38.- Los derechos del imputado y la tutela de derechos en el NCPP.pdf

JAIME JA IME CO COAG AGUIL UILA A VALD VALDIVIA IVIA

Los derechos dell imp de imput utad ado o y la tu tute tela la de de dere rech chos os en el nu nuev evo o Código Pr Procesal ocesal Penal

GACETA

JAIME JAI ME CO COAGU AGUILA ILA VALDI ALDIVIA VIA

Los derechos del imputado y la tutela de derechos en el nuevo Código Procesal Penal

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710710-8900 8900 TELEF TELEFAX: AX: (01) (01) 241-2 241-2323 323 www.gacetajuridica.com.pe

LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y LA TUTELA DE DERECHOS DERECHOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PROCESAL PENAL

PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2013 5,790 ejemplares

© Jaime F Francis rancis co Coaguila Va Valdiv ldiv ia © Gaceta Jurídi ca S.A. S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2013-03239 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-039-0 REGISTRO DE PROYECTO E DITORIAL 31501221300176

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Rosa Alarcón Romero

GACETA JURÍDICA S.A. A NGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Para Miluska, alegría traviesa de todos los días

“La Ley es la tutela de los débiles, porque los fuertes no necesitan de ella” Claudio Magris en Literatura y Derecho

ante la ley

Preámbulo La medular importancia de la cautela del contenido esencial de los derechos fundamentales ha permitido en el ámbito de la reforma implementada por la vigencia progresiva del Código Procesal Penal, la aparición de nuevas y especializadas instituciones jurídicas entre las que se encuentra la figura de la tutela de derechos, que dentro del panorama jurisprudencial peruano tiene la misión de cumplir una función correctora respecto del imputado durante la etapa de la investigación preparatoria. En esta perspectiva, esta investigación a partir de una revisión crítica de la recepción del modelo acusatorio adversarial en el Perú propone un estudio sistemático de la institución de la tutela de derechos a partir de la tutela jurisdiccional, para develar su naturaleza “mestiza” que la diferencia de los mecanismos análogos empleados en la legislación procesal chilena y colombiana, y luego desarrollar los asuntos controvertidos vinculados a la legitimidad activa y pasiva sobre su interposición, la calificación jurídica de plano, la oportunidad de su presentación, la determinación de las reglas de competencia y los medios impugnatorios aplicables. De otra parte se ha venido advirtiendo en la práctica jurisprudencial cierta incertidumbre respecto al radio de acción de la tutela de derechos, por lo que corresponde en esta investigación demarcar claramente los derechos fundamentales protegidos por esta figura jurídica, a partir del artículo 71 del Código Procesal Penal con una interpretación progresiva y correctora del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional y al amparo del reciente Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116 del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias; lo que significa desbrozar de su camino las confusiones, aún subsistentes en algunas regiones del país, con otras figuras jurídicas como las nulidades procesales, el derecho a probar de las partes, el reexamen de las medidas restrictivas de derechos, la acumulación y el control de plazos. Personalmente en este último caso sustentaré la posición de que a pesar de contar con un origen común ambas instituciones son autónomas en su ejercicio. Naturalmente el 9

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

propósito de esta parte del trabajo tiende a encuadrar a la tutela de derecho dentro del conjunto de mecanismos constitucionales ya vigentes en el sistema jurídico peruano, a efectos de evitar inútiles superposiciones que en la experiencia comparada han generado problemas de competencia entre los operadores jurisdiccionales. Además de la protección de los derechos fundamentales expresamente detallados en el artículo 71 del Código Procesal Penal se ha considerado los supuestos vinculados con la tutela de derechos frente a la prueba prohibida, con un análisis concentrado de las reglas de exclusión probablemente de mayor incidencia en el panorama nacional, y la probabilidad de entablar este mecanismo procesal ante la falta de motivación de las disposiciones y requerimientos fiscales, asunto en el que discrepo abiertamente del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 que no ha valorado la experiencia adquirida con el Código de Procedimientos Penales derogado, a propósito del desarrollo del tema de motivación de resoluciones judiciales que es extendible objetivamente a las decisiones fiscales, sin olvidar por supuesto la posibilidad de accionar residualmente vía tutela de derechos cuando se trate de medidas limitativas de derechos y requerimientos ilegales en forma general. La parte final comprende un estudio reflexivo sobre la experiencia de la implementación del modelo acusatorio adversarial en Colombia y Chile, países con los que el Perú comparte una tradición jurídica histórica, que los convierte en parámetros válidos para hacer un balance comparativo desde el punto legislativo y jurisprudencial; pero sobre todo valorando la reacción de la burocracia estatal y los juristas profesionales en la ejecución práctica del nuevo modelo de raigambre liberal, amén de estimar contextualmente los imaginarios de justicia de cada país que han dado origen a mecanismos prácticos de cautela de los derechos fundamentales de características propias, así es evidente que las necesidades de justicia de cada país ha conferido a la tutela de derechos especiales connotaciones que no pueden ser desarraigadas de plano por un mero estudio dogmático del problema. La jurisprudencia seleccionada a lo largo de esta investigación pretende proporcionar al operador jurisdiccional herramientas prácticas para su aplicación en las sedes nacionales donde se halla vigente el Código Procesal Penal, no sin antes nutrir su percepción con los parámetros existentes en materia de derechos fundamentales que fueran elaborados por el Tribunal Constitucional peruano, el resultado quiere plantear un estudio de los casos suscitados en sedes judiciales, para construir a partir de ellos una doctrina compartida en temas tutelares y afianzar el modelo de justicia constitucional y hermeneútico que la sociedad exige en estos tiempos. 10

CAPÍTULO PRIMERO La tutela de derechos en el Perú

La tutela de derechos en el Perú 1. LA TUTELA DE DERECHOS EN EL MODELO ACUSATORIO ADVERSARIAL De acuerdo a ius filósofo Luigi Ferrajoli el sistema procesal acusatorio concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales, iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral, público y resuelto por el juez según su libre convicción; todo ello en contraposición al sistema procesal inquisitivo en que el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, arribando al juicio después de una instrucción escrita y secreta, donde se han limitado seriamente los derechos de contradicción y defensa [1]. El nuevo Código Procesal Penal de 2004 se ha alineado dentro del sistema procesal acusatorio, puesto que se sustenta en una clara repartición de funciones penales entre el fiscal como responsable de la investigación, la probanza del delito y la responsabilidad penal; y el juez encargado de realizar el juzgamiento y dictar la sentencia con imparcialidad [2], esto equivale conceptualmente, al desdoblamiento de la función instructora y decisoria como garantía de imparcialidad, la distribución de las funciones de acusación y decisión, y adicionalmente a la absoluta vinculación fáctica del fallo a la pretensión penal en cuanto al hecho penal respectivamente [3]. Por otra parte, al sistema procesal acusatorio peruano se le ha sumado el calificativo de adversarial, con el propósito de recalcar el principio de

[1] [2] [3]

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón . Teoría del garantismo penal .TraduccióndePerfectoAndrésIbañez,Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillas Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 565. BURGOS MARIÑO, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales . Editorial Palestra, Lima, 2005, p. 52. SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales . Editorial Palestra, Lima, 2005, pp. 20-21. 13


igualdad entre las partes y la redistribución de los roles entre acusador y juzgador[4]; pero en realidad la tradición histórica de la adversarialidad tiene un origen y rasgos diferentes, ya que proporciona al sistema procesal penal de una predecible aproximación al libre mercado a través de las figuras de la negociación individual, la libertad de contratar y el paradigma del individuo como pleno portador de derechos [5]. Es por ello que la unificación de dos tradiciones jurídicas, en un único sistema procesal acusatorio adversarial, es natural que genere algunas desavenencias propias de la adaptación de ambos modelos dentro del contexto del nuevo Estado Constitucional de Derecho, en esta medida las tensiones surgen claramente en el modelo de juez que debe gobernar todo el proceso desde la etapa de la investigación preparatoria hasta el juzgamiento y su ejecución, asimismo en el grado de disponibilidad que tienen las partes en relación a la pretensiones debatidas y el criterio de verdad aceptable para salvaguardar una política criminal respetuosa de los derechos humanos. Evidentemente la dogmática tradicional no se ha preocupado por distinguir ambos conceptos, e incluso los ha considerado como cuasi equivalentes[6], con el afán de brindar una imagen de consistencia y plenitud que es propia de la exaltación de los juristas cada vez que se producen reformas jurídicas, y se genera la expectativa ingenua que únicamente a través del nuevo modelo procesal basado en audiencias públicas con oralidad, contradicción, inmediación y concentración se pueda erigir una propuesta ideal de justicia transparente e imparcial [7], cuando es evidente que las reformas procesales siempre representan soluciones simples a los problemas crecientemente complejos de las sociedades postmodernas. Pero independientemente de la articulación entre el carácter acusatorio/ adversarial del nuevo Código Procesal Penal, también subsisten rasgos de

[4] [5] [6]

[7]

PEÑACABRERA, Alonso. El nuevo proceso penal peruano . Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 48. A propósito del modelo acusatorio ecuatoriano: La distinción entre sistema “acusatorio” y “adversarial” en el Derecho Procesal Penal . En: . Sobreel particular, Alonso Peña Cabrera en unintento de armonizar los rasgos acusatorio y adversarial de nuestro Código Procesal Penal ha apuntado que la posición adversarial implica colocar a los sujetos confrontados en un plano de igualdad, y a su vez que el órgano requirente que asume la dirección de la investigación no sea el que juzgue o adopte las medidas de coerción, a n de garantizar la imparcialidad y la neutralidad que debe pre servar el juzgado. PEÑA CABRERA, Alonso. Ob. cit., p. 48. ALVA FLORIÁN, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal . Tomo 11, Lima, mayo 2010, editorial Gaceta Jurídica, p. 14.

14


una fuerte ideología inquisitorial en la mentalidad de los operadores judiciales, de tal forma que las “malas prácticas” se contraponen a las “buenas prácticas” del nuevo modelo procesal en una suerte de deja vu histórico-jurídico, en que el sistema procesal inquisitivo resurge y sobrevive en medio del nuevo modelo, lo que provoca automáticamente la radicalización de los operadores formados en el sistema acusatorio, una confrontación que pretende calificar al sistema inquisitivo como tradicional, escriturario, conservador, poco adecuado al Estado de Derecho, o simplemente pre moderno; y al sistema acusatorio en tanto progresista, oralizado y moderno [8] conforme al nuevo Estado de Derecho [9]. Esta tendencia reduccionista de descalificar de plano el modelo anterior por obsoleto no ha tomado en consideración que normalmente existe un periodo de transición entre el viejo y el nuevo paradigma [10], de tal manera que el quiebre paradigmático no implica la inmediata erradicación del modelo inquisitivo de la comunidad jurídica, ni tampoco por el contrario su sustitución por el nuevo canon dominante en el proceso penal; en atención a que los operadores jurídicos pueden rechazar las nuevas instituciones y mecanismos, adaptar la nueva institución a la nueva lógica, o simplemente aceptar la nueva institución [11]; lo que hace presuponer que los cambios son más bien paulatinos al tiempo que el viejo paradigma deje de brindar soluciones a los problemas jurídicos actuales.

[8]

En esta idea, Celis MendozaAyma ha considerado que en la coyuntura actual de construcción del modelo acusatorio en el marco de la conguración de un Estado Constitucional de Derecho es de suma importancia su uso intensicado. MENDOZA AYMA, Celis. “Tutela de Derechos”. En: Revista del Colegio de Abogados de Arequipa ,

año XCIV, N° 309, Arequipa, julio 2009, p. 115. [9] HERRERA GUERRERO, Mercedes Rosemarie. La justicia penal negociada. Un análisis comparativo entre los proceso penal español y peruano . Tesis, Auglage, GRIN Verlage, 2010, p. 74. [10] A mayor referencia, “paradigma” según Thomas Kuhn tiene dos acepciones, cuando se hace alusión a toda la constelación de creencias, valores, técnicas y demás compartidos por los miembros de una comunidad dada (paradigma en sentido amplio); y cuando denota un tipo de elemento de dicha constelación, las soluciones concretas a rompecabezas, que usadas como modelos o ejemplos pueden sustituir a las reglas explícitas como base para la solución de los restantes rompecabezas de la ciencia normal (paradigma en sentido estricto). En el presente texto se hace uso del paradigma en sentido estricto aplicado al ámbito de los sistemas procesales penales como son el inquisitivo, en tanto antiguo paradigma, y el acusatorio, como nuevo paradigma. KUHN , Thomas S. La estructura de las revoluciones científcas. Traducción de Carlos Solís. Tercera edición, primera reimpresión. Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2007, pp. 302-303. [11] LAGER, Máximo. “La dicotomía acusatorio-inquisitiva y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reexiones a partir del procedimiento abreviado”. En: HENDLER, Edmundo S. (compilador). Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado . Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2004, pp. 261-262. 15


En el caso peruano el quiebre paradigmático se ha producido en un contexto burocratizado y dominado por una cultura legalista [12], por lo que no es de extrañar la subsistencia simultánea de interpretaciones con rasgos “inquisitivos” acompañadas de “buenas prácticas” de índole acusatorio en un período de transición que dependerá del grado de aceptación en la comunidad jurídica del imaginario propuesto por el nuevo modelo, situación de cambio paradigmático que a su vez debe compaginarse con las garantías procesales reconocidas en la Constitución Política del Estado de 1993, y que en versión de Alejandra Mercedes Alliaud, tiende a convertir en el futuro al principio acusatorio en una clase de meta principio o meta garantía, imprescindible para la existencia de otros derechos como la imparcialidad del juez, y en forma más general, del debido proceso legal [13]. Dentro de este esquema conceptual se ubica la figura del “juez de garantías” encargado de controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público durante la investigación preparatoria, un rol que de acuerdo al procesalista César Eugenio San Martín Castro comprende dos líneas de intervención judicial por un lado la decisión sobre medidas provisionales o instrumentales restrictivas de derechos para garantizar el procedimiento de conocimiento; y por otro extremo la garantía de otros derechos vinculados al derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela jurisdiccional, tales como el debido acceso a la investigación por los interesados (imputados, ofendidos, terceros, intervinientes), al control del plazo de investigación, la legalidad de las actuaciones de la instrucción y el derecho de petición de los intervinientes, en especial en los actos de investigación [14], todo ello bajo la égida del respeto a los principios oralidad, publicidad, inmediación y contradicción consagrados en el modelo procesal acusatorio. En cuanto a este tema muchos dogmáticos influenciados por el neo constitucionalismo han pretendido conferir al juez de investigación preparatoria el carácter de un “juez de garantías constitucional”, una suerte de arquetipo de juez Hércules absolutamente conocedor de la Constitución, el bloque de constitucionalidad, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia

[12] HERRERA GUERRERO, Mercedes Rosemarie. Ob. cit., p. 74. [13] ALLIAUD, Alejandra Mercedes. “Principio acusatorio. Estudio histórico-comparado de su génesis y evolución”. En: HENDLER, Edmundo S. (compilador). Ob. cit., pp. 235-236. [14] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Acerca de la función del juez de investigación preparatoria”. En: Actualidad Jurídica, N° 146, Lima, enero 2006, editorial Gaceta Jurídica, p. 279.

16


nacional e internacional sobre derechos fundamentales, aparte de aplicar con plausible infalibilidad el denominado “test de proporcionalidad” delimitado por los principios de proporcionalidad en sentido estricto, idoneidad y necesidad para no convertirse en avalador de injusticias [15]; no obstante desde la otra orilla autores como Jose Antonio García Amado han criticado con notable calidad argumentativa la mistificación ideológica que encierra el “test de proporcionalidad” de moda en las sentencias de los Tribunales Constitucionales, y por ello también extensivos los cuestionamientos hacia el papel “supra legal” del juez de investigación preparatoria en la versión del garantismo penal; todo ello por cuanto a través del recurso de la ponderación se esconde en el fondo el método tradicional interpretativo-subsuntivo, se abre la vía a una pura valoración casuística de los hechos y a una discrecionalidad valorativa, no acompañada de la justificación expresa de las auténticas claves que determinan la decisión [16], no de otra forma se puede explicar que idénticos casos hayan arrojado resultados completamente diferentes en los mismos Tribunales Constitucionales, a propósito de la aplicación del método de la ponderación judicial. Desde mi punto de vista no es necesario recurrir a la adopción de la denominación de juez de garantías constitucionales para otorgar poderes extraordinarios al juez de investigación preparatoria, ni tampoco abogar siempre por la aplicación del “ test de proporcionalidad” en todos y cada uno de los casos objeto de conocimiento por parte de esta clase de juez, en principio, porque en muchas oportunidades basta con el simple proceso de subsunción normativa cuando se trata de los denominados “casos fáciles”, e incluso en los “casos difíciles” cuando se emplea un mayor despliegue de herramientas hermenéuticas para realizar interpretaciones de naturaleza correctora. Aunque también es relevante dejar bien en claro, acorde con Máximo Lager, que la sola importación del modelo de juez de garantía en reemplazo del juez instructor no determina una adaptación transformativa, esto es un cambio en la concepción predominante sobre el proceso penal de los distintos actores del sistema legal importador, si a esto no se aúna alguna otra clase de adaptaciones efectivamente transformativas [17]. En este asunto debe

[15] FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda. Procedimiento penal acusatorio y oral . Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2005, pp. 61-63. [16] GARCÍAAMADO, JoséAntonio. ¿Ponderación o simples subsunciones? Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de abril del 2007 . En: . [17] LAGER, M. Ob. cit., p. 260. 17


recalcarse que el modelo acusatorio definido como un modelo típicamente de disputas y estructurado por una serie de competencias en litigación oral, en el ámbito del juez de investigación preparatoria se enfrenta a la existencia del modelo de investigación oficial, ya que a fin de cuentas, el proceso penal durante la etapa preliminar sigue siendo una investigación realizada por un funcionario del Estado, como es el fiscal, que debe determinar de una forma imparcial [objetiva] la verdad de lo ocurrido [18]. En resumen la importación del modelo acusatorio adversarial en el Perú ha planteado la incorporación de un nuevo paradigma, no exento de contradicciones propias de la adaptación del corte netamente acusatorio, caracterizado por la distribución de roles, con el esquema adversarial propio del modelo de la disputa en igualdad de condiciones; así como la subsistencia del viejo modelo inquisitivo frente a prácticas del nuevo sistema acusatorio, y por último la articulación del modelo de la disputa con el modelo de investigación oficial, cuando lo que se busca es la eficiente protección de los derechos fundamentales a partir de una concepción crítica del garantismo penal y neo constitucionalismo en materia de ponderación judicial, al momento de resolverse los casos por parte del juez de investigación preparatoria cuya misión fundamental es la tutela de los derechos fundamentales en un marco de igualdad entre las partes.

2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO FRENTE A LA TUTELA DE DERECHOS Ahora bien no cabe duda de que en este modelo acusatorio adversarial el imputado es la parte pasiva necesaria del proceso penal sobre quien recae la atribución de hechos delictivos (imputación necesaria) y que se encuentra normalmente amenazado en su derecho a la libertad o en el ejercicio de otros derechos, a propósito de la eventual sanción a imponerse al momento de expedir sentencia [19]. En el caso concreto de la legislación nacional, de acuerdo al artículo 336.1 del CPP, la calidad de imputado se adquiere a partir de la formalización de investigación preparatoria hasta la culminación del proceso en que se emite una decisión final, durante todo ese periodo de tiempo el imputado puede hacer valer los derechos que la Constitución

[18] Ídem. [19] GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial Colex, Madrid, 2003, p. 129. 18


y las leyes reconocen, incluso a tenor del 71.1 del CPP desde las primeras diligencias de investigación. Dentro de este marco comparto la opinión del procesalista José Antonio Neyra Flores, cuando afirma que los derechos reconocidos al imputado como parte del proceso penal pueden dividirse en activos y pasivos. Los derechos de actuación activa a nivel constitucional comprenderían el derecho a la tutela judicial objetivado en el derecho de acceso al órgano jurisdiccional y ser oído al extremo de prohibirse la condena en ausencia, como lo establece el artículo 139 incisos 3) y 12) de la Constitución Política del Estado; a los que se pueden agregar el derecho a ser juzgado por un juez imparcial y predeterminado por ley, a no ser juzgado dos veces por la misma causa, a la instancia plural con las restricciones del nuevo modelo procesal penal, al propio idioma, a la excepcionalidad de la detención y ser juzgado en un plazo razonable, todos los que a su vez aparecen en los artículos 139 incisos 2), 3), 6), 13), 2.24 inciso) f) y 48 de la Constitución Política. A nivel normativo, aparte de los consagrados para la tutela de derechos en el artículo 71.2 del CPP, el imputado tiene derecho a estar presente en la práctica de los actos de investigación, postular actos de investigación y prueba, recusar al personal judicial, promover e intervenir en las cuestiones de competencia, estar presente en el juicio oral, solicitar la suspensión de las audiencias e interponer medios impugatorios y recursos. En cambio los derechos de actuación pasiva comprenderían la declaración voluntaria y libre del imputado, el derecho a un interrogatorio objetivo sin preguntas oscuras, ambiguas ni capciosas, el respeto a la dignidad y el reconocimiento a la presunción de inocencia, estos dos últimos al amparo de los ar tículos 1 y 2.24 inciso e) del mismo texto constitucional [20]. De lo anterior se colige que el conjunto de derechos del imputado pueden ser ejercitados a través de varios mecanismos de naturaleza constitucional y procesal, entre los cuales se encuentra la tutela de derechos, y cuya incorporación legislativa en el artículo 71 del CPP, puede examinarse mejor a la luz de la institución de la tutela jurisdiccional como derecho de actuación activa del imputado que se estudia a continuación.

