O direito nos introduz num mundo fantástico de pie dade e de
Direito e Estudo do Direito
impiedade, de sublimação e de perversão. O direito serve para expressar e produzir a aceitação da si tuação existente, mas aparece também como sustentação sustent ação moral da indig-
Os juristas, de um modo geral, restringem o estudo do direito às leis ( normas jurídicas) emanadas do Estado, ocorre, porém, que a análise de qualquer problema jurídico demonstra que o estudo do direito não pode se restringir apenas ao aspecto dogmático, que implica siste-
matizações e classicações de normas. O mundo jurídico
é mais articulado e complexo do que aparece nesse tipo
de estudo. O direito, como diz Ferraz Jr., envolve sempre um problema de decidibilidade de con itos sociais, motivo pelo qual tem por objeto central o próprio ser humano que,
por seu comportamento, entra em conito e cria normas para decidi-lo. O ser humano é, pois, o centro articulador do pensamento jurídico. 1.1. Conceito de Direito Não há acordo entre os teóricos do direito sobre o método
e o objeto da ciência jurídica. Também não há acordo sobre a denição do conceito de direito. Dizer o que o
direito é torna-se, portanto, uma tarefa extremamente
difícil. Há, entre os teóricos, uma preocupação no sentido de construir uma compreensão com preensão universal do fenômeno jurídico. Essa preocupação está presente nas denições denições sobre o conceito de direito. Pode-se colher entre os juristas dois tipos de denições: as genéricas e as restritivas. As denições genéricas, quando isoladas do complexo teórico que as funda-
mentam, são imprestáveis para traçar os limites daquilo que se dene. Nesse sentido, uma denição inspirada nos jurisconsultos romanos expressa que o
direito é
a
intenção rme e constante de dar a cada um o que é seu, não lesar os outros e realizar a justiça. Já as denições restritivas esbarram em diculdades insuperáveis, por que, em virtude de serem muito circuns tanciadas, perdem a sua pretendida universalidade. Nesse sentido, uma denição inspirada no positivismo jurídico esta belece que o direito é o conjunto das regras dotadas de coa tividade e emanadas do poder constituído. A universalidade dessas duas definições pode ser questionada. questionada. Há, entretanto, entre elas uma diferença no que diz respeito ao enfoque teórico adotado. Na primeira predomina um enfoque zetético; enquanto que dogmático. Não há uma na outra predomina um enfoque dogmático. linha divisória entre zetética e dogmática, porque toda investigação jurídica sempre utiliza os dois enfoques. Mas a diferença é importante quando se aponta o predomínio
de um enfoque sobre o outro.
O enfoque dogmático não questiona suas premissas
(dogmas); (dog mas); predomina o sentido diretivo do discurso, visa, portanto, dirigir o comportamento de uma pessoa, induzindo-a a adotar uma ação. Nessa trilha, a dogmática
jurídica enfoca mais as premissas (normas jurídicas), suas sistematizações, classi cações, divisões e concei tos. O enfoque zetético preocupa-se com o problema es -
peculativo; predomina o sentido infor mativo mativo do discurso, que é utilizado para descrever certo estado das coisas. Nessa linha, a zetética jurídica enfatiza alguns aspectos
losócos, antropológicos, sociológicos, insistindo sobre a inserção do direito no universo da justiça, da cultura e dos fatos sociais. 1.2. Fenômeno Jurídico
Para Ferraz Jr, compreender o direito é compreender uma parte de nós mesmos. É saber porque obedecemos, porque mandamos, porque nos indignamos, porque aspiramos mudar em nome de ideais, porque em nome
de ideais conservamos as coisas como estão. Ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos
oprime e nos tira a liberdade. O direito é um mistério, o mistério do princípio e do m da sociabilidade humana.
nação e da rebelião. O direito, assim, de um lado, nos protege do
poder arbitrário exercido à margem de toda regulamentação, dá
oportunidades iguais e ampara os desfavorecidos. Por outro lado, é também um instrumento manipulável manipulável que frustra as aspirações dos menos privilegiados e permite o uso de técnicas de controle e dominação que, pela sua complexidade, é acessível apenas a uns poucos especialistas. especialistas. O estudo do direito exige precisão e rigor cientíco, mas
Norberto Bobbio, em seu livro Teoria da Norma Jurídica , destaca três teorias que, segundo ele, não são excludentes, estão interconectadas, portanto, é estéril o
debate no sentido de fazer triunfar uma sobre as outras. Cada uma delas põe em evidência um aspecto da ex relação , o aspecto da periência jurídica: a) a teoria da relação, intersubjetividade; b) a teoria da instituição, instituição , o aspecto normativa, o aspecto da organização social; e c) a teoria normativa,
das regras de conduta.
Bobbio entende, porém, que dos três aspectos, o funda-
A partir do século XIX, como resultado da positivação do
mental é o aspecto normativo. A teoria normativa, como se verá adiante, adian te, considera o direito como um conjunto de normas, ou regras de conduta. A experiência jurídica é uma experiência normativa, norma tiva, portanto, estudar uma sociedade do ponto de vista da teoria normativa signica perguntar-se: naquela determinada sociedade, quais
direito, passa a predominar no estudo jurídico o enfoque dogmático e a ciência jurídica passa a ser concebida como
permitidas.
também tam bém abertura para o humano, para a história, para o social, numa forma combinada que a sabedoria ocidental,
desde os romanos, vem esculpindo como uma obra sempre por acabar. 1.3. Direito e Tecnologia
ciência dogmática. dogmá tica. Essa ciência enxerga seu objeto, o direito posto e dado previamente pelo Estado, como um conjunto compacto de nor mas mas que lhe compete sistematizar, classicar e interpretar, tendo em vista a decisão de possíveis conitos. Assim, no mundo contemporâneo, o direito aparece como um fenômeno burocratizado, um instrumento de poder e a ciência jurídica como uma tecnologia. tecnologia. Há, na dogmática jurídica, uma tendência bastante forte que consiste em identicar a ciência jurídica com um tipo de
as ações foram proibidas, quais ordenadas e quais 2.1. Teoria da Instituição
Santi Romano, em seu livro O Ordenamento Jurídico, elabora uma teoria do direito que contrapõe à concepção do direito como norma, a concepção do direito como
instituição. Para Romano, os elementos constitutivos do conceito sociedade, como base de fato de direito são três: a) a sociedade, ordem, como sobre a qual o direito ganha existência; b) a ordem,
do prossional (advogado, promotor, juiz, delegado, etc.) no desempenho desempenho imediato de suas funções. Sob o império dessa premissa, muitos desses prossionais cam alienados em relação ao processo de construção do próprio direito positivo
organização, como meio m a que tende o direito; c) a organização, para realizar a ordem. Só existe direito onde existe uma sociedade organizada e ordenada. Essa sociedade é aquilo que Romano chama de instituição. instituição. Segundo Romano, dos três elementos constitutivos o mais importante é a organização. Isso signica que o
(sistema de normas); não percebem o direito como instrumento
direito nasce no momento em que um grupo social passa
produção produção técnica destinada apenas a atender às necessidades
de gestão social; não visualizam a função social das normas
jurídicas; não compreendem o direito como um saber que
também serve à luta social; não entendem o direito como instrumento de mudança; enm, não enxergam o direito como uma prática virtuosa a favor do ser humano. Há, entretanto, uma tendência no sentido de redirecionar o estudo do direito até como forma de evitar a alienação na qual a dogmática jurídica tende a colocar o prossional do direito. Uma maneira, não a única, de realizar essa tarefa é aceitar que o estudo do direito positivo não se reduz a mera sistematização de normas. É preciso considerar que, se as
normas condicionam comportamentos, os comportamentos
também também condicionam as normas. Isso signica que não é possível possível isolar normas jurídicas de suas condicionantes zetéticas, situadas na sociologia, sociologia, antropologia, economia, losoa, ética, política, etc,. Ferraz Jr. alerta que as sociedades estão em transformação e a complexidade do mundo está exigindo novas formas de manifestação do fenômeno jurídico. É possível que no futuro,
não tão distante, esse direito instrumentalizado, uniformizado
e generalizado sob a forma estatal de organização venha a implodir, recuperando-se em manifestações espontâneas e localizadas, um direito de muitas faces, peculiar aos grupos
e às pessoas que os compõem. Por isso, a consciência da nossa circunstância atual não deve ser entendida como um momento nal, mas como um ponto de partida. A ciência dogmática do direito, enquanto pensamento tecnológico que visa o problema da decisão de conitos sociais, articula-se em torno de três modelos teóricos: a) teoria da nor ma; ma; b) teoria da interpretação; c) teoria da decisão. Esses três modelos não são estanques, estão inter-relacionados. O modo como se dá esse inter-relacionamento é o problema da
unidade sistemática do saber dogmático. dogmático . Link Acadêmico 1
Teoria Teo ria da Norma
de uma fase não organizada (inorgânica) para uma fase organizada (orgânica). (orgâni ca). Por exemplo, a classe social soc ial é uma forma de grupo humano, hu mano, mas não tendo uma organização própria, não exprime um direito próprio, não é uma
instituição. Já uma associação de delinqüentes, que se
exprime em uma organização e cria o seu próprio direito
(o direito da sociedade de delinqüentes) é uma instituição. O fenômeno da passagem da fase inorgânica para a fase orgânica é denominado institucionalização. institucionalização. Pode-se dizer que um grupo social se institucionaliza
quando cria a própria organização e através dela se forna um ordenamento ordenamento jurídico. Com outras palavras, antes de ser norma, o direito é organização. organização. 2.1.1. Mérito da Teoria Institucionalista O mérito da teoria institucionalista foi, segundo Bobbio, o de ter alargado os horizontes da experiência jurídica
para além das fronteiras do Estado. Fazendo do direito um fenômeno social e considerando o fenômeno da
organização como critério fundamental para distinguir uma sociedade jurídica de uma sociedade não jurídica,
a teoria institucionalista rompeu rom peu com a teoria estatalista. Esta considera o direito apenas o direito estatal, e iden-
tica o âmbito do direito com o do Estado.
