De la usurpación y la protección jurídica de la posesión y la tenencia.
Por Gabriel Anibal Fuster ( 1 ) y Gabriel B. Ventura Ventura ( 2 )
Sumario: I. Introducción. II. Etimología de la palabra usurpación. III. La problemática de la posesión: (i) Naturaleza jurídica de la posesión. (ii) rincipios jurídicos en materia posesoria. (iii) !e las lesiones a la posesión " las acciones posesorias. I#. La usurpación
en el $ódigo $i%il: (i) !el artículo &.' del $ódigo $i%il. (ii) *rescripción *rescripción ad+uisiti%a de la posesión,. #. La usurpación en el $ódigo enal: (i) -nálisi -nálisis. s. (ii) Entre “hacer cesar los efectos del delito” " el denomi denominad nado o “despojo judicial” . #I.
*surpación de un derec/o
real,. #II. $onclusiones.
I. INTRODUCCIÓN -l adentrarnos en el estudio de 0iguras jurídicas como la presente ad%ertimos de manera palmaria " e%idente +ue el derec/o es uno solo " +ue 1en consecuencia1 no puede a0rontarse el análisis de este tipo delicti%o desde la %isión parcial +ue brindan "a el derec/o ci%il2 "a el derec/o penal en 0orma separada. En e0ecto2 el estudio debe encararse desde la perspecti%a del sistema jurídico en su totalidad2 es decir2 decir2 desde desde la consideración del del derec/o como un todo. No obstante ello2 tambi3n resulta imprescindible destacar +ue el punto de partida debe ser necesariamente el del derec/o ci%il2 "a +ue la materia analizada es objeto de regulación del $ódigo $i%il4 por lo tanto2 bien podemos decir +ue 5 le incumbe por derecho propio” . (3) 1
Abogado, notario y auxiliar docente de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular de Derecos !eales de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular de Dereco Notarial de la Universidad Nacional de Córdoba. Director de la Carrera de Notariado de la U.N.C. Profesor Titular de Dereco Notarial de la Universidad Católica de Córdoba. " #l Código de $%le& se refiere ex'resa(ente a la usur'ación en el art)culo 2.*+, en el Ca')tulo +- “De la conservación y de la pérdida de la posesión” del T)tulo 2- “De la posesión y de la tradición para adquirirla” del ibro TerceroTercero- “De los derechos reales”. 2
1
En la actualidad2 ad%ertimos con preocupación +ue se deducen 1con ma"or 0recuencia +ue antes1 denuncias penales respecto de la comisión de /ec/os ilícitos +ue con0iguran lo +ue t3cnicamente se denomina delito de “usurpacin” . -/ora bien2 el uso " “abuso” +ue de esta 0igura se realiza nos lle%a a preguntarnos: *cuáles son los %erdaderos alcances de este tipo delicti%o,2 *es correcta la descripción del /ec/o típico +ue a ni%el normati%o contiene el código pena penal, l,22 o 1dic 1dic/o /o en otro otross t3rm t3rmin inos os11 *al *al pre% pre%er er el tipo tipo deli delict cti% i%o o en cues cuestió tión n el legislador /a guardado la armonía con el código ci%il +ue nuestro sistema jurídico e6ige,. ara ara pode poderr resp respon onde derr esta estass preg pregun unta tass es +ue +ue desa desarro rrolla llamo moss el presente trabajo in%estigati%o.
II. ETIMOO!"# DE # $##%R# U&UR$#CIÓN La palabra usurpación deri%a 7seg8n la real academia espa9ola7 del latín usurpare " signi0ica: “(!) ("el lat. usurpare) tr. Apoderarse de una propiedad o de un derecho #ue le$%timamente pertenece a otro& por lo $eneral con 'iolencia. (!)” . (')
Si apelamos al signi0icado del t3rmino latino re0erido %eremos +ue deri%a del latín latín usurpo +ue signi0ic signi0ica: a: “(!) ad#uirir& usurpare deri%a ad#uirir& tomar tomar posesin posesin de (el subra"ado nos pertenece). ( () usurpar (!)” (el Si bien es cierto +ue el análisis jurídico de una 0igura como la presente no puede agotarse en el mero origen etimológico de la palabra +ue la nomina2 resulta mu" ilustrati%o apelar a la 0ilología semántica de un t3rmino en aras de e6plicar de dónde emerge el instituto de +ue se trata. ( )) *
$er “Diccionario de la Lengua Española” de la !eal Acade(ia #s'a/ola 0$ig%si(o 0$ig%si(o segunda edición #s'asa Cal'e .A. #dición 2.33 P4gina 2.2+5. + $er “Diccionario Ilustrado Latín – Español; Español Latín!” Duod%ci(a edición 6ebrero 1.573 8('reso en #s'a/a 0 #ditorial 9iblograf, .A., 1.5* P4gina +"1. #n efecto, a'elar a la eti(olog)a de un t%r(ino ex'lica su significación originaria, (as ello no i('lica :ue sea su significado actual. A t)tulo de e;e('lo 'ode(os citar el t%r(ino
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En la actualidad2 ad%ertimos con preocupación +ue se deducen 1con ma"or 0recuencia +ue antes1 denuncias penales respecto de la comisión de /ec/os ilícitos +ue con0iguran lo +ue t3cnicamente se denomina delito de “usurpacin” . -/ora bien2 el uso " “abuso” +ue de esta 0igura se realiza nos lle%a a preguntarnos: *cuáles son los %erdaderos alcances de este tipo delicti%o,2 *es correcta la descripción del /ec/o típico +ue a ni%el normati%o contiene el código pena penal, l,22 o 1dic 1dic/o /o en otro otross t3rm t3rmin inos os11 *al *al pre% pre%er er el tipo tipo deli delict cti% i%o o en cues cuestió tión n el legislador /a guardado la armonía con el código ci%il +ue nuestro sistema jurídico e6ige,. ara ara pode poderr resp respon onde derr esta estass preg pregun unta tass es +ue +ue desa desarro rrolla llamo moss el presente trabajo in%estigati%o.
