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Le Droit Commercial
l ocation de meubles : A la différence 1- Les entreprises de location ou de sous location de la vente, la location est un acte juridique qui ne transfert pas la propriété du bien. Conformément aux dispositions de l’article 6 du Code de commerce, les entreprises de location de meubles sont des activités commerciales par nature. Le terme meuble doit être largement entendu entendu : il englobe les machines, machines, les outils, les véhicules... En revanche, revanche, aucune aucune disposition ne traite expressément la location immobilière. Son importance économique ne fait pourtant aucun doute, au moins dans le domaine touristique et hôtelier. L’activité d’hôtelier est commerciale et elle ne doit pas être regardée comme une activité civile car il s’agit d’une entreprise qui a pour vocation la location de meubles qui portent sur le lit et les 1
divers meubles garnissant la chambre . Par ailleurs, d’autres critères peuvent être pris en compte comme la profession du bailleur. Concernant les conditions et la nature de location importent peu. En ce sens, il peut s’agir de locations au sens courant du terme mais également d’opération d’opération qui prennent une forme particulière telles que le crédit ou leasing bail. 2- Le 2- Le transport (article 443 et suivants du Code de commerce) : il figure dans le sixième alinéa de l’article 6 du Code de commerce dans une formulation générale et absolue. En conséquence, la qualité commerciale embrasse tout exercice professionnel de transport par une personne physique ou morale. Aucune différence n’existe entre le transport de personnes 2
ou de marchandises par air, mer, rail, voie routière ou fluviale . Par extension, le sont également les entreprises de déménagement, Par contre, ne sont pas commerciales certaines activités liées indirectement au transport comme les auto-écoles et les écoles de pilotage, ou encore les écoles de voile puisqu’elles constituent des activités d’enseignement qui par nature relève du droit civil. d’intermédiaires : le monde des affaires fait intervenir un grand 3 Les activités d’intermédiaires nombre d’acteurs économiques qui souvent s’ignorent. La conclusion des contrats est par conséquent, facilitée par 1’intervention d’intermédiaire professionnels, dont l’entremise est déterminante en matière commerciale. L’intermédiaire « ne produit ni ne vend, il va l’un à l’autre, appareillant offre et demande, accordant les volontés volo ntés ; d’une certaine cert aine manière man ière , 3
l’intermédiaire est un marieur marieur » » . L’alinéa 9 et 13 de l’article l’ article 6 du Code de commerce en vise essentiellement trois catégories: les courtiers, les commissionnaires et les agents d’affaires.
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Cette activité rentre dans le cadre des actes de commerce par accessoire qui fera l’objet de notre étude. Voir la section 3 de ce chapitre. Les entreprises publiques de transport telle que la O.N.C.F peuvent relever du droit commercial, notamment la législation applicable en matière de baux commerciaux 3 A. Viandier et J. Vallansan, Actes de commerce, commerçant, activités commerciales, PUF, 2 éd, n°70, p : 71. 2
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Ces activités sont également réglementées dans le cadre du livre IV consacré aux contrats 4
commerciaux . Les courtiers ont pour fonction de rapprocher des personnes désirant contracter sans être les représentants représentants ni de l’une ni de l'autre. Ils sont présents présents dans de de nombreux secteurs : courtiers maritimes, en assurances, en pub1icités...Toutes les activités de courtage 5
qu’ils réalisent sont des actes de commerce régies par l’article 405 et suivants du Code de commerce. La rémunération du courtier est du pour celui qui l’a chargé de traiter l'affaire à défaut de convention, coutume ou d’usage contraire (article 418 du Code de commerce). 6
Les commissionnaires sont des mandataires qui effectuent des actes de commerce en leur nom propre mais pour pour leur compte du commettant commettant dont ils ne révèlent révèlent pas d'identité d'identité (article 422 et suivant du Code de commerce). C’est un mandat particulier régi par le droit 7
commercial et qui s’articule sur la représentation des intérêts commerciaux. Exemple : les commissionnaires de vente qui achètent des marchandises en leur nom mais pour le compte d’un donneur d’ordres (le commettant) dont ils ne révèlent pas l’identité aux tiers avec lesquels ils contactent. Les agents d’affaires ou commerciaux ont pour fonction de gérer les affaires d’autrui. Ils sont assimilés à des intermédiaires. intermédiaires. Le contrat d’agence commerciale commerciale exercé par une agence commerciale constitue un exemple typique d’agence d’affaire (article 393 à 404 du Code de commerce). La loi le définit comme un mandat par lequel une personne, sans être liée par un contrat de travail, s’engage à négocier ou à conclure d’une façon habituelle, des achats, des ventes...au nom et pour le compte d’un commerçant. Il en va par exemple ainsi des gestionnaires d’immeubles, les administrateurs de biens...Tous les actes qu’i1s accomplissent 8
sont commerciaux alors même que l’opération pour laquelle ils interviennent est civile . En d’autres termes, peu importe les affaires qu’ils traitent soient civiles ou commerciales : c’est l’activité de service qui entraine l’application de la commercialité. 4 - Les - Les activités financières : le Code de commerce et la jurisprudence distinguent trois
catégories de services financiers financiers : les opérations des banques et de de change, les
opérations de bourse et les activités d’assurance. Les opérations bancaires sont exercées par les banques et les établissements financiers
reviennent aux aux opérations opérations de prêt d’argent, d’argent, sur titre ou numéraires...Elles numéraires...Elles
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Voir l’article 393 et suivant code de commerce. Voir L’article 405 et suivant du Code de commerce. 6 Voir L’article 422 et suivant du Code de commerce. 5
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16 Cour suprême, Arrêt du 16~11-1987, GTM, n° 53, p : 90 �
A titre d’exemple l’agence commerciale régie par l’article 396 et suivant du Code de commerce rentre dans le cadre de la gestion d’affaire.
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Ces activités sont également réglementées dans le cadre du livre IV consacré aux contrats 4
commerciaux . Les courtiers ont pour fonction de rapprocher des personnes désirant contracter sans être les représentants représentants ni de l’une ni de l'autre. Ils sont présents présents dans de de nombreux secteurs : courtiers maritimes, en assurances, en pub1icités...Toutes les activités de courtage 5
qu’ils réalisent sont des actes de commerce régies par l’article 405 et suivants du Code de commerce. La rémunération du courtier est du pour celui qui l’a chargé de traiter l'affaire à défaut de convention, coutume ou d’usage contraire (article 418 du Code de commerce). 6
Les commissionnaires sont des mandataires qui effectuent des actes de commerce en leur nom propre mais pour pour leur compte du commettant commettant dont ils ne révèlent révèlent pas d'identité d'identité (article 422 et suivant du Code de commerce). C’est un mandat particulier régi par le droit 7
commercial et qui s’articule sur la représentation des intérêts commerciaux. Exemple : les commissionnaires de vente qui achètent des marchandises en leur nom mais pour le compte d’un donneur d’ordres (le commettant) dont ils ne révèlent pas l’identité aux tiers avec lesquels ils contactent. Les agents d’affaires ou commerciaux ont pour fonction de gérer les affaires d’autrui. Ils sont assimilés à des intermédiaires. intermédiaires. Le contrat d’agence commerciale commerciale exercé par une agence commerciale constitue un exemple typique d’agence d’affaire (article 393 à 404 du Code de commerce). La loi le définit comme un mandat par lequel une personne, sans être liée par un contrat de travail, s’engage à négocier ou à conclure d’une façon habituelle, des achats, des ventes...au nom et pour le compte d’un commerçant. Il en va par exemple ainsi des gestionnaires d’immeubles, les administrateurs de biens...Tous les actes qu’i1s accomplissent 8
sont commerciaux alors même que l’opération pour laquelle ils interviennent est civile . En d’autres termes, peu importe les affaires qu’ils traitent soient civiles ou commerciales : c’est l’activité de service qui entraine l’application de la commercialité. 4 - Les - Les activités financières : le Code de commerce et la jurisprudence distinguent trois
catégories de services financiers financiers : les opérations des banques et de de change, les
opérations de bourse et les activités d’assurance. Les opérations bancaires sont exercées par les banques et les établissements financiers
reviennent aux aux opérations opérations de prêt d’argent, d’argent, sur titre ou numéraires...Elles numéraires...Elles
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Voir l’article 393 et suivant code de commerce. Voir L’article 405 et suivant du Code de commerce. 6 Voir L’article 422 et suivant du Code de commerce. 5
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16 Cour suprême, Arrêt du 16~11-1987, GTM, n° 53, p : 90 �
A titre d’exemple l’agence commerciale régie par l’article 396 et suivant du Code de commerce rentre dans le cadre de la gestion d’affaire.