Para Bobbio, se hoje persiste ainda uma tendência em
identicar identicar o direito com o direito estatal, essa é a conse qüência histórica his tórica do processo de centralização do poder normativo e coativo que caracterizou o surgimento do Estado nacional moderno. A máxima consagração teórica desse processo é a losoa do direito de Hegel, na qual o Estado é considerado o sujeito último da história. Não reconhecendo, nem abaixo nem acima de si, qualquer
outro sujeito, e a quem os indivíduos e os grupos devem obediência incondicional. A teoria institu cionalista repre senta uma reação a esse estatalismo. Bobbio é adepto da teoria normativa, motivo pelo qual entende que as normas antecedem a organização. Com base nisso tece algumas críticas à teoria institucionalista, institucionalista, pelo fato dessa teoria colocar a organização antes das
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normas. Segundo Bobbio, para que se desenvolva o processo de institucionalização que transforma um grupo
inorgânico em um grupo organizado devem ocorrer três condições: a) que sejam xados os ns que a instituição deverá perseguir; b) que sejam estabelecidos os meios principais que se consideram apropriados para alcançar aqueles ns; c) que sejam atribuídas funções especícas
aos indivíduos componentes do grupo para que cada um colabore, na obtenção do m. A determinação dos ns, dos meios e das funções só pode ocorrer através de regras, sejam elas escritas ou não, proclamadas solenemente em um estatuto ou
aprovadas tacitamente pelos membros do grupo. Isso signica que o processo de institucionalização e a pro dução de regras de conduta não podem andar separados e, portanto, onde quer que haja um grupo organizado, é
certo que haverá um complexo de regras de conduta que deram vida àquela organização. Nessa trilha, segundo
Bobbio, a teoria da instituição não exclui, ao contrário,
inclui a teoria normativa do direito. Enm, para Bobbio, o grande mérito da teoria da institui ção foi o de colocar em relevo o fato de que somente se pode falar em direito onde há um complexo de normas formando um ordenamento. Portanto, o direito não é nor -
ma, mas conjunto coordenado de normas. Nesse sentido,
uma norma jurídica não se encontra nunca sozinha, mas é ligada a outras normas com as quais forma um sistema
normativo. Graças à teoria da instituição, a teoria geral do direito veio evoluindo cada vez mais da teoria das normas jurídicas à teoria do ordenamento jurídico. 2.2. Teoria da Relação
Immanuel Kant, em seu livro Metafísica dos Costumes, dene o direito como “conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode acordar-se com o arbítrio
de um outro segundo uma lei universal da liberdade”. A partir dessa denição, Kant descreve os dois elementos constitutivos do conceito de direito: a) o conceito, quando
se refere a uma obrigação correspondente, considera em primei ro lugar apenas a relação externa, e precisamente prática, de uma pessoa com outra, enquanto suas ações possam exercer, como fatos, inuência umas sobre as ou tras; b) a relação entre dois sujeitos, para ser uma relação
jurídica, deve se dar entre dois arbítrios (vontades), e não entre o arbítrio de um e o simples desejo do outro. Para Kant, há quatro tipos possíveis de relações: a) a relação entre um sujeito que tem direitos e deveres com outro que tem apenas direito e não deveres (Deus); b) a relação de um su jeito que tem direitos e deveres com outro que tem apenas deveres e não direitos (o escravo); c) a relação de um sujeito que tem direitos e deveres com outro que não tem nem direitos nem deveres (os animais, as coisas inanimadas); d) a relação de um sujeito que tem
direitos e deveres com outro que tem direitos e deveres (o homem). Destas quatro relações, somente a última é relação jurídica. Não é possível, portanto, uma relação jurídica entre um sujeito e uma coisa. Mais recentemente, a teoria do direito como relação jurídica foi exposta por Alessandro Levi em seu livro Teoria Geral do Direito. Levi dene relação jurídica como uma relação inter subjetiva, isto é, uma relação entre dois sujeitos dos quais um deles, o sujeito ativo, é titular de um direito, o outro, o sujeito passivo, é titular de um dever e obrigação. A relação jurídica é, nesse sentido, o conceito fundamental sobre o qual se funda a construção
sistemática, ou cientíca, de todo o ordenamento jurídico. A idéia de intersubjetividade serve para distinguir o direito da moral (que é subjetiva) e da economia (que relacio na o homem com as coisas). A teoria da relação recebeu críticas dos defensores da teoria da instituição e dos da
teoria normativa.
2.2.1. Críticas à Teoria da Relação
Segundo os defensores da teoria da instituição, uma simples relação entre dois sujeitos não pode constituir direito; para que surja o direito, é necessário que essa relação esteja inserida numa instituição, que supõe uma
série mais vasta e complexa de relações constituintes. Também refutam a teoria da relação porque julgam que seja inspirada em uma concepção individualista do direito, segundo a qual o direito é produto da vontade dos indiví duos isolados, considerados cada um como uma unidade
separada das outras. Além disso, entendem que a teoria da relação elevou à suprema categoria jurí dica o acordo (o contrato) entre duas ou mais vontades indi viduais, de modo a gerar a sociedade (o Estado), mediante o ajus te
de vontades entre indivíduos particulares que se cha mou contrato social. A teoria da instituição, ao contrário, se inspira nas correntes sociológicas mais modernas que
armam a realidade do grupo social como distinta da dos indivíduos particulares que a compõem, por isso consi dera o direito como um produto não do indivíduo ou dos indivíduos, mas da sociedade em seu complexo.
Segundo os defensores da teoria normativa, a teoria da re lação jurídica tende a inverter o vínculo de interdepen dência entre relação jurídica e norma jurídica. Vale dizer, para a teoria normativa uma relação é jurídica porque é regulada por uma norma jurídica; para a teoria da relação jurídica, uma
norma é jurídica porque regula uma relação jurídica. Para a teoria normativa, não existe no campo das relações humanas, uma relação que seja por si mesma jurídica: há relações econômicas, sociais, morais, culturais, religiosas, etc. Mas nenhuma dessas relações é naturalmente jurídica. Para a teoria normativa, relação jurídica é aquela que, qualquer que seja o seu conteúdo, é tomada em consideração por uma norma jurídica, é subsumida por um ordenamento
jurídico, é qualicada por uma ou mais normas pertencentes a um ordenamento jurídico. É a norma que qualica a relação e a transforma em relação jurídica, e não o contrário. Assim, a relação entre um vendedor e um comprador é de natureza econômica; o que a torna jurídica é o fato do ordenamento jurídico atribuir aos seus dois sujeitos direitos e deveres. Do mesmo modo, a relação de delidade entre os cônjuges é antes de tudo de natureza ética; torna-se jurídica quando o ordenamento jurídico transforma essa relação moral em uma relação geradora de direitos e obrigações juridicamente
relevantes.
nuamente violadas, deve fazer outros tipos de estudos, por tanto, o ponto de vista formal não é um modo exclusivo de estudar ou considerar a norma jurídica. Enm, do ponto de vista formal, uma norma é uma proposição prescritiva, isso signica que uma Constituição, um Código, uma lei, são um conjunto de proposições prescritivas. 4.1. Funções da Linguagem
É possível distinguir três funções fundamentais da linguagem: a) função descritiva: própria da linguagem cientíca e consiste em dar informações na t ransmissão do saber; b) função expressiva: própria da linguagem poética e consiste em evidenciar certos sentimentos, de modo a fazer os outros parti ciparem de uma certa situação sentimental; c) função prescritiva: própria
da linguagem normativa e consiste em dar comandos, conselhos, recomendações, advertências, inuen ciar comportamentos alheios e modicá-los. É difícil encontrar esses três tipos de linguagem em estado puro. O pronunciamento ou a petição de um advogado, por exemplo, é quase sempre uma combina ção de informações (função descritiva), de evocação de sentimentos (função expressiva) e de prescrições (função prescritiva). Há, entretanto, por parte dos elaboradores dos textos das leis modernas, um esforço no sentido de
Justiça, Validade e Efcácia Para a teoria normativa, a norma jurídica pode ser submetida a uma tríplice ordem de problemas: a) se é justa ou injusta: norma justa é a que está apta para realizar os valores (ns) que inspiram um determinado ordenamento jurídico; b) se é válida ou inválida: norma válida é a emanada de uma auto-
ridade competente e não é incompatível com outras normas do ordenamento; c) se é efcaz ou inefcaz: norma ecaz é a norma seguida pelas pessoas a quem é dirigida e, no caso
de violação, é imposta através de meios coercitivos pela autoridade que a evocou. O estudo do direito, no geral, articula-se em torno desses três
problemas. Bobbio alerta que esses problemas são aspectos diversos de um só problema central, que é o da melhor organização da vida dos homens em sociedade, portanto, não devem ser concebidos separadamente, exceto para ns didáticos. A articulação desses três problemas permite estabelecer as seguintes considerações sobre uma determinada norma: a) pode ser justa sem ser válida; b) pode ser válida sem ser justa; c) pode ser válida sem ser ecaz; d) pode ser ecaz sem ser válida; e) pode ser justa sem ser ecaz; f) pode ser ecaz sem ser justa. A doutrina do direito natural desenvolve uma teoria que reduz a validade à justiça, ao rmar que uma norma só é válida se é justa. Nesse sentido, Gustav Radbruch arma que “quando uma lei nega conscientemente a vontade de justiça, por exemplo, concede arbitrariamente ou refuta os direitos do
homem, carece de validade e até mesmo os juristas devem encontrar coragem para refutar-lhe o caráter jurídico”. O positivismo jurídico desenvolve uma teoria cuja tendência é reduzir a justiça à validade, quando arma que uma norma é justa pelo simples fato de ser válida. Nesse sentido, Kelsen sustenta que aquilo que constitui o direito como direito é a
validade, não quer em absoluto armar que o direito válido
seja também justo, mesmo porque os ideais de justiça, para
ele, são subjetivos e irracionais. O problema da justiça, para Kelsen, é um problema ético e é distinto do problema jurídico da validade. O realismo jurídico desenvolve uma teoria que reduz a validade à efcácia , quando arma que o direito real é aquele que é efetivamente aplicado pelos tribunais. Nesse sentido, Jerome Frank arma que o direito é a contínua criação do juiz, é obra exclusivamente do magistrado no ato em que decide uma controvérsia. Link Acadêmico 2
Estudo Formal da Norma Norberto Bobbio desenvolve um estudo formal da norma jurídica que consiste em considerá-la na sua estrutura lógico-
lingüística, independentemente de seu conteúdo. Assim, a estrutura da norma “ Se é A deve-ser B ” vale tanto para a prescrição “Se pisou no canteiro, deverá pagar uma multa”, como para a prescrição “Se matou dolosamente, deverá sofrer a pena de reclusão”. A norma “É proibido pisar no canteiro” é, do ponto de vista formal, um imperativo negativo, e não difere da norma “ É proibido matar ”. Mas se a pessoa quer saber quais os motivos pelos quais essas normas foram emanadas, se esses motivos são aceitáveis, se elas são efetivamente seguidas ou conti-
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eliminar os elementos des critivos e expressivos que com freqüência aparecem misturados aos prescritivos.
