta ao trabalhador no âmbito da actividade para a qual foi contratado (art. 151º) e adequa a prestação deste aos seus próprios interesses, ao longo da execução do contrato

(art. 150º). Respeita ao modo de prestação de trabalho e reconduz-se a um poder de escolha ou de especificação. •

Poder de direcção: o

Titularidade: na generalidade dos casos pertence ao empregador. Excepções:

o



Contrato temporário (art. 20º, nº 1 LTT)



Contrato de trabalho portuário



Cedência ocasional do trabalhador (art. 322º)

Modo de exercício: pode ser exercido directamente pelo empregador ou pode ser delegado nos superiores hierárquicos do trabalhador (art. 121º, nº 2).

o

Forma de actuação: ordens ou instruções concretas para cada

o

trabalhador (art. 121º, nº 2) ou genericamente, através da emissão de directrizes genéricas para todos ou de RIE (art. 153º). Limites: poder bastante amplo, que se encontra limitado pela própria prestação de trabalho e pelos direitos e garantias do trabalhador.

o

Função no âmbito do contrato de trabalho: é um elemento essencial, mas não suficiente para delimitar o contrato de trabalho face a outras 35

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL figuras similares (verifica-se também relativamente a certos credores de prestações de serviço). o

Natureza: direito subjectivo stricto sensu (permissão normativa

especifica de aproveitamento de um bem, para MENEZES CORDEIRO). O poder disciplinar (art. 365º) tem um duplo conteúdo: conteúdo ordenatório ou prescritivo (estabelecimento de regras de comportamento e disciplina no seio da organização que não possam ser imputadas ao poder directivo) e conteúdo sancionatório ou punitivo (sanções disciplinares ao trabalhador em caso de incumprimento do seu dever principal ou dos seus deveres acessórios, legais ou convencionais, cfr. art. 366º - sanções disciplinares de gravidade crescente). As sanções disciplinares têm um escopo punitivo e não ressarcitório (por isso a lei prevê separadamente a responsabilidade disciplinar e a responsabilidade civil, arts. 366º, nº 1 e 363º). •

Poder disciplinar: o

Titularidade: pertence sempre ao empregador, mesmo quando haja desdobramento dos poderes laborais por diversas entidades.

o

Modo de exercício: exercido directamente pelo empregador ou pelos superiores hierárquicos do trabalhador, por delegação (art. 365º, nº 2)

o

Forma de actuação: as sanções disciplinares são obrigatoriamente precedidas de um processo (processo disciplinar comum, cfr. arts. 371º e 372º ou, no caso da sanção do despedimento imediato por facto imputável ao trabalhador, arts. 411º ss).

o

Limites: direitos e garantias do trabalhador (arts. 122º e 374º); algumas sanções têm também limites de duração ou valor (art. 368º).

o

Função no âmbito do contrato de trabalho: poder essencial, na medida em que garante a posição de domínio do empregador (meio célere e eficaz de reacção contra o incumprimento do trabalhador), e não tem paralelo noutros contratos de Direito Privado – na dúvida, será sempre um contrato de trabalho .

o

Natureza: direito subjectivo, mais concretamente direito potestativo, colocando o trabalhador numa posição de sujeição.

§6: COMPONENTE ORGANIZACIONAL

Esta componente do vínculo laboral enquadra globalmente o relacionamento entre o empregador e o trabalhador no contrato. Traduz-se na influência quotidiana que a organização predisposta pelo empregador tem neste vínculo . A referência a esta componente nesta sede não comporta a afirmação de qualquer perspectiva comunitária da relação laboral, como supra já afastámos, uma vez que a organização é predisposta unilateralmente pelo empregador e porque o interesse de gestão é também um interesse próprio do empregador.

36

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL A ideia de organização aflora do sistema normativo nacional: •

•

Princípio geral da colaboração das partes no contrato de trabalho (art. 119º, nº 2) – tende para a obtenção de maior produtividade da empresa, cfr. art. 121º, nº 1 g). Possibilidade de as partes terem interesses secundários comuns no seio da organização – vg quando o trabalhador é parcialmente remunerado em função dos resultados (prémios de produtividade, art. 261º), quando recebe uma participação nos lucros (cfr. art. 262º) ou quando compra acções da sua empresa.

Alguns regimes laborais (maxime certas modalidades de contrato de trabalho) são condicionados pelo requisito do “interesse da empresa” ou “interesse de gestão” – vg contrato a termo resolutivo (art.129º,nº 1), trabalho suplementar (art. 199º, nº 1), descida de categoria (art. 313º, nº 1), mudança definitiva ou temporária do local de trabalho (arts. 315º e 316º), etc. Nestes termos, o contrato de trabalho apresenta-se enquanto um contrato de •

inserção organizacional necessária, uma vez que pressupõe a integração do trabalhador na empresa ou na organização predisposta pelo empregador .

Esclareça-se que esta componente organizacional se observa em todos os contratos de trabalho, mesmo naqueles que são celebrados num ambiente familiar, já que em todos eles avulta uma organização (ainda que rudimentar) e surgem interesses do empregador inerentes a essa mesma organização. O elemento organizacional permite-nos ainda argumentar no sentido do afastamento de uma perspectiva puramente obrigacional do contrato de trabalho (neste sentido, ROSÁRIO PALMA RAMALHO, contra MENEZES CORDEIRO e a maioria doutrinária): •

A modificação do contrato de trabalho pode ser por vontade unilateral de uma das partes, já que prevalecem os interesses de gestão do empregador sobre o acordo negocial (vs art. 406º CC).

§7: COMPONENTE DE PESSOALIDADE O último elemento a analisar, a componente de pessoalidade do vínculo laboral, emerge da prestação efectuada pelo trabalhador, não obstante o carácter inequivocamente patrimonial da actividade desenvolvida. Uma vez mais, reitere-se que o reconhecimento desta componente não significa o retorno às concepções comunitário-pessoais, definitivamente ultrapassadas.

Uma dimensão patrimonial do contrato de trabalho não colide com o reconhecimento de uma componente de pessoalidade neste âmbito. Com efeito, as qualidades pessoais do trabalhador relevam para a celebração e para a subsistência do contrato de trabalho, tornando a actividade laboral indissociável da pessoa do próprio trabalhador : •

O contrato de trabalho tem uma vocação duradoura

37


•

Interessa ao trabalhador a disponibilidade e o empenhamento pessoal do trabalhador nos objectivos da organização O conteúdo amplo dos poderes laborais permite impor ao trabalhador regras de conduta que ultrapassam o cumprimento da sua prestação (vg regras de comportamento, indumentária, etc.).

A subsistência do vínculo laboral depende das qualidades pessoais do trabalhador (contra, alguma doutrina invoca o “anonimato das relações de trabalho” e o afastamento entre empregador e trabalhador para afirmar uma concepção puramente obrigacional do contrato de trabalho). Se o trabalhador vier a evidenciar uma desadequação insuperável em relação à função, há direito de despedimento por inadaptação, nos termos dos arts. 405º ss. Daí que o contrato de trabalho seja, para ROSÁRIO PALMA RAMALHO, um contrato intuitu personae. A componente de pessoalidade permite explicar a consagração de deveres de assistência não patrimoniais que assistem ao empregador (vg condições de trabalho, saúde e higiene), já que não integram o conceito de remuneração lato sensu. Por outro lado, só a afirmação da pessoalidade nos permite justificar a possibilidade de o trabalhador poder, nos limites da lei e sem necessidade de acordo do empregador, fazer prevalecer os seus interesses pessoais ou familiares (extra-contratuais) sobre o acordo contratual – vg falta justificada por casamento (art. 225º, nº 2 a)), tutela do trabalhador estudante (arts. 79º ss e 147º ss RCT) ou possibilidade de falta para assistência à família (arts. 40 e 45º ss). Por fim, refira-se a ampla tutela dos direitos de personalidade do trabalhador, nesta sede (arts. 15º ss). •

§8: RECONSTRUÇÃO DO CONTEÚDO DO CONTRATO DE TRABALHO Face ao que foi dito, cumpre reconstruir o conteúdo desta figura obrigacional tão

singular quanto complexa: •

Vínculo negocial (é um contrato)

•

Essência simultaneamente patrimonial e conflitual

•

Nexo patrimonial (troca entre as prestações principais: actividade e remuneração)

•

Elemento organizacional

•

Elemento de pessoalidade

Partindo destas premissas, concluiremos pela construção dogmática do contrato de trabalho a partir da distinção de duas zonas no seu conteúdo: •

Zona obrigacional do contrato: binómio actividade/remuneração – originando

a relação de trabalho (natureza creditícia e patrimonial, conflitual, sinalagmática e de execução continuada)

38


•

Zona laboral do contrato: binómio subordinação/poderes laborais –

originando a relação de emprego (essência dominial inevitável e essencial) A conclusão é, pois, lógica: como contrato singular que é, o contrato de trabalho não pode ser reconduzido a um negócio exclusivamente obrigacional. Coexistem, no seu seio, a patrimonialidade e a pessoalidade, natureza privada e posição desigual das partes.