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comprennent le change ordinaire de monnaies ou de devises de pays différents. Mais, les activités bancaires connaissent actuellement un développement notoire en raison de la multiplication des produits proposes à la clientèle et de la rivalité serrée qui sévit dans le secteur. Exemple : la multiplication des filiales bancaires, bancaires, de la bancassurance, bancassurance, crédit bail... L’alinéa 7 de l’article du Code de commerce englobe également l’ensemble des opérations professionnelles comprises comprises sous ce terme ouverture de compte, service de caisse, la fourniture de crédit à la consommation, facilité de caisse ou de découvert...Tenant compte de l’évolution du marché financier et de la multiplication frénétique des opérations financières dans les deux secteurs privés et publics, le Code vise expressément et sans restrictions les transactions financières. Ainsi, l’achat ou la cession de valeurs cotées en bourse obéissent également au droit commercial. Les opérations d’assurances terrestres, maritimes et aériennes visées par l’ alinéa 8 du Code de commerce sont des activités commerciales. Sont exclues les assurances mutualistes (de santé) en l‘absence de recherche de profit. Mais en réalité, les sociétés mutualistes sont des sociétés anonymes très très capitalistiques pouvant pouvant réunir un grand nombre nombre d’actionnaires, de banques banques et d’institutions diverses. Elles fonctionnent fonctionnent suivant des règles de gestion commerciales animées par la recherche de bénéfices au terme d’une vente d’assurance et de sécurité contre une rémunération précise. 5- Les activités de communication : les activités de communication de masse et d’information offertes par les nouvelles technologies informatiques et électroniques bouleversent profondément le cours de la vie économique actuelle de tous les pays. Elles retiennent l’attention du législateur sur plusieurs plans dont celui du droit commercial. L’article 6 du nouveau Code leur accorde une attention réelle en décidant la commercialité d’un grand nombre de leurs applications. Il en est ainsi de l’édition quels qu’en soient la forme et le support, de la poste et de télécommunications. Il faut observer toutefois que malgré la formulation large de la loi, elle permet de soumettre, sans difficulté, au droit commercial qu’une seule activité de masse, l’édition des journaux, c'est-a-dire le support support écrit. La doctrine et la jurisprudence ajoutent par extension de la conception les autres autres moyens sonores, visuels visuels et audiovisuels voire multimédias. 6- Les services de loisirs : L’alinéa l5 de l'article 6 du Code de commerce confère un caractère commercial commercial aux organisations organisations de spectacles spectacles publics (présentation de pièces de théâtre, projection cinématographique, cirques...). Cette qualification peut surprendre en raison de la nature intellectuelle et culturelle que peuvent présenter de telles activités. En effet, les personnes qui donnent leur activité ou leur création ou leurs exploits en spectacle public n’exercent point d’activité commerciale. Mais en réalité, cette activité rentre dans le champ du droit commercial car elle enrichit certaines entreprises.
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L’organisation entendue par la loi implique la recherche de profit de la part des organisateurs puisqu’ils demandent une contrepartie, un prix au public destinataire du spectacle. Ainsi, quand une entreprise ou une institution quelconque encadre une manifestation culturelle,
artistique ou sportive, à titre gratuit, dans un but purement
intellectuel ou de distraction, l’organisation sort du domaine du droit commercial. Par contre si, le prix payé par les spectateurs comprend une part de profit ou de bénéfices pour les organisateurs l’activité est certes commerciale.
Section 2 : Les actes de commerce par accessoire L’article 10 du Code de commerce prévoit : « Sont également réputés actes de commerce par accessoire, les faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son commerce, sauf preuve contraire». Se sont des activités civiles, mais puisqu’elles sont rattachés à des actes de commerce, acquièrent de ce fait la qualité commerciale. Autrement dit, lorsqu’un acte civil est accompli par un commerçant pour les besoins de son commerce, il perd par la notion de l’emprunt de commercialité sa nature civile pour devenir commercial (exemple 1 : l’emprunt d’une somme d’argent par un non commerçant à un commerçant pour son commerce, exemple 2: le commerçant qui achète un camion pour s'en servir dans le cadre de sa profession, il accomplit un acte de commerce alors même qu'il n'a pas l'intention de revendre le camion). Autrement dit, lorsque des actes civiles ont lieu à l’occasion de l’activité commerciale professionnelle exercée par le commerçant, ils tombent sous l’empire du droit commercial car ils sont considérés comme des actes et des faits accessoires à la dite activité professionnelle. Sous cet angle, l’article 10 du Code de commerce applique la règle suivante : l’accessoire suit le principal. Cette théorie développée par la jurisprudence et une partie de la doctrine présente un intérêt majeur car elle évite de s’interroger de manière systématique sur la qualification des multiples actes qu’il réalise quotidiennement. Il s’agit de simplifier le droit et le régime applicable de l’ensemble des actes nécessaires à la réalisation de l’activité commerciale. La mise en œuvre de la théorie de l’accessoire n’est toutefois pas automatique. Elle ne joue que si certaines conditions sont satisfaites et ne concerne que des domaines précis.
Paragraphe 1: Les conditions de la commercialité par accessoire La jurisprudence prend en considération deux critères de l’accessoire. En ce sens, certains actes juridiques deviennent commerciaux en raison de la qualité de leur auteur et par le rattachement à une opération commerciale. Le respect de deux conditions cumulatives est exigé : l’acte doit être accompli par un commerçant et il doit l’avoir été en relation avec l’exercice de son commerce.
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1 - L’auteur de l’acte doit être commerçant : Cette condition largement appréciée par la jurisprudence, ne pose guère de difficultés. Pour les juges, il peut s’agir aussi bien d’une personne physique que morale dès lors que cette qualité de commerçant est démontrée. Cette preuve résultera le plus souvent de l’inscription au registre de commerce.
2- L’acte doit se rattacher à l’activité commerciale : Le principe posé est simple, la théorie de l’accessoire ne joue que si l’acte peut être rattaché à l’activité commerciale exercée par le commerçant. Exemple. La location d’un garage (acte civil) est un acte de commerce par accessoire lorsque le commerçant l’utilise pour stocker sa marchandise. La frontière entre l’usage professionnel et personnel est toutefois difficile à tracer faute de pouvoir déterminer quelle est la destination finale des opérations réalisées. La jurisprudence a résolu cette difficulté en posant une présomption de commercialisation de tous les actes accomplis par le commerçant. Ce critère permet de contester la qualification commerciale de l’acte accompli en prouvant qu’il a été fait pour satisfaire un usage personnel. Cette action est ouverte au tiers mais également au commerçant lui-même.
Paragraphe 2 : Le domaine de la commercialité par accessoire La théorie de l’accessoire reçoit une très large application : elle concerne aussi bien les engagements contractuels qu’extracontractuels. En matière contractuelle, la commercialité par accessoire s’applique à tous les contrats quelle que soit leur nature pourvu qu’ils aient été conclus pour les besoins de l’activité commerciale. Sont commerciaux à titre d’exemple, les contrats d’achat de matériel, de bureaux... ; et les contrats de prêt ou de cautionnement, la location des immeubles dès lors qu’ils se rattachent à l’activité commerciale. Le caractère commercial concerne toutes les phases du contrat qu’il s’agisse de la promesse, de l’exécution ou de la rupture des engagements passés. Selon la doctrine, la même conception extensive est retenue à l’égard des engagements extracontractuels. Ainsi, les obligations extracontractuelles relèvent du droit commercial lorsqu’elles se rattachent à l’exercice du commerce. En effet, les comportements infractionnels perpétrés à l’occasion de l’exercice du commerce rentrent dans la catégorie des actes de commerce par accessoire, telles que : la concurrence déloyale, la hausse illicite des prix, enrichissement sans cause. Par ailleurs, la règle embrasse les dommages causés par les délits et quasi délits de nature civile comme la détérioration des biens et blessures de personnes causés par de mauvais fonctionnement d’équipement ou machine. Le caractère commercial est aussi consacré en matière de responsabilité du fait des choses ou du fait des préposés. Mais, dans
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ces cas la compétence des tribunaux de commerce est très limitée. Le jugement des différents échappe légalement à la compétence des tribunaux de commerce et relève de la compétence des tribunaux de première instance.
Paragraphe 3 : Les limites de la commercialité par accessoire Certains actes et faits juridiques, malgré leurs relations étroites avec l’activité commerciale, échappent à l’application de la théorie de l’accessoire en raison de leur nature particulière. Les engagements concernés sont nombreux. Il s’agit en premier lieu des dettes fiscales et des amendes pénales, ne sont pas commerciales même si elles proviennent de l’exploitation d’un commerce car l’enjeu ou l’intérêt est étatique. De même, les litiges liés aux accidents de circulations automobiles survenus lors d’une activité commerciale, relèvent toujours de la compétence des juridictions civiles.
Section 3 : Les actes de commerce par la forme Les actes de commerce par la forme sont des actes qui ont toujours un caractère commercial. Ils sont commerciaux indépendamment de leur but, quel que soit leur auteur et sans condition de fréquence.