Pode-se resumir as diferenças entre proposições prescritivas e descritivas em três pontos: a) em relação à função: a descrição veicula uma informação, ao passo
que a prescrição pretende modicar o comportamento; b) em relação ao comportamento do destinatário: na descrição o consentimento do destinatário se manifesta pela crença, ele crê que a proposição é verdadeira; na prescrição o consentimento do destinatário se manifesta pela execução, ele executa a prescrição; c) em relação ao critério de valoração : as proposições descritivas
são verdadeiras ou falsas, as prescritivas são válidas ou inválidas, justas ou injustas, ecazes ou inecazes.
4.2. Teoria Imperativista Para a teoria imperativista , as normas jurídicas, além de serem proposições prescritivas, são imperativas (coman dos). Os imperativos podem ser: a) positivos: implica comandos de fazer; b) negativos: implica comandos de não fazer. Essa teoria caminha pari passo (para a maior parte dos seus partidários) com a teoria estatalista, segundo a qual só constituem normas jurídicas aquelas emanadas pelo Estado, e com a teoria coacionista, segundo a qual
a característica das normas jurídicas é a coação. As primeiras formulações da doutrina imperativista encontram-se nos jurisconsultos romanos. Nesse sentido: a) Cícero: diz que “a lei é algo de eterno, que rege todas as nações, com sabedoria para ordenar e proibir , capaz de prescrever e persuadir”; b) Modestino: diz que “a essência da lei é esta: ordenar , vetar , permitir , punir ”. Entre os clássicos, destacam-se: a) Augusto Thon: Para ele, todo o direito de uma sociedade não passa de um complexo de imperativos , os quais estão uns aos outros tão estreitamente ligados, que a desobediência de um
constitui freqüentemente o pressuposto do que é por outro comandado; b) Rudolf Von Ihering: considera a coação um elemento indispensável para distinguir a norma jurí dica da não jurídica; c) Francesco Carnelutti: escreve que com a fórmula da imperatividade de seja-se denotar que o comando é o elemento indefectível do ordenamento jurídico, o primeiro produto do direito; para ele, o comando é a ameaça de uma sanção a quem pratica uma determinada conduta; d) Giorgio Del Vecchio: entende que o caráter essencial da norma jurídica é a imperatividade;
segundo ele, o comando (positivo ou negativo) é um
elemento integrante do conceito de direito, porque este põe sempre frente a frente dois sujeitos, atribuindo a um uma faculdade ou pretensão, e impondo ao outro um
dever ou uma obrigação correspondente.
4.2.1. Teoria dos Imperativos Impessoais
Alguns juristas entendem que, embora as normas jurídicas sejam imperativas, não constituem comandos. Nesse sentido, Karl Olivecrona, em seu livro Direito como Fato, expõe uma teoria realista do direito, sustentando que as normas jurídicas são imperativas, mas não são comandos. Os imperativos que não se confundem com comandos são aqueles que “funcionam independente mente de uma pessoa que comanda”. Karl Olivecrona parte de uma definição restrita de comando ao afirmar que “um comando pressupõe uma pessoa que comanda (sujeito ativo) e uma outra a quem o comando é ende reçado (sujeito passivo)”. Na lei, segundo ele, falta a pessoa que comanda. Os juristas, desejando encontrar, a todo custo, a pessoa
que comanda, geralmente personicam o Estado. Em síntese, diz Olivecrona: “Por um lado está consolidado que a lei tem caráter imperativo; e por outro, que não
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contém comandos em sentido próprio. Como conseqüência, a lei pertence à categoria que aqui denimos como imperativo impessoal”. Bobbio entende que a teoria de Olivecrona está fadada
normas jurídicas são heterônomas (o Estado comanda e os súditos obedecem), têm necessidade de uma garantia de que a vontade estatal será obedecida pelos súditos, garantia que o
normativa. Desse modo, a competência para editar uma norma fundamenta-se em outra norma imediatamente
ao insucesso, porque é muito difícil demonstrar que todos
os imperativos jurídicos são impessoais, e bastaria citar a sentença de um juiz (que é um imperativo jurídico e
somente através da sanção. Denida a sanção, o que o Estado deseja não é mais aquele determinado comportamento dos súditos, mas um determinado
superior àquela que será editada. Da mesma maneira organiza-se o sistema estático, relacionando as normas a partir de seus conteúdos. Vericando se os conteúdos das normas inferiores são compatíveis com os das normas superiores. A norma
emana de uma pessoa determinada) ou a ordem de
comportamento dos próprios órgãos enca rregados de exer citar
emanada de quem possui competência para editá-la
5.1. Norma e Prescrição
que lhe é superior, no que diz respeito tanto à competên-
um prefeito.
4.2.2. Destinatários da Norma Jurídica
Santi Romano adotou uma solução negativa, segundo a qual o ordenamento jurídico não tem destinatário. O equí voco das teorias jurídicas, segundo Romano, consiste em ter congurado como destinatários aqueles para quem a lei produz, direta ou indiretamente, as conseqüências. Na realidade, para uma lei produzir efeitos jurídicos a certas pessoas, não é absolutamente necessário que
a elas se dirija. Ao contrário de Romano, a teoria imperativista entende
que sendo a norma jurídica uma proposição cuja função
é a de deter minar o comportamento alheio, não há dúvida de que a norma se dirige a alguém. A controvérsia no seio da teoria imperativista está em estabelecer quem seriam os destinatários da norma jurídica. A posição dominante entende que os destinatários das normas jurídicas não são os cidadãos, mas os órgãos jurídicos encarregados
de exercitar o poder coativo. O principal expoente dessa teoria é Rudolf Von Ihering. Para Ihering, o direito é “o complexo das normas coativas válidas em um Estado”. Disso conclui que as normas jurídicas, que constituem um ordenamento normativo fundado na coação, são aquelas dirigidas aos órgãos judiciários, e em geral a todos os órgãos do Estado en-
carregados de fazer valer a força, cuja atuação é o único elemento que distingue um orde namento jurídico de um
não jurídico. Segundo Ihering, o que distingue uma norma jurídica não é sua ecácia externa por parte do povo, mas sua ecácia interna por parte do Estado. As proposições normativas emitidas pelo Estado e não refor çadas pela sanção, não são, para ele, normas jurídicas. Os exemplos de normas que podem melhor esclarecer a
tese de Ihering são aquelas extraídas da legislação penal, que são manifestamente voltadas não para os cidadãos, mas aos juízes. O ato ilícito não é o ato contrário à lei penal, mas o ato que realiza o tipo previsto na lei penal, motivo pelo qual os ju ristas armam que a legislação
comando enquanto tal não pode dar, e que pode ser alcançada
a coação, onde o comportamento dos súditos não é mais, enquanto lícito, o conteúdo da vontade estatal, mas enquanto ilícito, a condição da atividade sancionadora do Estado.
