Cap. 1. O Que É Direito. O direito como fenômeno histórico. O grande problema da análise histórica do direito consiste em partir de premissas construídas em um determinado momento e tentar transportar essas premissas a um momento histórico diferente, forçando um encaixe que nunca será satisfatório. Assim, o jurista que se põe a olhar um fenômeno histórico deverá, sob pena de macular sua análise, partir de fatos concretos para então chegar a uma definição ou a uma ideia abstrata. É assim que, ao observarmos o fenômeno jurídico anterior ao movimento iluminista do século XVIII, não podemos identificar um fenômeno facilmente identificado como Direito. Este se confundia com a própria religião, que se confundia com a própria moral. O Direito, enquanto objeto autônomo surgiu por ocasião do crescimento burguês e das relações comerciais. Passou-se a separar as regras de convivência da Igreja, colocando-as sob a égide de normas jurídicas estatais. Foi, então, na era moderna que o Direito ganha sua especificidade, por imposição do capitalismo. A qualidade de direito. Há que se diferenciar as dimensões quantitativas e as qualitativas do direito. O direito pode versar sobre um número quase infinito de temas: propriedade, agricultura, família, esporte, comércio, costumes, etc. Mas várias outras áreas do saber, da ciência ou mesmo fenômenos sociais também podem versar sobre o mesmo assunto, ainda que sob perspectivas diferentes. Dessa forma, não é pelo assunto que identificamos o direito, mas sim pelo mecanismos e estruturas específicas que o mantém perante qualquer um dos temas, ou seja, pela sua dimensão qualitativa, e não quantitativa. Entender as estruturas através das quais o Direito se relaciona com seus temas é onde consiste a dificuldade de compreender o fenômeno. Essa estrutura, especificamente jurídica, é recente em nossa história e surgiu com o capitalismo. Se antes as soluções para os problemas de convivência se dava diferentemente caso a caso, de acordo com o poder do mais forte, com o capitalismo a transformou em uma técnica com esfera social específica, imposta e regulada por um ente estranho aos indivíduos: o Estado. A estrutura do direito contemporâneo segue a estrutura capitalista na qual o núcleo é a mercadoria e os institutos jurídicos são todos garantidores das relações comerciais, das trocas mercantis. Um compra e venda só é possível se comprador e vendedor forem vistos como sujeitos de direitos. Forma jurídica e forma mercantil. Se no escravagismo e no feudalismo a relação entre explorador e explorado se dava pela relação pessoal entre ambos, através da força ou da terra, no capitalismo o regime é impessoal e universal, necessita de um complexo de técnicas que a sustente. Para que se dê apoio às formas mercantis, impessoais e universalizadas, um arcabouço jurídico é necessário: o
comprador e o vendedor devem ser sujeitos de deveres e direitos, é necessário que um terceiro (Estado) seja garantidor dos contratos e da propriedade privada para que a circulação de bens se dê. O trabalho é a mercadoria do explorado que a vende ao seu explorador com base em instrumentos jurídicos específicos da liberdade de contratar, do contrato de trabalho. O sustentáculo da exploração passa a ser a lei latu sensu e não mais a força individual ou a posse da terra. Assim, o direito provém de relações sociais mercantis. O sujeito se torna livre para se vender ao mercado, são livres para serem exploradores ou explorados. O fato de haver disposições ali ou acolá a favor do trabalhador ou mesmo diretamente contra o capital, isso é periférico e em nada atinge a forma jurídica que é espelho da forma mercantil. A forma jurídica é uma forma de sujeitos de direito atomizados que se submetem ao poder estatal e transacionam conforme mercadorias. A estrutura do capitalismo mercantil enseja a estrutura do direito, que passa a possibilitar as próprias relações do capital.(...) O direito é um elemento mecânico, estrutural, técnico, que por sua vez reflete a própria mecanicidade das relações capitalistas (...) o direito começa a operar segundo mecanismos de equivalência, portanto, de troca mercantil (p.6-8) Não mais importa de modo nuclear os fatos e as coisas, pois que essas só serão alcançadas através de normas técnicas do Estado, a justeza intrínseca das coisas não é mais o parâmetro. A quantidade extensiva do direito. Juristas moralistas creem que certos assuntos são jurídicos por essência, porém os temas só se tornam jurídicos por determinação social. Por exemplo, a propriedade privada é um dos cernes do capitalismo, logo sua transição deve ser regulada, logo a