39


A AUTONOMIA DOGMÁTICA DO DIREITO DO TRABALHO §1: CRISE DA DOGMÁTICA

Enquanto que o reconhecimento da autonomia sistemática de uma área jurídica (com a consequente emergência de um novo ramo do Direito) não oferece dificuldades, o reconhecimento dogmático ou científico de uma ária jurídica (ie, dos seus princípios e valorações específicas) pressupõe uma pesquisa dos princípios em que essa área jurídica irá assentar. A dogmática do Direito do Trabalho sofreu, pois, evoluções significativas ao longo dos tempos. Emancipado perante o Direito Civil, o Direito do Trabalho oscilou entre ser considerado uma parcela do direito das pessoas (dada a sua eminente pessoalidade) ou um direito dos trabalhadores. Certo é que lhe foi reconhecido um lugar próprio no universo jurídico privado. A partir da década de 70, alguns autores recusaram a autonomia dogmática do Direito do Trabalho e preconizaram a sua recondução aos parâmetros dogmáticos do Direito Civil (entre nós, ROMANO MARTINEZ e MENEZES CORDEIRO), maxime através da recusa da concepção comunitário-pessoal da relação de trabalho e consequente enfatização da componente obrigacional (mais próxima do Direito Civil). Ante a recusa desta autonomia dogmática, o Direito do Trabalho encontra-se, actualmente, em crise. §2: SUPERAÇÃO DO PROBLEMA

A crise da dogmática do Direito do Trabalho pode ser superada através da reconstrução do problema em questão. Deveremos começar por reconhecer a autonomia sistemática do Direito do Trabalho, identificando duas áreas de incidência: o direito das situações juslaborais individuais e o direito das situações juslaborais colectivas. Os fundamentos que justificam que ROSÁRIO PALMA RAMALHO sustente a autonomia dogmática do Direito do Trabalho são os seguintes: •

Singularidade dos principais institutos laborais : contrato de trabalho, CCT e

direito de greve – todos eles irredutíveis nos quadros dogmáticos do Direito Civil, onde não se enquadram de modo algum Contrato de trabalho: o







o

Modificação do acordo negocial por vontade unilateral de uma das partes (vs art. 406º CC) Fraco vigor do princípio da igualdade entre as partes face à componente dominial Excepção ao princípio do monopólio da justiça pública: sanções disciplinares

CCT: 40






o

Conteúdo negocial ou obrigacional + conteúdo normativo

Direito de greve: 



•

Autoregulação inter partes de interesses privados que é, por outro lado, aplicável extra partes e dotada de eficácia geral

Desvio ao princípio civil do cumprimento pontual dos contratos (art. 406º, nº 2 CC) – suspensão do contrato com a greve (art. 597º, nº 1) Excepção ao princípio da igualdade dos entes jurídicos privados, uma vez que não existe direito correspondente, do lado do empregador (proibição do lock-out, arts. 57º, nº 4 CRP e 605º)

Organização interna do Direito do Trabalho conforme uma lógica colectiva ou de grupos, afastando-se dos parâmetros dogmáticos do Direito Civil: Fenómenos de grupo o

•

Especificidades na construção e aplicação das normas juslaborais: o

CCT

o

RE

o

Legislação laboral negociada (lógica de auto-suficiência)

o

Normas convénio-dispositivas (art. 5º)

o

Princípio do favor laboratoris

o

Direito de greve

o

Poder disciplinar

Conclui-se: os argumentos supra sustentam a afirmação coerente da autonomia dogmática do Direito do Trabalho, obedecendo a uma lógica diversa da do Direito Civil (valorações materiais específicas concorrentes, alternativas ou mesmo contrárias às do Direito Comum). Tal não implica que se reconduza esta área a um ius singulare, sem ligação com as outras áreas do Direito. Pelo contrário: o Direito do Trabalho frequentemente se conjuga com o Direito Civil, sendo ainda qualificado como Direito Privado especial, como adiantámos na nota introdutória. As lacunas laborais podem ser integradas por normas civis, desde que se proceda à operação prévia de verificação da compatibilidade da solução dessa norma com os princípios laborais. Em último caso, a lacuna deverá ser integrada com recurso à norma que o intérprete criaria, nos termos gerais do art. 10º, nº 3 CC. A autonomia dogmática desta área jurídica tem uma consequência lógica: o Direito do Trabalho dispõe de um leque de princípios que lhe são próprios, conforme veremos infra.

41


OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO §1: PRINCÍPIO DA COMPENSAÇÃO DA POSIÇÃO DEBITÓRIA

Este princípio assume duas vertentes: uma vertente de protecção dos interesses do trabalhador e uma vertente de salvaguarda dos interesses de gestão do empregador. A protecção do empregador justifica-se na sua situação de inferioridade jurídica e material perante o empregador. É, por isso, imperioso assegurar o tratamento digno do trabalhador por parte do empregador. Nesta sede se compreende a garantia da irredutibilidade da retribuição, vg (art. 122º d)), e o já estudado princípio do favor laboratoris. No caso do empregador, pretende-se assegurar a subsistência do próprio vínculo laboral, concedendo-lhe amplos poderes de direcção e de disciplina. §2: PRINCÍPIO DO COLECTIVO O princípio do colectivo reflecte a orientação geral do Direito Laboral para valorizar uma componente colectiva ou de grupo.

O Direito do Trabalho é, deste modo, reconduzido a um direito de grupos, sendo a sua dimensão colectiva aquela que representa o traço mais original do seu regime. Este princípio permite colmatar deficiências da dogmática civil face aos fenómenos laborais colectivos. Como projecções deste princípio, identificamos: •

•

•

•

Autonomia colectiva (as convenções colectivas são, por isso, irredutíveis à categoria de negócios jurídicos) Intervenção dos trabalhadores na gestão da empresa Primazia do colectivo (as condições de trabalho são negociadas por entes colectivos) Interdependência dos vínculos laborais na organização (componente organizacional)

•

Igualdade de tratamento entre os trabalhadores (acesso ao emprego, igualdade salarial, etc.)

§3: PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

O Direito do Trabalho assegura, por si mesmo, a protecção dos interesses dos entes laborais e a preservação dos institutos laborais fundamentais, através do direito de greve e do poder disciplinar. Este princípio é, pois, bipolar: respeita ao trabalhador e ao empregador, respectivamente.

42


O CONTRATO DE TRABALHO PARTE I: CONCEITO E DELIMITAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 1. DELIMITAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO FACE A FIGURAS PRÓXIMAS §1: NOÇÃO LEGAL

Tal como supra foi evidenciado, a noção legal de contrato de trabalho (arts. 1152º CC e 10º) permite-nos identificar os principais elementos desta figura: Num binómio objectivo: •

Actividade laboral

•

Retribuição

Num binómio subjectivo: •

Colocação do trabalhador sob a autoridade e direcção do empregador (subordinação jurídica e poderes laborais) – posição desigual das partes

§2: ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO Este estudo propõe-se a apreciar com maior detalhe cada um dos elementos já

enunciados, com vista a delimitar o contrato de trabalho de outras figuras próximas. Diferentemente, o contrato de prestação de serviços (PS), consagrado em termos gerais no art. 1154º CC, manifesta-se em modalidades como: •

Mandato (art. 1157º CC)

•

Depósito (art. 1185º CC)

•

Empreitada (art. 1207º CC)

•

Contrato de agência (DL nº 178/86)

Assim: •

Actividade laboral: dever principal do trabalhador – prestação de uma

actividade produtiva. Prestação de facto positiva o

o

Exige uma actuação positiva do trabalhador (remete-se para a ideia

o

de disponibilidade) Caracteriza-se pela heterodeterminação (as tarefas são definidas ao

o

longo da execução do contrato pelo empregador-credor) O elemento da actividade laboral enquanto elemento distintivo: 