II. ETIMOO!"# DE # $##%R# U&UR$#CIÓN La palabra usurpación deri%a 7seg8n la real academia espa9ola7 del latín usurpare " signi0ica: “(!) ("el lat. usurpare) tr. Apoderarse de una propiedad o de un derecho #ue le$%timamente pertenece a otro& por lo $eneral con 'iolencia. (!)” . (')
Si apelamos al signi0icado del t3rmino latino re0erido %eremos +ue deri%a del latín latín usurpo +ue signi0ic signi0ica: a: “(!) ad#uirir& usurpare deri%a ad#uirir& tomar tomar posesin posesin de (el subra"ado nos pertenece). ( () usurpar (!)” (el Si bien es cierto +ue el análisis jurídico de una 0igura como la presente no puede agotarse en el mero origen etimológico de la palabra +ue la nomina2 resulta mu" ilustrati%o apelar a la 0ilología semántica de un t3rmino en aras de e6plicar de dónde emerge el instituto de +ue se trata. ( )) *
$er “Diccionario de la Lengua Española” de la !eal Acade(ia #s'a/ola 0$ig%si(o 0$ig%si(o segunda edición #s'asa Cal'e .A. #dición 2.33 P4gina 2.2+5. + $er “Diccionario Ilustrado Latín – Español; Español Latín!” Duod%ci(a edición 6ebrero 1.573 8('reso en #s'a/a 0 #ditorial 9iblograf, .A., 1.5* P4gina +"1. #n efecto, a'elar a la eti(olog)a de un t%r(ino ex'lica su significación originaria, (as ello no i('lica :ue sea su significado actual. A t)tulo de e;e('lo 'ode(os citar el t%r(ino
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$omo %emos la usurpación 1al menos en su re0erencia terminológica1 alude a la toma de posesin de un bien4 en el caso caso bajo análisis se trata de un bien inmueble. ero lo esencial es ad%ertir +ue la misma se re0iere a una relación real tan particular como pol3mica: la posesin.
III. # $RO%EM*TIC# () DE # $O&E&IÓN El presente estudio resulta di0icultoso debido a +ue la posesión en sí mism misma a es "a mate materi ria a cont contro ro%e %ert rtid ida a desd desde e tiemp tiempos os remo remoto tos2 s2 tal tal como como lo /an /an reconocido juristas " doctrinarios de nota2 diciendo 1por ejemplo1: “(!) Por #u* se prote$e la posesin+ ,adie formula tal pre$unta para la propiedad. Por #u*& pues&
( ;) ": “(!)! desde la Glosa hasta nuestros se a$ita respecto de la posesin+. posesin+. (!)” ( d%as& pasando por -AVG,/& se ha discutido a fondo si la posesin constituye un hecho o un derecho. (!)” . (<)
!ic/a complejidad tambi3n /a sido reconocida por la doctrina local diciendo: “(!) "i'ersas causas han contribuido a #ue la posesin sea uno de los (=>). sectores m0s arduos y complicados del "erecho ci'il! (!)” ( Esta situación se agra%a si ad%ertimos +ue al regularla normati%amente en su $ódi $ódigo go22 #3le #3lezz Sars Sars0ie 0ield ld /a peca pecado do a %ece %ecess de impr imprec ecis isió ión n " %agu %agued edad ad terminológicas ( ==)2 lo +ue 7en palabras de La0aille7 con0igura “anar#u%a del len$uaje” de la +ue adolecen tanto las le"es l e"es como la doctrina +ue /a abordado el estudio de la temática de +ue se trata. ( =&) adquirió la cosa! "#$” >el subrayado nos 'ertenece?. @ #s (enester destacar :ue e('lea(os la ex'resión “pro%le&,tica” aludiendo al “"#$ (! -on*unto de pro%le&as pertenecientes a una ciencia o actividad deter&inadas!” >$er “Diccionario de la Lengua Española de la .eal Aires, 2.33 0 P4gina 1.7"@?. /cade&ia Española” vig%si(o segunda edición 9uenos Aires, 7 $er !odolfo $on 8ering en “La teoría de la posesión El (unda&ento de la protección posesoria” $ersión
es'a/ola con el retrato del autor, au(entada con notas cr)ticas. #studio 'reli(inar sobre la vida y obras de 8ering 'or Adolfo Posada egunda edición corregida 0 i;os de !eus, #ditores Ca/i&ares, ", du'licado Badrid, 1.512 P4gina 1. 5 $er !a(ón Bar)a !oca astre en “Derecho 0ipotecario” exta #dición To(o 8 9osc, Casa #ditorial 0 9arcelona, 1.57 0. P4gina 7@. 13 $er %ctor %ctor afaille en “Derecho -ivil to&o III 1ratado de los Derechos .eales vol! I” Co('a/)a Argentina de #ditores .!.. 0 9uenos Aires, Aires, 1.5*" 0 P4gina 1. 1 . 11 A t)tulo de e;e('lo 'ode(os citar el art)culo 2.*52 del Código Civil en el :ue $%le& utili&a la 'alabra des'o;o de diversas (aneras- la 'ri(era ve& lo ace refiri%ndose a la acción de des'o;o y en la segunda o'ortunidad lo ace aludiendo al des'o;o co(o lesión a la 'osesión. 12 #n id%ntico sentido se a 'ronunciado 0al ablar de lo :ue deno(ina- “2eñorío (,ctico” el (aestro 6ernando ó'e& de aval)a diciendo- “Los te&as de los que ha%lare&os presentan &3ltiples di(icultades! "#$ "#$ La pri&era' la &,s do&inante' es la relativa al lé)ico! El e&pleado por nuestro -ódigo no nos ayuda' dadas sus
"
En e0ecto2 en más de una ocasión ad%ertimos +ue los autores e incluso nuestro codi0icador ci%il /an empleado el t3rmino posesión ( =?) "a en sentido %ulgar2 "a en sentido t3cnico2 lo +ue obliga a tener +ue escudri9ar en la ratio le$is como parámetro 8til e imprescindible para precisar el sentido de la e6presión en el caso concreto objeto de análisis. La problemática +ue engendra la posesión gira en torno a los siguientes ejes temáticos2 a saber: (i) Naturaleza jurídica de la posesión
!ado +ue la usurpación se %eri0ica 7en principio7 sólo respecto de la posesión (tal como lo /emos ad%ertido al indagar sobre el origen etimológico del t3rmino)2 resulta esencial precisar su naturaleza jurídica. E6isten autores +ue sostienen +ue debemos /ablar de naturaleza " no de naturaleza jurídica "a +ue esta 8ltima e6presión supondría una toma de posición anticipada sobre su calidad de derec/o. -sí lo tienen dic/o: “(!) 1 23. 4eor%as. 4itulamos este cap%tulo “naturale5a de la posesin” y no “naturale5a jur%dica de la posesin” por#ue emplear el calificati'o jur%dico& implica una toma de posicin anticipada sobre el problema fundamental. (!)” . (=')
Lo cierto " %erdadero es +ue determinar el asidero o no de estas a0irmaciones supone necesariamente aclarar +u3 se entiende o +u3 debemos entender por la e6presión “naturale5a jur%dica” . -sí lo reconocen doctrinarios de la talla de López de @a%alía +uien /a dic/o: “(!) 6sto de la naturale5a jur%dica es& por lo dem0s& al$o de lo #ue los autores hablan& sin aclarar e7actamente #u* entienden por ello. 8pe5 8astar (9u* es el "erecho& p0$. :;3)& critica la e7presin misma diciendo “naturale5a jur%dica” < locucin #ue campea en todas las ramas jur%dicas!=es al$o m0s #ue una e7presin an(i%ologías# "#$”.