[20] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral . Idemsa, Lima, 2010, pp. 240-241. 19


3. LA NATURALEZA “MESTIZA” DE LA TUTELA DE DERECHOS De forma general la tutela jurisdiccional ha sido definido por el profesor español Jesús González Pérez como el derecho de toda persona a que se le “haga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas; en tanto que los efectos de este derecho se despliegan de forma concreta a través del acceso a la justicia, en el proceso ya iniciado y al momento culminante de la ejecución y plena efectividad de los pronunciamientos [21]. En esta medida el origen de la tutela de derechos puede encontrar su justificación constitucional propiamente en el desarrollo legal de la tutela jurisdiccional durante la etapa inicial del proceso [22]; por cuanto conforme aparece del artículo 71 del Código Procesal Penal vigente, este mecanismo procesal de carácter residual únicamente puede operar ante el juez durante las investigaciones preliminares o investigación preparatoria, cuando el imputado considere que sus derechos no son respetados o es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales, quedando descartados sus efectos en lo que atañe al tema del acceso a la justicia y la efectividad de los pronunciamientos judiciales por corresponder a otras etapas. Ahora bien la naturaleza “mestiza” de la institución no solamente se advierte de su denominación como tutela de derechos, sino a partir de ciertos rasgos propios en su incorporación en el panorama procesal peruano que la distingue de las demás pretensiones de tutela de otras latitudes en América Latina. Las particularidades de la tutela de derechos han sido objeto de debate en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias del 16 de noviembre de 2010, del que se puede extraer las siguientes características para esta institución:

a) La tutela de derechos es residual: A través de la tutela de derechos se puede cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos

[21] GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional . Tercera edición. Civitas Ediciones, Madrid, 2001, pp. 33-59. [22] Aunque otros, como Vladimir Somocurcio Quiñones, han pretendido encontrar sus raíces en el derecho a la igualdad de armas, y más remotamente en el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que reconoce el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante jueces o tribunales con el objeto de amparar actos que violen derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y la ley. SOMOCURCIO QUIÑONES, Vladimir. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal: ¿sismógrafo del derecho de defensa?”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal , tomo 6, Lima, diciembre 2009, editorial Gaceta Jurídica, p. 280. 20


fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71.2 incisos a) al f) del Código Procesal Penal, y residualmente cuando el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación de un derecho afectado [23]; pero tajantemente no es aplicable respecto de las demás disposiciones fiscales atentatorias de derechos fundamentales con una vía propia para su respectivo control, como sucede con los mecanismos procesales de las nulidades procesales, el control de plazos y la recalificación de admisión de medios de prueba, asuntos que se ampliarán más adelante.

b) La tutela de derechos es autónoma: Debido a que su ejercicio por parte de la defensa del imputado no suspende ni interrumpe los plazos, ni el desarrollo del resto de la investigación preparatoria, además se tramita en vía incidental al proceso principal, de tal forma que su realización se lleva a cabo en una audiencia especial con la presencia del solicitante y el Ministerio Público. c) La tutela de derechos es preclusoria: Sobre la base de que la tutela de derechos únicamente se puede plantear ante el juez de investigación preparatoria durante las diligencias preliminares o en pleno transcurso de la investigación preparatoria hasta su culminación [24], en este extremo conviene recalcar que de acuerdo al artículo 337.2 del Código Procesal Penal las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria, y que una vez concluida con el pronunciamiento de sobreseimiento o acusación del Ministerio Público, ya no es factible plantear en etapa intermedia y menos en ejecución, este mecanismo procesal precisamente porque su oportunidad ya ha precluido. d) La tutela de derechos es reparadora: A través de esta garantía se persigue que el juez de investigación preparatoria controle judicialmente la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, y repare las acciones u omisiones generadas por

[23] Así también lo reeja el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, y lo reconoce SALAZAR ARAUJO , Rodolfo Arturo. La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano. Alerta Informativa Loza Avalos Abogados, Lima, p. 19 y SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria. Problemas en la reforma procesal penal”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal del 2004 . Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 73 y 85. Ver: . [24] Vid. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias. 21


el quebrantamiento del derecho de las partes [25], lo que denota una tendencia más protectora que netamente sancionadora, para lo cual subsisten los canales independientes de reclamación.

e) La tutela de derecho es igualadora: La misión igualadora de la tutela de derechos se erige a partir del derecho a la igualdad de armas, toda vez que durante las investigaciones preliminares e investigación preparatoria el Ministerio Público se encuentra a cargo de realizar todas las diligencias, y por tanto a efectos de evitar la vulneración de los derechos fundamentales previstos en el artículo 71.2 del código adjetivo, es que se ha conferido al imputado la posibilidad vía tutela de equilibrar las diferencias procesales de esta etapa inherente al modelo acusatorio, en un evidente rasgo típicamente garantista por considerarse al imputado la parte más débil en la relación jurídico-procesal [26], tema sobre el que se ahondará más adelante. La naturaleza “mestiza” de la tutela de derechos también imprime ciertos peligros mayormente derivados de la incorporación de esta institución en un medio plagado de prácticas formalistas, burocráticas y provistas de un imaginario jurídico extremadamente inquisitivo. En esta línea la recepción “a la peruana” de la tutela atraviesa en principio por un inicial desconocimiento[27], para luego extender su empleo a cualquier tipo de lesión de los derechos fundamentales, al estilo de un hábeas corpus “sui géneris” intra procesal para solucionar toda clase de problemas sin recurrir a un proceso constitucional, esta práctica actualmente empleada por algunos abogados pugna por desbrozar el camino de la tutela hacia interpretaciones extensivas de los supuestos del artículo 71.2, bajo el sustrato de la prevalencia de los derechos fundamentales y la invocación genérica de la tutela jurisdiccional; pero muchas veces con el objeto de obstaculizar la investigación y restringir la actividad del Ministerio Público. El juez de investigación preparatoria tiene la misión de realizar una adecuada hermenéutica de la tutela de derechos, de tal manera que se asegure con serierdad el respeto de los derechos cautelados por este mecanismo procesal; pero sin desvirtuar el rol de los fiscales en la investigación criminal, con el agregado de que tampoco

[25] Ídem. [26] PEÑACABRERA, Alonso Raúl. Exégesis nuevo Código Procesal Penal . Tomo I. Editorial Rhodas, Lima, 2007, p. 416. [27] Vladimir Somocurcio Quiñones, a propósito de la tutela de derechos, ha precisado que en Tacna los abogados particulares han dejado pasar una gran oportunidad de hacer realidad las garantías procesales y, sobre todo, el principio de igualdad de armas. SOMOCURCIO QUIÑONES, Vladimir. Ob. cit., p. 280. 22


el test de ponderación puede brindar una respuesta infalible a cada uno de los casos planteados en la práctica judicial en tema de tutela por las críticas antes anotadas, máxime si los procesos de recepción son largos y, para su emancipación en perfecto maridaje cultural, requieren de prolongados procesos de adecuamiento al medio sociojurídico.

3.1. Legitimidad activa Al inicio de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal existió una suerte de incertidumbre sobre la determinación de las partes legitimadas para interponer la tutela de derechos, así muchos jueces actuando bajo la influencia del neoconstitucionalismo con un acentuado énfasis en el derecho a la igualdad de armas, consideraron que este instrumento procesal podía ser empleado por todas las partes así constituidas en la etapa de investigación preparatoria. La justificación de este razonamiento se remonta a la percepción de que todas las personas tienen los mismos derechos en el ámbito del proceso, en consecuencia no sería factible establecer odiosas distinciones entre el imputado, el actor civil [28] o el tercero civilmente responsable, más aún en tiempos en que el paradigma de la victimología se ha impuesto para efectos del asunto de la reparación integral que forma parte de la filosofía del modelo acusatorio y subsiste la idea de no generar ninguna afectación al derecho de defensa “cuasi-absoluto” que detentarían las partes. No obstante esta clase de lectura supuestamente constitucional del artículo 71.1 del Código Procesal Penal, más bien en el fondo pretendía derrotar dicha norma legal al amparo del supuesto carácter irrestricto e inviolable derecho de defensa, cuando de forma expresa dicha norma jurídica, y sin ninguna clase de ambigüedades lingüísticas, se estableció que solo el imputado por sí mismo o a través de su abogado estaba legitimado para interponer la tutela de derechos. La argumentación que respalda esta última posición se revela más consistente con la filosofía subyacente al modelo acusatorio, por cuanto la tutela ha sido implementada con el objeto de equiparar la re lación jurídico-procesal entre el imputado sometido a la investigación y el

[28] En esta perspectiva, Celis Mendoza Ayma cuando arma no tener duda que la vía de la tutela de derechos co rresponde no solo al imputado, sino es un mecanismo que puede ser utilizado por cualquiera de las partes que intervienen en el proceso dentro del marco de redimensionamiento de la víctima, por tratarse de derechos de rango constitucional. MENDOZA AYMA, Celis. Ob. cit., pp. 116-117. Adicionalmente, ALVA FLORIÁN, César. Ob. cit., p. 19; SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. Ob. cit., p. 79 y, por último, a favor de la tutela de derechos por parte de la víctima previamente a la celebración del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema NEYRA FLORES, José Antonio. Garantías en el nuevo proceso penal peruano . Vid. . 23


Ministerio Público a cargo de determinar las diligencias a realizarse; además dentro del marco constitucional si bien en un primer momento se consideró que la igualdad tenía un efecto aritmético “igual entre los iguales”, posteriormente se ha venido asumiendo legislativamente la creación de instituciones de igualdad a la inversa para “igualar a los desiguales”, precisamente esta es la explicación de articular una institución como la tutela de derechos de naturaleza legal, pero con alcances de protección constitucional a nivel intra proceso, para proteger los derechos de la parte más débil, cual es el imputado, en la etapa de investigación preparatoria. Particularmente creo que actualmente no debe existir mayor controversia en el sentido de que la legitimidad activa de la tutela de derechos, como lo ha explicitado el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema, le corresponde al imputado y sirve para salvaguardar sus garantías, regular las posibles desigualdades entre perseguidor-perseguido, y se constituya en pieza fundamental del nuevo proceso penal para controlar el ejercicio del ius puniendi estatal; por ende deben quedar descartadas aquellas interpretaciones extensivas que proponen conferir legitimidad activa a sujetos procesales como al actor civil, el tercero civilmente responsable, incluso al agraviado o terceros afectados con medidas cautelares en la investigación preparatoria, pues desnaturalizan el propósito de la inclusión de la tutela de derechos en el Derecho Procesal peruano. Ahora bien el problema de la legitimidad activa para plantear la tutela de derechos no plantea ninguna dificultad en relación a la investigación preparatoria propiamente dicha, durante la cual ya se ha identificado y definido la calidad de imputado a través de la disposición de formalización y continuación de investigación comunicada oportunamente al juzgado; el problema se presenta en la etapa de diligencias preliminares, donde aún no se ha determinado jurídicamente la calidad de imputado. La solución a esta ambigüedad semántica de la calidad de “imputado” reside en recapitular que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria, por ende la condición de imputado puede subsistir de una forma menos técnica y débil en los actos iniciales ante la vinculación con el hecho objeto de imputación ( “sospechoso” o “sindicado” ), y posteriormente en un modo más técnico y fuerte al emitirse la disposición de formalización de investigación (“imputado” ). Todo ello implica que cabe interponerse tutela de derechos en diligencias preliminares por aquella persona jurídicamente vinculada con el hecho de 24


imputación (imputado en sentido restringido y “sospechoso” ) cuando no se respeten sus derechos consagrados en el artículo 71.2 del Código; pero de ninguna manera se podría conferir esta garantía a los demás sujetos procesales insertos en las primeras diligencias conforme a lo antes expuesto. En el asunto de la tutela de derechos en diligencias preliminares respecto a la persona vinculada a los hechos de imputación, en el Expediente N° 20081519-44 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna se ha admitido dicha posibilidad, con base en que: “Los actos de control jurisdiccional, previos a la formalización del proceso, tienen por objeto, fundamentalmente, garantizar el respeto de los derechos fundamentales del imputado (según los términos contenidos en el artículo setenta y uno del citado Código Procesal Penal), sin consideración, aún, de los criterios territoriales de competencia; de suerte que cualquiera sea el lugar donde se realicen actos iniciales de investigación, el ciudadano tendrá la posibilidad de obtener tutela”. La jurisprudencia nacional en las regiones donde está vigente el nuevo Código Procesal Penal ha adoptado diferentes posiciones en el pasado, que ahora tienden a unificarse gracias al Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 sobre tutela de derechos, una demostración de esta posición se refleja en la Resolución Nº 6 del 27 de diciembre de 2010 expedida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, en el Expediente Nº 7962010-31, donde se ha apuntado dos tipos de argumentaciones, formal y material, para denegar la tutela de derechos al agraviado: “La figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto procesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al art. 71 respecto del agraviado, lo que bastaría para denegar la presente solicitud formulada; sin embargo (…) si bien es cierto la constitución de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio de 2010, ello no significa de que en su calidad de agraviada no haya podido intervenir durante el sequito de la investigación preparatoria, tampoco esto limita su actividad de colaboración con el Ministerio Público y la posibilidad que durante dicho plazo proceda a contribuir en cuanto a los hechos investigados”. En la otra orilla se advierte la posición asumida en la Resolución Nº 5 del 22 de diciembre de 2010 expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa en el Expediente Nº 2010-1064-78 seguido en contra

25


de Alejandro Acosta Gutiérrez por delito de falsedad ideológica en agravio del Estado, y en el que la Procuraduría Pública Anticorrupción en representación del agraviado ha formulado una tutela de derechos “sui géneris” para conseguir, en este caso fundadamente, la nulidad del proceso por falta de emplazamiento a esta parte, en tanto se asume que incluso el agraviado está legitimado para interponer esta clase de tutelas, invocando esta vez el artículo 104 del Código Procesal Penal respecto a las facultades generales del actor civil, hipotéticamente extensibles al agraviado, la resolución reza como sigue: “En algunos casos se ha recurrido al Título Preliminar del Código Procesal Penal, a efectos de sostener el principio de igualdad para posibilitar que los agraviados puedan tutelar sus derechos. Sin embargo, existe previsión expresa que habilita al agraviado o al actor civil a solicitar una audiencia a efectos de salvaguardar sus derechos; en efecto, el artículo 104 en la parte final señala que: ‘ puede intervenir cuando corresponda en el procedimiento y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho’; por consiguiente, no hay necesidad de tratar de encuadrar la solicitud de tutela de derechos en el artículo 71, puesto que el artículo 104 expresamente habilita al agraviado o actor civil a presentar solicitudes en salvaguarda de sus derechos”. De otra parte, en la Resolución Nº 04-2009 del 10 de mayo de 2010 expedida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa en el Expediente Nº 2010-1329-4 seguido por el delito falsificación de documentos, se ha declarado fundada una tutela de derechos respecto de un testigo durante la investigación preparatoria, para que tenga la oportunidad de una ampliación de su declaración con la presencia de su abogado defensor, toda vez que su declaración podría tener un contenido incriminante, y por ende la posibilidad de adquirir la calidad de imputado, así aparece del tenor de la resolución: “Empero dado que esta declaración testimonial del notario (…) puede tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría del caso que propondría la defensa técnica, es necesaria una ampliación de la declaración con la finalidad de que oponga las preguntas que corresponda a su defensa”. Esta regla también debe ser aplicable para los testigos durante la fase de diligencias preliminares por medio de la cual se recaban las primeras informaciones de la comisión del delito y aún no se ha identificado al imputado, todo con base en que las declararaciones de los investigados ( “sindicados” o 26


“sospechosos” ) podrían eventualmente ser de naturaleza incriminante en re-

lación a los hechos postulados a nivel fiscal. En este extremo la mejor solución parece ser que una vez deslindada en el curso de la declaración la condición de mero testigo corresponde garantizar el derecho de defensa al investigado incluso en las diligencias previas, algo que aún no ha sido completamente asumido por los órganos jurisdiccionales, cuando en el Expediente N° 2965-2011-3 en diligencias preliminares con fecha 16 de marzo de 2012 se ha denegado la tutela de derechos por la inexistencia de imputado en esta etapa: “La pretensión del solicitante es que se declare nula la declaración del investigado (…) prestada por dicho investigado en su condición de testigo y no como persona imputada, situación (…) sustentada mediante disposición fiscal; en tal situación no se afectó el derecho de defensa que le asiste al investigado [en diligencias preliminares], ya que cuando este prestó su declaración ante el Ministerio Público no tenía la condición de imputado”. En estos casos la crítica es eminentemente técnica, por una parte en el primer caso se ha hecho una interpretación ultra extensiva, e incluso analógica del artículo 104 del Código, para justificar la inclusión como derecho del agraviado a la tutela de derechos, cuando expresamente el artículo 71.1 no contempla esa posibilidad semánticamente; y en el segundo caso corresponde otorgar la tutela de derechos a un testigo que no es imputado ni agraviado durante la investigación preparatoria, incluso en diligencias previas, pese a que alternativamente el artículo 337.4 y 337.5 del Código ha regulado la posibilidad de que durante la investigación, en su momento el imputado como los demás intervinientes puedan solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que se considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, y en el supuesto de ser rechazadas por el Ministerio Público, se acceda a instar al juez de investigación preparatoria para obtener pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de dicha diligencia. Si bien la solución al caso ha recurrido a la vinculación del testigo con el hecho investigado, y por tanto atribuido una eventual transgresión al contenido esencial del derecho de defensa y contradictorio, tampoco se puede negar que la solución proporcionada por el artículo 337.5 sobre recalificación de medios de prueba es óptima y más específica al caso concreto. En resumen la legitimidad activa para la tutela de derechos le corresponde al imputado a través de sí mismo o por medio de su abogado patrocinante durante la investigación preparatoria, y al sujeto procesal vinculado a 27


los hechos imputados “sindicado” durante las diligencias preliminares, careciendo de legitimidad activa los actores civiles, terceros civilmente responsables, agraviados, testigos, peritos, terceros o cualquier órgano de auxilio judicial en tanto mantengan dicha calidad procesal.

3.2. Legitimidad pasiva Al tratarse de un instrumento procesal a ejercerse en el transcurso de las diligencias preliminares y la investigación preparatoria, normalmente el accionado resulta ser el Ministerio Público por medio del fiscal destinado a dicho proceso, aunque ello no es óbice para que el imputado pueda interponer la tutela de derechos contra cualquier otro funcionario, como los efectivos policiales a cargo del caso u otros servidores públicos, siempre y cuando se trate de transgresiones a los derechos constitucionales propios de la tutela contemplados en el artículo 71.2 del Código Procesal Penal. Una situación particular ha sido diagramada, cuando la pretensión de tutela de derechos es dirigida en contra de fiscales superiores en relación al cuestionamiento de sus acciones durante el conocimiento de un proceso en que se violen derechos constitucionales, como por ejemplo como refiere César Alva Florián, en el trámite de un recurso de queja de derecho contra la decisión archivo emitida por el fiscal encargado de la investigación preparatoria, donde se emite un decisión que más o menos violenta algunas normas de rango constitucional referidas a los derechos del imputado [29], sobre el particular se tiene que dicho supuesto procesal contiene un contrasentido, por cuanto al emitirse la resolución de archivo en diligencias preliminares se está decidiendo no aperturar investigación preparatoria, lo que beneficia al imputado y no lo perjudica; y por otro lado de tratarse de un requerimiento de archivo en investigación preparatoria corresponde emitir decisión al juez de investigación preparatoria, por este razonamiento no se evidencia la posibilidad de entablarse, conforme a la normatividad procesal vigente, una tutela de derechos contra fiscal superior, más aún si como se viene desarrollando en este trabajo los casos de tutela están expresamente regulados por la norma antes descrita y adicionalmente se debe salvaguardar también el principio de objetividad que comporta el Ministerio Público en cada una sus actuaciones funcionales.

[29] ALVAFLORIÁN, César. Ob. cit., pp. 21-22. 28


A pesar de lo anterior cabe una excepción, la que ocurre cuando se trata de procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos como jueces o fiscales superiores, a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, al procurador público, y a todos los magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público, en cuyo caso y acorde a la jerarquía judicial o fiscal se designará para la investigación preparatoria a un juez supremo o juez superior o eventualmente un fiscal supremo o fiscal superior respectivamente, como lo prevén los artículos 454 y 455 del Código Procesal Penal, donde se apunta que este proceso se regirá por las normas del proceso común, incluyendo por supuesto la aplicación de la figura jurídica de la tutela de derechos de ser el caso.

3.3. Calificacion jurídica de plano Un tema vinculado con el anterior reside en la posibilidad de efectuar una calificación jurídica de plano y sin audiencia de la solicitud de tutela de derechos, así en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 se ha considerado en principio el rechazo liminar del pedido, cuando se aprecie una manifiesta intención del imputado o del defensor, de obstruir la investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de agravio a los derechos protegidos por la tutela; y luego la estimación de plano de la tutela en caso de que la afectación a los derechos del imputado se convierta en irreparable de citarse a audiencia. En este extremo cabe anotarse que el rechazo liminar de la tutela de derechos debe examinarse casuísticamente, aunque de acuerdo a lo desarrollado precedentemente, se puede afirmar que este rechazo puede ocurrir cuando sea interpuesta por sujeto procesal diferente al imputado o su abogado defensor en investigación preparatoria, o persona sin conexión alguna al hecho imputado en diligencias preliminares, en consecuencia el rechazo liminar acaecería al tratarse de actores civiles, terceros civilmente responsables o terceros. Asimismo también corresponde el rechazo liminar cuando se presenta la tutela al término de la investigación preparatoria, y cuando se trata de la protección de derechos constitucionales distintos a los cautelados por la tutela de derechos en el artículo 71.2, siempre y cuando no exista otra vía para encaminar dichos reclamos, por la característica de residualidad antes descrita. Otro supuesto de rechazo liminar, cuando exista una manifiesta intención del investigado o su abogado defensor de obstruir las investigaciones del Ministerio Público, ha sido materializado en el Expediente Nº 397-2011-78 de la Sala Penal de Apelaciones de Ica con fecha 15 de marzo de 2012, como sigue: 29


“El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y (…) cabe la posibilidad de rechazarse liminarmente un pedido de tutela, pero, siempre que sea manifiesta la intención del investigado o de su abogado de obstruir la labor de investigación de la fiscalía, en ese sentido, solo procederá no convocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, apreciándose que se estaría limitando el derecho del investigado de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos”. Por su parte la estimación de plano solamente acaecería en casos muy excepcionales que requieren una actuación inmediata, como cuando es indispensable el examen del imputado por médico legista ante la gravedad de su estado de salud, o disponer el respeto de la integridad física y psicológica del imputado al presumirse el empleo de medios coactivos, intimatorios o contrarios a la dignidad, o métodos o técnicas que alterarían de forma grave e irreparable su libre voluntad. Hay que recalcar que la estimación de plano de la tutela de derechos exige por parte del juez de garantías una clase de argumentación jurídica reforzada o cualificada en la resolución que se expida; ya que se trata de una situación excepcional que privaría al Ministerio Público de realizar sus descargos en la audiencia a programarse normalmente, y limitaría el acceso de información a los recaudos presentados por el solicitante de la tutela. Por el resto, la potestad jurisdiccional de rechazar in limine la tutela de derecho o en casos excepcionales ampararla sin audiencia e “inaudita partes” , no limitaría tampoco la atribución del juez de investigación preparatoria de declararla inadmisible, a efectos de que se cumpla dentro de un plazo muy breve con subsanar observaciones como precisar el derecho constitucional afectado y describir el hecho lesivo atribuido al funcionario penal a cargo, y que de admitirse podría provocar el mal empleo de esta institución por contener un petitorio genérico y desprovisto de los hechos sustanciales para emitir un pronunciamiento de fondo en audiencia [30], en claro ejercicio de las atribuciones del juez de investigación preparatoria de calificar preliminarmente la tutela de derechos para optimizar su ejercicio de forma técnica en la audiencia de ley.

[30] MENDOZAAYMA, Celis. Ob. cit., p. 121. 30


3.4. Oportunidad de su presentación Aunque derivado de la característica de preclusión de la tutela de derechos se evidencia que, acorde con el artículo 71.3 del Código Procesal Penal, este instrumento se puede entablar durante las diligencias preliminares o en su defecto en la investigación preparatoria, esto es antes de la etapa intermedia; en virtud a que es exactamente en dicha etapa que el Ministerio Público detenta el monopolio de la investigación para recabar los suficientes elementos de convicción para emitir su requerimiento final de sobreseimiento o acusación. El imputado en esta fase se halla en la situación más desventa josa en relación al Ministerio Público para la tutela de sus derechos constitucionales, por eso es necesaria la intervención de un tercero imparcial ob jetivado en el juez de investigación preparatoria para verificar la concurrencia de alguna clase de lesión constitucional a los derechos objeto de tutela; igualmente de forma coherente no es factible la interposición de tutela de derechos en la etapa intermedia menos en contra el juez, porque en ese momento el proceso se halla en poder de decisión del citado juez de investigación preparatoria y no ha intervenido en la recolección de los elementos de convicción de la fiscalía. A propósito en la Resolución Nº 02-2010 del Expediente Nº 2009-4172-72 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa se ha desestimado una tutela de derechos planteada por el agraviado, por haberse presentado dicho mecanismo procesal extemporánemante cuando el Ministerio Público ya emitió su requerimiento acusatorio. La resolución acerca de la oportunidad de la tutela es como sigue: “La fiscalía ha presentado requerimiento acusatorio (…) por lo que se tiene que se ha dado inicio a otra etapa del proceso, que es la etapa intermedia; por lo que no puede retrotraerse a estados anteriores, a lo que se agrega que antes de iniciar la etapa intermedia, la fiscalía mediante disposición (…) dispuso tener como agraviado a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (…) por lo que la alegación de que no ha sido considerado como parte agraviada ya no tendría sustento”. Naturalmente tampoco se puede interponer tutelas durante la etapa de enjuiciamiento, impugnación ni ejecución de las resoluciones judiciales [31],

[31] Este criterio es compartido por VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto. “La tutela de derechos del imputado en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal . Tomo 11, Lima, mayo 2010, editorial Gaceta Jurídica, p. 35. 31


porque la situación de desventaja o debilidad del imputado propia de la investigación preparatoria ya ha cesado, y para ello existen otro tipo de instrumentos legales como los procesos constitucionales. Una situación de estas características ha sido resuelta negativamente por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo frente a una tutela de derechos presentada en ejecución de sentencia en el Expediente N° 2007-03208-34: “La solicitante no tiene la calidad de imputada, sino de sentenciada al haber sido condenada a la pena de tres años y cuatro meses de pena privativa de libertad con el carácter de suspendida, la cual a requerimiento de la fiscal fue revocada por este despacho, por lo que es innegable que la etapa del proceso es el de ejecución y no de investigación preliminar ni de investigación preparatoria, que conjuntamente con la calidad del sujeto solicitante (imputado), se establecen intrínsecamente como requisitos para dictar las medidas que correspondan conforme lo establece el artículo 71 del Código Procesal Penal”. Igualmente se ha desamparado una tutela de derechos en el Expediente Nº 1649-2010-39 con fecha 11 de junio de 2010 del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa al haberse negado la formalización de investigación, con lo que ya no existiría ninguna clase de proceso contra el investigado, el texto a continuación: “La audiencia de tutela de derechos está referida a proteger derechos del imputado en un proceso penal, tal y como lo indica el artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal, protección de derechos que según el juzgador puede realizarse en cualquier etapa del proceso, incluso en diligencias preliminares, y como se ha informado en esta audiencia por parte de las partes no existiría ya un proceso penal, dado que el representante del Ministerio Público mediante disposición no habría formalizado investigación preparatoria por considerar que no concurren los delitos que preliminarmente se propusieron”.

