CAPITULO I USURPACION INTRODUCCION Si se ha dicho que en los injustos de hurto y de robo el objeto material del delito es un bien mueble, en los injustos de Usurpación el objeto material es un bien inmueble, pero ello no quiere decir, que el comportamiento prohibido supone la apropiación de un bien inmueble, sino el iusposessionis, la tenencia del bien, cuando la víctima es despojada despojada del ejercicio ejercicio de un un derecho real; la naturaleza misma de las cosas hace imposible la acción de apoderamiento, dada su inamovilidad, la que resulta reemplazada, en términos generales, por el acto de ocuparlas desplazando al que las tiene en su poder 1. Más cabe también anotar que mediante el delito de estafa, una persona puede perder la propiedad de un bien inmueble, cuando se utiliza el fraude, ardid o engaño. Con la incriminación de esta conducta se pretende tutelar, entonces la posesión de los bienes inmuebles, su real use y disfrute, por lo que debe rechazarse cualquier postura que se oriente a fijar a la propiedad como bien jurídico protegido. La discusión que puede haber entre dos personas o más sobre el título dominical de un bien inmueble, ha de ventilarse en el Derecho privado; aquello no le interesa al Derecho penal, el iuspuniendi estatal solo ha de intervenir intervenir ante aquellas conductas lesivas que atentan contra el ejercicio de los derechos reales que toman lugar en los bienes in muebles. Ahora bien, con lo dicho, no se quiere decir, que el Derecho penal tenga que intervenir ante todo ataque a la posesión de un bien inmueble, pues para que pueda garantizarse su legitimación en esta esfera de la criminalidad, se requiere identificar un plus de sustantividad, que ha de sostenerse sobre los medios comisivos que emplea el agente para perpetrar el injusto, nos referimos a la violencia, la amenaza y el abuso de confianza, tal como se desprende del artículo 202 del C.P.., de no ser así estaríamos contraviniendo los principios de subsidiariedad y de ultima ratio 2. Tradicional es también la distinción entre lo que para nosotros podría llamarse despojo, la turbación de posesión y la remoción de términos, por medio de la cual se alteran los signos materiales de dominio, acción de la que puede resultar una invasión parcial del inmueble ajeno, escribe Soler 3. Peña Cabrera señala que la usurpación se caracteriza por incidir exclusivamente sobre bienes inmuebles, resueltamente es una forma de ataque contra el patrimonio inmobiliario, por lo que el bien jurídico es el tranquilo disfrute de los 1 2 3
FONTAN BALESTRA, CARLOS ; Derecho Penal, Parte Especial , p.581 CABREA FREYRE, RAUL; Derecho Penal, Parte Especial; p. 432. SOLER, SEBASTIAN; Derecho Penal Argentino, T. IV, p. 484. PEÑA
bienes inmuebles, entendido éste como la ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier derecho real sobre los mismos 4. MARCO NORMATIVO DERECHO NACIONAL - USURPACION
I.- TIPO PENAL Artículo 202.- Usurpación Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: 1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo. 2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
II.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO Las conductas típicas que se comprenden comprenden en el artículo artículo 202 del C.P., C.P., no tienden a tutelar el patrimonio desde una acepción universal, sino de forma concreta el uso y disfrute de los derechos reales 5, esencialmente la posesión, que se ve mermada y atacada cuando la víctima es desocupada del bien inmueble, mediante la alteración de linderos o la turbación de la posesión. Por ello, cuando a pesar de producirse una ocupación ilegítima en un bien mueble, más no se desocupa a su poseedor, no habrá Usurpación, pero sí Allanamiento de domicilio. En la ejecutoria recaída en el RN N° 3536-98-Junín , se señala lo siguiente: "Que, de otro lado no sólo pro tege el dominio que se ejerce sobre un inmueble sino, propiamente el ejercicio de las facultades que tiene su origen en derechos reales que se ejercen sobre él, requiriendo, además, de parte del sujeto activo una especial intención de despojar al sujeto pa sivo de la posesión del bien por alguno de los modos señalados en la descripción típica del artículo doscientos dos del Código Penal, presupuestos que no concurren en el presente caso" 6. Merece destacar la postura de Bustos, quien escribe que la protección, a la inversa que en las cosas muebles, está sumamente adjetivada. Sólo se protege si hay violencia o intimidación y/o si hay utilidad, lo que parece lógico ya que a diferencia de los que ocurre con las cosas muebles (salvo en el caso de los vehículos a motor) lo único que se protege es el tranquilo disfrute (el delito es sólo
4 5 6
ratado de Derecho Penal, Parte Espe cial; p. 496. PEÑA CABRERA, RAUL; T ratado CREUS, CARLOS; Derecho Penal, Parte Especial, T. I, p. 590. ROJAS VARGAS, FIDEL , Jurispr udencia Penal, p. 624.
una perturbación de él), ya que es imposible que se pierda la disponibilidad del inmueble 7. Debe también mencionarse que en el caso de la conducta contenida en el inc. 2), también es objeto de ataque la libertad personal, la vida, el cuerpo y la salud de los ocupantes del bien inmueble, por lo que sólo en este caso habríamos de identificar un bien jurídico complejo.
II.A.-BIEN INMUEBLE Como se sostuvo en el estudio dogmático del delito de hurto, bienes muebles son todos aquellos susceptibles de ser valorados económicamente en el mercado, que pueden ser trasladados de un lugar a otro, como los semovientes o animales, objetos, muebles, etc. En oposición a los anteriores, son inmuebles aquellos bienes que no pueden transportarse de un lugar a otro sin que se destruyan (no tienen la particularidad de los muebles). Generalmente se encuentran adheridos al suelo, o en todo caso participan de la inamovilidad de éste. Por ejemplo, una casa, un predio rústico, las minas, etc 8. Según el artículo 885° del C.C., modificado por la Ley N° 28677 del 01 de junio del 2006, se consideran bienes inmuebles: el suelo, el subsuelo y el sobresuelo, el mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales, las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos y las naves y aeronaves. La clasificación de inmuebles «por su naturaleza», da lugar en la doctrina entendida en la materia, que son los bienes inmuebles por excel encia. Aquellos bienes materiales que permanentemente están fijos o adheridos a un lugar (el suelo) y, por consiguiente, no pueden ser transportados ni cambiados de un lugar a otro. Por eso se les llama inmuebles por naturaleza, porque no está en la voluntad del hombre el hacerlos variar de sitio9. A nosotros lo que nos interesa es formular un concepto de "bienes inmuebles", que pueda ajustarse a los comportamientos típicos que se glosan en el artículo 202°, en cuanto a su concepción punitiva, que se trate de inmuebles susceptibles de ser ocupados y/o objeto de alteración en sus linderos correspondientes. En relación a los inmuebles por accesión, es preciso puntualizar que las construcciones realizadas con carácter temporal no serán pasibles del delito de usurpación, pues tienen la calidad de muebles, dado el estado transitorio de su construcción; pero si bien es cierto no habrá usurpación por la accesión del edificio, sí lo habrá por ocupación del terreno donde se haya construido 10. 7 8 9 10
BUSTOS RAMIRES, JUAN , Manu al de Derecho Penal. Parte Especial, p. 223. RAMIREZ CRUZ, EUGENIO; T ratado de Derechos Reales, T. I; p. 127. RAMIREZ CRUZ, EUGENIO; T ratado de Derechos Reales, T. I; p. 133. PEÑA CABRERA, RAUL; T ratado de Derecho Penal, Parte Espe cial, p. 501.