família deve também ser objeto do direito. É a estrutura do direto que a identifica, não seus temas. Algumas conexões são bem claras: o Código Civil cuida da propriedade e dos contratos, o Código Penal pune aqueles que não as respeitam. Mas todos os temas guardam alguma relação com a necessidade capitalista, pois que se relacionam sempre com o todo, que é essencialmente mercantil.. A lógica jurídica das relações capitalistas se estendem a todas as demais relações, inclusive as consideradas menores. Em todo local onde pode-se transformar as coisas em mercadoria, o manto jurídico o cobrirá. Ainda que o direito do trabalho seja tendencioso à proteção do explorado, ele não vai contra a lógica capitalista em momento algum, acaba sendo apenas um pequeno atenuante, com seus méritos, que afasta o explorado de sua miséria total. A exploração do trabalho e a forma motriz do lucro permanecem. O Direito, inclusive, se estende àquilo que não regula, àquilo sobre o qual se omite. Pois ao negar certos temas, acaba por criar uma forma de política jurídica. Assim, tudo a princípio pode ser jurídico, tal é a extensão da quantidade do direito. A quantidade formadora do direito.
A quantidade formadora do direito é a totalidade de todos os fenômenos da sociedade, pois com todos os fenômenos o direito pode se relacionar, interpretando-os e todos os fenômenos podem interpretar o direito. Mas essa totalidade tão apenas se refere à sua dimensão quantitativa, haja vista que na dimensão qualitativa o direito se relaciona tão somente com a forma mercantil capitalista. Mas o direito se relaciona de maneira suplementar com a mais variada gama de fatores. Reduzi-lo a um única fator, como o faz o jurista tecnicista relacionando o fenômeno apenas à norma jurídica, é uma forma limitada e pobre de pensar e enxergar o direito. Fenômenos sociais outros como preconceitos, discriminações, fatores culturais e psicológicos guarda estreita relação com o direito, ainda que não seja uma relação qualitativa. O juiz machista provavelmente verá com outros olhos a necessidade da divorciada na hora de estipular a pensão, por exemplo. Ou uma juíza que tem medo de cachorro tende a aumentar consideravelmente o valor dos danos morais à vítima do cachorro do vizinho. Assim, outras ferramentas além da simples norma devem ser considerados pelo jurista: economia, política, história, psicologia, sociologia, etc. O fenômeno jurídico. O fenômeno jurídico varia conforme a história de acordo com as estruturas sociais. Logo, aquilo por qual se chama direito na idade antiga, não se equivale na idade média, nem na moderna e na contemporânea. Não existe um fenômeno jurídico em si. Na antiguidade, Aristóteles afirmava ser o justo dar a cada qual o que é seu, se tratava de uma questão de distribuição de bens sociais enquanto que no capitalismo dar se tornou uma mera norma: “mais do que o mérito do ato de dar ou distrib uir, o direito passou a ser uma mera norma que determina tais atos” (p. 14). Quer dizer, para os antigos o direito e o
justo se encontra na natureza dos próprios fatos e das coisas, não na norma. Caberia ao jurista fazer o ato artesanal de encontra tal natureza em cada caso e restabelecer o justo. No capitalismo, a justo está na própria norma, que é impessoal, universal e meramente técnica. Aos antigos equidade prevalece sobre a lei, o fenômeno jurídico se sobrepõe à norma. No capitalismo, a exploração do trabalhador que vende por sua força de trabalho precisa de um direito estruturado sobre ordenamento jurídico universal e impessoal que constitui o direito subjetivo, o sujeito de direito, a obrigação, o dever, entre outros, que possam ser assegurados por um ente dito imparcial chamado Estado. Assim, direito passa do campo da arte para a técnica supostamente universal. O direito para de tratar sobre tudo e qualquer coisa para então tratar apenas sobre aquilo que a norma incide, de acordo com o alcance do in teresse capitalista. Sem duvida que o direito enquanto arte é superior ao direito enquanto técnica, mas na época pré-capitalista o artesanato jurídico era falho porque servia à vontade dos poderosos. A tecnicidade jurídica trouxe maior segurança às relações, ainda que as mantenham injustas. Torna o injusto seguro. O jurista contemporâneo deve voltar suas forças à superação da forma mercantil do direito, que ponha fim a uma divisão de classes, que ponha fim ao próprio direito como o conhecemos hoje, fim a impessoalidade e a universalidade, que determine a volta do artesanato jurídico alicerçado numa lógica não capitalista, escravocrata ou feudal, mas sim libertadora e igualitária, socialista.
