LE DROIT APPLICABLE AUX SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT INTERNATION INTERNATIONAL AL Elaboré par :
DERDABI Dina JAOUI Tarik KAROUAOUI Omar SEDDAOUI Sahar
Encadré par : Dr. Mr. Ahmed EL HAJJAMI
Année universitaire : 2011-2012
Plan du rapport
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Introduction générale Partie 1 : La nationalité et la loi applicable aux sociétés commerciales
1- La nationalité de la société par le critère du siège social. 2- La nationalité de la société par le critère de contrôle. 3- La nationalité de d’incorporation.
la
société
par
le
critère
Partie 2: Le statut juridiques des sociétés étrangères au Maroc
1- Les droits des sociétés étrangères 2- Les obligations des sociétés étrangères.
Conclusion générale
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Introduction générale
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Dans le contexte économique actuel de mondialisation, aucun dirigeant, gestionnaire, avocat ou juriste d’entreprise, ne peut nier l’importance du droit du commerce international dans la vie des affaires. L’époque est en effet révolue où une entreprise pouvait circonscrire son activité dans les limites de sa région ou de son pays. L’ouverture progressive des marchés nationaux depuis 1948, à l’instigation d’abord du GATT (Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce), puis, à partir de 1995, de l’OMC (Organisation mondiale du commerce), a entraîné une concurrence internationale qui s’accroît sans cesse entre les entreprises œuvrant dans des secteurs d’activités identiques ou similaires.
Cette nouvelle donne sur le plan concurrentiel,
rendue encore plus aiguë depuis le début des années 90, au moment où la mondialisation s’est accélérée, impose aux entreprises de se positionner si elles veulent survivre. Sous l’effet conjugué de ces facteurs, les entreprises se sont orientées davantage vers le commerce extérieur et on assista à une intensification des flux des échanges internationaux qui furent réglementés dans le cadre d’accords bilatéraux et multilatéraux. De ce fait,
une opération d’échange
international met en liaison plusieurs parties de nationalités différentes relevant de systèmes juridiques différents. Comment donc peut-on assurer les droits de chacune de ces parties lorsque des rapports de force inégaux se mettent en jeu ? Les gestes que poseront ces parties et les comportements qu’elles adopteront à cet égard seront régis donc par le droit du commerce international et formulés sous formes de contrats commerciaux internationaux. Qu’entend-on donc par un CONTRAT COMMERCIAL INTERNATIONAL ? Economiquement parlant, le contrat international met en jeu les intérêts du commerce international. Il implique un mouvement de biens, services ou paiements à travers les frontières. C’est la substance économique du contrat qui est en centre. Juridiquement
parlant,
c’est
la
notion
qui
comporte
des
éléments
«d’extranéité». Ces éléments indiquent qu’il y a des points de contacts avec au moins deux Etats et doivent être « suffisants » pour rendre un contrat «international».
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Agir ainsi sur la scène commerciale internationale, c’est se confronter à des cultures différentes, à des rapports sociaux et sociétaux nouveaux, non appréhendés jusqu’ici en droit interne des affaires. Cela s’explique simplement par le fait que le monde est organisé sous forme d’états, lesquels fixent leurs propres règles de fonctionnement interne. D’ailleurs chaque Etat fixe aussi les règles de droit international privé qui lui sont propres. Ce droit international a pour objet la régulation des relations sociales, le règlement des statuts et rapports juridiques des personnes privées prises dans une perspective internationale. Son objectif premier est de déterminer la "nationalité" de la loi qui sera appliquée à une situation donnée, et déterminer le juge compétent en cas de litige (Notion de conflits de loi). Plus exactement, le droit international des sociétés peut se définir par rapport à son objet comme l’ensemble des règles applicables aux personnes morales ayant un but lucratif dans leurs situations juridiques transfrontalières. L’ensemble de ces règles applicables est déterminé à la fois par le droit interne, et par des conventions et traités internationaux. Tour à tour, donc, ces sources ont vocation à intervenir pour organiser les relations d’affaires empreintes d’un élément extranéité. S’agissant des sources internationales, il faut citer de manière non exhaustive,
la Convention de Genève du 21 avril 1961 sur
l’arbitrage commercial international, la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 sur la compétence et l’effet des jugements, la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises, la convention de Rome du 19 juin 1980 sur les règles applicables aux conflits de loi en matière d’obligations contractuelles. A travers les questions soulevées précédemment, nous allons aborder en une première partie la notion de nationalité et de loi applicable aux sociétés commerciales.
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Partie 1 : La nationalité et la loi applicable aux sociétés commerciales
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Le recours à des critères de nationalité, ou de rattachement dans la détermination de la loi applicable aux sociétés commerciales.