II.B.- DELITO PERMANENTE Un sector de la doctrina nacional, considera que los delitos de usurpación son de comisión instantánea. De esta postura, es PRADO SALDARRIAGA, quien escribe lo siguiente "En la usurpación la acción acontece de modo inmediato y concluye excluyendo a la víctima de su posesión. Y esto último determina la consumación del delito y, por ende, el inicio de la prescripción. El que el inmueble se mantenga en poder del agente más o menos tiempo constituye un efecto posterior a la consumación, y que ya no implica despojo. La usurpación, pues, en su forma de despojo es un delito instantáneo pero que puede tener efectos permanentes"11. Para poder dilucidar la problemática con corrección, es necesario remitimos a conceptos propios del Derecho civil, en tanto el delito de usurpación afecta y limita determinados derechos reales, derechos subjetivos que una persona posee sobre un determinado bien inmueble. La acción típica de este tipo penal, es decir, sus efectos perjudiciales pueden recaer -tanto en el propietario poseedor como en el poseedor no propietario-, en suma, no se protege strictu sensu la propiedad como derecho real, sino las facultades dominicales que recae sobre el bien, que es el use y disfrute, propiedades que únicamente pueden ejercerse cuando el sujeto pasivo se encuentra en posesión del bien inmueble; obviamente, la punición viene condicionada por el uso de una violencia física, de inminente amenaza psicológica o de un abuso de confianza 12. Por lo antes dicho, habrá que afirmar, que mientras el sujeto activo de la acción típica se mantenga en posesión ilícita del objeto material del delito, se va a configurar un estadio antijurídico, el cual se prolongará en el tiempo durante su ilícita posesión; este estadio, supone una afectación de los derechos reales del sujeto pasivo mientras dure ese estado antijurídico, por lo tanto, no vemos objeción para considerar al delito de usurpación y actividades típica conexas, como un delito permanente. La usurpación -despojo material, turbación de posesión y destrucción o alteración de linderos- como todo delito permanente, supone la producción al bien jurídico de una ofensa que se mantiene en el tiempo -generando una especie de "estado antijurídico"- hasta tanto el sujeto activo decide su cesación o se ve compelido a ella13. Apoyada la tesis mencionada en argumentos de política criminal, en la práctica la cesación del estado antijurídico, es decir, la desocupación del bien demora a veces años, si consideramos a la usurpación como un delito instantáneo, muchos autores quedarían fuera de la persecución penal, puesto que se colmarían muchas veces los plazos prescriptorios, contrario sensu, considerar esta figura delictiva como "permanente" garantiza las función preventiva de la norma 11 12 13
PADRO
SALDARRIAGA, VICTOR ; T odo sobre el Código Penal. Tomo I, p. 162. MUÑOZ CONDE ; Derecho Penal. Parte Especial, p. 352. OCTAVIO TOLEDO Y UBIETO, EMILIO Y HUERTO TOCILDO, SUSANA ; Derecho Penal. Parte General: T eoría Jurídica del delito, p. 162.
jurídico-penal, en tanto la violencia que se ejerce para lograr la desocupación del morador, debe ser entendida como medio por el cual se vale el agente para lograr su intencionalidad 14, de ahí que se pueda ejercer la acción penal en plazos temporales idóneos. La temporalidad dilatada -argumenta Peña Cabrerafundamentalmente, aleja los posicionamientos de creer encontrar en este precepto exclusivamente el delito instantáneo 15.
III.- TIPICIDAD OBJETIVA III.A.- SUJETO ACTIVO Podrá ser cualquier persona, el tipo penal in comento no exige una cualidad específica para poder ser considerado autor a efectos penales. Es un delito común, donde los elementos en que se funda la punibilidad pueden ser trasladados sin ningún problema al hombre de atrás, por lo que la auto ría mediata resulta plenamente admisible. Según la descripción del inc. 1), el agente puede ser un coposesionario.
III.B.- SUJETO PASIVO E n este caso lo será todo aquel que ejercer la posesión, la tenencia real del bien
inmueble al momento de la acción punible (tempuscomissidelictl), al margen del título dominical que pueda presentar o, en cuanto al derecho por el cual asienta su posesión sobre el inmueble; lo que no obsta a que se pueda incluir al propietario poseedor. Puede tratarse, entonces, de un tenedor legítimo o ilegítimo, inclusive el precario es objeto de protección por el derecho punitivo.
IV.- TIPICIDAD SUBJETIVA Las modalidades del injusto de Usurpación que se glosan en la estructuración normativa del artículo 202º sólo resultan reprimibles a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige de forma consciente su accionar delictivo, ora destruir, modificar y/o alterar los linderos del predio contiguo, ora a despojar al sujeto pasivo de la posesión del bien inmueble, mediante el empleo de la violencia o de la amenaza que recae sobre los poseedores, ora turbando la posesión mediante violencia o amenaza. A nuestro entender cabe admitir el dolo eventual: «conciencia del riesgo típico» ; puede darse un error de tipo en el caso de que agente yerre sobre la propiedad del inmueble, en el cual modifico los lineros, pensando que era suyo 16. Se presenta en el tipo subjetivo del injusto un elemento, un añadido aparte del dolo, en el sentido de que la alteración de Iinderos 17, la desocupación de la 14 15 16 17
PEÑA
CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Ge neral; ps. 1107 - 1108 PEÑA CABRERA, RAUL; El delito de Us urpación, p. 54. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial; T . II, p. 437. SALINAS SICCHIA, RAMIRO ; Delitos contra el Patrimonio, p. 391.
víctima del bien inmueble, debe perseguir un ánimo específico trascendente: de "apropiarse" de su posesión18, pues si no es así, pese a concurrir destrucción de linderos, sería constitutivo de daños o, cuando lo hace para ingresar al bien y así hacerse de los bienes muebles que están en su interior (hurto). Si bien dicho elemento sólo hemos de identificarlo en el inc. 1), consideramos que es preciso, desde una consideración de orden sistemático que también se requiere su concurrencia en el segundo inciso; puede darse una desocupación violenta de un inmueble, para poder el agente apoderarse de sus bienes muebles y, aquello será constitutivo de robo y no una Usurpación. Mas en lo que a la turbación de la posesión refiere, la presencia de dicho ánimo lo convierte en un acto típico de desocupación.
USURPACION DE AGUAS I.- TIPO PENAL Artículo 203: Usurpación de aguas El que, como el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero, desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres año
II.- TIPICIDAD OBJETIVA En la construcción del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso de tres verbos rectores, desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para concluir que el tipo penal recoge tres conductas punibles. Aparece la primera conducta ilícita cuando el agente o sujetoactivo con la intención de obtener un provecho indebido para si o para tercero desvía, aparta o separa el curso de las aguas públicas o privadas en perjuicio del sujeto pasivo. El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el agente o sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial para sí o para tercero, impide, obstruye o obstaculiza que las aguas públicas o privadas corran por su cauce natural o artificial y lleguen a su destino, causando de ese modo un perjuicio al sujeto pasivo. El tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho económico indebido para si o para tercero hace uso o utiliza aguas públicas o privadas, en una cantidad mayor a la debida , causando de esa forma un perjuicio al sujeto pasivo.
18
CREUS, CARLOS; Derecho Penal. Parte Especial; T. I, p. 598.