$er 6ernando ó'e& de aval)a en “Derechos .eales” aval)a #ditor 9uenos Aires, 1.575 0 P4ginas 2@5273. 1" o (is(o sucede con t%r(inos tales co(o- >i? turbación, utili&ado ora en sentido vulgar >verbigracia- art)culo 2.*5 del Código Civil? ora en sentido t%cnico >verbigracia- art)culo 2.*5 del Código Civil?E >ii? des'o;o, e('leado ya en sentido vulgar >'or e;e('lo- art)culo 2.*52 0segunda 'arte0 del Código Civil? ya en sentido t%cnico >'or e;e('lo- art)culo 2.*52 0'ri(era 'arte0 del Código Civil?. 1* $er N%stor Forge Busto en obra o'ortuna(ente citada P4gina 1@.
*
infortunada> no es un concepto de al$o& es un nominalismo sin realidad posible! "ecir naturale5a jur%dica es caer en un imposible l$ico> el pensamiento incurre en una contradiccin consi$o mismo. ?ntol$icamente e#ui'aldr%a a un objeto natural= ideal& #ue es imposible! 6s una contradictio in adjecto. Al$o as% como la absurda e7presin planta=contrato& o 0rbol=hipotenusa. (!) (!) "ejemos el tema a los filsofos y a la sem0ntica! (!) (!)!en nuestra doctrina& y esta es la posicin #ue adoptaremos& lo de naturale5a jur%dica es entendido en este sentido@ en cu0l de las cate$or%as jur%dicas conocidas& en #u* $enero superior& puede ser subsumida la posesin.” (el subra"ado nos pertenece) ( =).
-nalizar la e6presión desde el punto de %ista 0ilosó0ico nos parece correcto pero no de la 0orma en +ue lo /acen algunos autores 1como los re0eridos por López de @a%alía1 +uienes incurren en e6ageraciones " e6cesos2 toda %ez +ue parecen ol%idar +ue el derec/o regula los /ec/os " por lo tanto son 3stos +uienes deben ser amparados por el derec/o. En e0ecto2 lo 0áctico de%iene en un presupuesto ineludible de lo jurídico2 lo +ue "a sub"ace en el brocárdico latino +ue reza: “ubi societas ibi ius” . (=) Si el derec/o le da consecuencias jurídicas a /ec/os naturales tales como el nacimiento o la muerte2 en modo alguno podemos sostener +ue est3 incurriendo en una contradictio in adjecto. Au" por el contrario2 semejante a0irmación supondría desmerecer la razón de e6istencia del derec/o: re$ular la conducta en sociedad . (=) Si por naturaleza debemos entender: “(!) 6sencia y propiedad caracter%stica de cada ser. (!)” +ue lo /ace pertenecer a una: “(!) 6specie& $*nero& clase! (!)” . ( =;)2 bien podemos concluir diciendo +ue naturale+a jurídica es el ser
1+
$er 6ernando ó'e& de aval)a en “Derechos .eales” To(o 8 aval)a #ditor 0 9uenos Aires, 1.575 0 P4gina "27 en nota a 'ie de '4gina nG 1. 1 #l adagio 0traducido0 re&a- “Donde hay sociedad hay derecho” . Para col(o de (ales los e;e('los brindados >4rbol0i'otenusa, 'lanta0contrato? son ca'ciosos y falaces toda ve& :ue 'retenden e;e('lificar asilada(ente >'lanta 'or naturale&a y contrato 'or ;ur)dica? cada una de las 'alabras :ue co('onen una ex'resión :ue carece de sentido si no es anali&ada en su con;unto > in totu&?. Bal 'uede 'retender leerse aislada(ente naturale&a 0'or un lado0 y ;ur)dica 0'or otro0, cuando en realidad la ex'resión de :ue se trata es una sola y co(o tal debe inter'retarse. 17 $er “Diccionario de la Lengua Española” 0 obra o'ortuna(ente citada 0 P4gina 1.+7. 17
+
jurídico o 7en otros t3rminos7 la esencia ,-/ ,desde la óptica jurídica/ del
instituto de 0ue se trata. En 0in: si naturale+a es el ser1 por naturale+a jurídica de2eos
entender el ser jurídico (esencia jurídica) 4 es decir1 aquello que -desde el punto de vista jurídico- hace que un instituto sea lo que es y no sea lo que no es .
En este estadio " antes de a%anzar en el desarrollo del tópico bajo estudio es necesario destacar +ue /ablar de la posesión e6ige de modo ineludible tener +ue abre%ar en las más grandes concepciones posesorias +ue la doctrina /a elaborado sobre el particular " +ue resultan de las obras de dos juristas +ue son los má6imos e6ponentes de la materia: -a'i$ny e herin$ . -sí lo /an reconocido los estudiosos del tema: “(!) !cual#uier teori5acin posesoria e7i$e o presupone un punto de 'ista respecto de estos dos e7traordinarios juristas. (!)” (&>).