Paragraphe l: Les effets de commerce Il s’agit des titres écrits utilisés par les commerçants et parfois par les non commerçants comme support de crédit : la lettre de change et le billet à ordre. Les mentions 9
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de l’article 9 du Code de commerce se limitent à la lettre de change et au billet à ordre . Aux termes de cet article la lettre de change constitue un acte de commerce entre toutes personnes quelques soit leurs statuts. La lettre de change est un titre par lequel une personne, le tireur demande à une autre, le tiré de payer une somme d’argent à une troisième, appelée le bénéficiaire. Exemple : imaginons que (A), détaillant, achète pour 1000 Dirhams de marchandises à (B), grossiste; Et que ce dernier doive au fabricant (C) une somme identique à la même échéance. Plutôt que d’attendre le terme, pour recouvrer sa créance contre (A) et d’honorer alors sa propre dette à l’égard de (C. B) tireur peut émettre une lettre de change sur (A) tiré et la remettre à (C) bénéficiaire en règlement de sa dette. Ainsi conçue, la lettre de change présente plusieurs intérêts. Elle constitue un moyen de paiement simplifié en évitant toute circulation fiduciaire. Le régime exorbitant de la lettre de change lui reste spécifique. Il ne s’étend pas sans nuance aux autres effets de commerce. Toutefois, la signature de la lettre de change n’attribue pas la qualité de 11
commerçant à son auteur car cette opération ne saurait à elle seule tenir lieu de profession . �
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Cour de cassation française. Arrêt du 11 mai 1993, Bulletin de la chambre civile, IV, n°179, p. 126
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L’agriculteur qui émet une lettre de change pour les besoins de son activité fait un acte de commerce mais il ne devient pas commerçant pour autant. Par ailleurs, tous les litiges et les contentieux relèvent toujours de la compétence des tribunaux de commerce. C’est ainsi, le billet à ordre, n’est pas automatiquement un acte de commerce. Le deuxième alinéa de l’article 9 précise que le billet à ordre signé même par un non commerçant n’est un acte de commerce que lorsqu’il est signé à l’occasion d’une transaction commerciale. Or le billet à ordre est un document qui présente certaines caractéristiques d’une lettre de change (engagement de payer à une échéance) : c'est le client débiteur (le souscripteur) qui s'engage à payer, qui émet le billet et qui le remet au bénéficiaire, lequel le présentera à l'échéance.
Paragraphe 2 : Les sociétés commerciales Les lois n° 17-95 du 30 août 1996 sur les sociétés anonymes et n° 05-96 du 7 janvier 1996 sur la société au nom collectif, la société en commandité simple, la société en commandité par action, la société à responsabilité limitée, les sociétés anonymes sont considérées commerciales par la forme quelque soit leur objet. Ces sociétés ont les mêmes droits et obligations que les commerçants personnes physiques. Les sociétés commerciales par la forme acquièrent la qualité de commerçant dès leur formation, c’est-à-dire à partir de leur immatriculation au registre de commerce. Exceptionnellement, certaines activités de ces sociétés échappent aux dispositions du droit commercial telle que la cession des parts ou des actions sociales qui restent régie par les dispositions du Code civil. En conclusion, l’énumération légale des actes de commerce prévue par l’article 6 est insuffisante. La doctrine et la jurisprudence se sont efforcées de donner d’autres critères telle que la notion d’acte d’entremise dans la circulation de richesses et la notion de spéculation ou le critère de l’entreprise. Au fond, si les critères proposés contiennent une part de vérité car ils sont souvent nécessaires à la commercialité, aucun d’entre eux n’est capable à lui seul, de définir un acte de commerce.
Section 4 : Les actes de commerce mixtes L’acte mixte est celui qui est commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre. Ce n’est pas une catégorie supplémentaire d’actes de commerce, mais une modalité des autres catégories. Ainsi, tous les actes de commerce par nature ou par accessoire peuvent être mixtes. A titre d’exemple : on peut citer la vente d’une voiture par un concessionnaire à un particulier. Le contrat de vente est commercial pour le concessionnaire et civil pour le particulier consommateur qui achète…
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Paragraphe 1 : Le conflit de lois civiles et commerciales Le problème est de savoir s’il faut appliquer à ces actes les règles du droit civil ou celles du droit commercial. La solution qui était dégagée par la jurisprudence prend son fondement dans l’article 4 du Code de commerce qui dispose : « lorsque l’acte est commercial pour un contractant et civil pour l’autre, les règles du droit commercial s’appliquent à la partie pour qui l’acte est commercial, elles ne peuvent être opposées à la partie pour qui l’acte est civil, sauf disposition spéciale contraire ». La lecture de cet article pose la problématique du régime juridique applicable ? En principe, on applique les règles du droit civil à celui pour lequel il s’agit d’un acte civil et les règles du droit commercial à celui pour lequel il s’agit d’un acte commercial. Cela veut dire que les règles du droit commercial ne s’appliquent, en cas d’actes mixtes qu’à l’égard de la personne qui a la qualité de commerçant.
Paragraphe 2 : Le conflit de juridictions Concernant la détermination du tribunal compétent, ce problème ne concerne que les pays ou il existe des tribunaux de commerce à côté des tribunaux civils tels que la France, le Maroc, l’Egypte… Mais la réponse à cette question n’est pas sans intérêt. A travers la doctrine et la jurisprudence de ces pays, la compétence juridictionnelle est déterminée en considération de la qualité du défendeur. Lorsque c’est le non commerçant qui est assigné en justice, c’est le caractère civil de l’acte qui l’emporte et c’est le tribunal de première instance qui est compétent. Si c’est au contraire le commerçant qui est assigné, une option sera offerte au demandeur civil. Il a alors le choix d’assigner ou bien devant le tribunal de commerce, ou bien devant le tribunal de première instance.
Document 2 : Droit commercial- S2 droit privé-
Partie 2 : Les commerçants La qualité de commerçant est un critère de la commercialité. L’activité commerciale est l’œuvre des personnes physiques et des personnes morales. Ces personnes sont les acteurs
principaux de: la vie des affaires. Pendant longtemps, il s’agit presque
uniquement de personnes physiques. Mais, grâce à l’évolution spectaculaire et croissante des flux commerciaux, l’économie moderne exige de plus en plus de capitaux menés par des groupements et plus spécialement les sociétés commerciales.
Chapitre 1: La qualité de commerçant Chapitre 2 : Le statut de commerçant
Chapitre 1 : La qualité de commerçant
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L’alinéa 1 des articles 6,7,8 du Code de commerce disposent : « la qualité de commerçant acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités suivantes... » Pris à la lettre, ce texte impose le respect de deux conditions cumulatives. La première concerne la nature des opérations réalisées : les activités commerciales. La seconde porte sur les conditions dans lesquels l’activité commerciale est exercée : l’exercice habituel ou professionnel. La jurisprudence a ajouté une troisième condition tenant à la situation du commerçant, c’est à dire que les actes de commerce doivent être accomplis de manière l’indépendante et personnelle.
Section 1 : L’exercice d’actes de commerce. L’accès à la profession de commerçant n’est par contre absolument pas libre. N’importe qui ne peut pas avoir cette qualité. Il faut remplir certaines conditions et respecter certaines obligations. La première condition prend en considération la nature des activités exercées pour acquérir la qualité de commerçant.
Paragraphe 1 : L’exercice d’actes de commerce par nature La condition logique selon laquelle une personne est commerçante si elle accomplit des actes de commerce. Les actes considérés sont l es actes de commerce par nature énumérés par l’article 6 du Code de commerce puisqu’ils se rattachent au cœur même des activités de distribution, de production ou de service.
Paragraphes 2 : Les autres catégories d’actes de commerce Par contre, sont exclus les actes de commerce par la forme tel que la signature de la lettre de change même de façon renouvelér ne donne pas la qualité de commerçant à son 12
auteur . Le même raisonnement s’app1ique pour les actes de commerce par accessoire puisqu’ils sont lies aux activités de commerce par nature. La qualité de commerçant n’est pas réservée aux seules personnes qui accomplissent des actes de commerce. En effet, le Code des sociétés commerciales érige les associes des sociétés au nom collectif et les commandites des sociétés en commandite comme des commerçants.
Section 2 : L’exercice à titre professionnel ou habituel Aucune disposition législative ou règlementaire ne définit le sens du caractère professionnel ou habituel. Désormais, la rédaction n’exige plus le cumul de ces deux caractères. Le choix alternatif opère par le législateur s’exp1ique par la volonté de toucher le maximum d’intervenants en matière commerciale. 12
Cour de cassation, 11 mai 1993, Bulletin de la chambre civile, IV, n°179.
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Paragraphe 1 : Le caractère professionnel En pratique, l’exercice professionnel du commerce à lieu nécessairement de manière publique, sans aucune clandestinité par le biais de la publicité organisée par le Code de commerce dans le cadre de l’immatriculation au registre du commerce. Sous un autre angle, la notion de profession implique une certaine spécialisation par la force de la répétition et de la régularité de l’activité. En général, le caractère professionnel demande d’autres éléments qui le caractérise tels que : l’occupation des locaux, l’exploitation d’équipements, l’outillage, les salaries, la possession d’un fonds de commerce...