3.5. Determinación de las reglas de competencia En el tema de la competencia territorial, la tutela de derechos que funcionalmente es tramitada por el juez de investigación preparatoria también se obedece a las reglas de competencia de naturaleza objetiva, territorial y conexión propias del proceso principal de investigación preparatoria o de diligencias preliminares, tal y cual se reproduce en los artículos 19 a 32 del

32


Código Procesal Penal. En el caso de los procesos en materia penal no media mayor inconveniente respecto a la competencia territorial para la interposición de la tutela de derechos según el lugar donde se cometió el hecho delictuoso, para luego continuar secuencialmente con el orden previsto en el artículo 21 del código adjetivo. Un claro ejemplo de esta regla de competencia se evidencia del Expediente Nº 926-2010-14 del 19 de marzo de 2010 sobre una tutela de derechos planteada ante órgano jurisdiccional incompetente por razones de territorio: “A cargo de la Primera Fiscalía Corporativa de Camaná se ha investigado a la recurrente por el presunto delito de contrabando, el mismo que se le imputó haber cometido en Camaná, lugar en donde se ha llevado a cabo la investigación preliminar, la misma que concluyó con la expedición de la disposición fiscal que dispuso la no procedencia de formalización y continuación de investigación preparatoria por delito de contrabando y defraudación tributaria; a lo que se agrega que la Fiscalía Superior Mixta de Camaná confirmó esta disposición (…); en mérito a ello, se tiene que, el órgano jurisdiccional competente para conocer la presente solicitud de tutela de derechos, sería el Juzgado de Investigación Preparatoria de Camaná”. Tal vez el problema se presente más agudamente al momento de delimitar la competencia funcional frente a tutelas de derechos ejercitadas en materia de procesos de infractores, puesto que en el ámbito del Derecho de Familia aún no se ha procedido a la división de funciones entre juez de investigación preparatoria y juez de enjuiciamiento, por lo que solamente se cuenta funcionalmente con el juez especializado en familia y eventualmente un juez mixto, quienes deberán conocer de las tutelas de derechos ejercitadas en procesos penales de menores infractores, en aplicación supletoria del Código Procesal Penal según el artículo VII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, Ley Nº 27337 del año 2000, al tratarse de procesos de naturaleza penal.

3.6. Diferencias con otras instituciones jurídicas 3.6.1. Tutela de derechos y nulidad procesal La tutela de derechos, como se ha explicado, tiene un carácter autónomo y se encuentra encaminada a la protección de los derechos constitucionales del imputado previstos en el artículo 71.2 del Código Procesal Penal; por su parte la nulidad procesal se ha definido como un instrumento que valora

33


la adecuación entre uno o varios actos procesales y las normas que regulan su proceso de formación, esto es las normas de procedimiento y los principios procesales básicos, de modo que apreciada una infracción operarán las consecuencias jurídicas previstas por ley en cada caso, las que oscilarán, dependiendo de la gravedad de la infracción, entre la subsanación del acto y su eventual eliminación, en este último caso como si el acto nunca hubiera existido [32]. La nulidad procesal se encuentra regulada del artículo 148 al 154 del Código, y se diversifica en nulidad procesal absoluta, porque se invoca de oficio, no es convalidable y afecta la observancia del contenido esencial de los de rechos y garantías constitucionales; mientras la nulidad procesal relativa es a pedido de parte, convalidable e implica la descripción del defecto acompañada de su respectiva subsanación [33]. Y si bien la nulidad procesal anula todos los efectos o actos consecutivos conexos, ello no implica que los actos se retrotraigan a etapas precluidas; por lo que a diferencia de la tutela de derechos vigente únicamente en la investigación preparatoria, la nulidad extiende su radio acción durante todo el proceso desde su inicio hasta la deliberación en segunda instancia. Quizás el punto en común más importante entre ambas instituciones es que anulan los efectos dependientes de los actos procesales cuestionados dentro de su estadio procesal, en el supuesto de la tutela de derechos respecto de los derechos constitucionales transgredidos y en la nulidad procesal en relación a los actos procesales viciados de forma absoluta o relativa respectivamente.

3.6.2. Tutela de derechos y derecho a probar De idéntica manera en el artículo 337.4 y 337.5 del Código han incluido el derecho del imputado como de los demás intervinientes a solicitar al Ministerio Público todas las diligencias pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, ocurriendo que en caso de desestimación de dichos medios de prueba por parte del fiscal queda expedido el derecho para recurrir

[32] SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. Ob. cit., p. 85. [33] Muchos de los supuestos de nulidades procesales han sido descritos por el scal Eloy Cupe Calcina como la falta

de noticación oportuna de realización de declaraciones de testigos, a efectos de que se declare sin valor proce sal dichas declaraciones; causal que se extiende también al advertirse defectos procesales en las noticaciones

a los demás sujetos procesales. CUPE CALCINA, Eloy. “Tutela de derechos: una aproximación a su ámbito de aplicación”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Lima, mayo 2010, editorial Gaceta Jurídica, p. 44. 34


al juez de investigación preparatoria para obtener un pronunciamiento sobre la procedencia de la diligencia solicitada. Aquí la diferencia con la tutela de derechos se revela un poco más sutil, puesto que si bien es cierto acorde con el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 se puede solicitar la exclusión de material probatorio obtenido ilícitamente, o lo que es lo mismo, la afectación de derechos fundamentales del imputado; mas no es posible requerir la recalificación de la actuación de medios de prueba denegados por disposición fiscal en vía de tutela de derechos; puesto que existe un procedimiento específico para optimizar el derecho a probar respecto de todos los intervinientes en el proceso, que normalmente incluye a los actores civiles, terceros civilmente responsables e imputados. Aunque ambos se ejercen durante la investigación preparatoria, su propósito en vinculación a la consideración de la prueba es sustancialmente distinto, así en la tutela de derecho se garantiza que las pruebas sean legales y legítimas y en la recalificación de medios de pruebas se busca asegurar una revisión y control de las decisiones fiscales por parte del juez de investigación preparatoria [34]. Es por ello que también considero razonable emplear el tenor del artículo 337.4 del Código para resolver la controversia, generada a propósito de la oposición planteada por parte del imputado frente a la actuación probatoria inocua (inútil) y ajena a los hechos materia de imputación fáctica (impertinente) por parte del Ministerio Público, en cuyo caso el recurso más técnico resulta el reexamen del medio de prueba y no la tutela de derechos; en atención a que si el juez de investigación preparatoria conoce del rechazo de medios de prueba ofrecidos por el imputado, a su vez debe tener competencia para resolver los asuntos derivados de la oposición por impertinente e inútil de los medios de prueba dispuestos por el Ministerio Público, aunque esta solución mayormente apele a un argumento jurídico lógico “a fortiori” y sistemático contrario a los que insisten en el carácter residual de la tutela de derechos[35].

[34] La desconanza de la tutela de derechos por parte del Ministerio Público se ha manifestado en las opiniones de los scales, quienes han manifestado que se trata de un mecanismo procesal ecaz para resquebrajar la teoría

del caso de la Fiscalía en cuanto a su teoría probatoria, al gestionarse para lograr que el juez de investigación preliminar y preparatoria declare nulas e inecaces las diligencias como la intervención policial, el acta de registro

personal, el acta de reconocimiento, el acta de allanamiento, el acta de incautación y el acta de arresto ciudadano. Ibídem, p. 40. [35] Ibídem, p. 44. 35


3.6.3. Tutela de derechos y reexamen de medidas restrictivas de derechos Por su parte el artículo 225.5 del Código Procesal Penal ha previsto el derecho de los afectados por la incautación de documentos no privados, a solicitar la intervención del juez de investigación preparatoria, cuando las disposiciones fiscales hayan afectado irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos; asimismo el artículo 228.2 del Código ha regulado la figura del reexamen judicial de las medidas de interceptación e incautación, con el objeto de verificar si se ha efectuado correctamente y se han estimado las comunicaciones relacionadas con la investigación. Idénticamente el artículo 231.4 también prevee el reexamen de la intervención de comunicaciones o telecomunicaciones, para verificar los resultados y que el afectado pueda impugnar las decisiones de dicho acto; en tanto que finalmente todas las medidas de restricción de derechos permiten su reexamen por ante el juez de investigación preparatoria, si nuevas circunstancias establecen la necesidad de su variación. La existencia del reexamen de las medidas restrictivas de derechos permite concluir que en todos estos casos no puede incoarse tutela de derechos pese a encontrarse en plena investigación preparatoria, sencillamente porque el Código ha establecido una vía adecuada para salvaguardar el derecho de los afectados por medio de la intervención del juez de investigación; quedando ratificado el carácter residual de la tutela cuando no medie algún instrumento procesal idóneo para cautelar los derechos del imputado.

3.6.4. Tutela de derechos y acumulación de procesos Igualmente no cabe confundir la institución jurídica de la acumulación de procesos contemplada en el artículo 46 del Código Procesal Penal, cuando medie casos de conexión en causas independientes, y la figura de la tutela de derechos, cuyo radio de acción ha sido delimitado por el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 para la protección de los derechos constitucionales consignados en el artículo 71 del CPP, sobre todo porque la decisión de acumulación de procesos resulta de competencia del juez de investigación preparatoria de carácter obligatoria, al tratarse de varias personas que aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible, y facultativa en los demás supuestos de conexión procesal regulados por el artículo 31 del CPP; lo que en otras palabras determina que el órgano jurisdiccional sea el ente encargado de resolver los asuntos concernientes a la acumulación de procesos y de ser el caso su desacumulación o separación procesal.

36


Un tema paralelo, pero de diferente índole, resulta la acumulación de “carpetas fiscales” durante la investigación preliminar y su eventual desacumulación a nivel fiscal, en este punto cabe anotar que este procedimiento debe estar sujeto a las normas administrativas del Ministerio Público, y de ser el caso los cuestionamientos a dichas providencias serán ventilados en dicha institución, mas no a nivel jurisdiccional. En este razonamiento tampoco deviene en factible interponer tutela de derechos respecto de acumulación de “carpetas fiscales” al no estar dentro de los alcances de los derechos tutelados por el artículo 71 del NCPP, y adicionalmente en atención a que ya existe una vía aplicable para la controversia de providencias a nivel fiscal, que se encuentra habilitada para los afectados por dichas decisiones en esta etapa del proceso.

3.6.5. Tutela de derechos y control de plazos Independientemente a la tutela de derechos se ha estatuido la figura jurídica del control de plazos, que nace con la finalidad de evitar la vulneración del debido proceso, así como el derecho de defensa y de ser juzgado en un plazo razonable, pues la actividad persecutoria no puede extenderse más allá de lo estrictamente necesario [36]. El control de plazos tiene por ob jeto proteger a los sujetos procesales de la excesiva duración de los plazos de las diligencias preliminares e investigación preparatoria y clausurar la investigación preparatoria, para que el Ministerio Público pueda presentar su requerimiento de sobreseimiento o acusación de acuerdo al caso concreto; estos supuestos se ejercen en las diligencias preliminares frente a la irrazonabilidad en el plazo de acuerdo al artículo 334.2, en la investigación preparatoria propiamente del artículo 343.2 cuando ya se han vencido los plazos en exceso y en la concurrencia del artículo 343.3 ante la falta de conclusión de la investigación preparatoria [37]. Ahora bien, en el sustrato filosófico de este instrumento procesal se encuentra el principio de preclusión, por el cual el Ministerio Público está legitimado para efectuar actividades probatorias únicamente durante un lapso determinado de tiempo conforme a los plazos legalmente establecidos, mientras que su ejercicio es privativo de los sujetos procesales debidamente constituidos en la investigación preparatoria; pues es a ellos a quienes

[36] ALVA FLORIÁN, C. Ob. cit., p. 23. [37] CUPE CALCINA, E. Ob. cit., p. 45. 37


perjudica la duración del proceso y la infracción del derecho al plazo razonable por la dilación u omisión del Ministerio Público. Algunos doctrinarios peruanos, respecto de la naturaleza del control de plazos, han pretendido calificarlo como una modalidad específica de tutela de derechos, pero con una regulación separada por su gran importancia en el sistema procesal actual [38]; sin embargo, cabe dejar patente que la tutela de derechos nacional se ha concentrado en la protección de los derechos constitucionales consignados en el artículo 71.2 del Código, entre los cuales no se encuentra el derecho al plazo razonable, que es privativo del control de plazos consagrado en el artículo 343 del mismo cuerpo legal. Es por ello que no es técnico asumir al control de plazos como parte de la tutela de derechos, sino por el contrario destacar sus diferencias en cuanto a los derechos constitucionales protegidos y los efectos sustancialmente distintos que persiguen durante las diligencias preliminares e investigación preparatoria, siendo la opción más adecuada considerarlos a ambos como expresiones de la tutela jurisdiccional en el curso de un proceso ya iniciado. La razón fundamental de esta clasificación se remonta a que tanto la tutela de derechos como el control de plazos están gobernados por el principio de especialidad, y la propuesta de catalogarlos en relación de género a especie ocasiona especiales problemas al momento de comprender cada una de dichas instituciones; más aún si en el último tramo de la reforma procesal penal los abogados han descubierto en la tutela una forma de recurrir al juez de investigación preparatoria sin necesidad de recurrir al proceso constitucional de hábeas corpus. No es extraño entonces encontrar tutelas de derechos, que en el fondo apelan al control de plazos o controles de plazos que realmente son tutelas de derechos, o casi metafóricamente controles de plazos para ejecutar tutelas de derechos o tutelas de derechos dentro de controles de plazos, esto significa procesos dentro de otros procesos “metaprocesos”, en una circularidad recursiva que no es más que una forma de litigio indirecto que entorpece la ejecución de cada una de estas herramientas procesales en sus incidentes de origen [39].

[38] SALAZAR ARAUJO, R. Ob. cit., p. 18. [39] Una cuestión similar ha ocurrido con las tutelas de derecho planteadas en el Distrito Judicial de La Libertad, puesto que se incrementaron en un 100 % respecto del primer año en su implementación, siendo la causal más invocada la vulneración de derechos fundamentales del investigado en aproximadamente un 60 %, aunque los juzgados de investigación preparatoria solamente han declarado fundadas no más de 30 %; mientras que en el control de diligencias preliminares en dos años de implementación únicamente se han presentado un 0,5 %. ALVA FLORIÁN, C. Ob. cit., 14. 38


El control de plazos como figura independiente de la tutela de derechos es aplicable a su vez en el marco de las diligencias preliminares y la investigación preparatoria, así el plazo legal de las diligencias preliminares de acuerdo al artículo 334.2 del Código Procesal Penal equivale a 20 días, salvo que se produzca la detención de una persona, o pueda prorrogarse conforme a la Casación Nº 02-2008 del 3 de junio de 2008 de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, aunque en ningún caso análogamente por encima del plazo máximo de 120 días de la investigación preparatoria, con base en las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de pesquisa. La presencia de un plazo propio y prorrogable para las diligencias preliminares ha dado origen a veces a una confusión al tratarlo de unificar con el plazo independiente de la investigación preparatoria, así en la Resolución Nº 03-2010 del 22 de diciembre de 2011 en el Expediente Nº 3909-2010-57 por ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, se ha denegado el control de plazos, por considerar equivocadamente que ambos plazos eran comunes: “En el presente caso se tiene que diferenciar el plazo de las diligencias preliminares y el de la investigación propiamente dicha , pues el auto de Casación número 02-2008, de fecha 3 de junio de 2008, en el décimo primer considerando estableció que los plazos para diligencias preliminares y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto, según las características, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 días naturales, más la prórroga que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. Siendo así, se tiene que la investigación preparatoria se ha formalizado el 10 de diciembre de este año, por lo que se encuentra dentro del plazo legal”. En el caso de que a criterio del afectado se configure una excesiva duración de las diligencias preliminares de acuerdo al artículo 334.2 se podrá recurrir al Ministerio Público, y frente a la denegatoria fiscal o la fijación de un plazo completamente irrazonable, es factible acceder por último al juez de investigación preparatoria en una forma especial de control de plazos de las diligencias preliminares; con el propósito de que el fiscal decida archivar o formalizar investigación preparatoria [40]. Un caso sustancialmente interesante corresponde a la Resolución Nº 02-2010 del 22 de marzo de 2010 en el Expediente Nº 928-2010-68, por ante el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, en el que se ha desestimado el control de plazos durante

[40] Ídem. 39


diligencias preliminares al haberse ya formalizado investigación preparatoria, el fundamento textual es el que sigue: “El Ministerio Público ha cumplido con formalizar investigación preparatoria por el delito de uso de documento privado falso, a través de Disposición Fiscal Nº 4 de fecha 15 de marzo de 2010, la que ha sido puesta en conocimiento del Poder Judicial, con fecha 18 de marzo de 2010, por tanto nos encontramos en el estadio procesal subsiguiente, esto es en el estadio que corresponde a investigación preparatoria propiamente dicha, habiendo culminado por tanto el primer tramo que corresponde a diligencias preliminares”. Otro supuesto de rechazo de control de plazos en diligencias preliminares concurre al acudir directamente al juez de investigación preparatoria sin reparar que el artículo 334.2 del Código ha previsto un requisito previo, cual es solicitar en un primer momento el término de dichas diligencias y la expedición de la disposición que corresponda al propio Ministerio Público, en el caso glosado a continuación no se cumplió con dicho paso previo con la consiguiente desestimación, así la Resolución Nº 01-2010 con fecha 21 de julio de 2010 en el Expediente Nº 2523-2010-24 por ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, sustenta que: “La conduccion de la investigación preparatoria está a cargo del Ministerio Público y es este órgano, quien en un primer momento tiene que emitir las disposiciones que correspondan frente a las diversas peticiones que propongan las partes; los jueces de investigación preparatoria solo estan habilitados para realizar el control de plazo, una vez que exista una decisión emitida por el órgano fiscal , en tanto un pronunciamiento al respecto supondría una actividad invasiva del organo jurisdiccional en roles que no le corresponde directamente”. Y lo mismo en la Resolución Nº 02-2010 del 27 de mayo de 2010 en el Expediente Nº 4891-2009-45 por ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, los argumentos desestimatorios del control de plazos por haberse concluido la investigación, a continuación: “En el presente caso se tiene que las diligencias preliminares fueron una etapa anterior antes de formalizar la investigación, que la defensa pudo hacer valer su derecho conforme lo establece el artículo 334.2 del Código Procesal Penal, al no haberlo hecho no resulta su pedido en este extremo, en cuanto al plazo de investigación preparatoria se tiene que la fiscalía conforme se ha informado ya dio por 40


concluida la investigación; por lo que no procede amparar el pedido en este extremo”. De otro lado aparece el control de plazos cuando se trate de una investigación preparatoria propiamente dicha, la que equivale a 120 días prorrogables por 60 días adicionales, como consta del artículo 342.1 del Código, en tanto que cuando se trate de investigaciones complejas será un máximo de 8 meses prorrogables por idéntico plazo; pero esta última decisión estará cargo del juez de investigación preparatoria competente. Hay que tener presente que los presupuestos de complejidad están regulados en el artículo 343.3 donde expresamente se hace referencia a los siguientes factores: a) actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) investigación de numerosos delitos; c) cantidad importante de imputados o agraviados; d) delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; g) revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado. En la práctica jurisprudencial la denominación de proceso complejo ha sido empleada por parte del Ministerio Público en las investigaciones realizadas en delitos cometidos por funcionarios, sobre todo las modalidades de peculado y concusión que implican sustancial revisión documentaria, en los delitos masa como en el caso de la estafa respecto de múltiples agraviados, en el supuesto de organizaciones delictivas dedicadas al secuestro, robo agraviado o tráfico ilícito de drogas, en los delitos de homicidio con necesidad de diferentes pruebas periciales y en concursos reales e ideales con numerosos delitos conexos. Un ejemplo de control de plazos durante la investigación preparatoria, sin que el Ministerio Público haya efectuado alguna clase de pronunciamiento a pesar del vencimiento del plazo del artículo 343.3 del Código Procesal Penal, se denota de la Resolución Nº 02-2011 del 31 de enero de 2011, cuando en el Expediente Nº 223-2010-35 del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, se ha dispuesto un plazo de 5 días para que el Ministerio Público emita el requerimiento respectivo, porque: “Ex oficio el juzgado repara desde el 11 de noviembre de 2010 a la fecha han transcurrido con exceso el plazo de quince días que tiene el Ministerio Público para emitir un requerimiento de sobreseimiento o acusación”.

41


Asimismo en cuanto a la figura de la prórroga del plazo de investigación preparatoria es indispensable tomar en consideración que dichos actos deben merecer una expresa declaración motivada por parte de la fiscalía, no deben aceptarse prórrogas tácitas, puesto que causan una grave incertidumbre en el imputado respecto al cómputo de los plazos procesales y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En esta línea en la Resolución Nº 02-2011 del 28 de enero de 2011 en el Expediente Nº 37-2010-92 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, se ha estimado el control de plazos ante la indeterminación y vaguedad jurídica de la prórroga y el vencimiento de plazo de 120 días, como se tiene a continuación: “Sobre este tema es necesario considerar que estas dos últimas disposiciones del Ministerio Público (…) si bien es cierto en su parte considerativa hacen referencia abstracta a la prórroga del plazo de investigación preparatoria; sin embargo en su parte resolutiva no han dispuesto nada sobre el particular y se han limitado únicamente a reprogramar actos de investigación; por lo que en esta medida no pueden ser consideradas dichas disposiciones como un acto de prórroga de la investigación preparatoria, mas aún si dichos actos formales deben ser comunicados al juzgado. De este razonamiento se advierte que efectivamente el plazo (…) equivalente a 120 días a la fecha ha vencido, no correspondiendo subsanar en esta etapa dicho vencimiento de plazos y por ende resulta plenamente aplicable lo establecido en al artículo 343.2 del Código Procesal Penal”. Naturalmente en ambos casos, sea durante las diligencias preliminares o la investigación preparatoria, las disposiciones fiscales de prórroga deberán efectuarse antes de que el plazo legal venza; ya que luego de dicho vencimiento la oportunidad para ampliar la investigación habrá caducado en aplicación al principio de preclusión, esta misma situación concurre cuando la prórroga por proceso complejo es requerida al juez de investigación preparatoria, a quien deberá realizarse el pedido durante la vigencia de los plazos dispuestos por el propio Ministerio Público. Otros temas complementarios al control de plazos se refieren a que el cómputo de los plazos procesales se realizarán a partir que el juez de investigación preparatoria tome conocimiento de la disposición fiscal de formalización, pues es en dicho momento que puede desempeñar su labor de control de la actividad fiscal [41].

[41] Ibídem, pp. 27-28. 42


Adicionalmente le es aplicable a la diligencia de control de plazos el artículo 8.3 del Código que exige una vez instalada la audiencia, escuchar al abogado que planteó el medio de defensa, por cuanto en un modelo oralizado los pedidos deben debatirse en audiencia, una materialización del principio de oralidad para el control de plazos se extrae de la siguiente decisión contenida en la Resolución Nº 03-2011 del 15 de abril de 2011 en el Expediente Nº 4066-2010-52 seguido del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, y por el cual se declara improcedente el control de plazos por no concurrir a la audiencia: “En el presente caso se advierte [que el solicitante] pese a estar debidamente notificado con la resolución de señalamiento de la presente diligencia no ha cumplido con asistir a oralizar su pedido; por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento dispuesto en la resolución número 2 del siete de marzo de 2011 [de declarar improcedente su pedido]”. Concisamente el control de plazos previsto en el nuevo Código Procesal Penal resulta una herramienta adecuada para verificar el cumplimiento de los plazos procesales de las diligencias preliminares y la investigación preparatoria, las que han sido equiparadas en su duración en cierta manera, como consta de la Casación Nº 02-2008 del 3 de junio de 2008 de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia; pero que mantienen diferencias en cuanto a sus requisitos previos y efectos; puesto que el control de plazos de diligencias preliminares exige agotar previamente el requerimiento ante el Ministerio Público para luego solicitar al juez de investigación preparatoria un pronunciamiento que podrá ser de archivo o instauración de investigación preparatoria; por su parte el control de plazos de investigación preparatoria no requiere pedido previo a la fiscalía y sus efectos implican que se dé por concluida la investigación preparatoria, y de ser el caso de que se emita pronunciamiento solicitando el sobreseimiento o formulando acusación. El incumplimiento de los plazos provoca en el Ministerio Público responsabilidad disciplinaria que tendrá que ser ventilada por ante los órganos competentes de dicha institución, y no el sobreseimiento de la causa como sucede en otras legislaciones.