Se /a discutido 7de 0orma acalorada2 e6tensamente " desde tiempos remotos (&=)7 en doctrina acerca de la naturaleza de la misma di%idi3ndose las aguas en dos posturas: por un lado2 +uienes /an predicado su calidad de “hecho” (S-#IBNC D FIG- D GHNS D IN!S$FEI! D @-$F-HIE D #-NBEHJ D H-N!- D J!JN D #-N #EEH D JFIEH D L-HEN D A-$KEL!EC " entre nosotros JHELLJ D A-$F-!J D I@-HHJ D EHSEB-NI D -LLEN!E D !-SSEN1#EH- #ILL-LJGJS D AJLIN-HIJ D #-L!S1 JH$F-NSKC D GENE!EI D LEBMN D L-IS D B-I D FIBFJN D ASJ D A-HI-NI !E #I!-L D -LEHINI D AJISSE !E ES-NS ( &&) D LME@ !E @-#-LO- )
"2 por otro lado2 los
sostenedores de su condición de “derecho” (&?) (IFEHINB D AJLIJH (&') D B-NS D F-!EN D ALENGH$F D SF-L D $F- D HEINFJL! D GJN-AI$I D -$$-HI-S D GELIAE D 15
As) lo reconoce 0al 'ronunciarse sobre la naturale&a de la 'osesión co(o eco0 el (aestro !a(ón Bar)a !oca astre diciendo- “"#$#la construcción &,s acertada de todas las (or&uladas so%re el concepto y la esencia de la posesión es la que la conci%e co&o poder o señorío de hecho so%re una cosa por parte de un su*eto# "#$” >el subrayado nos 'ertenece?. $er !a(ón Bar)a !oca astre en “Derecho 0ipotecario” exta #dición To(o
8 9osc, Casa #ditorial 0 9arcelona, 1.57 0. P4gina 7@. 23 $er Antonio ern4nde& Hil en “La (unción social de la posesión” Alian&a #ditorial .A. Badrid, 1.55 P4gina 1*. 21
“"#$ 4a +apiniano decía que la posesión tiene &uchísi&o de hecho "possessio pluriu& (acti ha%et$ "li%ro I5' tít! 5I' ley 67$! "#$!” . $er N%stor Forge Busto en obra o'ortuna(ente citada P4gina 1@. 22 “"#$ con respecto a las acciones posesorias no hay pro%le&a alguno ya que su e*ercicio se %asa en el hecho de la posesión# "#$” >el subrayado nos 'ertenece?. $er uis Boisset de #s'an%s en “La trans&isión del do&inio y otros derechos reales en la re(or&a del -ódigo -ivil” !evista Notarial de Córdoba NG "7 P4gina
1@. 2" 8nclusive %ste 'arece ser el 'ensa(iento de $%le& arsfield, :uien as) lo ex'resa en la nota al art)culo 2.*@3 del Código Civil cuando dice- “"#$ +ara nosotros que *u8ga&os que la posesión es un derecho# "#$” . 2* $er nota al art)culo 2."+1 '4rrafo cuarto 0 del Código Civil , el cual 0 en su 'arte 'ertinente 0 ex'resa- “"!!$ 9olitor ha co&%atido esta opinión' a nuestro *uicio victoriosa&ente' de&ostrando que toda posesión es un derecho! "#$”.
GLJN!E- D JHJLPN D !EAJLJAGE D AEN!F-L D LIEGE " entre nosotros SEBJ#I- D A-HONE@ D L-Q-ILLE D S-L#- D B-LI-NJ D QLEI-S D J#EREHJ D -LSIN- -IEN@- D GJH!(&) D LL-AGO-S (&) D IG-HBHEN D QHNIS D LLEHEN- (&) D BJCEN- D $JHS ( &;) (&<)).
-dscribimos a la postura doctrinaria +ue sostiene +ue la posesión es un hecho& y =m0s precisamente= un hecho jurídico (S-#IBNC ( ?>) D IN!S$FEI! D HJ$- S-SHE ( ?=)) “(!)!en la medida en #ue en$endra facultades y merece la
proteccin del derecho (ius possessionis).” . (?&)
ambi3n la jurisprudencia /a pendulado en la consideración de este instituto particular conceptualizándolo "a como un derec/o ( ??) "a como un /ec/o (?'). !ebemos con0esarnos partidarios de la primer postura doctrinaria toda %ez +ue la posesión supone un /ec/o /istóricamente primigenio respecto de la propiedad (l3ase derec/o real de dominio). En e0ecto2 la posesión pertenece al campo de los /ec/os "a +ue “(!) ! no es m0s #ue el efecto de la fuer5a& el derecho del primer ocupante! (!.)” 2 +ue
2+
Iuien tiene dico- “"#$#desde luego >la 'osesión? es un derecho real#! "#$” >lo consignado entre 'ar%ntesis nos 'ertenece?. $er Huiller(o A. 9orda en “Derechos .eales” Abeledo Perrot 0 9uenos Aires, 1.5@ P4gina "*. 2 B4s 'recisa(ente, los autores nacionales asta a:u) referidos entienden :ue la 'osesión es un derecho real . 2@ B4s 'recisa(ente, estos tres Jlti(os autores entienden :ue la 'osesión es un derecho personal . 27 B4s 'recisa(ente, estos dos Jlti(os autores entienden :ue la 'osesión es un derecho &i)to. 25 #n Córdoba #(ilio D)a& !eyna sosten)a 0en sus clases0 :ue la 'osesión es un dereco. "3 $er nota al art)culo 2."+1 0'4rrafo cuarto0 del Código Civil, el cual 0en su 'arte 'ertinente0 ex'resa- “"#!$ 2avigny' en su 1ratado de la posesión' desde el n: ' enseña que la posesión no es sino un hecho' y sólo un derecho por sus e(ectos' que son la prescripción y las acciones posesorias# "#$” . "1 “"#$#la posesión es un estado de hecho' una situación o relación de hecho' si %ien productora de e(ectos o consecuencias *urídicas! "#$” . Ta(bi%n a dico :ue- “"#$# la posesión# >es? #poder o señorío de hecho so%re una cosa por parte de un su*eto' y que se &ani(iesta en una actividad que corresponde al e*ercicio del do&inio o derecho real' productor de consecuencias *urídicas' a%stracción hecha de si el poseedor es o no titular de tal do&inio o derecho real! "#$” >lo consignado entre 'ar%ntesis nos 'ertenece?. $er !a(ón Bar)a !oca astre en “Derecho 0ipotecario” exta #dición To(o 8 9osc, Casa #ditorial 0 9arcelona, 1.57 0.
