Droit Administratif Introduction : I – la notion de Droit administratif A) Droit, droit public, droit administratif Il y a un écart entre la fréquence et la reconnaissance du Droit Administratif. Il n’a pas pour seul débouché professionnel le Droit Public. La juridiction administrative rend environ 220 000 décisions chaque année. Comme toute branche juridique, le Droit Administratif est un ensemble de règles permettant d’organiser les relations entre personnes et de régler d’éventuels litiges. Il a ce qu’on appel une double dimension : instrumentale d’une part et contraignante de l’autre. L’instrumentale est le fait de servir à régir des relations. Contraignante car il sert également à régler les litiges qui naissent dans le cadre de cette relation. C’est une branche du Droit Public qui, comme toutes autres branches du Droit Public, fait intervenir des personnes publiques. Avantageux car une seule catégorie (forcément une personne morale). Autrement dit, toutes les autorités administratives qui existent (préfets, maires…) ne sont pas, en elles mêmes, des personnes publiques mais des représentants d’une personne publique (Etat, Université…). Ensuite, on peut en faire une liste très rapide. En effet, il existe 3 catégories de personnes publiques : – L’Etat (personne morale unique) qui a en son sein toute une série d’autorités (Président de la République, ministres…) – Les Collectivités Territoriales divisées en 3 niveaux de droit commun (Régions, départements, communes) auxquelles s’ajoutent, sur certaines parties du territoire, des collectivités dérogatoires au droit commun. – Les établissements publics avec les universités, les hôpitaux, les établissements intercommunaux et certaines grandes entreprises avec un statut d’établissement public (RATP, SNCF…). Le Droit Administratif régit donc des relations avec des personnes publiques. Mais tout n’est pas administratif dans ces relations. Qu’est ce qui présente la caractère administratif dans les relations avec les personnes publiques ? Qu’entend-on par administratif ?
A) Le droit de l’action administrative Il existe 2 sens au terme administration : – Un sens matériel qui désigne une action d’organisation, de gestion mais qui n’a rien de spécifiquement public. – Un sens organique qui désigne, dans l’administration, un ensemble de services publics. On parle alors de l’administration publique. En effet, on voit bien que l’on désigne tout les services qui produisent de l’action administrative. Le Droit Administratif est donc l’ensemble des règles qui régissent, qui s’appliquent à l’action administrative des personnes publiques. En réalité, ce ne sont pas toutes les règles mais les règles spécifiques qui s’appliquent à l’action administrative. Cela réduit le champ de l’action administrative du Droit Administratif. Ensuite, le Droit Administratif régit, non seulement les relations des personnes publiques entre elles, mais aussi les relations entre les personnes privés (les administrés) et les personnes publiques. Enfin, le Droit Administratif peut également s’appliquer aux relations entre deux personnes privées si l’une des deux agit pour le compte d’une personne publique. Arrêt Conseil d’Etat en 1942 : MONTEUR Arrêt Conseil d’Etat de 1953 BOUGUEUN
Dans ces 2 arrêts, le Conseil d’Etat considère que des personnes privées gérant une mission de nature publique sont soumis aux règles du Droit Administratif. De la même manière, le Tribunal des Conflits, pour l’arrêt Air France contre BARBIER (15 janvier 1968), considère qu’une hôtesse de l’air et son mari contre la compagnie qui l’emploi est du ressort du Droit Administratif. C’est certes un problème dans la relation entre deux personnes privées mais la personne privée « Air France » gère une mission de service public. Cette précision accroît donc le champ de l’action administrative soumise au Droit Administratif.
A) Les fondements constitutionnels du Droit Administratif Dans un régime démocratique, il existe une prééminence logique du pouvoir politique qu’étudie le Droit Administratif sur l’action administrative. L’administration est seconde, elle n’est qu’un instrument à la disposition du pouvoir politique pour mettre en œuvre ses décisions. Mais, depuis une trentaine d’année, l’influence du Droit Constitutionnel sur le Droit Administratif s’accroît et cela a donné lieu à un article célèbre à la fin des 70’s « les bases constitutionnelles du Droit Administratif ». Cela pour dire qu’il y a deux niveaux d’influence : – Dans le texte même de la Constitution avec un certain nombre d’articles qui apportent un renseignement sur l’action administration (Art. 20 par exemple). Les autorités administratives devront respecter les fondements du pouvoir politique. Art. 37 fixe le domaine du règlement autonome (par les administrations). Révision de l’Art. 11 montre l’augmentation des bases de Droit Administratif dans la Constitution. Enfin, le titre 12 de la Constitution est consacré aux C.T. qui sont encadrées, bénéficient d’une autonomie financière… De plus, l’article 1er de la Constitution proclame la décentralisation de la République. – Dans l’impact de la jurisprudence constitutionnelle de deux façons. D’abord, les décisions du Conseil Constitutionnel s’applique à toutes les juridictions et donc aux juridictions administratives. Le CC procède à des réserves d’interprétation qui sont un guide pour l’administration mais surtout au juge (judiciaire et administratif). La question de constitutionnalité renforce l’influence du CC sur la juridiction administrative. Ensuite, dans une décision du 23 janvier 1987 relative au Conseil de la concurrence, le CC donne une existence constitutionnelle à la juridiction administrative. En 1986 est créé le Conseil de la concurrence qui est un organe administratif chargé de se prononcé sur les pratiques anticoncurrentielles. Se pose alors la question de la juridiction compétente pour faire appel des décisions rendues par ce Conseil. Logique matérielle d’abord : contentieux économiques donc juridiction judiciaire. Logique organique ensuite, il s’agit d’un organe administratif donc privilégie la juridiction administrative. Le Parlement fait le choix de la juridiction judiciaire. Choix contesté par l’opposition qui invoque une double violation de la loi des 16 et 24 aout 1790 et du décret du 16 fructidor de l’an III relatifs à la séparation des autorités administratives et judiciaires. Pour le CC cette loi et ce décret posent dans leur généralité le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires mais ne possèdent pas, en eux même, de valeur constitutionnelle. Ensuite, le CC identifie, en revanche, un PFRLR qui réserve à la juridiction administrative le soin de connaitre des décisions révélant l’exercice de prérogative de puissance publique. Enfin, le CC admet cependant que le législateur puisse, dans un but de bonne administration de la Justice,
créer un bloc de compétences juridictionnelles permettant de simplifier la répartition des compétences entre les juridictions. Mais, en définitive, le CC censure cette loi en considérant qu’en l’espèce, l’attribution de ce contentieux à la juridiction judiciaire serait défavorable au droit de la Défense par rapport à la situation devant le juge Administrative (pas de sursis d’exécution). En conclusion, si le législateur a, par la suite, attribué à nouveau ce contentieux à la juridiction judiciaire, mais en l’assortissant d’un sursis à exécution, cette décision du CC reste célèbre dans la mesure où elle donne une existence constitutionnelle à la juridiction administrative protégée par ce PFRLR pour la première fois découvert.
II – Les principaux caractères du Droit Administratif français Le Droit Administratif français est un droit autonome. Il est dérogatoire au droit commun. C’est un droit qui s’est très largement construit dans le prétoire du juge, c'est-à-dire que ses sources sont très largement jurisprudentielles. Enfin, c’est un droit ouvertement inégalitaire.
A) Un droit autonome Historiquement, il faut remonter à l’apparition du juge administratif. Et, avant même cela, saisi l’importance qu’occupe l’administratif dans la construction de l’Etat en France. Avant même la Révolution, pendant la monarchie absolue se met progressivement en place une administration centralisée autour de la personne du Roi pour affirmer le pouvoir royal face au pouvoir seigneurial. Cet appareil administratif avait, en fait, pour but de veiller à l’effectivité de l’application technique des décisions du Roi. TOCQUEVILLE souligne la continuité des structures de l’Etat avant et après la Révolution. Or, la culture administrative créée sous l’Ancien Régime va perdurer après la Révolution, notamment les corps de fonctionnaires. Peu importe le pouvoir central, il faut sur le terrain une administration pour veiller à l’exécution des décisions. A la Révolution se produit la séparation des fonctions judiciaires et administratives. Il y a la loi des 16 et 24 aout 1790 qui dispose que « les fonctions judiciaires sont distinctes des fonctions administratives ». Ils ne veulent pas que les juges gênent l’application des décisions qu’ils vont prendre en leur ôtant le contrôle de l’administration. L’adage « Juger l’administration, c’est encore administrer » : cela signifie que si les instituions judiciaires jugent les décisions administratives c’est comme si elle administrait. Cette séparation est précisée dans le décret du 16 fructidor de l’an III qui, très clairement, interdit aux tribunaux de connaitre des affaires administratives. Mais cela pose le problème de savoir qui juge l’administration. En effet, il y a une porte ouverte à l’arbitraire administratif. C’est la période de « l’administration juge » ou « système du ministre juge ». Sauf que le ministre n’est pas un juge impartial. Troisième étape, celle de la Justice retenue. La loi du 28 pluviôse de l’an VIII crée des Conseils de Préfecture qui sont des organes administratifs présidés par le Préfet et qui reçoivent la mission de trancher certains litiges entre l’administration et les administrés. Au niveau national, en 1799, la Constitution du Consulat crée un Conseil d’Etat qui « ressuscite » le Conseil du Roi de l’Ancien Régime. Dans un premier temps, ce n’est que le conseiller du gouvernement.
Mais, dès 1806, le Conseil d’Etat voit créé, en son sein, un Tribunal qui a pour mission de trancher les litiges entre l’administration centrale et les administrés. Ce que l’on appelle la dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat (conseiller et juge) est vieille de deux siècles. On appelle ce système « Justice retenue » car les actes pris par les Conseils de Préfecture ou le Conseil d’Etat ne sont que des propositions que l’autorité administrative est libre de suivre ou non. Quatrième étape, la Justice déléguée. Ce n’est qu’au début de la IIIème République que l’on passe à cette Justice qui désigne l’attribution à des organes juridictionnels de la fonction consistant à trancher les litiges. Cette fonction est consacrée par l’article 9 de la loi du 24 mai 1872 qui dispose que « le Conseil d’Etat, et plus largement l’ensemble de la juridiction administrative statueront souverainement ». C’est donc au terme de cette 4ème étape que nait réellement une Justice administrative digne de ce nom et indépendante. Autrement dit, la création de la juridiction administrative st un progrès car elle ne remplace rien, elle est nouvelle. Cinquième étape, c’est la naissance du Droit administratif proprement dit. Dès le début du XIXème, le juge de la Justice retenue ne se sentait pas lié par le Droit Civil, il existait en somme, des règles administratives latentes et mal connues qui étaient des emprunts au Droit Civil lequel ayant été déformé. Ce n’est qu’avec la Justice déléguée que s’impose l’affirmation de l’existence d’un droit spécial valable uniquement pour les litiges qui opposent l’administration aux particuliers. C’est ce caractère spécifique qui fait du Droit administratif un droit autonome. C’est ce que fait le Tribunal des Conflits dans la règle BLANCO de 1873. Agnès BLANCO est une petite fille qui est renversée par une voiture d’un corps administratif. Cela pose le problème du juge à voir pour obtenir réparation. L’arrêt rend 3 observations : – Considérant que la responsabilité qui peut incomber à l’Etat pour les dommages causés aux particuliers par le fait de personnes qu’il emploi dans le secteur public ne peut être régit par les principes établis dans le code Civil pour les rapports entre particuliers. C’est le rejet du droit Civil. – Considérant que cette responsabilité n’est ni générale, ni absolue, qu’elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés. C’est l’affirmation de la spécificité, de l’autonomie du droit Public. – Considérant dès lors que l’autorité administrative est seule compétente pour connaitre de ce litige. Cet arrêt possède en lui l’affirmation de la nécessité d’un droit autonome. Mais, si le principe reste totalement valable, il n’est plus applicable au cas particulier des accidents de véhicule. Ensuit, l’idée d’autonomie du droit Administratif ne doit pas être mal comprise. Il y a des ressemblances mais des dispositions différentes. Enfin, cette autonomie est à la fois en déclin et vitale. En déclin notamment sous l’influence de règles internationales (CEDH) qui s’appliquent à tout les procès (civils, pénal, administratifs). Néanmoins, elle est vitale car sans autonomie, pas de raison d’avoir un droit Administratif.
A) Un droit jurisprudentiel Dans l’affaire BLANCO, il n’existait pas de textes selon lequel les accidents mettant en cause les véhicules de l’administration devaient échapper au droit Civil. Pourtant, en vertu de ce principe de la liaison de la compétence au fond, lorsqu’une juridiction administrative est compétente, il lui est possible de ne pas avoir recours au code Civil mais à des règles spéciales que l’on va donc regrouper sous l’expression droit Administratif. Le juge administratif sait ce qu’il n’a pas à appliquer (code Civil) mais n’a pas de texte alternatif à sa disposition. Compte tenu de ces conditions de décence, le droit administratif est forcément un droit Prétorien, créé progressivement et de façon pragmatique par le Juge. 4 observations : – Le droit Administratif comporte de très nombreuses sources écrites (Constitution, droit européen…). Mais, par rapport à d’autres branches juridiques, ces textes se sont développés plus tardivement et, en termes de proportion, la jurisprudence occupe une place plus importante car quantité de principes ont été imaginés par le juge en l’absence de texte. – Le droit Administratif est, historiquement, jurisprudentiel par rejet de code Civil. Il existe toute une série de codes thématiques (armée, de la
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route…) mais ils n’ont jamais été rassemblés dans un seul code. Pas de code Administratif car le caractère donne une souplesse, une flexibilisé qui n’existe pas en droit écrit. 9 mars 1951 Conseil d’Etat contre société des concrets et du Conservatoire : on décide de ne plus diffuser sur les radios cette société et donc cette société saisi le juge et dit que c’est injuste. Or, il n’y a pas de loi qui dit qu’il doit y avoir une égalité de diffusion entre les genres musicaux ou les sociétés. Le Conseil d’Etat crée donc un principe général du Droit qui est un principe d’égalité devant le service public. La part jurisprudentielle permet précisément donc de s’adapter aux circonstances et, pour le juge, de créer des décisions plus équitables que s’il devait attendre un texte. Ce caractère jurisprudentiel entraine un inconvénient principal : l’accessibilité. Ensuite, il y a des risques d’incohérence car les Tribunaux administratif regardent ce que le Conseil d’Etat a fait dans des cas similaires. Or, pas forcément de cas similaires ou pas les bonnes sources, pas de précédents peuvent entrainer des décisions différentes entre les Tribunaux. En termes de sécurité juridique, la part fortement jurisprudentielle est un inconvénient. En revanche, il y a une forte capacité à s’adapter aux circonstances, à l’évolution de la société. Ensuite, le juge administratif français a toujours cherché à appliquer un certain esprit : la recherche constante d’un équilibre entre le respect d’une marge d’action pour l’administration et néanmoins la défense permanente pour les administrés. Il existe de plus en plus une inflation normative qui est inquiétante : « nul n’est censé ignorer la loi » ne marche pas car il faut toujours être en recherche d’informations sur les textes applicables. Ensuite, textes de plus en plus détaillés donc diminution de la source jurisprudentielle. Après 2nde Guerre Mondiale, il ya beaucoup de grands arrêts. A l’inverse, ralentissement aujourd’hui. Dans un souci d’accessibilité, le législateur a, depuis plusieurs années, entreprit un travail de codification à droit constant avec plein de textes issus de lois ou de règlements que l’on rassemble dans un code. Il y a donc plus d’accessibilité mais un certain nombre de grands principes ne font pas l’objet de textes.
A) Un droit déséquilibré Affirmer frontalement que le droit Administratif est inégal peut choquer. En réalité, le droit Administratif met en relation des acteurs de différente nature : personnes publiques et personnes privées. On considère que les buts poursuivis par ces différentes personnes ne se valent pas. On proclame la supériorité des buts poursuivis par les personnes publiques sur ceux des poursuivis par les personnes privées car il en va de l’intérêt général. Il y a donc une primauté de l’intérêt général des personnes publiques sur l’intérêt personnel des personnes privées. L’intérêt général correspond à deux buts principaux : – L’ordre public (code de la Route…) avec des règles du champ de la police administrative et qui s’appliquent à tous. – Le service public qui apporte un certain nombre de prestations. C’est, ici, le champ des services publics tels que les sociétés de transports urbain, la SNCF… Tout en respectant ce caractère inégalitaire, l’histoire du droit Administratif est celle d’un patient rééquilibrage où l’on limite de plus en plus le pouvoir de l’administration et où l’on augmente celui des administrés. Prosper VEIL (1966) dit que : « Le droit Administratif est un miracle ». En effet, l’administration s’est volontairement soumise à des règles, certes différentes de celles du droit commun, et qui lui sont profitables, protectrices mais qui ont le mérite d’éviter l’arbitraire. Ce caractère conduit à ce que l’action administrative soit première et la réaction des administrés seconde. Lorsqu’on conclut un contrat de droit Civil, les intéressés concluent en
même temps. En droit Administratif, il y a d’abord l’action de l’administration puis l’administré aura la possibilité de réagir. Tout le droit administratif va chercher à trouver un équilibre entre l’action administrative et la réaction. Concrètement, il faut savoir quels sont les acteurs du droit Administratif et dans quel but vont-ils pouvoir agir ? quels sont les actes que ces acteurs du droit Administratif vont pouvoir prendre ?
PARTIE 1 : Les acteurs Il faut d’abord rappeler la différence entre Etat Fédéral (dualité entre l’ordre juridique et politique) et l’Etat unitaire (unité de l’ordre juridique et politique avec un seul système juridique, un seul Parlement mais cette unité ne signifie pas que l’ensemble du pouvoir appartienne à l’Etat). On va étudier les modes de répartition internes. Il y a trois notions pour l’Etat unitaire : – Délocalisation : ce n’est pas une notion juridique. La délocalisation est un notion géographique qui renseigne sur la localisation spatiale mais qui n’entraine pas d’effet juridique. – Déconcentration : c’est le fait, pour l’Etat, de confier à des autorités réparties sur le territoire, mais qui lui restent hiérarchiquement soumises, un certain nombre de compétences. Exemple : Un préfet exerce, au nom de l’Etat, certains pouvoirs. – Décentralisation : c’est le fait, pour l’Etat, de déléguer des compétences à des autorités réparties sur le territoire mais ces autorités sont dotées d’organes élus et s’administrent librement. Le système français est compliqué car, en réalité, deux cartes administratives se superposent. Une partie de ces autorités (décentralisées et déconcentrées) ont le même ressort spatial. En matière déconcentrée, il y a : – Des circonscriptions administratives de droit commun : circonscription régionale avec le préfet de région, la circonscription départementale
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avec le préfet de département, l’arrondissement avec le sous préfet, la circonscription communale sans autorité déconcentrée propre à sa tête. L’Etat demande au maire et le paye pour faire le travail (acte de naissance…). Des circonscriptions administratives dérogatoires au droit commun : Il s’agit du ministère de la Justice car ressort de Cours d’appel dans une seule région. Ensuite, l’Education Nationale avec une carte des académies qui est une carte déconcentrée dérogatoire au droit commun. Qu’il s’agisse de circonscription de droit commun ou propre à un ministère, il y a une autorité déconcentrée à sa tête. Enfin, le ministère de la Défense avec des zones de défense ne correspondant pas aux régions (zones littorales…).
Il en est de même pour les collectivités territoriales (décentralisation) : – Décentralisation de droit commun : avec trois niveaux. D’abord les régions, puis les départements et, enfin, les communes. Ces trois niveaux ont, à la fois, un organe délibérant élu (Conseil régional, général et municipal). Dans un Etat unitaire, la part de la décentralisation est plus ou moins forte. Ainsi, l’Espagne est très décentralisée alors que la France à longtemps été un Etat unitaire marqué par une forte tradition centralisatrice. Cela pour unifier la France sous l’Ancien Régime. A la Révolution sont créées des circonscriptions administratives (départements, arrondissements et communes). Du point de vue de la décentralisation, sous la IIIème République, au tout début, deux lois importantes – 10 aout 1871 : sur les départements – 5 avril 1884 : sur les communes. C’est cette loi qui prévoit que les maires soient élus sauf à Paris. La décentralisation s’est renforcée en deux temps : – Lois de 1982-1983 : création des régions en tant que collectivités territoriales. Elle est voulue par la gauche. – 2003-2004 : voulue par Raffarin. Renforcement des compétences des collectivités territoriales. – 2009 : en discussion actuellement pour fusionner les départements et les régions au niveau des élections. Le canton est seulement une circonscription électorale. L’administration a une réalité quantitative non négligeable. Il y a, en France, 2,5 millions de fonctionnaires, 1,5 millions dans la fonction publique territoriale et 1 million dans la fonction publique hospitalière. Si on y ajoute les agents contractuels publics, on est entre 20 et 25% de la population active. La notion centrale qui permet d’analyser les acteurs du droit Administratif est la notion de personnalité morale. C’est elle qui permet d’ordonner, de classer toutes les autorités administratives. Il y a trois catégories de personnes publiques : l’Etat, les Collectivités territoriales et les établissements publics.
Chapitre 1 : L’administration de l’Etat Au sommet de l’administration de l’Etat se trouvent des organes qui ont des compétences politiques et administratives. C’est le signe de la primauté, dans un régime
démocratique, du pouvoir politique. Ces autorités de l’Etat, on les range donc en deux catégories selon qu’il s’agit de l’administration centrale ou de l’administration déconcentrée.
Section 1 : L’administration centrale de l’Etat Ce sont les autorités dont les actes peuvent avoir un effet sur tout le territoire. L’erreur à ne pas commettre est de croire que l’administration centrale est forcément à Paris.
I – Le Président de la République L’essentielle de sa fonction est politique. Mais il dispose également de compétences administratives. Parmi elles, il nomme aux emplois civils et militaires conformément à la Constitution les plus hautes fonctions (ambassadeurs, conseillers d’Etat, préfets, recteurs ou encore les directeurs d’administration centrale à la tête des directions des ministères). Avec le temps, toute une série de textes ont allongés cette liste. Un décret de 1985 prévoit que le Président nomme aussi les dirigeants des entreprises publiques. En effet, en 1985, quelques mois avant cohabitations donc Mitterrand se prépare à avoir un maximum d’éléments pour peser pendant la cohabitation. Les professeurs d’universités sont nommés par un décret du Président de la République. Le Président de la République dispose d’un cabinet civil (quelques dizaines de conseillers qui suivent l’activité du gouvernement domaine par domaine et donne des conseils, préparent les nominations, les discours…) et d’un Etat Major militaire qui prépare les mesures à prendre en matière de défense. Ces deux services sont coiffés par un secrétariat général avec un secrétaire d’Etat plus ou moins influents selon le Président.
II – Le Premier Ministre Il est d’abord, sous la Vème, le titulaire du pouvoir réglementaire général. En l’absence de dispositions contraires dans un texte, tout ce qui n’est pas du domaine de la loi, c’est le Premier ministre qui dispose du pouvoir réglementaire. Le Premier Ministre est « le premier fonctionnaire de l’Etat ». Il dispose également du contreseing pour la plupart des actes du Président de la République (en dehors des huit pouvoirs propres). Ce contreseing est un transfert de responsabilité car Président irresponsable, ne peut être renversé. Ensuite, le contreseing est un engagement à participer à la mise en œuvre de la décision. Au total, on a coutume de dire que Matignon est la plaque tournante sur le plan administratif car le Premier ministre ne détermine pas vraiment la politique de la Nation mais a toujours eu un triple rôle : un rôle d’impulsion, un rôle d’arbitrage et un rôle de coordination (il a la haute main pour les rapports avec le Parlement) qui détermine les priorités administratives. Pour mettre en œuvre cela, il dispose d’un cabinet civil (environ 40 personnes qui préparent les réformes, centralisent les propositions, gère l’agenda), un cabinet militaire (environ 5 ou 6 militaires) et un secrétariat général du gouvernement (SGG) qui est essentiellement composé de membres issus du Conseil d’Etat et qui a pour mission de veiller à la régularité des textes en cours d’élaboration, préparer les réunions interministérielles, dresser les PV des décisions prises lors de ces réunions. C’est l’intendance de l’action gouvernementale. Enfin, existent un certain nombre de service rattachés au Premier ministre comme la direction des Journaux Officiels, le secrétariat général aux affaires européennes, le secrétariat général de l’administration (décret du 22 avril 2006) pour gérer la Haute fonction publique et veiller à la mobilité des hauts fonctionnaires d’un ministère à l’autre.