Actividade continuada ( vs PS: promete-se uma obra ou um determinado resultado, cfr. art. 1154º CC). A obrigação resultante do CT é uma obrigação de meios, enquanto que a

43

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL obrigação resultante da PS é uma obrigação de resultado) – ROMANO MARTINEZ. Para ROSÁRIO PALMA RAMALHO, o critério da actividade laboral deve ser considerado um critério de mera prevalência : no CT a actividade tem um valor prevalente para o credor, enquanto que na PS é o resultado dessa actividade que assume maior preponderância. Isto não obsta a que se dissocie por completo a actividade do resultado, uma vez que no CT o fim não é irrelevante para o empregador, bem como não o são, no âmbito da PS, os meios de que o prestador se serve para atingir o resultado pretendido. Normas legais apontam neste sentido: art. 252º (retribuição em função de resultados), art. 406º, nº 2 (despedimento por inadaptação) e art. 396º, nº 3 e) (cessação do CT por resultado danoso). Para mais, veja-se os inúmeros exemplos de actividades autónomas (trabalho independente): médico, advogado, arquitecto ou engenheiro. •

Retribuição: dever principal do empregador – a actividade laboral é

necessariamente retribuída. o

Prestação

de dare (de

conteúdo patrimonial, parcialmente

pecuniário, e periódica) o

Contrapartida da actividade laboral (remuneração stricto sensu)

o

O elemento da retribuição enquanto elemento distintivo: 

O CT é necessariamente oneroso ( vs prestação gratuita de trabalho, em regime de voluntariado; contrato de prestação de serviço gratuito, art. 1154º CC – exemplo: organizadores de um festival de verão, a título gratuito, mas ainda no seio de PS).



O modo de cálculo de cálculo da remuneração no CT é

diferente do da PS: a remuneração do CT é habitualmente calculada em função do tempo de trabalho, enquanto que a remuneração da PS, quando onerosa, é calculada em função do resultado atingido. O critério da onerosidade é relativamente falível, conforme aponta ROSÁRIO PALMA RAMALHO, uma vez que não opera em relação ao contrato de empreitada e contrato de agência (ambos PS), em que o preço constitui elemento essencial (art. 1207º CC). O mesmo se diga quanto ao mandato, já que o mandato gratuito é de rara verificação. Quanto ao modo de cálculo da remuneração, ROSÁRIO PALMA RAMALHO aponta razões que sustentam, de igual modo, a sua falibilidade: há situações de PS remuneradas em função do tempo (vg contrato de avença e contrato de agência) e admite-se o cálculo, no CT, em função do resultado atingido (vg trabalhador subordinado que ganha à comissão). Este critério é, pois, meramente indicativo do tipo de contrato em presença .

44

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL Pela importância que assume neste contexto, a subordinação jurídica será estudada autonomamente.

45


§3: SUBORDINAÇÃO JURÍDICA A subordinação jurídica e os poderes laborais representam a dependência do trabalhador face ao empregador, o qual assume uma posição de domínio (poder de direcção e de disciplina). •

Evidencia o binómio subjectivo desigual

•

Estado de dependência pessoal

•

•

Não é apenas o reverso do poder de direcção do empregador, antes apresentando um amplo conteúdo jurídico A subordinação é jurídica, e não económica (um trabalhador que não dependa do salário para sobreviver, porque tem outros rendimentos, mantém a qualidade de trabalhador subordinado se estiver sujeito aos poderes laborais do empregador ), nem técnica (art. 112º).

•

A subordinação pode ser meramente potencial e comporta graus (pode ser mais ou menos intensa de acordo com as aptidões do trabalhador, posição que ocupa e nível de confiança nele depositada).

A subordinação tem uma limitação funcional, na medida em que é imanente ao CT, confinando-se nos limites deste. Enquanto elemento distintivo, o elemento da subordinação jurídica é o critério verdadeiramente delimitador do CT em relação a figuras que lhe são próximas. Explicitemos. Com efeito, o elemento verdadeiramente diferenciador do CT consiste no relacionamento desigual das partes ao longo do desenvolvimento do vínculo laboral. Confrontando-o com os restantes elementos essenciais do CT, a sua importância assume-se crucial, já que: •

•

O elemento de actividade é comum

O elemento da retribuição pode estar presente nas várias formas de prestação de um trabalho Para aferir da existência de um determinado estado de subordinação do trabalhador, que suporte a qualificação do negócio jurídico enquanto CT, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram um método tipológico de qualificação, que passa pela identificação dos factores susceptíveis de revelar o estado de subordinação (indícios de subordinação jurídica) . Basta, para tal, a identificação de parte significativa destes indícios: propendendo para a subordinação jurídica, o contrato será um CT; indiciando a sua autonomia, tratar-se-á de PS. •

•

Titularidade dos meios de produção ou dos instrumentos de trabalho: o

Pertencem ao credor: CT

o

Pertencem ao trabalhador: PS

* Indício irrelevante no caso de trabalho no domicílio do trabalhador . •

Local de trabalho: o

Instalações predispostas pelo credor: CT (controlo directo mais fácil)

46


Instalações próprias do trabalhador: PS

* Indício mais relevante em CT comuns, e não tanto em situações de contrato de trabalho temporário ou de deslocações do trabalhador, vg teletrabalho ou trabalhadores móveis. •

Tempo de trabalho: o

Horário de trabalho determinado: CT

o

Gestão independente do tempo de trabalho: PS

* Indício irrelevante se o CT contemplar uma isenção total de horário, teletrabalho ou trabalho no domicílio do trabalhador. •

•

Modo de cálculo da remuneração: critério insuficiente per se o

Em função do tempo: CT (disponibilidade do trabalhador)

o

À peça ou em função do resultado: PS

O trabalhador tem outros trabalhadores ao seu serviço, podendo fazer-se substituir por estes: Indício de autonomia: PS o

•

Dependência económica do trabalhador: o

•

Depende dos rendimentos para subsistir: CT

Regime fiscal e de segurança social: o

Segurança social dos trabalhadores por conta de outrem + desconto no IRS: CT

o

Segurança social dos trabalhadores independentes + recibos fiscais enquanto tal (“recibos verdes”): PS

* O indício fiscal é irrelevante quanto todos os outros indícios apontem para CT . •

Sujeição do trabalhador a ordens directas ou a simples instruções genéricas e controlo directo da sua prestação, pelo credor: Ordens directas e controlo directo: CT o

o

Instruções genéricas e controlo dos resultados: PS

* Indício irrelevante no caso de teletrabalho e de trabalho no domicílio do trabalhador, e com pouca relevância nas actividades que, por natureza, comportem um maior grau de autonomia (vg profissões liberais – médico, advogado), actividades artísticas e actividades de docência. •

Inserção do trabalhador na organização predisposta pelo credor: o

Sujeição às regras dessa organização: CT

Sublinhe-se que a qualificação de qualquer situação jurídica com base num método indiciário não exige a presença, no caso concreto, de todos os indícios, mas apenas um conjunto maior ou menor de indícios cujo valor seja considerado determinante .

O método indiciário apresenta obstáculos relacionados com a evolução do tipo negocial do CT. Com efeito, novos modelos de vínculo laboral têm-se desenvolvido (vg

47

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL trabalho temporário ou teletrabalho) e a configuração do próprio CT comum tem sofrido uma evolução no sentido da organização menos verticalizada das empresas, maior autonomia dos trabalhadores e mobilidade geográfica. Esta evolução não envolve, contudo, qualquer atenuação da subordinação do trabalhador, já que este pode ser tão ou mais eficazmente controlado à distância, com recurso aos meios tecnológicos. Por fim, a vontade real das partes na conclusão do CT tem sempre que ser atendida (art. 236º CC). §4: PRESUNÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE TRABALHO De harmonia com o que foi exposto, o art. 12º institui a presunção da existência de CT quando se verifiquem determinados indícios.