P4ginas 77 y 7@ res'ectiva(ente. "2 $er N%stor Forge Busto en obra o'ortuna(ente citada P4gina 1@3. "" C..F.N., 6allo del 2.2.23, FA, *013E c. 1K a Plata, ala 8, 1+1 0"+. "3."270E .T.F. Fu;uy, FA 20155 731E C. Civ., ala 6. 11*021+ >estos tres Jlti(os fallos son citados 'or Forge Foa:u)n la(b)as y Forge . Alterini en “-ódigo -ivil /notado – Doctrina –
66 a =!??” Abeledo Perrot .A. 9uenos Aires, 1.571 P4gina @5. "* $er “@ollini c!A Berrocarril -entral /rgentino” 15.11." , @0@53E “"#$ El o%*eto de prue%a del interdicto de retener la posesión es el hecho de la posesión invocada por el actor# "#$” >el subrayado nos 'ertenece? >C4(ara de A'elaciones en lo Civil y Co(ercial de 1K No(inación e antiago del #stero 27352.33+ “/strada' .osario c!A 9anssur' (ayo?, *"3?E “"#$ El (in de la acción de &anutención de la posesión es retrotraer las cosas al estado de hecho anterior a la tur%ación# "#$” >el subrayado nos 'ertenece? >u'erior Tribunal de Fusticia de la Provincia de Fu;uy 3*3+2.33* 0 “Cl&os' /urelia y otra c!A -ala' @enita” NLA 2.33* >se'tie(bre?, 1.*2@?.
@
debe di0erenciarse “!de la propiedad& #ue slo puede fundarse en un t%tulo positi'o. (!)” (?).
$omo "a dijera I/ering “(!) la nocin de la posesin es el prius teorico> la de la propiedad& el posterius teorico < prioridad l$ica de la nocin de posesin respecto de la nocin de propiedad. (!)” (sic.) (?).
-sí2 debemos recordar +ue: “(!) 8a posesin es m0s anti$ua #ue la propiedad. Puede ima$inarse la posesin sin la propiedad& pero no al contrario. (!)”
(?). La noción de posesión es casi natural " consustancial del /ombre ( ?;)2 independiente de las nociones de !erec/o " Estado como concepciones jurídicas con su consiguiente ni%el de abstracción. La posesión pertenece al campo meta jur%dico (?<) 1al menos en lo +ue a su nacimiento " origen se re0iere1 a di0erencia de la propiedad +ue se adentra en el campo jur%dico2 "a +ue supone la inter%ención necesaria del Estado " 1en consecuencia1 del !erec/o en su con0iguración. ( '>) ambi3n resulta menester destacar +ue la posesión /a sido tratada como /ec/o en la antigedad " en órdenes jurídicos tales como el !erec/o Homano2 +ue constitu"e un pilar esencial " antecedente 0undacional de sistemas jurídicos como el nuestro ('=).
"+
$er Fean Fac:ues !ousseau en “El contrato social = Traducción es'a/ola de !odr)gue& u%scar Iuinta edición 1.52 Ca')tulo $888 0 P4ginas @1@2. " $er !odolfo $on 8ering en “La voluntad en la posesión” con la crítica del &étodo *urídico reinante 0 $ersión es'a/ola de Adolfo Posada egunda 'arte de la Teor)a de la Posesión Badrid 8('renta de la revista de legislación !onda de Atoca, nJ(. 1+, centro 0 1.513 0 P4gina 25. "@ $er !odolfo $on 8ering 0 )de( 0 P4gina 2@. "7 #n nuestras clases sole(os e('lear un e;e('lo sencillo aun:ue (uy ilustrativo- el beb% o ni/o 'e:ue/o :ue nor(al(ente cuando a(ena&a(os con :uitarle su ;uguete lo to(a con a(bas (anos y se lo lleva contra su cuer'o balbuceando 0en ocasiones0 incluso la 'alabra “&ío”. in duda alguna, ese ni/o lo :ue ace es exteriori&ar un eco- la posesión. Iui&4s no sea aJn ca'a& de ad:uirir ni la 'osesión >co(o eco ;ur)dico? ni la 'ro'iedad, 'ero de eco ya posee. "5
“"#$ la posesión vive y se desenvuelve en la realidad avasalladora de los hechos; ca&pea li%re en el &undo real o e)trarregistral con independencia de toda idea de legiti&ación docu&entada! "#$” . $er !a(ón Bar)a !oca astre en “Derecho 0ipotecario” exta #dición To(o 8 9osc, Casa #ditorial 0 9arcelona, 1.57 0.
P4gina 7. *3
“La posesión no es una relación de derecho# "#$ "#$#la voluntad del Estado no interviene para nada en su constitución! Es' por el contrario' una relación éticosocial' en cuanto tiene por %ase una costu&%re' que (or&a parte de la &oralidad social! "#$” $er Pero&&i en “Institu8ioni di diritto ro&ano” 0 8, 1.53 0 P4gina +"3E citado 'or Antonio ern4nde& Hil en “La (unción social de la posesión” Alian&a #ditorial .A. Badrid, 1.55
P4ginas *7*5. *1 Concreta(ente nos referi(os a los deno(inados siste(as ;ur)dicos de cuño ro&anista.