La question de la nationalité des sociétés est d’une importance capitale lorsque les sociétés ou personnes morales évoluent dans un contexte international et que se pose le problème de savoir si en tant que national de tel ou tel Etat, elles peuvent ou non prétendre au bénéfice de législations qui y sont édictées. La diff iculté est d’autant plus accrue que les ordres juridiques étatiques ne retiennent pas tous les mêmes critères pour définir la nationalité des sociétés et que ce même critère sert bien souvent à définir non pas seulement leur nationalité mais également la loi qui leur est applicable. Plus précisément, on dénombre principalement trois critères de nationalité ou de rattachement. Ainsi, certains pays recourent au critère du contrôle, d’autres au critère de l’incorporation. Dans ce dernier cas, il en est principalement ainsi des systèmes juridiques anglo-saxons. Tandis que d’autres retiennent enfin celui du siège social statutaire, tel le droit international privé français.
1- La nationalité de la société par le critère du siège social Si la nationalité marocaine est reconnue au Maroc aux personnes morales, par le dahir du 11 aout 1922 sur les sociétés par actions et le dahir du 1
er
septembre 1926 sur le registre du commerce, qui font expressément état des « sociétés marocaines », il en va différemment en ce qui concerne les sociétés étrangères. Pour ces dernières, les critères retenus sont édictés par l’article 7 du dahir sur la condition civile des Français et des étrangers. Suivant ce texte, « la nationalité d’une société est déterminée par la loi du pays dans lequel a été établi, sans fraude, son siège social légal ». Donc, le critère actuel est celui du siège social. Une confirmation législative postérieure à l’indépendance a été notamment apportée à ce critère par le dahir du 14 novembre 1959 qui empêche le transfert d’un siège social déjà établi au Maroc. Comme confirmation jurisprudentielle plus récente, ce principe a été adopté, dans sa décision du 1
er
juillet 1973, par le tribunal
arbitral, constitué en conformité des règles du Centre International pour le
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règlement des différends relatifs aux investissements, dans l’affaire Holliday Inns contre Occidental Petroleum et autres contre le Gouvernement Marocain. Cette décision admet qu’une société dont le siège social est au Maroc, est de nationalité Marocaine, alors même qu’elle est sous un entier contrôle étranger. Toutefois, le critère du siège social n’est pas retenu en application du « critère de l’incorporation » dans les rapports du Maroc avec les pays anglo-saxons. Ainsi, dans l’exercice dans leur activité juridique et sociale, les sociétés étrangères sont placées sur le même pied d’égalité que les sociétés Marocaines, tel qu’il résulte, par exemple, des articles 2 et 7 de la Convention signée à Londres le 29 juillet 1937, relative à l’abolition du régime capitulaire au Maroc (zone sud). C’est aussi ce principe que rappelle l’accord hispanomarocain signé à Madrid le 25 juillet 1957. En principe, les personnes physiques ont le droit de constituer au Maroc des sociétés dont l’activité est lucrative, alors que le droit Marocain se montre méfiant et redoute l’activité des associations dirigées par des étrangers. Il est assez rare que des dispositions légales interdisent à ces personnes la constitution de sociétés commerciales, sauf pour le transport maritime ou pour certaines marchandises qui ne peuvent être transportées que par des Marocains.
2- La nationalité de la société par le critère du contrôle
Le critère de contrôle est apparu en France, après la guerre mondiale à la suite du traité de Versailles qui prévoit l’indemnisation des sociétés victimes de la guerre notamment en Alsace Lorraine. Par la suite ce critère a été repris à l’occasion de certaines conventions internationales (article 25 de la convention de Washington relative à l’arbitrage). Il s’agit d’un système correcteur du critère du siège social. Son utilité apparait notamment lorsqu’il faut rechercher l’influence étrangère. En droit Français, ce système a pu être appliqué à titre exclusif dans le cas ou le législateur le prévoyait expressément. (Exemples : loi n° 66-1008 du 28 décembre 1966 et décret n°90-58 du 15 janvier 1990, complétant le décret
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n°89-938 du 29 décembre 1989 réglementant les relations financières avec l’étranger. Circulaire du 15 janvier 1990 relative aux investissements directs français à l’étranger et aux investissements directs étrangers en France) En droit Marocain, le dahir du 2 mars 1973 relatif à l’exercice de certaines activités qui a imposé la marocanisation des entreprises du secteur commercial et des activités énumérées par son décret d’application du 8 mai 1973 avait précisé qu’un certain nombre d’activités ne pourront plus être exercées, sans réserve de l’effet des conventions internationales dument publiées, que par des personnes physiques ou morales Marocaines. Pour l’application de cette règle, l’article 2 du dahir du 2 mars 1973 énonce que : « sont réputées Marocaines, les sociétés ayant leur siège au Maroc et répondant en outre, à l’un des critères suivants : Société anonyme dont la moitié du capital au moins appartient à des
personnes physiques Marocaines, à des personnes morales Marocaines de droit public ou à des personnes morales de droit privé réputées Marocaines au sens dudit dahir, et dont la majorité des membres du conseil d’administration, le président de ce conseil, et le cas échéant, l’administrateur-délégué sont des personnes physiques Marocaines ; Sociétés civiles à responsabilité limitée ou en nom collectif dont tous les
associés sont des personnes physiques Marocaines ; Sociétés en commandite, à condition que tous les commandités soient
des personnes physiques Marocaines et qu’ils détiennent plus de la moitié du capital social».