III.- SUJETO ACTIVO Autor, agente o sujeto activo de las comportamientos delictivos analizados pueden ser cualquier persona, el tipo penal no exige algunas cualidades o condición especial del agente.
IV.- SUJETO PASIVO El perjudicado con la acción del agente también puede ser cualquier persona, pudiendo ser natural o jurídica. Aquí debe precisarse que si el objeto del delito son las aguas privadas, el sujeto pasivo será una persona natural o jurídica particular; en cambio si el objeto de la conducta punible son las aguas públicas, los agraviados serán el Estado y los particulares perjudicados.
V.- TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito netamente doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por negligencia o por culpa. Es decir, el agente o autor actúa con conocimiento y voluntad de realizar las acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una cantidad mayor a la debida con la finalidad de causar perjuicio al sujeto pasivo.
USURPACION FORMAS AGRAVADAS I.- TIPO PENAL Artículo 204.- Formas agravadas La
pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años cuando: 1. La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos. 2. Intervienen dos o más personas. 3. El inmueble está reservado para fines habitacionales. 4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos o de comunidades campesinas o nativas.
II.- LA USURPACIÓN SE REALIZA USANDO AR MAS DE FUEGO, EXPLOSIVOS O CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO O SU STANCIA PELIGROSOS. Bajo esta hipótesis agravante, se tomado en cuenta los medios que emplea el agente para perpetrar el injusto. La utilización de armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa, genera un peligro concreto a los bienes jurídicos fundamentales de las víctimas; pues si el autor coloca un explosivo (dinamita) para poder derribar la puerta del bien inmueble y, así poder ingresar a
su interior y proceder a la desocupación de sus poseedores, puede también provocar lesiones de magnitud, inclusive la muerte y, si ello sucede ya estaríamos hablando de un concurso delictivo con los tipos penales de lesiones o de homicidios, que pueden ser atribuidos al agente a título de dolo eventual o de imprudencia19. Si las armas fueron empleadas para poder reducir a los ocupantes del inmueble y, así apoderarse de bienes muebles, habría de apreciar la calificación jurídico-penal por Robo agravado. Cuando las armas son usadas a posteriori, en cuanto a la amenaza que se ejercer sobre los ocupantes del bien, cuando ya se había d esplegado violencia para su acceso, se estaría incurso en el tipo penal del artículo 202° en concurso con la figura delictiva de tenencia ilegal de armas; a menos que la utilización de las armas tomo concreción a fin de asegurar la posesión del bien inmueble, cuando el sujeto pasivo intenta expulsar al autor, tomando en cuenta su estado antijurídico de naturaleza permanente. Debe, entonces quedar claro, que las armas o los explosivos deben resultar los medios, por los cuales se vale el agente, para destruir o modificar los linderos, para lograr la desocupación de los moradores del bien inmueble, para turbar la posesión o para desviar el curso de las aguas públicas o privadas, por lo que deben tomar lugar en los actos ejecutivos del iter-criminis. Entiéndase en este último supuesto, cuando el agente a fin de distraer las aguas, coloca explosivos en una represa. En lo que refiere a los conceptos de «arma», «fuego» y «explosivos», nos remitimos a todo lo dicho en el caso de los delitos de: Asesinato, Robo y Extorsión. En todo caso el arma ha de medirse conforme a criterios de idoneidad y eficacia, para verificar su concurrencia; si por ejemplo ésta no es idónea, arma de fogueo, pero genera efectos amenazantes, sólo cabría adecuar la conducta al artículo 202°. Cuando el supuesto dice "o cualquier otro instrumento", entendemos que se trata de arma blanca, como cuchillos, navajas, puñales, hachas u otros instrumentos punzocortantes, hondas, instrumentos de labranza e, incluso aquellos destinados a usos lícitos, pero que en determinado momento pueden emplearse como instrumentos vulnerantes: por Ej.: el martillo. En cuanto a la sustancia peligrosa puede tratarse de gas lacrimógeno y otra sustancia química que sirva al sujeto activo como un medio de ataque para lograr despojar a la víctima del inmueble20.
III.- INTERVIENEN DOS O MÁS PERSONAS
19 20
PEÑA
CABRERA FREYRE, A.R.;Derecho Penal. Parte Especial; T. II, p. 455 PEÑA CABRERA, R., T ratado de Derecho Penal, ps. 558 559.
Estamos ante una figura usual de agravante, muy empleada por el legislador, en el marco de la criminalidad convencional. El fundamento de agravación reside en la peligrosidad (objetiva) que ha de advertirse cuando son dos o más personas las que cometen la realización típica, en la medida que la víctima se encuentra a merced de ser vulnerada en sus bienes jurídicos fundamentales. No se trata de una banda, de organización u asociación delictiva alguna, basta que los sujetos se reúnan de forma concomitante una sola vez para cometer esta clase de delitos; puede darse esta figura, en el caso de los coautores o con el concurso de cómplices. Eso sí se requiere de una concertación de voluntades criminales21. Punto importante a saber es que la participación de los agentes debe tomar lugar en el marco de la ejecución típica, si éste ingresa a posteriori, no estaremos ante la figura en análisis. Pero no perdamos de vista que la usurpación es un delito de efectos antijurídicos permanentes y, si el segundo participante interviene para evitar el cese de dicha situación, sería menester admitir su concurrencia como agravante22.
IV.-EL INMUEBLE ESTÁ RESERVADO PARA FINES HABITACIONALES Esta forma de agravante tiene una mayor aplicación en el caso del despojo, que se hace alusión en el inc. 2), esto es, cuando el poseedor es desocupado mediante violencia y/o amenaza grave del bien inmueble. Ha de convenirse que la usurpación no sólo puede cometerse en inmuebles que hacen las veces de centros domiciliarios, sino también en oficinas, recintos comerciales o dependencia. Mas a lo que el análisis refiere, implica que debe tratarse de un inmueble en el cual se le emplea como casa-habitación, donde pernoctan sus moradores de forma permanente y/o habitual. Mayor afectación ha de producirse cuando el despojado de su posesión era su morador, pues aquel se verá privado del lugar donde desarrolla su vida personal y familiar, espacio geográfico en el cual satisface sus necesidades más elementales; sobre todo cuando estamos ante personas de precaria solvencia económica. Evidentemente es una previsión de índole social que aspira a responder al dramático déficit de viviendas y también a la escasez de tierras agrícolas, debido primordialmente a la falta de agua de regadío 23.
V.-SE TRATA DE BIENES DEL ESTADO O DESTINADOS A SERVICIOS PÚBLICOS O DE COMUNIDADES CAMPESINAS O NATIVAS. 21 22
23
PEÑA
CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial; T. II, p. 456 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.;Derecho Penal. Parte Especial; T. II, p. 456 PEÑA
CABRERA, R., T ratado de Derecho Penal, p. 560.