III – Les membres du gouvernement
Un ministre ne dispose pas de la personnalité juridique. Ce n’est qu’un représentant de la personne morale qu’est l’Etat. Un ministre ne dispose pas du pouvoir réglementaire général en vertu de l’arrêt JAMAR de 1936 : un ministre dispose d’un pouvoir réglementaire d’attribution et d’un pouvoir, en tant que chef de service, s’il l’exerce dans le but du bon fonctionnement du service public. Le pouvoir réglementaire d’attribution est le fait de disposer d’un pouvoir en vertu d’une disposition textuelle (une loi par exemple). De la même manière, les actes réglementaires des ministres prennent leur source dans un texte ou, sinon, le ministre est incompétent. Un ministre adopte des arrêtés qui sont des actes réglementaires. Le ministre prend également des circulaires, des notes de service qui ont pour objet d’interpréter des textes juridiques pour ses subordonnés. Le ministre dispose d’un cabinet et de services administratifs. Le cabinet est, normalement, une dizaine de collaborateurs qui sont des fidèles du ministre et qui l’aide à mettre en œuvre sa politique. A côté de cela, il est le supérieur hiérarchique de tous les services abrités dans son ministère. Ces services sont organisés en directions à al tête desquels se trouvent des directeurs d’administration centrale. Ces directions sont soit thématique (traitent un secteur d’activité du ministère) soit transversales (fournissent des moyens utiles à tout le ministère). Exemple : au ministère de l’Education Nationale, thématique avec lycées, maternelles… et transversale avec direction logistique, informatique… La direction abrite des sous directions qui abritent des bureaux qui abritent des services etc.…
IV – Les organes consultatifs et de contrôle Pour prendre ses décisions, le gouvernement peut s’appuyer sur des organes administratifs qui lui rendent des avis : les organes consultatifs. Il existe aussi des organes qui contrôlent l’action administrative après qu’elle se soit produite. Le point commun à ces deux types d’organes est qu’ils bénéficient d’une certaine distance par rapport aux autorités administratives, elles ne sont pas intégrées aux sphères des ministères. Cette distance est due au fait qu’il faille être extérieur pour donner des avis impartiaux ou des jugements.
A) Les organes consultatifs Il existe une profusion d’organes consultatifs qui s’explique, historiquement, par la volonté d’éclairer le mieux possible les décisions administratives. C’est un moyen de faire en sorte que les décisions adoptées soient les meilleurs possibles par rapport aux objectifs. Globalement, il s’agit de rechercher une représentation socioprofessionnelle ou de rechercher des expertises. Dans les deux cas, l’objectif est d’améliorer la pertinence de la décision. Au niveau national, deux organes sortent du lot.
1) Le Conseil Economique, Social et Environnemental Le terme environnemental a été rajouté en 2008. Cet organe a une existence constitutionnelle. L’idée étant d’avoir, à côté de la représentation politique (Assemblée, Sénat) une représentation socioprofessionnelle. Ce Conseil comporte 231 membres désignés pour cinq ans. La majorité est composée de représentants élus de salariés, des entreprises, des professions libérales, des secteurs mutualistes… Puis, on y retrouve des personnes qualifiées en matière économique, sociales culturelle… Ce Conseil est obligatoirement consulté par le gouvernement pour tout projet de loi à caractère économique, social ou environnemental. Par ailleurs, le gouvernement peut demander son avis à des sujets même dénués de liens avec un texte en préparation. Ce Conseil peut également s’autosaisir. Globalement, la qualité des travaux du Conseil est largement reconnue. Mais, au fond, il y a deux critiques : – Manque de retentissement de certains travaux : il arrive que le gouvernement demande l’avis du Conseil mais se foute de la réponse. Donc peu d’importance donnée aux préconisations. – Certaines nominations : la majorité des membres est élue par les professions. Mais le gouvernement nomme un certain nombre dont, quelques fois, des personnes dont il ne sait plus quoi faire avec et pas
spécialement qualifiés. C’est un dérapage de nature politique, le Conseil est considéré comme un « filet de sécurité » pour les recalés du suffrage universel. Ensuite, parfois, il y a du grand n’importe quoi comme, par exemple, Mitterrand qui avait nommé une ancienne chanteuse (Georgette Lemaire). Cette institution a été copiée au niveau européen et également au niveau de la décentralisation avec la présence d’un CESE dans chaque région.
1) Le Conseil d’Etat Il dispose d’une fonction contentieuse (Juge de cassation de la juridiction administrative) et d’une fonction consultative. Cette dernière est organisée en 5 sections (de l’Intérieur, des Finances, des travaux publics, Sociale et de l’Administration). Ces 5 sections se répartissent les textes qui leur sont soumis pour les examiner. A côté de ces sections administratives, il y a la section du rapport et des études (examine les questions, statistiques, rapport annuel du Conseil d’Etat…) et la section du contentieux qui, elle, fait œuvre de Juge et qui et subdivisée en 10 sous-sections. Chaque membre du Conseil d’Etat siège dans une section administrative et dans une sous-section du contentieux. Jusqu’à la révision de 2008, le Conseil d’Etat conseille le gouvernement. Ils ne peuvent se voir soumettre que des projets (venant des ministres) mais jamais de propositions (Parlement). En juillet 2008, on fait sauter cette réticence car il y a des reproches quand à la qualité de la loi. Concrètement, lorsqu’il se prononce sur un texte, le Conseil d’Etat examine sa régularité mais également son opportunité. Le Conseil n’hésite pas à dire que le texte est bien rédigé mais qu’il ne sert à rien par exemple. La contrepartie de cette liberté est que les avis donnés sont secrets. Le CE est obligatoirement consulté sur tout les projets de loi, d’ordonnance ou de décret dès lors qu’il s’agit de décrets relevant de l’article 37 de la Constitution (pouvoir réglementaire autonome) ou que des textes précisent qu’il s’agit de décrets pris en C.E. (décret pris par le Président ou les 1er ministre après avis du C.E.). Dans tout les cas, il s’agit d’avis obligatoires. Dans quelques cas, il existe des avis conformes (avis que l’on est obligé de demander au C.E. et dont la solution s’impose par la suite). Enfin, le gouvernement peut demander au C.E. des avis sur les questions de société, en dehors de tout texte. Il y a deux exemples historiques marquant : – En 1996 a lieu l’évacuation d’une église parisienne occupée par des sans-papiers et des associations de défense. Il y eu un dilemme pour le gouvernement : laisser faire ou stopper le mouvement. Le gouvernement a donc sollicité l’avis du C.E. qui donnera une réponse juridique. Ainsi il ne pouvait y avoir d’intervention que sur demande de l’Evêque. Cela a permis au gouvernement de rejeter la responsabilité sur ce dernier. – En 1989. A la fin des 80’s, la France doit faire face à une montée du nombre de jeunes filles portant des voiles islamiques dans les collèges ou lycées. La jurisprudence dit qu’il y a une neutralité du service public qui fait qu’un agent de la fonction publique ne peut porter de signe ostentatoire de religion. Mais les usagers sont libres mais le problème est le fait que, dans les collèges et lycées, ce sont des mineures. Le gouvernement, en difficulté, interroge le C.E. qui rend un avis en 1989. Au niveau théorique, il y a deux principes républicain à valeur constitutionnelle qui sont la neutralité de l’école publique (laïcité donc) et le principe de la liberté de croyance. Il faut donc trouver une conciliation. La solution concrète fut que les filles ont le droit de porter ces signes de religion tant qu’elles ne font pas de prosélytisme et que ces signes ne gênent pas le déroulement normal des activités scolaires. Or, le corps enseignant et les parents d’élèves sont sur une position plus dure que celle du C.E. avec un nombre d’exclusion qui augmente. Mais ces exclusions sont ensuite annulées par le Tribunal
Administratif. Ici, le droit est fixé par un avis du C.E. avant d’être dans les arrêts de la juridiction administrative.
A) Les corps de contrôle Il ne faut pas confondre le contrôle fait par le Juge et celui effectué par l’administration elle-même. L’administration a organisé, en son sein, un contrôle exercé par des fonctionnaires indépendants sur l’activité d’autres fonctionnaires. Il y a deux missions principales : la recherche d’éventuelles fautes commises par des agents publics et la suggestion d’améliorations du fonctionnement du service. Il existe deux catégories d’inspection : – A vocation interministérielle : avec deux grandes inspections : l’Inspection Générale des Finances constituée des meilleurs élèves de l’ENA et l’I.G. de l’Administration chargée de vérifier l’ensemble du fonctionnement des administrations. – Propres à un ministère : On y trouve beaucoup de juristes de formation. Il y a, par exemple, le Contrôle général des Armées, l’I.G. de l’Education Nationale, I.G. des Services, l’I.G. des Affaires Sociales…
V – Les Autorités Administratives Indépendantes Ces institutions sont créées sous une forme particulière qui les distingue de l’administration traditionnelle. C’est un concept à la mode avec beaucoup de créations d’A.A.I. ces dernières années. On en compte une quarantaine aujourd’hui.
A) Les caractéristiques des A.A.I. Ces organes se caractérisent par leur indépendance. En effet, si elles ne disposent en principe pas de la personnalité juridique et si elles restent rattachées à l’Etat d’un point de vue budgétaire, ces A.A.I. ne sont pas hiérarchiquement soumises à l’administration centrale, elles échappent à tout contrôle hiérarchique. Concrètement, ce sont des autorités car elles n’exercent pas seulement une fonction de conseil mais prennent des décisions, réglementaires ou individuelles, et peuvent prendre des sanctions. Lorsqu’une A.A.I. prend des sanctions, le principe d’impartialité leur est applicable. A ce pouvoir de décision s’ajoute aussi un certain nombre d’actes extra-juridiques (recommandations, organisation de débats, médiation…). Ce sont de véritables organes administratifs car, tout en échappant à tout contrôle hiérarchique, elles sont rattachées à l’administration centrale et leurs décisions peuvent faire l’objet de recours devant le Juge administratif. Enfin, elles sont indépendantes. Cette indépendance est garantie par le statut de leurs membres. Ces membres sont irrévocables et, généralement, non renouvelables. Voila deux différences avec l’administration centrale. Les A.A.I. ne sont pas des établissements publics car elles n’ont pas de personnalité morale et pas de tutelle. Ce ne sont pas des juridictions car leurs décision ne revêtent pas l’autorité de chose jugée, elles sont susceptibles de recours. Il y a trois grandes raisons à leur création : – Elles permettent d’éviter une intervention directe de l’administration qui est jugée inopportune dans certains secteurs sensibles. – Ce recours permet une action plus souple ne consistant pas seulement à réglementer mais aussi à réguler un secteur d’activité en faisant des observation, en rendant des avis, des rapports, en faisant avancer la réflexion et en essayant d’influencer l’évolution. – La faiblesse des contre pouvoirs parlementaires sous la Vème République. Le développement d’organes administratifs indépendants n’est pas étranger au fait que l’opposition ait peu de moyen de se faire entendre. C’est cela qui conduit à rechercher des souplesses que l’on n’avait pas au Parlement, et ce au sein même de l’administration.
A) Les secteurs d’intervention des A.A.I. Il y en a trois grands : – Régulation de la communication et de l’information : il existe plusieurs A.A.I comme la CNIL (créée en 1989), le Commission des sondages, l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communication Electroniques et des Postes). Dans ce secteur car c’est un secteur qui met en œuvre des libertés sensibles telle que la liberté d’expression. On considère que l’administration est mal placée pour réguler le secteur car elle est partie prenante. – Régulation de l’économie de marché : AMF (Autorité des Marchés Financiers), Autorité de la concurrence… – Régulation des relations entre les administrations et les administrés : comme la CADA (Commission d’Accès aux Documents Administratifs, le médiateur de la République (créé en 1973) est l’un des plus importants et est sur le point d’être transformé en Défenseur des Droits, la HALD (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations)…
A) Quelques exemples 1) Le Défenseur des Droits Il vient d’être créé par la révision de la Constitution du 23 juillet 2008 à travers un titre 11bis. Ce Défenseur des Droits remplace le médiateur de la République qui n’avait pas d’encrage constitutionnel mais aussi d’autres A.A.I. telle que la Commission Nationale de Déontologie et de la Sécurité ainsi que le Défenseur des Enfants. La Constitution indique que le Défenseur des Droits veille au respect des Droits et Libertés par les administrations de l’Etat, les Collectivités Territoriales. ainsi que tous les organismes investis d’une mission de service public. Le Défenseur des Droits peut être saisi par toute personne qui s’estime lésée et dispose de la faculté d’auto-saisine. Etant donné qu’il n’est pas encore en vigueur, on est conduit à décrire ce que fait le médiateur aujourd’hui pour le décrire. Le médiateur a été créé par une loi du 3 janvier 1976 et il est nommé pour un mandat de 6 ans non révocable et non renouvelable. Il ne peut recevoir aucune instruction d’aucune autorité et a pour objet, pour mission de connaitre de tout ce que l’on appelle les « mal administrations » (dysfonctionnements de l’administration). Tout administré peut saisir le médiateur pour lui faire part de ses difficultés avec une administration. Chaque année, il examine un peu plus de 60 000 affaires qui se répartissent en deux moitiés à peu près égales : une moitié de demandes d’information, d’orientation et une autre moitié de demandes de réclamations. Le médiateur doit proposer une solution en équité, c'est-à-dire qu’il ne doit pas seulement examiner la légalité d’une décision mais il doit également s’interroger sur le caractère équitable de cette décision pour l’administré auquel elle s’applique. Exemple : pendant de nombreuses années, nombreuses réclamations d’étudiants qui devaient faire leur service militaire car report au mois d’aout et rattrapage au mois de septembre. La légalité de la décision est indiscutable car, au 1er aout, l’étudiant pouvait être incorporé. Le médiateur disait, en équité, de les incorporer plus tard dans l’année. Le médiateur a une autorité morale supérieure à l’administré lambda donc plus d’influence d’où l’intérêt de recours à une A.A.I. Le médiateur rend un rapport annuel qui lui permet de suggérer des modifications lorsqu’il constate la répétition d’affaires similaires. Il dispose également d’un pouvoir d’injonction pour l’exécution de la chose jugée. 2) La
C.N.I.L (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés)
Créée par la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Dans le 70’s, l’informatique se développe. La composition de la C.N.I.L. est diversifiée puisqu’elle est composée de parlementaires, de membres du Conseil Economique et Social, du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation et de personnalités qualifiées en matière informatique. Sa compétence principale consiste à recevoir les déclarations de mise en place d’un traitement automatisé d’information nominative (carte de fidélité d’un magasin doit avoir l’aval de la C.N.I.L.). La loi de 1978 dit que « sauf accord de l’intéressé, les fichiers, en France, ne peuvent pas contenir de données qui font apparaitre les origines raciales, les opinions politiques ou religieuses, les appartenances syndicales, les mœurs des individus ». C’est cette loi qui est modifiée en 2004 pour permettre la création de fichiers d’internautes pirates pour les sociétés qui gèrent les droits d’auteur… la plupart des fichiers contesté par la C.N.I.L. sont les fichiers de police qui ne sont jamais nettoyés, on n’efface pas les données anciennes. La C.N.I.L. a, par exemple, publié une recommandation tendant à encadrer la prospection politique suite à l’utilisation par l’UMP de fichiers commerciaux pour envoyer des SMS. C’est ce genre de menace sur les libertés individuelles qui intéressent la C.N.I.L.
3) Le C.S.A. Jusque dans les 80’s, l’ensemble des chaines de télé et de radios appartenaient à l’Etat. Après 1980, éclatement à cause de la privatisation de certaines chaines et le pouvoir politique a souhaité faire échapper au contrôle du gouvernement de manière à en assurer l’impartialité de l’information. Dans les 60’s, le ministre de l’information du général De Gaulle avait un bouton qui le mettait en relation directe avec les journaux télévisés. L’Etat crée donc une A.A.I. chargée de réguler. En 1982 est créée la Haute Autorité de la Communication mais, en 1986, cohabitation qui supprime la Haute Autorité pour créer la Commission Nationale de la Communication et des Libertés. Lorsque la gauche arrive au pouvoir en 1988, elle supprime la C.N.C.L. pour créer, en 1989, le C.S.A. Ce C.S.A. est composé de 9 membres : 3 nommés par le Président de la République, 3 par le Président de l’Assemblée Nationale et 3 par le Sénat. On a copié le Conseil constitutionnel. Le C.S.A. doit surveiller l’exercice de la liberté de communication audiovisuelle, veiller à l’égalité de traitement, garantir l’indépendance et l’impartialité du secteur public et veiller à la qualité et à la diversité des programmes et à la défense de la langue française. Concrètement, jusqu’à présent, le Conseil a un pouvoir de nominations des PDG des chaines de radio et de télé du secteur public. Maintenant c’est le Président de la République qui les nomme en Conseil des Ministres. C’est un recul des libertés, un retour en arrière. Mais connait-on des entreprises détenues à 100% par quelqu'un dans laquelle le propriétaire ne nomme pas les PDG ? C’est donc plus logique de les nommer en Conseil des Ministres. Ensuite, le C.S.A. nommait déjà des proches du pouvoir donc autant les nommer en Conseil des Ministres. Il y a aussi le pouvoir d’autorisation sur l’usage des fréquences. Pouvoir réglementaire en particulier en ce qui concerne les émissions de campagne électorale et pouvoir de sanction (pécuniaires, suspension des programmes, saisine des autorités juridictionnelles). Arrêt du Conseil d’Etat du 8 avril 2009 François Hollande : le Conseil d’Etat annule un refus par le C.S.A. de faire droit à la demande de François Hollande consistant à comptabiliser le temps de parole du Président de la République. On observe depuis plusieurs années une multiplication des A.A.I. que symbolise, par exemple, la création par la loi du 30 octobre 2007, d’un contrôleur général des lieux privatifs de libertés. Ces A.A.I. ont parfois un grand succès : la création en 2004 de la H.A.L.D. (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations) fondés pour lutter contre les discriminations avec deux pouvoirs : celui de Testing qui consiste à tendre des pièges à des entreprises que l’on soupçonne de discrimination et le pouvoir de transaction plutôt que de saisine de la Justice qui consiste, par exemple, à constater que si la H.A.L.D. constate par le testing qu’il y a discrimination les entreprises qui veulent échapper à une condamnation en Justice peuvent s’engager pour changer de méthode. Choquant sur le plan du droit mais pour augmenter l’efficacité. Le problème essentiel des A.A.I. est que la catégorie apparait de plus en plus hétérogène au fur et à mesure du développement. On a donné la personnalité juridique à certaines A.A.I. (autorité des marchés financiers) alors que, en principe, elles ne l’ont pas. Ensuite, certaines
A.A.I. ont beaucoup de pouvoirs et d’autres essentiellement un pouvoir de recommandation morale. La Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité est extrêmement faible : elle a été créée mais avec un budget très faible. Sur le plan juridique, on qualifie d’A.A.I. à la fois cette C.N.D.S. et à la fois le C.S.A. qui est très puissante.
Section 2 : L’administration déconcentrée de l’Etat L’administration centrale ne peut pas, à elle seule, administrer l’ensemble du territoire. Elle a très vite ressenti le besoin de disposer de relais administratifs disposés sur l’ensemble du territoire. Cette exigence de représentants de l’Etat sur tout le territoire est d’ailleurs prévue par l’article 72 de la Constitution qui indique que les préfets sont les délégués du gouvernement sur le territoire. La déconcentration offre plusieurs avantages : – Elle permet de préserver l’unité de la République affirmée à l’article 1er de la Constitution car seule l’existence d’autorités déconcentrées garanti que l’Etat soit administré de manière identique partout. – Obtenir une efficacité administrative plus grande dans la mesure où la déconcentration cherche à tenir compte des réalités locales dans un souci de proximité. – La déconcentration est aussi complémentaire de la décentralisation car elle permet aux collectivités territoriales de disposer d’interlocuteurs à leur niveau. Elle permet qu’il y ait des autorités à la fois élues et représentant l’Etat au même niveau. Cette déconcentration a été renforcée depuis une vingtaine d’année notamment à travers la loi du 6 février 1992 qui affirme que « la déconcentration est la règle générale de répartition des attributions et des moyens entre les différents échelons des administrations civiles de l’Etat. Devant les Tribunaux administratifs, c’est le préfet qui représente l’Etat et plus le ministre de l’Intérieur. Les mutations internes à l’académie pour les personnels des collèges et lycées sont traitées dans les académies au niveau du rectorat. Globalement, tout ce qui est formation et gestion des personnels de l’Etat est géré au niveau local et plus national.
I – L’administration de l’Etat dans le département La France est découpée en 100 circonscriptions départementales. A la tête de chacune se trouve un préfet représentant l’Etat. La création du département en France remonte à la Révolution et plus précisément à la loi révolutionnaire des 22 décembres 1789 et 8 janvier 1790.
A) Le préfet Il existe depuis plus de deux siècles mais il a changé d’appellation entre 1982 et 1988 (Commissaire de la République). L’institution préfectorale a été créée par la loi du 29 Pluviôse de l’An VIII mais a pour ancêtre l’Intendant du Roi sous l’Ancien Régime. A partir du décret du 14 mars 1964 ont par ailleurs été créés des préfets de régions. le préfet est une institution au carrefour de l’administratif et du politique. On exige qu’il veille à l’exécution des politiques décidées au niveau central mais on attend aussi d’eux qu’ils fassent preuve d’une certaine fidélité à l’égard du gouvernement.
1) Le statut Il a fallu attendre des décrets de 1950 et 1959 pour voir apparaitre un statut. Les préfets sont nommés par décrets du Président de la République en Conseil des Ministres sur proposition du 1er Ministre et du Ministre de l’Intérieur. Il s’agit d’un emploi à la discrétion du gouvernement. En principe, 4/5 des préfets sont choisis parmi les sous préfets ou les administrateurs civils hors classe. Les uns et les autres sont sortis de l’E.N.A. et 1/5 des préfets pour lesquels le choix est
totalement discrétionnaire. C’est un statut qui est profondément dérogatoire par rapport à celui des autres fonctionnaires : – Les mutations et les avancements sont totalement discrétionnaires. – Les préfets peuvent se voir infliger des sanctions sans recours aux instances disciplinaires mais après simple communication au préfet du dossier. – Le dossier d’un préfet peut comporter la mention de ses opinions politiques. – Les préfets n’ont ni droit syndical, ni droit de grève. Ces dispositions s’appliquent également aux sous préfets. Conseil d’Etat, 23 avril 2009 (Mr Gigue) sous préfet qui a écrit un article violent sur la politique d’Israël en Palestine. Il a été démis de ces fonctions. Comme le sous préfet représente l’Etat, les autorités Israéliennes peuvent avoir l’impression que c’est la pensée de la France.
1) Ses attributions Selon l’article 72 de la Constitution, dans les collectivités territoriales, le représentant de l’Etat a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. Missions précisées par une loi du 2 mars 1982 et un décret du 10 mai 1982 qui indiquent que le préfet est le dépositaire de l’autorité de l’Etat dans le département et le représentant direct du 1er ministre et des ministres. Ils dirigent sous leur autorité les services de l’administration civile de l’Etat, il a la charge des intérêts nationaux, du respect des lois et de l’ordre public et, enfin, il veille à l’exécution des règlements et des décisions gouvernementales. En réalité, un préfet exerce 3 types de compétences : – De nature politique : représenter le gouvernement, expliquer sa politique aux élus et aux administrés. C’est un porte-parole local du gouvernement. – De police : elles sont quantitativement plus importantes. Le préfet a pour mission de veiller à l’ordre public dans le département, mission qui lui donne notamment la capacité à se substituer à un maire qui n’exerce pas normalement ses pouvoirs de police. Il s’agit, pour le préfet, d’un devoir. Conseil d’Etat, 27 juillet 2007, France Telecom : des gens du voyage occupaient un espace non autorisé et la mairie ne voulait pas les virer. De plus, ils avaient piraté un poste France Telecom. La société demande donc au préfet qui refuse. France Telecom demande donc réparation à l’Etat et cela marche car l’Etat a commis une faute dans la mesure où le préfet n’a pas mis en œuvre ses pouvoirs de police. C’est une jurisprudence qui conduit à ce que les préfets prennent nécessairement au sérieux les pouvoirs qu’ils détiennent. En cas de dette impayée d’une commune, le préfet peut aller jusqu’à la vente forcée des biens de la commune qui ne sont pas indispensables au bon fonctionnement de ses services publics (Conseil d’Etat 18/11/2005 société fermière de Campoloro). Enfin, dans certains départements qui sont soit des départements Chef-lieu de zone de défense, soit des départements importants, le préfet, pour remplir ses missions, est accompagné d’un préfet adjoint pour la sécurité. C’est le cas à Paris, Marseille, Lille, Lyon, Ajaccio… – En matière administrative : d’abord, le préfet met en œuvre les politiques nationales et communautaires dans le département, en particulier en dirigeant les services déconcentrés de l’Etat. C'est-à-dire que les chefs de ces services sont sous son autorité. Ensuite, le préfet dispose du pouvoir de prendre des décisions administratives individuelles et, d’une manière générale, toutes les décisions qui ont fait l’objet d’une déconcentration. Enfin, le préfet assure le contrôle de la légalité des actes des C.T. que sont les départements et les communes.