Kelsen atribui à norma jurídica o caráter não de comando, mas de juízo hipotético que estabelece um nexo entre uma condição (o ilícito) e uma conseqüência (a sanção), na seguin te fórmula: “Se é A (o ilícito), deve-ser B (a sanção)”. Com isso Kelsen garantia a autonomia do direito diante da moral, fa zendo com que a norma jurídica, contrariamente à doutrina tradicional,
fosse entendida não como imperativo igual à norma moral, mas como juízo hipotético que exprime a relação especíca de um fato condicionante com uma conseqüência condicionada. O direito é, desse modo, uma ordem coativa, um conjunto de normas que prescrevem sanções. A conduta contrária à norma é considerada ilícita e a conduta em conformidade
com a norma é considerada um dever jurídico. O Estado se
confunde com o direito porque nessa estrutura ele nada mais é do que o conjunto das normas que estabelece competência
e prescreve sanções de forma organizada. Para Kelsen, a norma é um dever-ser que confere ao comportamento humano um sentido prescritivo. Assim, o fato ou a conduta humana possui o signicado jurídico que a norma lhe atribui. Por esse motivo, a ciência jurídica é fundamen talmente diferente das outras ciências. Estas operam com o princípio da causalidade (dado A é B), relacionam fatos, sendo um causa e o outro efeito, atuam no mundo do ser (mundo na tural). A ciência jurídica atua no mundo do dever-ser (cultural), opera com o princípio da imputação (dado A, deve ser B). Esse princípio prevê determinada sanção (B) que deve ser imputada a uma conduta considerada pelo direito como ilícita (A). O cientista do direito (jurista) estabelece, na pro posição jurídica
que descreve a norma jurídica, ligações entre um antecedente (conduta ilícita) e um conseqüente (sanção). 5.2. Norma e Proposição
Teorias mistas são aquelas que consideram que todo
Norma e proposição enunciam um dever-ser. Há, entretanto, diferenças essenciais entre uma e outra. O enunciado da norma é prescritivo porque resulta de um ato de vontade; nesse sentido, a norma é válida quando emana de uma autoridade competente ou inválida em caso contrário. O enunciado da proposição é descritivo porque resulta de um ato de conhecimento do jurista; nesse sentido, a proposição é verdadeira quando o seu enunciado estiver em conformidade com a nor ma ou falsa no caso contrário. A veracidade e a falsidade
ordenamento jurídico é formado por proposições impe-
são atributos da proposição, enquanto a norma apenas pode
penal institui, não uma obrigação de não praticar um ato ilícito, mas a obrigação de punir quem pratica um
ato ilícito. Tal obrigação obviamente se dirige não aos cidadãos, mas aos juízes. 4.3. Teoria Mista
rativas e proposições permissivas. A teoria mista mais
conhecida considera que existem, ao lado das normas
imperativas (que impõe deveres), as normas permissivas (que atribuem faculdades). Norberto Bobbio diz que basta abrir um Código Civil para perceber que em todo ordenamento jurídico há normas per missivas ao lado de normas imperativas. Mas, segun -
do ele, as normas permissivas pressupõem as normas imperativas. Vale dizer, onde intervêm normas permissi vas, é sinal que existe um sistema normativo imperativo que tolera, em determinados casos, exceções. As normas permissivas podem ser: a) positivas : as ações são permitidas (permitem fazer), negam um imperativo positivo (proibição), ou seja, que a caça em certa zona seja permitida signica que não é proibida; b) negativas: as ações são facultativas (permitem não fazer), negam um imperativo positivo (comando), ou seja, que uma matéria do curriculum seja facultativa signica que não é obrigatória. Link Acadêmico 3
Norma e Juizo Hipotético Contra a teoria imperativista, Hans Kelsen (Teoria Pura do Di reito) desenvolve a tese da norma jurídica como juízo hipotético. Seu ponto de partida é a denição de comando como a expressão imediata de uma vontade que visa modicar uma vontade alheia. Mas, segundo Kelsen, os comandos não contêm nenhuma garantia de que o comportamento alheio será efetivamente modicado. A partir da denição de comando, Kelsen conclui que é possível falar em comando quando se trata de imperativos morais, mas não é possível aplicar a noção de comando às normas jurídicas. Isso é assim porque as
ser válida ou inválida. As normas que perfazem o ordenamento jurídico não apa recem sistematizadas nos instrumentos jurídicos. Vale dizer, o sistema jurídico não possui lógica interna. A alta complexidade social exige das autoridades competentes uma produção con tínua
e ininterrupta de normas, de modo que o conjunto nor mativo mais parece um gigantesco quebra-cabeça desmon tado, cujas peças espalhadas (na Constituição, nas leis, nos decretos, nas
portarias, nas instruções normativas, até nas convenções ou dissídios coletivos, estatutos e contratos) de vem ser reor ganizadas conforme as regras estabelecidas nos sistemas dinâmico e estático de normas. O sistema de normas adquire
contornos lógicos de uma forma derivativa, por inter médio do sistema de proposições elaborado pelo jurista.
5.3. Sistemas de Normas Para garantir a racionalidade da ordem jurídica, tem-se na Teoria Pura a noção de norma hipotética fundamental , no
sentido de primeira norma transcendental. É uma norma suposta, vale dizer, não é editada por um ato de autoridade, não possui um conteúdo, é uma exigência lógica, apenas uma cção que sustenta o fundamento de validade da ordem jurídica, evitando uma regressão ao innito ou a discussão política sobre a legitimidade do poder originário. À norma
hipotética fundamental que é suposta, segue-se a primeira norma posta que, no caso do Brasil, corresponde ao conjunto
normativo da Constituição Federal. A primeira norma posta e as demais que lhe sucedem deri vam de atos de vontade do poder soberano, e esse poder deve garantir a efetividade da ordem normativa. Vale dizer, a norma é válida se for editada pela autoridade competente e possuir um mínimo de ecácia. A validade da norma repousa na competência normativa de seu editor, que é conferida por outra norma e assim, sucessivamente, numa série nita que culmina na norma fundamental. Essa estrutura possibilita ao jurista organizar o sistema dinâmico de normas relacionandoas a partir de regras de competência, reguladoras da produção
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deve manter conteúdo compatível com a norma que lhe é imediatamente superior. Assim, uma norma sempre se fundamenta em uma outra cia quanto ao conteúdo. Uma das tarefas fundamentais do cientista do direito consiste em elaborar o encadeamento hierárquico de normas, mediante proposições, tanto na
perspectiva do sistema dinâmico quanto na do sistema estático. Nessa estrutura, uma norma vale não porque
é justa, mas porque está em conformidade com uma
norma superior na qual se fundamenta. Todo o universo normativo vale e é legítimo em função dessa hierarquia, ou seja, em função desse encadeamento lógico. Da norma fundamental não se pode exigir que seja justa. Mesmo uma norma fundamental considerada injusta valida e legitima o direito que dela decorre. 5.4. Ordem Normativa
Para Kelsen, o conhecimento jurídico, para ser cientíco, deve ser neutro, não cabe ao jurista fazer julgamentos nem avaliações sobre as normas: se elas são justas ou injustas, boas ou más, pertinentes ou impertinentes. No exercício da sua atividade, o jurista deve afastar tanto as dimensões axiológicas, que implicam em
proferir juízos de valor a respeito das normas, como as dimensões epistemológicas, que implicam motivações especícas de outras ciências, como a antropologia, a sociologia, a economia, a política, a psicologia, etc. Essas dimensões comprometeriam a verdade das proposições que o cientista enuncia sobre as normas. Vale dizer, o raciocínio jurídico não deve versar sobre o que é certo ou errado, adequado ou inadequado, virtuoso ou vicioso, conveniente ou inconveniente, mas sim sobre o lícito e o ilícito, o legal (constitucional) e o ilegal (inconstitucional),
o válido e o inválido, a ecácia e a inecácia. Desse modo, uma norma indubitavelmente injusta, inadequada e inconveniente, submetida ao modelo teórico kelseniano pode ser considerada legal, válida, lícita e ecaz. A racionalidade da ordem jurídica implica em enxergar o direito como sistema unitário e hierárquico de normas. Essa racionalização, entretanto, provoca algumas sepa rações, por exemplo, entre direito e ação política, entre direito e antropologia, entre direito e sociologia, entre direito e ética e culmina na “ purifcação” do direito ou na “reifcação ” da norma jurídica. Exige-se que o jurista parta
do pressuposto segundo o qual as normas advêm de um legislador racional e possuem vida própria, capazes de
condicionar comportamentos sem serem condicionadas
por eles. Com essa solução o direito aparece separado da cultura, da vida social, da história e dos homens responsáveis pela sua criação e aplicação. Link Acadêmico 4
Norma e Violação Norberto Bobbio entende que a resposta à violação, que acarreta a noção de sanção, é um critério essencial para
distinguir as normas jurídicas das leis cientícas e de outros tipos de normas. Uma norma prescreve o que deve ser. Mas aquilo que deve ser não corresponde sempre ao que é. Se a ação real não corresponde à ação prescrita, arma-se que a norma foi violada. É da natureza de toda prescrição ser violada, enquanto exprime não o que é, mas o que deve ser. À violação dá-se o nome de ilícito. Existem dois modos de violação: a) a inobservância: ocorre em relação a um imperativo negativo, nesse caso o ilícito consiste em uma ação; b) a inexecução : ocorre em relação a um imperativo positivo, nesse caso o ilícito consiste em uma omissão. No primeiro caso arma-se que a norma não foi observada, no segundo, que não foi executada. A possibilidade de transgressão é o que distingue um sistema normativo (norma) de um sistema cientíco (lei cientíca). Uma lei cientíca não observada não é mais uma lei cientíca; uma norma inecaz continua a ser uma norma válida do sistema. Em um sistema cientíco, no caso em que os fatos desmintam uma lei, as pessoas se
orientam no sentido da modicação da lei; em um sistema normativo, no caso a ação que deveria ocorrer não ocorre, as pessoas se orientam no sentido de mo dicar a ação (mediante sanção) e salvar a norma.