Cap. 2. Uma Evolução Histórica do Direito. As origens históricas do direito. Aquilo pelo qual chamamos por direito não é a mesma coisa que por direito foi chamado em outras épocas da história, havendo significativa e essencial variação de acordo com as relações de poder, dominação, exploração, ordem, modo de produção, organização econômica e estrutura social. O modelo atual surge na Idade Moderna, com o advento do capitalismo. Nas sociedades pré-capitalistas, a dominação se dava de maneira direta, através da força bruta ou através da posse da terra. Findada a posse ou minada a força guerreira do dominador, nada o garantia naquela posição. A posição de explorador não era um direito dele a ser protegido. A relação é, portanto, de domínio físico por meio da brutalidade e não por meio de regras jurídicas. Justificativas religiosas não passavam de mero discurso legitimador desse domínio, mas não regras garantidoras. Tampouco há regras limitadoras de seus poder. Com o passar do tempo, algumas sociedades se tornaram mais complexas, como a grega e a romana, e tentaram de certa maneira criar um incipiente direito um pouco mais destacado dos demais fenômenos sociais. Deixa de ser produto do moral e da religião para terem estrutura própria de explicações e legitimações do domínio. Mas mesmo entre no Império Romano, o direito guarda mais diferenças do semelhanças com o nosso contemporâneo. O direito se relacionava mais ao místico e ritualístico do que ao Estado; os pretores eram mais como anciões escolhidos pelas partes para chegar a uma solução do que um juiz de direito nos moldes do Estado moderno. Ainda que em Roma já houvesse um embrião de um direito um pouco mais técnico, ele ainda era predominantemente uma arte do bem e da equidade, o poder ainda se sustentava pela força. Os institutos jurídicos romanos, como o contrato, ainda eram carente de impessoalidade e universalidade, tão característicos do capitalismo. Foi a criação do Estado moderno, desenvolvimento da circulação mercantil e a exploração do trabalho assalariado, típicos elementos capitalistas, que deram forma ao direito técnico moderno. O direito moderno. Findo o feudalismo, dá-se vez às relações burguesas mercantis da compra e da venda. Tal atividade necessita de um território livre e unificado que garanta a transferência da mercadoria de entre vendedor e comprador, garantindo a sua circulação. Esse é o escopo do Estado moderno, que através de legislações chama o poder para si e decide sobre os conflitos, garantindo as transações. O Estado começa a criar mecanismos de proteção à atividade burguesa, como as letras de câmbio, as modalidades de contratos e o direito privado em si. O Estado é um terceiro estranho à atividade que garantirá o cumprimento dos acordos, protegendo a propriedade privada e o lucro. Acima dos indivíduos, ele obriga a todos e executa os contratos inadimplidos. Para tal, cria diversos aparatos técnicos como o direito subjetivo, o sujeito de direito e deveres, a propriedade privada, entre muitos outros.
Para além de garantir o comércio, ele protege e a exploração do trabalho. O trabalhador não mais se submete à força e à coação do explorador. Por ser sujeito de direitos ele a cede mediante paga de modo voluntário por meio do contrato de trabalho. Desta feita, a exploração no capitalismo se dá de maneira indireta, através do Estado e do seu arcabouço jurídico. “Ainda que faça algumas normas contra determinados interesses burgueses, é sempre uma organização que satisfaz aos interesses da lógica geral burguesa” (p.