En conséquence, le préfet se caractérise par la grande diversité des ses attributions. Autrement dit, il y avait une formule selon laquelle « le préfet est l’institution à tout faire de la République » pour mettre en évidence la largesse de son champ de compétence. C’est une sorte de 1er ministre dans le département.
A) Le sous-préfet Il est à la tête de cette circonscription administrative déconcentrée qu’est l’arrondissement. Il y a 333 arrondissements en France sachant que 95 d’entre eux sont les Chef-lieu des départements. Dans ces cas la, le sous-préfet de l’arrondissement est aussi le Secrétaire général de la Préfecture. Les sous-préfets sont essentiellement recrutés parmi les anciens de l’ENA (1/3) et parmi les administrateurs civils. Mais il y en a aussi de plus en plus qui exercent la mobilité, c'est-àdire qu’ils sont sous-préfet pendant un certains temps puis reviennent dans leur métier d’origine. Cela permet au magistrat, au commissaire de mieux comprendre comment l’administration fonctionne. Globalement, ils ont deux grandes fonctions : – Des taches administratives relevant normalement de la Préfecture mais qui sont déconcentrées dans l’arrondissement dans un soucis de proximité – Une fonction d’animation de la vie locale : chercher à aider les maires des petites communes qui ne sont pas juristes et qui ont du mal à comprendre les textes, cherché à trouver des solutions lorsque des conflits se prolongent et être l’interlocuteur de tout les élus locaux. –
A) Les services départementaux de l’Etat Il existe différentes directions départementales : les gros ministères ont des services présents dans tous les départements. Par exemple le ministère de l’Equipement et des Transports avait la DDE. Ces services déconcentrés mettent en œuvre, dans les départements, les politiques nationales. Depuis quelques années, on est passée de plus d’une vingtaine de direction départementale dans chaque département à seulement deux en raison d’un double mouvement : d’abord de transfert de compétences aux C.T. et, d’autre part, un mouvement de fusion de ces directions départementales dans un souci d’économie. La réorganisation qui est en train de se produire est une réorganisation autour de deux seules directions : – Direction des territoires qui recouvre l’équipement, l’agriculture, l’environnement… – Direction de la population et de la cohésion sociale .
II – L’administration de l’Etat dans la région La région est une circonscription administrative plus récente que le département : elle est née par un décret du 14 mars 1964. Il existe 26 circonscriptions régionales dont quatre outre-mer et celles-ci comprennent à la fois un préfet et des services déconcentrés. – Préfet de région : institué par ce décret de 1964 et il s’agit toujours du préfet du département Chef-lieu de la région. Le préfet du Rhône est toujours celui de la région Rhône-Alpes. Ce préfet cumule les deux séries de fonctions (fonctions de préfet de département auxquelles s’ajoutent celle du préfet de région). Il existe cette pratique du dédoublement personnel car cela s’explique par la volonté de ne pas créer un « super préfet », c'est-à-dire de ne pas établir de hiérarchie entre les préfets. Depuis juin 2008, plusieurs textes commencent à instaurer une supériorité hiérarchique des préfets de régions sur ceux de départements par facilité pour l’Etat (réunir 26 préfets de régions plus facile) mais lentement car les préfets de départements ne veulent pas de cette hiérarchie supplémentaire.
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Les préfets de région contrôlent les actes du Conseil régional. Ils négocient et concluent les contrats avec les régions au nom de l’Etat Ils fixent les grandes orientations en matière de développement économique et d’aménagement du territoire D’une manière générale, ils disposent d’un droit de regard sur toutes les politiques qui nécessitent un champ d’application territorial plus large que le seul département. Les services régionaux : le préfet de région dirige les services régionaux de l’Etat qui sont en train de passer d’une trentaine à huit. On y trouve les affaires culturelles, l’aménagement du territoire, le logement…
En conclusion, cette administration de l’Etat fait l’objet, depuis plusieurs années, de critiques fortes. En résumé, critique de la pesanteur administrative (trop hiérarchisée, trop nombreuse, peu efficace), critique de l’inflation normative (environ 10000 lois applicables, 130000 décrets en vigueur) qui entraine des effets pervers comme des lois pour lesquelles les décrets d’application met longtemps à entrer en vigueur. Le Conseil d’Etat, 27 juillet 2005, syndicat national des pharmaciens : condamné à une astreinte de 500 € par jour l’Etat qui n’avait pas publié les décrets d’application dans les délais raisonnables. Le Juge administratif est un Juge qui ose condamner l’administration à payer 500€ par jour au syndicat des pharmaciens. Enfin, troisième critique, celle du manque de lisibilité des organes administratifs. Trois défis : l’ouverture internationale avec notamment l’intégration du droit européen et l’intégration des nouvelles technologie et comment concilier les contraintes financières de l’Etat qui conduit à faire moins d’administration et les demandes des citoyens. Les réponses apportées sont les politiques de modernisation qui peuvent se faire de manière ponctuelle (apporter des réponses dans des domaines précis) ou dans le cadre de grandes politiques transversales. Il y en a eu trois ces dernières années : – Politique de renouveau du service public (1989): portée par le 1er ministre Rocard. Elle vise à chercher à évaluer les politiques de service public, développer le sens de l’accueil, gestion plus dynamique du personnel permettant, par exemple, les passerelles d’un ministère à l’autre. – Politique de réforme de l’Etat (à partir de 1995): portée par Alain Juppé, 1er ministre. Il y a eu la création d’un interlocuteur fiscal unique, la création d’agences régionales d’hospitalisation (planification pour une meilleure répartition des matériels médicaux). – Révision générale des politiques publique (depuis 2007) : l’idée est de reprendre toutes les politiques publiques et de voir ce qui peut être fait pour en améliorer l’efficacité. La diminution drastique du nombre de directions (niveau central et déconcentré), réforme de la carte judiciaire, réforme de la carte militaire et, globalement, politique de non remplacement d’une partie des fonctionnaires partant à la retraite. Il y a une grande continuité des politiques même si les époques ne sont pas les mêmes, les sensibilités sont différentes. Cette modernisation touche essentiellement l’administration de l’Etat, et, à coté de la diminution du nombre de fonctionnaires de l’Etat, les C.T. embauchent beaucoup.
Chapitre 2 :
Les collectivités territoriales La fonction publique territoriale, c’est environ 1 million ½ de personnes, 70% de l’investissement public. L’Etat unitaire qu’est la France est un Etat de plus en plus décentralisé. Il y a un débat entre la tradition Jacobine et Girondine qui remonte à la Révolution. – Tradition Jacobine : courant de pensée privilégiant l’égalité de tous les citoyens. Et, sur le plan de l’organisation territoriale, la conviction des Jacobins est que l’égalité ne peut être mise en œuvre que si l’Etat en est garant. Il faut une certaine centralisation pour assurer l’égalité. – Tradition Girondine : privilégie la notion de proximité. La meilleure administration est celle qui est proche des administrés. Concrètement, cela signifie qu’un maire, qui dans une commune de taille moyenne, abrite plusieurs écoles, connaitra plus le terrain et donc une meilleure gestion du personnel. Cette bonne gestion administrative ne peut être vue que lorsque l’on est proche du terrain. Les Girondins veulent laisser faire les autorités locales, même si cela conduit à des inégalités à cause des moyens. Pendant très longtemps, l’Etat a adopté la vision Jacobine. Mais, de plus en plus, la vision Girondine se développe. De la Révolution jusqu’au début des 80’s, c’est la tradition Jacobine qui a été dominante. Cela correspondait à une certaine vision de la République. Ce courant Jacobin transcende la frontière gauche/droite. A partir du début des 80’s, le courant Girondin prend le dessus et engage de profondes réformes favorables à la décentralisation. Là encore, le courant Girondin transcende la frontière gauche/droite. La première réforme (1982 – 1983) est faite par la gauche. La deuxième est faite par la droite : réforme Raffarin en 2003/2004. La décentralisation est de plus en plus forte, les C.T. ont de plus en plus de pouvoir. Jusqu’où peut-on pousser la décentralisation tout en restant dans un Etat unitaire ? S’il y a des lois calédoniennes et françaises, il y a dualité et donc définition de l’Etat fédéral.
Section 1 : La décentralisation en France Il existe une forte tradition centralisatrice qui puise ses origines à la fois sous l’Ancien Régime pour casser les pouvoirs locaux, et sous la Révolution avec l’égalité citoyenne qui conduit à abolir les privilèges et qui conduit à la loi du 22 décembre 1789 et 20 janvier 1790 qui procède à un découpage uniforme des départements (même taille et mêmes pouvoirs). Cette tradition fait place, à partir de la IIIème République, loi du 10 aout 1871 sur l’organisation du département, du 5 avril 1884 sur l’organisation de la commune puis les lois de décentralisation de 1982/83 et 2003/2004. Ce qui a été mis en place par toutes ces lois est une sorte d’équilibre entre l’autonomie des C.T. et l’unité de la République française.
I – La libre administration des C.T. et l’unité de la République française Parmi les manifestations de l’autonomie des C.T., il y a le fait que toute C.T. est une personne juridique distincte de l’Etat. Ensuite, une C.T. est gérée par des organes élus au suffrage universel. Chaque C.T. a un budget propre et des ressources propres. Le budget d’une Préfecture est dépendant du budget du ministère de l’Intérieur alors que celui d’une collectivité locale peut être augmenté par les impôts. Il existe aussi une autonomie administrative des collectivités dans la mesure où elles disposent d’une liberté d’action dans le cadre de leur territoire. Il existe deux mécanismes de répartition des compétences entre l’Etat et le C.T. : – Les transferts législatifs de compétence : des lois qui délèguent aux C.T. des compétences. Ces lois sont les Grandes lois de décentralisation.
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La clause générale de compétence : c’est une disposition qui autorise une C.T., d’une manière générale, à gérer les affaires qui relèvent de son territoire. Cela permet aux collectivités de se mêler de questions que l’Etat ne leur a jamais explicitement transférées. Le Conseil Général de l’Isère n’a jamais eu de compétence en matière d’Enseignement Supérieur. Or, les universités demandent des subventions que la ville de Grenoble et le Conseil Général accepte grâce à la clause générale de compétence. Dans le cadre de la réforme envisagée, le rapport Balladur préconise la disparition de cette clause pour les communes et les départements mais les élus locaux veulent la sauver.
Face à ses éléments d’autonomie, deux limites traditionnelles : – L’uniformité des structures et des compétences des collectivités : en France, on décentralise de manière uniforme. Cela signifie que toute commune exerce à peu près les mêmes compétences qu’une autre commune et que les structures (organe délibérant, modes de fonctionnement…) d’une collectivité sont les mêmes pour toutes les collectivités d’un même niveau. Cela assure une certaine égalité sur tout le territoire. C’est une grande différence avec les Etats fédéraux. Depuis quelques années se dessine le développement des statuts sur mesure (spécifique) comme, par exemple, la Corse en matière touristique, qui a des compétences que n’ont pas d’autres régions. C’est la décentralisation asymétrique. La réforme de 2004 a permis le droit à l’expérimentation où une région peut demander à l’Etat d’exercer certaines compétences. Ce droit a été inscrit dans la Constitution car, par la loi, cela aurait été déclaré contraire à la Constitution en raison du principe d’égalité. – Le contrôle sur les actes des C.T. : avant 1982, les actes des C.T. étaient soumis à un contrôle à priori exercé par le préfet et appelé tutelle. Cela signifiait que, avant son entrée en vigueur, l’acte adopté par une collectivité devait recevoir l’approbation du préfet. Il s’agissait d’un contrôle à priori et ce contrôle était un contrôle d’opportunité. C'est-à-dire que la commune prenait un acte et le préfet ne se contentait pas d’approuver ou non, il jugeait s’il est opportun ou pas de passer cet acte. Il se prononce donc sur le bien fondé de la mesure. A partir de 1982 est mis en place un contrôle de légalité à posteriori. Cela signifie qu’un acte d’une C.T. entre en vigueur immédiatement après sa transmission à l’autorité préfectorale sans attendre la réponse du préfet. De plus, c’est un contrôle de la légalité, donc le préfet ne peut que s’interroger sur la légalité, c'est-à-dire la capacité en droit de prendre cet acte, et non pas sur l’opportunité de cet acte. Dans le système d’avant 1982, le préfet pouvait annuler l’acte. Maintenant, lorsqu’il a des doutes, il ne peut que le déférer au Tribunal administratif. Cette saisine du tribunal administratif par le préfet s’appelle le déféré préfectoral. On s’aperçoit qu’il n’y a chaque année qu’environ 1500 déférés préfectoraux. En réalité, sur les cinq millions d’actes que connaissent les préfectures, il y a environ 150 000 « observations de légalité » qui sont des lettres envoyées par la préfecture aux C.T. où la préfecture met en doute la légalité des actes qui lui ont été transmis. Dans la très grande majorité des cas, cela suffit pour que la collectivité modifie son acte car la collectivité peut avoir peur de se faire traduire devant le Tribunal administratif et, bien souvent, les élus qui prennent des actes illégaux, ne le font pas exprès. Le préfet a, en espèce, une action de médiateur local. En pratique, il y a quand même une difficulté liée à l’abondance des actes et les services sont de plus en plus obligés de renoncer au contrôle systématique. Il y a donc des tirages au sort ou des établissements de listes de domaines sensibles (environnement, marchés publics…). A
partir de cette liste, les préfectures concentrent leur contrôle sur les actes portant sur ces domaines. Les actes des C.T. peuvent également être attaqués par els administrés devant le Tribunal administratif d’où la question de savoir à quoi sert le déféré préfectoral si n’importe quel contribuable peut faire la même chose. En réalité, il y a deux intérêts, la préfecture dispose de compétences juridiques que n’a pas l’administré lambda et, sans doute, s’attache au déféré préfectoral une autorité morale qui ferait plus peur aux C.T. Enfin, les administrés demandent au préfet de faire le recours car rien à payer et recours fait par des juristes. Le préfet, comme un administré, a deux mois pour saisir le Tribunal administratif après édiction et transmission à la préfecture de l’acte. Une demande de déféré préfectoral interromps le délai du recours contentieux qui reprend donc à zéro une fois l’obtention de la réponse du préfet. Enfin, si le préfet ne répond pas, on considère que son silence équivaut à une décision implicite de rejet au bout de quatre mois. Nous venons de voir le contrôle par le préfet des actes des C.T. Mais, le contrôle des budgets des C.T. n’est pas effectué par le préfet mais par les Chambres régionales des comptes. Conseil d’Etat 1902, Commune de Neris les Bains, il existe une règlementation qui disait que les jeux d’argent étaient interdits partout sauf dans les communes thermales et, en l’occurrence, une commune ne veut pas de casino sur son territoire alors que le préfet l’autorise. L’arrêt consiste à ce que, pour la première, le Conseil d’Etat admette qu’une autorité décentralisée (le maire) puisse exercer un recours contre l’acte de son autorité de tutelle. Conseil d’Etat 1946, Caisse départementale d’assurance sociale de Meurthe et Moselle, le Conseil d’Etat admet que puisse être engagée la responsabilité d’une autorité de tutelle pour faute dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle. Une commue A considère qu’elle a subit un préjudice du fait du comportement de la commune B. L’idée est d’obtenir réparation en s’en prenant à l’Etat qui est l’autorité de tutelle sur les communes. L’Etat, à la différence de la commune, est toujours solvable.
II – Les grandes étapes de la décentralisation Il y a deux étapes effectives et une troisième qui va se dérouler. La première grande réforme date de 1982 et a été mise en œuvre par Gaston DEFERRE. Loi du 2 mars 1982 portant Droits et Libertés des communes, départements et régions. Il s’agit d’abord d’une réforme à cadre constitutionnel. Cette réforme prévoit la transformation du contrôle des actes des C.T., la création des régions, le préfet cesse d’être l’exécutif du Conseil Général avec l’élection d’un président du Conseil Général, la loi procède à de nombreux transferts législatifs de compétence. C’est à partir de cette loi que les communes deviennent compétentes pour la construction et l’entretien des primaires et maternelles, les collèges pour le département et les lycées pour la région.
Viennent ensuite les réformes de 2003-2004 : – Révision constitutionnelle : en 2003. Des points modifiés sont très symboliques. Il est d’abord indiqué dans l’article 1er que l’organisation de la République est décentralisée. Ensuite, autre apport symbolique, les régions et les collectivités à statut particulier sont inscrits dans l’article 72. Les projets de loi qui ont pour objet principal l’organisation des collectivités sont soumis au Sénat, ce qui est peu compatible avec la logique du bicamérisme inégalitaire en faveur de l’Assemblée Nationale. Le pouvoir règlementaire des C.T. est consacré. Enfin, est inséré dans la Constitution le principe de subsidiarité : « les C.T. ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mis en œuvre à leur échelon ». D’autres ont un impact juridique réel. D’abord, l’instauration du droit à l’expérimentation : « les collectivités peuvent déroger aux dispositions législatives ou règlementaires qui régissent l’exercice de leur compétence à plusieurs conditions : cette expérimentation doit être autorisée par la loi ou le règlement, elle ne doit pas porter atteinte aux libertés publiques, elle doit, au bout de quelques années, être évaluées avant d’être renouvelée, généralisée ou abandonnée ». on est en présence d’une atteinte assez grave à l’uniformité de la décentralisation. En pratique, depuis 2003, on a très peu de demandes d’expérimentation. La révision permet la création de la Collectivité « chef de file » : il y a un principe selon lequel les C.T. ne sont pas hiérarchiquement placées malgré le fait qu’elles soient de niveau différent. Cette vision la à poser parfois des difficultés notamment dans le cadre d’actions cofinancées. Sans établir de hiérarchie, il est indiqué dans la Constitution que « lorsque l’exercice d’une compétence nécessite le concours de plusieurs C.T., la loi peut autoriser l’une d’entre elle à organiser les modalités de leur action commune ». ensuite, Cette révision crée également un droit de pétition citoyen pour l’inscription d’un sujet à l’ordre
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du jour d’une assemblée délibérante. Elle crée également un referendum local décisionnel qui doit nécessairement porter sur un sujet relevant de la compétence d’une collectivité. Enfin, c’est l’affirmation de l’autonomie financière des C.T. : « les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités représentent une part déterminante de l’ensemble de leurs ressources ». leurs ressources ». Loi d’aout 2004 : procède à des transferts législatifs de compétence. en 2004 est confiée aux départements la gestion complète du RMI. Est également transférées la gestion du personnel administratif des établissements d’enseignement secondaire, l’entretien des routes nationales. Les régions vont gérer les ports de commerce et les aérodromes et plus de pouvoirs en matière de formation professionnelle et d’aide aux entreprises.
Le bilan que l’on peut dresser est que cette réforme de 2003-2004 a été très critiquée car elle ne s’est pas accompagnée de réflexion sur la carte de la décentralisation. Au fond, ce que l’on fait en 2003-2004 c’est ajouter des compétences aux C.T. sans oser affaiblir un de ces niveaux, la carte reste la même. Ensuite, l’autonomie financière a été peu renforcée. Elle a été inscrite dans la Constitution mais les derniers chiffres dont on dispose montre que les communes ont environ 60% de ressources propres, les départements 56% et les régions seulement 39%. Troisième critique : certain des transferts auxquels il a été procédé n’ont pas été entièrement financés. Le gouvernement dit toujours que lorsqu’il transfère une compétence, il transfère à l’euro prêt les moyens de financement. Les C.T., elles, ont souvent tendance à dire au gouvernement qu’il leur est transférer des charges mais sans les moyens. Les transferts de compétences sont effectivement compensés au moment auquel ils ont lieu, mais, ensuite, les moyens financiers de la part de l’Etat n’augmentent pas. En 2004, transfert du RMI aux départements donc l’Etat donne les moyens pour l’année en cours, mais, quand le nombre de chômeurs augmente et qu’il faut donner plus de RMI, l’Etat dit que ce n’est plus son problème. Depuis l’année dernière se profile une nouvelle étape qui s’est enclenché suite au rapport Balladur sur la réforme de la décentralisation. Ce rapport a été rendu il y a 6 mois et s’est d’abord intitulé « il est urgent de décider ». – Première proposition : une grande réforme de la région capitale en considérant que Paris n’a pas une taille suffisante par rapport aux autres capitales européennes et plaide donc pour la création d’un Grand Paris. Ce projet a été enterré car les élus ne sont pas d’accord. En revanche, ce qui va se mettre en place est un établissement public appelé Société du Grand Paris et qui va être chargé de mettre en place un certain nombre d’équipements pour ne pas se faire ralentir par les « querelles de clocher ». Il y a une critique de la recentralisation qui se profile car cet établissement serait géré par l’Etat. – Deuxième proposition : le rapport propose de grouper les élections municipales et l’élection des organes délibérants des établissements intercommunaux. Depuis longtemps, les communes se sont regroupées dans des établissements intercommunaux pour gérer certaines compétences. Le problème est, qu’avec le temps, ces établissements se sont renforcés avec des budgets supérieurs à celui des communes donc il serait normal de désigner celui qui gère le plus gros budget qui est actuellement élu au suffrage indirect. – Troisième proposition : encourager le regroupement volontaire des départements et des régions afin de diminuer leur nombre.
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Quatrième proposition : supprimer la clause générale de compétence des départements et des régions. or, faire cela c’est affaiblir les départements et régions. Cinquième proposition : achever la carte de l’intercommunalité en forçant toutes les communes à participer à ces établissements intercommunaux et créer un nouveau type d’établissement intercommunal que l’on appellera Métropole et qui exercerai sur son territoire une partie des pouvoirs actuellement détenus par les départements. Dernière proposition : fusionner les élections régionales et cantonales en créant une seule élection de conseillers territoriaux qui siègeraient à la fois au Conseil régional et au Conseil Général. Actuellement, il y a des élections cantonales qui élisent les conseillers généraux qui gèrent le département et d’autres qui élisent les conseillers régionaux. Etant donné qu’on n’ose pas supprimer les départements ou els régions, on maintient les deux niveaux de C.T. mais on regroupe les élections pour n’élire que des conseillers territoriaux qui siègeront tantôt au Conseil Général et tantôt au Conseil Régional. Cela consiste à maintenir les deux niveaux avec dans l’idée qu’à terme les élus se rendent compte que les deux niveaux ne servent à rien.
Section 2 : Les communes La commune est, à l’évidence, le niveau de collectivité la mieux implantées. Le texte fondamental est la loi du 5 avril 1884. On observe que c’est aux élections municipales que le taux de participation est le plus important. Il existe 36 000 communes en France et, jusqu’à présent, la politique de fusion des communes a produit très peu de résultat. Ce nombre très important de commune peut présenter des avantages, notamment le fait qu’il y ait une vie politique importante. Les inconvénients sont que sa conduit à ce qu’il y ait énormément de communes de petite taille avec de très faible moyens d’où le regroupement intercommunal. Il y a un organe délibérant (le Conseil Municipal) avec un mandat de 6 ans et un mode d’élection différent selon que la commune abrite plus ou moins de 3500 habitants. Si on est dans une petite commune, scrutin de liste avec panachage (peut rayer des noms sur la liste et en ajouter). Dans les communes de plus de 3500 habitants, il ya un mode scrutin mixte mêlant scrutin majoritaire et représentation proportionnelle. Ce scrutin mixte consiste à octroyer la moitié des sièges à la liste arrivée en tête quelque soit son score. Puis, l’autre moitié est répartie proportionnellement entre toutes les listes. Ce mode de scrutin est à deux tours et seules les listes qui ont obtenu plus de 10% des suffrages exprimés peuvent se maintenir au 2 nd tour mais les listes qui ont obtenu entre 5 et 10% peuvent fusionner avec celles qui ont obtenu plus de 10%. Un organe exécutif. Le Maire est élu pour 6 ans lors de la première réunion du Conseil municipal qui suit les élections municipales. Il exerce deux types de fonctions : il est l’agent de l’Etat dans la Commune (organe déconcentré) et surtout l’organe exécutif de la commune. Il prépare et exécute les délibérations du Conseil municipal, il est le chef de l’administration communale et il est autorité de police sur le territoire de la commune. La commune dispose d’abord de compétences d’attribution en matière d’aide sociale, participation à la gestion des hôpitaux, compétences dans le domaine de l’éducation et de la culture (cantine scolaire, écoles primaires et maternelles) et compétence enfin en matière d’urbanisme (délivrance des permis de construire).