7
-sí lo reconoce la doctrina diciendo: “(!) 6l "erecho omano y el "erecho espaol responden a la confi$uracin de la posesin como estado de hecho productor de efectos jur%dicos. (!)” . ('&)
!iscusiones 0ilosó0icas al margen lo cierto " %erdadero es +ue en nuestro derec/o la posesión es un /ec/o " así es tratada por nuestro codi0icador. ( '?) or lo tanto2 +uienes sostienen +ue es un derec/o tienen el problema +ue el tratamiento como tal de la posesión no encaja en el entramado normati%o de nuestro sistema jurídico. -sí lo /a reconocido la doctrina diciendo: “(!) 9uienes adhieran a la doctrina de Borda& y afirmen #ue la posesin es un derecho& deber%an reparar en los corolarios de tal afirmacin& ya #ue en la actualidad nuestro sistema jur%dico e7i$e el re#uisito de la inscripcin re$istral para #ue la transmisin de cual#uier derecho real < no slo el dominio < sea oponible a terceros. 9u* si$nificar%a esto+. 9ue la posesin& para ser oponible a terceros deber%a pre'iamente ser re$istrada& lo #ue repercutir%a en las situaciones pre'istas por los arts. C.C2D bis del Edi$o Ei'il& y CD; de la 8ey de 9uiebras> y nos obli$ar%a a afirmar #ue en tales casos& para $o5ar de la proteccin le$al& la posesin deber%a tener por base un boleto de compra'enta inscripto en el e$istro. (!) ” . ('')
$omo el lector podrá ad%ertir la postura doctrinaria +ue considera a la posesión como un derec/o no logra cuajar en nuestro sistema jurídico positi%o2 debido a +ue nuestro codi0icador 7más allá de las discrepancias doctrinarias en torno a si #3lez pensaba +ue la posesión era un /ec/o o un derec/o7 le dio el tratamiento de un /ec/o. or lo tanto2 de%ienen en absolutamente impertinentes en su relación con nuestro sistema jurídico le"es tales como la Le" de la ro%incia de $órdoba NT <.=> +ue pre%3 la registración de la posesión: todo un desatino jurídico. Sin temor a e+ui%ocarnos debemos a0irmar: UNada tiene +ue /acer la posesión en un registro de títulosV. *2
$er !a(ón Bar)a !oca astre en “Derecho 0ipotecario” exta #dición To(o 8 9osc, Casa #ditorial 0 9arcelona, 1.57 0. P4gina 7@3. *" Al res'ecto reco(enda(os la lectura de las ra&ones ex'uestas 'or la doctrina > P8A!!L A#ND# HATT8 8HTLN? acerca de :ue 0en nuestro Código Civil0 la 'osesión es un eco, referenciadas 'or N%stor Forge Busto en “Derechos .eales” 0 To(o 1 #ditorial Astrea 9uenos Aires, 2.333 0 P4ginas 151@3. ** $er uis Boisset de #s'an%s en obra o'ortuna(ente citada P4gina 1@.
5
-l respecto la doctrina tiene dic/o: “(!) Posesin y e$istro son dos fi$uras ant%podas> de ah% el rechinar constante de todas las pie5as de ambos sistemas al ponerse en contacto. (!)” . (')
Semejante tratamiento apro6ima a la consideración de la posesión como derec/o más +ue como /ec/o2 lo +ue pro%oca una gra%e ruptura respecto de nuestro sistema jurídico " 1en general1 respecto de cual+uiera de cu9o romanista. -l respecto resulta destacable la má6ima contenida en el !igesto ( ') +ue reza: “,ec possessio et proprietas misceri debent.” . (') En e0ecto2 en el desempe9o de su labor legis0erante nuestro legislador local 1en sintonía con su par nacional contemporáneo1 /a sido torpemente impro'isado.
Lo dic/o obedece a %arias razones2 tales como 1por ejemplo1 +ue /a procedido al dictado de una le" inconstitucional "a +ue legisla sobre materia delegada (artículo 1inciso =&1 de la $onstitución Nacional). ambi3n decimos +ue su proceder /a sido torpemente impro'isado toda %ez +ue pre%3 la registración de la posesión 1es decir2 del modo en tanto elemento constituti%o de un derec/o real12 cuando en realidad la registración sólo in%olucra el título2 con0orme lo prescripto por el $ódigo $i%il " las le"es registrales tanto nacional como pro%incial. -sí lo reconoce la doctrina diciendo: “(...) 6n todos los casos se re$istran t%tulos y no derechos.” . (';)
al como lo tenemos dic/o: “(!) 8a re$istracin slo debe admitir los t%tulos& no la posesin. ,i los modos& ni sus documentos acreditati'os& como re$la $eneral& deben in$resar a un re$istro de t%tulos& como el e$istro inmobiliario creado por ley C3.2;C (!)” . ('<)
*+
$er !a(ón Bar)a !oca astre en “Derecho 0ipotecario” exta #dición To(o 8 9osc, Casa #ditorial 0 9arcelona, 1.57 0. P4gina 7. * Digesto, *2, 2, +2 'r. *@ Dica ex'resión 0traducida0 enuncia- “La posesión y la propiedad no de%en &e8clarse” . *7 $er Hustavo 9ono en “Los títulos y su oponi%ilidad” , !evista Notarial de Córdoba NG 7, 1.55*02, P4gina 7*. *5 $er Habriel 9. $entura en “na ley con (in tri%utario que o%staculi8ar, el tr,(ico negocial” 0 co(entario a la ley NG 5.133 #s'ecial 'ara -o&ercio y $er Habriel 9. $entura en ”El sanea&iento de títulos y registro de poseedores en -órdo%a "ley 7!6GG$” C 2.33" P4gina "5?.