23). À época do Absolutismo, o Estado, apesar de já garantidor dos contratos, não os protegia como um todo, pois que o escopo da máquina estatal ainda tinha como uma de suas bases manter os privilégios da classe social nobre. A sua derrubada foi passagem crucial para a universalização do direito e, assim, ao tratar todos iguais, privilegiasse a classe incipiente burguesa. Cria-se o Estado de Direito, onde inclusive os governantes e o próprio Estado se submetem à lei. Com o Iluminismo e as Revoluções Burguesas se espalhando, surgem as grandes legislações sobre contratos e direitos privados, como por exemplo o Código Civil francês de 1804. As intervenções estatais com regulamentos cada vez mais abundantes levaram ao entendimento de que o direito se reduz às normas do Estado: surge o positivismo jurídico do século XIX. O juspositivismo expele qualquer tipo de contestação estrutural: as regras postas pelo estado são as que devem ser seguidas, porque foram postas pelo Estado. Impõe uma visão conservadora onde não mais importa a especulação do justo e a resolução de conflitos concretos. A especulação deixa de ser artesanal para se tornar meramente técnica, versando apenas sobre as instituições e normas. Cap. 3. O Fenômeno Jurídico Contemporâneo. O direito como técnica. O direito moderno se constitui um mecanismo complexo de normas que reproduzem continuamente as relações sociais de dominação. Ao pregar que todos são iguais, coloca toda a sociedade sob um prisma da mera autonomia da vontade de indivíduos livres. Assim sendo, o direito contemporâneo tem uma dupla característica de cominação e exploração: a técnica e a ideológica. A técnica funciona como um aparato de normas que garantem a circulação mercantil, os lucros, o contrato, o sujeito de direitos, a propriedade privada, entre outros. É através desse direito que qualquer relação comercial pode ser garantida pela força do Estado. Se uma parte não cumpre um contrato, a outra não precisa se valer se sua força para fazê-la cumprir: o Estado o faz por ela, pois que detém o monopólio da força. Sem esse direito, voltaria a valer apenas a lei do mais forte ou do mais astuto. Estabelece-se destarte um estável e continua ordem que beneficial o capital e a classe burguesa, não apenas no capitalismo mercantil, como também no produtivo e no financeiro. Cada qual a seu modo. Essa técnica confere enorme estabilidade e previsibilidade às relações capitalistas.
O direito como ideologia. O direito também domina por meio da sua ideologia. Quando o direito diz seremos todos iguais perante a lei, para além de uma dominação técnica que permite que sejamos todos executados pelo Estado pelo não cumprimento de um contrato, formalmente igualando as partes, também revela uma ideologia de igualdade formal, ainda que na concreta. Coloca no mesmo patamar sujeitos desiguais, sem contanto igualar suas condições. Essa ideologia propaga o discurso da autonomia dos indivíduos iguais, ou seja, se todos estão nas mesmas condições, suas ações e seus destinos depende apenas de suas escolhas, de suas vontades ou de seus méritos. A ideologia do direito se apoia em princípios de liberdade e igualdade, sem que promova uma sociedade igual e livre (a esconde e a alimenta). Esse discurso está impregnado em todo o direito, como por exemplo nas regras da democracia que, falsamente, considera de mesmo peso todos os cidadãos. Antigamente, o domínio ideológico se dava através da Igreja, hoje, através do direito, pois que este é encarado como justo, racional e necessário. Dizer que as coisas são porque o direito assim as constitui é o mesmo que dizer que o são porque Deus o quis. Essa visão jurídica é conservadora e contribui para a manutenção das desigualdades e da injustiça estruturais. A cientificidade do direito. O discurso da cientificidade do direito é um tanto perigoso, pois que tem o poder de legitimar a dominação ideológica do direito ao reduzí-lo a si mesmo e às normas, utilizando para tal uma falsa noção de racionalidade, premissas inteligentes e imparcialidade, como se fosse possível encarar o direito como uma ciência biológica, física ou exata. Acaba por desviar o jurista da verdadeira e importante análise científica que se deve dar ao fenômeno social. Hans Kelsen foi um desses pensadores que limitavam o fenômeno jurídico às suas normas, em específico as estatais. Porém, o Estado como o conhecemos surgiu na Idade Moderna e ainda que tomássemos apenas esse período, nem todas as normas emanam do Estado. São muitas as regras sociais que impõe condutas pela coerção do grupo ou as normas estatais que não “pegam”, como se diz no Brasil.