Section 3 : Les départements On parle du département en tant que C.T. et non pas en tant que circonscription déconcentrée. L’organe délibérant est le Conseil général. Les conseillers généraux sont élus dans le cadre des cantons au scrutin majoritaire à deux tours pour un mandat de six ans. Le
Conseil Général est renouvelé par moitié tout les trois ans et ces élections cantonales ont fais l’objet de très fortes critiques : la première sur l’incohérence des cantons en milieu urbain (une ville comme Grenoble est découpée en sept ou huit cantons qui en correspondent pas aux quartiers donc les citoyens ne savent pas dans quel canton ils habitent) et le 2 nde sur le fait que cette élection au scrutin majoritaire à deux tours ne favorise pas le renouvellement d’où le fait que les Conseils Généraux soient masculins à 95%. Il faut maintenant élire un suppléant d’un autre sexe que le titulaire. Les conseillers généraux élisent lors de la première réunion le Président du Conseil Général qui est élu pour trois ans. Il a une fonction essentielle qui est d’être l’organe exécutif du Conseil Général et, à ce titre, il est comme l’était le Maire, le chef de l’administration départementale. Il prépare et exécute les délibérations du Conseil Général et a un pouvoir de police sur le département. Comme les communes, les départements disposent d’une clause générale de compétence ainsi que de compétences d’attribution. En matière sociale, compétence en faveur des familles, des personnes âgées, des handicapés et gestion du RMI depuis 2004. Dans le domaine de l’éducation, construction et entretien des collèges. Dans le domaine culturel, compétence dans les archives et certains musées. Compétences pour l’entretien des routes départementales et nationales. Compétence enfin en matière de transport scolaire notamment en milieu rural.
Section 4 : Les régions Véritable C.T. que depuis 1982. Il existe pourtant, depuis bien plus longtemps, des revendications régionalistes (en Corse, en Bretagne, en Alsace) mais la plupart des régions actuelles ne sont pas des territoires historiquement cohérents mais des découpages administratifs souvent artificiels. Les régions sont composées d’un Conseil régional dont les membres sont élus au suffrage universel direct avec une prime de 25% pour la liste arrivée en tête à l’issu du 2 nd tour. Les conseillers régionaux élisent en leu sein l’organe exécutif qu’est le Président du Conseil régional qui est le chef de l’administration, prépare et exécute les délibérations… Il existe, dans les régions, un organe consultatif (Conseil Economique et Social). Comme pour les communes et départements, il y a d’une part des compétences attribuées par la législation. Construction et entretien des lycées, aménagement du territoire, recherche et développement technologique… A coté de cela, clause générale de compétence qu’elle peut invoquer) l’appui de projets dont elle réussirait à démontrer l’intérêt. La clause générale de compétence conduit à un enchevêtrement des actions, à ce que les différents niveaux de C.T. développent souvent des actions proches. Concrètement, la jurisprudence vérifie l’intérêt public local, par exemple lors de l’octroi d’une subvention. Arrêt de 1989, commune de Port St Louis du Rhône : conflit du travail et la commune, pour aider les grévistes, décide de verser une subvention aux grévistes et d’autre part, la commune décide la gratuité de la cantine scolaire pour les enfants de grévistes. Le Conseil d’Etat a annulé la délibération consistant à subventionner le comité de gréviste mais à, en revanche, admis pour raisons sociales la gratuité temporaire de la cantine scolaire.
Section 5 : Les collectivités à statut dérogatoire A coté des trois niveaux de collectivités de droit commun, il existe des collectivités dont les statuts sont adaptés aux spécificités locales sachant que l’enjeu est celui de l’uniformité de la décentralisation qui était l’une des limites traditionnelles à la décentralisation française.
I – Paris – Lyon – Marseille Loi du 31 décembre 1982. Cette loi institue à Paris, Lyon et Marseille des Conseils et Maires d’arrondissement qui sont désignés en même temps que le Conseil Municipal. Ces autorités d’arrondissement ont des compétences réduites à la gestion des équipements sociaux,
culturels et sportifs et disposent également d’une compétence consultative en matière d’urbanisme. S’agissant de Paris, la loi de 1884 prévoyait que l’organe exécutif de la ville de Paris n’était pas un Maire mais le Préfet de Paris nommé par le gouvernement. Cette absence de Maire n’est levée que par une loi de 1975 et le premier Maire élu a été Jacques CHIRAC en 1979. Aujourd’hui, le Conseil de Paris est à la fois plus et moins puissant qu’un autre Conseil municipal. Plus car il exerce à al fois les compétences d’un Conseil municipal et celles d’un Conseil général. Mais moins puissant car la plupart des pouvoirs de police du Maire de Paris sont réduits car confiés à un préfet de police : la préfecture de police de Paris car on considère qu’en raison du fait que les ministères ont presque tous leur siège à Paris donc il faut plus de protection. Cette question du traitement différencié de Paris par rapport aux autres villes est toujours d’actualité : le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 6 aout 2009 a censuré la procédure particulière propre à Paris que le législateur avait prévu pour l’ouverture des magasins le dimanche.
II – La Corse La Corse est, sur le plan de la décentralisation, l’illustration sans doute la plus typique des difficultés qu’un Etat unitaire comme la France peut rencontrer pour reconnaitre une certaine spécificité, autonomie sans pour autant céder à la désagrégation de l’Etat et sans abdiquer toute autorité de la République. Les spécificités de la Corse sont évidentes. Le caractère insulaire pose des problèmes économiques. L’économie est essentiellement touristique et agricole. Ensuite, il y a un héritage culturel, historique, identitaire corse qui est réel. L’enjeu est la manière dont le droit administratif peut intégrer ces spécificités pour donner plus d’autonomie à la région Corse sans remettre en cause le caractère unitaire de la République. Le mouvement indépendantiste corse s’est développé à partir des 70’s et se situe à deux niveaux : politique (listes aux élections) et, pour certains de ses membres, dans la lutte armée. En 1982, la Corse obtient le statut de région et une loi de 1985 lui donne un statut particulier renforcé par la loi du 13 mai 1991 qui qualifie la Corse de C.T. sui generis. La Corse est dotée d’une Assemblée de Corse qui élit un Président mais ce n’est pas lui qui a le pouvoir exécutif car l’Assemblée élit également un Conseil exécutif qui comprend lui-même un Président. Cette Assemblée de Corse dispose à la fois des pouvoirs habituellement attribués aux régions mais aussi de quelques aménagements dans certains domaines, notamment plus de pouvoirs que les autres régions en matière touristique. S’est enclenché, début 2000, le processus de Matignon mené par Lionel JOSPIN et qui visait à donner plus d’autonomie avec, notamment, l’enseignement obligatoire du corse à l’école et en donnant à l’Assemblée de Corse une compétence générale en matière de politique culturelle ainsi que plus de liberté en matière fiscale et environnementale. Ce processus a été brutalement interrompu par l’assassinat du Préfet ERIGNAC par des indépendantistes. Cet assassinat provoque une émotion immense car c’est le représentant de la République que l’on décide d’assassiner à bout portant. JOSPIN et CHIRAC tiennent un discours commun à Ajaccio et interrompent le processus. Se déroule une politique de reprise en main de l’Etat, notamment à travers le Préfet Bernard BONNET qui est sévère. Mais dérive psychologique avec, notamment, les paillottes qu’il n’arrive pas à faire démonter. Il donne l’ordre à des gendarmes d’aller les bruler pendant la nuit. La politique de reprise en main de l’Etat qui avait marché jusque la échoue car, au vue des corses, l’Etat se décrédibilise. Compte tenu de toutes ces années perdues pour la négociation, le processus de Matignon n’abouti en 2003 qu’à un referendum visant à fusionner les deux départements (Haute Corse et Corse du Sud) avec la collectivité de Corse. Mais le ministre de l’Intérieur a tendance à en faire trop et, après trois ans de traque et quelques temps avant le referendum est attrapé Yvan Colonna. Du coup, les corses votent non au referendum. Depuis, tous les gouvernements successifs ont décidé de se désintéresser du statut de la Corse. Il y a donc une politique de main tendu à la Corse pour plus d’autonomie mais aussi une politique d’affirmation de la République.
III – L’Outre-mer
Pendant très longtemps, les collectivités d’Outre-mer ont été organisées en DOM-TOM. Depuis une révision constitutionnelle de 2003 complétée en 2007, cette distinction a été remplacée par une autre auquel s’ajoutent des statuts encore plus dérogatoires. Les articles 73 et 74 de la Constitution créent le statut de Département et Région d’Outre-mer (Martinique, Guadeloupe, Guyane et La Réunion). Il s’agit de régions monodépartementales avec une collectivité qui exerce les pouvoirs du Conseil général et régional. Ces collectivités sont régies par le principe d’assimilation législative. C'est-à-dire que els lois et règlements y sont applicables de plein droit. Sachant que l’article 73 précise que ces textes peuvent toutefois faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités. La deuxième catégorie, régie par l’article 74, est la catégorie des Collectivités d’Outremer qui comprend la Polynésie Française, Saint Pierre et Miquelon, les iles Wallis et Futuna et, depuis 2007, les iles de Saint Martin et Saint Barthélémy qui étaient auparavant rattachées à la Guadeloupe. Cette catégorie regroupe des collectivités qui bénéficient du principe de spécialité législative. Cela signifie qu’elles exercent des compétences propres qui leurs sont dévolues par le statut qui les concerne. Ce statut pouvant leur permettre d’intervenir dans des matières relevant normalement du domaine de la loi. Cela revient à dire que la collectivité de Polynésie pourra, à condition qu’elle y soit autorisée par son statut, prendre un acte relevant de l’Assemblée Nationale ou du Sénat.
IV – La Nouvelle Calédonie Depuis 1946, c’était un territoire d’outre-mer avec des revendications indépendantistes très fortes avec les Kanaks et les Caldoches venant de métropole. Sur le plan démographique, la communauté Kanak est un peu moins nombreux d’où le sentiment de ces derniers que les blancs ont pris le pouvoir. Mais cette communauté a une démographie qui s’accroit plus vite. Dans les 80’s, les conflits entre communautés se sont exacerbés au point que la principale organisation Kanak a, pour une part, dériver dans la lutte armée et cela a conduit la métropole à réagir par la force en envoyant plus de forces. Le FNLKS décide de prendre en otage une gendarmerie en 1988 et se repli dans une grotte. Le FNLKS demande des négociations avec les candidats à l’élection présidentielle en cours. Mais les leaders sont des intellectuels et Jacques CHIRAC qui souhaite montrer la force qui est la sienne refuse toute négociation et envoie le GIGN. La moitié des gendarmes sont tués et les indépendantistes. MITERRAND est réélu et charge ROCARD de régler le problème et il y arrive. Sont conclu, en 1988, les accords de Matignon puis de Nouméa qui prévoient un statut d’autonomie pour la Nouvelle Calédonie et l’engagement à organiser un referendum d’auto détermination. L’idée de Rocard est d’organiser un referendum en Nouvelle Calédonie mais aussi en métropole pour tourner la page. Ce statut a fait l’objet d’une loi constitutionnelle qui a introduit deux articles (le titre 13) exclusivement consacré à la Nouvelle Calédonie. Article 76 qui prévoit le corps électoral réduit qui sera autorisé à se prononcer lors du referendum d’auto détermination : les communautés Kanak et Caldoche sont à peu près égales mais les Kanaks augmentent donc la crainte des Kanaks est que les Caldoches continuent de faire venir des gens de métropole pour contrer leur puissance. Seuls les descendants des habitants de Nouvelle Calédonie en 1988 pourront voter à ce referendum d’auto détermination. L’article 77 donne un statut sur mesure à la Nouvelle Calédonie avec un congrès de la Nouvelle Calédonie qui est investi d’un pouvoir en parti législatif. C'est-à-dire que la Nouvelle Calédonie vote des « Lois de Pays » qui sont spécifiques à ce territoire et qui relèvent donc directement du domaine de l’article 34. Avec la Nouvelle Calédonie, on est dans le cas le plus poussé de décentralisation en France et les relations entre la France et ce congrès sont souvent proches des relations entre un Etat fédéré et un Etat fédéral.
Chapitre 3 : Les établissements publics
Ils disposent de la personnalité morale de droit public comme l’Etat et les C.T.
Section publics
1:
Généralités
sur
les
établissements
La première idée à retenir est qu’ils se caractérisent par leur grande diversité. Dans cette catégorie, il y des universités, des hôpitaux, certaines grandes entreprises comme la SNCF ou la RATP mais aussi des regroupements de communes comme la METRO (Grenoble).
I – Définition de l’établissement public Un établissement public est donc une personne morale de droit public qui ne se confond pas avec l’Etat ou avec une C.T. mais qui est rattachée soit à l’Etat, soit à une C.T. Le fait de disposer de la personnalité morale lui donne une autonomie évidente : d’abord à travers la possession d’un budget propre et également à travers celle d’organes propres. Une préfecture n’a pas de ressources propres, elle a les crédits de l’Etat. Une université a les crédits mais aussi des ressources propres. Il y a, dans tout établissement public, un conseil d’administration et un Président. Pendant très longtemps, on a identifié un établissement public grâce aux prérogatives de puissance publique dont il disposait. C’est notamment le principe dégagé : TC 9 décembre 1899, Canal de GIGNAC. Désormais, ce critère des prérogatives s’avère insuffisant et on a plutôt recours à l’idée de service public institutionnalisé, c'est-à-dire qu’un établissement public est un service public auquel on a attribué la personnalité juridique. La dernière caractéristique que remplit forcément l’établissement public est le fait de gérer obligatoirement une mission de service public.
II – Typologie des établissements publics Deux grandes formes de classement. D’abord, le premier consiste à distinguer les établissements publics nationaux et établissements publics locaux. Les premiers sont rattachés à l’Etat. Les locaux sont rattachés à une C.T. La deuxième typologie consiste à opposer les établissements publics selon la nature du service public géré avec une distinction entre service public de nature administrative ou de nature industrielle ou commerciale. Cette distinction oppose les Etablissements Publics Administratifs (EPA) et les Etablissements Publics Industriels et Commerciaux (EPIC). Cette distinction se fonde sur un faisceau d’indices dégagé dans l’arrêt du Conseil d’Etat de 1956, Union syndicale des Industries aéronautique où le Conseil d’Etat indique que pour déterminer la nature d’un établissement public, trois indices peuvent être utilisés : – L’objet de la mission attribuée à l’établissement – La nature de son activité – Ses conditions d’organisation et de fonctionnement. Parfois, le législateur ou le pouvoir règlementaire procède lui-même à la qualification. Le Juge peut transformer cette qualification qui se fait donc sous son contrôle qui peut décider de les inverser. C’est ce qu’on appelle les établissements publics à visage inversé. Il existe aussi des établissements publics à double visage, c’est à dire qui exerce à la fois une mission de service public administratif et une mission de service public industriel et commercial. Il faut faire très attention au vocabulaire et ne pas confondre activité et statut. Un service public est une mission, une activité. Mais cette activité peut être prise en charge par des organes très divers : l’Etat, une collectivité, une entreprise privée, un établissement public. Ceci est une liste d’organes qui peuvent gérer une mission de service public, de statuts et non d’activités. Les deux typologies se superposent, se croisent. Un établissement public national peut être à la fois administratif et industriel ou commercial.
Section 2: Les règles établissements publics
communes
aux
Le régime juridique (les règles applicables) à un établissement public vont varier selon la nature de son activité. Autrement dit, un établissement public administratif va être soumis à d’avantage de règles de droit public qu’un établissement public industriel ou commercial. Même si leur nature fait varier leur régime juridique, en dépit de cette variation, tous les établissements publics sont soumis à un socle commun de règles, notamment pour leur création puis pour leur fonctionnement.
I – L’existence des établissements publics L’article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la création de catégories d’établissements publics. En revanche, lorsque le législateur a créé une catégorie d’établissement public, c’est au pouvoir règlementaire de créer les différents établissements relevant de cette catégorie. Pour le Conseil constitutionnel font parti d’une même catégorie d’établissements publics les établissements remplissant les conditions suivantes : – Leur activité doit s’exercer territorialement sous la même tutelle administrative (nationale ou locale). – Ces établissements doivent avoir une spécialité analogue. S’il n’a pas d’équivalent, un établissement public peut, à lui seul, être constitutif d’une catégorie. C’est la cas de la RATP par exemple. La compétence que le législateur tire de l’article 34 s’étend à toutes les règles constitutives d’une catégorie d’établissement public. Le législateur doit à la fois définir les organes de gestion (conseil d’administration…), définir les relations entre l’établissement public et la personne publique de rattachement et définir également les ressources de l’établissement public. Enfin, parallélisme des compétences et des formes : s’appliquent à la suppression des établissements publics les mêmes règles de compétence que pour la création.
II – L’organisation et le fonctionnement des établissements publics Un hôpital ne fonctionne pas de la même manière qu’une université mais il y a un certain nombre de principes communs : tout les établissements publics ont un budget et un patrimoine propre ainsi que des organes propres. A cela s’ajoute deux caractéristiques : – Chaque établissement public est régi par le principe de spécialité qui veut qu’un établissement soit créé pour remplir une mission (sa mission statutaire) et qu’il s’y tienne. Deux grands objectifs : De nature juridique : objectif de répartition des compétences. Le problème c’est qu’un établissement public a souvent tendance à vouloir développer des activités annexes pour améliorer le service aux usagers par exemple. De nature économique : l’idée est que l’établissement bénéficie souvent d’un monopole sur sa mission statutaire principale. La crainte, d’un point de vue économique, est le fait que l’établissement risque de faire des bénéfices sur sa mission principale et donc de casser les prix sur les activités annexes pour
lesquelles il est en concurrence. Pour éviter cela, le Conseil d’Etat dans un avis de 1994 sur EDF-GDF alors établissements publics a indiqué qu’un établissement public en pouvait développer des activités économiques annexes qu’à deux conditions : si elle constituait le complément normal de la mission statutaire principale et si elles sont d’intérêt général et directement utile à l’établissement. –
Tout établissement public, parce qu’il est une personne publique, bénéficie de certaines prérogatives telle que l’insaisissabilité de ses bien, l’impossibilité de recourir à l’arbitrage ainsi qu’aux procédures de redressement et de liquidation judiciaire. Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 21 décembre 1987, BRGL.
Section 3 : La coopération intercommunale Les Etablissements Publics de Coopération Intercommunale (EPCI) vont se développer et se développement trouve sa raison d’être dans la recherche d’une aire géographique suffisante malgré l’échec de la politique de fusion de communes. Il y a deux grandes raison à la coopération intercommunale : – En milieu urbain : elle permet de simplifier l’exercice d’une compétence qui est à cheval sur le territoire de plusieurs communes. L’exemple type est le transport urbain. – En milieu rural : elle permet de partager des charges que chaque commune n’a pas toute seule les moyens de remplir. Chaque commune a, par la loi, le service public du ramassage des ordures ménagères. Le recours à l’EPCI permet aux communes de se mettre ensemble pour payer des salariés, acheter un camion… Il y a plusieurs strates historiques de coopération intercommunale. Les plus anciennes remontant au XIXème siècle. En attendant une réforme probable, le droit positif est principalement tiré de la loi Chevènement du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale. Cette loi a fait disparaitre certaines formes de coopérations (districts, communautés de villes…) et a, en revanche, tenté de développer des formes plus intégrées de coopération. – ¾ du territoire français est concerné par l’intercommunautalité. L’un des objectifs préconisé par le rapport Balladur et repris dans l’avant projet de loi est l’objectif consistant à terminer la carte de l’intercommunautalité. – On évalue aujourd’hui à 92% le nombre de communes regroupées. Les 8% qui refusent sont des grandes communes avec un territoire large représentant 25% du territoire français. – 87% de la population française vit actuellement au sein d’un EPCI. – En 1999, chaque EPCI exerçait en moyenne quatre compétences. En 2006, on avait dépassé les 8 compétences en commun. On est la en présence de l’un des phénomènes les plus forts de la décentralisation. Aujourd’hui, dans la grande majorité des communes, des compétences du type tourisme, ramassage des déchets, voirie, développement économique… sont des compétences qui ne sont plus exercée par les communes elles-mêmes contrairement à ce que prévoit la loi.
I – Les syndicats intercommunaux
C’est la coopération la plus souple qui existe. Cela n’a rien à voir avec les syndicats de travailleurs. Ce sont des établissements publics. Ils trouvent leur origine dans une loi de 1890 et se caractérisent par leur très grande souplesse. Un syndicat intercommunal peut, parfois, exercer une seule compétence comme il peut aussi s’agir de syndicats pour lesquels les communes ont décidé de mettre en commun plusieurs compétences. On passe d’un SIVU (Syndicat Intercommunal à Vocation Unique) à un SIVOM (Vocation multiple). On dénombre, en France, environ 14 000 SIVU et 2 500 SIVOM. Il existe, enfin, une troisième variante qui regroupe les syndicats mixtes. Adhèrent à ce syndicat à la fois un autre établissement préexistant (SIVU, SIVOM) mais aussi des communes. Ce qui caractérise ces syndicats c’est que : – Toutes les communes sont représentées dans les organes de direction du syndicat à priori de manière égalitaire. Avantageux pour les petites communes mais provoque des blocages. – Ils n’ont pas de fiscalité propre. Ils sont financés uniquement par les contributions des communes et, d’autre part, par la perception d’éventuelles redevances pour services rendus.
II – Les communautés urbaines C’est une formule ancienne qui a été créée en 1966. Il y avait, à l’origine, quatre communautés urbaines (Bordeaux, Lille, Lyon et Strasbourg). La loi du 12 juillet 1999 précise que la communauté urbaine est conçue pour regrouper « plusieurs communes d’un seul tenant et sans enclave qui forment, à la date de la création, un ensemble de plus de 500 000 habitants ». Les métropoles du rapport Balladur sont fixées à 450 000 habitants donc se formeront surement sur les bases des communautés urbaines. A une communauté urbaine sont obligatoirement transférées les compétences suivantes : transport urbain de voyageurs, assainissement et distribution de l’eau, traitement des ordures, entretien des locaux scolaires et gestion des zones d’activité industrielles et commerciales. Les communautés urbaines ont le pouvoir de prélever des suppléments aux impôts directs locaux, lorsque l’on paye les impôts locaux dans une communauté urbaine, il peut y avoir une colonne communauté urbaine. Les communautés urbaines percevaient également la taxe professionnelle.
III – Les communautés de communes Elles ont été créées par la loi du 6 février 1992 et se situent surtout en milieu rural. Leur création mêle à la fois la volonté des communes et un rôle d’impulsion du Préfet. Concrètement, la proposition de création doit être faite par le Préfet ,qui veille à ce que le territoire soit cohérent, qui doit recueillir l’approbation de 2/3 des communes représentant plus de la moitié de la population totale ou l’approbation de plus de la moitié des communes mais représentant au moins les 2/3 de la population. Dans les deux cas, il y a un verrou supplémentaire : il faut le vote positif de toutes les communes dont la population est au moins égal au quart de la population totale concernée. Cette dernière règle permet d’éviter qu’une commune centre soit forcée à adhérer. Ensuite, on essaye de trouver un équilibre difficile entre la libre volonté de s’associer et, en même temps, le refus de se laisser paralyser par des égoïsmes. Cette disposition jouant sur la moitié et les 2/3 est très probablement contraire à la Constitution (libre administration des C.T.). En 1999, sachant que cette disposition était très probablement anticonstitutionnelle, gauche et droite se sont mis d’accord au Parlement pour ne pas saisir le Conseil constitutionnel. Dans quelques mois, quelque part en France, un Préfet prendra un arrêté portant création d’une communauté de commune et une des communes va attaquer l’arrêté sur le fondement de la Constitution avec la question de constitutionnalité. Le seul espoir de la loi Chevènement est que le principe de l’intérêt général justifie la légère entorse à la Constitution. La communauté de commune est administrée par un Conseil de communauté dont la composition est fondée sur la représentation proportionnelle de la population avec tout de même deux nuances : chaque commune doit avoir une voix et une seule commune, même si sa population représente plus de la moitié de la communauté de commune, ne peut pas avoir plus de la moitié des voix. C’est une composition plus démocratique que les SIVU et SIVOM. Les
communautés de communes disposent de compétences de plein droit : lorsque des communes créent une communauté de communes, elles sont obligées de lui transférer ces compétences de plein droit : aménagement de l’espace et les actions de développement économique. A ces deux compétences de plein droit s’ajoutent le transfert obligatoire d’au moins une des quatre compétences suivantes : – Protection de l’environnement et politique du logement – La voirie – Equipements culturels et sportifs – Equipements de l’enseignement maternel et élémentaire. La communauté de commune dispose de recettes fiscales propres, notamment la perception de la taxe professionnelle dans les zones économiques qu’elle gère. Il y a deux intérêts à cette perception directe de la taxe professionnelle : – Autonomie financière par rapport aux collectivités – Eviter les effets de territoire avec une taxe professionnelle unique dans toute la communauté de communes.