3- Le critère de l’incorporation
Le critère de l’incorporation consiste à rattacher la société à la loi du territoire de l’Etat sur lequel les formalités de constitution ont été accomplies, peu importe donc le lieu et l’origine des capitaux, le lieu du siège social, etc. Le fondement de ce critère réside dans l’idée selon laquelle à l’origine de toute constitution, il y a inéluctablement des éléments contractuels ainsi que des démarches volontaires auxquelles se greffent des exigences législatives se
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manifestant par l’accomplissement de certaines formalités d’enregistrement, ces dernières ayant pour vocation d’officialiser un acte juridique originel. L’avantage d’un tel mécanisme réside dans la permanence et la stabilité. Mais il est cependant très formaliste, et risque donc d’être éloigné de la réalité. Il conduit donc à des risques de décalage entre le rattachement formel et la réalité de l’entreprise.
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Partie 2 : Le statut juridique des sociétés étrangères au Maroc
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Outre leur assimilation aux personnes physiques, les sociétés civiles et commerciales étrangères se voient reconnaitre de plein droit leur personnalité morale au Maroc. Aucune discrimination fondée sur leur nationalité n’est à signaler. Cela va de pair avec la politique d’encouragement des capitaux étrangers à être investis au Maroc. Toutefois, pour préciser le contenu de cette personnalité, une société étrangère ne l’a plus au Maroc si elle l’a perdu dans son pays. De tou te façon, les sociétés étrangères peuvent exercer
leurs activités lucratives sans
formalités contraignantes, autres que celles exigées pour les sociétés marocaines. Elles peuvent effectuer, à ce titre, tout acte, passer un contrat, ester en justice, etc. Par ailleurs, en ce qui concerne les personnes morales de droit public, s’il s’agit d’un Etat, la reconnaissance de cet Etat par le Maroc vaudra automatiquement la reconnaissance de la société de ce pays. En revanche, pour tous les autres organismes de droit public, notamment internationaux, la personnalité morale sera reconnue dès lors qu’un traité signé par le Maroc prévoit ou fait allusion à l’organisme en question. Tout dépend en fin de compte, des déterminants de la politique étrangère marocaine. Une société étrangère dispose au Maroc d’un certain nombre de droits et y est soumise à un certain nombre de devoirs. Les sociétés étrangères jouissent en principe, des mêmes droits que leur reconnaissent leurs législations nationales. Quant à leurs devoirs, ceux-ci peuvent être circonscrits par l’ordre public interne en général, et par un certain nombre de textes que le législateur a décidé d’appliquer de la même manière aux marocains comme aux étrangers.
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1- Les droits des sociétés étrangères au Maroc
La reconnaissance de la personnalité morale d’une société étrangère constitue un préalable à toute jouissance et à tout exercice par de ses droits sur le territoire en question. Ainsi, on peut distinguer, au moins, deux systèmes de reconnaissance de la personnalité juridique d’une société en droit international privé : le principe de reconnaissance de plein droit et la reconnaissance par l’autorité publique de l’Etat. Une troisième technique est fournie par la voie de conventions internationales. a- La reconnaissance de plein droit
Le principe est posé dans l’article 6 du DCC qui assimile les sociétés aux personnes physiques et donc permet de leur accorder, les mêmes droits que leur reconnait leur loi nationale (art 1 et 2 DCC relatif à la condition des personnes physiques). Autrement dit, les sociétés étrangères sont de plein droit, dotées de la personnalité morale dès qu’elles en bénéficient selon leur loi nationale. Aucune reconnaissance de la part de l’administration marocaine n’est exigée. La même solution s’applique en France, aux sociétés de personnes et aux SARL. b- Nécessité de reconnaissance par l’administration
Cette solution est préconisée en droit français, par exemple, pour les sociétés de capitaux. Le principe posé dans la loi du 30 mai 1857 veut que les sociétés étrangères n’aient pas d’existence légale et reconnue en France tant que l’autorité publique française, n’a pas reconnu leur personnalité juridique. Deux mécanismes sont prévus à cette fin : Reconnaissance par décrets collectifs : sont reconnues toutes les sociétés
par action d’un pays déterminé ; Reconnaissance par traité diplomatique (convention d’établissement) :
sont reconnues toutes les sociétés constituées dans l’un des deux pays conformément aux lois de ce pays et y ayant leur siège social.