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Nuestros dic/os resultan a%alados no sólo por la doctrina nacional sino tambi3n por la más encumbrada doctrina e6tranjera +ue al respecto /a e6presado: “(!) 6l e$istro inmobiliario es un e$istro de la propiedad y& por ello& al enfrentarse con la posesin repercute en el primero la separacin e7istente entre las dos fi$uras de la propiedad y de la posesin& las cuales con'iene no me5clarlas& sino aislarlas. (!)” (el subra"ado nos pertenece). ( >)
Aal puede nuestro legislador local de manera inconstitucional pre%er la registración de un /ec/o2 en 0lagrante contra%ención a la normati%a tanto constitucional como especí0ica de la materia ($ódigo $i%il " le"es registrales 1tanto nacional como pro%incial1). En e0ecto2 el legislador local parece /aber ol%idado la prescripción contenida en el artículo &.'>= del $ódigo $i%il +ue impide la e6istencia de dos posesiones iguales " de la misma naturaleza sobre la misma cosa2 +ue se constitu"e en un %erdadero %alladar +ue en modo alguno /a sido sorteado por nuestro legislador local. or lo tanto2 resulta imposible decir +u3 ad+uiere desde el punto de %ista jurídico el particular +ue registra su posesión. Lo +ue sí resulta seguro es +ue +uien registra una posesión ad+uiere una hermosa obli$acin de tributar pero +ue sólo satis0ará los 0ines tributarios2 mas no los jurídicos por los +ue la ciencia del derec/o siempre debe %elar. !esgraciadamente2 la conducta desplegada por nuestro legislador pro%incial al sancionar le"es como la analizada no resulta poco 0r ecuente. odo lo contrario. Auc/as %eces el legislador sanciona normas +ue se encuentran totalmente di%orciadas de nuestro sistema jurídico. -sí2 mientras la sociedad su0re las ne0astas consecuencias de semejante conducta2 el legislador permanece imperturbable con la absurda creencia +ue /a dictado una norma legal +ue /a pasado a 0ormar parte de un sistema jurídico por el sólo /ec/o de /aber sido sancionada con0orme el procedimiento legislati%o de rigor. UNada más alejado de la realidadV. La norma +ue el legislador pretende /aber incorporado a nuestro sistema jurídico lejos de /acerlo se mantiene +3
$er !a(ón Bar)a !oca astre y uis !oca astre Buncunill en “Derecho 0ipotecario” 0 To(o 88 0 %'ti(a #dición 9arcelona, 1.5@5 0 P4gina *
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absolutamente di%orciada del mismo2 pro%ocando o contribu"endo más a su destrucción +ue a su 0ortalecimiento. ( =) Qinalmente2 "a determinada la naturaleza de la posesión como hecho resulta esencial precisar su $*nero pr7imo (&). Sobre el particular debemos decir +ue la misma pertenece al campo de las relaciones reales. -/ora bien: *+u3 debemos entender por relación real,. -l respecto la doctrina /a desarrollado di0erentes conceptos " de0iniciones2 como 1por ejemplo1 la siguiente: “(!) 6ntendemos por relacin real toda relacin& instant0nea o estable& e7istente entre una persona y un bien& instituida de acuerdo < o en contra < de lo dispuesto por la ley o #ue resulta ser absolutamente indiferente a *sta. (!)” . (?)
ero más allá de estas de0iniciones " elaboraciones conceptuales podemos simpli0icar la noción de relación real entendiendo por tal la relación de una persona con una cosa. Jtros autores ( LME@ !E @-#-LO- D HJ$- S-SHE D BJN@-LE@ C A-HONE@ ) entienden a la posesión como especie de seor%o f0ctico o seor%o de hecho2 +ue %endrían a con0igurar el e+ui%alente de lo +ue para nosotros es la relación real. En este sentido tienen dic/o Hoca Sastre +ue: “(!)!la posesin! (es) !poder o seor%o de hecho sobre una cosa. (!)” (lo consignado entre par3ntesis " el subra"ado nos pertenecen) ( ') " Bonzález " Aartínez +ue: “(!) -i la posesin consiste principalmente en un seor%o de hecho sobre las cosas& en un
+1
A los fines de graficar la conducta de nuestro legislador al (o(ento de cu('lir con su (isión >es decir, al sancionar una ley? res'ecto de nuestro siste(a ;ur)dico, sole(os recurrir en nuestras clases a una (et4fora :ue e(os dado en lla(ar “El niño y el ro&peca%e8as” y dice- “Esta%a el niño sentado a la &esa e&%elesado con el ro&peca%e8as que le ha%ía co&prado su &adre' quien en esos &o&entos esta%a *unto a él en la cocina a(rontando los quehaceres del hogar! na a una (ue ar&ando las pie8as con ayuda de su &adre hasta que casi al (inal ella le enco&endó al niño que él solito se encargara de encontrar el &e*or lugar para una de las pie8as que ella escogió al a8ar! +or &,s que el niño lo intentó una y otra ve8' in3tiles (ueron sus es(uer8os por encontrar el lugar de la pie8a en el ro&peca%e8as! /sí (ue que cansado de intentarlo in3til&ente to&ó el &artillo de &adera que su &adre ha%ía de*ado so%re la &esa y co&en8ó a pegarle hasta que logró hacer entrar la pie8a en un vano que a todas luces no era el que le correspondía a la &is&a! 9ientras &art illa%a su &adre le preguntóH “Jué est,s haciendo' hi*oK”' a lo que el niño respondióH “Estoy ar&ando el ro&peca%e8as' &a&,!”' lo que &otivó que su &adre sentenciaraH “o' hi*o' lo est,s destruyendoM!”!” +2
#n t%r(inos aristot%licos. $er Alberto D. Bolinario en “De las relaciones reales” 0 #ditorial Universidad 0 9uenos Aires, 1.571 P4gina "@. +* $er !a(ón Bar)a !oca astre en “Derecho 0ipotecario” exta #dición To(o 8 9osc, Casa #ditorial 0 9arcelona, 1.57 0. P4gina 7@. +"
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sometimiento efecti'o de la misma a la 'oluntad humana! (!)” (el subra"ado nos
pertenece). () En palabras de López de @a%alía: “(!) "e entre todos esos fenmenos& hay tres (posesin& cuasiposesin y tenencia fuerte) #ue llaman especialmente la atencin& por#ue presentan un punto comn de inter*s@ las acciones seoriales. Forman& por lo tanto& un sub$*nero& dentro de la detentacin& al #ue& para identificarlo& daremos el nombre abre'iado de “seor%o”& dando por sobreentendido siempre #ue lo empleemos (como ya lo anticip0ramos) #ue se trata de un seor%o f0ctico.” 2 t3rmino +ue 7a su %ez7 de0ine diciendo: “(!) !seor%o es el hecho jur%dico consistente en una relacin f0ctica 'oluntaria& durable y autnoma& descripta por el "erecho& #ue posibilita el $oce efecti'o& por s% o por medio de otro& del resultado econmico de ciertos derechos cuya efecti'a satisfaccin supone el actuar f%sico sobre la cosa& y #ue& en nuestro sistema& en$endra una relacin jur%dica tutelada. (!)” (el subra"ado nos pertenece). ( )
- todo e%ento es menester destacar +ue la tan original " particular postura doctrinaria asumida en materia posesoria por López de @a%alía amerita una lectura minuciosa " detenida2 lo +ue recomendamos a 0in de comprender acabadamente su opinión al respecto. uedarse sólo con los párra0os a+uí transcriptos por nosotros2 constituiría más +ue una simplificacin e7cesi'a una mutilacin impiadosa. (ii) Principios jurídicos en materia posesoria
En materia posesoria e6isten principios jurídicos +ue constitu"en los pilares esenciales del entramado normati%o +ue regula la materia de +ue se trata " a la luz de los cuales deben analizarse tanto las normas jurídicas particulares en sí2 como los casos concretos sometidos a la decisión jurisdiccional. -/ora bien2 *+u3 son los principios jurídicos en materia posesoria,.