IV – Les communautés d’agglomération Elles ont été créées par la loi Chevènement du 12 juillet 1999. La loi évoque un EPCI regroupant plusieurs communes formant un ensemble de plus de 50 000 habitants d’un seul tenant et sans enclave autour d’une ou plusieurs communes centres qui, elles mêmes, comportent au moins 15 000 habitants. Ces communautés d’agglomération disposent de compétences de plein droit : développement économique et aménagement du territoire mais aussi les transports urbains. Par ailleurs, les communes s’associant dans une communauté d’agglomération doit transférer au moins trois parmi les cinq suivants : – Voirie et parcs de stationnement – Assainissement de l’eau – Distribution de l’eau – Protection de l’environnement – Equipements sportifs et culturels. Lors des débats de 1999 accompagnant la loi Chevènement avait été discutée l’idée d’une représentation directe des ces organes délibérants des EPCI. C’est l’idée d’une élection au suffrage universel direct pour choisir également les élus siégeant dans ces EPCI et non pas seulement les élus siégeant dans les Conseils municipaux gérant des budgets moindres. Il reste que, avec la montée en puissance des EPCI, il y a fort à parier que lors de la prochaine réforme, cette élection au suffrage universel voit le jour avec l’idée d’un système inspiré de Paris-LyonMarseille (premiers de listes siégeant à la Metro). En novembre 2005, la Cour des comptes a rendu un rapport très critique sur l’intercommunautalité pointant plusieurs défauts : – Une certaine mollesse des Préfets qui laisseraient les stratégies politiques se faire au détriment de la rationalité des territoires – Le constat de doublons, et donc de gaspillage, entre les services des EPCI et cuex de certaines communes : lorsqu’une commune transfère une compétence à une EPCI, elle devrait redéployer son personnel mais pas dans la réalité. – trois niveaux de collectivité (région, département, commune) c’est déjà pas mal : mais les EPCI font pratiquement un quatrième échelon d’administration locale. Cela entraine une spirale inflationniste.
Conclusion : les autres personnes morales de droit public
En réalité, même si cela représente très peu de chose sur le plan quantitatif, se développe d’autres formes de personnes morales que l’on dit sui generis, c'est-à-dire des organes pour lesquels une loi va dire que c’est une personne morale de droit public mais on arrive à les ranger nulle part dans les établissements publics :
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Soit des organes uniques : la Banque de France, Caisse de Dépôt et des Consignation… Groupement d’Intérêt Public : il s’agit d’organes qui, tout en ayant la personnalité morale de droit public, associent des institutions publiques et privées. Notamment dans le domaine de la recherche et de l’enseignement supérieur. Tribunal des Conflits, 14 février 2000, GIP habitat et intervention sociale pour les mal logés contre Mme VERBIER, le Tribunal des conflits dit que le GIP est une personne publique soumise à un régime particulier distinct des établissements publics hormis pour les conditions de sa création où l’on applique l’article 34.
Partie 2 : Les activités L’originalité de l’organisation administrative française est maintenant évidente et va dans le sens du caractère inégalitaire du droit administratif en raison des buts poursuivis par l’action administrative. Cette inégalité n’est donc pas, en soi, choquante étant justifiée par les objectifs d’intérêt général qui doivent primer sur l’intérêt des personnes privées. Ce chapitre va justifier l’inégalité, le déséquilibre du droit administratif. Il y a une évolution historique très nette de l’activité administrative. On est passé de l’Etat Gendarme (essentiellement chargé de produire de l’ordre dans sa société et faire la guerre à l’étranger) du lendemain de la Révolution à un Etat Providence qui est un enrichissement de l’Etat Gendarme. Sur le plan économique, c’est un Etat qui, au cours du XXème siècle, a cherché à procurer au public un certain nombre de prestations. Exemple : a la Révolution, il ya seulement six ministères régaliens. Aujourd’hui, une trentaine de ministères avec les six régaliens qui subsistent et les autres régulant un certain nombre de choses. Il y a, aujourd’hui, le pôle de l’ordre public (police administrative) et le pôle qui est le champ des services publics.
Chapitre 1 : La police administrative Il faut faire attention au terme police. La police, dans le langage commun, désigne un corps de fonctionnaires, une institution. En droit administratif, la police ne désigne ni des personnes, ni une institution mais une activité, une mission. C’est l’activité qui consiste à maintenir l’ordre public en imposant à la libre action des particuliers la discipline exigée par la vie en société dans un cadre tracé par le législateur. Au fond, ce sont des modalités de vie en commun. Le premier moyen d’exercer la police administrative est de prendre des actes qui vont fixer des normes et qui sont pénalement sanctionnés. La police administrative est une activité de règlementation. On va, par exemple, autoriser une manifestation de telle heure à telle heure, de tel lieu à tel lieu et si cela dégénère, sanctions pénales. Cette règlementation est soit des actes règlementaires, soit une règlementation individuelle (suspension de permis). Compte tenu de cette dimension de puissance publique, les actes seront toujours des actes unilatéraux. C'est-à-dire sans avis de la personne à qui elle s’applique.
En matière de police administrative, les contrats sont bannis. Il y a une formule : les contrats locaux de sécurité qui est un faux contrat, un acte négocié mais qui n’a pas de force opératoire. Il y a une autre dimension de la police administrative qui consiste en des opérations de terrain (barrages, rondes de police, contrôles coordonnés…). Ces opérations sont des opérations matérielles de police. La problématique générale est la recherche d’un équilibre entre ces pouvoirs de police et le respect des libertés dans un régime démocratique. Le pouvoir de police, par définition, amène naturellement à porter atteinte aux libertés.
Section 1 : La notion de police administrative Dans le langage commun on parle de la police en général en confondant la PJ et la police administrative. Dans le langage juridique, il est fondamental de distinguer les deux car ce n’est pas le même Juge qui est compétent par exemple.
I – Le recours au critère finaliste pour distinguer la police administrative de la police judiciaire L’enjeu est la compétence juridictionnelle. L’esprit de la distinction est que la PA a un but préventif (autoriser un tracé pour une manifestation) alors que le PJ a un but répressif. L’activité de PA consiste à éviter les troubles à l’ordre public avant qu’ils ne se produisent alors que la PJ est le fait d’identifier, de poursuivre et d’arrêter les auteurs d’infraction. Le critère que l’on utilise pour distinguer l’un de l’autre est le critère finaliste. 24 juin 1960, CE, société Franpart, Algérie à l’époque de la colonie. Dans cet arrêt est contestée la saisie par le préfet d’Alger du journal France Soir sur l’ensemble du département à chaque fois que les journalistes veulent publier des informations sensibles. Le Préfet ordonne ces saisies en se fondant sur des pouvoirs qu’il tire du CPP c'est-à-dire en invoquant des pouvoirs de PJ car plus de marge de main d’œuvre. Mais il saisit les journaux de manière préventive donc question de la recherche de la finalité (objectif de PA ou PJ ?). Le CE considère que l’intention du Préfet est une intention de PA donc il a invoqué à tort ses pouvoirs de PJ. Affirmer que l’on a recours au critère finaliste c’est affirmer que l’on s’intéresse à l’intention de l’agent. En réalité, pratiquement toujours ce sont les mêmes autorités qui disposent à la fois de pouvoirs de PA et de PJ. Ensuite, il existe bien souvent des opérations mixtes, c'est-à-dire des opérations qui évoluent dans le temps. Exemple : TC, 1978, Société Le Profil, cette société a demandé à ce que son caissier soit accompagné de gardiens de la paix pour apporter une mallette pleine de liquide à la banque. L’autorité administrative donne son accord (mesure de PA) sauf que des voleurs interviennent et s’emparent de la mallette malgré les gardiens de la paix. La société se retourne contre l’Etat et demande réparation à ce dernier. Question de savoir si c’est l’opération de PA qui a mal fonctionné ou la répression de la PJ ? Le TC décide de simplifier la solution en refusant de dissocier les deux activités et en considérant, en l’espèce, que le préjudice de la société résulte essentiellement des conditions d’organisation du transport de fonds. Donc compétence de la juridiction administrative pour l’ensemble de l’affaire.
II – L’ordre public, fondement de la police administrative Les pouvoirs de PA ne peuvent être exercés que sur le fondement de l’ordre public. A contrario, si une mesure de PA poursuit d’autres préoccupations, elle est automatiquement illégale. Exemple : Cour Administratif Versailles, 3décembre 2004, Commune de Tremblay-enFrance, il s’agissait d’un arrêté d’un maire qui avait décidé d’interdire sur son territoire les coupures d’électricité par EDF sue le territoire de sa commune avec des préoccupations sociales. Le Juge considère qu’il s’agit d’une mesure de PA poursuivant des mesures de protection sociale et non pas des mesures d’ordre public donc la mesure de police est illégale. Cela signifie aussi que, pour une autorité de police, refuser d’utiliser ses pouvoirs de police alors qu’elle devrait le faire entraine l’engagement de la responsabilité. Exemple : des riverains se
plaignent d’un bar qui ferme trop tard et les élus ne veulent par intervenir. Les riverains doivent attaquer le maire ou le préfet pour défaut d’exercice de ses pouvoirs de police. La notion d’ordre public a évolué avec le temps et on peut distinguer trois étapes : – L’ordre public a été conçu comme un ordre matériel et extérieur. Cette expression est une expression utilisée notamment par Maurice HAURIOU. c’est faire en sorte que dans la rue l’ordre soit respecté. La loi de 1884 sur les communes précise que la PA poursuit trois buts : la sécurité publique, la tranquillité publique et la salubrité publique. Cette trilogie se retrouve dans l’article L 2212-2 du Code général des C.T. Ce sont les trois composantes traditionnelles de l’ordre public. Avec la sécurité, il s’agit d’éviter les dommages aux personnes ou aux biens, les risques d’accident. La tranquillité c’est, par exemple, éviter les tapages nocturnes. La salubrité, au XIXème c’était la salubrité de l’eau, des aliments. Aujourd’hui c’est un fondement qui retrouve un certain intérêt avec la crise de la vache folle… Le respect de cette trilogie est parfois difficile à concilier avec d’autres principes tels que la séparation de l’Eglise et de l’Etat. TA Nantes, mars 2006, MISMETTI, était en cause la décision d’une communauté urbaine de passer un marché public pour construire un abattoir provisoire à l’approche des fêtes de l’Aïd el Kabîr. Le TA annule ce marché public en considérant que s’il était bien conforme à l’ordre public, la prise en charge de la communauté d’un abattoir destiné à une seule confession religieuse était contraire au principe de séparation des Eglises et de l’Etat. Cette trilogie s’apprécie différemment en fonction du temps et des lieux. Le Juge examine les faits d’une mesure et on n’a pas à l’avance une réponse. Cette trilogie est-elle encore exhaustive aujourd’hui ? – Dans les 60’s : concerne les rapports entre la moralité et l’ordre public. La question qu’on se pose est est-ce que l’ordre public est également un ordre moral ou non ? CE, 18 décembre 1959, Société des films LUTECIA, un maire souhaitait interdire la projection d’un film qui pourtant avait reçu l’autorisation ministérielle de diffusion. Le CE considère qu’il peut exister des circonstances locales justifiant un durcissement, en raison du caractère immoral du film, de la mesure de PA. Aujourd’hui, la jurisprudence est beaucoup plus permissive. Il reste que, même si un tel film ne serait plus interdit aujourd’hui, le raisonnement du GAJA reste valable. Exemple : dans les 80’s, les distributeurs de minitel rose faisaient de la pub vers les collèges. Le Juge a considéré que les pubs étaient légales mais que les autorités de police peuvent les interdire suivant les circonstances locales. Le TA de Lyon avait interdit l’ouverture d’un Sex Shop en face du mémorial de la résistance. – La façon dont la dignité de la personne humaine est devenue, dans les 90’s, une quatrième composante de l’ordre public : CA, 27 octobre 1995, Commune de Morsang sur Orge, idée de propriétaire de boites de nuit d’organiser des lancer de nains. Le jeu consistait pour les clients à soulever le nain et à le lancer. Le CE intuitivement a envi de dire cette mesure de PA consistant à interdire le spectacle est légal mais pas de fondements. Le CE crée une nouvelle composante de l’ordre public qui est l’atteinte à la dignité humaine.
Section 2 : Les autorités détentrices de pouvoirs de police La PA se distingue elle-même en deux types de police : la générale qui permet de prendre des mesures pour toute la population concernée (d’une commune par exemple) et la spéciale qui visent toujours à protéger l’ordre public mais le font dans un champ d’application
spécialisé (certaines personnes par exemple, la PA des étrangers ou certaines activités : police de la chasse, du cinéma…).
I – Les autorités de police générale Quelles sont les personnes qui, d’une manière générale, sont habilitées pour protéger l’ordre public ? Leur nombre est limité et ils résultent à la fois de texte et de l’arrêt LABONNE, CE, 1919. Ils conduisent à désigner un nombre limité : – Le Premier ministre : autorité de police générale sur l’ensemble du territoire car il est le détenteur du pouvoir règlementaire général. – Au niveau local : le Préfet dont les décisions sont applicables dans tout le département et le maire qui agit par voie d’arrêté municipal. Lorsque le maire s’abstient de prendre une mesure de police, il est de la responsabilité du Préfet de se substituer à lui. – Le Président du Conseil général (dans certains domaines) et les Préfets de police dans les départements où ils existent
II – Les autorités de police spéciale Alors que les précédentes peuvent prendre toutes les mesures qui leur paraissent bonnes pour protéger l’ordre public, les autorités de police spéciale ne peuvent prendre que certaines mesures prévues par des textes. Ce sont des actes prévus à l’avance avec un certain nombre de conditions. Les polices spéciales les plus répandues sont attribuées au Préfet : la police des étrangers, la police de la chasse, la police des débits de boissons. CAA Lyon, Société DINECITTA, le Préfet peut fermer temporairement un débit de boisson qui a continué à servir des militaires pourtant manifestement déjà ivres. Le Juge administratif exerce naturellement un contrôle sur ces actes de police générale comme sur ceux de police spéciale. En matière de police spéciale du cinéma, deux arrêts célèbres : – Dans les 60’s, CE annule le refus ministériel d’accorder une autorisation de diffusion à un film de Jacques RIVET tiré d’un roman de DIDEROT « La Religieuse » et que le ministre avait décidé d’interdire car choquait les bonnes mœurs. – CE, 30 juin 2000, Association Promouvoir, portait sur le film d’une réalisatrice intitulé « Baise-moi » qui devait être classé dans l’une des catégories prévues par le ministre. Il n’existait à l’époque que l’interdiction au moins de 16 ans qui paraissait un peu laxiste et le classement en film pornographique qui, lui, permettait une interdiction au moins de 18 ans et interdit la diffusion dans les cinémas classiques. Question se pose car ce film est un film qui répond à la définition des films pornographiques mais qui, en même temps, n’est pas un porno classique. Si classé X, il ne peut pas être diffusé dans les cinémas. Le misnitre tranche pour l’interdiction au moins de 16 ans et l’association considère que dès lors qu’il y a des rapports non simulés, c’est un porno. Après une dizaine de jours de diffusion dans les cinémas, rejet des salles car classé X. nouvelle catégorie des films interdits au moins de 18 ans mais pouvant être diffusés dans les cinémas.
III – Le concours des compétences de police Deux types de concours de compétences : – Un concours entre une autorité de police générale et une autre autorité de police générale : les principes de coordinations sont fixé par l’arrêt de 1902, Commune de Neris les Bains. L’autorité supérieure prime sur l’autorité inférieure mais une autorité inférieure peut
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aggraver une décision de police générale en invoquant des circonstances locales. Un concours entre une autorité de police générale et une autorité de police spéciale : Arrêt Films LUTECIA, le maire de Nice pouvait aggraver la mesure de police spéciale. L’inverse est impossible.
Section 3 : Les limites à l’exercice du pouvoir de police Il y a un adage qui résume bien les choses : « la liberté est la règle, la mesure de police l’exception ». Cet adage provient d’une expression du Commissaire du gouvernement CORNEILLE. Il signifie qu’une mesure de police n’est légale que dans la mesure où elle est nécessaire. A cette nécessité s’ajoute un contrôle exercé par le Juge qui est un contrôle de proportionnalité. C'est-à-dire que la mesure doit être nécessaire et elle doit, de surcroit, être proportionné au danger de menace à l’ordre public.
I – Le principe de la proportionnalité des mesures de police Le Juge vérifie qu’une mesure de police est adaptée aux faits. C'est-à-dire que pour protéger l’ordre public, il existe toute une échelle de mesures de police. Lorsque on veut faire une manifestation, (il est légitime de prendre des précautions) mais les mesures de police pour protéger l’ordre public sont de différente nature (on peut juste prévoir des forces de police, étudier le tracé). L’interdiction pure et simple doit, dans toute la mesure du possible, être évitée au profit de limitations ou de surveillances. Cette idée d’échelle consiste à dire qu’on peut faire différentes chose avant d’envisager une interdiction pure et simple. CE, 1933, arrêt BENJAMIN, il s’agissait d’une conférence que le Sieur Benjamin avait prévu de donner à NEVERS et qui provoquait le mécontentement d’instituteurs locaux laïcs. Le maire de NEVERS, pour ne pas avoir de problème, interdit la conférence alors que l’association organisatrice avait proposé de passer d’une conférence publique à une conférence privée. Benjamin attaque le maire et le CE a un raisonnement en quatre étapes : – Il identifie une liberté : ici d’expression, de réunion – Le Juge admet qu’une mesure de police était nécessaire : les instituteurs avaient annoncé qu’ils réagiraient. – Le Juge considère que, par principe, il y a une prohibition des interdictions générales et absolues – Le maire aurait pu prendre une mesure de police proportionnée : mettre des forces de l’ordre devant la salle de conférence. A propos d’arrêtés anti-mendicité où des maires, dans des communes touristiques, prennent un arrêté interdisant toute forme de mendicité. Des arrêtés de ce type ont toujours été annulés car trop généraux. Si arrêté du type « sur la place centrale de la commune où il y a beaucoup de touristes… » Suffisamment précis pour être légal. Tout ce qui concerne les locations de salle demandées par le FN dans les 90’s. CE, 19 aout 2002, FN, le CE annule la décision du maire d’Annecy de refuser toute salle pour le FN. La CEDH est attentive à la proportionnalité dans le temps des mesures de police : – CEDH, 17 juillet 2001, Association EKIN, la CEDH impose à la France de mettre fin à son système de contrôle des publications étrangères en vigueur depuis 1939. – CEDH, 18 Mai 2005, Edition PLOMB contre France, à propos de l’interdiction du livre « LE grand secret » publié par le médecin personnel de Mitterrand au lendemain de sa mort. Etant donné qu’il y a avait une atteinte au secret médical, la famille obtient l’interdiction mais celle-ci n’a jamais été levée par la France. CEDH donne raison pour décision de 1996 mais demande à la lever.
II – La prohibition de principe des interdictions générales et absolues Une interdiction générale et absolue, en matière de police, est, à priori illégale, et donc prohibée car il y a peu de chance qu’elle soit proportionnée à la menace à l’ordre public. Bien souvent des mesures de surveillance, de limitations suffisent pour parer le danger. Exemple : – Arrêt Benjamin. Interdiction du commerce ambulant sur tout le territoire de la commune et à toute heure c’est interdit. – CE, 2002, FN avec le refus du maire d’Annecy de mobiliser une salle pour le FN. – CE, 1935, Action Française, contexte de crainte de renversement de la République. L’autorité de police décide de saisir tous les journaux dans le département de la Seine. Le C.E. considère qu’il s’agit d’une voie de fait, c'est-à-dire de la mise en cause d’une liberté fondamentale et que cette mise en cause est accompagnée d’une décision grossièrement illégale. Le cumul de ces deux caractéristiques conduit le C.E. à basculer automatiquement vers l’ordre judiciaire car dès lors qu’il s’agit d’une voie de fait, c’est le juge judiciaire garant des libertés individuelles. Un seul cas où l’interdiction générale et absolue est possible : lorsque l’on en peut pas faire autrement.
Chapitre 2 : Le service public La notion de service public est pratiquement devenue un mythe en France et c’est donc une notion employée de manière polysémique. La notion de service public n’a pas la même signification dans le langage courant et en droit. Dans le langage courant, on confond l’organe et l’activité. La Poste est une entreprise qui gère, entre autre, des missions de service public mais ce n’est pas un service public. En droit, le service public est une approche matérielle qui désigne une mission, une activité. Cette activité peut être prise en charge par des organes de nature très différente. La distribution de l’eau est partout un service public mais peut être pris en charge par une entreprise publique, privée ou par la commune. En droit administratif, le service public a pris une importance considérable au point d’avoir été qualifié, au début du XXème, de « clé de voute » du droit administratif, comme notion centrale. Aujourd’hui, on réfléchit surtout à la confrontation entre le service public français et l’UE. Les activités de service public existent de tout temps et en tout lieu. Ce n’est pas la disparition de ces services qui est en cause mais le mode de gestion. Le mode de gestion particulier à la France consiste à gérer certains services publics d’une manière fortement marquée du droit public. Concrètement, cela signifie qu’au lendemain de la 2nde Guerre mondiale, on a pris toute une série d’activités indispensables à la vie en société (Poste, eau, électricité) et on les a confié à un seul organe qui va avoir la personnalité morale de droit public et que se voit soumis à beaucoup de règles du droit public (engager des salariés par exemple). C’est ce mode de gestion qui est actuellement remis en cause.
Section 1 : La notion de service public I – La définition du service public
Comme bien souvent en droit public, il n’existe pas de définition textuelle de cette notion qu’est le service public. La notion de service public a été définie par des arrêts, la doctrine, a évolué avec le temps. Au fond, la notion de service public s’articule autour de deux éléments : – Le service public est une activité d’intérêt général : pour un certain nombre d’activité, cela ne pose aucun problème (défense, police, justice…). En revanche, pour d’autres activités, c’est beaucoup moins évident et la notion d’activité d’intérêt général a beaucoup évolué avec le temps et c’est notamment étendu, au cours du XXème, à des secteurs qu’elle ne recouvrait pas auparavant : le champ des activités culturelles (théâtre…) et le champ du sport. Reste la question de la limite à cette activité d’intérêt général. René CHAPUS propose de distinguer les activités de plus grand service et celles de plus grand profit. Si le service est prédominant, cela sera une activité d’intérêt général. Parfois, la frontière est difficile à faire. – La personne qui gère le service public : le service public peut être géré par une personne publique, c'est-à-dire géré directement par l’Etat, une C.T., un établissement public… Le service public peut aussi être géré par une personne privée. C’est possible si, derrière la personne privée, une personne publique exerce une certaine forme de contrôle. On aboutit à une définition qui est : le service public est une activité d’intérêt général assurée ou assumée par une personne publique. Lorsqu’on est en présence d’un service public, il y a toujours une part de soumission au droit public.