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A sanção pode ser denida, por esse ponto de vista, como o expediente através do qual se busca, em um sistema nor mativo, salvaguardar a lei da erosão das ações contrárias e, portanto, uma conseqüência do fato de que um sistema normativo, diferentemente do que ocorre em um sistema cientíco, os princípios dominam os fatos, ao invés dos fatos os princípios. Em síntese, pode-se denir sanção como a resposta à violação da norma. 6.1. Tipos de Sanção
Pode-se estabelecer três tipos diferentes de sanções: a) sanção moral; b) sanção social; c) sanção jurídica. Normas morais são aquelas cuja sanção é puramente interior . A única conseqüência desagradável da violação de uma norma moral é o sentimento de culpa, às vezes de angústia, que se diz na linguagem da ética, remorso ou arrependimento. O defeito da sanção interior é o de ser pouco ecaz. Vale dizer, o m da sanção é a ecácia da norma, ou seja, a sanção é um expediente para conseguir
que as normas sejam menos violadas. Em um indivíduo que não tenha nenhuma inclinação a respeito das normas
morais, a sanção interior não produz nenhum efeito. Normas sociais são aquelas cuja sanção é externa. A sanção social é definida como uma reação por parte de um grupo ou de um considerável número de seus membros, a um modo de comportamento que é
desaprovado. O comportamento não aprovado implica sanção social negativa e enfatiza o que não se deve fazer. Essas normas geralmente nascem em forma de costumes e o grupo social responde à sua violação com diversos comportamentos que constituem as sanções: a) reprovação pura e simples; b) eliminação do grupo, através do isolamento ou da expulsão; c) linchamento,
que a forma mais grave de sanção social. Para Bobbio, não há dúvida de que as sanções desse gênero são ecazes. A reação do grupo à violação das normas que garantem sua coesão é um dos mais ecazes meios de controle social .
O defeito das sanções sociais não é, portanto, a falta de
ecácia, mas a falta de proporção entre violação e resposta. Sendo a resposta conada ao grupo impessoalmente, ela não é guiada por regras precisas. Em síntese pode-se dizer que os defeitos da sanção social são representados: a) pela incerteza de seu êxito; b) pela inconstância de sua aplicação; c) pela falta de medida na relação entre
violação e resposta. Esses inconvenientes resultam do fato de que esse tipo de sanção não é institucionalizado, ou seja, não é regulado por normas xas, precisas, cuja execução esteja conada a al guns membros do grupo, expressamente designados para isto. Normas jurídicas são aquelas cuja sanção é externa e institucionalizada. A sanção jurídica se distingue da sanção moral por ser externa , isto é, por ser uma resposta do grupo, e da sanção social por ser institucionalizada, isto é, por ser regulada. Na ordem jurídica, faz parte da organização do grupo, além da produção de regras
primárias, por exemplo, “não deves roubar”, a produção de regras secundárias, por exemplo, “quem rouba deve ser punido com reclusão”. 6.2. Normas Sem Sanção Existem teorias que negam à sanção o caráter de elemen-
to constitutivo da noção do direito. Dentre essas teorias destacam-se: a) teoria da adesão espontânea: para essa teoria, a sanção não seria o elemento constitutivo do direito porque um ordenamento jurídico conta, antes
de tudo, com a adesão espontânea às suas regras, isto é, com a obediência não por temor das conseqüências desagradáveis de uma eventual violação, mas por consenso, convenção, ou hábito; b) teoria da violação como exceção: essa teoria se apóia na constata ção de que na grande maioria dos casos, a ação dos cidadãos é conforme as regras de conduta estabelecidas pelo
ordenamento jurídico, e que os casos de violação não
são a regra, mas a exceção; c) teoria das normas sem sanção: essa teoria aponta a existência de normas sem
sanção, especialmente nos textos constitucionais, motivo pelo qual a sanção não seria o elemento constitutivo do direito. Em relação a essa última teoria, Bobbio argumenta que o critério de juridicidade de uma norma não é a sanção,
mas a pertinência da norma ao sistema. Vale dizer, a sanção estaria ligada à ecácia da norma, e a juridici dade à validade da nor ma. A validade da norma, como visto, tem relação com as fontes de produção normativa reconhecidas como legítimas. A sanção tem relação não com a validade, mas com a ecácia. Link Acadêmico 5
Normas Promocionais
Norberto Bobbio, em A função promocional do direito, investiga
as normas jurídicas sob a perspectiva das novas técnicas de controle social. Essas técnicas não são centradas nos com-
portamentos repudiados pela sociedade, mediante a aplica ção
de sanções negativas, de caráter punitivo ou repressivo, mas
nas formas de estímulo às condutas desejadas, mediante a
aplicação de sanções positivas, de caráter promocional, que
podem aparecer na forma de subsídios, isenções, incen-
tivos, etc. Nessa nova investigação, o direito aparece como instrumento de gestão da sociedade e abrange a concepção segundo a qual as sanções postas pelo ordenamento jurídico têm por
nalidade obter um dado comportamento que o legislador considera conveniente ou desejável. Nessa trilha, a função promocional do direito implica no aumento de normas com
sanções positivas ou premiais. Assim, no ordenamento jurídico, ao lado das técnicas fundadas na função repressiva e nas sanções negativas, há lugar também para técnicas de encorajamento ou promocionais, fundadas em sanções positivas que visam promover as condutas tidas como desejáveis. Nessa perspectiva, a conduta em conformidade com as normas não seria simples submissão, mas decisão, comprometimento e
par ticipação. Com essa visão, o direito aparece como um discurso de conversão dotado de uma força que busca inuenciar os comportamentos e o prossional do direito, além de sistematizador e
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Teoria da Interpretação A partir do século XIX os juristas passaram a entender que a lei e o direito constituem uma mesma realidade. Com base nesse postulado apegaram-se à tese de que a
função especíca do jurista era ater-se com rigor absoluto ao texto legal para compreender e revelar o seu sentido. A expressão com preender envolve dois aspectos distintos: a) aspecto objetivo: o compreender enquanto apreensão do conteúdo real de uma expressão; b) aspecto subjetivo: o compreender enquanto apreensão dos motivos daquele que se exprime. Essa situação motivou o surgi mento de duas correntes teóricas: a) teoria objetivista: segundo a qual o fundamento último do ato interpretativo era compreender a vontade da lei; b) teoria subjetivista: segundo a qual o fundamento último do ato interpretativo era compreender a vontade do legislador. Embora alguns juristas ainda falem em vontade da lei ou vontade do legislador , é fato que as teorias subjetivistas e objetivistas já não repercutem no pensamento jurídico contemporâneo. Atualmente, no que diz respeito à interpretação da norma
intérprete, passa a ser também um teórico do aconselhamento,
jurídica, isto é, à determinação do seu real alcance e sentido, os teóricos entendem que de uma mesma norma pode-se extrair diversos signicados. As normas geral -
a necessidade e a demora nos processos judiciais e proce-
objetos a que se referem, de modo que sempre resta uma margem de indeterminação que possibilita interpretações
exercendo uma espécie de advocacia preventiva ou persuasiva, na medida em que indica opções e oportunidades, avalia dimentos administrativos, tudo isso conforme uma equação que considere os riscos e os resultados e que privilegie a relação custo/benefício. Alguns juristas entendem que o uso das sanções positivas ou premiais incide sobre comportamentos permitidos e não sobre
comportamentos obrigatórios. O súdito é, portanto, livre para se conduzir ou não em conformidade com a norma. Nesse aspecto cresce em importância a autonomia da vontade, na medida em que o Estado sancionador restringe sua própria
força, posto que não ameaça, mas simplesmente encoraja. Ferraz Jr. entende que não há ampliação da autonomia da vontade. O que existe efetivamente é uma condução sutil da vontade, mediante técnicas de encorajamento. Vale dizer, com as sanções premiais (subsídios, incentivos, isenções) o Estado desenvolve formas de poder mais amplas, subs tituindo o mercado e a sociedade no modo de controlar o
comportamento.
mente são genéricas, não circunscrevem exatamente os
divergentes. Além disso, as normas estão expressas na linguagem natural, cujas palavras são sempre vagas e ambíguas e, por isso, denotam e conotam diversos signicados. Por essas razões, Kelsen nega a possibili dade de uma interpretação verdadeira, mas distingue a interpretação autêntica da não-autêntica. Interpretação não-autêntica (doutrina) é a realizada pelo jurista que, mediante ato cognitivo, deve xar os diversos signicados possíveis da norma jurídica. A autêntica (jurisprudência) é a realizada pelo órgão jurisdicional que,
no exercício da competência jurídica, decide conito com base em um ato de vontade, que pode estar ou não em conformidade com um dos signicados oferecidos pela doutrina. Vale dizer, o juiz, quando decide, não realiza ato de conhecimento, mas manifesta sua vontade. Isso é assim porque a teoria pura considera a sentença uma
Tanto no aspecto estrutural quanto no funcional, o sistema normativo aparece como instrumento de gestão e controle social. No caso do enfoque estruturalista, que enxerga o di reito em termos de controle coativo, a ênfase incide na repressão de condutas contrárias às normas. No caso do en foque
norma jurídica individual, emanada de uma autoridade competente que estabelece uma sanção. Na perspectiva da teoria normativa, o jurista cuida de proposições normativas e não de fatos. Não se pode olvidar, porém, que a experiência jurídica pressupõe uma referência das proposições normativas a comportamentos reais. Na medida em que isso se coloca como problema
funcionalista, que enxerga o direito em termos de controle
para o jurista, surge a necessidade de esclarecer as
7.1. Estruturalismo e Funcionalismo
persuasivo, a ênfase incide no condicionamento da conduta desejada. Um enfoque não exclui o outro. Ambos partem do mesmo pressuposto: o direito é um conjunto de normas emanadas do Estado, que devem ser organizadas conforme regras de hierarquia a partir da primeira norma posta que é a
Constituição de um país.