Assim, não há que se falar em uma característica intrínseca ao Direito, que possa ser verificado ao longo das eras. O direito escravagista não é o mesmo que o feudal, que não é o mesmo que o capitalista. O direito é um fenômeno social mutável na história e só pode ser entendido de forma científica se entendido como tal. Apenas imergindo o fenômeno jurídico em seu contexto múltiplo é que se pode fazer uma ciência social dele. Para tal, é mister o apoio de uma gama extremamente grande de outras ciências, tais quais a política, psicológica, histórica, sociológica, econômica, ente tantas outras, todas relacionadas entre si. Por ser uma ciência humana, histórica e social, não se pode vê-la de maneira isolada, deve-se analisar a estrutura e as contradições sociais na qual ela se insere, de maneira dialética. O próprio objeto do que seria uma ciência do direito varia com o tempo e com a ideologia do jurista. “Uma ciência do direito ou é um conhecimento amplo, dialético, envolvendo várias ciências e analisada dentro da história social, ou então ela será um conhecimento empobrecido, meramente técnico e restrito.” (p. 32)
Ciência do direito e crítica. Compreender o direito contemporâneo não é buscar seus elementos universais, ao fazer isso ou se cai em afirmações vagas e idealistas como “o Estado é o bem comum, é a vontade do povo, o direito é norma de conduta, o Estado é soberano”, etc. Reduzir o
fenômeno jurídico as normas estatais é um discurso ideológico que se presta a manter as relações econômicas, sociais e políticas capitalistas vigentes. É um discurso altamente alienante, apenas justifica a autoridade do direito e das normas estatais para impor condutas à sociedade. Logo, a ciência do direito não deve se prestar a legitimar a ordem vigente e a exploração social, mas sim a investigar como, ao longo da história, ele funcionou como instrumento político, formal e institucional para a manutenção dessa ordem e exploração. Implicaria entender as causas, estruturas, razões e implicações do fenômeno jurídico. Cap. 4. A Teoria Geral das Técnicas do Direito. A moderna técnica jurídica. Em todos os momentos históricos, técnica e arte jurídica estiveram presente, porém a predominância de um sobre o outro é que variou, tendo sido observado a prevalência da primeira a partir do capitalismo. Mas ainda que tenha havido técnica em outros momentos, esta não se confunde com a técnica contemporânea. Em Roma havia técnica, mas era secundária porque o jurista era antes um artesão que tinha que encontrar o justo nas coisas, nas pessoas e na situação antes mesmo de acha-la na norma, tinha uma técnica situacional. Já a técnica atual é a normativa, que coloca a norma acima de tudo, a técnica (manipulação das normas e dos institutos) como critério de justiça. A nossa técnica é essencialmente repetitiva, o operador do direito e as situações concretas a que o direito se aplica são de importância menor se comparadas à norma, e a norma, por ser mais estável, estabiliza sua reprodução, tornando a técnica repetitiva. O direito se torna um fim em si mesmo, não importando a qualidade de um julgamento e de um lei, desde que tenham sido originados de procedimentos técnicos estatalmente pré-estabelecidos. “Dai que o direito moderno, capitalista, não está preocupado estruturalmente com a justiça. Antes está preocupado com a forma, com as instituições, com a própria reprodutibilidade” (p. 37)
Técnica, poder e controle. As técnicas jurídicas se originam da estrutura social capitalista, por consequência, o direito reflete e essa estrutura, por exemplo, ao garantir igualdade formal a todos e ao criar o sujeito de deveres e direito. Logo, a finalidade do direito não é outra senão dar o sustentáculo necessário técnico e ideológico para manter e justificar o capital e sua acumulação. O operador do direito é, desde logo, um manipulador das normas para a manutenção da estrutura a quo, garantindo a reprodução dessas técnicas, mantendo sob controle a sociedade moderna. Ele