II – La distinction service public administratif/ service public industriel et commercial Il a toujours été admis que l’administration puisse recourir à la gestion privée pour certains aspects du fonctionnement de ses services publics. Au début du XXème, des services entiers de l’administration vont fonctionner sous le régime de la gestion privée entrainant ce que la doctrine a appelé la « première grande crise du service public ». Ce basculement se fait dans le GAJA TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain : il s’agissait d’un service de bac qui reliait le continent à une île en Côte d’Ivoire qui était une colonie française. Le bac D’El oka était géré par l’Etat comme une entreprise privée (le prix permettait de faire fonctionner le service sans subvention). Le bac coule et entraine tout son contenu et les propriétaires des véhicules cherchent à obtenir réparation mais devant quelle juge ? L’administration tient à ce que ce soit devant le Juge administratif car les règles de la responsabilité civile ne sont pas applicables. Le TC considère qu’à partir du moment où l’administration s’est comportée comme un industriel ordinaire, il faut le soumettre au droit privé et le TC tranche en faveur de la compétence de la juridiction judiciaire. Cette décision conduit à faire basculer tout ces SPIC dans le champ du droit privé et la compétence de la juridiction judiciaire : – La décision du TC est, au fond, une mesure de rétorsion : l’administration s’est comportée comme une entreprise privée et voulait bénéficier de la protection du droit public. Ce qui n’est pas possible pour le TC. – Si les SPIC sont majoritairement soumis au droit privé depuis cet arrêt, quelques règles de droit public leur sont quand même applicables : Le PDG d’un SPIC est nommé en vertu des règles de droit public. Les SPIC, comme un certain nombre de services publics sont soumis à des grands principes de droit public. La distinction entre service public administratif et SPIC est consacrée par l’arrêt Union syndicale des industries aéronautiques (CE, 1956) : le C.E. recours à un faisceau d’indice pour distinguer un SPIC d’un SPA : – Quel est l’objet du service ?
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Quelle est l’origine des ressources de ce service ? financé uniquement par les usagers ou pas. Quelles sont les modalités d’organisation et de fonctionnement ? tourne comme une entreprise privée ou pas.
Des réponses à ces trois questions découlent la qualification du service public. Si on s’intéresse à une approche organique, cette distinction conduit à retomber sur la distinction EPA/EPIC. Comme pour la classification des établissements publics ; c’est l’autorité administrative qui dirige sous contrôle du Juge. Il peut donc y avoir des requalifications de services publics.
Section 2 : Le régime juridique des services publics I – La création des services publics Les règles de compétence du service public sont valables pour la création et la suppression. – En ce qui concerne l’Etat : avant 1958, la création appartenait toujours au législateur. Depuis 1958, on applique la répartition matérielle fixée par le couple article 34 et article 37. Les services publics relevant de matières mentionnées par l’article 34 sont créés par le législateur et les services publics relevant de matières n’étant pas mentionnés à l’article 34 sont créés par le pouvoir règlementaire. L’article 34 dresse une liste de matières mais dit aussi que le législateur doit intervenir quand une liberté est en cause. Si on est en présence d’un projet de création de service public relevant d’une matière non mentionnée à l’article 34 mais mettant en cause une liberté, c’est le législateur qui sera compétent. – Pour les C.T. : la création se fait par délibération de l’organe délibérant de la C.T. avec cependant une distinction entre le service public obligatoire et facultatif. Obligatoires : services publics découlant des lois de décentralisation. Facultatifs : ce sont des activités que les C.T. vont vouloir créer, par exemple en invoquant leur clause générale de compétence. Les CROUS relèvent de l’Etat. Néanmoins, une commune peut considérer qu’elle est un gros pôle universitaire et qu’elle veut donc mettre de l’argent dans des logements universitaires. Arrêt 1930, Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers : pose deux conditions au développement de services publics locaux facultatifs : – Qu’il existe, en la matière, une carence de l’initiative privée – Que l’activité projetée présente un intérêt public local Un cinéma est donc considéré tantôt comme un service public (dans une petite ville où les cinémas privés ont fermé et où est créé un cinéma municipal), tantôt comme un service privé. Cela dépend donc de conditions de circonstances de temps et de lieu.
II – La gestion des services publics On s’intéresse ici aux règles applicables à la gestion, à l’organisation des services publics. Ce régime juridique va découler de deux considérations :
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La nature du service public : pour les services publics administratifs, on a une application de principe du droit administratif alors que pour les SPIC, on a une application de principe du droit privé. Pour les services publics administratifs : pendant très longtemps, la nature du contrat de travail des agents d’un SPA dépendait de leur participation effective ou non au service public. TC, 1996, BERKANI les agents employés par un SPA ont toujours un contrat de travail de droit public. Ne s’applique pas aux contrats passés avec une société de nettoyage par exemple. Pour les SPIC : application de principe de droit privé. Arrêt 1923, CE, Robert (…) les contrats entre le directeur et le comptable est un contrat public.
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Le mode gestion : il existe deux grands modes de gestion Peut être exploité par une personne publique : soit il s’agit d’une gestion en régie (exploitation directe du service public par l’administration avec ses biens et son personnel comme le Justice, la police…). C’est la forme la plus publique de gestion. La deuxième forme de gestion publique est celle par un établissement public (l’Etat ou la C.T. ne gère pas directement le service public mais crée un établissement chargé de le gérer). La gestion par une personne privée : le service public peut être géré par des sociétés, des associations, des fédérations (par toute une série de personnes morales de droit privé). CE, 1938, Caisse Primaire Aide et protection/ CE, 1942, Monpeurt/ CE, 1943, Bouguer. Le fait de confier de plus en plus fréquemment à des personnes privées le soin de gérer des missions de service public a été à l’origine d’une nouvelle grande crise du service public. Lorsque le service public est ainsi géré par une personne privée, il y a une distinction à faire en fonction de la nature de l’acte qui confie cette mission de service public. Soit acte unilatéral (habilitation unilatérale à gérer le service public), par exemple la loi qui dit que la SS est gérée par des CPAM qui sont des personnes privées. Soit délégation contractuelle du service public qui est un contrat par lequel l’Etat ou la C.T. confie à un entrepreneur privé le soin de gérer un service public. Exemple
du parc de stationnement (service public) de Grenoble confié à Vinci (entreprise privée). Dans les deux cas, la personne publique confie bien à une personne privée le soin de gérer le service public.
III – Les principes régissant le fonctionnement des services publics Il existe trois grands principes qui vont s’appliquer à la gestion de tous les services publics quelque soit la personne qui les exploite. Cela revient à dire que même si un service public est confié à une entreprise privée, cette dernière n’est pas libre d’administrer comme elle le veut. Elle doit respecter ces trois principes. Compte tenu de l’universalité de leur application, ces principes ont été qualifiés de « véritables lois » au début du XXème siècle dans le contexte de la sacralisation de la loi. Etant donné que ces trois principes ont été systématisés par l’auteur Louis ROLLAND, ils sont restés dans la postérité comme les lois ROLLAND. Il existe bien sur d’autres règles s’appliquant au service public comme la laïcité, la neutralité… mais ces autres principes ne sont que des corollaires, des déclinaisons de l’une des trois lois de ROLLAND. On réussit donc bien à résumer l’ensemble des grands principes à cette trilogie. Il y a parfois un autre principe qui est souvent cité mais qui n’existe pas pourtant, celui de la gratuité. La preuve en est que tout les SPIC sont payants et l’un des critères du SPIC est le fait que le prix payé par les usagers équilibre les comptes. Pour les SPA, c’est pareil. La gratuité peut exister mais dans des domaines extrêmement réduits comme les services d’urgence. Il y a de grosses polémiques à propos des services d’urgences en montagne après l’imprudence de randonneurs vers Sallanches retrouvés après plusieurs jours de recherches. Or, ils vendent des photos exclusives qui leur rapportent de l’argent. Les maires demandent la modification de la loi et maintenant c’est facturé.
A) Le principe d’égalité Ce principe d’égalité devant le service public est directement un corollaire du principe d’égalité devant la loi consacré par la DDHC. Il bénéficie à la fois aux usagers et aux agents. – Pour les agents : CE, 1954, BAREL, concours d’entrée à l’ENA où tout les candidats ayant une appartenance au PC ne sont pas reçus. Le CE réussit à peur que, en raison de leur position politique, trahissent la France en ce contexte de Guerre froide. Le CE donne raison au requérant. CE, 10 avril 2009, Mr EL HADDIOUI, concours de gardien de la paix. Un candidat passe le concours d’officier des gardiens de la paix. Le C.E. annule le concours à cause des questions posées au candidat. Le principe d’égalité interdit aussi toute discrimination entre les associations symphoniques pour l’accès à la radio française (CE, 1951, Société des concerts…). Il y a trois grands fondements qui permettent de déroger à ce principe et il faut rentrer dans ces trois fondements pour que la dérogation soit légale et donc recevable : lorsque la loi déroge à l’égalité : loi fiscale sur l’impôt progressif par exemple. Lorsqu’il existe une différence de situation qui justifie une différence de traitement : CE, 30 novembre 2001, Ministre de la Défense contre Mr DIOP, problème du gel des pensions des anciens combattants issus des colonies françaises. Or, ils y ont le droit normalement mais gel du
montant de la pension lors de l’indépendance des colonies. Donc retraite en fonction du montant au moment du gel du montant. Le C.E. considère, en invoquant le principe d’égalité et la ConvEDH, qu’il ne peut pas y avoir de discrimination sauf si elle est fondée sur des justifications objectives et raisonnables. CE, 1974, DENOYER et SCHORQUES, bac entre la Rochelle et Ré. Trois tarifs : Plus élevé pour étrangers à la Charente Maritimes, moins élevé pour habitants de Ré et tarif intermédiaire. Le CE admet le tarif pour les habitants de l’île de Ré mais annule la différence de tarif entre les habitants de la Charente-Maritime et ceux habitants en dehors du département. CE considère qu’il y a une différence objective de situation entre habitant de Ré ou non mais pas entre les habitants du département et les autres. Le principe d’égalité n’impose pas de traiter tout le monde de la même manière, il impose simplement de traiter de la même manière les personnes qui se trouvent objectivement dans des situations similaires. Si l’intérêt général le commande : le C.E. a considéré, dans un avis, qu’il était de l’intérêt général d’essayer de remplir à peu près tout les trains (politique d’écrêtement commercial) donc peu vendre plus cher des billets de train à certaines heures et moins cher à d’autres. Cela est discutable car c’est l’intérêt financier d’une entreprise. Le fonctionnement des services publics ne doit pas être troublé par la manifestation d’opinions personnelles qu’elles soient politiques ou religieuses. En ce qui concerne les agents publics, il y a une seule exception grâce au Conseil constitutionnel qui a dégagé en 1984 un 1984 un PFRLR de l’indépendance des professeurs d’université. Exception au principe de neutralité mais seulement dans le cadre de ses fonctions de professeur d’université. –
Pour les usagers : CE, 2 novembre 2002, Kherouaa, premier arrêt dans lequel le C.E., conformément à l’avis rendu quelques mois avant, à chercher à concilier la neutralité et la liberté de conscience. Loi du 15 mars 2004 interdit le port de tout signe ostensible. CAA Nancy, 14 février 2008, association Couleurs Gaies attaquaient le refus du recteur d’intervenir dans les lycées dans le cadre des actions d’éducation à la sexualité pour la lutte contre l’homophobie. CAA annule le refus du recteur.
A) Le principe de continuité Ce principe n’implique pas que les services publics soient ouverts en permanence. Le principe de continuité implique simplement qu’il n’y ait pas d’interruption autre du service public que celles qui sont normalement prévues. Certains régimes particuliers peuvent être institués pour des services publics spécifiques. Pour les Préfets, les policiers, les magistrats, les gardiens de prison sont des corps de fonctionnaires pour lesquels il existe des régimes spécifiques. Le problème essentiel est celui de la conciliation du droit de grève des fonctionnaires avec le principe de continuité. Le droit de grève est affirmé dans le préambule de 1946 et, normalement, le législateur devrait, pour chaque service public, établir des règles permettant de concilier droit de grève et continuité. Bien souvent, hors cas particuliers, le législateur ne l’a pas fait. CE, 1950, Dehaene, CE considère que cette absence de règlementation ne devait pas profiter au seul droit de grève et qu’il appartenait à l’administration de prendre des décisions. Dans les 90’s, problème des grèves dans les transports en commun. Idée de service public minimum qui n’a aucun sens dans les heures de pointe. Pour fonctionner, les transports en commun devraient être en service maximum aux heures de pointes. Série de dispositions envisagées : – Conclusion de charte de bonne conduite : discuter avant la grève, prévenir et négocier. C’est un échec donc la loi s’y attache. – Loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres : (21 aout 2007) pas de service minimum mais trois obligations : annoncer la grève 48h avant son déclenchement, possibilité de voter au bout de huit jours de grèves et l’obligation de conclure des accords tendant vers un service minimum aux heures de pointe. Paradoxe d’une loi votée en 2007 alors que toutes les études montrent que le nombre de jours de grèves dans le service public a été divisé par quatre. – Loi du 20 aout 2008 imposant un service minimum d’accueil dans les établissements scolaires : ce n’est pas une loi qui restreint le droit de grève des enseignants mais qui impose aux communes de prévoir un accueil par du personnel communal qui se substitue à la classe. C’est imposer aux communes la création d’un nouveau service public. Le Juge administratif fait le tri entre deux types de comportements : Certaines communes (de l’opposition notamment) refusent de mettre en œuvre le service. Le Juge a tendance à sanctionner. Certains maires disent qu’il faut des personnes avec un minimum de formation et ils n’en possèdent pas dans la commune. C’est une cause de force majeure. Ces lois de 2007 et 2008 ont beaucoup été critiqués car les dispositions ne sont pas très contraignantes, c’est un peu de la démagogie et cela ne s’applique pas aux bonnes personnes.
A) Le principe de mutabilité Il désigne la nécessité qu’ont les services publics de s’adapter constamment aux nécessités changeantes de l’intérêt général. La personne publique, dans un contrat administratif, dispose d’un pouvoir de modification unilatérale du contrat. CE, 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville les Rouen, contrat dans lequel la commune avait délégué le service public de l’éclairage public à une compagnie pour une très longue durée. Au moment de la conclusion du contrat, l’éclairage est au gaz puis l’électricité se développe et pour des raisons de sécurité, de confort, la ville veut passer à l’éclairage électrique. Sauf qu’il y a le
contrat et l’entreprise n’en veut pas. Le Juge dit que, pour un motif d’intérêt général qui consiste à ne pas freiner le progrès technique, la commune peut imposer à son cocontractant d’adopter l’éclairage électrique. Contre la logique même de l’accord des parties dans un contrat, le Juge fait primer l’intérêt général sur l’intérêt privé avec indemnisation du cocontractant. Ce principe implique également que les agents des services publics ne puissent jamais opposer à l’administration un droit au maintient de leur statut. De la même manière pour les usagers, il n’y a pas non plus de droit au maintient de l’organisation existante des services publics. Il arrive que ce principe de mutabilité entre en conflit avec le principe d’égalité. On dispose d’une antenne universitaire à Valence. Périodiquement cette antenne est menacée puisque les collectivités locales envisagent de couper les fonds. Si elle ferme, des étudiants vont devant le Juge administratif. En application du principe de mutabilité, aucune chance sauf que le principe d’égalité. Les études montrent que le fait d’avoir une antenne à proximité conduit les jeunes à faire des études supérieures qu’ils ne feraient pas si c’était plus loin. Le principe d’égalité entre donc ici en conflit avec celui de mutabilité.
Partie 3 : Les actes Comme toute activité humaine, l’activité de l’administration emprunte deux voies. La voie de la décision et la voie de l’opération. La voie de l’opération consiste à réaliser des choses matérielles ou intellectuelles. En réalité, quelque soit leur importance concrète, ces opérations matérielles n’ont, en droit, qu’un rôle secondaire. En effet, tenir une réunion, raser une maison, encaisser un chèque ce ne sont que des opérations qui exécutent une décision. Agir par voie de décision c’est prendre des actes juridiques qui fixent les droits et obligations respectifs des personnes publics et des particuliers. L’acte juridique de l’administration est un acte de volonté destiné à introduire un changement dans les rapports de droit au moment où cet acte intervient. C’est un acte qui modifie un ordonnancement juridique. Il existe deux grandes catégories d’aces administratifs : les actes administratifs unilatéraux et les contrats administratifs. Ce qui fait leur distinction est la formation de l’acte. – Soit l’acte est l’œuvre d’une seule volonté : il s’agira d’un acte administratif unilatéral. Cette volonté peut être individuelle ou collective. Si elle est individuelle, il s’agit d’un acte unilatéral. Une volonté collective est, par exemple, le règlement d’étude adopté par les 40 membres du conseil de fac. – Soit l’acte est l’œuvre de deux volontés : il s’agira alors d’un contrat administratif. Nous allons voir les instruments de l’action après avoir vu le but de l’action et les acteurs. Tous ces actes administratifs, unilatéraux ou contractuels, sont soumis à un principe de légalité qui leur est commun.
Chapitre 1 : La soumission au principe de légalité Le principe de légalité domine toute la théorie des actes administratifs car il traduit le fait que l’administration est soumise au droit. Si un acte administratif n’était pas conforme à la loi ou à la Constitution, cela signifierait que l’autorité qui le prend (l’administration) fait ce qu’elle veut sans se soucier de l’avis du peuple (la loi). C’est donc la démonstration que
l’autorité administrative ne peut pas aller contre des pouvoirs qui lui sont supérieurs (le peuple par exemple). Quand on parle de principe de légalité, l’expression légalité ne désigne pas la loi au sens strict mais toutes les normes supérieures aux actes administratifs. C’est un « bloc légal », « un bloc normatif ». Dans le langage courant, ce principe a donné lieu à l’adage : « nul n’est censé ignoré la Loi ».
Section 1 : La Constitution La Constitution est ici entendue au sens de « bloc de constitutionnalité ». C'est-à-dire que c’est non seulement le texte même de la Constitution que doivent respecter las actes administratifs mais aussi tout le préambule de la Constitution (la DDHC de 1789, le préambule de 1946, la charte de l’environnement, les PFRLR). Lorsque la charte de l’environnement a été adoptée, beaucoup de juristes ont dit que c’était du « vent ». CE, 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, le C.E. reconnait la pleine valeur constitutionnelle de la charte de l’environnement dont les dispositions doivent être respectées par les actes administratifs. Les PFRLR sont identifiés par le Conseil constitutionnel. En 1971, Liberté d’association… CE, 1996, KONE, le C.E. identifie pour la première fois un PFRLR lui-même consistant à refuser d’extrader un étranger lorsque la demande d’extradition est dans un but politique. le C.E. est saisi d’un recours contre un acte du gouvernement français qui fait droit d’une demande d’extradition d’un autre pays d’un opposant politique dans ce pays. C’est donc une raison politique. Tradition française de ne pas extrader un étranger lorsqu’il y a un danger pour sa vie mais pas dans la Constitution donc crée un PFRLR. Cela pose le danger d’un désaccord entre le Conseil constitutionnel et le C.E. Ce GAJA est donc très mal perçu par le Juge constitutionnel. Mais, en pratique, on s’aperçoit que le C.E. respecte les trois conditions d’identification d’un PFRLR auxquelles est attachée le Conseil constitutionnelle (être tiré d’une législation républicaine, pas d’exception au principe et qu’il soit apparu avant 1946). Dès 1960, dans un arrêt société EKY, le Juge administratif a vérifié la constitutionnalité d’un acte administratif. Mais se pose le problème qui est le cas d’un acte administratif qui est pris en application d’une loi étant contraire à la Constitution. C’est la théorie de la loi écran qui s’applique jusqu’à maintenant. C’est choquant du point de vue hiérarchique car on fait triompher la loi sur la Constitution. Mais c’est également logique car le Juge administratif n’a pas à faire un contrôle constitutionnel. Le Conseil constitutionnel a le monopole du contrôle de constitutionnalité de la loi mais pas le monopole du contrôle constitutionnel en général. Le Juge administratif pourra effectuer un contrôle de constitutionnalité des actes administratifs. Lorsque la loi organique mettant en œuvre la question de constitutionnalité, il sera possible de faire sauter la loi écran sans remettre en cause le monopole du contrôle de constitutionnalité des lois par le Conseil constitutionnel (révision de 2008).
Section 2 : Les normes internationales Il y a une pénétration croissante du droit international, notamment européen, en droit interne français. Les normes, les conventions internationales, c’est deux grandes séries de sources : – Les traités internationaux – Les normes communautaires Le droit communautaire est formé, à l’origine comme n’importe quelle source internationale, par un traité. Mais la particularité du droit communautaire est le fait que ces traités aient mis en place des institutions qui produisent beaucoup de normes de droit communautaire dérivé (des traités). Le traité de Maastricht, de Rome c’est du droit communautaire originel et les directives du droit communautaire dérivé. CE, 1990, GISTI, (GISTI 2) cet arrêt met fin à la pratique du renvoi au ministre des affaires étrangères pour l’interprétation d’un traité. Jusqu’en 1990, lorsque le Juge administratif avait à confronter un acte avec un traité international, soit la traité était clair et le C.E. l’interprétait tout seul, soit il y avait un doute sur la portée d’une stipulation et le C.E. demandait
des éclaircissements au ministre des affaires étrangères dont les services avaient négocié le traité. Mais inconvénient car contraire à la séparation des pouvoirs. L’arrêt y met fin afin de mieux assurer l’impartialité dans l’interprétation des traités internationaux.
I – La primauté des normes internationales sur les lois L’article 55 de la Constitution prévoit que les traités internationaux ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois. – Lorsqu’un traité entre en vigueur, si on suspecte des contradictions entre ce traité et la Constitution, on saisit le Conseil constitutionnel pour avis et, le cas échéant, on révise la Constitution. – CE, 1952, KIRKWOOD, le C.E. a accepté de vérifier la conformité d’un acte administratif à un traité si cet acte administratif ne faisait pas l’application d’une loi susceptible de s’interposer entre l’acte et le traité. Le problème qui s’est longtemps posé était celui d’une loi s’interposant entre un acte administratif et une convention internationale. Dès 1975, le Conseil constitutionnel se refuse à exercer le contrôle de la conformité d’une convention internationale à la Constitution car il ne peut être chargé que du contrôle de constitutionnalité des lois mais il invite le Juge judiciaire et le Juge administratif, à l’occasion des litiges qui leur sont soumis, à faire respecter cette supériorité des traités sur les lois. Le Juge judiciaire s’est immédiatement exécuté mais le Juge administratif a mis 14 ans. Jusqu’en 1989, le Juge administratif appliquait la jurisprudence dite des semoules (CE, 1958, Syndicat général des fabricants de semoule en France) qui distinguait deux cas de figure. Si acte administratif conforme à une loi elle-même contraire à un traité mais que le traité était plus récent, on considérait l’acte illégal car la dernière volonté exprimée était le traité. Si, en revanche, l’acte administratif était conforme à une loi contraire à un traité mais que la loi était plus récente, la jurisprudence des semoules faisait primer une démarche chronologique sur la vision hiérarchique. Dans ce cas la, la loi faisait écran entre l’acte administratif et le traité. CE, 1989, NICOLO, le C.E. affirme la supériorité du traité sur la loi en cas de contradiction même lorsque la loi est plus récente. L’enjeu est que le Juge administratif français essaye de soutenir cette intégration du droit international dans la hiérarchie des normes française, y compris lorsque cela donne tort au législateur français. D’un autre côté, il y a un attachement à ce qu’est l’ordre normatif, dans la tradition juridique française, qui veut que la Constitution soit au sommet de la hiérarchie des normes car adoptée par le peuple. Sauf que si un Etat conclue un traité et qu’il essaye de le neutraliser grâce à sa Constitution, cela est inutile. – CE, 30 octobre 1998, SARRAN, il s’agissait du problème de la conformité d’un décret par rapport à un engagement international sachant que ce décret était pris en application d’une disposition constitutionnelle. Puisqu’il est pris en application directe de la Constitution et que, dans l’ordre interne, la Constitution est supérieure aux traités internationaux donc l’apport de cet arrêt consiste à ne pas annuler l’acte. En effet, il applique directement une disposition constitutionnelle.
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CE, 3 décembre 1999, Association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire, des actes administratifs contraires aux directives communautaires restreignant la période de chasse avaient été annulés. Le législateur prend une loi qui donne raison aux actes administratifs et qui est contraire aux directives communautaires. Cette loi intervient, à tort, dans le domaine du règlement. Pour l’annuler, il faut la déclasser pour en faire un acte administratif. dans cet arrêt, le Premier ministre refuse de déclasser la loi pour qu’elle reste en vigueur. Le requérant obtient que puisse être annulée, par le Conseil d’Etat, le refus du 1er ministre de déclasser la disposition législative. La disposition devient un acte administratif que l’on peut attaquer sans difficulté. CC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, le Conseil constitutionnel, dans cette décision, refuse d’annuler les dispositions d’une loi car elles ne font que transposer une directive communautaire. CE, 8 février 2007, Société Arcelor, c’est le problème d’un décret qui transpose une directive qui est soumis au C.E. et qui serait potentiellement contraire à un principe constitutionnel. Le C.E. distingue deux hypothèses : Le principe constitutionnel dispose d’un équivalent en droit communautaire : le problème se résume alors en un conflit au sein du droit communautaire. Dans cette hypothèse, soit le Juge administratif considère qu’il n’ya pas de doute sérieux sur la réalité de ce conflit au sein du droit communautaire et il écarte alors lui-même le moyen. Soit il considère qu’il y a une difficulté sérieuse et il pose une question préjudicielle à la Cour de Justice des Communautés Européennes. Le principe constitutionnel n’a pas d’équivalent en droit communautaire : dans ce cas la, le Juge confronte en effet l’acte de transposition au principe constitutionnel. CE, 8 février 2007, GARDEDIEU, le C.E. reconnait la possibilité d’engager la responsabilité de l’Etat pour réparer l’ensemble des préjudices résultant de l’intervention d’une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France. Cela veut dire que si l’on subit les effets d’une loi, mise en œuvre par un acte administratif, prise par le législateur et qui est contraire à ses engagements internationaux. Depuis Nicolo, on obtient l’annulation de l’acte. Avec Gardedieu, on obtient des dommages et intérêts en plus.