Bobbio considera a distinção entre as teorias do direito que
o enfocam sob o ponto de vista estrutural, pautadas na perspectiva protetora ou repressiva do direito, própria dos Es tados liberais, e as que o enfocam sob o ângulo funcional, objetivando propiciar as condições jurídicas da promoção social e econômica, próprias dos Estados sociais. Assim, a análise funcional do direito demanda considerações de conteúdo que, como visto, traspassa a mera análise formal da estrutura do ordenamento. Há, na obra de Bobbio, uma convergência entre a análise estrutural e a análise funcional. A análise estrutural, considerada a primeira via da investigação, procura responder à pergunta: “de que se compõe o direito?”. Essa análise é complementada pela segunda via da pesquisa, a da análise funcional, que responde à per gunta: “para que serve o direito?”. A análise funcional ou teleológica investiga, portanto, a relação entre meio e m, numa perspectiva sociológica. Aliás, conforme palavras de Bobbio: “Os elementos deste universo (do direito), que são postos em evidência pela análise estrutural, são diferentes daqueles que podem ser postos em
evidência pela análise funcional. Os dois pontos de vista não só são perfeitamente compatíveis senão que se integram mutua mente e de maneira sempre útil. Se o ponto de vista estrutural é predominante em meus cursos de teoria do direito, isto se
deve exclusivamente ao fato de que quando os desenvolvi esta era a orientação metodológica dominante em nossos estudos. Se hoje os devesse retomar, decidida mente não pensaria em substituir a teoria estruturalista pela funcionalista. Agregaria uma segunda parte sem sacricar nada da primeira”.
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relações entre fato, valor e nor ma. A correlação entre fato, valor e norma permite entender o direito como sistema aberto, dependente de outros que o abrangem e circuns-
crevem. Esse antiformalismo permite tam bém perceber o contraste entre direito posto e direito aplicado e a imensa
distância que existe entre o direito formal mente válido e a realidade social a que se reporta. A teoria da interpretação ou hermenêutica jurídica desenvolveu algumas regras de interpretação, também denominadas métodos, que podem ser agrupadas nas três dimensões da linguagem: a) na dimensão sintática: as regras de interpretação gramatical, lógica e sistemática; b) na dimensão semântica: as regras de interpretação histórica e sociológica; c) na dimensão pragmática: as
regras de interpretação teleológica e axiológica. Vale dizer, as normas jurídicas manifestam-se através da linguagem, portanto, as regras de inter pretação visam problemas de ordem sintática, semântica e pragmática. 8.1. Dimensão Sintática
O ponto de partida da atividade interpretativa é o texto da norma jurídica, a fórmula lingüística escrita. O intérprete ao tomar consciência do texto normativo realiza uma inter pretação gramatical e busca o sentido literal do mesmo, dando especial atenção à conexão sintática
entre as palavras. Ocorre, porém, que o texto normativo geralmente apresenta ambigüidades na conexão sintática entre as palavras, fato que não permite ao intérprete estabelecer um signicado unívoco. Os conectivos “e” e “ou”, por exemplo, podem propiciar ambigüidades na frase, porque é possível interpretá-los com a função includente ou excludente. Se uma norma prescreve: “permite-se viajar de avião com um abrigo ou uma bolsa de mão e um guarda-chuva”. O passageiro pode car na dúvida se o guarda-chuva pode ser levado junto só com a bolsa de
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mão ou se também pode ser levado com o abrigo. Uma norma jurídica prescreve o enunciado: “O cidadão que aceitar comendas ou títulos nobiliárquicos de governo estrangeiro perderá seus direitos políticos”. O cidadão José aceita comenda de governo estrangeiro, mas isto não fez dele um nobre. O intérprete pode car na dúvida se José pode perder ou não seus direitos políticos. Mas o intérprete, nesse caso, pode apelar para uma regra
gramatical que diz: quando dois substantivos (comenda e título) estão separados pelo conectivo “ou” e seguidos de um adjetivo (nobiliárquico), o adjetivo exiona tanto o primeiro (comenda) como o segundo (título). Assim, se José recebeu a comenda, mas esta não fez dele um nobre, a regra não se aplica a ele. Segundo Karl Engisch, a interpretação gramatical envol ve, também, uma interpretação de sentido. No direito, o uso da palavra oscila entre o sentido natural (uso corrente) e o sentido técnico jurídico (uso normativo). A linguagem técnico-jurídica não é tão rigorosa como imaginam alguns juristas. Muitas vezes uma mesma palavra ( parente, por exemplo) pode ter signicados diferentes, numa mesma lei ou em leis diversas. Muitas vezes o legislador usa indistintamente a mesma palavra (empresário, empresa, estabelecimento, por exemplo) no sentido natural e no sentido técnico jurídico, numa
mesma lei ou em leis diferentes. A interpretação lógica estabelece que o sentido de uma
norma não está somente nos termos que expressam sua articulação sintática, mas também por sua relação com
outras normas do ordenamento jurídico. A interpretação
lógica implica a interpretação de um termo de uma norma
através de outras normas, fazendo a seguinte pergunta: o que é isto? A norma do art. 94, I da Lei 11.101 prescreve: “Será decretada a falência do devedor que sem relevante razão de direito, não paga no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência”. Na interpretação lógica da citada norma, o intérprete deverá se perguntar: O que é falência? O que é devedor? O que é título executivo? O que é obrigação líquida? As respostas para essas perguntas encontram-se em outras normas
espalhadas pelo ordenamento jurídico. A norma do art. 7º, I da Constituição Federal prescreve: “São direitos dos trabalhadores, além de outros, relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória”. Nesse caso o intérprete deve se per guntar: O que é relação de emprego? O que é despedida arbitrária ou sem justa causa? Qual o valor de indenização? Pela interpretação lógica, essas respostas devem ser encontradas em outras normas. Assim, por exemplo, à pergunta: O que é justa causa? A Norma do art. 482 da CLT responde: “Constitui justa causa, além de outras, a incontinência de conduta”. Mas, a interpretação não se exaure aí porque o intérprete deverá se perguntar: O que é incontinência de conduta? Na interpretação lógica, as conexões entre normas
referem-se, em último termo, à plenitude do pensamento jurídico latente na regra jurídica individual, com a sua mul tiplicidade de referências às outras partes constitutivas do sistema jurídico global. Por essa razão, alguns teóricos preferem falar em interpretação lógico-sistemática como
regra de interpretação mais abrangente por envolver a interpretação gramatical, a lógica e a sistemática. 8.1.1. Interpretação lógico-sistemática
A regra de interpretação lógico-sistemática entende que o sistema jurídico é composto de estrutura e repertório. Reper tório é o conjunto de normas jurídicas. Estrutura é o conjunto de regras que demonstram as relações
existentes entre as normas jurídicas. As normas jurídicas, portanto, não desfrutam de autonomia, porque cada norma depende de sua integração e inserção ao todo
sistemático. O sentido de uma norma não está, portanto, somente nos termos que expressam su a arti culação sintática, mas também em sua relação e articulação com
outras normas do ordenamento. De acordo com a regra de interpretação lógico-
sistemática, o sistema jurídico é um conjunto de normas
dispostas numa estrutura hierarquizada. Hierarquia é
um conjunto de relações estabelecidas conforme regras
de subordinação e coordenação. Essas regras não são
normas jurídicas, isto é, não fazem parte do repertório, mas da estrutura do sistema. São regras estruturais: a) o princípio da lei superior : regra segundo a qual a norma que dispõe formal e materialmente, sobre a edição de outras normas prevalece sobre estas; b) o princípio da lei posterior : regra segundo a qual, havendo normas
contraditórias, desde que do mesmo nível hierárquico, prevalece a que no tempo apareceu por último; c) prin-
cípio da lei especial: regra segundo a qual a norma especial
revoga a geral no que dispõe especicamente.
No texto constitucional estão as normas jurídicas do mais alto
grau. Essas normas, além de orientar a atividade interpretativa do jurista, orientam de igual modo a produção e aplicação das
normas pelos órgãos jurisdicionais. Desse modo, a vali dade da norma só pode ser julgada por sua relação com outras normas, isto é, as normas jurídicas encontram sempre seu fundamento de validade em outras normas que lhe são supe -
riores. As normas que fundamentam outras normas ganham
uma posição de superioridade, de preeminência, posto que as normas subordinadas não podem contrariar as normas de
hierarquia superior. Alguns teóricos entendem que é possível estabelecer uma
hierarquia entre as normas constitucionais, isto é, as normas que compõem o texto constitucional não possuem todas a
mesma relevância. Algumas veiculam simples regras, outras são verdadeiros princípios. Entende que o sistema é um
con junto de normas inter-relacionadas em torno de princípios fundamentais que fecham o sistema como um todo unitário. As sim, os princípios assumem o sentido de elementos principais e fundamentais do sistema, razão pela qual são considerados
normas com âmbito de abrangência mais amplo que vinculam as demais normas do universo sistemático. Nessa trajetória, o intérprete, ao examinar o sistema normativo, deve em primeiro lugar, identicar os princípios e, a partir deles, caminhar em direção às normas jurídicas mais particu-
lares. A norma que se apresenta vaga e ambígua deve ser inter pretada e aplicada em sintonia com os princípios que a
Constituição acolhe. Os princípios constitucionais, por serem normas qualicadas, são considerados vetores para soluções interpretativas. As normas jurídicas não trazem expressa a sua condição de princípios. São os intérpretes que, ao estudá-las, as identicam e as hierarquizam, razão pela qual é possível encontrar princípios nos textos que compõem a legislação
infraconstitucional.