3.7. Medios impugnatorios Tal vez el principal problema en esta materia consista en esclarecer si las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela de derechos pueden ser materia de apelación, como son eventualmente la resolución judicial 43


que rechaza de plano la tutela de derechos y la resolución adoptada previa audiencia, donde se ha emitido pronunciamiento de fondo estimando o desestimando la tutela. De acuerdo al artículo 404.1 del Código Procesal Penal se ha regulado que las resoluciones son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley; por lo que únicamente cabe medios impugnatorios cuando así esté contemplado expresamente. En el supuesto de la tutela de derechos corresponde citar al artículo 416.1 inciso e) donde se ha especificado que el recurso de apelación procederá contra los autos expresamente declarados apelables o que causen un gravamen irreparable, desde este punto de vista la tutela de derechos se ajustaría al último caso de gravamen irreparable [42]; por ende las resoluciones expedidas con rechazo liminar y con decisión de fondo devienen en apelables y revisables ante una segunda instancia, situación que también es extensiva a la figura de control de plazos.

3.8. Derechos constitucionales protegidos por la tutela de derechos[43] La tutela de derechos conforme al artículo 71.2 incisos a) al f) del Código Procesal Penal protege una serie de derechos constitucionales enumerados a continuación: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera, a lo que se agrega que el cumplimiento de estos derechos debe constar en acta con la

[42] VERAPINTO MÁRQUEZ, O. Ob. cit., p. 38. [43] La mejor forma de comprender los derechos protegidos por la tutela de derechos consiste en analizarlos al detalle conforme al artículo 71.2 del Código, resultando muy forzado el intento de extraer las clases de hábeas corpus para clasicar la tutela de derechos, como se revela de la enumeración de la tutela de derechos denominadas

restringidas, traslativas, instructivas, innovativas y conexas. Ver: MENDOZA AYMA, C. Ob. cit., pp. 119-120. 44


firma del imputado y la respectiva autoridad, y en caso de rehusarse a firmar el motivo de dicha decisión [44]. A continuación se procederá a explicar todos y cada uno de los derechos fundamentales en juego susceptibles de la tutela de derechos desde la perspectiva constitucional y la interpretación realizada por los órganos jurisdiccionales de la normativa legal pertinente.

3.8.1. Derecho de ser informado de los cargos en su contra, y el derecho de conocer la causa de su detención con la subsecuente orden de detención girada en su contra En principio el derecho de toda persona a ser informado inmediatamente, y por escrito de las causas o razones de su detención, se encuentra consagrado en el artículo 139 inciso 15) de la Constitución Política del Estado; por lo que su materialización en el artículo 71.2 inciso a) del Código Procesal Penal refleja el contenido constitucionalmente protegido, consistente en conocer los cargos de la imputación [45], y de encontrarse detenido, estar informado de la causa de su detención con la respectiva entrega de la orden escrita girada en su contra. Para el magistrado Manuel-Jesús Dolz Lago el derecho a ser informado de la acusación es un derecho fundamental de contenido normativo comple jo, porque se va perfilando en torno del derecho de defensa y al principio acusatorio de acuerdo al tipo de proceso penal en juego [46]; y permite un

[44] Un detalle interesante desde el punto de vista del Derecho Comparado es que la Constitución italiana de 1948 ha positivizado muchos de los derechos que ahora son objeto de la tutela de derechos bajo comentario, desde el momento en que el artículo 111 de dicho texto constitucional prevé que en el proceso penal se asegura que la persona acusada de un delito, dentro del plazo más breve posible, sea informada reservadamente de la naturaleza y motivos de la acusación en su contra, disponga del tiempo y condiciones necesarias para preparar su defensa, tenga la facultad delante de un juez de interrogar o hacer interrogar a las personas que rinden declaraciones en su contra, obtener la citación a interrogatorio de las personas de su defensa en las mismas condiciones del acusador y la adquisición de cualquier medio de prueba a su favor, además de ser asistido por un intérprete, sino comprende o no habla la lengua empleada en el proceso. FERRARI , Giorgio. Codice di Procedura Penale. Milano, Editore Ulrico Hoepli, 2011, p. 40. [45] En el Derecho Procesal norteamericano, dentro de las garantías de la Sexta Enmienda de la Constitución, se ha comprendido el derecho del acusado a ser informado de la naturaleza y causa de l a acusación, con la sucien te antelación respecto del juicio, para que pueda determinar la naturaleza de las alegaciones que presentará y pueda preparar su defensa, en caso de que decida defenderse. CRUZADO BALCÁZAR , Alejandroy CRUZADO MONTOYA, Alejandro. El sistema jurídico de los Estados Unidos de América. Principios generales del Derecho anglosajón. Editora Nuevo Norte, Trujillo, 2006, pp. 280-281. [46] DOLZ LAGO, Manuel-Jesús. “El Derecho a ser informado de la acusación a la luz de la jurisprudencia constitucional”. En: Derechos procesales fundamentales . Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, pp. 323-325.

45


equilibrio en cuanto a la información puesta a disposición del acusador y acusado para evitar cualquier clase de indefensión, [47] delimitando el objeto de la investigación para efectos de la cosa juzgada y así permitir que el imputado pueda diseñar la forma más conveniente de ejercer su derecho de defensa frente a los cargos formulados [48]. Ahora bien la tutela de derechos, en principio de forma general, cautela el derecho del imputado de conocer los cargos en su contra, esto significa estar al tanto puntualmente de los hechos que son materia de la acción penal, su eventual calificación jurídica[49] desde el inicio de la investigación preparatoria, como lo exige el artículo 336.2 inciso b) del Código Procesal Penal [50]; pero adicionalmente los elementos de convicción y los medios de prueba existentes, situación que se extiende a su vez ante la presencia de cargos ampliatorios o nuevos elementos de convicción o prueba, así está expresamente regulado en el artículo 87.1 del código, con el objeto de lograr la mejor cobertura del derecho a la información del imputado a lo largo de la investigación preparatoria. Aunque según el reciente Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116 del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, se ha concluido en que la comunicación detallada de la imputación, no permite cuestionar en vía jurisdiccional el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria, ni menos

[47] GONZÁLEZ PÉREZ, J. Ob. cit., p. 234. [48] CASTILLO ALVA, José Luis. “El Derecho a ser informado de la imputación”. En: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Anuario de Derecho Penal 2008 , p. 204. Vid. . [49] El tema de la calicación jurídica ha generado en las decisiones del Tribunal Constitucional peruano pronuncia mientos contradictorios, por ejemplo, en los fundamentos jurídicos 16 y 17 del Expediente 3390-2005-PHC/TC del 6 de agosto del 2005, donde se ha señalado: “Por ello, es derecho de todo procesado el que conozca de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto más, dado que la naturaleza pública o privada de los documentos cuya presunta falsicación se investiga, per manecerá inalterable durante el desarrollo de la instrucción , pero su determinación por parte del juzgador

incidirá en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación jurídica y la posterior pena a imponérseles (…). Por consiguiente, esteTribunal consideraque se ha transgredido el principio acusatorio , pues la beneciaria no tiene la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye , las mismas que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida está asistida por un abogado

defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el Código penalidades distintas para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar para el dictado de la medida cautelar también será diferente, como también lo será la situación jurídica del procesado”. [50] Adicionalmente, el artículo 87.1 del CPP precisa que antes de comenzar la declaración del imputado sele comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables; en tanto que a efectos de la investigación preparatoria no se pueden considerar los elementos de convicción que recién corresponde sean recabados de las investigaciones, mientras que las pruebas solamente se generarán en la etapa de enjuiciamiento, quedando subsistentes los hechos y la calicación jurídica como se ha expuesto precedentemente.

46


anular la formalización de investigación preparatoria; ya que el control de dicho presupuesto procesal se halla a cargo exclusivamente del Ministerio Público. Asimismo, en dogmática procesal este derecho se ha venido conociendo como principio de imputación necesaria, y que en opinión de Vicente Gimeno Sendra, conlleva a su vez el siguiente conjunto de garantías: a) La obligación de informar al imputado de todos sus derechos en un modo que sea comprensible, y en particular, de los efectos desfavorables que pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto de investigación; b) La obligación de ilustración de la imputación al sujeto pasivo [imputado] con carácter previo a su interrogatorio policial o judicial, a fin de que pueda oponerse adentro de la investigación; c) La puesta en conocimiento de la imputación en una lengua que comprenda o ser asistido en sus declaraciones por un intérprete cuyos gastos habrán de ser satisfechos por el Estado; d) El objeto de dicha puesta en conocimiento del imputado ha de ser hecho punible cuya omisión se le atribuye, para lo cual deberá proporcionarse una relación circunstanciada y su respectiva calificación legal [51]. El Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a ser informado de los cargos de la imputación, descompuestos en calificación jurídica y hechos de la conducta prohibida imputada, en el fundamento jurídico 8 del Expediente Nº 0402-2006-PHC/TC, donde además se lo entrelaza con el derecho de defensa y la tutela procesal efectiva, como sigue: “Todo justiciable tiene derecho a conocer de forma cierta, expresa e inequívoca, los cargos que pesan sobre él con el objeto de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de la conducta prohibida que se le imputa, surgiendo el derecho a probar, el contradictorio, la igualdad sustancial –entre otros– como atributos constitucionales del justiciable que son conocidos como tutela procesal efectiva”. De otra parte el derecho a ser informado de los cargos en el caso de detenidos, además implica de forma específica el derecho de conocer la causa de detención y recibir la respectiva orden judicial girada en su contra, lo que determina a nivel constitucional que la información relevante comprenderá

[51] GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DÍAZ, Yolanda. “El derecho de defensa”. En: El nuevo Proceso Penal. Estudios fundamentales . Editorial Palestra, Lima, 2005, pp. 279-280. 47


por una parte los derechos del detenido y las razones plausibles que lo vinculan al delito que ha motivado su detención; y por otro lado la necesidad de que la información se proporcione de forma comprensible e inmediata al detenido[52]. En esta línea, el Tribunal Constitucional peruano en el fundamento jurídico 26 del Expediente Nº 3361-2004-AA/TC ha precisado: “El derecho a la información procesal se puede inferir del principio de ‘publicidad en los procesos’ y del ‘derecho a la información’ (con inmediatez y por escrito) atribuirle a toda persona para que se le informe de las causas o razones de su detención. Así, el derecho a la información procesal es aquel según el cual el justiciable está en la capacidad de tener acceso a los documentos que sustentan una resolución, tanto para contradecir su contenido como para observar el sustento del juzgador al emitir su fallo”. Pero el derecho a conocer de las causas de su detención no implica ineludiblemente la vulneración de dicho derecho, sino se deja constancia de dicho hecho mediante documento escrito (acta), si a través de otros medios se puede denotar que el imputado ha actuado conciente de las razones de su detención y existen medios de prueba periféricos que corroboran esta circunstancia, esto se denota del Expediente Nº 2009-508-88 del 6 de febrero de 2009 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, al desestimar una tutela de derechos por haber sido informado verbalmente el imputado de sus derechos y aceptado inicialmente dicha medida: “Asimismo pondera este despacho que la exigencia de hacer constar por escrito, mediante acta, las razones de la detención, constituye un instrumento que evidencia el cumplimiento de la norma, mas no podría ser ese instrumento el que encuentra protección constitucional; afirmar lo contrario sería desnaturalizar el ámbito de protección de los derechos del procesado, sin embargo, el que conste en acta es una exigencia legal, a la que se debe dar cabal cumplimiento, para que se plasme materialmente que se ha cumplido con los derechos del detenido, en este caso, ciertamente existe irregularidad en el acta, ya que el rubro causa o motivos de la detención se halla en blanco, lo que según el Ministerio Público, ha sido materia de que se inicie investigación administrativa; pero ello no prueba de manera indubitable que se haya violado el derechos de [el imputado]”.

[52] BARONA VILAR, Silvia. “Garantías y derechos de los detenidos”. En: Derechos procesales fundamentales . Manuales de Formación Continuada N° 22, 2004. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, p. 62. 48


Por lo general en la práctica judicial la tutela de derecho ha sido invocada para la protección del principio de imputación necesaria, cuando incluso en diligencias preliminares el Ministerio Público ha incumplido con consignar las proposiciones fácticas del delito investigado, en este derrotero la Resolución Nº 03-2010 del 10 de agosto de 2010 en el Expediente Nº 2010-2749-24 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa ha concedido un plazo al Ministerio Público, para que cumpla con subsanar dicha omisión, sobre la base de que: “En tanto la imputación sea difusa exige la realización del derecho defensa mayor concreción y esta solamente se puede lograr con la exigencia de una imputación concreta, aun en las diligencias preliminares los hechos investigados deben tener un contenido plenario y ese contenido solo emerge de una calificación jurídica, así sea esta provisional”. En similar medida en la Resolución Nº 02-2010 del 18 de enero de 2010 del Expediente Nº 2009-2283-73 del Juzgado de Investigación Preparatoria de Paucarpata, se ha accedido a una tutela de derechos por ausencia de la conducta fáctica en la disposición fiscal de apertura de investigación, porque: “La disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, es el acto procesal motivado y provisional dictado por el fiscal, por el que se declara a una persona determinada como formalmente imputada, al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa. Así como lo ha convenido el señor fiscal presente en la audiencia se ha podido comprobar que dicha disposición adolece de la exigencia que establece el artículo 139 numeral 5 de la Constitución Política del Estado, y en consecuencia el derecho de contradicción y el derecho de defensa del solicitante estaría siendo preterido”. Finalmente existe una cierta confusión teórica entre el derecho a conocer la imputación, que exige el deber improrrogable del Estado respecto a proporcionar información sin demora sobre la imputación; y de otro lado el derecho de acceder al expediente que es una facultad renunciable que se encuentra dentro del margen de disponibilidad del imputado [53]. En el marco del nuevo modelo procesal penal, a efectos de la tutela de derechos, es factible entender que se lesiona el derecho a ser informado de la imputación

[53] CASTILLOALVA, José Luis. Ob. cit., p. 210. 49


concreta, también cuando durante diligencias preliminares o investigación preparatoria no se permite el acceso al imputado de la carpeta fiscal, de conformidad con el artículo 134.1 en concordancia con el artículo 84.7 del Código, a excepción de algunas actuaciones o documentos que requieran su reserva por un plazo no mayor de 20 días prorrogables, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación al amparo del artículo 324.2 del Código. Es claro que el derecho reformulado de acceso a la carpeta fiscal, a su vez comprende el derecho a obtener copias simples de los actuaciones en cualquier estado o grado de procedimiento, lo que permite brindar al imputado un cabal conocimiento de los cargos para corroborar la sujeción del Ministerio Público al momento de los debates orales, y en relación a la imputación originaria propuesta por escrito en las disposiciones fiscales de la investigación preparatoria. Una demostración de la interpretación que ha merecido el derecho a acceder al expediente vía tutela de derechos se rescata del Expediente Nº 2009-657-15 del 24 de febrero de 2009, al acogerse el reclamo del detenido de no contar con copias de los actuados de la carpeta fiscal, una forma indirecta de estar impedido de acceder al expediente. La resolución es la siguiente: “Así, se tiene que ciertamente el Ministerio Público no otorgó copias del expediente fiscal, al que por mandato legal, tenía derecho el afectado a través de su defensa técnica (artículos 84,7 y 324,1 del Código Procesal Penal), más aún que la propia fiscal, reconoce que las copias le fueron solicitadas en forma verbal el día domingo en la comisaría, no obstante pretextó respeto a pruritos formales, no se entregó copias, pues si existe tasa judicial o exigencia de pedido escrito, ello no puede prevalecer sobre el contenido de un derecho fundamental, así el Ministerio Público no puede exigir formalidad a tal extremo de afectar un derecho”.

3.8.2. Designación de la persona o institución donde se comunicará de forma inmediata su detención Aunque no se encuentra regulado de forma expresa el derecho de designar a la persona o institución a la que deba comunicarse la detención de forma inmediata, se puede extraer del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del Estado, cuando dentro del derecho de defensa se consagra el derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y contar con su asesoramiento desde su detención por cualquier autoridad, y congruentemente el artículo 2 numeral 24 inciso g) del mismo cuerpo legal establece la obligación de la autoridad de señalar sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. 50


Al amparo de los derechos constitucionales antes enumerados el imputado nacional tiene derecho a que se comunique a sus familiares, amigos, abogaabogado o institución a la que pertenezca su situación jurídica de detenido a través de los medios de comunicación más rápidos y eficaces, como pueden ser vía telefónica, fax, correo electrónico o radio eventualmente, con la atingencia de que de tratarse de imputados extranjeros se comunicará a su respectivo consulado. No obstante este derecho puede se renunciable, porque podría suceder que el detenido tenga interés en que no se comunique a de terminadas personas de su situación jurídica, y por ende renunciar al ejercicio de este derecho[54]; por tanto con mayor razón resulta de medular importancia dejar constancia de cualquiera de estas situaciones por escrito ante la autoridad respectiva. Por otro lado es indispensable aclarar que la incomunicación durante el periodo de detención, de ninguna forma limita el derecho del imputado de comunicar su calidad de detenido a las personas e instituciones antes acotadas; ya que el supuesto de incomunicación resulta una medida excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos, pero no restringe la intervención del abogado patrocinante en dichas diligencias. Todo esto nos lleva a concluir que este derecho tiene la finalidad de que el imputado pueda contar con un inmediato y efectivo derecho de defensa cuando se encuentre detenido, y evitar la zozobra de los familiares y amigos frente al desconocimiento de dicha situación jurídica, para lo cual inclusive la autoridad tiene la obligación de informar la ubicación de la persona detenida. Un caso interesante de tutela de derechos se revela de la Resolución Nº 012010 del 18 de agosto de 2010 del Expediente Nº 2799-2010-3 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, en la que se ha desestimado dicho recurso cuando en delito flagrante no se ha logrado ubicar a la persona de confianza del imputado antes de realizarse un registro personal, particularmente creo que el derecho del imputado de comunicar de su detención solamente alcanza la posibilidad de poner en conocimiento de sus allegados o su abogado de dicha condición, mas no implica detener todas las diligencias a practicarse por la ausencia de dichas personas para lo que se debe considerar un plazo razonable acorde a las circunstancias concretas, así la resolución glosada ha privilegiado la eficacia de la persecución penal por encima del derecho alegado del imputado:

[54] BARO BARONA NAVILAR, S. Ob. Ob. cit., cit., p. 70. 51


“En el caso la intervención del imputado fue realizada en una situación de flagrancia, en este supuesto es importante realizar una ponderación entre el derecho que le asiste al imputado y la eficacia de la persecución penal, dado que este derecho de ser asistido por una persona de su confianza no es absoluto, pues puede ceder en el supuesto de la no ubicación de la persona de su confianza, máxime que el Ministerio Público ha señalado que existía el riesgo cierto de una afectación de la eficacia de los actos ac tos de investigación que determinarían la desaparición de los elementos de convicción”.

3.8.3. Asistencia por un abogado defensor defensor desde los actos iniciales El derecho de defensa se encuentra cautelado en el artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del Estado cuando consagra la prohibición de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, y se le confiere al imputado el derecho de comunicarse personalmente con un defensor de su elección, y en el artículo IX del Título Preliminar Preliminar del Código Procesal Penal cuando se confiere el derecho a la asistencia de un abogado de su elección, o en su caso un abogado de oficio, con un tiempo razonable para preparar su defensa, ejercer autodefensa material [55]. Para Carlos Ramos Rubio el contenido estricto del derecho de defensa viene configurado por el derecho del acusado para encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y estime más adecuado en la instrumentalización de su defensa [56], aunque en este asunto es patente que la de fensa técnica del imputado no puede reputarse como un colaborador de la justicia[57], por cuanto bajo los parámetros del modelo acusatorio adversarial la defensa tiene intereses contrapuestos con el Ministerio M inisterio Público. Público. Por su parte el Tribunal Constitucional ha develado la doble dimensión del derecho de defensa material ejercida por el propio imputado desde que toma conocimiento de la imputación, y defensa formal a través de la

[55] En el Derecho Derecho Procesal Procesal norteamericano, norteamericano, a través de la Sexta Enmiend Enmienda a de la Constit Constitución, ución, se ha entendido entendido que el derecho a ser defendido por un abogado no se limitará únicamente a ser defendido durante la vista de la causa, ya que el acusado necesita ser guiado por el abogado “en cada paso del proceso que se desarrolla en su contra”, debiendo asignarse abogado a cargo del Estado en los casos criminales en que el acusado no cuente con defensor, para llevar a cabo un juicio justo. CRUZADO BALCÁZAR , A Ale leja jan ndro y CRUZADO MONTOYA, Ale A leja jan ndro ro.. Ob. citit., ., pp. 278-2 -27 79. [56] RAM RAMOS OS RUB RUBIO, IO, Carlos. La prueba ilícita y su reejo en la jurisprudencia . En: Manuales de Formación Continua del Consejo General del Poder Judicial , N° 12, 2000, Madrid, p. 41. [57] GIMEN GIMENO O SEND SENDRA, RA, Vicent Vicente e y DO DOIG IG DÍAZ, DÍAZ, Yolanda. Yolanda. Ob. cit., cit., p. 282. 52


defensa técnica como aparece del fundamento 2.3 del Expediente Nº 20282004-HC/TC del 5 de julio de 2004: “El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión”. En el caso analizado es evidente que el ámbito de la tutela de derechos se concentra en la dimensión formal del derecho de defensa y no en su dimensión material, ya que se adquiere forma en un mecanismo especializado para cautelar la protección del imputado de contar con una defensa técnica a cargo de un profesional en derecho; y en esta medida se diferencia del proceso de hábeas corpus que a partir de la tutela procesal efectiva protege el derecho fundamental a la defensa en sus dos dimensiones (formal y material), aunque especialmente el derecho de ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial, como consta de los artículos 4 y 25 inciso 12) del Código Procesal Constitucional Constitucional.. De otro lado el ejercicio eficaz del derecho de defensa en su faceta formal implica que el defensor técnico disponga del tiempo y medios adecuados para la preparación de su defensa, esto implica comunicarse con el imputado y de ser necesario emplear los servicios de un intérprete para cuando se trate de personas que hablen de otro idioma o discapacitados, todo ello desde los actos iniciales en diligencias preliminares e investigación preparapreparatoria y luego durante todo el proceso. Cualquier Cualquier duda en cuanto al ejercicio de la defensa técnica en los actos iniciales, incluso previos a la declaración del imputado, es materia de explicación del fundamento jurídico 121 del Expediente Nº 010-2001-AI/TC del 3 de enero de 2003: “Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del artículo 139 de la Constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al ámbito del proceso, una interpretación

53


sistemática de la última parte del mismo precepto constitucional permite concluir que ese derecho a no ser privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma n orma con valor de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación”. Igualmente ante la carencia de recursos económicos el derecho de defensa en su ámbito formal prevee que el imputado tiene derecho a que se le provea asistencia técnica gratuita[58], mayormente encargada a la Defensoría Pública de Oficio según el artículo ar tículo 80 del Código, la que no debe restringirse a realizar una defensa nominal sino efectiva en pro de la defensa de los derechos fundamentales de los imputados de condición precaria o en estado de indefensión al estar desprovistos de abogado privado. El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 69 del Expediente Nº 023-2003-AI/TC del 9 de junio de 2004 ha garantizado el derecho de defensa de carácter público ante la ausencia de defensa privada: “La defensa técnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del Derecho en el proceso, y tiene por finalidad garantizar el principio de igualdad de armas y la efectiva realización de contradictorio [sic], por lo que su ejercicio no puede ser encomendado a efectivos militares que carecen de formación jurídica. Por ello, en el caso de que un procesado no cuente con los recursos económicos que le permitan contar con un defensor de su elección, el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho de defensa mediante la incorporación de un de fensor de oficio”. Aunque en otros procesos pueden suscitarse casos de autodefensa, cuando se autoriza la intervención directa y personal del imputado como su propio abogado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad, impedir la condena u obtener la mínima penal posible [59]. Esta situación en la práctica permite que los propios imputados en su condición de abogados, en pleno ejercicio, puedan realizar su propia defensa con

[58] GO GONZÁLE NZÁLEZ Z PÉRE PÉREZ, Z, J. Ob. cit cit.,., pp. 186-193. 186-193. [59] GIMEN GIMENO O SEND SENDRA, RA, V. y DOIG DOIG DÍAZ, Y. Ob. cit., cit., p. 281. 54


todas las atribuciones correspondientes al artículo 84 del Código Procesal Penal, los problemas se suscitan cuando se trata de imputados detenidos que naturalmente no tienen todas las facilidades para acceder al contenido de la carpeta fiscal y luego del expediente judicial, ni tampoco de intervenir en todas las diligencias a llevarse a cabo durante la investigación preparatopreparatoria o recabar los medios de prueba que permitan desempeñar su labor con estándares mínimos, en este caso lo más recomendable es designar de todas maneras un defensor técnico de oficio para que asista al imputado-abogado en todos aquellos actos en que no pueda intervenir por su estado de privación de libertad. El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 4 del Expediente Nº 2028-2004-HC/TC del 5 de julio de 2004 ha reconocido que en casos de autodefensa, el propio imputado ejerce la dimensión material y formal del derecho de defensa: “Al respecto, en casos análogos al de autos, el Tribunal Constitucional ha afirmado anteriormente (Expediente Nº 1323-2002-HC/TC), 1323-200 2-HC/TC), que ambas dimensiones del derecho de defensa pueden ser ejercidas por un abogado que, al mismo tiempo, es procesado. Para ello, es preciso que el letrado esté debidamente capacitado y habilitado conforme a ley; y, en particular, que no esté comprendido en ninguno de los impedimentos previstos en los artículos 285, 286 y 287 del Texto Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. Pero el derecho de defensa cautelado por la tutela de derechos también se encuentra sometida a reglas, ya que el juez de investigación preparatoria puede reemplazar a la defensa técnica por un defensor de oficio, primero cuando no se presente injustificadamente a dos diligencias consecutivas conforme al artículo 85 del Código; en segundo lugar tras la expulsión de la defensa privada por perturbar el desarrollo de las audiencias como consta del artículo 364 del Código, y en tercer lugar ante la notoria ineficiencia de la defensa privada que ocasione una grave transgresión al principio de igualdad de armas consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del mismo cuerpo de leyes, aunque algunos han agregado un cuarto supuesto cuando se interfiera con el derecho a una proceso sin dilaciones y se pretenda un ejercicio abusivo del derecho de defensa con finalidades netamente dilatorias [60].