Hormis quelque cas particuliers liés à la place de la Constitution, tous ces arrêts vont dans le sens de l’affirmation des normes internationales sur les lois.
II – L’applicabilité des normes communautaires C’est une question différente de celle de la primauté. Avec la question de l’applicabilité, on soulève un autre problème qui est celui de l’application dans le temps des normes communautaires. Il existe deux grands régimes d’actes :
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Des actes communautaires d’ « applicabilité directe » : c’est le droit communautaire originaire (traités) et les règlements communautaires. Le règlement communautaire est, par exemple, l’acte qui autorise un Etat à subventionner une entreprise en difficulté. C’est un acte de droit communautaire dérivé (acte créé par des institutions créées par des traités). Des actes d’ « applicabilité indirecte » : les directives qui sont un autre type d’acte de droit communautaire dérivé. Lorsqu’on essaye de rendre homogènes des situations qui, d’un Etat membre à un autre, ne le sont pas, la difficulté est la différence de situation entre les Etats. Pour tenir compte de la variété de ces situations nationales, le droit communautaire prend un acte qui ne s’applique pas immédiatement mais qui fixe un objectif : c’est une directive. Ces actes que l’on va prendre pour appliquer la directive sont des actes de transposition d’une directive. Ces actes là que sont les directives sont dits d’applicabilité indirecte puisqu’ils ne produisent pas d’effet immédiatement.
Les termes directives et règlements du droit communautaires n’ont pas le même sens que les mêmes termes en droit interne. Jusqu’il y a une quinzaine de jours, l’arrêt qui s’appliquait était : CE, 1978, Ministre de l’Intérieur contre Cohn-Bendit, après les évènements de 1968, Cohn-Bendit est expulsé car pas de nationalité française. Mais, très vite, libre circulation des personnes donc expulsion pose problème. Le Ministre ne lève pas l’expulsion et Cohn-Bendit décide d’attaquer le Ministre. Le C.E. répond que, en raison de son applicabilité indirecte, une directive communautaire ne peut pas être invoquée à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif individuel. Sauf que si on applique cette jurisprudence, il peut arriver qu’un Etat laisse passer le temps, ne transpose jamais la directive et que donc elle disparait. – CE, 1989, Compagnie ALITALIA, une Etat a l’obligation de supprimer un acte règlementaire qui est devenu illégal parce qu’il est contraire à une directive communautaire dont le délai de transposition est écoulé. – CE, 28 février 1992, ROTHMANS, le Conseil d’Etat permet au requérant d’engager la responsabilité de l’Etat si ce dernier viole le droit communautaire. On peut donc obtenir réparation mais on ne peut toujours pas invoquer la directive à l’appui d’un recours individuel. Le C.E. garde l’arrêt Cohn-Bendit mais essaye de la nuancer. CE, 30 octobre 2009, Mme PERREUX, le C.E. opère un revirement de jurisprudence en reconnaissant pour la première fois la possibilité pour tout justiciable de se prévaloir des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive dont le délai de transposition serait arrivé à terme à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif, même individuel.
Section 3 : Les lois La loi est évidemment la source la plus fréquente du contrôle opéré par le Juge sur les actes administratifs. Sont concernées toutes les catégories de loi (organique, de finance, de financement de la Sécu…). Autant la place de la loi dans la hiérarchie des normes n’a jamais soulevé de difficulté, autant, ces dernières années, les critiques se sont focalisées sur l’inflation législative. Ce sont des critiques notamment portés par les Présidents successifs du Conseil constitutionnel et qui ont pointé une loi excessivement détaillée qui empièterait sur le domaine du règlement. – La loi doit se restreindre à l’article 34 néglige la réalité de l’impact médiatique et aussi l’émotion dans les sociétés contemporaine. Lois spectacles.
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Sur la distinction article 34 et 37 : l’éducation n’apparait jamais dans l’article 34 et pourtant sa serait choquant que l’Etat ne se prononce jamais sur l’école qui est très importante. La loi est à al fois trop détaillé mais aussi comporte parfois trop de généralités. La valeur juridique des dispositions en trop est nulle.
Le premier élément est la tombée en désuétude de l’exposé des motifs donc on met les généralités qui devraient s’y trouver dans la loi. Ensuite, les amendements des parlementaires dégradent la qualité juridique des textes de loi. Enfin, ce qui a été promis et mis dans la révision de 2008, à savoir la réalisation d’études d’impact, ne se réalise pas ou personne ne s’en préoccupe. Les ordonnances de l’article 38, qui sont des actes administratifs intervenant dans le domaine de la loi, peuvent être attaquées par la voie du recours pour excès de pouvoir. CE, 1962, CANAL.
Section 4 : Les règles jurisprudentielles Tous les actes, toutes les sources de la hiérarchie des normes vues jusqu’à présent sont des sources écrites. A côté existent aussi des principes jurisprudentiels qui sont les principes généraux du droit. Ce sont des principes qui ont été dégagés et consacrés par le Juge et qui s’imposent à l’administration. Historiquement, ils sont nés au lendemain de la 2nde Guerre Mondiale et ont permis aux Juges d’améliorer la condition des administrés, de garantir leur droit. CE, 1944, Dame VEUVE…, le C.E., sans se référer à aucun texte, évoque des droits de la défense qui doivent en toute hypothèse être garantis. CE, 1945, ARAMU, le C.E. qualifie explicitement ces droits à la défense de PGD. Ces PGD qui ont souvent acquis, depuis, une autre valeur (textuelle ou constitutionnelle), historiquement, au début du XXème siècle, ils ont vraiment permis à la France de faire de grands progrès dans l’établissement d’un Etat de Droit. Trois grandes catégories de PGD : – Les PGD « libéraux » : issus d’une tradition libérale garantissant un certain nombre de liberté. Liberté d’aller et venir, liberté du commerce et de l’industrie, égalité devant l’impôt, égalité devant les charges publiques, égalité entre hommes et femmes, égalité devant le service public. – Les PGD concernant le fonctionnement de la Justice et la protection des administrés : Tout acte administratif doit pouvoir faire l’objet d’un recours, règle du non rétroactivité des actes administratifs. – Les PGD concernant des principes d’équité économique et sociale : continuité du service public, interdiction de licencier une salariée enceinte, CE, 1978, GISTI 1, le C.E. identifie le PGD consistant dans le droit pour toute personne à avoir une vie de famille normale.
Section 5 : Les limites au principe de légalité Nous avons vu les règles de droit s’appliquant à l’administration et donc de moins en moins de failles. Il va, d’une part, y avoir un aménagement du principe de l égalité en raison de circonstances exceptionnelles justifiant de donner à l’administration une marge de manœuvre plus grande. Par ailleurs, il va y avoir des actes de gouvernement qui échappent au contrôle de légalité.
I – La théorie des circonstances exceptionnelles Deux manières de prendre en compte les circonstances exceptionnelles. D’abord des textes puis une théorie jurisprudentielle. – Les textes : L’article 16 de la Constitution. Parmi les décisions prises par le Président,
seules celles relevant du domaine règlementaire peuvent être contrôlées par le Juge administratif. L’état de siège qui est un régime fixé par deux lois datant de 1849 et 1878. Il doit être décrété en Conseil des ministres pour douze jours (pour éviter de zapper complètement le Parlement) et sa prolongation nécessite de saisir le Parlement. L’état de siège intervient lorsqu’il faut faire face à un péril imminent résultant d’une guerre avec l’étranger ou d’une insurrection à main armé. Si l’état de siège est décrété, il permet alors le transfert des pouvoirs de police à l’armée et la restriction des libertés individuelles. L’état d’urgence. il est régi par une loi de 1955 et un décret de 1960. Il correspond aux mêmes autorités et aux mêmes durées que l’état de siège. L’état d’urgence permet d’augmenter le pouvoir du gouvernement et des Préfets et il intervient alors qu’un péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public se profile ou d’évènements présentant le caractère de calamité publique. On pensait que les deux derniers étaient désuets. Plus jamais mis en œuvre depuis les années 60. Sauf que, à l’automne 2005, l’état d’urgence a été décrété par Jacques CHIRAC lors des émeutes en banlieue. Sur le plan politique, il s’agissait de la volonté, pour les autorités politiques de l’époque, de taper un gros symbolique. Cette utilisation a été critiquée par les juristes en raison de la largesse de son champ d’application (décrété sur tout le territoire mais une vingtaine de banlieue avec des émeutes) et sa longueur. Il a été décrété début novembre et jusqu’au 02 janvier alors que tout était calmé fin novembre. Ces choix indiquent des mesures de police probablement excessives. Ordonnance du C.E., 14 novembre 2005, ROLIN puis CE, 9 décembre 2005, Mme ALLOUACHE. Dans les deux cas, le C.E., tout en reconnaissant l’étendue de l’état d’urgence, a considéré que le caractère instable de la situation justifiait de telles mesures. La critique la plus importante est le fait que, dans la plupart des cas, les Préfets comme les maires auraient pu utiliser leurs pouvoirs de police habituels pour prendre les mesures qu’ils ont prises (interdiction de la vente d’essence, couvre feu pour mineurs non accompagnés). – La théorie des circonstances exceptionnelles : créée par le Juge administratif au moment de la 1ère Guerre Mondiale et elle permet à l’administration de prendre des mesures exceptionnelles compte tenu des circonstances. CE, 28 juin 1918, HEYRIES, un fonctionnaire avait été sanctionné sans obtenir la communication de son dossier donc peut pas se défendre. L’application du principe de légalité reviendrait à annuler l’acte mais le
C.E. considère que les circonstances liées à la Guerre nécessite d’aller vite et met entre parenthèse le principe de légalité et n’annule pas la sanction. CE, 1919, Dame DOL et Dame LAURENT, pendant 1ère Guerre Mondiale. Port de Toulon fondamental et souvent les militaires vont dans les cafés du port. Mais le Préfet de Toulon prend un arrêté dans lequel il interdit aux prostituées de fréquenter les bars du port de Toulon. Interdiction générale et absolue or prohibée en matière administrative. C.E. reconnait l’illégalité habituelle mais considère, qu’en l’espèce, la fréquentation des prostituées peut perturber les soldats. C.E. dit que circonstances exceptionnelles donc interdiction générale et absolue est légale.
II – Les actes de gouvernement Ce n’est pas un acte du gouvernement. C’est une catégorie particulière d’actes pris par un membre de l’organe exécutif. La particularité de ces actes de gouvernement est qu’ils sont insusceptibles de recours et ils échappent donc au principe de légalité. Dans un premier temps, CE, 1867, Duc D’AUMALE, le C.E. considérait qu’un acte de gouvernement était tout acte de l’administration pris sur un motif politique. L’idée sous jacente était le caractère très strict, à l’époque, de la séparation des pouvoirs. Problème car, pour échapper au contrôle de légalité, il suffisait de dire que c’est sous un motif politique. CE, 1875, Prince NAPOLEON, le C.E. abandonne la conception large des actes de gouvernement et considère qu’il n’existe seulement deux types d’actes de gouvernement : – Les actes concernant les relations de l’organe exécutif avec l’organe législatif : par exemple, CE, 1962, RUBIN DE SERVENS, C.E. considère que décision du général De Gaulle de recourir à l’article 16 de la Constitution est un acte de gouvernement insusceptible de recours. – Les actes concernant les relations internationales : CE, 1995, association GREENPEACE, Mitterrand, en 1992, avait décidé dans le cadre de la Détente, de suspendre les essais nucléaires. Chirac, en 1995, considère qu’il faut encore quelques essais. Essais faits dans des atolls donc Néo Zélandais et australiens pas content. Greenpeace fait un recours contre cette décision mais C.E. répond que c’est un acte insusceptible de recours car relevant des relations internationales et de la Défense. Ces dernière années, les Juges administratifs, sans remettre en cause les actes de gouvernement, en a réduit la portée en utilisant la technique des actes détachables. – CE, 1993, Royaume–Uni et gouverneur de Hong Kong, Hong Kong, encore anglaise, demande l’extradition d’une personne et la France refuse. Le Royaume-Uni va devant le C.E. et la France dit que c’est lié à sa politique internationale. Le C.E. dit que ce refus d’extrader est un acte administratif détachable de la conduite des relations internationales. – CE, 27 novembre 2000, Association Comité TOUS FRERES, l’acte mis en cause par l’association devant le C.E. est celui du
Président Mitterrand de faire fleurir la tombe de Pétain à chaque anniversaire de la victoire de Verdun. Mitterrand dit qu’il a le droit en tant que Président de faire fleurir les tombes qu’il veut car acte de gouvernement. C.E. considère que cette décision est susceptible de faire l’objet d’un recours car acte détachables des actes présidentiels poursuivant un motif politique. Le C.E. accepte d’étudier ce recours mais aucun texte sur le fleurissement des tombes donc ne peut pas se prononcer car un Juge ne se prononce pas en opportunité. Il admet le recours mais ne dit rien par la suite.
Chapitre 2 : Les actes administratifs Unilatéraux En droit privé, les rapports entre particuliers reposent surtout sur les contrats qui scellent l’accord qu’à un moment donné deux parties vont prendre. Cette technique contractuelle manifeste une certaine égalité dans les rapports. Le contrat est le procédé normal d’action en droit privé. En droit administratif, le procédé normal de l’action est l’acte unilatéral qui illustre la relation d’inégalité que l’administration entretient avec les particuliers.
Section 1 : Notion et administratifs unilatéraux
typologie
des
actes
L’acte administratif unilatéral est un acte administratif qui est édicté sans demander le consentement de son ou ses destinataires. Ces AAU ont donc pour objet non pas de régir des relations réciproques mais de régir la situation de personnes extérieures, de tiers par rapport à l’auteur de l’AAU.
I – Les actes faisant grief Les décisions exécutoires sont celles qui font grief, qui sont susceptibles de recours car elles modifient l’ordonnancement juridique existant en conférant des pouvoirs ou des obligations à des particuliers. L’administré doit exécuter cet acte car l’administration dispose de ce que l’on appelle le privilège du préalable. Au sein de ces actes faisant griefs : – Distinguer les actes règlementaires qui fixent des règles générales et impersonnelles des actes individuels qui concernent une ou plusieurs personnes nominativement désignées – Distinguer les actes règlementaires autonomes des actes d’exécution des lois : les premiers relèvent de l’article 37 de la Constitution (interviennent dans des matières où il n’y a pas de lois). A l’inverse, les seconds sont des actes règlementaires qui viennent appliquer, mettre en œuvre une loi (décrets d’application). – Distinguer les décrets et les arrêtés selon l’autorité détentrice du pouvoir de prendre l’acte : lorsque l’acte administratif est pris par le Président ou le 1er ministre, c’est un décret. Un acte pris par une autre autorité administrative est un arrêté.
II – Les actes ne faisant pas grief
Elles ne peuvent pas faire l’objet d’un recours. Il existe quatre grandes catégories : – Les actes de préparation et d’exécution d’une décision : un avis, une proposition, un vœu, une recommandation, un projet… constituent des actes préparatoires. Mais seules la décision que ces différents actes ont préparé est susceptible de recours. Si un maire prend un acte après consultation d’un organe qui a rendu un avis alors qu’il était irrégulièrement composé ou convoqué, on ne peut pas attaquer l’avis mais on le touche par ricochet en attaquant la décision du maire en invoquant le fait que cette décision s’est fondée sur un avis irrégulièrement rendu. – Les mesures d’ordre intérieur : ces mesures sont insusceptibles de recours car le Juge considère qu’elles ne sont destinées qu’à régir l’organisation et le fonctionnement d’une organisation qui a besoin d’une marge de liberté. Les mesures d’ordre intérieur se trouvent dans la prison, l’armée et l’enseignement. La copie d’examen ne peut être contestée devant le Juge. En latin, adage « de minimis non curat proctor » (Le Juge ne s’occupe pas des petite choses). Cette théorie des mesures d’ordre intérieur a eu tendance ces dernières années à voir son champ restreint par le Juge. CE, 1992, KHEROUAA, il s’agissait de l’un des premiers arrêts concernant le port du voile par les collégiennes et le C.E. avait accepté d’examiner le recours contre le règlement d’un collège et l’avait annulé car avant loi de 2001. Avant cet arrêt, le règlement intérieur d’un collège était assimilé à une mesure d’ordre intérieur, plus maintenant. CE, 17 février 1995, HARDOUIN et MARIE, deux punitions concernant un prisonnier et un militaire et ces deux punitions sont considérées comme n’étant pas des mesures d’ordre intérieur (placement en QHS pour prisonnier et mise en arrêt du militaire Hardouin). Le C.E. considère que ces punitions vont avoir un effet sur la suite de la vie de ce militaire et de ce prisonnier. CE, 14 décembre 2007, Garde des Sceaux et CE, 17 décembre 2008, SECTION FRANCAISE DE L’OBSERVATOIRE NATIONAL DES PRISONS, le Juge déqualifie certains actes (transfert, interdiction de travailler à un prisonnier par le directeur de prison…) qui étaient auparavant considérées comme des mesures d’ordre intérieur. – Les directives : on parle, ici, des directives de droit interne. Il s’agit de mesures prises par l’administration pour orienter l’action des subordonnés dans un but de cohérence. Cela arrive beaucoup en matière économique. Loi dit que le RMI doit être donné aux personnes de 26 ans dont le revenu n’excède pas un certain plafond. La directive précise les documents de preuve de revenus que la personne doit apporter. Ce sont des normes d’orientations.
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CE, 1970, Crédit foncier de France, dans cet arrêt, le C.E. considère qu’il n’est pas possible de faire un recours contre une directive qui laisse une marge de liberté suffisante à l’administration pour examiner chaque cas individuel mais, en revanche, un recours sera possible à l’encontre de l’acte individuel pris sur le fondement de cette directive. Les circulaires : ce sont des textes destinés à faire circuler l’information au sein des services administratifs. Le C.E. évalue à environ 15 000 le nombre de circulaires en vigueur. Un décret du 8 décembre 2008 a précisé les conditions de publication des circulaires dont on considère habituellement qu’elles ne sont pas assez connues. Pas à être, en règle générale, publiée au JO car document interne à l’administration. Sauf que très utilisé donc ennuyeux que les administrés n’y aient pas accès pour comprendre l’acte pris à leur encontre. Le décret prévoit la création d’un site internet et que l’absence d’une circulaire ministérielle sur ce site interdira à l’autorité administrative de s’en prévaloir. La jurisprudence traditionnelle était une jurisprudence remontant à : CE, 1954, Institution Notre Dame du KREISKER, distinguait deux catégories de circulaires : les interprétatives (qui se bornent à interpréter fidèlement un texte sans introduire de disposition nouvelle) et donc ne fait pas grief. Puis, les règlementaires qui ajoutent des règles nouvelles par rapport au texte qu’elles sont censées interpréter (logiquement susceptible de recours). Cette distinction traditionnelle a été renforcée par : CE, 18 décembre 2002, Mme DUVIGNIERES, le C.E. considère que lorsqu’une disposition d’une circulaire présente un caractère impératif pour les autorités qui vont devoir l’appliquer, cette circulaire peut faire l’objet de recours. critère impératif plus large que le critère du caractère règlementaire car avoir un caractère règlementaire c’est ajouter à la loi. Le caractère impératif consiste, par exemple, à durcir la loi. La disposition purement interprétative ne fait pas grief. Ensuite, depuis 1954, circulaire contient une disposition règlementaire est susceptible de recours. Enfin, si disposition impérative, après 2002, susceptible de recours. Si on compare les deux arrêts, on retombe sur l’évolution du droit administratif allant dans le sens d’un Juge de plus en plus accueillant à l’égard des recours. C’est la progression de l’Etat de droit, de la soumission de l’administration au droit. Lorsqu’on est en présence d’une disposition règlementaire dans une circulaire, se pose la question de la compétence de l’autorité (arrêt JAMART). Si non, la disposition de la circulaire est immédiatement annulée. Si, en revanche, l’autorité en question disposait du pouvoir règlementaire, on peut lui reprocher d’avoir exercé ce pouvoir dans une circulaire à la
place d’un arrêté. Alors se pose la question de savoir si, sur le fond, l’acte pris par le ministre était conforme à la hiérarchie des normes.
Section 2 : Le régime administratifs unilatéraux
juridique
des
actes
C’est l’ensemble des règles que l’Administration doit respecter tout au long de l’existence d’un acte.
I – L’élaboration des actes administratifs unilatéraux A) Les règles relatives à la compétence de l’auteur de l’acte N’importe quelle autorité administrative ne peut pas prendre n’importe quel acte. Pour éviter cela, il existe des règles qui permettent de déterminer l’autorité compétente qui peut parfois déléguer ses propres compétences.
1) Détermination de la compétence L’autorité compétente est l’autorité qui le droit, le pouvoir de prendre un acte. En l’occurrence, il y a trois règles qui vont permettre de déterminer cette compétence : – Compétence RATIONE MATERIAE : c’est le fait qu’une autorité administrative n’intervient que dans des matières déterminées. Par exemple articles 34 et 37. – Compétence RATIONE LOCI : elle précise qu’une autorité administrative n’est compétente que dans son champ géographique. L’administration centrale de l’Etat peut prendre des décisions applicables à tout le territoire français mais, en revanche, un maire ne peut prendre des décisions applicables que sur le territoire de sa commune. – Compétence RATIONE TEMPORIS : il s’agit de l’idée selon laquelle la compétence appartient à l’autorité compétente au moment où la décision est prise. L’acte pris par une autorité qui n’était pas encore en fonction ou qui ne l’était plus est illégal. Un texte dit que le préfet de police de Paris ne doit pas avoir plus de 65 ans. Chirac et Jospin n’arrivent pas à se mettre d’accord sur le nom et la nomination intervient quelques semaines en retard sauf que tous les actes pris par le Préfet de police depuis son 65ème anniversaire sont illégaux. Le Parlement a du voter une loi pour dire que tous les actes pris entre le 1er mars (anniversaire) et le 15 avril (entrée en fonction du successeur) sont valables. Le plus souvent, les textes ne disent rien sur l’autorité compétente pour modifier ou supprimer un acte. En l’absence de précision, application du principe de parallélisme des compétences et des formes : autorité compétente pour faire apparaitre également pour faire disparaitre.
1) Délégation de la compétence Elle consiste, pour une autorité, à charger une autre autorité qui lui est hiérarchiquement subordonnée, d’agir en son nom dans certains cas. Cela évite de surcharger cette autorité compétente sachant qu’il y a deux formes de délégation de compétences : – Délégation de pouvoir : elle a des effets très important dans la mesure où elle dessaisit l’autorité délégante dans les matières concernées. Le Code d’éducation dit que le Président de l’université est compétent pour délivrer les diplômes. Il décide de déléguer à tous les
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responsables de composantes cette compétence. cette délégation de pouvoir reste valable même si els personnes investies des fonctions du déléguant et du délégataire changent. Il y a bien, la, un vrai transfert de pouvoir. Assez rares car l’autorité compétente renonce complètement à exercer ses pouvoirs pendant un certain temps. Délégation de signature : dans le cas d’une délégation de signature, le délégant n’est pas dessaisit. Il peut toujours prendre des décisions dans les domaines concernés mais l’autorité qu’il a désignée va également pouvoir agir. Le règlement d’étude prévoit la possibilité d’une levée de défaillance, délégation à la vice-doyenne mais doyen peut toujours en cas d’absence de la vice-doyenne. Ce n’est plus un transfert de compétence mais une sorte de coexistence de compétences. Problème que cette délégation devient caduque dès que le délégant ou le délégataire change. C’est une relation de confiance. Les délégations de signature sont très largement répandues pour les ministres. Ce système conduisait à ce que tout soit à refaire à chaque remaniement ministériel. D’où le décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres de gouvernement. Il prévoit deux innovations : La délégation du ministre aux principaux responsables de l’administration centrale découle de la seule nomination de ces derniers. Il rend possible la subdélégation. Le ministre a délégué ses pouvoirs au directeur des collèges et lycées. Lequel délègue au sous directeur chargé des concours et du recrutement.