Para alguns juristas, a regra de interpretação lógico-siste mática
é exaustiva da linguagem do direito porque envolve as três dimensões da linguagem: sintática, semântica e pragmá tica. Nessa linha de pensamento, os problemas resul tantes da linguagem natural - ambigüidade e vaguidade - parecem facil -
mente superáveis pela aplicação dos princípios constitucionais.
Contudo, os princípios, eles próprios estão expressos em linguagem natural, portanto, padecem das mesmas imprecisões
que atingem as normas jurídicas genericamente consideradas. Além disso, os sistemas normativos apresentam defeitos lógicos, como as antinomias, as la cunas, as ambigüidades, a inoperância, etc. 8.2. Dimensão Semântica
Os problemas semânticos envolvem questões de símbolos (palavras) em relação a objetos. Ocorre que as palavras são vagas e ambíguas, gerando imprecisões signicativas. Uma palavra é vaga quando seu possível campo de referência é indenido, isto é, a palavra denota um campo de extensão não claramente denido. A palavra é ambígua quando ex pressa mais de um signicado, é possível usá-la com signi cados diferentes. A vaguidade é pertinente à extensão e a ambigüi dade à intenção. Por exemplo, as seguintes normas: “os estabelecimentos turísticos serão classicados conforme os padrões de conforto que oferecerem aos usuários”; “será lavrado auto de infração no caso de embaraço à fscalização”; “consideram-se de interesse turístico as localidades que apresentem condições climáticas especiais”. “Padrões de conforto”, “embaraço à
históricas atuais. O intérprete, portanto, deve descrever as qualidades de um estabelecimento que, no contexto
existencial, configure um “padrão de conforto cinco estrelas” ou “quatro estrelas” ou “três estrelas”, etc. O intérprete, na ver dade, produz redenições de velhos conceitos. Essas redenições podem ser denotativas ou conotativas sempre baseadas em dados sociológicos atuais, o que torna a inter pretação evolutiva. Segundo Alf Ross, o signicado de uma palavra se de termina de forma mais precisa quando ela é considerada
como parte integrante de uma expressão. O signicado de uma expressão - e com isso o signicado das pala vras contidas na mesma - determina-se de forma mais precisa quando a expressão é considerada na conexão
em que é formulada. Essa conexão pode ser lingüística (o contexto) ou não lingüística (a situação). É possível, portanto, formular a seguinte generalização: o signicado de uma palavra é uma função da conexão - expressão, contexto, situação - em que a palavra aparece. 3. Dimensão Pragmática
De um modo geral as palavras possuem um signicado emotivo que prejudica o seu signicado cognoscitivo, favorecendo sua vaguidade, porque se uma palavra funciona como uma condecoração ou como um estigma, o intérprete pode manipu lar arbitrariamente seu
signicado para aplicá-lo aos fenô menos que apóia ou repudia. Nesse sentido, as denições que se possa dar às palavras com carga emotiva são per suasivas, porque estão motivadas com o propósito de orientar as emoções favoráveis ou desfavoráveis. Daí a necessidade de controle da valoração pelo intér prete. É preciso generalizar de tal modo os valores (bem comum, boa-fé, interesse coletivo, etc) que eles passem a expressar universais do sistema. Para tanto os teóricos desenvolveram a regra de interpretação teleológica ou axiológica. O pressuposto e, ao mesmo tempo, a regra básica da interpretação teleológica ou axiológica
é a de que sempre é possível atri buir-se um propósito às normas. Ou seja, para obter a neu tralização da carga emocional, é preciso encontrar a na lidade da norma. A interpretação teleológica ou axiológica ativa a participa ção do intérprete na conguração do sentido da norma. O artigo 5º da LICC contém uma exigência teleológica: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos ns sociais do direito e às exigências do bem comum”. Faz-se mister, portanto, encontrar em todas as manifestações normativas o seu telos (m) que não pode jamais ser anti-social. A arguição de que o direito tem nalidades sociais é extremamente útil. É relevante, para as necessidades práticas do prossional do direito, lidar com o direito como um sistema aberto aos fatos sociais e culturais que
o abrangem e circunscrevem. Isso permite evidenciar a interpretação como constitutiva de um direito atualizado, que leva em conta os ns sociais e não apenas os inte resses particulares e egoísticos. A regra de interpretação teleológica ou axiológica repre senta um esforço de integração e neutralização de uma
multiplicidade de valores. Trata-se de uma regra que ativa a participação do intérprete na conguração do sentido da norma. Seu movimento interpretativo, inversamente ao
da interpretação lógico-sistemática que também postula uma cabal e coerente unidade do sistema, parte das
scalização”, “condições climáticas especiais” são, numa série innita, exemplos de expressões vagas e ambíguas. Herbert Hart aponta como modalidade de imprecisão semân tica, a denominada textura aberta que constitui um vício potencial que afeta todas as palavras da linguagem natural. Os problemas semânticos da linguagem constituem objeto da
conseqüências avaliadas das normas e retorna para o interior do sistema. A interpretação teleológica permite ao juiz utilizar-se do princípio que considera “os ns sociais”, “as exigências do bem comum”, “o interesse coletivo”, etc, que têm a função de exibilizar o princípio da legalidade. Portanto, o ato interpretativo, necessário na subsunção, dicilmente
interpretação histórico-evolutiva ou sociológica, pela qual
reproduz o sentido imediato da norma, normalmente
entende-se que o signicado das palavras e expressões estaria condicionado aos momentos cultural, político e econô mico. Savigny fala também da convicção comum do povo como elemento primordial para a interpretação das normas e Alf Ross destaca a inuência da atmosfera cultural na interpre tação e aplicação do direito. De um modo geral, os teóricos entendem que o intérprete deve desvendar o sentido genético da lei, portanto, deve ave riguar, inicialmente, as condições históricas do momento em que
antecedeu ao nascimento da norma jurídica: o projeto de lei, sua justicativa ou exposição de motivos, emendas, aprovação, além disso, as circunstâncias fáticas ou necessidades que induziram o órgão legislativo a elaborar tal norma. Deve, tam bém, proceder a um levantamento das circuns tâncias atuais com o to de vericar as funções do compor tamento e das instituições sociais no contexto existencial em que ocorrem. Assim, a palavra vaga e ambígua, como “padrões de conforto”, sob a luz da interpretação histórico-evolutiva ou sociológica deverá ser entendida em conformidade com as condições
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lhe confere um sentido adver so, ou seja, a decisão, embora possa parecer, não se enclau sura totalmente
nas normas. Alf Ross destaca que na prática dos Tribunais, é possível vericar que os juízes, às vezes, de forma aberta ou sub-reptícia, afastam-se das regras legislativas com as quais não concordam. Nesse ponto, segundo ele, brilha a tradição cultural que inuencia o juiz na sua decisão. Assim, além da lei e do precedente, a tradição cultural
pode também atuar como uma fonte do direito, ou seja, pode ser elemento fundamental que inspira o juiz ao
formular a regra que fundamenta a decisão. O jurista moderno, diz Karl Engisch, de todas as regras
de interpretação mencionadas, prefere a teleológica, que busca o telos, a ratio do preceito e a partir dele
determina o sentido. Mas essa regra de interpretação também apresenta problemas, porque há ns dentro e fora das normas, ns mais próximos e mais remotos, menos e mais elevados. O conceito de m é elástico e
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plurissignicativo, portanto, vago e ambíguo. Link Acadêmico 7
Teoria da Decisão De acordo com Ferraz Jr., decisão é algo que se liga aos processos deliberativos e aparece como termo correlato de conito. Conito pode ser entendido como o conjunto de alter nativas que surgem da diversidade de interesses. Conito, portanto, exige decisão, uma resposta na qual uma alternativa é escolhida, abandonando-se as demais. Ocorre que a decisão ou resposta necessita de justica ção como fundamento de sua legitimidade, motivo pelo qual, os procedimentos para a tomada da decisão são
institucionalizados mediante normas. A institucionalização do conito e do procedimento decisó rio confere aos conitos jurídicos uma qualidade especial: eles terminam. Ou seja, a decisão jurídica é aquela capaz de por um m aos conitos, não no sentido de que os elimina, mas que impede a sua continuação. A contrário de outros conitos sociais, como os religiosos e os po líticos, os conitos jurídicos são tratados dentro de uma situação em que eles encontram limites, não podendo ser
mais retomados ou levados adiante indenidamente. De
acordo com esse quadro teórico, a dou trina dogmática
revela-se como uma investigação prática das regras de conguração e decisão dos conitos. O fenômeno jurídico
é captado, nesse modelo, como um sistema de controle de comportamento. Controle é, portanto, poder de decisão
de conitos institucionalizados. Em conformidade com esse horizonte teórico, Ferraz Jr. entende que o problema dogmático do controle na correlação entre conito e decisão envolve dois aspectos distintos: a) aspecto interno: enxerga a decisão jurídica como um controle a partir dos próprios instrumentos
que o sistema normativo oferece (controle-disciplina); b) aspecto externo: refere-se a instrumentos que a retórica jurídica traz para o sistema (controle-dominação). De um lado, tem-se a teoria dogmática da aplicação do direito (aspecto interno) e, de outro, a teoria dogmática
da argumentação jurídica (aspecto externo).
xando-se as conseqüências a serem atingidas, deixando-se em aberto os meios a serem utilizados. No primeiro caso temse a programação condicional e no segundo a programação fnalística. Na programação condicional, a responsabilidade da pessoa que decide consiste no correto uso e aproveita mento dos meios (regras do ordenamento) sem se preocupar
com a conseqüência atingida. Ao contrário, na programação nalística, a responsabilidade da pessoa que decide consiste em atingir uma certa conseqüência, por isso suporta toda a carga de uma correta busca dos meios, havendo entre meios e ns uma solidariedade inevitável.