De conformidad con el artículo 73° de la Ley Fundamental los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles; quiere decir esto, que no pueden ser objeto de usucapión por parte d e un particular, mas sí son susceptibles de ser adjudicados con arreglo a los procedimientos previstos en la Ley. Hoy en día se manifiesta un fenómeno de mucho auge en los últimos años, nos referimos a la invasión de tierras públicas y privadas, lo que obedece a la depresiva situación económica que sufre la mayoría de peruanos, que a duras penas pueden satisfacer sus necesidades más elementales. Situación que es aprovechada por sujetos inescrupulosos, que pretenden lucrar a costa de la necesidad ajena. Existen ciertos bienes inmuebles que son de propiedad del Estado, tierras que pueden encontrarse abandonadas o destinadas a la prestación de servicios sociales, es decir, a favor de la comunidad. Tomando en cuenta la situación de desamparo que padecen ciertos compatriotas, el Estado destina una serie de inmuebles, para acoger estas personas más necesitadas y, así darles abrigo y alimentación (asilos, jardines para niños abandonados); así también las escuelas, colegios, instituciones educativas superiores, etc 24. Puede tratarse también de las edificaciones en las cuales funcionan los gobiernos locales y regionales, las comisarías, los puestos de hospitales, central de bomberos, parques públicos, zonas arqueológicas declaradas como «patrimonio cultural de la Nación»; todas aquellas en cuyo ámbito espacial se desarrollan actividades socio-jurídico-estatales. Por otro lado, también son objeto de una tutela penal in tensificada, aquellos inmuebles que están ocupados por comunidades campesinas o nativas, quienes en razón del reconocimiento jurídico que les concede la Carta Política, importa que se declare la imprescriptibilidad de la propiedad de sus tierras, salvo en el caso de abandono, las que pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta, de acuerdo a lo previsto en los artículos 88° y 89° de la C.P. E. El interés público prima ante el interés privado 25.
CASOS PRACTICOS JURISPRUDENCIA 1.-USURPACIÓN: INGRESO A DO MICILIO CON ROTURA DE CANDADO Al haberse comprobado que el procesado ingresó al inmueble del agraviado sin derecho que le asista, destruyendo para ello el candado con el que se encontraba asegurado, se ha acreditado el delito de usurpación como la responsabilidad penal del procesado.
EXP. Nº 16111-98 Lima, trece de julio de mil novecientos noventiocho.VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cavero Nalvarte, de conformidad con lo opinado por el Fiscal Superior, por sus fundamentos; y, 24 25
PEÑA
CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial; T. II, p. 457 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial; T . II, p. 458.
CONSIDERANDO: Que, el inciso segundo del artículo doscientos dos del Código Penal establece el delito de usurpación y se materializa cuando el agente ejerciendo violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza despoja a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real; que, en el caso de autos, se imputa al procesado José Enrique Aranda Ascencio haber ingresado al inmueble del agraviado sin derecho que le asista, destruyendo para ello el candado con el que se encontraba asegurado; que, esta versión se encuentra acreditada con las testimoniales de las vecinas del inmueble Gladys Justina Alarcón Montes e Irene Fernández Teque, corroborado con la preventiva del agraviado Pedro Morales Basadres y la propia instructiva del procesado; que, en cuanto a los argumentos de defensa vertidos por el procesado en el sentido de que ingresó con la autorización de la conviviente del inquilino fallecido Eleuterio Medina Arango que anteriormente era inquilino del inmueble, resulta inverosimil por cuanto de la propia versión de la conviviente Irene Fernández Teque, no ocupaba el inmueble desde mil novecientos noventa; en consecuencia mal puede haber autorizado el ingreso a un inmueble que no poseía; que, por otro lado, la pena de reparación civil debe guardar proporción con los daños causados por el accionar del procesado, y el monto de doscientos nuevos soles señalado en la sentencia no guarda proporción, por lo que debe ser aumentada; Por estas consideraciones; CONFIRMARON la sentencia venida en grado de apelación de fojas sesenticuatro, su fecha diecisiete de marzo de mil novecientos noventiocho, que CONDENA a José Enrique Aranda Ascencio como autor del delito contra el patrimonio - usurpación, en agravio de Pedro Morales Basadre a dos años de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el mismo término, bajo reglas de conducta señalados en la sentencia; y REVOCARON respecto al quamtun de la reparación civil; y, REFORMÁNDOLA: FIJARON en la suma de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado, sin perjuicio a restituir el inmueble usurpado en el término de setentidós horas, bajo apercibimiento de ser lanzado con el auxilio de la fuerza pública; con lo demás que contiene y los devolvieron.-
2.- USURPACIÓN: I MPEDIMIENTO DE ACCESO A LA AGRAVIADA La conducta desarrollada por la procesada de haber colocado cerrojo a las rejas del inmueble, impidiendo el acceso de la agraviada a efectos de retirar sus pertenencias, constituye delito de usurpación; no enervando la responsabilidad penal el hecho de que el impedimento al acceso del inmueble arrendado que diera origen al proceso penal haya sido superado.
EXP. Nº 2890-98 Lima, catorce de setiembre de mil novecientos noventiocho.VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente la doctora TELLEZ PORTUGAL, oído el informe oral y de conformidad en parte con lo opinado por la Señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas setentidós; y, CONSIDERANDO: además, Primero.-
Que, se le imputa a la inculpada Lucina Zurita Carranza, el hecho que en su calidad de administradora del inmueble ubicado en el jirón García Villón quinientos setenta, haber cerrado con cerrojo las rejas de acceso al mismo, impidiendo que la agraviada Arrue Soto retirara sus pertenencias del departamento número trescientos uno, el cual venía alquilando, ello por no haber cumplido con cancelar la merced conductiva; echo que fue corroborado con la constatación policial de fojas ocho, realizada en presencia de un Representante del Ministerio Público; Segundo.- Que, del análisis de autos se advierte fehacientemente que la conducta desarrollada por la inculpada constituye delito de Usurpación, encuadrándose la misma en el inciso segundo del artículo doscientos dos del Código Penal, que sanciona como tal: los actos consistentes en despojar a otro de la posesión, de la tenencia - bastando con la existencia de un poder de hecho consolidado sobre el bien - o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble, exigiéndose que los medios para dicho despojo son la violencia, la amenaza, el engaño o el abuso de confianza; Tercero.- Que, de la revisión y análisis de lo actuado se ha acreditado tanto la comisión del ilícito instruido así como la responsabilidad penal de la inculpada, tanto con el acta de constatación ya glosada, como con su propia declaración instructiva de fojas cuarentiuno, donde señala que únicamente le otorgaba la orden de mudanza cuando la agraviada cancelara lo adeudado, lo que corrobora la intención de aquella en impedir que la agraviada acceda al inmueble y retire sus pertenencias; Cuarto.- Que, del análisis de lo actuado es de apreciarse que la conducta esgrimida por la encausada, encuadra dentro de los presupuestos delictivos establecidos para la forma agravada de Usurpación, sancionada por el inciso tercero del artículo doscientos cuatro de la Norma Sustantiva, en razón de que el bien sub litis está destinado para ser utilizado con fines habitacionales; sin embargo, siendo el mismo bien jurídico el tutelado por el tipo penal instruido, esto es el Patrimonio, en ambos delitos, cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto en el presente caso, debiendo de entenderse como el delito instruido el de Usurpación en su forma agravada; Quinto.- Que, por último, si bien el impedimento al acceso del inmueble arrendado que diera origen al presente proceso ha sido superado, logrando la agraviada retirar sus pertenencias luego de haber cumplido con el pago de la merced conductiva pendiente, ello no enerva la responsabilidad penal de la encausada por el acto ilícito cometido, debiendo de tenerse en cuenta tal circunstancia para efectos de fijar el monto de la reparación civil que conlleva, la misma que debe guardar relación con el perjuicio patrimonial causado; por estos fundamentos: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesentidós su fecha dieciocho de mayo de mil novecientos noventiocho, que FALLA: CONDENANDO a LUCINA ZURITA CARRANZA DE ALIAGA como autora del delito contra el Patrimonio - USURPACION -, en agravio de María Norma Cecilia Arrue Soto, a UN AÑO de Pena Privativa de la Libertad, suspendida bajo reglas de conducta por un término igual al de la pena, y, la REVOCARON en el extremo que FIJA en MIL nuevos soles el monto de la Reparación Civil, REFORMANDOLA FIJARON en QUINIENTOS nuevos soles el monto que deberá de abonar la inculpada por concepto de reparación civil; notificándose y los devolvieron.-
CONCLUSIONES Con la presente monografía se ha llegado a las siguientes premisas:
1.- El Derecho Penal, en el delito de usurpación, lo que tutela es el derecho real del sujeto pasivo, en cuanto al uso y disfrute del mismo, además de ser un patrimonio inmobiliario ajeno. 2.- Se requiere de un plus de sustantividad, que ha de sostenerse sobre los medios comisivos que emplea el agente: la violencia, la amenaza y el abuso de confianza. 3.- Se requiere, de un terreno, edificado o no, que pueda ser ocupado y, que se encuentre adherido al suelo, por lo que no pueden ser transportados, desplazados de un lugar a otro. 4.- En tanto al sujeto pasivo, será todo aquel que pueda ejercer la posesión, puede tratarse de un tenedor legitimo o ilegitimo, inclusive el precario es objeto de protección por el derecho punitivo. 5.- El sujeto activo podría ser inclusive el co-propietario. 6.- Además será permanente en los delitos de usurpación o despojo con ocupación; mientras que será instantáneo en el despojo de un derecho real sin ocupación. 7.- El empleo de la amenaza, requiere consigo la inmediata respuesta del agraviado, mediante la resistencia. Si esta es vencida estaremos frente a un medio idóneo para la comisión del delito. 8.- Por último, mediante el engaño, el despojo de la posesión de la víctima, no se produce materialmente por obra del agente, sino que el propio sujeto pasivo procede a la desocupación del bien inmueble, pero bajo una voluntad viciada.