age como um mantenedor, pois que na tecnicidade não há espaços para mudanças, concretização da justiça ou adaptações, mas tão somente a reproduções, a ele só cabe agir conforme o que lhe previamente dado. Assim, o operador do direito é, ao mesmo tempo, operador do poder e operado por este. O pouco que lhe surge como espaço de criação e manobra é estipulado pela própria estrutura e a esta não fere. O fato de existir a usucapião em ordenamentos jurídicos não ameaça em nada o instituto da propriedade privada, a título de exemplo. As técnicas do direito são um complexo mecanismo de controle social do poder vigente, resultantes da própria estrutura estatal capitalista. Ao mesmo tempo que repreendem quem age fora da lógica capitalista, também possibilitam a acumulação de capital e propriedade. O controle se dá tanto negando possibilidades a uns, como afirmando a possibilidade de outros. Eis um controle ao mesmo tempo negativo e positivo. Ainda que possa o cidadão pleitear perante o Estado, só o faz dentro dos limites por este imposto. De modo que em momento algum o direito se furta de seu papel de controle social e manutenção do poder. Ciência do direito e técnicas jurídicas. Com o Estado moderno se expandindo e o direito se estruturando como espelho da forma mercantil, estrutura do Estado e instrumento de controle social e manutenção/fortalecimento do poder, institutos e princípios como o da igualdade, liberdade, contratos, soberania estatal entre outros começaram a ser tomado como uma verdade e um elemento intrínseco do próprio direito. Identificar, assim, esses elementos universais, passou a ser algo tido como científico. Estudar as normas estatais, em verdade, não se trata de estudar cientificamente o direito, nem de achar um teoria geral do direto. Menos ainda um teoria geral das técnicas jurídicas. Se trata, senão, de um teoria geral das técnicas jurídicas contemporâneas. A técnica, em que pese não ser ciência, deve ser objeto da ciência, colocada em seu contexto, em relação com outras ciências e descobrir suas influências, estruturas e contradições. Da mesma maneira que a ciência médica não se confunde com a técnica médica, mas a abraça, assim deve ser com o direito. A técnica não é a ciência, mas a ciência deve estudar a técnica, não só pela seu elevado grau de importância, mas porque a técnica faz parte do próprio direito. Essa separação, antes de mais nada, é eminentemente didática. O direito é uno. A teoria geral das técnicas jurídicas. As ferramentas operacionais do direito são o conjunto de técnicas, importantes para a prática do jurista pois que é através deles que este age, ele se conforma às estruturas de poder que são impostas. O estudo dessas técnicas não se chama ciência, nem teoria geral do direito, pois que não são universais nem autônomas, variam no espaço e, principalmente, no tempo, além de se relacionarem com outras tantas ciências. Porém, por se tratar sempre de técnicas que servem de sustentação e manutenção do capital e por ser o capitalismo a ordem vigente em nossa sociedade como um todo, as
diferentes técnicas contemporâneas guardam semelhanças e diferenças entre si, o que dá razão a uma teoria geral das técnicas, desde que contemporâneas. Não existe um conjunto ocasional, na verdade, verifica-se referencias claras, voltadas a determinados objetivos, uma sistemática, uma certa unidade entre as técnicas e ferramentas jurídicas. Esse tipo de conhecimento é mais raso que a ciência, mas tem sua importância, deve ser investigada. Tercio Sampaio Ferraz Jr. bem distinguiu o estudo do direito em duas vertentes: a dogmática, que seria o estudo dessas técnicas, das normas, uma reflexão à prática do direito e sua aplicação; e outra mais aprofundada e que engloba e transcende a primeira, que é a zetética, preocupada em refletir quanto a origem, história, causas, objetivos, finalidades, estrutura e relações sociais envolvidas no fenômeno jurídico. A técnica jurídica contemporânea e seus métodos. A teoria geral sistematiza as técnicas jurídicas contemporâneas e as enxerga de modo prático, sem questionar suas causas, finalidades ou contradições. Não explica o fenômeno jurídico em sim, mas olha para a norma jurídica como um objeto autossuficiente e isolado. Se preocupa mais com o “como” do que pelo “porque” ou pelo “certo ou errado”. Não critica,