Na redacção originária, a presunção de qualificação de um CT dependia da verificação de uma série de requisitos cumulativos que implicava a inversão do ónus da prova, nos termos gerais do art. 350º CC, ficando o trabalhador dispensado de provar (nos termos do art. 342º CC) que desenvolve a sua actividade laboral no quadro de um CT. A presunção seria sempre ilidível pelo empregador, nos termos do art. 350º, nº 2 CC. Todavia, a malha da norma constante do art. 12º era tão apertada e rigorosa que tinha efeitos contraproducentes, exigindo a presença de todos os indícios independentemente do “valor” e importância de cada um no quadro laboral. Por outro lado, a verificação cumulativa de todos eles indicavanos um CT típico ou comum, com horário determinado, remuneração e estabilidade temporal, CT esse cuja qualificação não oferece, na maior parte dos casos, margens para dúvidas. A nova redacção do art. 12º atendeu a estas críticas e presume hoje a existência de um CT quando se verifiquem os seguintes requisitos: •

•

•

Dependência do prestador do trabalho e inserção na estrutura organizativa do beneficiário da actividade Realização da actividade sob as ordens, direcção e fiscalização do beneficiário Retribuição

A lei é actualmente menos exigente, tendo-se concentrado nos elementos que são, efectivamente, mais preponderantes numa qualificação desta índole. Os indícios mais limitativos, como o local de trabalho ou o horário, foram abandonados. A verificação cumulativa de todos os elementos, ainda que na omissão da lei, deve manter-se, segundo ROSÁRIO PALMA RAMALHO. Faça-se, contudo, uma reserva: o conteúdo do requisito dependência não é claro, devendo reconduzir-se à ideia de dependência económica e não jurídica, sob pena de se confundir com o elemento da subordinação. Nestes termos, o âmbito de aplicação da presunção fica confinado aos casos em que aos indícios de subordinação jurídica acresça a dependência económica do trabalhador. Contudo, essas são precisamente as situações que justificam a existência de uma presunção legal, por oferecerem maiores dificuldades na qualificação.

48

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL Para além desta presunção, existem ainda presunções legais referentes a contratos de trabalho especiais (vg contrato de trabalho dos artistas de espectáculos).

§5: O CRITÉRIO DECISIVO A importância do elemento da subordinação para a qualificação do CT foi já comprovada. No entanto, a subordinação é com frequência reconduzida ao dever de

obediência do trabalhador (e correlativo poder de direcção do empregador), de forma algo redutora. Explicitemos. A afirmação do poder directivo enquanto critério qualificativo por excelência do CT merece ser reponderada: •

•

Enfraquecimento ou real inefectividade do poder directivo, em certos casos (vg empregador ausente). Situações em que o poder directivo é prescindível (vg trabalho temporário ou cedência ocasional de trabalhadores, cfr. art. 322º).

O poder directivo apresenta falta de singularidade, já que se verifica também noutros contratos semelhantes – vg mandato (art. 1161º a) CC), empreitada (arts. 1209º e 1216º, nº 1 CC) e contrato de agência. Conclui-se: o poder de direcção é, por si só, inapto para operar a qualificação do CT. A questão mantém-se: qual deve ser, então, a alternativa? ROSÁRIO PALMA RAMALHO reconduz a resposta à verificação dos dois poderes laborais: o poder directivo e o poder disciplinar, na sua vertente prescritiva e sancionatória . Assim, embora o mandante, o dono da obra ou o dono do negócio (no caso dos contratos de mandato, empreitada e agência, respectivamente), tenham um poder instrutório, o desrespeito pelas suas instruções apenas lhes permite recorrer aos meios comuns de cumprimento coercivo e de ressarcimento dos danos . Se o poder directivo foi assistido da tutela disciplinar , o contrato em causa não pode deixar de ser considerado um CT. Contra este entendimento pode ser oposta a existência de lugares paralelos no universo jurídico privado (vg a disciplina associativa), negando, assim, a autonomia dogmática do Direito do Trabalho que já afirmámos. Ora mantém-se a singularidade do CT já que o poder disciplinar laboral, em ambas as suas vertentes, não tem paralelo no panorama dos negócios jurídicos privados . Por outro lado, poder-se-á refutar este entendimento, já que pressupõe uma qualificação assente num elemento patológico do CT (o incumprimento). Este argumento não colhe, uma vez que o poder disciplinar também tem uma componente prescritiva (reveladora da inserção organizacional do trabalhador). •

49


2. FIGURAS AFINS DO CONTRATO DE TRABALHO §1: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição (art. 1154º CC).

A prestação é laborativa mas valoriza-se o resultado a que conduz, e pode haver ou não lugar à retribuição. A vontade das partes no momento da celebração do negócio assume maior relevo nesta sede, por força do princípio geral da Autonomia Privada. §2: CONTRATO DE MANDATO

O contrato de mandato (art. 1157º CC) distingue-se do CT com recurso aos seguintes critérios: •

Critério da natureza dos actos praticados: o

O mandato incide sobre actos jurídicos.

o

O CT pode passar pela prática de actos materiais, mas também pode envolver a prática de actos e negócios jurídicos (art. 111º, nº 3).

•

Critério da gratuidade: o

No CT a retribuição é essencial, ao contrário do mandato. Ressalva: o mandato presume-se oneroso, nos termos do art. 1158º, nº 1 CC.

•

Critério da posição subjectiva de dependência ou de autonomia do prestador: o

É, quase sempre, o critério decisivo: no contrato de mandato falta a

o

subordinação do prestador de serviço. A conformação do mandatário às instruções do mandante (art. 1161º

a) CC) não configura, por si só, subordinação. Estes critérios permitem ainda distinguir o CT das modalidades inominadas de PS que caem no regime do mandato, nos termos do art. 1156º CC. Quid Iuris se o trabalhador subordinado for designado para integrar a administração da sua empresa? Neste caso, admite-se a coexistência de um contrato de mandato, quanto à função de administração da empresa, e um CT, no estado latente de suspensão, que voltará a ser efectivo no momento em que cesse o mandato (arts. 330º ss). §3: CONTRATO DE EMPREITADA O contrato de empreitada (art. 1207º CC) é também ele oneroso, pelo que não colhe,

nesta sede, o elemento retribuição. O critério decisivo afigura-se, assim, o critério da autonomia do empreiteiro na realização da obra. Essa autonomia não é total, já que é compatível com a existência de poderes de fiscalização que assistem ao dono da obra (arts. 1209º e 1216º, nº 1 CC). 50

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL Será CT se o trabalhador estiver sujeito ao poder disciplinar prescritivo e sancionatório do empregador. O risco corre por conta do empreiteiro (art. 1227º CC), enquanto que no CT cabe ao empregador. §4: CONTRATO DE AVENÇÃ O contrato de avença é uma modalidade de mandato ou de empreitada, consoante o seu objecto envolva essencialmente a prática de actos jurídicos ou de actos materiais,

respectivamente. Está frequentemente associado a profissões liberais já que, revestindo a remuneração de um carácter periódico, pressupõe por vezes o dever de presença do trabalhador na empresa durante um determinado número de horas (vg a dvogado que integra o departamento de contencioso da empresa X, que tem que se deslocar à sede da mesma todos os dias, durante o período da manhã). Na qualificação do CT, serão valorizados os indícios da integração do trabalhador na estrutura organizativa da empresa e da sujeição do trabalhador às correspondentes regras disciplinares. §5: CONTRATO DE AGÊNCIA O contrato de agência é o contrato segundo o qual o agente se compromete a promover, por conta da outra parte , a celebração de contratos, de forma autónoma e estável e mediante retribuição (DL nº 178/86). Encontramos algumas similitudes face ao CT, nomeadamente quanto aos deveres de

respeito das instruções da outra parte, sigilo e não concorrência. Há lugar a retribuição e a estabilidade aproxima as duas figuras. Uma vez mais, o critério distintivo é o critério da autonomia ou da subordinação do prestador na execução do contrato: a autonomia é um elemento essencial no contrato de agência, ao passo que a subordinação jurídica do prestador é um elemento essencial do CT. O critério do risco da actividade é ainda relevante, já que este corre por conta do agente. A vontade real das partes releva, já que um contrato que formalmente haja sido denominado de “agente de seguros” ou de “agente de vendas” (nas “agências” bancárias”, vg) deve, na realidade, ser reconduzido ao trabalho subordinado (CT) e não a um contrato de agência proprio sensu. §6. SITUAÇÕES DE PARASUBORDINAÇÃO As situações de parasubordinação designam uma categoria intermédia de situações entre o trabalho subordinado e o trabalho autónomo . Envolvem a prestação de um trabalho em moldes formalmente autónomos (ie, sem subordinação jurídica – reconduzindo-se a uma

das modalidades de PS), correspondendo embora a uma situação de dependência económica ou material do credor do serviço, que justifica uma tutela próxima da tutela conferida aos

51

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL trabalhadores subordinados. A tutela especial passa pela extensão, total ou parcial, das

regras laborais, aplicando-se um regime que não corresponde à qualificação do vínculo. Este facto evidencia a tendência expansionista do Direito do Trabalho, justificada por razões de justiça material. A sujeição das situações de parasubordinação à tutela especial dos trabalhadores subordinados não corresponde, contudo, a um problema de qualificação do contrato a que respeitam, mas sim a um problema de equiparação do seu regime ao regime laboral . Do ponto de vista da qualificação, a parasubordinação é um trabalho autónomo (PS), ainda que lhe seja dispensada tutela especial . Os contratos equiparados que ora estudamos encontram-se previstos no art. 13º, segundo o qual: ficam sujeitos aos princípios definidos neste Código (…) os contratos que tenham por objecto a prestação de trabalho, sem subordinação jurídica, sempre que o trabalhador deva considerar-se na dependência económica do beneficiário da actividade .