[60] RAM RAMOS OS RUB RUBIO, IO, C. C. Ob. Ob. cit., cit., p. 41. 55


Un tema final concierne al derecho a la “ última palabra” o autodefensa del acusado que constituye la última manifestación del derecho de defensa, y es un derecho de naturaleza disponible que se tiene por cumplido con el otorgamiento de la posibilidad de ejercicio dentro del mantenimiento del orden público para la realización del juicio oral [61]. El artículo 3911 del Código Procesal Penal lo ha contemplado para que una vez terminados los alegatos orales, el acusado exponga sobre lo que es materia del juicio en un tiempo previamente fijado por el juez, bajo apercibimiento de dar por terminada su exposición en caso de incumplimiento de estos requisitos. En atención a ello el ejercicio del derecho a “la última palabra” no es objeto de protección a través de la tutela de derechos; por cuanto solamente puede ser ejercido a nivel jurisdiccional en la etapa de enjuiciamiento, y tal vez durante la investigación preparatoria en la diligencia de prisión preventiva o potencialmente control de acusación, todas ellas a cargo del juez de la investigación preparatoria y no del Ministerio Público.

3.8.4. Derecho de declarar en presencia de su abogado y de abstenerse de declarar En el sistema inquisitivo el acusado representaba un objeto de persecución, por lo que frecuentemente era obligado a incriminarse a sí mismo mediante métodos para quebrantar su voluntad y obtener la confesión como centro de gravedad del procedimiento; en cambio en el sistema acusatorio el acusado es sujeto de derechos y se halla colocado en una posición de igualdad frente a la parte acusadora con la posibilidad de defenderse de la imputación deducida en su contra [62]. Así en el marco del modelo acusatorio se puede decir que el imputado tiene la libertad de declaración que se configura por el derecho que posee para hablar o el derecho a ser oído, y el derecho de callar que lo protege respecto a todo aquello que importe de alguna forma su autoincriminación [63]. En el ámbito nacional el derecho del imputado de declarar y con la presencia de su abogado en todas las diligencias que sean necesarias se puede desprender del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del

[61] GIMENO SENDRA, V. y DOIG DÍAZ, Y. Ob. cit., p. 289. [62] TEDESCO, Ignacio F. “La libertad de la declaración del imputado: un análisis histórico-comparado”. En: HENDER, Edmundo S. (compilador). Ob. cit., p. 31. [63] Ibídem, p. 33. 56


Estado[64], que presupone el citado derecho de asesoramiento desde su citación o detención por cualquier autoridad; algo que también se extrae de los artículos IX del Título Preliminar, 84.4 y 86 del Código Procesal Penal vinculados al derecho del abogado de participar en todas las declaraciones del imputado y sus ampliaciones, para responder los cargos formulados en su contra e intervenir en las demás diligencias donde sea necesaria su presencia. En cuanto al derecho de declarar siempre en presencia de su abogado defensor, en el fundamento jurídico 125 del Expediente Nº 10-2002-AI-TC del 3 de enero de 2003 del Tribunal Constitucional, se explica: “La participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado no podrá limitarse, aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido. Es obligatoria la presencia del abogado defensor y del representante del Ministerio Público en la manifestación policial del presunto implicado. Si este no nombra abogado defensor, la autoridad policial, en coordinación con el Ministerio Público, le asignará uno de oficio que será proporcionado por el Ministerio de Justicia”. Ahora en el campo de la tutela de derechos en la práctica se viene advirtiendo vulneraciones al derecho de participación del abogado defensor del imputado durante las diligencias preliminares e investigación preparatoria, así se denota de la Resolución Nº 02-2011 del 28 de junio de 2011 en el Expediente Nº 4053-2010-48 del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, por medio de la que se deja sin efecto actas de reconocimiento por ausencia de intervención de abogado defensor: “Según el artículo 189 Código Procesal Penal en su numeral 3, correspondiente al reconocimientos de personas; en el caso de que no se cuente con la presencia de la persona que es objeto de reconocimiento, esta deberá ser con presencia de abogado defensor (…) esta formalidad (…) no hace distinción que cuando tenga que realizarse una investigación preparatoria o antes de [diligencias preliminares], la que debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las actas (…) de reconocimiento de imagen de fotografía de fichas Reniec, así como el acta de reconocimiento de imagen de fotografía de archivo

[64] Independientemente de su regulación nacional, el derecho a la no autoincriminación se remonta al artículo 3 numeral g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al artículo 8.2 inciso g) de la Convención Americana de los Derechos Humanos. 57


fotográfico de personas incriminadas de la Depincri, (…) , no apareciendo en estas participación de abogado defensor, o que se haya realizado con la participación del juez de la investigación preparatoria, por tal razón dichas actas de reconocimiento fotográfico no cumple con los formalidades que establece la ley”. En similares condiciones a través de la Resolución s/n del 24 de agosto de 2010 del Expediente Nº 155-2009-75 155-2009- 75 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Cerro Colorado de Arequipa, se ha realizado una diligencia de reconocimiento sin la presencia de abogado defensor del imputado, lo que transgrede su derecho de defensa, como se verifica a continuación: “El Código Procesal Penal, en su artículo 189 establece la formalidad que debe procederse para llevar a cabo la individualización de una persona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripción pre via de la persona, y luego puesto junto con otras personas de características semejantes; y en el caso de que el imputado no pueda ser traído se podrá utilizar su fotografía u otros registros; pero en ambos casos debe presenciar el acto el defensor del imputado; que tal formalidad exigida por ley, no ha sido observada, en el reconocimiento que se habría efectuado del imputado (…) puesto que (…) no se le hizo conocer de la posible involucración en los cargos investigados y menos que se iba a realizar tal diligencia, ni designación de un abogado que en su defensa presencie la misma (…) tal irregularidad procesal, es objeto de tutela”. Alternativamente, el imputado tiene el derecho de callar o abstenerse de Alternativamente, declarar[65] derivado de la protección de los derechos fundamentales del artículo 2 numeral 24) inciso g) de la Constitución Política Política del Estado, que limita el derecho a la prohibición de violencia física y del respeto al debido proceso del artículo 139 inciso 3) [66]; pero en modo correlativo implica a su vez

[65] El derecho a la no autoincriminación en el Derecho Derecho Procesal Procesal Penal Penal norteamericano se puede puede colegir colegir de la Regla Miranda (Miranda (Miranda Rule), por la l a cual antes de cualquier interrogatorio i nterrogatorio de personas detenidas se les deberá adveradvertir que tienen derecho a guardar silencio (That he has a right to remain silent), cualquier frase que digan podrá ser usada en su contra, tienen derecho a consultar un abogado y si no puede afrontarlo, el Estado les asignará alguno. CAMPBELL BLACK, Henry. Black’s Law Dictionary with pronunciations. Fith Edition. West Publishing Co., Minnesota, 1979, p. 900. [66] [6 6] Por su part parte. e. Ignacio Ignacio Tedesco ha acotado que la Corte Corte Europea de Derechos Humanos Humanos ha reconocido que el derecho a la no autoincriminación estuvo generalmente reconocido como un estándar internacional que subyace en el corazón de la noción del debido proceso legal, bajo la disposición del artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos. TEDESCO, Ignacio F. Ob. cit., p. 63. 58


el derecho a la no autoincriminación[67] “nemo tenetur se ipsum accusare” que se entiende como no colaborar con su propia condena, no introducir alguna información en el proceso, no suministrar pruebas contra sí mismo; puesto que el principio de presunción de inocencia presupone el desplazamiento de la carga de la prueba a la parte acusadora, y el reconocimiento del imputado como sujeto del proceso, trae consigo la aceptación de su libertad para negarse a brindar declaraciones o cualquier información dirigida a incriminarlo [68]. Ambos derechos estrechamente vinculados pueden ser objeto de renuncia en cualquier estado del proceso al mero arbitrio del imputado, asimismo no afecta la institución de la confesión, que apareja consecuencias penales beneficiosas como circunstancias atenuantes, y no exime del cumplimiento de los deberes funcionales fiscales que pudieran ocasionar consecuencias penales adversas al imputado [69]. El Código Procesal Penal en el artículo 87.2 estipula puntualmente que al momento de la declaración del imputado se le advertirá que tiene derecho a abstenerse a declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio, en tanto que en el 87.4 87 .4 se indica que al imputado solamente se le puede exhortar a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen, además de informársele de los beneficios legales que obtendría de colaborar con el esclarecimiento de los hechos. El Tribunal Tribunal Constitucional se ha preocupado por el derecho a la no autoincriminación en el fundamento jurídico 9 del Expediente Nº 0376-2003-HC-T 0376- 2003-HC-TC C del 7 de abril de 2003, sin perjuicio de las legítimas facultades de investigación criminal: “Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al

[67] En los fundamen fundamentos tos jurídicos jurídicos 272 al al 274 del Expediente Expediente N° 03-2005-PI/TC 03-2005-PI/TC del 9 de agosto agosto del 2006, 2006, se precisa: “El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. (…) Dicho derecho garantiza a toda persona no ser obligada a descubrirse contra sí misma (nemo tenetur se detegere ), no ser obligada a declarar contra sí misma (nemo tenetur edere contra se ) o, lo que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma ( nemo tenetur se ipsum accusare ). Sin embargo, su ámbito normativo no se agota en garantizar la facultad de no ser obligado a declarar contra sí mismo o a confesar su propia culpabilidad , de modo que pueda entenderse que, respecto a sus coinculpados, el imputado sí tenga la obligación hablar o acusar. La incoercibilidad del imputado comprende ambos supuestos y, en ese sentido, debe indicarse que este derecho garantiza la potestad del imputado o acusado de un ilícito penal a guardar silencio sobre los hechos por los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le atañe como en lo que incumbe a terceros”. [68] QUISPEFAR FARFÁN, FÁN, Fany. Fany. “La declaraci declaración ón del imputado”. En: CUBAS CUBAS VILLANUE VILLANUEV VA, Víctor (coordinador). (coordi nador). El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales . Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 340. [69] RAM RAMOS OS RUB RUBIO, IO, C. C. Ob. Ob. cit., cit., p. 38. 59


inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso”. En el ámbito de la tutela de derechos en el Expediente Nº 4198-2010-24 del 30 de diciembre de 2010 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa se ha amparado el reclamo de los imputados, cuando el Ministerio Público pretende disponer vía disposición su conducción compulsiva, pese a que por escrito estos sujetos procesales ya habían manifestado que harían ejercicio de su derecho a no declarar durante la investigación preparatoria, la parte medular de los fundamentos de dicha resolución judicial a continuación: “El artículo setenta y uno, literal uno inciso d), establece expresamente como derechos del imputado el derecho de abstenerse a declarar (…). Del análisis de lo expuesto en la presente diligencia se tiene que no resulta razonable citar a los investigados a través de las disposiciones expedidas por el Ministerio Público, cuando ya han manifestado hacer uso de su derecho a no declarar (…). No se puede utilizar medios coactivos, para restringir un derecho constitucional, tampoco resulta proporcional compeler a las partes par tes a manifestar sus derechos cuando ya lo han manifestado expresamente a través de escritos firmados por ellos mismos”. Antes se había mencionado que en el modelo inquisitivo el imputado era objeto de persecución y en el modelo acusatorio es sujeto de derechos, esta aseveración tiene especial relevancia cuando dentro del modelo peruano se reconoce que en algunas situaciones el imputado actúa como objeto de indagación, tal como ocurre en ruedas de reconocimiento y diligencia de tomas de huellas dactilares con fines de identificación que exigen una participación activa, es que no contravienen el derecho a la no autoincriminación[70]. Esta posición ha alcanzado aceptación normativa en el modelo procesal vigente cuando en los artículos 211 y 189 del Código el juez de investigación preparatoria puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigación, e incluso sin el

[70] QU QUISPE ISPE FAR FARFÁN, FÁN, Fany. Ob. cit cit.,., p. 341. 60


consentimiento del imputado ordena realizar pruebas sanguíneas, genético-moleculares y exploraciones radiológicas, amén de reconocimientos de personas, voces y sonidos, y autorizado al Ministerio Público para recabar huellas digitales, pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no denoten algún perjuicio en la salud del imputado [71], como consta de los artículos 205 y 211.5 del Código. Asimismo el derecho del imputado de declarar en presencia de su abogado o abstenerse de declarar se extiende a su vez al testigo cuando en el artículo 163.2 del Código se le confiere el derecho a no ser obligado a declarar sobre hechos sobre los cuales podría surgir responsabilidad penal, o cuando su declaración pudiera incriminar a su cónyuge, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, conviviente, parientes por adopción, para lo cual deberá advertirse al testigo que no está obligado a responder a las preguntas eventualmente incriminatorias. El Tribunal Tribunal Constitucional en el fundamento 6 del Expediente Nº 2663-2003-HC/TC 2663-200 3-HC/TC del 23 de marzo de 2004 ha amparado la protección a las declaraciones comprometedoras respecto de terceros por medio de un hábeas corpus conexo: “Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra él o la cónyuge, etc.”. En el ámbito de la tutela de derechos puede suceder que la declaración de un testigo pueda revistar carácter incriminante, entonces en respeto del derecho de declarar en la presencia de su abogado, es necesario que se le conceda la oportunidad de ampliar su declaración, así lo ha recogido la Re solución Nº 04-2009 de fecha 10 de mayo de 2010 del Expediente Nº 20101329-4 sobre tutela de derechos interpuesta por ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, Preparatoria, cuando considera:

[71] El Tribunal Constitucional de España ha clasicado la intervenciones corporales en leves cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no sean objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni ocasionar sufrimientos a la persona afectada como, por lo general, ocurrirá en el caso de extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etcétera). HE HERR RRER ERA-TEJE A-TEJEDO DOR, R, Fernando. Fernando. “La alternativa alternativa juez juez de instrucción instrucción - juez de garantías a la vista de los problemas relacionados con la investigación penal y las técnicas de ADN”. En: El juez de instrucción y juez de garantías. Posibles alternativas N° 42. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 230. 61


“Empero dado que esta declaración testimonial del notario (…) puede tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría del caso que propondría la defensa técnica, es necesaria una ampliación de la declaración con la finalidad de que oponga las preguntas que corresponda a su defensa”. Otro ejemplo, a propósito de un reconocimiento fotográfico respecto de un testigo y sin presencia de abogado, ha sido descrito en la Resolución N° 3 del 25 de mayo de 2010 en e n el Expediente N° 1409-2010-76 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa entablado por un testigo y que ratifica la protección de dicho sujeto respecto de hechos que lo pudieran incriminar: “Específicamente en el acta de diligencia de reconocimiento aun cuando sea fotográfico, deberá estar presente el abogado abo gado defensor ac ta de reconocimiento fotofotode imputado, siendo así se tiene que el acta gráfico ya referido no ha cumplido con respetar los derechos del imputado; pues no se hizo conocer los cargos al imputado y este no estaba siendo asistido por un abogado defensor, el hecho alegado por la fiscalía de que en ese momento siendo la etapa de investigación preliminar,, el solicitante era considerado como testigo no enerva nar ener va el hecho de que se haya vulnerado los derechos ya indicado pues para proceder a realizar un reconocimiento obviamente ya debe existir riesgo penal o sospecha sobre una determinada persona y desde ese momento debe contar con abogado defensor y conocer los cargos que se le atribuyen para así no vulnerar su derecho de defensa”. Un tema realmente complicado consiste en la valoración que se le otorga a la no declaración del imputado cuando se requiere que brinde explicaciones acerca de algunos hechos, ya que en el sistema estadounidense [72] se ha cautelado el derecho a no declarar cuando se prohíbe realizar inferencias derivadas de su ejercicio, y también están vedadas si ocurre el interrogatorio

[72] Ignacio Ignacio Tedesco apunta apunta que en el Derecho Derecho Procesal Penal inglés, en el Caso Argent, la la Corte Corte de Apelaci Apelación ón en 1997 estableció que una serie de condiciones formales que deben reunirse antes de realizar inferencias adversas contra el imputado son: a) que haya un procedimiento penal contra el acusado; b) que el acusado deje de mencionar me ncionar un hecho cuando cuando es preguntado preguntado con anterioridad a la l a realización realización de un cargo; c) el interrogatori interrogatorio o debe estar dirigido a tratar de descubrir cuándo o por quién la ofensa alegada fue cometida; d) en el juicio, el acusado debe atenerse a un hecho del que no hizo mención a la policía cuando fue preguntado; y e) en las circunstancias existentes al momento del interrogatorio debió haber sido razonable de esperar, por parte del acusado, que mencionara el hecho. TEDESCO, Ignacio F. Ob. cit., p. 61. 62


al acusado al ejercer su derecho de declarar [73]; por el contrario el Tribunal Constitucional de España ha mantenido el “test de la explicación” que permite considerar como indicio la no declaración cuando las circunstancias demandan del imputado una explicación, o se trata de declaraciones inverosímiles[74]. Felizmente en el artículo 87.1 del Código se ha previsto el derecho a abstenerse de declarar y que dicha decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio, por lo tanto nuestra legislación no ha acogido el denominado “test de la explicación” , pero no ha descartado la valoración de las declaraciones inverosímiles que han sido más bien adoptadas por la práctica jurisprudencial como un elemento incriminatorio, que fundamenta muchas veces las resoluciones judiciales al valorarse el rubro de coherencia narrativa.

3.8.5. Impedimento de empleo de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad o con restricciones no autorizadas ni permitidas por ley La Constitución Política en su artículo 2 numeral 24 inciso h) ha puntualizado que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, en tanto el proceso de hábeas corpus persigue la protección de la libertad individual y en forma enunciativa la integridad personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones, según el artículo 25 inciso 1) del Código Procesal Constitucional. En esta línea el Tribunal Constitucional ha establecido en el fundamento jurídico 2 del Expediente Nº 2333-2004-HC/TC de fecha 12 de agosto de 2004, la protección a los derechos a la integridad personal y psíquica que pueden afectar la libre voluntad del declarante, de la forma siguiente: “El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas. (…) El derecho a la integridad psíquica se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente,

[73] Ibídem, p. 58. [74] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “El derecho a guardar silencio y a no incriminarse”. En: Derechos procesales fundamentales . Manuales de Formación Continua N° 22, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, p. 603. 63


asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano. En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho la utilización de procedimientos médicos como el llamado ‘suero de la verdad’, que supone la aplicación de soluciones líquidas para explorar, sin expresión de voluntad, el campo del subconsciente”. En simétrica medida la misma sentencia ha estipulado la subsecuente ineficacia de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia y la proscripción del empleo de procedimientos médicos o tratamientos hipnóticos por vía compulsiva con dicha finalidad, como sigue: “Asimismo, se encuentran proscritos los denominados ‘lavados de cerebro’ o las hipnosis realizadas por vía compulsiva o no avaladas por el libre albedrío (…) Al respecto, el apartado h del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas. El funcionario estatal que emplee la violencia injustificada incurre en la comisión de ilícito justiciable penalmente”. Anteriormente se había mencionado que el imputado en el modelo acusatorio es sujeto de derecho y no objeto de derechos, por lo que únicamente se autorizaba la intervención corporal siempre y cuando no se denote una afectación grave a su salud, aunque de forma más técnica, se pueda decir que únicamente se autoriza intervenciones corporales, por coacción directa y sin consentimiento, si es preciso descubrir circunstancias fácticas de interés para el proceso y no constituyen de por sí un trato inhumano y degradante. La justificación de esta clase de intervenciones corporales reside en que no producen menoscabo en el derecho a la integridad física o corporal, a pesar de ciertamente afectar el derecho a la intimidad corporal como aspecto del derecho fundamental de la intimidad personal y privacidad [75].

[75] MAGALDI PATERNOSTRO, María José. “Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el artículo 15 de la Constitución española”. En: La prueba en el proceso penal . Manuales de Formación Continuada N° 12, Madrid, 2000, pp. 111-117. 64


En esta misma línea argumentativa tampoco puede ser objeto de tutela de derechos el uso del audio conteniendo la declaración del investigado para realizar actos de investigación como pericias; por cuanto su obtención no implicó alguna clase de medios o métodos que atenten contra la dignidad y libre voluntad, así se ha considerado en el Expediente Nº 4909-2009-70 en decisión de la Sala de Apelaciones de Arequipa del 30 de julio de 2010: “La grabación de voz efectuada al investigado se origina en la aceptación voluntaria y libre de declarar en el proceso, el registro de esa declaración, en formato de audio, en nada afecta su derecho a la no incriminación, por cuanto no se ha utilizado en su contra ningún medio coercitivo que lo haya obligado a declarar (…). En cuanto al uso del audio para realizar un acto de investigación (pericia) es completamente permisible, como el que podría realizarse de la firma (en la declaración) o el manuscrito elaborado por el propio investigado (si así se hiciere), por cuanto es un acto derivado u originado en su propia voluntad”. Finalmente desde el punto de vista de la tutela de derechos existe una evidente superposición de objetos de protección con el proceso de hábeas corpus, pues ambos comprenden el derecho a la integridad personal y el derecho a no ser violentado para obtener declaraciones, mas con un mayor acento en el caso del hábeas corpus en relación al derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos; en tanto que la tutela de derechos se especializa en aquellas prácticas procedimentales que en el fondo esconden coacciones para lograr la declaración de la parte imputada. En breve lo que protege simultáneamente el hábeas corpus y la tutela de derechos es la libre voluntad de declarar sin restricciones más que las previstas en el ordenamiento jurídico[76], ello no es óbice para concluir que en la práctica judicial el mecanismo más idóneo y rápido durante las diligencias preliminares e investigación preparatoria, sea evidentemente la tutela de derechos; porque impone la necesidad de una audiencia inmediata para determinar la transgresión de los derechos fundamentales descritos.