Nos sistemas jurídicos burocratizados (tecnocráticos), há um forte predomínio de programações condicionais, posto que o sistema normativo aparece, primordialmente, como um con junto de normas que estabelecem os procedimentos den tro dos quais as decisões são reconhecidas como obrigatórias e
vinculantes. Não obstante, aspectos nalísticos não podem ser desprezados, anal toda norma possui um telos (m) que não pode ser ignorado totalmente mesmo quanto aponta para
valores difusos como a justiça, o bem comum, o interesse coletivo. A prevalência da programação condicional, no entanto, faz da decisão jurídica um procedimento em que o cuidado com as
práticas burocráticas adquire uma enorme relevância.
Existem, portanto, diferenças entre as decisões prolatadas no
âmbito da justiça tecnocrática (marcadamente condicionais: o juiz é responsável pelo correto emprego dos preceitos norma tivos) e as decisões que ocorrem no âmbito da justiça comunitária, em que os árbitros se sentem dominados pela nalidade e são responsáveis na medida em que os ns colimados sejam atingidos com o mínimo possível de perturbação ou o máximo possível de acordo. Por esse motivo, a argumentação jurídica, no caso de decisão proferida na justiça tecnocrática, reforça as considerações formais, insiste no respeito às regras técnicas estabelecidas na legislação mesmo que isso ocorra em prejuízo das condicionantes de fato, enquanto na justiça comunitária
A teoria da argumentação jurídica visa esclarecer o controle da decisão a partir dos aspectos externos que emergem do
A teoria dogmática da aplicação do direito visa esclarecer o controle da decisão a partir dos aspectos internos que
dimento decisório sempre ocorre uma trama que exige das par-
ou seja, sendo a decisão jurídica correlata de um conito que a desencadeia e de uma norma que a institucionali za, a primeira imagem que aparece é a de uma operação dedutiva em que: a) a norma geral abstrata funciona como premissa maior; b) a descrição do conito (caso concreto) como premissa menor; c) o ato decisório como
conclusão. Entretanto, reduzir o processo deci sório a uma construção silogística o empobrece e não o revela na sua maior complexidade. Na aplicação do direito, o juiz, além de demonstrar, por via hermenêutica, o sentido e alcance das normas, precisa também demonstrar que o caso a ser decidido nelas se
enquadra. O processo de subsunção, portanto, não se
reduz ao esquema lógico da dedução, exige maiores
esforços já na elaboração da premissa maior. Além disso, é preciso identicar no caso concreto as hipóteses de incidência que nas palavras da lei aparecem expressas por conceitos indeterminados e valo rativos. Conceitos indeterminados são aqueles que mani festam vaguida de. Conceitos valorativos são aqueles que manifestam ambigüidade. Existe, portanto, uma certa margem de arbitrariedade não apenas na construção doutrinária que
procura estabelecer o conteúdo especíco dos conceitos, mas também na própria decisão do juiz. A decisão, entretanto, não ca submetida totalmente ao arbítrio de quem decide, existe um certo controle na medida em que ela emerge do próprio sistema normati-
vo. O controle da decisão se exerce principalmente por intermédio de procedimen tos institucionalizados que neutralizam a pressão dos fenô menos sociais sobre o sis -
tema normativo. Os aspectos burocráticos e a linguagem técnica protocolar se encarregam de manter a distância entre o procedimento e a relação social, de modo que a decisão possa ser dada apenas com fundamento nas
regras do ordenamento jurídico. Decisões, conforme Ferraz Jr., podem ser programadas procedimentalmente de duas maneiras: a) xando-se previamente os meios a serem utilizados, deixando-se em aberto as conseqüências a serem atingidas; ou b)
tígio, conhecimento). Há, portanto, a possibilidade da força libertar-se do direito. A violência é, assim, ambígua: constrói e destrói a ordem. A dogmática da decisão, no intuito de controlar a força, elabora as noções de abuso de violência e de violência razoável . A teoria da decisão jurídica aponta, assim, para uma procedimentalização do poder decisório, donde a idéia do monopólio da força pelo Estado, mas também da separação entre questio juris e questio facti . Essa
separação entre as respectivas fontes de informação
(normas e fatos), confere à busca da decisão um equilí-
brio compensado: o direito não se determina apenas por normas, mas também não se determina apenas por fatos
e ninguém tem o monopólio de ambos. Enm, a dogmática de decisão não elimina o papel da for ça, mas enfraquece o papel da violência concreta. Nesse sentido, fala-se em uso legítimo da força, distinguindo-se
entre abuso de violência e violência razoável. Por essas razões é possível dizer que a dogmática jurídica, na medida em que se constitui num veículo para as ide ologias da não-violência, pressupõe uma organização social fundada em valores democráticos que possam viabilizar o exercício da liberdade política e da liberdade da vontade. Link Acadêmico 7
9.2. Teoria da Argumentação
meio circundante e repercutem no sistema. De acordo com essa teoria, a decisão jurídica é um discurso racional e por isso exige fundamentação. No curso do proce-
aponta, inicialmente, para uma construção silogística,
força física pode ganhar independência estrutural como base do poder, impondo-se sobre outros fatores (pres-
prevalecem os argumentos teleológicos e valorativos, tendo em vista a justiça do caso concreto, mesmo que isto ocorra em detrimento de certas condições legais.
9.1. Teoria da Aplicação do Direito
emer gem do sistema e repercute no meio circundante. Na perspectiva dessa teoria, a decisão jurídica é vista como um problema de construção do juízo deliberativo pela pessoa que decide. A análise formal desse juízo
no sentido simbólico de ameaça. Ocorre que a violência, como instrumento do direito, é um fato e não pode ser negado. A violência como fato cria, contudo, problemas para o direito. Violência gera violência e onde a violência está presente mais violência pode aparecer numa escalada sem limites. Com isso, a
tes argumentações fundamentadas. A argumentação jurí dica é, portanto, imprescindível para a obtenção das decisões. Os lósofos consideram a argumentação a parte mais impor tante da retórica porque se destina a produzir credibilidade para
pontos de vista arrolados. A argumentação, como diz Cícero, persuade o ouvinte pelo raciocínio, estabelece a ver dade da causa e acha as provas que a fazem triunfar. A teoria da argumentação tem por objeto os raciocínios persuasivos, como são os jurídicos. Nessa linha de pensamento, Viehweg entende a argumentação jurídica como uma forma
A coleção Guia Acadêmico é o ponto de partida dos estudos das disciplinas dos cursos de graduação, devendo ser complementada com o material disponível nos Links e com a leitura de livros didáticos. Introdução à Ciência do Direito I – 2ª edição - 2009 Coordenador: Carlos Eduardo Brocanella Witter, Professor universitário
e de cursos preparatórios há mais de 10 anos, Especialista em Direito Empresarial; Mestre em Educação e Semiótica Jurídica; Membro da Associação Brasileira para o Progresso da Ciência; Palestrante; Advogado e Autor de obras jurídicas.
típica de raciocínio, ou seja, raciocinar juridicamente é uma
Autor: Olney Queiroz Assis, Advogado, Mestre e Doutor em
e razões, captando o pensamento jurídico na sua operaciona-
losoa do Direito e do Estado pela PUC/SP, Professor da Faculdade de Direito Damásio de Jesus.
forma de argumentar. Argumentar signica fornecer motivos lidade. A decisão jurídica aparece, nesse sentido, como uma
discussão racional, isto é, como um operador racional do discurso, cujo terreno imediato é um problema ou um conjunto
deles. Por esse motivo, o pensamento jurídico de onde emerge a decisão deve ser entendido basicamente como discussão de problema. A teoria da aplicação do direito mostra um quadro em que a decisão aparece como um sistema de procedimentos regu-
lados, com predomínio das programações condicionais. O discurso dogmático sobre a decisão não é, entretanto, apenas um discurso informativo sobre como a decisão deve ocorrer, mas também um discurso persuasivo sobre como se faz
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para que a decisão seja acreditada pelos destinatários. Isto eleva a importância do aspecto nalístico que visa despertar uma atitude de crença e motivar condutas. Entende-se, nesse sentido, a abundância na argumentação jurídica de guras (perífrase, suspensões, preterições) e argumentos (ab absurdo , ab auctoritate, contrario sensu, ad hominem, ad rem, entitema, etc) que pertencem ao patrimônio da retórica desde a Antiguidade. A utilização dos recursos retóricos revela que a dogmática da decisão se preocupa não propriamente com a verdade, mas com a verossimilhança. Não exclui a verdade de suas preocupações, mas ressalta como fundamental a versão da verdade. Por essas razões, Ferraz Jr. entende que a dogmática da decisão constrói um sistema conceptual que capta a decisão como um exercício controlado do poder, como
se as relações sociais de poder estivessem domesticadas. Sublima-se a força e, com isso, diminui-se a carga emocional da presença da violência no direito. Nesse sentido, é possível falar da violência não como força física, concreta e atual, mas
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