O conceito de dependência económica não deve, neste âmbito, ser entendido no sentido puramente economicista do termo (necessidade do rendimento para o sustento), mas sim enquanto integração de um trabalhador formalmente autónomo num processo produtivo alheio que o envolva de modo exclusivo. Por força da referência operada pelo art. 13º, o regime do trabalho com dependência económica no domicílio consta dos arts. 14º a 26º RCT. Aos contratos equiparados aplicam-se ainda os arts. 30º a 65º RCT. •

Trabalho economicamente dependente no domicílio (arts. 14º a 26º RCT): o

Contrato equiparado

o

Inclui o trabalho no domicílio ou em estabelecimento próprio do

o

trabalhador e o negócio em que o trabalhador compre as matérias primas e forneça ao vendedor o produto acabado. Requisitos necessários (art. 14º RCT): 

Ausência de subordinação jurídica



Existência de dependência económica do trabalhador



Domicílio ou estabelecimento próprio



o

Prestação pessoal do trabalho, não apoiada numa organização própria do trabalhador (o que indiciaria a sua autonomia)

Regime de equiparação limitada ao regime laboral: 



Adaptação dos direitos e deveres das partes (art. 15º RCT) Aplica-se: regime em matéria de segurança, saúde, higiene, segurança social e acidentes de trabalho (arts. 16º e 26º RCT)



Direito a formação profissional (art. 17º RCT)



Regras laborais em matéria remuneratória são parcialmente estendidas (arts. 20º a 24º RCT)

52




o

Regime específico de cessação do contrato (art. 23º RCT)

Não são extensíveis as seguintes regras: 

Subordinação jurídica (poder disciplinar, faltas, férias, horário de trabalho…)

3. O CONTRATO DE TRABALHO COMUM E TIPOS ESPECIAIS §1: CARACTERÍSTICAS Sucintamente, comecemos por concluir pelas seguintes características do CT: •

Negócio jurídico bilateral (com possibilidade de pluralidade de empregadores, art. 92º) Ressalva: contratos de adesão (art. 95º) – o trabalhador conserva um o

mínimo de liberdade de estipulação, podendo opor-se, por escrito, às condições contratuais estabelecidas pelo empregador. •

Contrato nominado e típico

•

Contrato patrimonial e obrigacional

•

Contrato com uma componente de pessoalidade

•

Contrato oneroso e sinalagmático

•

Contrato consensual (arts. 219º CC e 102º)

•

Contrato intuitu personae

•

Contrato duradouro e de execução continuada

•

Contrato com carácter colaborativo (dimensão organizacional e pessoal)

§2: TIPOLOGIA

Ante a amplitude das características supra enunciadas, podemos identificar os seguintes tipos de CT: •

CT especiais : o

Aplicam-se as regras especiais previstas pela lei. Na sua falta, art. 11º

o

e, perante uma lacuna, cumpre integrá-la através do recurso a normas civis, de harmonia com os princípios laborais e com respeito pela autonomia dogmática do Direito do Trabalho. Exemplos: 

Contrato de serviço doméstico



Contrato de trabalho na Administração Pública



Contrato de trabalho temporário



Contrato de teletrabalho subordinado



Contrato de trabalho a termo resolutivo

53


•



Contrato de trabalho a tempo parcial



Contrato de trabalho intermitente

CT sujeitos a regras específicas (independentemente do seu carácter

especial ou comum): Especificidades de regime por força de características do sujeito o

o

trabalhador e para tutela de interesses diversos. Exemplos: 

Contratos celebrados por: •

Trabalhadores menores

•

Trabalhadoras grávidas, puérperas e lactantes

•

•

Trabalhadores portadores de deficiência ou doença crónica

•

Trabalhadores estudantes

•

Trabalhadores estrangeiros

CT comum (residualmente) o

Nele identificamos as características mais habituais do negócio laboral: 





Ocupação do trabalhador a tempo integral e em regime de exclusividade Duração indeterminada do vínculo Integração do trabalhador no seio de uma organização verticalizada



Tutela contra o despedimento



Protecção social ao CT

PARTE II: FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 1. PRESSUPOSTOS §1: TIPOLOGIA A validade de um negócio jurídico depende da verificação dos respectivos pressupostos.

Os pressupostos negociais podem-se classificar em: •

•

Pressupostos subjectivos: dizem respeito às partes o

Capacidade (observam-se desvios face às regras gerais civis)

o

Legitimidade (problema do pluriemprego)

Pressupostos objectivos: reportam-se às qualidades do objecto negocial e aos requisitos do conteúdo do negócio.

54


Idoneidade profissional do trabalhador – pressuposto subjectivo ou objectivo?

§2: CAPACIDADE

A capacidade jurídica de gozo consiste na medida das situações jurídicas de que uma pessoa é susceptível de ser titular, enquanto que a capacidade jurídica de exercício consiste na medida das situações jurídicas de que uma pessoa é susceptível de exercer pessoal e livremente (art. 67º CC, a noção é de MENEZES CORDEIRO). Nos termos do art. 14º, a capacidade para celebrar CT segue, em primeira linha, as regras laborais e, em segundo lugar, as regras gerais do Direito Civil (arts. 122º ss CC). Recorde-se que ROSÁRIO PALMA RAMALHO, contra MENEZES CORDEIRO, vg, sustenta que apenas as pessoas singulares ou físicas têm capacidade para celebrar CT na qualidade de trabalhadores, face ao elemento de pessoalidade e à indissociabilidade entre prestação laboral e trabalhador . As pessoas colectivas ficam, pois, afastadas deste âmbito. Com duas

consequências lógicas: •

•

Aligeiramento da celebração de CT por incapazes (ante a importância económica do bem trabalho) Regras especiais de tutela dos trabalhadores incapazes em termos gerais

Neste âmbito, debrucemo-nos sobre o trabalho de menores: •

Trabalho de menores (arts. 114º a 146º RCT e 53º a 78º): o

Idade mínima: 16 anos (art. 55º, nº 2) – proibição legal, motivada pelo interesse do menor e por interesses públicos (proscrição do trabalho infantil), pelo que a consequência do seu desrespeito é a nulidade do CT, por violação de disposição legal imperativa, art. 294º CC. Ao empregador impõe-se um dever especial de indagação da idade e situação escolar do menor, com tutela criminal (art. 608º). Os menores que ainda não tenham completado os 16 anos mas já tenham concluído a escolaridade mínima obrigatória (9ºano, actualmente) podem, contudo, ser admitidos ao desempenho de trabalhos leves (art. 115º RCT) – excepção ao art. 122º CC, que deve ser acrescentada ao elenco do art. 127º CC. Excepção: participação em espectáculos e outras actividades de natureza cultural, artística ou publicitária (vg jovens actores – arts. 138º a 146º RCT e art. 16º Lei Preambular).

o

Nível

mínimo

de

escolaridade

e

qualificação

profissional:

actualmente, o 9º ano de escolaridade, excepto nas condições do art. 56º, nº 1, desde que se inclua uma valência formativa no CT. o

Aptidão física e psíquica do menor para o trabalho: art. 55º, nº 1, depois de sujeito a um exame médico, cfr. art. 60º, nº 1. Actividades proibidas ou condicionadas aos menores, por razões de saúde e

55

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL segurança (arts. 116º a 126º RCT). O desrespeito deste requisito também implica a nulidade do CT. o

Consentimento dos representantes legais: o CT é celebrado directamente com o menor, mas com o consentimento dos seus representantes legais. O art. 58º, nº 1 derroga o art. 127º, nº 1 c) CC. É o menor quem recebe directamente a remuneração, tenha mais ou menos de 16 anos e independentemente da escolaridade (art. 58º, nº 5). A sua falta determina a anulabilidade do CT , nos termos gerais, com as especificidades impostas pelo art. 58º, nº 3 e 4.

o

Menores emancipados pelo casamento: art. 53º, nº 5 – a emancipação não prejudica a aplicação das normas relativas à protecção da saúde, educação e formação do menor. Apesar desta limitação, o menor emancipado pode celebrar o CT pessoal e livremente sem consentimento ou não oposição dos representantes legais.