[76] En el Derecho Procesal norteamericano, la Enmienda Decimocuarta de la Constitución prohíbe el empleo, en un juicio criminal de un Estado, de una confesión del acusado obtenida por coerción física o mental. Las declaraciones de culpabilidad obtenidas mediante tales confesiones coaccionadas estarán viciadas por infringir el requisito del debido proceso, aunque hayan otras pruebas sucientes para j usticar la condena. CRUZADO BALCÁZAR, Alejandro y CRUZADO MONTOYA, Alejandro. Ob. cit., pp. 278-279. 65


3.8.6. Derecho a ser examinado por médico legista u otro profesional de la salud cuando se requiera El derecho a ser examinado por un profesional de la salud ha sido igualmente reconocido por el artículo 2 numeral 24 inciso g) de la Constitución Política del Estado, cuando estipula que cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad, lo que se condice con el artículo 2 numeral 1 que reconoce el derecho de toda persona a la integridad moral, psíquica y física, además del artículo 7 del mismo cuerpo legal que reconoce el derecho a la protección de la salud. Por su parte el Tribunal Constitucional en cuanto al derecho a la salud en el fundamento jurídico 30 del Expediente Nº 2945-2003-AA/TC del 15 de julio de 2004 ha definido la salud con las siguientes palabras: “La salud puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser humano. Es evidente que, como tal, constituye una condición indispensable para el desarrollo y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo (…) Dicho derecho debe ser abordado en tres perspectivas, a saber: la salud de cada persona en particular, dentro de un contexto familiar y comunitario”. Y de forma más concreta en el fundamento jurídico 8 del Expediente Nº 6057-2007-PHC/TC del mismo Tribunal Constitucional, cuando acusa dos ámbitos de protección al derecho a la salud en su conservación y restablecimiento: “El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se pretende una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser , lo que implica por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”. En el caso de la tutela de derechos la protección ocurre cuando se requiere el restablecimiento de la salud física y mental del imputado, en cuyo

66


supuesto deberá ser examinado por un médico legista u otro profesional de la salud, en primer lugar cuando la afectación a este derecho fundamental sea tan grave que de no mediar atención médica o similar se produzca una irreparable lesión a la salud del imputado sobre lo que no hay mayor discusión; y en segundo lugar cuando es indispensable garantizar cuestiones de hecho propias de la prueba preconstituida que por su carácter objetivo e irreproducible, se autoriza luego su lectura en etapa de enjuiciamiento mayormente, como lo prevee el artículo 325 del Código Procesal Penal, mayormente para asuntos de tutela de derechos cuando el imputado presenta lesiones físicas o alteraciones psíquicas, o se deba practicar un peritaje como el dosaje etílico o toxicológico para establecer las condiciones “irrepetibles” en que se encontraba al momento de los hechos. Creo que el empleo de la tutela de derechos en el segundo supuesto permite de manera óptima garantizar con mayor eficacia el principio de igualdad de armas, y determinar que el Ministerio Público actúe con la objetividad necesaria durante el curso de las diligencias previas, para evitar perjudicar al eventual imputado en su derecho de ser examinado por un médico legista o profesional de la salud, cuando sea necesario para esclarecer los hechos incriminados.

3.8.7. Otros casos de tutela de derechos a) La actuación de prueba prohibida o ilícita Desde el punto de vista de Manuel Miranda Estrampés la prueba ilícita o prohibida puede definirse como aquella obtenida o practicada con vulneración de los derechos fundamentales, y admite en ciertos casos reglas de exclusión probatoria con eficacia refleja; en tanto la prueba irregular es aquella obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio sin afectación nuclear de derechos fundamentales, y sometida en su generalidad, a la nulidad de los actos procesales donde se admite su subsanación y convalidación [77]. En el caso concreto de la tutela de derechos a través del Acuerdo Plenario Nº 04-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2006 en su fundamento jurídico 17 ha extendido el empleo de la tutela de derechos para la exclusión por parte

[77] MIRANDA ESTRAMPÉS, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. En: Revista Catalana de Seguretat Pública , Barcelona, mayo 2010, pp. 132-133. 67


del juez de investigación del material probatorio obtenido ilícitamente en salvaguarda del contenido esencial de los derechos fundamentales, con lo que el acuerdo solamente ha considerado objeto de tutela a la prueba ilícita o prohibida, y no a la prueba irregular, ni tampoco al cuestionamiento respecto de la valoración de los elementos de convicción recabados durante la investigación preparatoria que corresponde realizarse en la etapa intermedia[78]. Ahora bien la protección de los derechos fundamentales con rechazo a la prueba ilícita se puede extraer del artículo 2 numeral 10) de la Constitución Política del Estado, en el que se reconoce el derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, y se exige que solamente estos pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez; y por eso no se confiere ningún efecto legal a los documentos privados obtenidos con violación a este precepto. Por su parte el artículo 2 numeral 24 inciso h) de la misma Carta Magna ha apuntado que carecen de valor las declaraciones obtenidas por medio de la violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura, tratos humanos o humillantes, además de otras normas sobre derechos fundamentales que exigen el cumplimiento de ciertos requisitos para su restricción; todo ello según algunos procesalistas, bajo la inspiración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 2 numeral 24 inciso e) de la Constitución Política [79]. En el campo de la dogmática penal el artículo VIII.1 y 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal ha regulado el principio de legalidad al precisar puntualmente que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo; y estipulado el principio de licitud al anotar que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona [80]. Pero esta invocación nominal y general al principio de licitud en contraposición a la prueba ilícita o prohibida y sus aspectos indirectos, no se detenido en el caso de la tutela de derechos para reflexionar sobre la idoneidad del control

[78] CUPE CALCINA, E. Ob. cit., p. 47. [79] SANMARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal .Tomo II.Segundaedición.EditorialGrijley,Lima,2003,p. 867. [80] La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos señala que no se infringirá el derecho de los ciudadanos a la seguridad de sus personas, casas, papeles y efectos contra registros y embargos no razonables; no se dictarán mandamientos de registros o embargos sino basándose en una causa probable, sostenida por juramento o armación, y especicando en particular el lugar que haya de ser registrado y las personas o cosas que

hayan de ser retenidas o embargadas. CRUZADO BALCÁZAR , Alejandro y CRUZADO MONTOYA, Alejandro. Ob. cit., pp. 256-257. 68


en la etapa de investigación preparatoria, y las excepciones a la regla de exclusión aplicables a los casos concretos. En el tema relacionado a la tutela de derechos por prueba ilícita o prohibida en diligencias preliminares o investigación preparatoria se ha considerado que la etapa más idónea resulta la intermedia, porque de acuerdo al artículo 350.1 inciso h) del Código Procesal Penal se pueden plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio con sus pruebas; y además en atención a que conforme al artículo 352.5 inciso b) del mismo Código el acto probatorio propuesto debe ser examinado bajo las reglas de la actuación pertinente, conducente y útil[81], no mereciendo la calificación de pertinente la prueba ilícita o prohibida. Por mi parte no comparto la opinión de dilatar la decisión de la exclusión de esta clase de prueba hasta la etapa intermedia; en vista de que la institución de la tutela de derechos dentro de sus alcances permite hacer respetar los derechos del imputado, evitar las medidas limitativas de derechos indebidas y los requerimientos ilegales, una de cuyas transgresiones está configurada por la prueba ilícita o prohibida; aparte creo que en la audiencia de tutela también debe debatirse el aspecto vinculado a las reglas de exclusión aplicables al caso específico, para no limitarse a dejar automáticamente sin efecto los medios de prueba “ilícitos” sin mayor argumentación sobre su naturaleza y consecuencias en con junto en pleno ejercicio del derecho de defensa. El Tribunal Constitucional en materia de prueba ilícita o prohibida ha tenido algunos pronunciamientos respecto a la exclusión de forma general de esta clase de prueba, no obstante lo que es más importante, ha incorporado algunas excepciones a las reglas de exclusión para admitir prueba prohibida dentro del marco de los procesos penales, así respecto de la vigencia de la exclusión de la prueba ilícita o prohibida en el Expediente Nº 10582004-AA/TC-Lima del 18 de agosto de 2004 en el fundamento jurídico 22 se ha sancionado la violación del secreto de las comunicaciones, por parte del empleador respecto de un trabajador: “La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos.

[81] PÉREZ ARROYO, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal del 2004”. En: La prueba en el proceso penal . Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 49-50. 69


En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado”. Este criterio jurisprudencial de manera abstracta también ha sido ratificado al tratar la exclusión de las interceptaciones telefónicas “inconstitucionales” y sugerido la evaluación su evaluación en conjunto al final del proceso, en el Expediente Nº 2333-2004-HC/TC del 12 de agosto de 2004 en sus fundamentos 20 y 21, cuando apunta que: “En el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado (…). En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional (…) Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario, este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso , y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente”. No obstante el propio Tribunal Constitucional y el Poder Judicial han aceptado la inclusión de algunas excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita o prohibida, las que corresponde analizar a continuación tomando en cuenta previamente que el artículo VIII.3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal ha asumido que la inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio, en otras palabras, en este texto se ha autorizado la valoración de prueba ilícita o prohibida a favor del imputado, en una clara aplicación del principio de proporcionalidad en pro del derecho de defensa

70


y el principio in dubio pro reo durante el proceso penal [82], situación que implica además el impedimento de distinguir maliciosamente los elementos incriminatorios de una misma información utilizando la parte favorable al imputado para acceder después a la parte perjudicial, ya que ello vaciaría completamente el contenido esencial del derecho del imputado de favorecerse inclusive con la prueba prohibida[83]. Otra de las excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita o prohibida es la denominada error inocuo, que ocurre cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria, pero no procede la anulación de la sentencia al tratarse de un defecto considerado irrelevante por la segunda instancia para el resultado final del proceso [84]. Esta doctrina ha sido recogida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2053-2003-HC/TC del 15 de setiembre de 2003 en el fundamento 3, al descartar la valoración de la prueba ilícita o prohibida, cuando independientemente de la decisión final se ha considerado otros medios de prueba: “La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que esta deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. Ahora bien, en el proceso penal impugnado ha quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las entrevistas y la investigación que cuestiona hayan determinado el sentido del fallo en su contra) , pues se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante impugna. De ello se desprende que su real pretensión es que en sede constitucional se efectúe un reexamen de una sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada”. Igualmente la Corte Suprema de Justicia ha compartido indirectamente la excepción del error inocuo en el Recurso de Queja Nº 1501-2006Lima del 12 de marzo de 2007 de la Sala Penal Transitoria, por el cual se ha

[82] SÁNCHEZCÓRDOVA, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida”. En: La prueba en el proceso penal . Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 149. [83] GUARIGLIA, Fabricio. Concepto, fn y alcance de valoración probatoria en el procedimiento penal. Una propues ta de fundamentación . Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 184-185. [84] NEYRA FLORES, JoséAntonio. Ob. cit., p. 677. 71


denegado una queja al no haberse fundado la condena medularmente en prueba prohibida: “Los motivos del recurso de queja excepcional no permiten una revisión de la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo cuyo ámbito al no ser de relevancia propiamente constitucional es solo de un recurso devolutivo ordinario, que, en ese sentido, se advierte que la sentencia impugnada ha motivado y detallado los medios de prueba, que a su juicio, justifican la condena; además, no se evidencia infracción constitucional o legal alguna al no haberse valorado pruebas indebidamente ingresadas al proceso de acuerdo con las formalidades estatuidas en la ley procesal, ni fundado la condena en prueba prohibida, y por el contrario, el quejoso en su recurso de queja pretende una nueva valoración de los hechos y las pruebas con el fin de que se le excluya de responsabilidad penal definida en la sentencia de vista”. En cuanto a las demás excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita o prohibida, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional de 2004 en el Tema Nº 3 Prueba ilícita o prohibida se ha admitido por unanimidad la prueba obtenida con infracción a la constitución cuando resulte beneficiosa al imputado, sobre lo cual a la fecha ya se cuenta con el artículo VIII.3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal; y por mayoría la doctrina de la buena fe, la prueba ilícita para terceros, la ponderación de intereses y la destrucción de la mentira del imputado y la teoría del riesgo que deberán ser desarrolladas por la jurisprudencia y analizadas en su aplicación de forma casuística. Individualmente en el caso de la doctrina de la buena fe funciona en la práctica neutralizando la aplicación de la propia regla de exclusión, amparando la utilización en el proceso penal de pruebas que fueron obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales; pero que se admiten porque la policía ha actuado de buena fe, en la creencia de que su comportamiento se ajusta al ordenamiento jurídico y no viola derecho fundamental alguno, careciendo de eficacia disuasoria descartar la prueba obtenida ba jo estas circunstancias[85]. La buena fe del agente policial se constata cuando tras efectuar un allanamiento domiciliario basado en mandato judicial, posteriormente dicha decisión es revocada por la instancia superior, o al

[85] MIRANDAESTRAMPÉS, Manuel. Ob. cit., p. 140. 72


ejecutarse una actuación policial al amparo de ley que luego es declarada inconstitucional[86]. Por su parte la prueba ilícita para terceros reconoce que las pruebas recabadas por la violación de derechos constitucionales pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental, bajo el sustento de la diferencia de identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena, desconectando la violación del derecho fundamental respecto de la condena. Un claro ejemplo de aplicación de esta doctrina lo constituye el Expediente Nº 10-2001/acumulado 45-2003-A.V. del 7 de abril de 2009 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el caso contra Alberto Fujimori sobre homicidio y otros, donde en el fundamento jurídico 77 se ha validado la incorporación de los videos incautados en el domicilio de Vladimiro Montesinos, como fluye del siguiente razonamiento: “Todas las conversaciones en video y audio (…) que se hallaban en el archivo de Vladimiro Montesinos Torres, que fueron escondidos en el departamento de su esposa Trinidad Becerra, y luego requisados ilegalmente por el acusado Fujimori Fujimori (…) las escenas y conversaciones fueron grabadas por el coronel EP Roberto Huamán Azcurra del SIN por orden de Montesinos Torres. Aun cuando no han sido materia de cuestionamiento es del caso precisar que las conversaciones en cuestión, grabadas por orden de los interlocutores no vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal (…). En el presente caso no hay afectación a este derecho fundamental en la medida que la grabación no fue realizada por orden de uno de los que intervienen en el proceso de comunicación . Si la norma constitucional protege la comunicación y no lo comunicado, en consecuencia, ninguna infracción cabe apreciar si alguno de los titulares de la relación informativa divulga la noticia, salvo claro está la información afecte al derecho a la intimidad, no hay secreto cuando se narra algún hecho o se formula un comentario a un interlocutor” [87]. Adicionalmente el mismo pleno jurisdiccional ha aceptado la excepción derivada de la ponderación de intereses, cuando al ponderarse se advierte que la inadmisibilidad de la prueba prohibida no permite lograr el efecto

[86] Ídem. [87] PÉREZ ARROYO, Miguel. El caso de “Alberto Fujimori Fujimori” . Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 458-459. 73


disuasorio perseguido, entonces no tendrá sentido excluir la prueba prohibida, para lo cual se aplica el principio de proporcionalidad [88]. En el fundamento 27 del Expediente Nº 017-2001 de fecha 9 de julio de 2003 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Alexander Kouri Bumachar por delito de tráfico de influencias y otros, se ha aceptado la ponderación de intereses como criterio general para solucionar los conflictos de derechos fundamentales a propósito de los videos incautados por falsos funcionarios públicos en el domicilio de Vladimiro Montesinos, el razonamiento es el siguiente: “Asimismo, si bien como lo señala, reiterada doctrina, frente a la presencia de una prueba ilícitamente adquirida, se encuentra un conflicto entre el derecho a conocer la verdad de los hechos ilícitos a fin de sancionar a los autores y/o partícipes de este, con algún derecho fundamental de principal relevancia (en este caso la inviolabilidad de domicilio), debiendo preponderar por regla general el derecho fundamental y, expectorar del proceso a la prueba prohibida” [89]. Por lo demás se ha asimilado la doctrina de la destrucción de la mentira del imputado por medio de dicho plenario supremo como excepción a las reglas de exclusión, con el objeto de admitir la utilización de la prueba ilícita a fin de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en juicio y así probar que miente, todo para descartar la veracidad de su declaración pero no con efectos de acreditar culpabilidad. En este punto coincido con Humberto Sánchez Córdova en la medida que con el nuevo modelo procesal acusatorio adversarial el imputado no está obligado a decir la verdad y no incurre por ello en ninguna clase de hecho punible [90]; por lo que la aplicación de esta excepción en el panorama nacional transgrede el contenido esencial del derecho fundamental a declarar de parte del imputado. ,

También se halla dentro del marco del pleno jurisdiccional anotado la teoría del riesgo cuya justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas, por lo que no puede exigir que la protección del juez cuando no ha cuidado de sus propias garantías, en

[88] SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida”. Ob. cit., pp. 141-142. [89] En: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción. Vid. . [90] Ídem. 74


cuanto a las grabaciones se exige que uno de los interlocutores intervinientes tengan conocimiento de la grabación, y que el contenido de la conversación no pertenezca al ámbito privado o íntimo de los interlocutores [91], extremo que de alguna manera ha sido reconocido en el fundamento 15 del Expediente Nº 017-2001 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Alexander Kouri Bumachar por delito de tráfico de influencias y otros, cuando se precisa: “Es criterio de este colegiado que dado que estas filmaciones fueron efectuadas por uno de los intervenientes de las conversaciones, no implica en principio la vulneración del derecho fundamental alegado, el mismo cuya protección, como se mencionara, se garantiza frente a la intervención de factores extraños a la comunicación, máxime si el contenido de estas no se encuentra dentro del ámbito de lo privado o íntimo”[92]. En el ámbito de la tutela de derechos en el Expediente Nº 00092-2010-82 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura con fecha 5 de agosto de 2010, se ha reconocido la teoría del riesgo cuando se trate de conversaciones telefónicas grabadas por alguno de los interlocutores, asumiendo el criterio de que ello implicaría una renuncia tácita al derecho a la intimidad, lo que contradice en parte la posición asumida anteriormente por el Expediente Nº 017-2001, donde se admite como prueba lícita las grabaciones, pero a la par se protege la esfera íntima de las conversaciones privadas, posición que resulta más acorde con la protección de los derechos fundamentales y no deja al margen al derecho a la intimidad. El razonamiento de la tutela de derechos es como sigue: “En nuestra opinión, lo que busca el proceso es el esclarecimiento de los hechos; y, tratándose de una conversación real que se ha realizado exteriorizando las ideas y haciéndose público el pensamiento de una persona [renunciando a su derecho a la intimidad], por lo que al haber sido grabado no se ha realizado ningún acto lesivo contra la misma tomándose en cuenta que no se ha intervenido ningún tipo de medio de comunicación que utilice la mencionada”.

[91] PÉREZ ARROYO, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal del 2004”. Ob. cit., p. 44. [92] En: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción. Ob. cit. 75


De otro lado otras excepciones a la prueba prohibida son la teoría del hallazgo inevitable acorde a la cual no cabe la exclusión de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta policial respectuosa con los derechos fundamentales e independientemente de la lesión invocada, en cuyo caso deben tomarse en consideración el estado de la investigación, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, de las que se entiende que el investigador hubiera actuado de la misma manera sin contar con la información viciada [93]. El hallazgo inevitable ha sido incluido en el fundamento jurídico 30 del mismo Expediente Nº 17-2010 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el caso del allanamiento del domicilio de Vladimiro Montesinos para la obtención de los videos: “Es menester resaltar que, no aceptándose por válida esta posición, debe tomarse en consideración que dada la existencia de una orden motivada por juez competente, salvando el error de domicilio, indefectiblemente, se hubiera allanado dicho domicilio lícitamente, habiéndose incautado tales maletas conteniendo las cintas de video”[94]. Otra excepción consiste en la doctrina del nexo causal atenuado que permite llegar a la convicción de que una prueba no se habría obtenido de no haberse producido la lesión al derecho, pero se estima no conveniente excluirla, porque existe una diferencia entre la lesión del derecho y la obtención de la prueba derivada, al mediar actos independientes posteriores que rompen la cadena de la lesión inicial del derecho fundamental [95]. Los criterios atingentes a esta clase de excepción exigen la valoración de la secuencia de tiempo entre la ilegalidad primaria y la evidencia cuestionada en último término, las circunstancias interferentes en cantidad y naturaleza que intervienen entre la ilicitud original y la última prueba, la magnitud de la inconducta funcional para esclaracer si la primera ilegalidad se puede transmitir a la evidencia subsecuente generando una mala práctica, y la elección voluntaria cuando la cadena de hechos involucra la decisión voluntaria de alguno de cooperar con la investigación [96]. Finalmente la excepción de la conexión de antijuricidad que resuelve el problema de la prueba ilícita o prohibida primero desde el punto de vista interno, recurriendo a la

[93] [94] [95] [96]

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Ob. cit., pp. 891-892. En: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción. Ob. cit. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Ob. cit., pp. 890-891. SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida”. Ob. cit., p. 148.

76


naturaleza y características de la vulneración del derecho fundamental materializado en la prueba originaria y su resultado con el propósito de determinar si su inconstitucionalidad se transmite a la prueba obtenida por derivación; y en segundo lugar desde el punto de vista externo, al evaluar las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho fundamental en cuestión exige [97] para cada caso en concreto. En general la institución de la prueba ilícita o prohibida representa en toda su plenitud la tensión entre la protección de los derechos esenciales de la sociedad a través del proceso penal, como medio ineludible para la realización del Derecho Penal; y por el otro extremo la propia libertad y derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una lesión de tales derechos esenciales[98]; lo que permite afirmar que la definición de los contornos de las reglas de exclusión de la prueba ilícita o prohibida van a establecer el panorama oscilante de las relaciones entre garantismo e impunidad. En esta dimensión la aplicación de las reglas de exclusión de las excepciones a la incorporación a la prueba ilícta o prohibida adquieren sustancial importancia al momento de decidir los casos de tutela de derechos, en cuyos casos corresponde a los jueces de investigación preparatoria adoptar razonablemente los criterios de excepción tomando en cuenta las sentencias del Tribunal Constitucional y las decisiones de la Corte Suprema, pero siempre adecuando dichas reglas a la realidad nacional.

b) La falta de motivación de las disposiciones y requerimientos fiscales El Acuerdo Plenario Nº 04-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al cuestionamiento a la disposición de formalización de investigación preparatoria, ha precisado que la tutela de derechos solamente está autorizada frente a la vulneración de algunos de los derechos asociados en términos amplios a la defensa, por lo que dicha disposición corresponde a una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser dejada sin efecto por el juez de investigación preparatoria por contener la información al imputado de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, temas a criterio de este acuerdo que pueden ser objeto de la

[97] RAMOS RUBIO, Carlos. Ob. cit., p. 29. [98] ARMENTA DEU, Teresa. “La verdad en el lo de la navaja (nuevas tendencias en materia de prueba ilícita)”. En: Ius et Praxis . Lima, año 13, N° 2, pp. 347 y 377. Vid. .