RECOMENDACIONES En el desarrollo del trabajo se percato de las siguientes polémicas, que deberán estar presentes, y son: 1.- Que la propiedad no se protege en relación al título de dominio del inmueble o al título de derecho real, sino en relación al hecho de la tenencia, posesión o cuasiposesión, esto es, respecto del ejercicio efectivo de la tenencia o posesión ejercida sin título que dé derechos a ellos. 2.- No olvidemos que para la demanda de rectificación o delimitación de áreas o linderos, se debe acompañar los planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las edificaciones existentes. 3.- Si consideramos a la usurpación como un delito instantáneo, muchos autores quedaría fuera de la persecución penal, puesto que se colmarían muchas veces los plazos prescriptorios, contrario sensu, considerar esta figura delictiva como permanente garantiza la función preventiva de la norma jurídica.
4.- Los fundamentos para poder formular circunstancias agravantes, han de basarse en un mayor disvalor del injusto típico, que puede tomar lugar en el disvalor de la acción y/o disvalor del resultado; de conformidad con los medios empelados. 5.- No se sabe a ciencia cierta si es que el legislador, tuvo la intención de ajustar estas agravantes solo en cuanto al tipo penal del artículo 202º, o también para el artículo 203º (usurpación de aguas). Sera finalmente el intérprete quien deberá adecuar los alcances normativos de las formas cualificadas de Usurpación que se han detallado en el artículo 204º.
CAPITULO II DAÑOS
INTRODUCCION
El Titulo V del Libro del Código penal se refiere a los delitos contra el patrimonio. En otros Códigos penales, estos delitos se agrupan en un mismo capítulo bajo la rúbrica de Delitos contra la propiedad. Nuestro legislador, en el Código penal actual, manteniendo la misma rubrica del Código penal de 1924, ha sido consciente de todas las dificultades que conlleva el empleo del término propiedad, en la medida en que tal concepto no abarca todos los comportamientos típicos acogidos bajo el Titulo V, de ahí que en la actualidad, tanto en el ámbito penal como en el civil, se utilice en cuanto termino más apropiado el de patrimonio. La presente monografía trata lo relativo al delito de DAÑOS SIMPLES, contemplado en el Código Penal, articulo 205, además de una interp retación adecuada de cada presupuesto esencial para su respectiva configuración. Así tendremos en el marco teórico conceptual, una diferencia entre el hurto y de la usurpación, en que detallara cual es el fin que se persigue en el delito de daños, se restringirá un concepto de propiedad, en cuanto a su funcionalidad y valor económico rentable al legítimo propietario, que no es necesario que salga d e su esfera de custodia. Luego, se establecerá cual ha de ser el monto para que configure el delito de daños, y no una falta. Se conceptualiza en qué consiste el dañar, destruir, inutilidad. Que bienes se protegen si son muebles o inmuebles, o ambos. En el marco normativo comparado, se detallará según artículos de los Códigos Penales de Argentina, Chile y Esp aña. En el marco normativo nacional, se analizara el sujeto activo, sujeto pasivo, formas de imperfección de ejecución, y la tipicidad subjetivo del autor, en el que se verá que no es necesario un animus alejado del dolo, ya que la intención de dañar es constitutivo de dolo suficiente para el legislador.
I.- MARCO TEORICO-CONCEPTUAL Es de verse que los bienes muebles y los bienes inmuebles, no sólo pueden ser objeto de sustracción y/o ocupación ilícita, sino que al sufrir transformaciones materiales, importa una lesión al valor patrimonial que éstos detentan en el mercado, es decir, al perder su intangibilidad, ornato y estructura corpórea, son objeto de una reducción valorativa, que a su vez determina un detrimento en el acervo patrimonial de un individuo. No sólo se provoca su desgaste nominal, sino que en algunos casos, al perder sus propiedades funcionales, ya no están en condiciones de reportar las utilidades, ventajas y/o beneficios que su titular esperaba obtener de aquél. Con ello estamos dando lugar a una tipificación especial autónoma, que se le conoce con la denominación de «daños». Si hemos hablado de forma genérica, que en algunos delitos que se comprenden en el Título V del C.P., implica un enriquecimiento del sujeto activo y un empobrecimiento del sujeto pasivo; en este caso, sólo hemos de identificar el segundo de los presupuestos anotados, es que el autor cuando destruye, inutiliza o deforma un bien, por lo general no obtendrá un beneficio, puesto que el objeto no lo ingresa a su esfera de custodia -no se produce el desplazamiento- y, así poder darle un uso o una utilidad que le pueda significar un beneficio económico; a menos que haya sido remunerado por una tercera persona, lo que no ha de interesar a efectos de establecer la "relevancia típica", tal como de lege lata lo ha dispuesto por el legislador en el artículo 205° 26, a diferencia del Hurto, no se exige en el injusto de Daños, la
concurrencia de un elemento anímico aparte del dolo, el «ánimo de aprovechamiento». Tomando en cuenta que dicho aprovechamiento, para sí o para un tercero, debe derivase del empleo del bien que ha sido sustraído por parte del agente y, no de otra circunstancia. Justamente la presencia de dicho elemento de naturaleza trascendente permite diferenciar los delitos antes invocados. En la tipicidad objetiva que toma lugar en el artículo 185°, a parte del apoderamiento debe acontecer la sustracción, que supone en otras palabras el desplazamiento del bien mueble a un lugar donde el sujeto activo establecerá su esfera de custodia; en cambio en la figura de daños, el bien mueble puede ser destruido en la propia esfera de custodia que ejerce aún el sujeto pasivo, no se requiere entonces, que se concretice el traslado del bien, pero tampoco puede rechazarse dicha posibilidad. La distinción con el delito de incendio ha de inferirse desde un doble baremo a saber: primero, en lo que respecta al bien jurídico objeto de tutela, en el caso del artículo 273° del C.P. constituye la seguridad pública 27 y no el normal uso y disfrute de los bienes y, segundo la más resaltante , que el delito de daños exige para su punición que el bien haya sido destruido, dañado o inutilizado, es 26 27
PEÑA CABRERA FREYRE , ALONSO R. Derech o Penal Parte Especial, T. II, pág. 460. BAJO FERNANDEZ , M. y o tros; Manuel de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 503.