Paragraphe 2 : Le caractère habituel Pour être considère comme commerçant, il faut faire de l’activité commerciale sa profession habituelle par application de l’alinéa 1 de l’article 6 du Code de commerce. Un simple particulier qui accomplit des actes de commerce ne devient donc pas commerçant. Le caractère habituel de la profession est difficile à cerner car il n’est pas appréhendé avec précision par le droit commercial. Il semble que ce soit la répétition d’actes de commerce qui soit déterminante. Mais, la question qui se pose à partir de quand la répétition est caractérisée ? Sur ce point, la jurisprudence n’a pas apporté une solution précise. En revanche, il est admis que l’accomplissement d’actes de commerce isolés dans le temps n’est pas suffisant pour 13
attribuer la qualité de commerçant . Il va de soi, qu’il reste difficile à déterminer la période de temps séparant les deux actes (heures, jours, mois, années).
Paragraphe 3 : L’exercice indépendant d’actes de commerce Le commerçant doit exercer son activité à titre personnel. Cette condition ne résulte pas de la lettre de l’article 6 du Code de commerce. Malgré le silence de la loi, depuis longtemps la jurisprudence et la doctrine sont unanimes à préciser que pour être réputé commerçant, il faut que l’intéressé bénéficie d’une indépendance dans son activité. Certes, l’indépendance est entendue dans la liberté d’entreprendre en tant qu’un principe de valeur constitutionnelle. Selon cette notion, le commerçant doit agir en toute indépendance juridique, c'està- dire en son nom propre et pour son compte et à ses risques et périls. Cette exigence d’indépendance juridique explique que les salaries ou les organes de direction des sociétés (les présidents des conseils d’administration, les administrateurs…) ne sont pas commerçants car ils n’agissent pas en leur nom personnel. En revanche, le sont en principe les personnes
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Cour de cassation, chambre commerciale; Arrêt du 2 octobre 1985; Bulletin civil; IV/; n°22'7.
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liées par un contrat de concession ou de franchise car elles sont placées dans un état de dépendance économique à l’égard de l’entreprise concédante. Il convient de préciser que l’appréciation des éléments constitutifs de la définition de commerçant n’est pas liée uniquement au régime de publicité, il ne s’agit que des présomptions simples d’appartenance à cette profession. En cas de litiges, il revient an juge du fond d’apprécier si les éléments constitutifs de la définition de commerçant sont réunis.
Chapitre 2 : Le statut du commerçant La profession commerciale est sans doute l’une des professions dont l’exercice est le plus règlementé. La loi pose en même temps le principe de la liberté d’entreprendre et les conditions d’accès de la profession, à cela s’ajoutent un certain nombre d’obligations.
Section 1 : Le principe de la liberté d’entreprendre Le principe constitutionnel confirme par la loi sur la liberté des prix et de la concurrence affirme la liberté pour toute personne, jouissant de la capacité, d’exercer une activité commerciale. Parallèlement, les pouvoirs publics s’efforcent d’ailleurs de favoriser cette liberté par un certain nombre d’incitations financières (fiscales, aides à la création d’entreprises...ou de simplifications administratives...) Le principe de la liberté d’entreprendre à tout entrepreneur une liberté d’exploitation. Chaque commerçant peut exercer son activité comme il l’entend, que ce soit dans l’organisation, la gestion, les méthodes de fabrication ou de distribution. De ce principe découle encore la liberté de la concurrence à condition qu’elle soit loyale. Les différentes manifestations de la liberté du commerce ne peuvent toutefois pas être considérées isolement. Elles ne deviennent effectives que par addition avec d’autres principes. La liberté du commerce n’a de sens, en effet, que si certains droits tels que la liberté de contracter, de négocier, de travailler.ont respectes. En revanche, la loi peut limiter l’exercice de cette activité. En effet, il est plus fréquent, que la loi interdise l’exercice d’une activité commerciale à une personne donnée dans une finalité de protection de l’ordre public a travers de véritables obligations légales. Le commerçant perd de ce fait sa liberté ou son indépendance a cause d’une incompatibilité ou d’une interdiction et aussi d’une déchéance.
Paragraphe 1 : L’incompatibilité L’incompatibilité consiste à se trouver simultanément dans deux conditions juridiques ou deux statuts dont les règles ne peuvent recevoir application en même temps. La loi impose a l’intéressé un choix exclusif entre les situations qui dépend surement de la liberté et la volonté de l’individu, de ses motifs, de ses besoins...Sont concernes en premier lieu les
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fonctionnaires de l’Etat et les personnes qui exercent des professions libérales. Dans ces deux cas, le législateur considèrent que l’exercice du commerce se contredit avec honorabilité qui doit caractériser la conduite d’un fonctionnaire charge d’une mission de service public et le membre d’une profession libérale charge d’une mission d’intérêt général. Exemple : l’article l5 du dahir portant loi n° l-74- 467 du 1 novembre 1974 formant statut de la magistrature prévoit « Interdiction est faite aux magistraux d’exercer en dehors de leurs fonctions, même à titre occasionnel, une activité rémunérée ou non, de quelque nature que ce soit… » De manière assez paradoxale, le droit commercial considère que l’intéressé qui franchit des règles d’incompatibilité est réputé commerçant. Si un expert comptable ou un notaire fait des actes de commerce en utilisant des fonds remis par ses clients, il est réputé commerçant et par conséquent soumis aux règles du droit commercial. Il a été juge qu’un fonctionnaire qui avait exercé une activité commerciale ne pouvait pas se prévaloir de l’incompatibilité pour se soustraire à ses obligations imposées par le droit commercial. Dans la même optique, les juges ont décidé que les actes conclus suite à une incompatibilité ne sont pas nuls c’est le cas d’une location gérance d’un fonctionnaire qui était tenu au paiement des loyers et redevances.
Paragraphe 2 : L’interdiction Il s’agit d’une défense pure et simple, posée par la loi, d’exercer l’activité commerciale. Son champ d’application embrasse à la fois les personnes physiques et les personnes morales. Il s’agit des activités qui nécessitent soit des autorisations (transport routiers) soit des qualifications professionnelles (agence de voyage). Les personnes physiques : Les interdictions s’appliquent très largement aux étrangers pour des raisons politiques, sociales et sécuritaires. On peut citer à titre d’exemple : le Dahir du l5 novembre l958 sur la presse qui édicte l’interdiction d’édition des journaux et périodiques par des étrangers sauf autorisation par décret. Certains cas d’interdiction ne distinguent point entre les nationaux et les étrangers. L’en est notamment ainsi dans les activités ou l’Etat jouit d’un monopole comme la poste. D’autres activités demeurent interdites pour des raisons de défense nationale, de sécurité, de sante publique et de moralité tel que le commerce des armes et explosifs, reproduction des billets de banque. Les personnes morales : l’interdiction d’exercer le commerce s’applique également aux personnes morales de droit prive et de droit public. C’est ainsi que les associations soumises Cour de cassation française, Chambre commerciale, Arrêt du 30 janvier 1996, Bulletin de la chambre civile V, n° 30. / 4 Cour de cassation française, Chambre commerciale, Arrêt du 30 janvier 1996. Au Dahir du 15 novembre 1958, les syndicats et les partis politiques sont exclus du champ du droit commercial.
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Paragraphe 3 : La déchéance La déchéance commerciale est définie par l’article 711 du Code de commerce : « La déchéance commerciale emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement on indirectement, route entreprise commerciale on artisanale, er route société commerciale ayant‘ une activité économique ». La déchéance est aussi une mesure restrictive de la liberté d’exercer une activité ou une profession commerciale. A la différence de l’incompatibi1ité et de 1’interdiction administrative ou civile, la déchéance constitue une sanction contre des personnes dont le comportement s’est révélé préjudiciable aux droits d’autres personnes ou à 1’ordre public. La déchéance est une illustration des peines professionnelles susceptibles de s’abattre sur un commerçant qui Semi-fini aux obligations qui lui incombent dans le cadre des activités économiques. La loi s’app1ique également pour interdire 1’accès a une profession ou une activité aux personnes qui avaient déjà fait l’objet de condamnations pénales pour des infractions contre les biens comme le vol, l’abus de confiance, 1’abus de biens sociaux. Cette sanction s’applique de manière empirique clans des textes divers : 1a banque, l’assurance…
Paragraphe 4 : La capacité commerciale La protection du commerçant doit être assurée par sa capacité de comprendre et de vouloir liée et la notion du décernement. En effet, un commerçant trop jeune et partant sans expérience de la vie ou une victime d’une maladie mentale et aussi un prodigue atteint par un vice de gaspillage, doivent être mis sous tutelle pour sauvegarder leurs biens. Aux termes de L’article 12 du Code de commerce soumet la capacité pour exercer le commerce aux règles du statut personnel. L’article 209 indique dans ce sens que l’âge de la légale est de 18 ans révolu. A défaut de cette, le mineur demeure en principe exclu du domaine commercial. En conséquence, pour pouvoir exploiter ses biens d’une manière légale, le mineur doit être représenté par son père ou son tuteur. Il ne peut effectuer personnellement aucun acte de commerce ni a titre isole ni a titre professionnel. En réalité, cette conséquence n’est pas absolue. Le Code de commerce et le Code de la famille réservent des situations ou le mineur peut exercer le commerce dans le cadre des dérogations prévues dans les articles 13 et suivants du Code de commerce qui permet à un mineur âge de plus de l2 ans émancipe d’exercer le commerce sur autorisation du juge.