A) Les règles relatives à la procédure d’élaboration de l’acte C’est ce qu’on appelle la procédure administrative non contentieuse. C’est la manière dont un acte est élaborée et non pas la manière dont il peut être attaqué. – La procédure consultative : dans l’administration française, on a multiplié les organes consultatifs qui expriment des avis et éclairent l’administration sur des matières techniques. Dans tous les cas, ces organes consultatifs rendent des avis mais ces avis recouvrent trois réalités juridiques très distinctes : Avis consultatif : l’organe qui prend la décision est libre de consulter ou non l’organe consultatif. S’il le fait, il est libre de suivre, ou pas, son avis. Avis obligatoire : l’organe décisionnel est obligé de consulter l’organe consultatif mais il est libre de suivre, ou non, l’avis rendu. Avis conforme : l’organe décisionnel est tenu non seulement de recueillir l’avis mais également de le suivre. La seule liberté qui lui reste est de renoncer à prendre une décision. – Le respect du principe du contradictoire : ce principe signifie que les décisions qui sont défavorables à leurs destinataires ne peuvent pas être prises sans que ce dernier ait eu l’occasion de s’expliquer devant l’autorité administrative. CE, 1944, Dame VEUVE TROMPIER GRAVIER, le C.E., en prenant ce PGD, impose, même lorsque el texte ne le prévoit pas, que l’Administration écoute l’administré à l’égard
duquel elle s’apprête à prendre un acte défavorable. La loi du 12 avril 2000 (Droits des Citoyens dans leur Relation avec l’Administration) prévoit que toute personne intéressée qui fait l’objet d’une décision individuelle défavorable peut présenter des observations écrites voir orales si elle le demande à l’administration.
A) Les règles relatives à la forme de l’acte La forme est le document en lui-même. Pour que l’acte prenne forme, il faut d’abord qu’il existe. La loi DCRA, afin de lutter contre l’opacité et le silence de l’administration, impose l’envoi d’un accusé de réception ainsi que la transmission au service compétent. Mais il arrive parfois que l’administration ne réponde pas. La loi DCRA prévoit alors que, sauf régime particulier institué par décret en Conseil d’Etat, le silence gardé pendant deux mois par l’administration vaut décision implicite de refus. Une fois qu’existe l’acte, qu’il soit explicite ou implicite, il reste deux questions essentielles de forme : – Le contreseing : c’est le fait de faire signer un acte par d’autres autorités que celle qui en est l’auteur. Ce contreseing rempli deux grandes fonctions : Dans un régime parlementaire, il permet un transfert de responsabilité vers une autorité responsable devant le Parlement. Le contreseing vaut engagement de participer à l’application de la mesure. – La motivation : c’est l’exposé des raisons de fait et de droit qui justifient une décision. Les motifs d’une décision sont les raisons qui la justifient. Une décision a toujours des motifs. En revanche, la motivation est le fait d’expliciter ces motifs. Il n’existe pas de principe général imposant la motivation des actes administratifs. Tous les actes positifs, on ne les motive pratiquement jamais. Loi du 11 juillet 1979 : pose une obligation de motiver certains actes. Les actes qui doivent être motivés sont, pour la plupart des cas, des actes individuels et surtout des actes individuels défavorables. Loi DCRA de 2000 : impose que cette motivation ne soit pas seulement une formule type.
II – L’application des actes administratifs unilatéraux Une fois l’acte créé, il y deux questions que méritent l’attention pendant son existence :
A) L’entrée en vigueur On ne peut pas savoir d’emblée quelle est la date d’entrée en vigueur d’un acte. Il y a d’un côté la date d’édiction qui est la date du jour où l’acte a été pris. Mais ce n’est généralement pas sa date d’entrée en vigueur.
1) La publicité des actes administratifs unilatéraux Il faut distinguer la validité d’un acte (date d’édiction) et son opposabilité (aptitude à produire des effets juridiques à l’égard des personnes concernées). Ce qui va compter, c’est la mesure de publicité. Ces règles de publicité changent en fonction des actes. Il y en a deux grandes différentes :
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La publication des règlements : puisque les règlements sont des actes administratifs à portée générale, ils doivent faire l’objet d’une publication permettant à tout le monde d’en prendre connaissance. Les supports de ces publications sont variables (JO, bulletins officiels des différents ministères, recueils administratifs, panneaux d’affichages des mairies. A cette publication s’ajoute, pour les actes les plus importants de C.T., la transmission au Préfet. Les actes individuels : ils ne doivent pas être publiés mais notifiés à leurs destinataires.
Le permis de construire est un acte individuel. Le maire va devoir notifier sa décision d’octroi ou de refus. Sauf que cet acte va pouvoir avoir des effets sur le voisinage. Du coup, le permis de construire est un des très rares actes individuels qui doivent être notifiés mais également publiés.
1) La communication des actes administratifs unilatéraux Bien souvent, l’administration prend des actes, dit qu’elle se fonde dessus mais les administrés se plaignent de ne pas y avoir accès. La loi du 11 juillet 1978 garantit aux administrés un droit d’accès aux documents administratifs. Pour faciliter cet accès, la loi crée une AAI appelée la CADA (Commission d’Accès aux Documents Administratifs) dont la mission est de recevoir les plaintes des administrés qui en parviennent pas à obtenir la communication de l’acte dont elles ont besoin et elle émet un avis (environ 5 000 par an) qui, dans 80% des cas, est suivi par l’administration. La CADA est composée par un membre du C.E. qui la préside, des parlementaires, des magistrats judiciaires, administratifs, financiers et des personnalités qualifiées. CE, 3 juillet 2006, Ministre de l’Intérieur contre Fédération chrétienne des témoins de Jéhovah, plusieurs commissions d’enquête parlementaire sur les sectes qui ont placé les témoins de Jéhovah parmi les sectes sur rapport des RG. Témoins de Jéhovah demandent les rapports des RG mais refus car documents non public. C.E. donne raison aux témoins de Jéhovah.
2) La non-rétroactivité des actes administratifs unilatéraux Les actes administratifs entrent en vigueur à partir du moment où ils sont publiés et ils ne peuvent produire des effets que pour l’avenir et non dans le passé. Ce principe a été affirmé par CE, 1948, Société du journal L’Aurore, le C.E. considère qu’un acte administratif ne peut pas être rétroactif. Principe qui fait que les administrés doivent être au courant avant l’entrée en vigueur dans un souci de sécurité juridique.
A) L’exécution 1) Le privilège du préalable Le privilège du préalable signifie que les décisions administratives s’appliquent immédiatement. Si un recours est exercé contre ces décisions, il n’a, en principe, pas d’effet suspensif. C’est la manifestation de la force exécutoire des décisions administratives.
2) Les sanctions Question de savoir ce que l’Administration peut faire lorsque l’administré refuse d’exécuter un acte. Les sanctions qui peuvent être prises sont de deux natures différentes : – Les sanctions pénales : – Les sanctions administratives : par exemple prendre des sanctions financières. Ces sanctions sont nécessairement instituées par la loi et doivent respecter le principe de la légalité des délits et des peines. La procédure aboutissant à une sanction administrative doit également respecter les droits de la défense. Enfin, ces sanctions doivent être
nécessaires et proportionnées. TA Versailles, 24 avril 2005, le Juge avait à faire du recours fait par un prisonnier contre la décision de la mettre au mitard parce qu’il avait fait une prière collective dans la cour de Fleury. Le Juge considère que c’est bien contraire au règlement intérieur de la prison mais sanction disproportionnée en raison de la pénurie d’aumôniers musulmans en France.
1) L’exécution forcée Question de savoir dans quelles conditions l’Administration peut-elle recourir à la force pour faire appliquer ses décisions. TC, 1902, Compagnie immobilière de Saint Just, le Juge considère que l’Administration en peut recourir à l’exécution forcée que dans trois hypothèses : – Lorsque la loi autorise, prévoit cette exécution forcée (mise en fourrière d’un véhicule), – Lorsque l’urgence l’exige, – Lorsqu’aucune autre voie n’est possible pour que l’Administration fasse exécuter son acte Dans tous les cas, l’exécution forcée ne peut intervenir que face à un comportement récalcitrant et doit se faire dans les limites de ce qui est nécessaire.
III – La disparition des actes administratifs unilatéraux Il y a un cas à part de disparition d’un AAU, c’est lorsque le Juge l’annule. Ce qui nous intéresse c’est la disparition de l’acte par l’administration elle-même. Il ne faut donc pas utiliser le terme annuler qui est historiquement réservé à ce que fait le Juge. On emploi l’abrogation et le retrait. – Soit l’Administration décide de faire disparaitre un acte pour l’avenir, c’est ce qu’on appelle l’abrogation. – Soit l’administration veut faire disparaitre son acte pour l’avenir mais aussi effacer ses effets pour le passé : c’est le retrait. Que ce soit pour l’un comme pour l’autre, il n’y a pas qu’une seule hypothèse. Les conditions d’abrogation d’une part et de retrait d’autre part vont varier selon la nature de l’acte : – Distinction actes règlementaires/actes individuels – Distinction actes réguliers (légaux)/actes irréguliers : pour l’Administration, il est plus facile de faire disparaitre l’acte irrégulier car c’est une manière de rectifier une erreur qu’elle a faite. – Distinction actes créateurs de droits/actes non créateurs de droits : un acte créateur de droits est un acte qui crée des droits acquis pour ses bénéficiaires. Actes pécuniaires par exemple car l’idée va être que si on a octroyé une bourse puis on se rend compte de l’erreur un an après, on aura du mal à faire disparaitre cette acte car l’argent a été dépensé. C’est donc plus facile d’annuler un acte qui n’a pas créé de droits.
A) L’abrogation La première distinction est à faire entre les actes règlementaires et individuels. L’abrogation des actes règlementaires est toujours possible et il est même des cas où elle est obligatoire. L’article 1er de la loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit impose aux pouvoirs règlementaires d’abroger un règlement qui est devenu sans objet ou illégal. C’est la consécration législative de : – CE, 1930, DEPUGOL impose l’abrogation d’un règlement devenu illégal en raison d’un changement dans les circonstances de droit ou de fait – CE, 1989, ALITALIA, imposait d’abroger un règlement devenu illégal en raison d’une directive communautaire.
L’abrogation des actes individuels nécessite de distinguer entre les actes créateurs de droit et ceux qui en els ont pas. – Pour les seconds, l’abrogation est possible dans un délai de deux mois à partir de l’acte lorsqu’un acte est régulier et possible à tout moment lorsqu’un acte est irrégulier. – L’abrogation des actes individuels créateurs de droit n’est pas possible pour un acte régulier (sauf à prendre un acte contraire) et elle n’est possible, pour un acte irrégulier, que dans les quatre mois qui suivent son édiction. CE, 6 mars 1999, Mr COULIBALY, dentiste titulaire d’un diplôme ivoirien mais qui a obtenu une reconnaissance de diplôme et son inscription dans la liste des chirurgiens de l’Isère. A l’occasion d’une demande de transfert dans l’Héraut, l’ordre s’aperçoit qu’il n’existait pas de reconnaissance, d’équivalence entre les diplômes français et ivoirien. C’est donc un acte individuel créateur de droit mais irrégulier donc l’Ordre n’avait que quatre mois pour l’abroger donc trop tard en 2006.
A) Le retrait Le retrait a ce que l’on appelle un effet rétroactif. Le retrait est tout simplement la reconnaissance d’un droit à l’erreur pour l’Administration. Mais plutôt reconnu quand les actes étaient irréguliers et n’avaient pas créés de droit et surtout un temps limité pour réparer l’erreur. – Il faut examiner d’abord les actes règlementaires qui ne peuvent pas être retirés s’ils sont réguliers et ils ne peuvent être retirés s’ils sont irréguliers que dans le délai du recours contentieux. – Pour les actes individuels non créateurs de droits, le retrait est possible. – Pour les actes individuels créateurs de droit et réguliers : le retrait est impossible sauf si la loi le prévoit ou si le bénéficiaire en fait le demande. – Pour les actes créateurs de droits et irréguliers : il faut, dans ce cas là, distinguer entre les actes explicites et les actes implicites. Actes explicites : CE, 2001, THERNOND, C.E. considère que l’administration peut retirer un acte individuel créateur de droit irrégulier dans le délai de quatre mois suivant la prise de décision. Laisser un laps de temps suffisant pour rectifier l’erreur et la rectifier. Arrêt critiqué car ce délai a été inventé par le Juge (arrêt de règlement). Actes implicites : Loi DCRA de 2000 autorise le retrait durant le délai du recours contentieux si le Juge n’a pas encore statué et durant deux mois si un Juge n’a pas été saisi.
Chapitre 3 : Les contrats administratifs L’Administration se distingue des personnes privées en prenant nombre d’actes unilatéraux. Mais elle use aussi du procédé contractuel. Comme en droit privé, ce procédé contractuel en droit administratif repose sur un accord réciproque de volontés. On observe un accroissement important du nombre de contrats conclus par les personnes publiques qui
correspond à une volonté d’assouplir le mode d’action de l’Administration. L’idée étant que l’Administration va moins souvent agir de manière unilatérale et d’avantage conclure des contrats qui correspondent à une manière plus souple, plus négociée d’intervention. Ces contrats sont administratifs tout en étant fondamentalement des contrats. Donc rapports inégaux, déséquilibré d’où la problématique de savoir comment un contrat administratif peut-il être un acte qui est un accord de volonté mais en même temps marqué par une inégalité entre les parties.
Section 1 : La notion de contrat administratif Il y a un double intérêt à la distinction contrat administratif/contrat de droit privé. Les règles applicables découlent de la nature du contrat. Ensuite, en cas de contentieux, c’est aussi la nature du contrat qui déclenche le Juge compétent, la compétence juridictionnelle.
I – L’identification des contrats administratifs A) Les contrats administratifs par détermination de la loi Il existe trois grandes catégories quantitativement importantes de contrats administratifs institués par des lois : – Loi du 28 pluviôse de l’An VIII : tous les contrats établis en matière de travaux publics sont des contrats administratifs. – Décret-loi du 17 juin 1938 : il fait des contrats portant occupation du domaine public des contrats administratifs. – Loi MURCEF (mesures d’urgences à caractère économique et financier) de 2001 : tous les marchés publics sont des contrats administratifs.
A) Les contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels En l’absence de disposition législatif, le Juge a deux critère : un organique qui consiste à s’intéroger sur la nature des personnes contractantes : – Contrat conclu entre deux personnes publiques : il s’agira alors à priori d’un contrat administratif sauf si ce contrat ne fait naitre entre les parties que des rapports de droit privé (TC, 1983, UAP). – Contrat conclu entre deux personnes privées : sera à priori un contrat de droit privé sauf (TC, 1953, Société entreprise PEYROD) si l’une des deux personnes privées agit pour le compte de l’Etat et que l’objet du contrat (construire une autoroute dans le GAJA) relève naturellement de l’action publique. – Contrat conclu entre une personne publique et une personne privée : le critère organique est certes rempli (il y a une personne publique) mais il s’avère insuffisant pour conclure à la nature de droit administrative ou de droit privé du contrat. il est alors nécessaire de recourir à un second critère dit matériel. D’après ce critère, le contrat sera administratif s’il comporte une clause exorbitante du droit commun (CE, 1912, Société des granits PORTHYROIDES des Vosges) soit si le contrat fait participer à l’exécution même du service public (CE, 1956, Epoux BERTHIN). Cette exigence de la participation à l’exécution même du service public de 1956 est plus contraignante que la simple contribution au service public reconnue dans : CE, 1903, TERRIER CE, 1910, THEROND Il s’agissait de personnes dont la ville avait demandé de participer à une tâche d’intérêt général pour capturer des chiens errants dans un cas et tuer des vipères dans l’autre cas. Question de savoir devant quel
Juge se présenter en cas de blessure. Le Juge dit qu’ils participent à l’intérêt général donc contrat administratif. Le critère organique et le critère matériel sont dits cumulatifs puisque, dans cette troisième hypothèse, il faut à la fois un élément organique et un élément matériel pour conclure au caractère administratif du contrat. En revanche, les deux éléments du critère matériel sont eux alternatifs. C'est-à-dire que l’existence de l’un ou de l’autre suffit.
II – Les grandes catégories de contrats administratifs A) Les contrats de délégation de service public Contrat particulièrement répandu. Dans le cadre d’un contrat de délégation, l’administration confie sous son contrôle à un particulier ou à une entreprise le soin de prendre en charge l’exécution même d’une mission de service public. La plupart du temps, le délégataire est soit une entreprise privée, soit une entreprise publique. La gestion privée d’un service public est le fait de déléguer par contrat à une personne privée l’exécution d’une mission de service public. Il existe trois grandes catégories de délégations de service public : – La concession : la personne publique confie, par contrat, la charge d’assurer pendant une durée déterminée l’exécution d’un service public à ses frais et risques. En effet, le concessionnaire tire l’essentiel de sa rémunération des redevances qu’il perçoit directement sur les usagers du service. On utilise la technique contractuelle de la concession lorsque l’on souhaite faire porter au concessionnaire la charge de la construction ou de l’acquisition d’équipements nécessaires à la gestion du service. Les transports en commun, les activités culturelles… – L’affermage : on confie au délégataire (le fermier), rémunéré par les usagers, la seule exploitation d’ouvrages publics construits par la collectivité et pour laquelle il va lui-même payer une redevance. La commune a construit des canalisations d’eau et elle décide de procéder à l’affermage. Le fermier va faire circuler l’eau et la distribuer. Il ne fait donc que gérer le service public en utilisant les ouvrages créés auparavant. Il y a deux redevances : la redevance payée par les usagers au fermier (facture d’eau dans l’exemple) et la redevance payée par le fermier à la collectivité. L’eau, le chauffage urbain, les abattoirs… La prise en charge initiale des investissements fait la différence avec la concession de service public. Dans la concession, les investissements sont pris en charge par le concessionnaire. – La régie intéressée : c’est un contrat de délégation et non une gestion en régie. Le régisseur exploite un service mais ses recettes proviennent, pour l’essentiel, de l’administration contractante et varie en fonction d’un certain nombre de critères liés à la qualité de sa gestion et aux résultats de l’activité. Une piscine municipale n’est pas rentable. Le régisseur de la piscine est essentiellement rémunéré par la collectivité mais la collectivité donne selon le nombre d’entrée à la piscine.
A) Les marchés publics Très répandus également. Il y a tout juste un an, dans le contexte de la crise, l’une des réactions développée a consisté à lancer des plans de relance qui étaient essentiellement des investissements publics. Ce sont des contrats administratifs qui vont profiter à des entreprises privées. Les juristes qui sont dans ces grandes entreprises ont à connaitre des contentieux publics.
Concrètement, un marché public est un contrat conclu à titre onéreux par une personne morale de droit public pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Il y a deux grandes différences entre un marché public et une délégation de service public : – D’objet : le marché public ne porte pas, en principe, sur la mission de service public elle-même mais sur les moyens permettant d’assurer son exécution. – De rémunération : un délégataire est rémunéré par les usagers alors que le titulaire d’un marché public est rémunéré par l’administration. Bien souvent dans les délégations de service public, il y a un mélange des deux pour éviter que le redevance payée par les usagers ne soit trop élevée. CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches du Rhône contre commune de LAMBESC, le C.E. dit qu’un contrat dans lequel le cocontractant tire une rémunération substantielle des usagers (50%) est une délégation de service public. S’il n’ya pas cette rémunération substantielle, ce sera un marché. La différence de rémunération est le fait qu’il y ait un risque ou pas. Le régime juridique n’est pas le même : Code des marchés publics d’un côté et les règles régissant la passation des services publics de l’autre.
A) Les contrats de recrutement d’agents publics En réalité, toutes les administrations recrutent de plus en plus des agents contractuels et pas que des fonctionnaires qui sont des agents titulaires. Tous ces contrats de recrutement sont des contrats de droit public avec une distinction entre les agents des SPIC et ceux des SPA. Les agents des SPIC vont, en général, être des agents de droit privé donc des contrats de droit privés contrairement aux agents des SPA qui sont des contrats de droit public. Sauf que le problème s’est posé dans les écoles maternelles qui étaient celui de la difficulté à identifier la participation au service public administratif. Dans ces écoles, des assistants aident les instits pendant les heures de cours et font du nettoyage en dehors des heures de cours. Lorsque ce personnel nettoie, il ne participe pas plus au service public que les gens qui sont employé pour faire le ménage mais participent au service public lorsqu’ils aident les instits. Il aurait fallu faire deux contrats. TC, 25 mars 1996, BERKANI, lorsqu’un organe gérant un SPA emploie du personnel non statutaire, on est forcément en présence de contrats de droit public.
Section 2 : Le administratifs
régime
juridique
des
contrats
Ce régime juridique des contrats va être un régime juridique déséquilibré, inégal, protégeant les prérogatives de l’administration mais, en même temps, l’objectif des contrats administratifs va être de rééquilibrer, de renforcer les droits des cocontractants privés.
I – L’élaboration des contrats administratifs S’agissant de l’Etat, on applique les règles générales de compétence. Pour les C.T., il doit y avoir d’une part une autorisation de conclure le contrat par l’assemblée délibérante et ensuite le contrat doit être signé par l’organe exécutif de la collectivité. Au delà de la question de compétence, il y a la procédure de choix du cocontractant. – Dans le cas des délégations de service public : principe de libre choix du délégataire. La collectivité est libre de gérer en régie le service public ou de le déléguer donc est libre de choisir le délégataire. Principe de libre administration des C.T. Cette grande liberté de choix a néanmoins tendance à se réduire sous l’impact du droit communautaire qui impose des formalités de publicité préalable et de mise en concurrence. Il va falloir que tous les candidats puissent savoir
–
qu’une délégation de service public va être passée et soit en mesure de candidater. Dans le cas des marchés publics : les exigences de concurrence sont plus importantes encore. Ces principes qui guident la passation des services publics sont : libre accès aux marchés publics, protection des deniers publics (choix de l’offre économiquement la plus avantageuse) et enfin principe de publicité et de mise en concurrence.
II – L’exécution des contrats administratifs A) Les prérogatives de l’Administration Ces prérogatives illustrent l’inégalité des parties au contrat. – Pouvoir de direction et de contrôle : l’administration veille au respect des clauses du contrat et peut donner des instructions aux cocontractants au besoin. – Pouvoir de sanction : dans un contrat de droit privé, quand un cocontractant ne respecte pas les clauses, il faut saisir les Juges. L’administration, dans un contrat administratif, peut exercer un pouvoir de sanction sans avoir à saisir préalablement le Juge. – Pouvoir de résiliation unilatérale du contrat : l’administration peut unilatéralement mettre un terme au contrat dans deux cas : si le cocontractant a commis une faute ou si, même en l’absence de faute, des motifs d’intérêt général justifient cette résiliation. CE, 1958, Distillerie de Maniahc Laval – Pouvoir de modification unilatéral : CE, 1902, Compagnie des gaz de DEVIL-LES-ROUEN, une commune avait concédé le soin d’éclairer la commune au gaz. A la fin du XIXème se développe l’électricité. La commune veut forcer son cocontractant à troquer les réverbères au gaz contre électriques. Le C.E. consacre le pouvoir de modification unilatérale du contrat par l’administration. CE, 1910, Compagnie générale française des Tramways, C.E. impose qu’une modification unilatérale du contrat soit compensée par l’administration afin de rétablir l’équilibre financier initial. Principe d’équation financière du contrat de Léon BLUM.
A) Les droits des cocontractants Tous les droits du cocontractant se regroupent autour de cette idée selon laquelle il faut respecter l’équilibre financier du contrat. Pour se faire, 3 théories jurisprudentielles pont émergé : – Théorie du fait du prince : fait lorsqu’une personne publique prend au titre de prérogative autre que celle tirée du contrat une mesure qui a pour effet d’alourdir les conditions financières d’exécution du contrat. Le cocontractant aura le droit à une indemnisation. Une commune a concédé à un restaurateur un terrain au bord d’une route employé par de nombreux poids lourds. Or le maire, au titre de ses pouvoirs de police administrative, se voit obliger de fermer la route donc chute du chiffre d’affaire du restaurateur.
III – Le contentieux des opérations contractuelles