77


excepción de improcedencia de acción por atipicidad o eventualmente de una excepción de prescripción ordinaria. No obstante la posición asumida en el acuerdo plenario descrito incurre en serias contradicciones argumentativas, puesto que ha obviado que el derecho a la motivación igualmente alcanza a las disposiciones fiscales, pues el artículo 122.3 del Código Procesal Penal prevee que las disposiciones y requerimientos deben ser motivados, e incluso exige que estos últimos se encuentren acompañados de los elementos de convicción que los justifiquen. Entonces si las disposiciones fiscales carecen de motivación no es factible formular excepciones para subsanar esta omisión, más aún si supuestamente la disposición de formalización de investigación preparatoria brinda la información necesaria para que el imputado pueda ejercer su derecho de de fensa, en este punto corresponde invocar el artículo 71.4 del Código, en la parte que indica que cuando el imputado advierte que sus derechos no son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales puede acudir en vía de tutela de derechos, caso contrario se estaría configurando una grave transgresión al derecho de defensa al expedirse disposiciones fiscales sin motivación e incluso lindando con la arbitrariedad. Sobre el particular puntualizo que es necesario recordar que durante la vigencia del Código de Procedimientos Penales ya se admitió la posibilidad de cuestionar vía proceso constitucional de hábeas corpus al auto apertorio de instrucción, que es el equivalente actual a la disposición de formalización de investigación preparatoria, en consecuencia en esta misma lógica la supuesta irrecurribilidad de dicha disposición es mejor ventilarla a través del proceso de tutela de derechos cuando infrinja el derecho a la motivación de las disposiciones fiscales que vía hábeas corpus. En esta dirección al Ministerio Público también le son aplicables las causales que afectan al contenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, y que aparecen descritas en el fundamento jurídico 4 del Expediente Nº 3943-2006-PA/TC del 11 de diciembre de 2006 y ratificado en el fundamento 7 del Expediente Nº 728-2008-PHC/TC del 13 de octubre de 2008, cuando se anota literalmente: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los

78


magistrados sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”. Asimismo en estas mismas decisiones el Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, ahora extendido a las disposiciones y requerimientos fiscales, que deberá ser evaluado de acuerdo a los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente, si se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases, sin ningún sustento fáctico o jurídico; b) Falta de motivación interna del razonamiento, sobre defectos internos de la motivación y se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que se establecen previamente en la decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión; c) Deficiencias en la motivación externa en la justificación de las premisas, cuando las premisas de las que se parte no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles , es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas; d) Motivación insuficiente, que se refiere al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada; e) La motivación sustancialmente incongruente, cuando se obliga a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa) f) Motivaciones cualificadas, cuando resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. Cabe recalcar que en materia fiscal conforme al artículo 122.2 del Código Procesal Penal normalmente las disposiciones se expiden con el objeto de decidir el inicio, continuación o archivo de las actuaciones; la conducción compulsiva del imputado, testigo o perito; la intervención de la policía a fin de que realice actos de investigación; la aplicación del principio de 79


oportunidad, y de toda otra actuación que requiera motivación expresa dispuesta por ley; mientras los requerimientos son aquellos que se formulan al dirigirse a la autoridad judicial para la realización de un acto procesal. En esta punto las disposiciones son expedidas normalmente durante la investigación preparatoria y en el ámbito fiscal para llevar a cabo los actos de investigación propios de su función, y por su parte los requerimientos se formulan cuando es indispensable autorización o resolución judicial sobre temas propios de los jueces de investigación preparatoria o juzgamiento; lo que determina necesariamente que cada una de las decisiones fiscales contengan una motivación debida, suficiente, congruente en el ámbito interno y externo; con especial énfasis en una motivación cualificada cuando se trate de requerimientos como la conducción compulsiva. La infracción a la motivación de las disposiciones fiscales ya ha sido revelada por medio de la tutela de derechos en el Expediente Nº 2009-1426 del 20 de abril de 2009, por la cual se ha despuesto la integración y aclaración de una disposición de formalización de investigación preparatoria por ser incoherente, lata y genérica, o lo que es igual no contar con una debida motivación congruente y suficiente. El tenor de la resolución judicial de tutela acotada es: “El despacho considera que la indicada disposición fiscal es efectivamente incoherente, lata y genérica. Es incoherente , pues (…) efectúa un análisis de los presuntos delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica; sin embargo en su parte dispositiva (…) dispone que la señora fiscal provincial formalice investigación preparatoria por los delitos de falsead ideológica y falsedad material en contra del solicitante Enrique Antonio Daza Arenas, situación que por más que pueda significar un error material y deba corregirse como efectivamente ha ocurrido según es de verse de la carpeta fiscal, en tanto no se haga, genera indefensión en el imputado. Es lata y genérica porque si bien se hace referencia a supuestos de hecho, aludiéndose a la expedición por parte del investigado solicitante de dos resoluciones administrativas; empero se hace de manera difusa , no precisándose cuál de ellas o si ambas constituyen el hecho imputado respecto al presunto delito de abuso de autoridad; en cuanto a los presuntos delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica, refiere la disposición fiscal (…) que el hecho imputado constituiría la inserción en documento público de declaraciones falsas, empero no precisa a qué documento público se refiere (…) como tampoco precisa cuáles serían tales declaraciones falsas”. 80


De idéntica manera en el Expediente Nº 00116-2010-62 con fecha 1 de octubre de 2010 la Sala de Apelaciones de Arequipa ha dejado en claro que la formalización de investigación preparatoria tiene obligatoriamente que contener los hechos y la calificación jurídica de forma específica, en caso contrario se vulneraría el ejercicio del derecho de defensa del imputado materializado en el contradictorio, quedando a cargo del Ministerio Público las respectivas precisiones en la formalización, así se tiene que: “La formalización de la imputación fiscal debe contener los hechos y la tipificación específica correspondiente, ello implica que no basta expresar solo los hechos específicos o solo la tipificación específica o viceversa; por lo que el cumplimiento de la obligación fiscal solo se verifica si ambos extremos se hallan saturados (…) la petición debió ser amparada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia plena del proceso justo”.

c) La falta de respeto de los derechos, medidas limitativas de derechos indebidas y requerimientos ilegales Independientemente de los casos anteriores por el carácter residual de la tutela de derechos el artículo 71.4 ha consagrado la posibilidad de recurrir a este mecanismo procesal cuando de forma genérica los derechos del imputado no sean respetados, concurran medidas limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales, con el objeto de que se dicten las medidas de corrección y protección respectivas por parte del juez de investigación preparatoria. Si bien es cierto esta característica ha permitido en el pasado que la tutela de derechos invada indebidamente la competencia de otros recursos como la nulidad de actuados, el reexamen de medios de prueba y las medidas restrictivas de derechos e inclusive reclamos de índole administrativo propios del Ministerio Público; ahora con la introducción del Acuerdo Plenario Nº 04-2010/CJ-116 se le ha conferido un radio de acción puntual a la tutela de derechos y a los derechos que de forma periférica se encuentran en el artículo 71.2 del Código, sin perjuicio de que aquellos aspectos que no tengan una solución específica puedan ser resueltos a través de esta vía, siempre y cuando no exista otro recurso legal alternativo.

3.9. Garantía de cumplimiento de derechos Al amparo del artículo 71.3 del Código Procesal Penal el cumplimiento de todos y cada uno de los derechos afianzados en el artículo 71.2 incisos a) al f) del Código deberán constar en acta firmada por el imputado y la autoridad

81


respectiva, siendo que en caso de que el imputado se negare a firmar se de jará constancia de su negativa cuando el proceso se halla en investigación preparatoria; en tanto que si la negativa a firmar se produce en diligencias preliminares dicha constancia deberá efectuarse con la intervención del fiscal a cargo. La garantía del respeto de estos derechos ha llevado en la práctica procesal a elaborar un formato con la descripción detallada de todos y cada uno de estos derechos, el que se suscribe por lo general ante la Policía Nacional o Ministerio Público y acompaña a las carpetas fiscales al inicio de las investigaciones. Aunque quizás el problema de la suscripción de un formato consista en que no se haya informado realmente al imputado de sus derechos, ni explicado en un lenguaje plano los alcances de su protección para evitar desvirtuarlos.

82

CAPÍTULO SEGUNDO La tutela de derechos en el Derecho comparado

La tutela de derechos en el Derecho comparado La visión tradicional del Derecho comparado se limitaba a comparar legislativamente la normativa de los países de una determinada región con el ob jeto de establecer similitudes y diferencias limitándose a un estudio descriptivo de la situación de la institución jurídica analizada. Actualmente con la creciente interrelación comercial entre bloques de países y modelos económicos en un mundo globalizado es necesario ajustar los presupuestos comparatistas, con miras a una mejor comprensión de las tradiciones jurídicas y su conexión con los esquemas de justicia asumidos por la comunidad de juristas profesionales y la sociedad propia de cada país o región, así Mirjan Damaska ha anotado la especial connotación que adquiere el factor político en relación al modelo de justicia de una comunidad, e incluso la subsistencia de la justicia imaginada por el grupo dominante de la formación socioeconómica, frente a la reforma de los procedimientos vigentes [99]. En este contexto el paradigma del modelo acusatorio adversarial que se viene extendiendo a nivel de América Latina y también en Europa puede permitir algunos diagnósticos preliminares acerca del proceso de recepción de dicho esquema procesal en relación a las burocracias políticas nacionales, los juristas profesionales y los imaginarios de justicia preexistentes, temas que definitivamente van a determinar ciertos estilos y prácticas no necesariamente iguales, aunque precisamente por eso más propicias para el aprendizaje comparatista. En esta parte se procede a estudiar la experiencia del modelo acusatorio en Chile y Colombia donde la reforma ya se ha implementado y cuenta con una experiencia más o menos prolongada, con la finalidad de comprender me jor la influencia de las comunidades jurídicas e idiosincrasia de cada país, y que ha llevado a establecer en la actualidad la existencia de recepciones

[99] DAMASKA, Mirjan R. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal . Traducción Andrea Morales Vidal. Editorial Jurídica Chile, Santiago de Chile, 2000, pp. 11-12. 85


del modelo más afortunadas que otras, algo que claramente tiene su causa en las élites políticas en relación a los arquetipos de justicia propios de cada país.

1. LA CAUTELA DE GARANTÍAS Y CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN EN CHILE En el panorama del Código Procesal Penal de Chile promulgado por Ley 19696 del 29 de setiembre de 2000 se ha contemplado en el artículo 10 la figura jurídica de la cautela de garantías que puede ser deducida de oficio o a pedido de parte, en cualquier etapa del procedimiento, cuando el juez de garantías estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, las leyes o los tratados internacionales ratificados por Chile. Los efectos de la cautela de garantías no solamente se extienden a evitar la afectación sustancial de los derechos del imputado, sino que permite la suspensión del procedimiento hasta la realización de una audiencia, donde se decidirá sobre su continuación o sobreseimiento temporal. Según el juez de garantías Jaime Salas Astrain con base en una interpretación restrictiva e histórica sobre los antecedentes del artículo 10 del Código Procesal Penal ha concluido que este se gestó como una norma de carácter excepcionalísimo, porque facultaba al juez de garantías a adoptar medidas discrecionales que incluso podían comprender la alteración de las reglas legales establecidas sobre sustanciación ordinaria del procedimiento; pero exclusivamente para reparar las consecuencias negativas que podría acarrearle al imputado la falta de capacidad para comprender su papel en el contenido del proceso iniciado en su contra, o lo que es igual, que el imputado tenga la capacidad para representar racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y deducir su defensa de forma inteligente e inteligible (sordomudos, imputados en lengua extranjera, imputados bajo el efecto del alcohol o psicotrópicos, etc.). Para el juez chileno, aunque no se puede negar el desarrollo jurisprudencial de la cautela de garantías en otros supuestos de tutela de los derechos fundamentales del imputado, no obstante califica de inorgánicas estas ramificaciones; ya que se ha extendido de forma descontrolada e ilimitadamente los alcances de la cautela de garantías hacia territorios desconocidos, sin sospechar que se podría vulnerar el principio de legalidad del procedimiento penal, y a su vez superponerse a las competencias de otras instituciones como el Tribunal Constitucional en materia de

86


control constitucional, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema en acciones de amparo y protección [100]. Quizás el caso más emblemático de ejercicio de la cautela de garantías lo constituya la decisión adoptada por la Sala de Apelaciones de Santiago de Chile con fecha 9 de julio de 2001, por la cual ha accedido al sobreseimiento parcial temporal de la causa seguida en contra del Gral (r) Augusto Pinochet Ugarte y otros por delito de secuestro calificado y otros hasta que cese el inconveniente legal que detuvo la prosecución del juicio. El razonamiento brindado por la Sala de Apelaciones ha recurrido a la incapacidad del imputado para afrontar un proceso judicial por contar con demencia subcortical de origen vascular de grado moderado, aplicando el artículo 10 del Código Procesal chileno pese a no estar vigente en esa época en la capital chilena, todo ello bajo la invocación a los principios acusatorios del nuevo modelo y los tratados internacionales. El fundamento jurídico 19 de dicha resolución resume los efectos jurídicos del sobreseimiento descrito: “Del contenido del artículo 10 del NCPP transcrito precedentemente –en plena vigencia como ya se ha demostrado–, se aprecia que él contiene una nueva causal de sobreseimiento temporal, adicional a las causales de sobreseimiento temporal consignadas en el artículo 252 de este propio y mismo Código, y cuyo fundamento concierne directamente a la situación del imputado que no esté en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y tiene por objeto precisamente ‘evitar que pudiere producirse una afectación sustancial de los derechos del imputado’, lo que implica una clara, explícita y categórica voluntad del legislador, en cumplimiento del mandato superior del artículo 5, inciso 2 de la Carta Fundamental, en orden a cautelar de modo efectivo las disposiciones que en favor de los procesados establece el instituto jurídico procesal del ‘debido proceso’” [101]. A pesar de que posteriormente mediante recurso de casación en la forma del 1 de julio de 2002 la Corte Suprema chilena descartó la aplicación de la cautela de garantía en el caso Pinochet, por no estar vigente el Código

[100] SALAS ASTRAIN, Jaime. La cuatela de garanatías del artículo 10 del Código Procesal Penal: ¿un sombrero de mago? En el blog Derecho y Proceso. Derecho Procesal y Razonamiento Jurídico . [101] En: Revista de Derecho. N° 8, 2003. Vid. . 87


Procesal Penal de 2001 en la ciudad de Santiago de Chile, y se remitió al Código de Procedimientos Penales anterior para sobreseer la causa [102], esta situación ha permitido avizorar la ascendencia que tiene la institución de la cautela de garantías en el modelo acusatorio chileno, y por ende ratificadas las observaciones antes expuestas sobre el particular. De todo lo anterior se pueden detectar en claro algunas diferencias entre la cautela de garantías chilena y la tutela de derechos peruana, en principio la primera puede incoarse de oficio o a pedido de parte en cualquier etapa del proceso y ampliamente respecto del conjunto de los derechos del imputado; mientras la segunda solo puede ser planteada a pedido de parte en el lapso de la investigación preliminar e investigación preparatoria y restringidamente sobre los derechos consignados en artículo 71 del Código Procesal Penal peruano. En cuanto a los aspectos relacionados con la implementación de la reforma en el modelo chileno gran parte del éxito se debió, según Mauricio Duce a la incorporación de la dimensión política bajo el impulso originario de la sociedad civil, con los objetivos de adaptar el sistema de justicia criminal a los valores de un Estado Democrático de Derecho y entender la reforma como una manera de redistribuir poder en distintos órganos y agencias estatales dentro del marco previo de una concientización ciudadana sobre las sustanciales ventajas del nuevo proceso en relación al anterior[103]. En el caso peruano la reforma se ha impuesto más como un modelo importado que en tanto fruto de la iniciativa de la sociedad civil, de tal forma que no se ha tomado verdadera conciencia respecto de la importancia que tiene la participación de la sociedad en el desarrollo progresivo del modelo, tampoco se ha alcanzado un verdadero consenso político de las burocracias gubernamentales nacionales y regionales para brindar el necesario apoyo presupuestario para ,

[102] El recurso de casación de forma en el fundamento jurídico 34 respecto a la incapacidad de Pinochet para afrontar el proceso ha apuntalado: “los problemas mentales de Pinochet Ugarte, a juicio de estos magistrados, lo inhabilitan para que se sustancie un proceso en su contra. No puede ser sujeto idóneo para sostener una re lación procesal penal, pues se encuentra afectada su capacidad procesal de ejercicio . Esta, debe decirse en razón de lo que ya se sostuvo en el raciocinio duodécimo, no se reere a su imputabilidad para los nes de

su culpabilidad. Por lo dicho, y de acuerdo a lo que dispone el artículo 686 del Código de Procedimiento Penal esta Corte, procediendo de ocio de conformidad con sus facultades legales, debe resolver que no se continúe el procedimiento en contra de Augusto Pinochet Ugarte y, consecuentemente, dictar sobreseimiento denitivo en

su favor. No habiendo razones para considerar que su libertad constituya un peligro o en los términos del artículo 688 del Código de Procedimiento Penal, el procesado permanecerá en libertad”. [103] DUCE J., Mauricio. “La reforma procesal penal chilena: gestación y estado de avance de un proceso de transformación en marcha”. En: PÁSARA, Luis (compilador). En busca de una justicia distinta. Experiencias de reformas en América Latina. Segunda edición. Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 2004, p. 202. Disponible en . 88


el fortalecimiento de las instituciones implicadas como la Policía Nacional y el Ministerio Público, lo que aunado al multiculturalismo y las distintas expectativas de justicia viene provocando una serie de desaveniencias en la práctica de la impartición de justicia. Retomando el tema de la cautela de garantías se puede afirmar meridianamente que la protección otorgada por esta institución al imputado en la jurisprudencia chilena es sustancialmente más amplia que la regulada en nuestro país vía tutela de derechos [104], este hecho tiene su explicación en la presencia en el Perú de una doctrina y jurisprudencia constitucional fuertemente desenvuelta en materia de hábeas corpus y la delimitación concreta de todos y cada de los contenidos esenciales de los derechos protegidos por este proceso constitucional, asunto que ha retraído la esfera de dominio de la tutela de derechos al marco de la investigación preparatoria y sobre ciertos derechos minuciosamente detallados y que han sido objeto de estudio anteriormente en este trabajo. Aunque lo cierto es que la experiencia chilena nos advierte también de las consecuencias negativas que traería consigo extender sin control el radio de acción de la cautela de garantía, y eventualmente la tutela de derechos, como ocurrió al inicio de la aplicación de la reforma en que esta última se confundía con otras instituciones procesales;

[104] Basta hacer referencia a los artículos 93 y 94 del Código Procesal chileno, que distingue entre los derechos y garantías del imputado en general, y en especíco, a las garantías y derechos del imputado privado de libertad, como sigue: “Artículo 93.- Derechos y garantías del i mputado . Todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que le coneren las leyes. En especial, tendrá derecho a: a) Que se le informe de manera especíca y clara acerca de los hechos que se le i mputaren y los derechos que le otor -

gan la Constitución y las leyes; b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación; c)

Solicitar de los scales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formula -

ren; d) Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir con su abogado o sin él,

con el n de prestar declaración sobre los hechos materia de la investigación; e) Solicitar que se active la inves -

tigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y

solo por el tiempo que esa declaración se prolongare; f) Solicitar el sobreseimiento denitivo de la causa y recu -

rrir contra la resolución que lo rechazare; g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, e; i) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren de la situación de rebeldía. Artículo 94.- Imputado privado de libertad . El imputado privado de libertad tendrá, además, las siguientes garantías y derechos: a) A que se le exprese especíca y claramente el motivo de su privación de libertad y, salvo el caso de delito agrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere; b) A que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión le informe de los derechos a que se reere el inciso segundo del

artículo 135; c) A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detención; d) A solicitar del tribunal que le conceda la libertad; e) A que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere conducido informe, en su presencia, al familiar o a la persona que le indicare, que ha sido detenido o preso, el motivo de la detención o prisión y el lugar donde se encontrare; f) A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento de detención, el que solo contemplará las restricciones necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto; g) A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, y; h) A recibir visitas y comunicarse por escrito o por cualquier otro medio, salvo lo dispuesto en el artículo 151”. 89


asimismo la legislación chilena nos enseña que la mentada irrecurribilidad de la decisión de formalización de investigación preparatoria tiene restricciones, cuando puede ser objeto de control por parte del juez de garantía a efectos de verificar en audiencia la individualización del imputado, la indicación del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y el grado de participación del imputado en el hecho ilícito como lo prevé el artículo 231 del Código Procesal Penal chileno. En el Perú el incumplimiento de lo previsto en el artículo 336.1 y 336.2 del Código nacional pueden dar origen, en mi opinión, a la interposición de una tutela de derechos por violación al derecho a la motivación de las disposiciones fiscales, que se conecta directamente con los derechos consagrados en el artículo 71 del Código, en un afán por compensar la ausencia de esta clase de audiencia de control en la legislación nacional y conciente de nuestra tradición jurídica constitucional en este tema. Paralelamente las diferencias entre ambos ordenamientos no se limitan a la cautela de garantías y a la tutela de derechos, sino se extienden en cuanto al control de plazos circunscrito puntualmente en el caso peruano al artículo 343 del Código para la conclusión de las diligencias preliminares y la investigación preparatoria a pedido de parte, pero sin que su incumplimiento acarree más que sanciones disciplinarias; en tanto que en los artículos 234 y 247 del Código Procesal Penal chileno se ha previsto el cierre de la investigación de oficio y el sobreseimiento definitivo de la causa en caso de renuencia del Ministerio Público [105], dos características que exigen un mayor control por parte de los jueces de garantía y una inmensa carga de responsabilidad y profesionalismo en las actuaciones fiscales.

[105] Los artículos pertinentes del Código Procesal Penal de Chile son los siguientes: “ Ar tículo 234.- Plazo judi cial para el cierre de la investigación . Cuando el juez de garantía, de ocio o a petición de alguno de los intervinientes y oyendo al ministerio público, lo considerare necesario con el n de cautelar las garantías de los intervi nientes y siempre que las características de la investigación lo permitieren, podrá jar en la misma audiencia un

plazo para el cierre de la investigación, al vencimiento del cual se producirán los efectos previstos en el artículo 247. Artículo 247 .- Plazo para declarar el cierre de la investigación . Transcurrido el plazo de dos años desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el scal deberá proceder a cerrarla. Si el scal

no declarare cerrada la investigación en el plazo señalado, el imputado o el querellante podrán solicitar al juez

que aperciba al scal para que proceda a tal cierre. Para estos efectos el juez citará a los intervinientes a una audiencia y, si el scal no compareciere a la audiencia o si, compareciendo, se negare a declarar cerrada la investigación, el juez decretará el sobreseimiento denitivo de la causa . Esta resolución será apelable. Si el scal se allanare a la solicitud de cierre de la investigación, deberá formular en la audiencia la declaración

en tal sentido y tendrá el plazo de diez días para deducir acusación. Transcurrido este plazo sin que se hubiere

deducido la acusación, el juez, de ocio o a petición de alguno de los intervinientes, citará a la audiencia prevista en el artículo 249 y dictará sobreseimiento denitivo en la causa (…)”.

90


2. LA TUTELA DE DERECHOS Y LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES EN COLOMBIA La institución de la tutela de derechos ha sido incorporada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991, y consiste en el derecho de toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad política. Pero a más detalle la tutela de derechos colombiana ha sido desarrollada por medio de Decreto 2591 del año 1991, restringiendo su alcance a aquellos casos en los que no existan otros recursos o medios de defensas judiciales, a excepción que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable, o si para su protección aún se puede invocar el recurso de hábeas corpus, con lo que equivale funcionalmente al proceso de acción de amparo propio del ordenamiento constitucional peruano. Por su parte el hábeas corpus, regulado por la Ley 1095 de 2006, ha sido definido como un derecho fundamental y a la par una acción constitucional que tutela la libertad personal, cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o con su prolongación ilegal, con el importante añadido de que la persona privada de libertad con violación de garantías constitucionales o legales no podrá ser afectada con medida restrictiva de la libertad mientras no se restauren las garantías quebrantadas. La existencia en el proceso colombiano de las figuras como el hábeas corpus y la tutela de derechos han manifestado una cierta ambigüedad en la práctica jurisprudencial al tratarse de la defensa de la libertad personal; pues a criterio de Tatiana María Álvarez Parra ambos dispositivos no se rigen por el principio de compatibilidad, así la tutela de derechos es improcedente para la defensa restaurativa de la libertad personal cuando se dispone de hábeas corpus, y el hábeas corpus no procede para la defensa preventiva y correctiva[106] de la libertad personal en mérito a que para

[106] El Tribunal Constitucional peruano en el Expediente N° 2663-2003-HC/TC del 23 de marzo del 2004 en su fundamento jurídico 6 ha establecido la tipología de los hábeas corpus de acuerdo a la legislación nacional, entre los

que se identican el hábeas corpus reparador, hábeas corpus restringido, hábeas corpus traslativo, hábeas cor -

pus instructivo, hábeas corpus innovativo, hábeas corpus conexo, hábeas corpus correctivo y hábeas corpus preventivo. Las deniciones de estos dos últimos son las siguientes: “ c) El hábeas corpus correctivo: Dicha modalidad, a su vez, es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su n es resguardar a la persona

91


esos casos se aplica la tutela [107]. Esta situación ha determinado que los jueces colombianos continúen tramitando la dilatada acción de tutela de derechos sin considerar su reemplazo por el hábeas corpus preventivo o correctivo, y que inclusive encuentren en esta ambigüedad legal una circunstancia afortunada para no asumir el trámite de las tutelas de libertad [108] que finalmente son reservadas para el conocimiento de la Corte Constitucional colombiana, como ha ocurrido en el caso de la Sentencia Nº T-046/93 referencia Expediente T-5574 sobre tutela de derechos, cuando en el fundamento jurídico 6 al amparar el pedido de infracción de la libertad individual ante su prolongación indebida: “La acción de tutela es procedente en el evento de ejercerse para impedir que las autoridades públicas mediante vías de hecho vulneren o amenacen los derechos fundamentales”. Una vez despejada toda confusión conceptual entre la tutela de derechos contemplada en la legislación colombiana y la tutela de derechos peruana objeto del presente estudio, es necesario reflexionar acerca de la especial dimensión que ha adquirido dentro de la magistratura colombiana el influjo del neoconstitucionalismo, afianzado en una ideología de respeto a los derechos fundamentales, así lo refleja el tenor del Código de Procedimiento Penal colombiano, Ley 906 del año 2004, que ha conferido al juez de control de garantías un rol protagónico en la supervisión anterior y posterior de la legalidad de las investigaciones y actuaciones fiscales bajo la égida del principio de oralidad. En el Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio colombiano (2005) se ha definido a las

de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena (…) Así, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles, etc.). Igualmente, es idóneo en los casos en que, por acción u omisión, importen violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes. Es también admisible la presentación de esta modalidad en los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados. d) El hábeas corpus preventivo: Este podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta”. [107] ÁLVAREZ PARRA, Tatiana María. “El hábeas corpus y la tutela de la libertad personal”. En: revista Estudios de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Medellín, volumen 66, N° 146, 2008, pp. 49-50. Vid. . [108] Ibídem. pp. 45 y 48.