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Pour les étrangers qui souhaiteraient exercer le commerce au Maroc, l’article 15 du Code de commerce dispose : « est réputé majeur pour exercer le commerce tout étranger ayant atteint vingt ans révolus, même si sa nationale prévoir un âge de majorité supérieur celui qui est édicté par la 101 marocaine ». L’article 16 du Code de commerce édicte que lorsqu’un étranger n’a pas l’âge de majorité requis par la loi marocaine, et qu’il est réputé majeur par sa loi nationale, il ne peut exercer le commerce qu’après autorisation du président du tribunal du lieu ou il entend exercer. Cette autorisation doit être inscrite au registre de commerce. Le même raisonnement s’applique pour les majeurs incapables en raison soit des maladies mentales, de faiblesse d’esprit ou de prodigalité. Ces derniers doivent être représentes légalement par un tuteur testamentaire ou datif. Il convient de préciser que l’article 17 du Code de commerce pose la règle en disposant que : « la femme mariée peut exercer le commerce sans autorisation de son mari. Toute convention contraire est réputée nulle. » En réalité, le besoin de préciser cette règle
s’explique par la réaction qui
s’imposait à la critique unanime de la situation aberrante que l’ancien code de commerce réservait à la femme mariée. En effet, il prévoyait que la femme ne peut être marchande publique au Maroc sans le consentement de son mari, quelles que soient les dispositions de son statut personnel à cet égard. Il est important de préciser que la femme mariée majeure et saine d’esprit jouit de la même capacité que l’homme marie.
Section 2 : Les obligations du commerçant L’exercice de toute profession est une source d’obligations comme celle de commerçant. Le but est de protéger les tiers et l’ordre public économique. En effet, le commerçant peut être intente de violer certaines les régissant le commerce et la concurrence pour tirer un profit personnel au détriment des autres. Une protection légale dans ce sens devient obligatoire par le biais de deux mécanismes : l’observation des règles de publicité et la tenue d’une comptabilité régulière.
Paragraphe 1 : l’obligation de publicité L’organisation de l’entreprise doit se caractériser par la transparence de son état, de son patrimoine et de ses comptes. L’intéressé obéit a la nécessité d’informer correctement tous ceux qui peuvent avoir les relations professionnelles avec la société ou le commerçant. Les activités de l’entreprise sont en contact permanent avec l’administration publique
et la clientèle. Cette réalité ne va pas sans soulever de difficultés liées a la
protection des intérêts réciproques souvent imbriques les uns dans les autres. Par conséquent, il devient nécessaire à l’Etat et aux particuliers de posséder certaines informations sur la capacité et la situation patrimoniale du commerçant.
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Le droit positif permet de réaliser la publicité par les moyens d’affichage et insertions dans les journaux et périodiques habilites comme le journal d’annonce légal ou le bulletin officiel. L’affichage a lieu également dans les locaux des tribunaux ou des administrations ou encore sur les bâtiments de l’entreprise. Les inscriptions particulières et les dépôts de documents ont lieu au registre du commerce local et à l’Office marocain de la propriété industrielle et commerciale. Il convient de préciser que le registre de commerce conserve une
place
prépondérante dans le système de publicité en raison de la centralisation qu’il en assure, du caractère obligatoire des immatriculations et inscriptions ou modification (article 27 et suivants du Code de commerce). Immatriculation au registre de commerce : L'inscription au registre du commerce donne la personnalité morale à la société et confère au commerçant (personne physique) la présomption de commercialité. Le registre est tenu par le greffier de chaque tribunal compétent, sous la surveillance d'un juge commis à cet effet (article 28 du Code de commerce). Ainsi, le greffier contrôle la validité juridique des déclarations et des actes des entreprises lors de chaque dépôt au greffe. Cette inscription constitue une présomption de commercialité en vertu de l’article 58 du Code de commerce qui édicte : « toute personne physique ou morale immatriculée au registre de commerce est présumée, sauf preuve contraire, avoir la qualité de commerçant avec routes les conséquences qui découlent de cette qualité ». A prion, les termes de ce texte n’attribuent pas : l’immatriculation la déclaration ferme de la qualité de commerçant a la
personne inscrite. Ils se limitent à poser une
présomption légale simple dans ce sens. Le commerçant ne peut en principe opposer le contraire. Il subit toutes les conséquences du statut de commerçant, la présomption n’a qu’une valeur juridique limitée puisqu’elle peut être anéantie par la preuve contraire. L’article 59 du Code de commerce qui suit ajoute une portée négative ou inverse, consolidant la valeur de la présomption. En effet, les personnes assujetties qui ne procèdent point à l’immatriculation, ne peuvent se prévaloir à l’égard des tiers de leur qualité de commerçant, mais demeurent soumise à toutes les obligations qui découlent de cette qualité. Autrement dit, L’immatriculation est en même temps nécessaire pour le bénéfice de la qualité de commerçant et également son inobservation n’empêche pas de lui appliquer le droit commercial comme c’est le cas des dispositions de L’article l’ du Code de commerce qui prévoit : « une personne qui, en dépit d’une interdiction, d’une déchéance ou d’une incompatibilité, exerce habituellement une activité commerciale, est réputé commerçant ». En
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somme, on peut dire que l’immatriculation au registre de commerce constitue une condition supplémentaire pour l’acquisition de la qualité de commerçant. Dans
la
mesure
ou
toute
personne
qui
exerce
habituellement
ou
professionnellement une activité commerciale de L’article 6 doit obligatoirement, sons peine de sanctions, être immatriculée au registre du commerce (article 62 et suivants du Code de commerce). Inscription modificative: est régie par L’article 50 du Code de commerce. Toute modification d'un élément figurant dans l’extrait initial d’immatriculation de l’entreprise doit faire l’objet, dans un délai d'un mois, d'une demande d'inscription au registre du commerce. Radiations: règlementées par les dispositions de l’article 51 et suivant du Code de commerce. C’est les cas lorsque le commerçant cesse d’exercer son commerce pour des raisons très diverses : dissolution de la société, déchéance, mort du commerçant.
Paragraphe
2:
L’ob1igation
de
comptabilité
et
la
conservation
des
correspondances La tenue d’une comptabilité constitue la deuxième obligation légale attachée a l’organisation de l’entreprise commerciale conformément à 1’article 18 et suivant du Code de commerce et les dispositions de la loi n° 9-88 relative aux obligations comptables des commerçants promulguées par le Dahir n° 1-92-138 du 25 décembre 1992. Elle se traduit par l’ouverture d’un compte bancaire, la détention des factures et des livres comptables c'est-àdire les livres journaux, d’inventaire, et le grand livre. - Le livre journal : C’est un document sur lequel est enregistre 'toutes les opérations quotidiennes (article de la loi comptable de 1992). Un commerçant doit tenir au jour le jour
l’enregistrement chronologique de tous les mouvements qui affectent le
patrimoine de son
entreprise. En d’autres termes, un livre journal enregistre toutes les
opérations de l’entreprise de façon chronologique en mentionnant la nature de l’opération (une vente ou un achat...). Le livre journal peut être compose de 2 livres distincts (l‘un pour les recettes, l'autre pour les dépenses) ou d'un livre unique. Dans tous les cas, ce document, tenu sans blancs, ni ratures, doit être suivi au jour le jour, indiquer le détail précis et individualise des recettes et des dépenses. - Le grand livre : Rendu obligatoire en 1992-1993, il permet de classer méthodiquement selon
le plan comptable du commerçant, les écritures portées au livre
journal, (exemple : comptes clients, comptes fournisseurs). En effet, L’article 2 alinéa 3 de la loi comptable de 1992 dispose que : « les écritures du livre journal sent reportés sur an
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registre dénommé grand livre ayant pour objet de les enregistrer selon le plan de compte du commerçant ». - Le livre d’inventaire : transcrit toutes les données d’inventaire et les comptes annuels.
L’obligation comporte l’élaboration d’un inventaire des effets mobiliers et
immobiliers d’une part, et également des dettes et des créances, d’autre part. Il convient de préciser que le greffier du tribunal ou est immatricule le commerçant doit authentifier le livre journal et le livre inventaire (article 8 de la loi de 1992). Ils doivent être cotes et paraphes par le greffier du tribunal, et comme la précise l’article 22 alinéa 3 : « les documents comptables relatifs à l’enregistrement des opérations et a l’inventaire sont établis et tenus sans blancs ni altération d’aucune sorte ». Ainsi, les livres et pièces justificatives doivent être conserves pendant 10 ans (article 22 alinéa 2 de la loi et 26 du Code de commerce). L’intérêt de cette comptabilité c’est qu’elle constitue une source d’information pour 1’Etat, pour l’entreprise commerciale ou le commerçant et pour les tiers (banques, fournisseurs). Pour l’Etat, les livres s’imposent au point de vue fiscal en vue, notamment des déclarations exigées par la loi au titre de l’impôt sur les bénéfices professionnelles. En outre à cela, sous un angle judiciaire, ces documents régulièrement tenus ont une force probante incontestable. Pour l’entreprise commerciale ou le commerçant, la comptabilité permet de maitriser le contrôle de l’état de sa caisse, l‘evo1ution de ses dettes et de ses créances, ou son passif et actif, des prix, de la conjoncture du marché. Pour les tiers, la comptabilité revêt une grande importance clans la mesure ou elle soit à informer surtout les fournisseurs et les banques qui avant traiter avec l’entreprise ont besoin de se renseigner sur la solvabilité et ses capacités de développement.