A violação de disposições do Código do Trabalho sobre o trabalho de menores que não

a imposição de idade mínima, escolaridade obrigatória e proibição de trabalhos

prejudiciais (uma vez que estas constituem crime, nos termos do art. 608º) constitui contraordenação grave ou muito grave, nos termos do art. 644º. O empregador é ainda civilmente

responsável pelos prejuízos que cause ao menor que contrate com culpa, nos termos da responsabilidade fundada na violação de normas legais destinadas a proteger interesses alheios, cfr. art. 483º, nº 1 CC.

As normas do Código de Trabalho relativas ao trabalho de menores são normas imperativas absolutas, por força dos interesses públicos que lhes estão subjacentes. Estas normas aplicam-se, mutatis mutandis, aos interditos e inabilitados, conjugadas com os arts. 138º ss CC – cfr., a este respeito, os arts. 71º ss. •

Trabalhadores estrangeiros e apátridas : o

Igualdade de tratamento entre estrangeiros e nacionais (art. 15º CRP)

o

A violação do princípio da igualdade de tratamento entre os

o

trabalhadores nacionais e estrangeiros constitui contra-ordenação grave (arts. 22º, 87º e 648º). Requisitos específicos para a celebração de CT com trabalhadores estrangeiros e apátridas: 



•

arts. 157º a 159º RCT e 86º a 90º - requisitos de ordem procedimental e formal, pelo que não configuram qualquer incapacidade do trabalhador ou do empregador. A equiparação entre trabalhadores da UE e nacionais é plena. Estes requisitos apenas se aplicam aos trabalhadores oriundos de países não comunitários e apátridas.

Capacidade para celebrar CT na qualidade de empregador :

56


Não há desvios face às regras civis gerais: o empregador pode ser uma pessoa singular ou colectiva (art. 92º).

§3: LEGITIMIDADE

A legitimidade verifica-se quando a pessoa que, em abstracto, pode contratar (tem capacidade para tal), o possa, de facto, fazer naquele caso concreto. O trabalhador pode, na pendência do primeiro CT, celebrar outros CT. A este respeito fala-se de pluriemprego (liberdade de trabalho, art.58º CRP). Há, contudo, restrições ao pluriemprego: •

Restrições legais: incompatibilidades por razões deontológicas ou de interesse público (vg exercício de magistratura e de advocacia em simultâneo).

•

Restrições convencionais (por IRCT)

•

Restrições negociais (por CT): art. 146º, nº 1 a contrario sensu

•

Restrições implícitas: princípio geral da boa fé o

Dever de lealdade

o

Dever de cumprimento pontual do CT (vg o trabalhador que exerce a profissão de barman à noite, em prejuízo da produtividade diária enquanto empregado de escritório).

§4: IDONEIDADE NEGOCIAL DO TRABALHADOR E DO OBJECTO A idoneidade respeita não só à aptidão do sujeito para o desempenho do tipo de actividade para que foi contratado ( idoneidade negocial do trabalhador ), mas também à verificação dos requisitos de licitude, possibilidade e conformidade à ordem pública e aos bons costumes (idoneidade do objecto negocial). O primeiro requisito releva para as habilitações académicas e profissionais do

trabalhador, bem como carteira profissional e inscrição em ordens profissionais. Quanto ao segundo requisito, deve conjugar-se o art. 117º com os arts. 280 e 281º CC: •

•

•

A actividade deve ser legal e fisicamente possível A actividade deve ser determinada ou determinável (sem prejuízo de alguma “peregrinação” inicial do trabalhador por algumas tarefas) A actividade deve ser lícita (não pode ser contrária à lei ou ofensiva dos bons costumes ou da ordem pública) – com as consequências do art. 117º, contraordenação grave (art. 651º)

•

O objecto tem que ser possível e determinado

•

O fim prosseguido deve ser lícito

2. PROCESSO DE FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO §1: FASES DE FORMAÇÃO

57

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL A celebração do CT é precedida de um iter negocial (envolvendo uma série de actos conducentes à celebração do contrato). A esta primeira fase aplicam-se as regras da formação dos negócios jurídicos (arts. 217º ss CC). MENEZES CORDEIRO distingue cinco fases no processo de formação do CT: 1.

Fase dos contactos negociais preliminares (identificação das partes e

reconhecimento dos objectivos negociais) 2.

Fase das negociações (troca de informações relevantes para a formação da

vontade negocial das partes) 3.

Fase dos negócios preparatórios (consenso das partes acerca de alguns

aspectos do conteúdo do CT) 4.

Fase da proposta e da aceitação (atingindo-se o acordo negocial) ------CELEBRAÇÃO DO CT *fase indispensável* – cfr. art. 232º CC.

5.

Fase da redocumentação (deveres de comunicação e registo do CT já

celebrado) De todo o modo as partes devem, na formação do CT, nortear as suas condutas pelo princípio geral da boa fé, sob pena de responsabilidade por culpa in contrahendo (art. 227º CC e 93º). §2: PROMESSA DE CONTRATO DE TRABALHO A promessa de CT é o negócio preparatório ao qual as partes recorrem quando não querem ou não podem vincular-se de imediato em termos definitivos, por diversas razões, mas pretendem garantir a celebração futura do CT (art. 94º). O seu regime comporta desvios face ao contrato-promessa civil (arts. 410º ss CC): •

•

•

•

É admitida a promessa bilateral ou unilateral de trabalho. A promessa de trabalho rege-se pelas regras aplicáveis ao contrato definitivo (princípio geral de equiparação). A promessa de trabalho tem que revestir forma escrita e nela deve constar a declaração inequívoca da vontade de celebrar o contrato definitivo (arts. 94º, nº 1 e 103º, nº 1 a)). O vício de forma determina a nulidade do contrato, nos termos gerais do art. 220º CC. A exigência de forma qualificada justifica-se enquanto forma de protecção do trabalhador (facilita a prova do vínculo) e garantia da ponderação das partes. O não cumprimento da promessa de CT dá lugar a responsabilidade civil nos termos gerais (art. 94º, nº 2).

Não tem aplicação o regime da execução específica do art. 830º CC (art. 94º, nº 3), uma vez que o CT tem intuitu personae. Desta figura distingue-se o CT de execução diferida no tempo , CT em sentido próprio que ainda não se encontra em execução (vg CT celebrado no dia em que a empresa encerra para férias). •

58

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL Por outro lado, deve ainda distinguir-se do CT sujeito a condição ou termo suspensivos (art. 127º) – CT em sentido próprio e não um negócio preparatório, embora a produção dos seus efeitos dependa da verificação do evento futuro certo ou incerto em que se consubstanciam o termo ou a condição, respectivamente (arts. 278º e 270º CC).