decir, es un delito de índole material, mientras que el primero de los nombrados es de peligro, no necesita verificarse para declarar su estado consumativo que el bien haya sufrido un daño, basta para ello que desde una perspectiva ex -ante se acredite su real puesta en peligro, una suficiente aptitud lesiva 28 .
Ahora bien, de igual forma que en el supuesto típico del Hurto, el legislador ha fijado una zona delimitadora, entre aquellos comportamientos que s on catalogados como faltas y aquellos constitutivos de delito, en cuanto a la valoración económica del bien, lo que resulta acertado político criminalmente, amén de evitar criminalizaciones innecesarias, lo que se ajusta plenamente a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. En principio la frontera valorativa entre el injusto penal y la falta, fue fijada en cuatro RMV, pero luego de la dación de la Ley N° 28726 del 09 de mayo del 2006, fue bajada de forma significativa a una RMV, producto del afán penalizador del legislador, interesado en colmar las demandas prisionizantes de ciertos sectores de la población. La intención es clara: de sancionar punitivamente una mayor gama de conductas y así extender la propiedad hospedante de las cárceles; pretensión en puridad retributiva incompatible con los límites garantísticos del iuspuniendi estatal. El daño o menoscabo del bien ajeno protegido jurídicamente, da lugar, en base a los supuestos de antijuricidad de este acto a una obligación de restaurar o de compensar el derecho vulnerado 29. Sujetos al ámbito del
Derecho privado, ha de convenirse en que todo daño a la propiedad ajena debe ser susceptible de ser reparado o, en su defecto de ser indemnizado; así lo entiende el C.C., cuando en el artículo 1969°, dispone que aquel por dolo o culpa causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo. El descargo por dolo o culpa corresponde a su autor. En lo que respecta a la naturaleza del daño, Peña Cabrera, nos dice que es incuestionable que el daño civil y el daño penal comparten una franja común pero también lo es que hay rasgos diferenciadores e insalvables; el daño c ivil posee mayor radio de acción porque involucra los perjuicios morales y el lucro cesante, resultados muy ambiciosos para la aprehensión penal 30.
II.- MARCO NORMATIVO DERECHO NACIONAL DAÑO SI MPLE II.A.- TIPO PENAL.Artículo 205.- Daño Simple El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.
28 29 30
PEÑA CABRERA FREYRE , ALONSO R. Derech o Penal Parte Especial, T. II, pág. 460. PEÑA CABRERA , R.; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, II-A, p. 573. PEÑA CABRERA , R.; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, II-A, p. 576.
II.B.- TIPICIDAD OBJETIVA.Primer punto a saber es el objeto sobre el cual recae la acción criminal, de acuerdo a lo previsto en el articulado en cuestión, se trata de «bienes muebles e inmuebles». Los primeros de ellos serán todos aquellos susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro, que sean susceptibles de ser cuantificados económicamente, que posean integridad corpórea y, aspecto muy importante que el orden jurídico reconozca un título de propiedad en cuanto título dominical a una determinada persona. No dejemos de lado, que para hablar de d años, debe tratarse de un bien con entidad material, a efectos de ser viable su destrucción y, dos sí decimos que este delito ataca la propiedad, en cuanto a su uso y funcionalidad, no puede tratarse de bienes que no son de nadie. Envenenar a un animal salvaje que no pertenece a nadie, no constituye delito de daño 31. Pueden ser también documentos, especialmente aquellos que llevan intrínsecamente un valor monetario de acuerdo a la propiedad de acción cambiaria, que éstos ostentan, títulos valores como una letra de cambio, un pagaré, un cheque, etc., de conformidad con lo previsto en el artículo 886º del CC. Debiéndose por añadidura incluir a los animales, a los semovientes 32, concordante con lo expuesto en el inciso 4) del artículo 206º del C.P., en el cual se hac e mención expresa a ellos, conjuntamente con las plantas. El bien que se destruye, daña o inutiliza, debe poseer una valoración económica, de acuerdo a su delimitación con las faltas contra el patrimonio; la destrucción de una foto, a nuestro parecer ni siquiera puede configurar una contravención penal, en la medida, que debe aparecer siemp re un perjuicio económico de cierta magnitud. Segundo punto a saber es que el bien debe ser «total o parcialmente ajeno», quiere decir esto, que el objeto debe tener jurídicamente a una persona como dueño, por lo que no se puede hablar del delito de daños si es que el propietario destruye, daña o inutiliza el mismo, aún cuando éste se encuentre en posesión de un tercero. Pero, prescindiendo del caso del dueño mismo anota Soler, la cosa es ajena para el autor independientemente del título en virtud del cual la tiene quien la posea 33. De igual forma las cosas de nadie, las de la naturaleza, no pueden ser objeto de daño, mas si aquellos bienes perdidos sin necesidad de que el autor conozca la identidad, basta que sepa que son ajenos. Serán ajenos, entonces, aquellos que pertenecen a otro, que cuenta con un reconocimiento jurídico que ampare el título dominical; aquellos que están en disputa judicial, mientras no se dé un pronunciamiento judicial firme, no podrá afirmarse su propiedad, como el usucapiente que acciona un proceso de prescripción adquisitiva de dominio y si se daña el inmueble, puede ser considerado como sujeto pasivo. Se dice en la descripción típica, que la ajenidad del bien que se d aña puede ser total o parcial. Podremos hablar de parcial, cuando el objeto a un condómino, donde coexisten varios copropietarios, siempre y cuando se haya producido judicial o 31 32 33
FON TAN BALEST RA C.; Derech o Penal. Parte Especial; pág. 596 PEÑA CABRERA , RAUL; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial; pág. 582-583 SOLER, SEBAS TIAN; Derech o Penal Argentino; T. IV; pág. 499
notarial mente la división y partición del bien; pues de no ser así, son cuotas ideales indivisas, por ende, el agente no podría estar incurso en la figura criminosa in examine. Primero, el tipo penal en cuestión hace mención a la acción de «dañar», aquella consiste en la realización de actos materiales que provocan un menoscabo, una afectación a la estructura integral del bien, cuando se produce una visible alteración de su configuración corporal. Con su acción, el autor o el agente no buscar ni destruir ni inutilizar el bien, lo único que busca es deteriorarlo para que no siga cumpliendo su finalidad normal y natural 34. Basta con desajustar una pieza de una máquina, de un instrumento, en cuanto al uso que se ve disminuido o alterado con la acción dañina, así cuando se rompe una parte de su estructura, v.gr., quiebra las patas de una mesa o cuando se vierte una sustancia corrosiva al metal de una herramienta de trabajo; empero no se podrá estimar positivamente la figura delictiva en análisis, cuando se pinta una pared de cierto color o se ensucia un muro, en tanto pueden ser lavadas 35, pero, situación distinta aparecerá cuando se plasma una pinta sobre una obra de arte. Los animales para ser dañados, han de