Partie 3 : Les biens des commerçants L’activité commerciale du commerçant donne aux biens utilises ou exploites une grande valeur juridique et économique. Les juristes divisent traditionnellement les biens meubles corporels et incorporels. Cette distinction acquiert une valeur incontestable dans la composition de l’entreprise commerciale ou le fonds de commerce.
Chapitre 1 : La notion de fonds de commerce Avant 1996, la notion du fonds de commerce n’a jamais fait l’objet d’une définition par les textes. Le nouveau Code de commerce, a pris le soin de le définir. Ainsi, le fonds de commerce est une universalité d’éléments disparates et hétérogènes qui sont au service de l’activité commercial et ses dispositions du Code de commerce s’attachent à la définition et 21 la composition du fonds de commerce. L’article 79 du Code de commerce dispose que celui ci un bien meuble incorporel constitue par l’ensemble des biens mobiliers
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affectes a l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales tels que l’achalandage le nom commercial, l’enseigne...} Dans la même optique, l’article 80 du Code de commerce retient deux précisions fondamentales. Il précise que le fonds de commerce ne peut exister sans la clientèle ct l’achalandage. La consécration du législateur au fonds de commerce présente un grand intérêt afin de protéger la clientèle contre les pratiques illégales comme la concurrence déloyale.
Section I : La définition légale des biens corporels Il importe de remarquer que la liste légale accorde clairement une importance secondaire aux éléments corporels par rapports aux éléments incorporels. En effet, le Code de commerce ne fait allusion que meubles incorporels ce qui semble incohérent a les commerciales dispositions de l’article 6 qui retiennent certaines opérations immobilières parmi les activités
Paragraphe 1 : La liste des éléments corporels Ils sont expressément retenus par le texte. En effet, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et l’outillage figurent dans la liste de l’article 80 du Code de commerce. Une fois fondus au sein du fonds de commerce, ils perdent leur individualité juridique pour suivre le sort du fonds et devenir de simples parties d’un meuble incorporel. Il convient de préciser que certains meubles corporels ne sont pas indispensables pour l’exploitation d’un fonds de commerce ou ne font pas partie de ce dernier, tel est le cas de l’outillage les opérations de courtage. Le même raisonnement s’appliquent pour les agences en tant que commerçant elles ne fournissent que, des services.
Paragraphe 2 : L’extension des éléments corporels Parallèlement, la situation des biens immobiliers est régie depuis longtemps par les dispositions du Code civil. La doctrine considère que les biens du fonds de commerce sont normalement destines à circuler. Il semble que le législateur est allé dans la même perspective. En effet, l’interprétation littérale des dispositions des articles 79 et 80 du Code commerce permet d’exclure les immeubles de la liste des éléments du fonds de commerce. La position du législateur semblerait dépassée. La reforme de 1996 érige les achats d’immeubles pour les revendre dans les activités commerciales par nature. A cela s’ajoute que l’emplacement géographique du local est indispensable pour attirer la clientèle. En fonction de tous éléments, il faut intégrer les droits immobiliers dans le fonds de commerce.
Section 2 : Les meubles incorporels
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Les éléments incorporels du fonds de commerce sont la clientèle, le nom commercial
et l’enseigne, les droits de propriété industrielle et les autorisations ou les
licences. La clientèle et l’achalandage : (la clientèle comprend toutes les personnes et institutions qui prennent l’habitude de s’approvisionner auprès de l’entreprise) Elle concrétise l’aspect effectif, permanent ou statique des résultats de l’exploitation au terme de son fonctionnement dans le marché économique. L’achalandage revient et une clientèle virtuelle conséquente a l’aptitude de l’entreprise à capter une clientèle de passage, incidente qui n’est point fidele. Les qualités du produit ou service, le savoir faire et l’habileté du commerçant. L’emplacement géographique du fonds, influencent directement l’existence, la fidélisation et le développement de la clientèle. En application de L’article 80 du Code de commerce, la clientèle et l’achalandage sont des éléments constitutifs obligatoires du fonds de commerce. Le caractère obligatoire de la clientèle pose la question de la date de création ou de naissance du fonds de commerce. Rationnellement, il n’existe qu’a partir du moment où il possède une clientèle. Ainsi, des qu’il la perd ou qu’il ne peut plus en avoir, il disparait. Cette condition s’impose car la disparition de la clientèle prive les autres éléments du fonds de commerce de leur finalité et de leur valeur. C'est-a-dire qu’il ne continue d’exister que s’il donne lieu a une exploitation effective de l’activité commerciale.
Paragraphe 1 : La qualification juridique de la clientèle La qualification juridique de la clientèle n’est pas précisée par les dispositions du Code de commerce. En réalité, elle ne peut faire l’objet ni de propriété ni de possession ni d’usage. Le commerçant, propriétaire d’un fonds de commerce n’a aucun droit sur la clientèle. La formule de l’article 80 du Code de commerce précise que le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage demeure tout sens juridique, car la dite clientèle ne se confond pas avec un patrimoine. Sauf le cas du monopole ou de l’absence de produit de substitution, la clientèle reste libre de changer ses habitudes et d’approvisionner auprès d’une autre entreprise. La loi n’interdit nullement aux autres entreprises de provoquer ce changement. Le jeu du libéralisme économique et de la concurrence et du fonctionnement du marché le permet à condition de respecter la notion de loyauté du comportement concurrentiel (usage illégal du nom commercial, de la marque, de l’enseigne, du modèle, la violation de la clause de non concurrence...)
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Paragraphe 2 : Les conditions de la clientèle D’après tous ces éléments, la clientèle doit présenter trois caractères : Condition 1 : elle doit être commerciale, c'est-a-dire qu’elle doit résulter de l’accomplissement d’actes de commerce. Les professions libérales ont une clientèle civile puisque celle-ci est attachée à une activité civile. Elle se distingue de la clientèle commerciale : elle est liée à la personne et non aux éléments de formation du fonds de commerce. Condition 2: elle doit être actuelle et certaine, c'est-à-dire qu’elle doit résulter d’une exploitation en cours ou d’un commencement d’exploitation. Une clientèle seulement virtuelle (Bu potentielle ne saurait être prise en considération. Il n’est pas suffisant d’ouvrir les portes de l’établissement commercial au public pour que la clientèle fasse son apparition. Tant qu’il n’y a pas d’exploitation effective, on se trouve en présence d’un fonds de commerce possible. Le problème s’est pose en France pour les stations service neuves. Est-ce que la clientèle existe des l’ouverture du fonds de commerce ou après un certains temps de l’ouverture du fonds de commerce ? Logiquement, le fonds de commerce appartient au gérant commerçant qui a ouvert la station au public et qui donne a réuni la clientèle. Pourtant, la jurisprudence s’est prononcée pour considérer que le fonds de commerce existait des l’ouverture de ce fonds de commerce au motif qu’avant le fonctionnement de la station service, celle-ci disposait d’une clientèle certaine et réelle. Cette clientèle qui préexistait à l’exploitation du fonds de commerce est
celle de la société
pétrolière (chambre commerciale de la Cour ale cassation, 27 février 1975). Il en résulte que l’existence de la clientèle soit certaine des avant l’ouverture de l’établissement : il en va ainsi lorsque le commerçant utilise l’enseigne ou la marque d’un réseau commercial bénéficiant d’une importante célébrité ou notoriété. (Chambre commerciale de la Cour de cassation Française, 14 mai 1973, Bulletin civil [I/I 11° I 70). Condition 3 : elle doit être personnelle au titulaire du fonds de commerce, ce qui suppose
qu’elle soit propre au fonds et qu’elle n’appartienne pas à un autre. C’est le
problème des
clientèles dérivées. Il se pose principalement pour ceux qui exercent une
activité commerciale dans le périmètre ou l’enceinte commerciale (Carrefour, Géant. . .) l’autonomie de la clientèle relève du pouvoir souverain des juges. Au début, la jurisprudence exigeait que la clientèle du commerçant soit complètement autonome. En effet, il a été juge que l’absence de la clientèle d’une buvette parce que le public qui la fréquentait était installe sur un champ de course et s’était rendu pour assister aux dites courses (Assemblée plénière ale la Cour de cassation française, 24 avril 1970, bulletin de la chambre Civile n° 289). Actuellement, les juges sont moins exigeants, ils affirment que la clientèle peut être seulement partiellement autonome. Le concessionnaire et la franchise par le biais de la gestion
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indépendante, profits de la marque et de l’enseigne d’un tiers, peuvent donc être considérés comme disposant d’une clientèle propre créée par leur activité.