observa. Tem cunho prático, não crítico. Isola a norma, a reduz a sua expressão legal, não se questiona as razões da norma, sua serventia, o contexto em que se inserem. A teoria jurídica das técnicas é especialmente presente no juspositivismo. Os alguns dos maiores juristas dessa escola, no máximo chegaram a se perguntar sobre a origem das normas, chegando a respostas como “luta de interesses” (Jhering), “pressões socais” (Duguit),
mas partiam do ponto errado (norma jurídica) e não o fenômeno social. Kelsen nem sequer abordava cientificamente a razão de ser das normas. O principal método dos tecnicistas tem sido o analítico, que se preocupa em isolar um objeto de estudo e desconstruí-lo em suas menores partes, observá-los, compará-los e entende-los, descrevê-los, classifica-los. Debruça-se sobre o que já é dado e não o correlaciona com campos outros, não questiona suas origens ou objetivos, não os contesta nem o contextualiza historicamente. Não produz conhecimento crítico, apenas técnico. Uma outra vertente, mais moderna, é o método linguístico. O direito é uma forma de comunicação e o estudo dos signos, sinais, retórica que envolvem o fenômeno jurídico é um avanço, mas tem sido limitante a ponto de focar o direito apenas neste aspecto, sem o relacionar às suas outras facetas. O método que transcende e rompe com o juspositivismo é a dialética de Marx e Hegel, justamente porque não se limitam ao seu objeto de estudo, vão além e buscam as raízes históricas, as razões dociais, os conflitos de classe, os interesses e as finalidades. Procura explicar de maneira total e não parcial o fenômeno, dando a ele uma dimensão crítica, entendendo suas contradições. O decisionismo de Schmitt e a microfísica do poder de Foucault são outros bons métodos. Didática da teoria geral das técnicas do direito. Hans Kelsen se pôs a analisar as normas jurídicas sob dois ângulos: a da estática jurídica (saber o núcleo comum a todas as normas) e a da dinâmica jurídica (entender as normas em conjunto, relacionando-as). Depois dessas duas etapas, há ter um interpretação
delas, através da hermenêutica (mecanismos de compreensão e interpretação do jurista ao manejar leis) e, ato contínuo, um entendimento de como elas são aplicadas (decisão jurídica – como o jurista tomas suas decisões, como seleciona seus pontos de vista e quais são seus impulsos). Porém, a análise meramente técnica do direito não é suficiente. Sua separação é simplesmente uma questão didática, visto que o direito é um fenômeno histórico social como um todo, uno. Sua fragmentação se presta apenas para facilitar seu estudo. Cap. 5. O Pensamento Jurídico Contemporâneo. Três caminhos do pensamento jurídico contemporâneo. Com o tempo, a explicação sobre o direito se afasta da moral e da religião, para buscar bases mais concretas. O jusnaturalismo dá espaço ao juspositivismo e, posteriormente, às ideias não juspositivistas. Com o estabelecimento do Estado, o direito começa a ser compreendido como uma manifestação estatal, um fenômeno contido no Estado. Ao estabelecer essa identificação imediata e visceral, reducionista, surge o juspositivismo. Porém, alguns pensadores enxergaram fenômenos pré0existentes que constituem e dão sentido ao Estado e ao direito, que estes são fenômenos atrelados a reporpdução econômica, força militar, poder político, econômico, cultura, entre outros. O Estado seria, então, na verdade, um local de confecção e expressão do direito. Surge as ideias não juspositivistas. Nota-se que há uma ideologia orientadora da esfera política e jurídica, que o fundamento último dos fenômenos das relações sociais é o capitalismo e, ao investigar suas estruturas, coloca-se em xeque a própria realidade, suas contradições. Tal nos leva à uma crítica transformadora e, logo, esse caminho é chamado de pensamento jurídico contemporâneo crítico. Os pensamentos jurídicos juspositivistas. A construção sistemática do jusnaturalismo se iniciou no século XIX, com os Estados modernos e atingiu seu auge, em sua plenitude, no século XX. As três principais vertentes são as escolas: eclética, estrita e ética. O juspositivismo eclético. Ainda sob forte influência do jusnaturalismo, os juspositivistas ecléticos procuram incutir no fenômeno jurídico um conteúdo intrinsecamente moral, ainda que privilegia as normas estatais. Tal conteúdo se mostrava quando questionavam sobre a origem das normas e a resposta era sempre a moral, a cultura ou os valores sociais. “A forma já é juspositivista,