92


audiencias preliminares como aquellas que se realizan ante el juez de control de garantías durante la indagación, la investigación y excepcionalmente en juzgamiento, para ordenar o controlar actuaciones, resolver peticiones o adoptar decisiones, las que pueden versar sobre la verificación de la imputación, la autorización judicial previa y el control de legalidad sobre las medidas restrictivas de derechos, y en general la legalidad formal y material a las órdenes impartidas por el fiscal delegado o la policía judicial, entre otras[109]. A mi parecer la confluencia entre oralidad y respeto de los derechos fundamentales ha determinado en el modelo colombiano una suerte de audiencias preliminares multifuncionales que hacen innecesaria la presencia de una tutela de derechos al estilo del artículo 71 de nuestro Código Procesal Penal, en virtud a que el control de la legalidad formal y material de todas las actuaciones fiscales permite un adecuado filtro de exclusión de aquellas infracciones a los derechos constitucionales sustanciales, y en su caso la corrección por parte del juez de control de garantías de los actos irregulares no sancionados con nulidad [110]. Complementariamente la normativa procesal colombiana para mayor seguridad, aparte de haber enumerado los derechos al imputado también ha conferido derechos al no imputado y al capturado [111]; un tema que en el espectro nacional fuerza a hacer una

[109] Un inventario detallado de todas las diligencias preliminares y sus efectos se encuentra en el Manual de procedimientos de Fiscalía en el sistema penal acusatorio colombiano . Vid. . [110] El Código de Procedimiento Penal colombiano, sobre la actuación procesal del juez de control de garantías: “ Artículo 10. Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la ecacia del ejercicio

de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes

que los viabilicen y los términos jados por la ley o el funcionario para cada actuación. El juez dispondrá de am -

plias facultades en la forma prevista en este código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos. El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales. El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”. [111] El Código de Procedimiento Penal colombiano ha regulado los derechos del imputado, no imputado y capturado de la siguiente forma: “ Ar tíc ul o 8. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado , este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de anidad; b) No autoincriminarse ni

incriminar a su cónyuge, compañero permanente [Exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-029 para incluir a parejas del mismo sexo] o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de anidad; c) No se utilice el silencio en su contra; d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones

tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un mé-

todo alternativo de solución de conictos, si no llegaren a perfeccionarse; e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de conanza o nombrado por el Estado; f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debida mente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma ocial; o

93


interpretación constitucional para subsanar la falta de referencia del Código Procesal Penal sobre los derechos que pueden ejercitar el investigado, y la persona sobre quien se ha realizado alguna medida coercitiva fiscal, durante las diligencias preliminares. La solución brindada por el esquema procesal colombiano ha apostado por una celosa supervisión de todas las actuaciones fiscales y policiales en cada una de las etapas del proceso de indagación e investigación, equivalentes a las diligencias preliminares e investigación preparatoria, y permite advertir para el caso peruano las ventajas de la oralidad en su máxima amplitud, incluyendo la necesidad de una audiencia preliminar para el control de la imputabilidad, algo que actualmente viene provocando serios problemas en relación a la transgresión de los derechos del imputado en las regiones donde el Código está vigente. Por último al vencimiento de los plazos de investigación en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal de Colombia, el Ministerio Público debe solicitar la preclusión o formular acusación ante el juez de conocimiento; de no hacerlo perderá competencia e informará a su superior quien designará

de un intérprete en el evento de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él; g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades; h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa. De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justicadas

y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer; j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las prue-

bas y sin dilaciones injusticadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor,

interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor. Artículo 267. Facul tades de q uien n o es i mputad o. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquel o este podrán buscar, identicar empíricamente,

recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan

realizado con el n de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.

Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales . Artículo 303. Derechos del capturado . Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente: 1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó. 2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El funcionario responsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que este indique. 3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de anidad. 4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de conanza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría

pública proveerá su defensa. 94


a un nuevo fiscal que adoptará la decisión en 30 días, vencidos los cuales sin pronunciamiento, el imputado quedará en inmediata libertad y la defensa o el fiscal solicitarán la preclusión. En mi experiencia la regla drástica de la preclusión o sobreseimiento por incumplimiento de plazos procesales amparada en legislaciones como la chilena y colombiana podría tener un efecto nefasto en casos emblemáticos, por lo que se justifica la presencia de la última parte del artículo 343.3 del Código peruano que únicamente confiere efectos disciplinarios al incumplimiento del control de plazos.

95

CONCLUSIONES

Conclusiones 1. En el marco del modelo acusatorio adversarial la tutela de derechos se propone como una institución jurídica de naturaleza “mestiza” derivada del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional en la etapa inicial del desarrollo del proceso y caracterizada teóricamente por ser residual, autónoma, reparadora, preclusiva e igualadora; aunque implementada mediante el nuevo Código Procesal Penal en un contexto de cultura legalista con un imaginario inquisitivo frente a prácticas de corte acusatorio, resultado de un proceso de adaptación jurídica progresivo. 2. La tutela de derechos regulada por el artículo 71 del Código Procesal Penal confiere legitimidad activa para su interposición al imputado desde el punto amplio “sindicado” o “sospechoso” durante las diligencias preliminares, e igualmente al imputado en sentido estricto durante la investigación preparatoria; pero no a los actores civiles, terceros civilmente responsables, agraviados, testigos, peritos, terceros o cualquier órgano de auxilio judicial en tanto preserven dicha calidad procesal. La legimitimidad pasiva de la tutela de derechos recae normalmente en el Ministerio Público o cualquier otro funcionario o servidor público, cuando se trate de afectaciones a los derechos constitucionales cautelados por esta institución jurídica. 3. Con base en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema sobre tutela de derechos se puede afirmar que procede el rechazo liminar de este mecanismo procesal, por parte del juez de investigación preparatoria, cuando se interponga por sujetos procesales diferentes al imputado o su abogado defensor y de ser el caso se pretenda la protección de derechos constitucionales distintos a los protegidos por el artículo 71 del Código Procesal Penal, sin perjuicio de la residualidad propia de institución tutelar. Asimismo se admite la estimación de plano en casos excepcionales, y con argumentación jurídica cualificada, en caso sea indispensable el examen del imputado por médico legista por la gravedad de su estado de salud, o en su reemplazo disponer el 99


respeto de la integridad física y psicológica del imputado al presumirse el empleo de medios coactivos, intimatorios o contrarios a la dignidad, o métodos o técnicas que alterarían de forma grave e irreparable su libre voluntad.

4. La tutela de derechos por su carácter preclusivo únicamente se puede entablar durante las diligencias preliminares e investigación preparatoria, porque antes de la etapa intermedia el Ministerio Público detenta el monopolio de la investigación; por ende no se puede presentar en fase de enjuiciamiento, impugnación ni ejecución de resoluciones judiciales, pues la situación de desventaja del imputado inherente a la investigación preparatoria ya ha cesado, y existen otro tipo de instrumentos legales para salvaguar los derechos constitucionales en dichas etapas. 5. A la tutela de derechos le son aplicables las reglas generales de la competencia de índole objetivo, territorial y conexión propios del proceso principal de investigación preparatoria o diligencias preliminares como consta de los artículos 19 a 32 del Código Procesal Penal; a la par que se acepta la interposición de recurso de apelación en contra de la decisión jurisdiccional sobre tutela, cuando medie rechazo preliminar o pronunciamiento sobre el fondo, en mérito a tratarse de autos que causan gravamen irreparable de acuerdo a lo previsto en el artículo 416.1 del Código Procesal Penal. 6. La tutela de derechos por su carácter autónomo es diferente a otras instituciones como la nulidad procesal de los artículos 148 a 154 del Código que se trata de un instrumento que valora la adecuación entre uno o varios actos procesales, las normas que regulan su proceso de formación y los principios procesales básicos, de modo que apreciada una infracción operarán las consecuencias jurídicas de subsanación o eliminación del acto procesal, dependiendo de su gravedad. A su vez difere del derecho de probar del artículo 337 del Código consistente en recurrir al juez de investigación preparatoria para obtener pronunciamiento favorable sobre la procedencia de un medio de prueba desestimado previamente por el Ministerio Público; en tanto por su parte el reexamen de medidas de restricción de derechos de los artículos 225, 228 y 231 del Código permite su variación por parte del juez de la investigación, si nuevas circunstancias establecen la necesidad de dicha modificación. Y finalmente la tutela de derechos se distingue del control de plazos del artículo 343, pues a pesar de tener un origen común en la tutela jurisdiccional, ambos mecanismos son independientes y el segundo resulta 10 0


la mejor herramienta para verificar específicamente el cumplimiento de los plazos procesales de las diligencias preliminares y la investigación preparatoria.

7. En materia de fondo la tutela de derechos protege el contenido esencial de los derechos fundamentales consignados en el artículo 71.2 del Código Procesal Penal, conforme al Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, pero adicionalmente extiende su protección al tema de la prueba prohibida e ilícita cuando se obtiene mediante la vulneración de los derechos fundamentales acorde al artículo VIII.1 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en cuyo caso merece valorarse en cada caso concreto la aplicación de las excepciones a las reglas de exclusión como el error inocuo, la prueba ilícita para terceros, la ponderación de intereses, la doctrina de la buena fe, la destrucción de la mentira del imputado, la teoría del riesgo, el nexo causal atenuado, la teoría del descubrimiento inevitable y la conexión de antijuricidad no reguladas normativamente en el sistema jurídico peruano, mientras que en el supuesto de la prueba prohibida a favor del imputado se cuenta con su reconocimiento en el artículo VIII.3 del Código. Igualmente se ha considerado la tutela de derechos frente a la carencia de motivación de las disposiciones y requerimientos fiscales discrepando del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ116, admitiendo por lo demás la posibilidad de utilizar esta institución procesal residual frente a las medidas limitativas de derechos indebidas o los requerimientos ilegales de forma general. 8. En el contexto de la tradición romano-germánica la tutela de derechos tiene su equivalente en la figura de la cautela de derechos del Código Procesal Penal de Chile del año 2000 que puede ser deducida de oficio o a pedido de parte, en cualquier etapa del procedimiento y cuando el juez de garantías estime que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan la Constitución Política, las leyes o los tratados internacionales ratificados por Chile, con el agregado de posibilitar por medio de audiencia la continuación o sobreseimiento temporal de la investigación. 9. Por su parte la Constitución Política de Colombia ha consagrado la tutela de derechos, equiparable a la acción de amparo, en cuanto el derecho de toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales ante su vulneración o amenaza por la 10 1


acción u omisión de cualquier autoridad política. En el caso del Código de Procedimiento Penal de Colombia la influencia de la ideología neoconstitucionalista ha determinado que a través de audiencias preliminares el juez de control de garantías durante la indagación, investigación y excepcionalmente juzgamiento puede controlar las actuaciones sobre la verificación de la imputación, la autorización judicial previa y el control de legalidad sobre las medidas restrictivas de derechos, y en general la legalidad formal y material a las órdenes impartidas por el fiscal delegado o la policía judicial, entre otras, en una aplicación masiva del principio de oralidad que no exige la subsistencia de un mecanismo similar a la tutela de derechos, aunque sí la presencia en Chile y Colombia del control de plazos con sobreseimiento de oficio ante el incumplimiento del Ministerio Público.

10 2

ANEXO 1 Jurisprudencia sobre tutela de derechos

Jurisprudencia sobre tutela de derechos 01

IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS POR INCONCURRENCIA A AUDIENCIA “Estando a lo dispuesto en la resolución número uno de fecha primero de octubre del año dos mil diez en la que se ordena el señalamiento de la audiencia para el día de la fecha y en caso de inconcurrencia del requirente bajo apercibimiento de su inasistencia de declararse improcedente su pedido ”. Expediente Juzgado Inculpado Delito Agraviados

: : : : :

Nº 562-2010-49-0-0401-JR-PE-04 Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa Abraham Meza Gutiérrez Contra la fe pública Luis Alberto Clavo Solano y otro

Resolución N° 02-2010 Arequipa, doce de octubre del año dos mil diez.

ESTANDO a lo informado por la asistente de causas respecto a la inasistencia del requirente Abraham Meza Gutiérrez, ni su defensa técnica Cristian Pinto Rivera a la audiencia convocada para el día de la fecha, para sustentar su requerimiento de derecho de tutela y estando a lo dispuesto en la resolución número uno de fecha primero de octubre del año dos mil diez, en la que se ordena el señalamiento de la audiencia para el día de la fecha y en caso de inconcurrencia del requirente, bajo apercibimiento de su inasistencia de declararse improcedente su pedido, SE RESUELVE , declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos planteada por Abraham Meza Gutiérrez en la causa 562-2010 sobre delito de Falsedad Ideológica en contra de Ángel Apaza Quispe. Regístrese y comuníquese. S.S. JAVIER DEL CARPIO MILÓN

10 5


IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS DEL AGRAVIADO SIN PERJUICIO DEL EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES

02

“La figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto procesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al artículo 71 respecto del agraviado, lo que bastaría para denegar la presente solicitud formulada; sin embargo es necesario también señalar respecto de los argumentos mencionados por la defensa, que si bien es cierto la constitución de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio de 2010, ello no significa de que en su calidad de agraviada no haya podido intervenir durante el séquito de la investigación preparatoria, tampoco esto limita su actividad de colaboración con el Ministerio Público y la posibilidad que durante dicho plazo proceda a contribuir en cuanto a los hechos investigados”. Expediente Juzgado Delito Imputado Agraviado

: : : : :

Nº 796-2010-31-0401-JR-PE-01 Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa Falsificación de documentos Mateo Urquiso Taco Doris Jesús Aguirre Tapia

Resolución N° 06-2010 Arequipa, veintisiete de diciembre del dos mil diez.

VISTOS: El pedido de tutela de derechos formulado por el abogado de la defensa de Doris Jesús Aguirre Tapia. CONSIDERANDO: PRIMERO: El abogado de Doris Jesús Aguirre Tapia, solicita tutela de derechos sustentado en que a pesar de haber solicitado constitución de actor civil con fecha de 1 de julio de 2010, no se ha dado trámite oportuno a su pedido por parte del M inisterio Público, con lo que se le ha impedido realizar el correspondiente ofrecimiento de medios de prueba, además de no tener conocimiento del proceso durante la investigación preparatoria e incluso no haber tenido la posibilidad de ser escuchado previamente a la decisión que ha adoptado el Ministerio Público en relación a la acción penal. Asimismo señala que el Ministerio Público no ha cumplido con precisar los sujetos procesales en forma oportuna y ha dilatado injustificadamente la incorporación del solicitante en el proceso. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 71 inciso 4 del Código Procesal Penal se señala que cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o protección que correspondan. TERCERO: En el presente caso de la lectura del artículo anteriormente citado se nota puntualmente que en principio la figura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto procesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al ar tículo 71 respecto del agraviado, lo que bastaría para denegar la presente solicitud formulada por el abogado de la defensa de Doris Jesús Aguirre Tapia; sin embargo es necesario también señalar respecto de los argumentos mencionados por la defensa, que si bien es cierto la constitución de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio de 2010, ello no significa de que en su calidad de agraviada no haya podido intervenir durante el séquito de la investigación preparatoria, tampoco esto limita su actividad de colaboración con el Ministerio Publico y la posibilidad de que durante dicho plazo proceda a contribuir en cuanto a los hechos investigados.

10 6


En esta medida debe entenderse que la culminación de la investigación preparatoria además con un pronunciamiento final por parte del Ministerio Público no exime al juez de investigación a que en el momento de la diligencia de control de acusación adopte las medidas pertinentes, a efectos de verificar la suficiencia de la etapa investigatoria, y de ser el caso decidir respecto de la devolución de la carpeta fiscal acceder al pedido de sobreseimiento o viabilizar la acusación según corresponda, por estas consideraciones.

SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud formula por el abogado de Doris Jesús Aguirre Tapia sobre tutela de derechos , en la investigación que se sigue en contra de Mateo Urquiso Taco y otro, por el delito Contra la Fe Pública. Regístrese y comuníquese. S.S. JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA.

03

TUTELA DE DERECHOS SOLO PUEDE SER POSTULADA POR LAS PARTES VINCULADAS AL PROCESO “El problema que se presenta es respecto de las personas que si bien es cierto no están comprendidas como imputados, como víctimas o agraviados, o terceros civilmente responsables, sin embargo son afectados en su patrimonio en el contexto de las diligencias preliminares, asimismo estima este juzgado que compete a los jueces de investigación preparatoria garantizar los derechos a personas que están vinculadas en posición de parte activa o pasiva en un evento criminal (…); no cabe duda que si este [solicitante] no tiene la calidad de parte, potencialmente está habilitado su derecho para que pueda postular su pretensión en el proceso (…) que corresponda; lo contrario significaría atribuir a los jueces de investigación preparatoria competencia en materia de derechos reales y en la asignación de consecuencias jurídicas civiles que no le competen”. Expediente Juzgado Solicitante

: Nº 00572-2010-70-0401-JR-PE-01 : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa : Raúl Mamani Gómez

Resolución N° 02-2010 Arequipa, dos mil diez diecinueve de marzo. Atendiendo a los fundamentos de la tutela de derechos solicitada por la defensa del ciudadano Raúl Mamani Gómez, lo debatido oralmente con las razones expuestas por la Fiscalía, y;

CONSIDERANDO: El artículo 71 del Código Procesal Penal regula los derechos del imputado, el numeral 4 del citado dispositivo prevé la vía de tutela ante el Juez de Investigación Preparatoria para que se subsane la omisión o se dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan siempre refiriéndose a los derechos del imputado. Este procedimiento célere, puede ser propuesto en el contexto de las diligencias preliminares o en la Investigación Preparatoria. Por otra parte los artículos 94 y 95 regulan los derechos que corresponden al agraviado, finalmente el artículo 109 regula las facultades del querellante particular y el artículo 113 los derechos del tercero civil. Se presenta un situación de indefinición, dado que la Fiscalía ha sostenido que el señor Raúl Mamani Gómez no tiene la calidad de imputado, no tiene carga imputativa respecto de este,

10 7


la defensa en ese mismo orden de ideas ha señalado que Raúl Mamani Gómez es un tercero adquiriente de buena fe, citando incluso dispositivos de orden civil a efectos de la prevalencia de la presunción que corresponden a los bienes registrados, el problema que se presenta es respecto de las personas que si bien es cierto no están comprendidas como imputados, como víctimas o agraviados, o terceros civilmente responsables, sin embargo son afectados en su patrimonio en el contexto de las diligencias preliminares, estima este juzgado que compete a los Jueces de Investigación Preparatoria garantizar los derechos a personas que están vinculadas en posición de parte activa o pasiva en un evento criminal, la indeterminación o indefinición por la incipiente investigación al que ha hecho referencia el Ministerio Público no permite determinar o precisar la situación del ciudadano Raúl Mamani Gómez; no cabe duda que si este no tiene la calidad de parte, potencialmente está habilitado su derecho para que pueda postular su pretensión en el proceso constitucional que corresponda; lo contrario significaría atribuir a los jueces de Investigación Preparatoria competencia en materia de derechos reales y en la asignación de consecuencias jurídicas civiles que no le competen. Sin embargo, no pasa desapercibido por el Juzgado la desnaturalización en que ha devenido las diligencias preliminares, estas se encuentran previstas en el artículo 330 del Código Procesal Penal, y se establece con claridad que tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, este no ha sido el cuestionamiento de la defensa técnica del solicitante, sin embargo es necesario invocar, por ahora al Ministerio Público, para que tome la decisión que corresponda y no generar una situación difusa; pues unas diligencias preliminares que tengan una data de cerca de cinco años es en extremo riesgosa para los ciudadanos eventualmente involucrados, tan es así que como ciertamente cuestiona la defensa se ha generado una situación de real y aparente conflicto a partir del artículo 13 de la Ley Nº 28008, que regula la incautación que señala que el fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías medios de transporte, bienes y efectos, que constituyan objeto del delito los que serán custodiados por la Administración Aduanera, en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria, proveniente resolución firme que ordene su decomiso u ordene su devolución al propietario. La custodia que ha hecho referencia el Ministerio Público es un efecto de la incautación, sin embargo el mismo Ministerio Público refiere que no se ha desarrollado el acta de incautación por el hecho que resulta de un proceso de adecuación, esto puede ser explicable en la coyuntura; pero no de manera indefinida puesto que la entrada en vigencia del Código Procesal Penal regula la institución de la incautación para posibilitar, como bien lo ha señalado la defensa el reexamen de esta medida, en este sentido, se debe en un determinado plazo, realizar la diligencia que corresponda para efectos de posibilitar jurídicamente el reexamen de la medida. Fundamentos por lo que:

SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la tutela de derechos propuestos por Raúl Mamani Gómez y OTORGAR el plazo de 10 días a efecto que el Ministerio Público defina la situación del vehículo de placa de rodaje XH-3878 e invocar al Ministerio Público la definición temporal de las diligencias preliminares que se realicen. Quedando las partes asistentes notificadas. S.S. FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA

10 8


04

TUTELA DE DERECHOS PRESENTADA POR PERSONA JURÍDICA AGRAVIADA CONTRA DISPOSICIONES FISCALES “De existir alguna deficiencia o irregularidad en las disposiciones motivadas, emanadas de los fiscales, puedan ser revisadas en esta motivación, ante el órgano jerárquicamente superior de los mismos, lo que guarda concordancia con la previsión contenida en el artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 52, Ley Orgánica del Ministerio Público, que resguarda el derecho del agraviado de recurrir al Superior para amparar algún derecho que considere conculcado, siendo además relevante –en la misma línea de exposición– la previsión contenida en el artículo 62 del Código Procesal Penal, al regular la exclusión de fiscales de las investigaciones cuando se incurre en irregularidades, por lo que la discrepancia o inconformidad con una disposición fiscal, no habilita de modo alguno, a apartarse de los i nstrumentos que dota la norma procesal, y establecer mecanismos distintos, en aplicación del principio de flexibilidad, el que no se entiende en el sentido propuesto por los solicitantes, por lo que el pedido de [tutela de derechos] los recurrentes deviene en improcedente”. Expediente Juzgado Solicitante Materia Especialista

: : : : :

Nº 2009-01277-15-0401-JR-PE-2 Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa Julio Arana Miovich por Banco de Crédito del Perú Tutela de derechos Vanessa Morante Paredes

Resolución Nº 01-2009 Arequipa, dos mil nueve abril ocho.

VISTA: La solicitud de tutela de derechos formulada por Alfredo Julio Arana Miovich y Joseph Trujillo Choquehuanca. Y CONSIDERANDO: PRIMERO: La tutela de derechos como mecanismo de protección, se encuentra regulada en el artículo 71 del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo inciso 1 protege de manera genérica tales derechos, al establecer que “el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso”; en tanto, el inciso 2 del citado artículo, establece una relación taxativa de los derechos protegidos a través de la tutela de derechos (conocer los cargos formulados en su contra; designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención, ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor; abstenerse de declarar; que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad; ser examinado por un médico legista). De otro lado, también existen medidas de protección, tratándose de agraviados, así encontramos las señaladas en los artículos 247 al 252 del nuevo Código Procesal Penal. Así, se ha establecido por la norma que estas medidas de protección, son aplicables a quienes en calidad de testigos, peritos, agraviados o colaboradores intervengan en los procesos penales, debiendo ser necesario que se aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos. SEGUNDO: Del análisis de las normas glosadas en el considerando precedente, se puede colegir razonablemente, en primer término, que la tutela de derechos como medida de protección, debe ser invocada por quien tiene la calidad de procesado, lo contrario sería desnaturalizar esta novísima institución, cuyo fin primordial no es sino la protección desde una perspectiva legal –con contenido constitucional, por la naturaleza de los derechos que 10 9

38.- Los derechos del imputado y la tutela de derechos en el NCPP.pdf

Recommend Documents