Suite 2 Droit commercial-S2 Droit privéL’enseigne se distingue du nom commercial par son aspect concret. Elle peut revêtir les formes les plus variées, depuis la classique enseigne se balançant au vent jusqu’aux bandes lumineuses au-dessus du magasin ou de sa poste ou à coté du magasin. Une entreprise n’a qu’un seul nom commercial qui est obligatoire. En revanche, l’entreprise peut avoir autant d’enseignes que de points de vente. Elle peut également ne pas avoir d’enseigne dans la mesure où celle-ci est facultative.
Section 2 : Les autres éléments incorporels Pour se livrer à leurs activités de distribution, de production ou de service, les commerçants disposent de plusieurs autres éléments incorporels dont l’article 80 du Code de commerce affirme l’existence et qui peuvent être utilisés par toute personne physique et morale. Ces biens spécifiques sont autant de moyens d’exploitation que le commerçant coordonne avec d’autres pour mener à bien son activité et réaliser son programme d’action.
Paragraphe 1 : Le droit au bail Le dahir du 2 chaoual 1374 (24 mai 1955) relatif aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal s’inscrit dans la réforme voulue par le législateur qui, dès 1930, a édicté une réglementation particulière aux baux commerciaux, jusque-là régis par le dahir des obligations et des contrats. Le droit au bail révèle une autre particularité des éléments du fonds de commerce et des biens de l’entreprise. C’est un droit contractuel, dont jouit le commerçant qui n’est pas lui-même propriétaire des locaux ou il exerce son activité commerciale. La reconnaissance et la protection de ce droit sont capitales pour la stabilité de l’entreprise surtout pour sa clientèle. Dans cette optique, la loi prend un grand soin de la réglementation de ce droit au bail. A
défaut, le preneur a le droit à une indemnité d’éviction compensatrice pour le
préjudice causé par le refus du renouvellement du contrat de bail par le bailleur. A titre d’exemple, la protection se manifeste à travers les conditions du renouvellement quasi automatique du bail. Dès lors que le commerçant ne jouit pas de la propriété de l’immeuble ou il exerce ses activités professionnelles, la loi réglemente de manière rigoureuse ses rapports avec le
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propriétaire dans un sens de conciliation de leurs intérêts contradictoires par hypothèse. Le propriétaire souhaite pouvoir récupérer son immeuble et mettre fin au bail dans les meilleures conditions. Inversement, le commerçant désire pouvoir renouveler son bail autant l’exploitation de son fonds de commerce. L’ancien Code de commerce n’accordait point d’importance à cette question car à l’époque la conception d’ensemble du droit immobilier relevait du droit civil. Ce denier protégeait plutôt le propriétaire foncier en lui permettant la résiliation du bail à l’arrivée du terme contractuel. Dorénavant, la réforme du Code de commerce permet au commerçant de céder son contrat de bail, sans opposition possible du propriétaire. Dans ce contexte, si la cession du droit au bail et le renouvellement de son contrat avantagent effectivement l’entreprise commerciale, le propriétaire a le droit aussi à en exiger certaines conditions, particulièrement la révision du loyer en raison de l’évolution des cours et du changement des éléments de la conjoncture économique.
Conditions relatives aux parties : la conclusion d’un contrat de bail impose en plus des conditions classiques de formation et de validité des contrats certaines conditions aux parties : Pour le bailleur : il faut un titre de propriété qui prouve la qualité de propriétaire ce qui veut dire que les indivisaires n’ont pas le droit de consentir ce contrat. De même, lorsque l’immeuble est un bien commun des copropriétaires, le bail ne peut être conclu qu’avec leur consentement. Il faut ajouter également que le propriétaire ne doit être frappé d’incapacité (mineur ou majeur incapable). Si c’est le cas, seul son représentant légal qui peut consentir le bail. Pour le preneur ou le locataire : toutes les personnes physiques ou morales sont concernées, à condition d’avoir la qualité de commerçant, industriel ou artisan (sociétés commerciales, établissement à caractère industriel et commercial…) Les associations et les personnes qui exercent des professions libérales ne sont pas soumises à l’inscription ne peuvent donc en bénéficier.
Conditions relatives au local commercial : le local doit être situé dans un immeuble bâti, c'est-a-dire que les baux commerciaux ne s’app1iquent pas aux terrains nus sauf si les constructions édifiées à des fins commerciales l’ont été avec le consentement exprès du propriétaire. Il en résulte que le local doit présenter la particularité d’être clos couvert et également fixe ce qui signifie que les emplacements présentant un caractère mobile ou démontable échappent au statut des baux commerciaux (cabines mobiles). Pour bénéficier également du statut des baux commerciaux accessoires loués, ils doivent être indispensables à l'exploitation du fonds de commerce principal. En outre, ils doivent appartenir au même propriétaire. Dans le cas contraire, les locaux accessoires doivent être loués au vue et au su du bailleur en vue d’une utilisation commune.
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Conditions relatives au fonds de commerce : Le statut des baux commerciaux est réservé aux commerçants qui exploitent effectivement leurs fonds de commerce.
Exécution du bail commercial : implique le respect de certaines règles d’ordre public qui prennent des éléments caractéristiques du bail : la durée, modalités du calcul du loyer, règles de déspécialisation de l’activité, droit de renouvellement du bail. La durée : les baux commerciaux sont conclus pour une durée déterminée plus au moins longue. L’article 3 du dahir du 24 mai l955 prévoit que le bail ne doit pas être un contrat de longue durée (les baux emphytéotiques). Les parties peuvent anticiper les conditions de la rupture et même les supprimer. Pour le locataire, il peut donner congé de mettre fin au contrat. A cet égard, le congé doit être donné suivants les usages locaux et au moins 6 mois à l’avance par acte extra judiciaire. Le respect de ce délai est destiné à permettre au bailleur de trouver un autre locataire qui succédera à l’ancien dès le contrat rompu. Si ce délai n’est pas respecté, le bail continue à prendre ses effets juridiques. Pour le bailleur, dispose également de la
faculté de résilier le bail à l’issue d’une période de six (rénovation,
reconstruction...) Le loyer : contrepartie pécuniaire de la jouissance des locaux, est librement fixée par les parties lors de la conclusion du contrat de bail. C’est donc la loi du marché complétée souvent par les négociations du bailleur et du locataire qui permet de déterminer son montant initial. Le loyer initialement fixé peut être révisé. La demande de révision ne peut intervenir que dans des délais bien précis. Elle ne peut être formulée que tous les trois ans après l’entrée en jouissance du locataire ou 3 ans après le point de départ du bail renouvelé. La déspécialisation : Le contrat de bail originaire fixe en principe la nature de l’activité qui peut être exercée dans les lieux loués (vente des denrées alimentaires, ventes de livres...). En revanche, si le locataire ne respecte la destination des locaux, il méconnait des obligations contractuelles de telle soit que le bailleur peut résilier le contrat ou refuser son renouvellement sans avoir à verser des indemnités. La déspécialisation partielle elle est possible et même très fréquente que le locataire souhaite pour des raisons économiques ou commerciales les plus souvent modifier l’affectation initiale des locaux. Le locataire peut adjoindre à l’activité existante des activités connexes ou complémentaires. L’activité envisagée doit l aisser subsister le commerce ancien, mais elle peut être prépondérante par rapport à celui-ci. Le locataire doit notifier son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire (exploit d’huissier), indiquant la nouvelle activité envisagée. Cette communication constitue uniquement une mesure d’information et non pas une demande d’autorisation car la de
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spécialisation partielle est un droit pour le locataire. De sa part, le propriétaire dispose d’un délai de 2 mois à compter de cette demande pour s’opposer à la déspécialisation. Il ne peut la refuser, sauf en invoquant l’absence de connexité ou de complémentarité de l’activité. La déspécialisation totale : Il s’agit d’un changement total d’activité. La déspécialisation
plénière n’est pas toujours possible, car considérée comme une mesure
exceptionnelle, elle est subordonnée à différentes conditions. - La première d’ordre économique : la demande doit être appréciée « eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de la distribution ». - La seconde relative à l’immeuble dont dépendent les lieux loués : les activités nouvelles doivent être conformes à la destination de l’immeuble et à sa situation. - Le locataire doit demander au propriétaire l’autorisation de changer l’activité par exploit d’huissier, comportant l’indication de la nouvelle activité. Le bailleur a un délai de réflexion de trois mois : - Il peut accepter purement et simplement. - Il peut refuser : dans ce cas, il doit signifier son refus ou les conditions auxquelles il subordonne son accord. Le locataire peut passer outre le refus du bailleur en l’absence de motif grave et légitime pour saisir le tribunal de première instance. - Enfin, à défaut de réponse de sa part, il est suppose accepter. - Le droit au renouvellement : En assurant la pérennité de contrat de bail, le droit au renouvellement est essentiel pour le locataire. Il est considéré comme un droit d’ordre public auquel aucune clause ne peut déroger. Deux cas se présentent : Cas l : le locataire qui veut bénéficier de ce droit, doit le demander expressément par lettre recommandée au bailleur dans les 6 mois qui précède l’échéance du contrat ou à tout moment en cas de tacite reconduction. Cette formalité permet au bailleur de réfléchir et d’étudier la décision à prendre. Si au terme de cette période le bailleur ne forme aucune réponse, son silence équivaut à une acceptation du principe de renouvellement. Cas 2: le bailleur peut par acte extra judiciaire dans les six mois avant l’expiration du contrat de bail soit proposer le renouvellement du bail aux mêmes conditions que le précédent, soit soumettre le renouvellement à une augmentation de loyer soit refuser le renouvellement. Dans ce dernier cas il doit en préciser les motifs et informer le locataire qu’il a le droit de percevoir une indemnité d’éviction fixé par le tribunal. La valeur de l’indemnité reçue par le locataire évincé doit correspondre au préjudice résultant du refus de
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renouvellement. Il importe cependant de distinguer entre le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction et celui avec indemnité d’éviction. Le refus de renouvellement avec indemnité d’éviction : Les motifs de refus du renouvellement sont très diverses. Par exemple: démolir pour reconstruire, récupérer définitivement sans local commercial... Le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction : il y a trois motifs qui justifient le non paiement de cette indemnité : motifs graves et légitimes comme le paiement irrégulier des loyers, modification unilatérale de la destination des locaux...Le deuxième motif est inhérent à l’immeuble qui se trouve en état d’insalubrité où présente un danger de démolition. Le troisième motif, consiste à reprendre le local pour habitation personnelle afin d’habiter lui- même ou faire habiter sa famille à condition qu’ils ne disposent d’une habitation correspondant à ses besoins normaux et à ceux des membres de sa famille. A peine de verser au locataire évincé une indemnité égale ou montant du préjudice subi, le bénéficiaire de la reprise doit occuper personnellement les lieux dans un délai d’un an à dater du départ du locataire évincé et pendant une durée minimum de 5 ans.