mas se considera o conteúdo das normas prévio ao Estad o.” (p.51) A Escola Histórica de Savigny, por exemplo, dizia que o direito era expressão do espírito do povo, exprimindo seus valores e cultura. Jhering, por sua vez, tinha um posicionamento muito mais liberal, creditando a origem das normas à luta de interesses dos
indivíduos e grupos pelo direito: o Estado nada dá por iniciativa própria, dá por que foi conquistado. No Brasil, o grande nome dessa corrente foi Miguel Reale Júnior, com sua teoria tridimensional do direito (norma, valor e fato). O juspositivismo estrito. No séc. XX o intervencionismo estatal faz crescer exponencialmente a mão do Estado e o período das guerras fazem cair em descrença a faceta eclética do juspositivismo. Encontrar um conteúdo fora do próprio Estado parece ser um exagero, o conteúdo estaria na própria norma. Surge o positivismo pleno, com identificação estrita entre direito e Estado. A maior expressão nessa vertente é Hans Kelsen, com sua “Teoria Pura do Direito”,
que busca um ciência baseado em critérios formais estáveis, correntes, sem se perder nas variantes do direito. Expurga a noção de valores, moral, cultura, ideologia, história, política, sociologia ou economia. É extremamente reducionista, o direito é suas normas e institutos. Nos sistemas common law, o direito se reduz ao que os tribunais, de modo prático, assim o dizem ser. O juspositivismo ético. Findado a Segunda Guerra Mundial, volta-se a uma busca por um conteúdo do direito que o retire do próprio Estado. Alguns propõe uma volta ao jusnaturalismo, outros buscam explicações éticas. Aumenta-se o peso da valoração dos princípios, haveria valores expressos nas normas jurídicas, resultantes de acordos sociais construídos histórica e socialmente. O elemento de fundo dessa ética é o consenso, e não uma verdade universal e imutável. É uma vertente confortável com as ideias neoliberais. Grandes exemplos de pensadores que atuaram nessa área foram John Rawls e Ronald Dworkin. Os pensamentos jurídicos não juspositivistas. Consistem em correntes que extrapolam os limites do que é imposto normativamente pelo Estado, procura suas múltiplas fundamentações, o nexo do fenômeno com as estruturas sociais. Há os chamados não juspositivistas em sentido estrito e os não juspositivistas críticos. Na virada do séc. XIX e XX surge a Escola do Direito Livre, que procura interpretar o direito sob a perspectiva sociais concretas, enxergando-o como fenômeno vivo, espontâneo e antes social que normativo. Um dos grandes pensadores dessa corrente, Carl Schmitt, afirmava que a verdade do direito reside no poder que as cria e que as rompe, logo, o direito seria situacional, se revela na história, e não haveria um identificação entre direito e Estado. “(...) A decisão soberana no direito equivale ao milagre na teologia” (p. 57)
Foucault e Ehrlinch são outros dois importantes exponentes. Os pensamentos jurídicos críticos.
Investiga o direito como fenômeno dentro e fora da norma, na sua relação com o Estado como também com o todo dos fenômenos sociais, dando uma visão totalizadora. Encontra a estrutura social e econômica na qual o direito se insere e estabelece suas relações. Ao fazer tal exercício, encontra as contradições sociais o que lhe permite fazer um crítica transformadora. Ao perceber a luta de classes e os aparatos políticos como instrumentos da classe dominante, o direito é identificado com a forma mercantil capitali sta e a este se atrela. “(...) o direito é determinado pela forma mercantil e sobredeterminado pela própria estrutura geral das relações de produção.” (p.59)
O pensamento crítico é necessariamente marxista e tem em Marx e em Petr Stutchka e Pachukanis seus maiores exponetes. Suas perspectivas alcançam aquilo que tece ocultamente o direto no capitalismo, tendo a totalidade como plano de fundo dos estudos do direito.