ser objeto de una lesión que desencadene una afectación a su salud, que de forma desmejorada se exteriorice una dolencia en su sistema inmunológico, no aquellas que sean propias para su domesticación; sin que éstos puedan significar actos de crueldad o maltrato, en tanto que aquellas conductas son constitutivas de una falta, según lo previsto en el inc. 4) del artículo 450° del C.P. así como de la nueva modalidad infractora contenida en el artículo 4500-A (in fine), incorporada por la Ley N° 27265 del 22 de mayo del 2000. El maltrato, entonces para no ser delito, no debe materializarse en una afectación a la salud del semoviente. Aspecto importante a destacar es que la modalidad reseñada ya no puede recaer sobre sistemas o redes de computadoras, como postulaba un sector importante de la doctrina nacional 36, pues al haberse sancionado la Ley N° 27309 del 17 de julio del 200°, que incorpora al texto punitivo los denominados «delitos informáticos», con arreglo al principio de legalidad, debemos subsumir las acciones de sabotaje informático, es decir, los daños que se materializan en el ordenamiento informático en el artículo 207 -B del C.P. 37. Luego, se habla de «destrucción», lo que importa la desaparición del bien, dejarlo en añicos, alternándose en su propia esencia y/o configuración, su estructuración material es objeto de una total modificación, por lo que el bien no puede ser susceptible de ser recompuesto o refaccionado, a diferencia de lo que acontece en el daño. Esto se puede hacer mediante destrucción de la cosa, esto es, deshaciéndola, arruinándola o asolándola, de manera que ya no exista más o que, perjudicando su valor, ya no sea lo que ha sido por su naturaleza, calidad o forma 38; v.gr., el arrendatario que ataca de forma integral una ventana, antes de la entrega de la posesión del inmueble. No es necesario, (...), que se trate de una destrucción total y efectiva de la cosa: basta dañarla, es decir, disminuir 34 35 36 37 38
SALINAS SICCHIA, RAMIRO; Delitos contra el Patrimo nio; ps. 413-414 SOLER, SEBAS TIAN; Derech o Penal Argentino; T. IV; pág. 502 PEÑA CABRERA , RAUL; Tratado Derecho Penal, II-A, ps. 580-581 SALINAS SICCHIA, RAMIRO; Delitos contra el Patrimo nio, p. 415. NUÑEZ, RICARDO; Derech o Penal Argentino. Parte Especial , T. IV; p. 529.
irreparablemente su calidad o la posibilidad de utilizarla o sus fuerzas naturales 39. Se puede llegar a dicho resultado, cuando se le prende fuego al bien o simplemente golpeándolo con una fuerza intensa o derribando una puerta de una patada. Bajo el supuesto de que el agente mutila una parte del bien, sea cortando una parte de un mantel, también será posible su conducción típica a este supuesto, sin embargo, ante la rotura de una parte integrante del bien, resulta preferible adecuarlo bajo los alcances de la hipótesis anterior. En lo que respecta al tercer verbo empleado «inutilización», se discute en la doctrina si el daño ha de referirse a la afectación a la sustancia misma del objeto o si sólo es necesaria una lesión que recaía sobre su estimación pecuniaria. Puede decirse que se presenta una inutilización cuando se perjudica la esencia misma de la cosa, propiciando su disfunción, en el sentido de que el bien sigue en poder fáctico de su dueño, mas ya no puede reportarle la utilidad que éste tenía antes de la acción perjudicial; v.gr, cuando se saca una pieza fundamental del motor de un automóvil que impide su funcionamiento. La cosa es inutilizada cuando deja ser apta para su destino 40. Se diría por otro lado, que también puede inutilizarse un bien, cuando el autor suelta un animal de la custodia de su amo, al lesionarse su valor de uso 41; así cuando se deja en libertad una vaca lechera o un gallo de peleas; quiere decir a todo esto, que lo relevante a efectos penales es un pérdida de la funcionalidad del bien, a diferencia de la destrucción que sí requiera de una lesión a la sustancia del objeto. Lo que dará lugar a un delito de daños siempre y cuando el agente no traslade el bien a su esfera de custodia a fin de obtener un provecho sobre el mismo, pues de ser así será constitutivo de un hurto. Como apunta correctamente FontánBalestra, la acción de llevarse el animal de un lugar a otro, (...) no es suficiente para caracterizar el hecho como hurto. Esa acción fugaz de apoderamiento, es necesaria para hacer desaparecer la cosa42. Puede cometerse el injusto también por comisión por omisión 43; v.gr., cuando el autor no realiza una acción que estaba en obligación de realizar, para evitar el daño del bien; si está pintando la casa, usando tiner, liquido que cae sobre un objeto, al cual debía remover. Debiéndose agregar el dolo.
II.C.- SUJETO ACTIVO En principio puede decirse que puede ser cualquier persona, pero si uno revisa la redacción normativa del artículo 205°, debe llegar a la conclusión que desde un aspecto negativo, debemos excluir al propietario, en tanto la ajenidad es un elemento que define la materia prohibida. Sí podrá asumir dicha cualidad jurídicopenal el poseedor no propietario, el tenedor, el usufructuario, el depositario, etc.
39 40 41 42 43
SOLER, SEBAS TIAN; Derech o Penal Argentino, T. IV; p. 503 NUÑEZ, RICARDO; Derech o Penal Argentino. Parte Especial, T. V; p. 530. BAJO FERNANDEZ , M. y o tros; Manuel de Derecho Penal. Parte Especial, p. 507. FON TAN BALEST RA , C.; Derecho Penal. Parte Especial; p. 597. BAJO FERNANDEZ , M. ; Delitos de Daños; p.507
Si puede serlo el co-propietario, siempre y cuando el bien haya sido objeto de división y partición 44.
II.D.- SUJETO PASIVO Será en definitiva todo aquel que ejerza el titulo dominical sobre determinado bien (mueble o inmueble), a quien la Ley lo reconoce como propietario; mas no el usucapiente si aún no ha obtenido resolución jurisdiccional a su favor.
II.E.- FORMAS DE IMPERFECCION DE LA EJECUCION La perfección delictiva de las conductas que se describen en la redacción normativa del artículo 205°, se alcanza cuando la acción de dañar se concretiza en un menoscabo efectivo del bien, cuando el objeto es eliminado en su integridad estructural, cuando se dejan en añicos una pieza de cristal o en el momento en que el bien ya no está en condiciones de seguir proporcionado su inherente funcionalidad. Se trata, por tanto, de un delito instantáneo y como tal, queda consumado en el momento en que el bien es dañado, destruido o inutilizado 45; los actos anteriores serán reputados como tentativa cuando manifiestan el inicio de los actos ejecutivos, cuando el agente no da en el blanco al momento de realizar su designio destructivo o por motivos ajenos a su voluntad es impedido de exteriorizar la materialidad de su p lan criminal.
No se requiere que el autor obtenga un beneficio patrimonial o de otra índole, más cuestión distinta es que la materialidad del tipo penal implique por lo general un menoscabo al patrimonio del sujeto pasivo. En la doctrina española, se es de la postura que no es preciso perjuicio alguno como consecuencia de la destrucción, el deterioro o inutilización de la cosa 46; un bien que ya se encontraba en estado de deterioro que es destruido, puede inclusive reportar un beneficio de la víctima, al no tener que sufragar su mantenimiento costoso.