59


§3: CONCURSO PARA A CELEBRAÇAO DE CONTRATO DE TRABALHO O concurso para a celebração de CT consiste no acto jurídico promovido com vista ao aparecimento de potenciais contraentes, a fim de assim se escolher um deles para a celebração do CT. Apesar do grau de liberdade na organização do concurso, de harmonia com o princípio civil geral da liberdade negocial (art. 405º CC), o autor do concurso fica vinculado aos termos em que o organizou e deve observar o princípio geral da boa fé na formação dos negócios jurídicos ao longo do concurso (art. 227º CC e 93º- culpa in contrahendo). Assim, cumpre

respeitar exigências de seriedade e de transparência do concurso, bem como deveres de igualdade e de não discriminação entre os candidatos. Discute-se, neste âmbito, se os danos a indemnizar cobrem apenas o interesse contratual negativo (reembolso de despesas eventualmente efectuadas pelo candidato) ou também o interesse contratual positivo (vg caso o trabalhador haja preterido outra possibilidade de contratação, por lhe ter sido dito que viria a ser escolhido naquele concurso). A favor da indemnização pelo interesse contratual positivo pronunciou-se MENEZES CORDEIRO. Também aqui a execução específica deve ser afastada. §4: CONTRATO DE TRABALHO POR ADESÃO E CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS O contrato por adesão (art. 95º) é o negócio jurídico em que uma das partes define, por inteiro, o conteúdo do contrato e a outra se limita a aceitar (ie, a aderir) ao que tiver sido previamente definido. Verifica-se, pois, ausência de liberdade negocial de estipulação

do aderente. Todavia, estes contratos são importantes face ao tráfego negocial de massas. O contrato de adesão é elaborado com recurso a cláusulas contratuais gerais (CCG), proposições negociais predeterminadas por um dos contraentes, com um conteúdo rígido e dirigidas a um número indeterminado de destinatários, que se limitam a subscrevê-las (art. 96º). O desequilíbrio negocial das partes é manifesto, pelo que cabe à lei proteger a parte mais fraca (o aderente) – LCCG. Os contratos de adesão podem corresponder a três modelos: •

Modelo individualizado

•

Modelo formulário

•

Modelo regulamentar

O art. 95º, nº 1 estabelece uma presunção de aceitação das condições contratuais estabelecidas no regulamento se o trabalhador não se lhes opuser, por escrito, no prazo de 21 dias (art. 218º CC). Está aqui em causa a faceta negocial do regulamento. Deve, porém, distinguir-se entre: •

Situação de oposição inicial do trabalhador ao conteúdo negocial do regulamento empresarial: está em causa a consolidação do vínculo laboral na 60

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL globalidade do seu conteúdo; se o trabalhador se opuser nos 21 dias, o empregador deve proceder à renegociação dessas condições ou denunciar o contrato no âmbito do período experimental. Situação de oposição do trabalhador à alteração do regulamento pelo empregador , na pendência do contrato: está em causa uma modificação do conteúdo do contrato no âmbito do período experimental; se o trabalhador se opuser nos 21 dias, o regulamento não lhe será aplicável, mantendo-se o conteúdo do contrato inalterado (princípio civil pacta sunt servanda, art. 406º CC). ROSÁRIO PALMA RAMALHO sugere uma interpretação restritiva do art. 96º, conjugado com o art. 3º e) LCCG: os IRCT não se sujeitam à LCCG na globalidade do seu conteúdo mas são-lhes aplicadas as regras da LCCG relativas à interpretação de CCG (arts. 7º e 11º LCCG). As cláusulas especificamente acordadas prevalecem sobre estipulações colectivas, desde que as primeiras forem mais favoráveis que as segundas (art. 531º). Aplicam-se ainda os arts. 15º ss LCCG. •

§5: DEVERES ESPECIAIS DAS PARTES NA FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Na formação do CT as partes devem nortear as suas condutas pelas regras da boa fé, sob pena de responsabilidade por culpa in contrahendo (arts. 227º CC e 93º), com já dissemos (boa fé objectiva). O dever de informação assume uma importância crescente no seio do CT, já que as partes devem informar-se mutuamente sobre todos os elementos relevantes para a formação da vontade negocial de cada uma delas (arts. 97º ss). Limites: reserva da intimidade da vida privada, arts. 26º, nº 1 CRP, 80º CC, 16º e 17º. O empregador que, ilicitamente, inquira o trabalhador (vg a mulher) sobre aspectos da sua vida privada (vg futura gravidez), e este conceder-lhe informações incorrectas ou falsas, o primeiro não se pode prevalecer dessa quebra do dever de lealdade para fundamentar justo despedimento (abuso de direito, na modalidade de tu quoque). Quanto à não discriminação, a regra geral é a da qualificação como discriminatória toda a conduta do empregador que privilegie, beneficie, prejudique, prive de qualquer direito ou isente de qualquer dever um trabalhador ou candidato a emprego, por várias ordens de razão (arts. 13º e 58º, nº 1 b) CRP, 32º, nº 1 RCT e 22º, nº 2 e 23º, nº 1). Acrescente-se o assédio discriminatório e o assédio com conotação sexual (sexual harrassement, art. 24º). §6: FORMA E FORMALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO

O CT submete-se ao princípio geral do consensualismo (art. 219º CC e 102º), princípio esse que é apenas afastado em caso de previsão legal expressa em contrário. Segundo MENEZES CORDEIRO, a lei exige uma forma especial no CT em três categorias de situações:

61

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL 1.

2.

CT especiais: •

CT a termo (arts. 103º, nº 1 c) e 131º)

•

Contrato de teletrabalho (arts. 103º, nº 1 b) e 234º)

•

CT a tempo parcial (arts. 103º, nº 1 g) e 184º)

•

CT temporário (LTT)

•

CT com pluralidade de empregadores (art. 103º, nº 1 f) e 92º, nº 1 a))

•

…

Cláusulas de CT que afastem regimes legais supletivos ou imperativos mínimos:

3.

•

Afastamento da adesão do trabalhador a disposições do RIE (art. 95º, nº2)

•

Afastamento ou redução do período experimental pelo CT (art. 110º)

•

…

Cláusulas que estabeleçam regimes menos favoráveis para o trabalhador: •

Celebração de um contrato-promessa de trabalho (art. 94º e 103º, nº 1a)

•

Aposição de termo ou condição suspensivos ao CT (art. 127º)

•

Estabelecimento de pacto de não concorrência (art. 146º a))

•

…

As maiores exigências de forma do negócio jurídico são, por via de regra, justificadas pelo valor superior dos bens envolvidos no negócio ou por imperativos de publicidade. A consequência do desrespeito da forma legalmente prescrita é a nulidade do CT (art. 220º CC) e, por vezes, conversão do CT em CT por tempo indeterminado (nos casos do CT a termo e do CT temporário, arts. 131º, nº 4 e LTT). Conclui-se: estas normas permitem-nos reconhecer uma projecção específica do princípio da protecção do trabalhador em matéria de forma. Nos casos em que o CT seja sujeito a exigências legais de forma, a forma a seguir é a forma escrita, embora se trate de uma forma qualificada: exige-se a menção obrigatória de elementos como a identificação e assinatura das partes, com valor ad substantiam. As formalidades, por seu lado, respeitam a procedimentos materiais ou jurídicos legalmente impostos, na sequência da celebração de determinados negócios, e que completam o respectivo processo de formação (valor ad probationem): •

•

Deveres de comunicação da celebração de certo tipo de contratos às estruturas representativas dos trabalhadores na empresa Deveres de registo

§7: PERÍODO EXPERIMENTAL

O período experimental corresponde à fase inicial de execução do CT, durante a qual as partes aferem, na prática, do seu interesse na prossecução do vínculo, podendo, em caso

62

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL negativo, fazê-lo cessar sem necessidade de aviso prévio ou de invocação de qualquer motivo (arts. 104º ss). A duração do período experimental varia de acordo com o tipo de CT em causa e com o grau de complexidade da função desempenhada. Já as normas legais sobre o período experimental revestem natureza imperativa mínima , pelo que a lei admite o seu afastamento no sentido mais favorável ao trabalhador (art. 110º). No decurso do período experimental qualquer um das partes pode denunciar o CT sem necessidade de invocação de justa causa e sem direito a indemnização, ao abrigo do art. 105º. A denúncia não carece de aviso prévio, salvo se já tiverem decorrido 60 dias sobre o início do período experimental. O facto de a denúncia ser incondicionada não significa que possa ser exercida em moldes abusivos. A antiguidade do trabalhador conta-se desde o período experimental (art. 104º, nº 3). §8: INVALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO

A invalidade parcial do CT (seja ela nulidade ou anulação parcial) não impede a subsistência do negócio, salvo quando se mostre que ele não teria sido concluído sem a parte viciada (art. 114º, nº 1). A regra geral traduz-se na concretização laboral do regime civil da redução do negócio jurídico nulo ou anulável (art. 292º CC) – princípio do aproveitamento dos negócios jurídicos. Esta regra geral comporta, contudo, uma regra especial: as cláusulas do CT que violem normas imperativas consideram-se automaticamente substituídas por estas normas, como já estudámos (art. 114º, nº 2). A substituição opera automaticamente, dispensando-se o recurso a meios jurisdicionais, e impõe-se à vontade das partes. Como explicar esta substituição automática? ROSÁRIO PALMA RAMALHO considera que a aplicação deste mecanismo se compreende na medida em que integra a lacuna produzida pela invalidade parcial, quanto à parcela do conteúdo do negócio a que se reportavam as cláusulas inválidas. Para mais, a regra do nº 2 é extensível, de harmonia com o art. 531º, às relações CT vs lei e CT vs IRCT, como já estudámos. Para efeitos desta norma, os regimes convencionais colectivos que não devam ser afastados em sede de CT (nos termos do art. 531º, in fine) correspondem a normas imperativas, pelo que as cláusulas do CT que os contrariem devem ser consideradas automaticamente substituídas pelas cláusulas correspondentes dos IRCT. A regra especial do nº 2 prevalece, por isso, sobre a regra geral do nº 1, diminuindo o alcance desta. Se as normas violadas não forem imperativas, aplica-se a regra geral de aproveitamento do negócio, subsistindo nos termos do nº 1. Quanto aos efeitos da invalidade do CT, refira-se a regra da não retroactividade dos efeitos da declaração de nulidade ou da anulação do CT executado (vs art. 289º CC – arts. 115º ss). §9: CONVALIDAÇÃO

63

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL Desaparecendo a causa de invalidade no decurso da execução do CT, nos termos do art. 118º, este considera-se convalidado ab initio. Releva neste âmbito o interesse do aproveitamento integral do CT executado cujo vício cessou, bem como a tutela do trabalhador e o interesse na estabilidade e na preservação futura do vínculo que esteja em execução. §10: RELAÇÕES LABORAIS DE FACTO As relações laborais de facto são os vínculos laborais que subsistem e são executados

não obstante a falta de um CT. Contra ROMANO MARTINEZ, ROSÁRIO PALMA RAMALHO não subscreve a recondução dos CT inválidos a relações laborais de facto, já que o art. 115º confirma a essência negocial do regime da invalidade do CT. Exemplo paradigmático de uma relação laboral de facto é aquele que se encontra consagrado no art. 145º, nº 1: no CT a termo, tendo regressado o trabalhador que outro foi substituir, e se este se mantiver ao serviço do empregador por mais 15 dias, o vínculo consolida-se como CT por tempo indeterminado, findo esse prazo .

PARTE III: CONTEÚDO DAS SITUAÇÕES JUSLABORAIS INDIVIDUAIS 1. CONTEÚDO GERAL E CONTEÚDO ESPECIAL DO CONTRATO DE TRABALHO §1: CONTEÚDOS GERAIS TÍPICOS: TERMO E CONDIÇÃO

O termo e a condição são cláusulas acessórias típicas do negócio jurídico que subordinam os respectivos efeitos à verificação de um evento futuro, de natureza certa (termo) ou incerta (condição), arts. 278º e 270º CC, respectivamente – art. 127º.

A aposição de termo resolutivo ao CT encontra-se prevista nos arts. 128º, a respeito do CT a termo resolutivo, que estudaremos infra. A doutrina divide-se quanto à admissibilidade da aposição de condição resolutiva ao CT, já que a lei não a prevê. Uns admitem-na, sujeitando-a ao regime da admissibilidade de termo incerto (MENEZES CORDEIRO). Outros rejeitam-na, pela sua natureza incerta (ROMANO MARTINEZ). ROSÁRIO PALMA RAMALHO concorda com a rejeição desta figura, já que, a admitir, poderia frustrar o objectivo de protecção da estabilidade do vínculo de trabalho que o actual regime da cessação do CT prossegue. §2: CLÁUSULAS LIMITATIVAS DA LIBERDADE DE TRABALHO NA PENDÊNCIA DO CT O Código prevê dois tipos de cláusulas limitativas da liberdade de trabalho do trabalhador: •

Pactos de não concorrência em relação ao empregador, após a cessação do contrato (art. 146º) – cláusulas de não concorrência com efeitos post pactum finitum (proibidas em sede de CT e de IRCT). Já quanto aos pactos de não

64

Direito do Trabalho I - Lara Geraldes @ FDL concorrência na pendência do CT , a doutrina tende a admiti-los (incluindo ROSÁRIO PALMA RAMALHO). •

Pactos de permanência (art. 147º): acordo pelo qual o trabalhador se obriga a manter-se ao serviço do empregador durante um determinado período de tempo. Admitidos em circunstâncias legalmente definidas, com um alcance temporal delimitado.

2. CONTRATO DE TRABALHO A TERMO RESOLUTIVO §1: NOÇÃO O CT a termo resolutivo é a modalidade de CT cujos efeitos se encontram na dependência de um evento futuro e certo. O contrato cessará, por caducidade, com a verificação do referido evento. Este tipo de contrato potencia a criação de postos de trabalho e o pleno emprego,

mas contra esta modalidade pode ser argumentado que a situação laboral do trabalhador é mais instável do que num CT comum. O CT a termo deve ser qualificado como um CT especial, e não como um CT comum ao qual é aposta uma cláusula acessória típica .

O CT a termo pode ser: •

CT a termo certo: cessa pelo decurso do prazo

•

CT a termo incerto: cessa quando finde o motivo justificativo da contratação

O período experimental do CT a termo resolutivo é fixado pelo art. 108º em 30 ou 15 dias. §2: REGIME JURÍDICO Encontramos normas sobre o regime jurídico do CT a termo nos arts. 171º ss RCT e 127º ss. As normas do Código sobre este contrato revestem natureza convénio-dispositiva (art. 128º) – permite-se o afastamento das normas do Código por IRCT, à excepção do art. 129º, nº 3 b).

Podemos distinguir duas categorias de situações de contratação a termo: •

Contratação a termo com uma motivação de gestão normal ou corrente

(art. 129º, nº 1 e 2, quanto aos CT a termo certo, e art. 143º, quanto aos CT a termo incerto). •

Contratação a termo com uma motivação de iniciativa económica e com uma motivação social (art. 129º, nº 3 a) e b)).

A fundamentação do contrato a termo deve constar do texto do contrato, com a indicação dos motivos que lhe servem de base (art. 131º, nº 1 e) e nº 3). Os vícios de fundamentação não determinam a nulidade do CT nos termos gerais, mas sim a sua conversão automática em CT por tempo indeterminado.

65


§3: FORMA E FORMALIDADES O CT a termo deve ser elaborado por escrito, deve ser assinado pelas partes e deve conter as menções obrigatórias indicadas no art. 131º, nº 1 (art. 103º, nº 1 c) e nº 2). A forma do contrato a termo é, pois, uma forma qualificada. Para além de exigências de forma, impõem-se diversas formalidades ao empregador (arts. 133º e 134º): •

Dever de comunicação

•

Dever de afixação de informação

•

Dever de inclusão do trabalhador no cômputo dos trabalhadores da empresa

§4: DURAÇÃO, RENOVAÇÕES E CONVERSÃO A lei procurou diminuir o grau de instabilidade que este tipo de contrato introduz na

situação jurídica laboral do trabalhador: •

•

Em regra, a cláusula de termo deve corresponder a um termo certo (arts. 129º e 143º) Preferem-se CT a termo de maior duração (art. 142º, nº 1)

Pretende-se não eternizar o CT a termo, reconduzindo-o antes a uma necessidade transitória de trabalho A duração do CT a termo é acordada pelas partes mas sujeita-se a um limite legal máximo de três anos (art. 139º, nº 1). Decorrido esse prazo, o CT pode ter uma renovação suplementar, cuja duração não pode ser inferior a um ano nem superior a três (art. 139º, nº 2). As partes podem afastar, no próprio CT a termo, a possibilidade de renovação no final do período de vigência (art. 140º, nº 1). O número máximo de renovações é de três, e estas podem ser tácitas ou expressas. O CT a termo renovado considera-se como um único contrato, nos termos do art. 140º, nº 5. A conversão automática do vínculo em CT por tempo indeterminado verifica-se quando (arts. 140º, nº 4, 141º e 145º): •

•

Se ultrapassem os prazos legais máximos de duração do contrato

•

Se ultrapasse o número máximo de renovações legalmente permitidas

•

•

Se renove o CT a termo com inobservância dos requisitos materiais e dos requisitos de forma, quando exigíveis Se a caducidade não for accionada no final do respectivo prazo, no caso de CT a termo não sujeito a renovação

Se o trabalhador permanecer ao serviço por mais de 15 dias sobre a verificação do termo, no CT a termo incerto Compreende-se a opção legal pela conversão: esta obsta à eternização da situação jurídica do trabalhador com a configuração instável que é típica do CT a termo. •

66

47893269 Direito Do Trabalho I Lara Geraldes

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