Paragraphe 2 : Les droits de la propriété intellectuelle et industrielle La doctrine les classe parmi les éléments incorporels extraordinaires qui donnent à leur titulaire des droits exclusifs qui sont des monopoles d’exploitation. Il s’agit de la propriété industrielle tels que les brevets d’invention, les marques de fabrique, de commerce ou de service et des dessins et modèles, ainsi que de la propriété littéraire et artistique inhérente à la production des œuvres culturelles diverses, écrites, sonores, visuelle... En somme, ce sont là des biens ou droits sur des idées susceptibles d’une exploitation commerciale. 1 - Les brevets d’invention : le brevet d’invention est un titre délivré par un organisme public spécialise conférant à son titulaire le droit exclusif d’exploiter une invention pendant une durée limitée. Ce titre est délivre au Maroc par l’Office marocain de la propriété industrielle et commerciale. Pour que l’auteur de l’invention puisse se prévaloir de son droit, il doit
obligatoirement le déposer et l’enregistrer auprès de l’Office afin qu’il soit
juridiquement protégé. Toutes les inventions ne peuvent faire l’objet d’un brevet. Seules peuvent être brevetées celles qui répondent à certaines conditions. Il faut en premier lieu qu’il s’agisse d’une technique nouvelle. Il en résulte qu’il ne peuvent être brevetées, les techniques déjà connues du public ou ayant fait l’objet d’une divulgation. Ainsi, il a été jugé qu’une invention dont les plans ont été communiqués à des professionnels sans indication de confidentialité ou celle qui a fait l’objet d’essais en public sans préserver le secret, ne sont plus susceptibles
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d’être brevetées car elles ne présentent plus un caractère de nouveauté . En second lieu, le brevet ne peut être délivré que pour les techniques qui présentent un caractère inventif. Autrement dit, l’invention ne doit pas être pour un professionnel une simple application des procédés déjà existants ou une juxtaposition des méthodes connues mais bien d’un apport technique. Finalement, les brevets supposent que l’invention soit susceptible d’application industrielle comme par exemple les méthodes de traitement chirurgical, thérapeutique… 1- Les marques de fabrique de commerce et de service : la marque se définit comme étant en général tous signes matériels susceptibles de représentation graphique servant à distinguer les produits, objets et services d’une entreprise quelconque. Elle permet d’individualiser les produits fabriqués ou vendus par le commerçant, d’attirer l’attention du client et de retenir celui-ci en fonction des vertus qu’il leur attribue. Une marque peut prendre des formes diverses : un mot, un groupe de mots, un patronyme, un pseudonyme, un sigle, des chiffres, etc. Le slogan publicitaire est accepté dans certains pays. * Un signe figuratif : un dessin, un cachet, un logo, un hologramme, une forme, une combinaison de couleurs, etc. * un signe sonore : un son, une phrase musicale. * Une marque olfactive. L’Office marocain de la propriété industrielle et commerciale a posé plusieurs critères d’éligibilité avant de choisir sa marque : * La marque doit être distinctive : elle doit être originale, elle doit éviter d'utiliser des termes génériques ou des caractéristiques générales. * La marque doit être licite : elle ne doit pas comporter d'éléments trompeurs qui pourraient induire le consommateur en erreur, ni comporter de signes interdits par la loi, comme les drapeaux, les armoiries, les emblèmes et poinçons officiels de pays ou d'organisations intergouvernementales, ou être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs). * La marque doit être disponible : elle ne doit pas porter atteinte à des droits de propriété industrielle précédemment déposés. La marque ne doit pas entretenir de confusion par rapport à un droit antérieur. La marque offre aux consommateurs un point de repère essentiel. Elle représente l’image de l’entreprise et est garante, aux yeux du public, d’une certaine constance de qualité. Elle est un bien précieux à protéger contre les autres concurrents qui ont toujours la possibilité ��
Cour de cassation. l9 mai 1987. Inédit
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de s’en emparer et de bénéficier de vos efforts à bon compte. Une protection efficace ne commence qu’à partir de l’enregistrement de la marque à l’Office marocain de la propriété industrielle et commerciale. A partir de cette date le titulaire de la marque détient le monopole d’exploitation sur le territoire marocain pour 10 ans, renouvelable indéfiniment ce qui permet de mieux commercialiser et promouvoir les produits et services. Le titulaire légitime peut défendre en poursuivant en justice toute personne qui, notamment, imiterait ou utiliserait aussi la marque. 2- Les dessins et modèles : cela désigne tout dessin nouveau, toute forme plastique nouvelle, tout objet industriel qui se différencie de ses similaires, soit par configuration distincte et reconnaissable lui conférant un caractère de nouveauté, soit par un plusieurs effets extérieurs lui donnant une physionomie propre et nouvelle. 3- Les licences : Les contrats de licence de droits de propriété industrielle visent trois types de titres : les brevets, les marques, les dessins ct modèles. Ce sont autant de contrats qui renferment des garanties dont la finalité est de protéger les cocontractants visés. Le contrat de licence en général est un contrat par lequel le titulaire d’un droit de propriété industrielle (brevet, marque, dessin ou modèle) concède à un tiers, en tout ou en partie, la jouissance de son droit d’exploitation, gratuitement ou a titre onéreux, moyennant le paiement de redevances ou royalties. Ainsi, par la licence de brevet, le propriétaire d’une invention brevetée concède à une personne une telle jouissance.
Paragraphe 3 : Les droits de la propriété intellectuelle et artistique Jusqu’à la révision du Code de commerce de 1996, le droit positif excluait la propriété littéraire et artistique du domaine commercial et plus précisément des éléments constitutifs du fonds de commerce. L’article 80 du Code de commerce cite expressément la propriété littéraire ou artistique parmi les éléments nécessaires du fonds de commerce quand cette propriété est attachée audit fonds de commerce. En effet, les industries du film, les maisons d’édition du livre et de la musique exploitent quasi exclusivement les œuvres visées. La plupart du temps ils se hâtent de céder, totalement ou partiellement, leurs droits matériels ou économiques sur leur production intellectuelle à des professionnels de l’édition. Les contrats d’édition conclus avec les auteurs deviennent de véritables biens économiques d’une valeur parfois très élevée et d’une importance capitale pour l’éditeur. Ils constituent par conséquent des éléments nécessaires à l’exploitation de son fonds de commerce et l’essence de son activité commerciale. La complémentarité de cette conception avec les dispositions de l’alinéa 11 de l’article 6 du Code commerce ne fait pas de doute. Aux termes explicites de ce texte, l’imprimerie et 1’édition quelles qu’en soient la forme et le support, sont des activités commerciales. L’examen de cet aspect de la question a eu li eu dans le chapitre consacré aux activités commerciales.
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La protection juridique des œuvres littéraires et artistiques commence dès l’enregistrement au Bureau marocain du droit d’auteur placé sous la tutelle du Ministère de la communication est chargé de la protection et de l’exploitation des droits d’auteur et des droits voisins.
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