II.F.- TIPICIDAD SUBJETIVA Dolo: No existe un requisito de dolo; el tipo únicamente prescribe una situación: no definiendo ninguna situación respecto a la intencionalidad en la realización del hecho. Culpa: No se especifica pero deja suponer que es una atenuante.
44 45 46
PEÑA CABRERA FREYRE , ALONSO R. Derech o Penal Parte Especial, T. II, pág. 466. PEÑA CABRERA , RAUL; Tratado Derecho Penal, II-A, ps. 585-586 BAJO FERNANDEZ , M. ; Delitos de Daños; p.597
III.- ANTIJURICIDAD El tipo es descriptivo: hay que dañar, destruir o inutilizar un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno para contravenir a su interés y configurar una conducta antijurídica. Causas de Justificación o Consentimiento del titular. Si destruyo o inutilizo el bien con el consentimiento del titular del bien afectado, siempre que: El titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo (no haya otro titular más que él, por ejemplo) El consentimiento sea expreso, tácito o presunto, sin vicio alguno.
Legítima defensa Las cosas generalmente no pueden generar una agresión real , sin embargo los Bienes Semovientes (animales) claramente pueden significar una amenaza (no una agresión) para el bien jurídico propio o ajeno en determinadas situaciones; para poder proceder con su destrucción o inutilización justificable en dichas situaciones debe haber necesidad de defensa y racionalidad en los medios empleados: además no se debe haber provocado la situación intencionalmente ni debe haberlo hecho la persona a quien se defiende en caso de que obremos en defensa de terceros. Estado de necesidad La destrucción o inutilización del bien ajeno es justificable si es necesaria para salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo. Ejercicio de un derecho Si por ejemplo: para defender mi derecho a la privacidad destruyo micrófonos encontrados en mi casa: estoy obrando en forma legítima, pues la destrucción era el método racional a ser empleado. Cumplimiento de un deber La destrucción o inutilización es consecuencia del cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado. V.g.: Si siendo médico en una situación de emergencia; requiero los medicamentos del botiquín para dar atención a un herido y, al verlo cerrado procedo a romper la puerta: se justifica dicha acción. IV.- LA CULPABILIDAD En la destrucción o inutilización del bien ajeno debe haber pleno conocimiento por parte del autor respecto a la situación de pertenencia de los bienes: existen dos situaciones notorias en las que este conocimiento está viciado: I. En la que el actor obra creyendo que el bien le pertenece.
II. En la que el sujeto no tiene noción de propiedad. No hay culpabilidad en éstos dos supuestos porque para sí mismo: el agente (ya sea por desconocimiento o por anomalía, alteración psíquica o el trastorno mental transitorio); estaba impedido de tomar conciencia de la antijuridicidad de su actuar.
V.-.- CASO PRACTICO-ANALISIS DE CASO En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 7968-97 , se señala lo siguiente: "El delito de daños se configura cuando el agente activo tiene la intención de dañar en forma total o parcial un bien, sea éste mueble o inmueble, incluyendo a los semovientes, operándose un menoscabo económico en el agraviado que no produce beneficio alguno al agente activo, es decir, se aparta de cualquier propósito de lucro" 47 .
Todas las modalidades que se comprenden en este articulado, resultan reprimibles únicamente a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a causar un daño, destrucción o la inutilización del bien, sabiendo de su ajenidad (total o parcial). Siendo esto así, si el autor cree erróneamente que el bien es de su propiedad, podrá dar lugar a un error de tipo. Basta a nuestro entender el dolo eventual, conciencia del riesgo típico. En el caso de que el agente sin querer dañar la propiedad ajena, conjura una acción de suficiente aptitud de lesión, conociendo perfectamente de su virtualidad perjudicial. No resulta necesario exigir la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, un ánimo específico de dañar el bien, de conformidad con la previsión de lege lata 48; ello quiere decir, que el delito de daños puede inferirse de forma negativa, cuando no aparece la intención de obtener un provecho, en el sentido, de que si el autor traslada el bien a su esfera de custodia y ejercer así un nuevo dominus, será un delito de hurto, a pesar de que luego lo destruya. Es la apropiación de forma definitiva lo que lo distingue del injusto de daños. Como anota Soler, la acción de que la acción es dañosa y la voluntad de ejecutarla no obstante ese conocimiento pueden o no ser el único contenido subjetivo 49; puede revelarse un móvil de venganza, de celo, de arrebato, etc., elementos propios de la psicología que no interesan a efectos de dar por sentada la relevancia típica de la conducta. La intención de dañar supone en realidad el mismo contenido del dolo.
47
BACA CABRERA , DENYSE; ROJAS VARGAS Y NEYRA HUAMANS; Jurisprudencia Penal; T. IV; p.
506 48
PEÑA CABRERA , RAUL; Tratado Derecho Penal, II-A, ps. 585
49
SOLER, SEBAS TIAN; Derech o Penal Argentino; T. IV; pág. 506
Se descarta de formas rayana la incriminación a titulo de negligencia, v.gr., quien de forma imprudente genera un riego no permitido que se efectiviza en el resultado lesivo; quien prende fuego por culpa y genera la destrucción del bien 50.
VI.- CONCLUSIONES Observando la dogmatica nacional y comparándola con la extranjera se dedujo lo siguiente: 1.- La propiedad mueble o inmueble tiene que sufrir transformaciones materiales, es decir, defectuosidades, que importa una lesión al valor patrimonial que estos ostentan en el mercado, por tanto pierden su intangibilidad, ornato y estructura corpórea, son objeto de su pérdida económica, trayendo como consecuencia un detrimento en el acervo patrimonial del individuo. 2.- La frontera valorativa actual es de una RMV (renta minima vital), diferenciándola de las faltas. 3.- Consideramos que la esfera subjetiva determina un contenido harto complejo de descifrar; mas se es de la opinión que el dolo civil, importa más que un descuido que una intencionalidad, máxime si la responsabilidad civil puede atribuirse a través de una relación de garantía (representante legal), mientras que la responsabilidad penal responde a criterios muy rígidos de imputación: acción y reproche individual son dos aristas que de forma conjunta forman un criterio muy particular de atribución de responsabilidad. 4.- Lo protegido es la capacidad de disposición que tiene el propietario sobre la cosa, por eso se afecta materialmente el mismo, en la medida en que tiene una relevancia económica. 5.- El actor no se verá beneficiado del bien ni lo trasladara de a su esfera de custodia, para concretar el daño. 6.- La intención de dañar es suficiente para el legislador, incluso podrá haber tentativa si los actos anteriores manifiestan el designio de una daño material de relevancia económica.
VII.- RECOMENDACIONES El delito de daños es común en la sociedad, por el desarrollo urbano, y la amplitud de la población, de la crisis económica y psicológica que pueda acarrear, por ello se recomienda: 1.- Que la RMV, sea de 1 a 4, proporcionada a la situación económica del sujeto pasivo, a fin de evitar abultar este proceso. 2.- Además su pena retributiva es minima, por el cual se podría reconciliar extrapenalmente, o ha pedido aplicando el principio de oportunidad.
50
PEÑA CABRERA FREYRE , ALONSO R. Derech o Penal Parte Especial, T. II, pág. 468.