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Ce système a été fort critiqué et même jugé inutile du fait du grand
nombre de décrets collectifs et de conventions d’établissement ayant eu pour effet de reconnaitre en France la majorité des sociétés étrangères. En plus, les interprétations varient selon le domaine d’application et le contenu du traité. Dans la pratique, malgré ce texte inadapté aux besoins de l’économie mondialisée, la Cour de cassation juge que les sociétés non reconnues peuvent ester en justice pour la défense de leurs biens et intérêts. c- Le mécanisme conventionnel er
1
c-1. Convention de la Haye du 1 juin 1956
Cette convention a été signée seulement par 5 pays dont la France.
Contenu : En vertu de cette convention, toutes les associations, sociétés et fondations régulièrement constituées sur le territoire de l’un des Etats signataires verront leur personnalité juridique reconnue de plein droit sur le territoire des autres Etats signataires.
Condition : La société doit avoir acquis la personnalité juridique de la société en vertu de la loi de l’Etat : Où les formalités
d’enregistrement ou de publicité ont été
remplies. Où se trouve le siège social statutaire.
Effets de la convention dans les pays signataires (La France) : La personnalité juridique des sociétés est reconnue de plein droit
en France sans qu’il y ait besoin de décrets collectifs ou de traités diplomatiques. Les sociétés françaises bénéficient de plein droit de la personnalité
morale sur le territoire des autres Etats signataires.
1
Convention du 1er juin 1956 concernant la reconnaissance de la personnalité juridique des sociétés,
associations et fondations étrangères.
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c-2. Convention européenne d’établissement des sociétés2 Cette convention qui a été élaborée à Strasbourg sous l’égide du Conseil de l’Europe, vise à obtenir pour les sociétés relevant des Etats contractants : Un libre droit d’établissement. Une assimilation aux sociétés nationales.
2- Devoirs des sociétés étrangères au Maroc Les sociétés étrangères jouissent au Maroc de tous les droits qui sont les leurs dans leur pays d’origine. Cependant elles se trouvent soumises à l’obligation générale de respect de l’ordre public et plus spécialement au respect de certains textes impératifs du droit marocain.
a- L’ordre public
L’ordre public est un correctif exceptionnel permettant d’écarter la loi étrangère. Les étrangers qu’ils soient des personnes physiques ou morales sont, dans tous les cas, soumis à l’ordre public.
C’est
un élément perturbateur dans la solution de conflits de lois
puisqu’il fait échec de manière imprévue au jeu de la règle de conflits de loi.
b-Respect de certains textes impératifs
Le législateur a voulu faire d’un certain nombre de textes, des règles territoriales par excellence qui s’appliquent à tout ceux qui se trouvent sur son territoire et ne distingue pas entre les nationaux et les étrangers.
Ainsi, la loi pénale est au Maroc d’application purement territoriale comme partout dans le monde. Les sociétés étrangères dont la loi nationale n’établit pas de responsabilité pénale pour les personnes morales, ne peuvent se prévaloir de ladite loi pour échapper au droit pénal marocain.
2
Tenue à Strasbourg le 20 Janvier 1966.
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Ainsi la législation fiscale fondée sur une logique de redistribution locale s’applique à tous ceux qui sur le territoire marocain, bénéficient des prestations de son administration.
Aussi le droit de la concurrence relève de l’ordre public économique, et de ce fait il est applicable à toute entreprise exerçant ses activités au Maroc (article 1 de la loi 06-99 sur la liberté des prix et la concurrence).
De même, l’article 12 du dahir de 1993 portant loi n° 1-93-112 relative au CDVM et aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne prévoit dans son alinéa 3 que les dispositions du présent texte sont applicables quelque soit la nationalité ou le siège de l’émetteur de valeurs mobilières…»
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Conclusion générale
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Le processus actuel d’harmonisation de la législation
nationale particulièrement en droit économique, commercial
et
sociétaire
avec
les
multiples
conventions internationales adoptées par le Maroc est une
réponse
économiques
positive et
vis-à-vis
investisseurs
des
opérateurs
internationaux
souhaitant développer des relations d’affaires avec le
Maroc. Cette évolution serait davantage renforcée par l’adoption de dispositions explicites qui consacreraient
la suprématie des traités internationaux sur la loi interne, avec le souci toutefois de préserver certaines activités commerciales nationales
des effets d’une
ouverture à des règles internationales qui répondent bien plus souvent aux exigences des pays industriels particulièrement intéressés pour une reconfiguration de ces mêmes règles commerciales vers un libéralisme exacerbé et une concurrence féroce.
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Références bibliographiques
20
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23
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