++
$er Feróni(o Hon&4le& y Bart)ne& en “Estudios de derecho 0ipotecario y Derecho -ivil” 0 To(o 8 Binisterio de Fusticia ección de Publicaciones Badrid, 1.5*7 0 P4gina "72. + $er 6ernando ó'e& de aval)a en “Derechos .eales” aval)a #ditor 9uenos Aires, 1.575 0 P4gina 27.
1"
Faciendo un parangón con la apro6imación conceptual 0ormulada respecto de los principios registrales por López de @a%alía ( ) podemos decir +ue los principios jurídicos en materia posesoria son expresiones tcnicas a!straídas e inducidas a partir de normas concretas y particulares" propios de un ordenamiento jurídico determinado" que lo de#inen como tal y lo di#erencian del resto de ordenamientos existentes$
!ic/os principios son: (a) %Prohi!ición de o!rar de propia autoridad& (;)
Este principio resulta 10undamentalmente1 de lo prescripto por el artículo &.'; del $ódigo de #3lez cuando dice: “(!) 6l #ue no tiene sino un derecho a la posesin no puede en caso de oposicin& tomar la posesin de la cosa@ debe demandarla por las '%as le$ales.” (el subra"ado nos pertenece)2 constitu"endo
su 8nica e6cepción la de0ensa e6trajudicial de la posesión en las condiciones pre%istas en el artículo &.'> del $ódigo $i%il ( <)2 a saber: (a) e6istencia de una agresión ilegítima4 (b) proporcionalidad o razonabilidad del medio empleado como de0ensa4 (c) inmediatez (sin inter%alo de tiempo)4 " (d) imposibilidad de +ue inter%enga el poder p8blico. ( >) (!) %No se presentan títulos en materia posesoria&
Es menester destacar +ue el re0erido principio enarbola como estandarte la impertinencia de la presentación de títulos en materia posesoria
+@
!es'ecto de los 'rinci'ios registrales el insigne ;urista tucu(ano tiene dico :ue- “"#$ #se entiende por
principios registrales la versión sintética y a%reviada de las nor&as &,s generales que' en su ar&ónica con*unción' dan (isono&ía propia a cada uno de los órdenes *urídicos puestos en tér&inos de co¶ción! "#$”. $er 6ernando ó'e& de aval)a en ”-urso Introductorio al Derecho .egistral” $)ctor P. de aval)a
#ditor 0 9uenos Aires, 1.57" 0 P4gina 275. +7
“"#$ n título adquisitivo y su registración sólo acreditar,n el derecho a poseer' pero no la posesión &is&a' seg3n pregona el art! =!NOF del -ódigo -ivil' consagrando el principio posesorioH prohi%ición de o%rar de propia autoridad”! "#$”. $er Habriel 9. $entura en “Los títulos notariales y la posesión” e'arata del
Anuario de Dereco Civil To(o $888 2.33" De'arta(ento de Dereco Civil de la 6acultad de Derecos y Ciencias ociales de la Universidad Católica de Córdoba Alveroni #diciones P4gina +1. Mste 'rev%- “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia' y repulsar la (uer8a 59
con el e&pleo de una (uer8a su(iciente' en los casos en que los au)ilios de la *usticia llegarían de&asiado tarde' y el que (uese desposeído podr, reco%rarla de propia autoridad sin intervalo de tie&po' con tal que no e)ceda los lí&ites de la propia de(ensa” >el subrayado nos 'ertenece?. 3
Al res'ecto reco(enda(os la lectura de %ctor afaille :uien enu(era co(o re:uisitos 'ara la a'licación del art)culo 2.*@3 del Código de $%le& los siguientes- a? agresión violentaE b? reacción in(ediataE c? i('osibilidad de :ue intervenga el 'oder 'JblicoE d? defensa adecuada. $er %ctor afaille en “Derecho -ivil to&o III 1ratado de los Derechos .eales vol! I” Co('a/)a Argentina de #ditores .!.. 0 9uenos Aires, 1.5*" P4gina 25+.
1*
!ic/o principio surge 7principalmente7 de lo prescripto por el artículo &.?? del $ódigo $i%il " tambi3n de lo dispuesto por el artículo &.'& del mismo cuerpo normati%o2 +ue 1respecti%amente1 rezan: “6l poseedor no tiene obli$acin de producir su t%tulo a la posesin& sino en el caso #ue deba e7hibirlo como obli$acin inherente a la posesin& el posee por#ue posee.” (el subra"ado nos pertenece). “Fuera del caso del art%culo anterior& la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer& y ser0 intil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demando.” (el subra"ado nos
pertenece). La jurisprudencia /a reconocido 1tácita o implícitamente1 este principio diciendo: “(!) 6l objeto de prueba del interdicto de retener la posesin es el hecho de la posesin in'ocada por el actor! (!) (!) !y no los t%tulos en #ue se basa la posesin.” (el subra"ado nos pertenece). ( =)
ambi3n /a dic/o: “(!) 6l fin de la accin de manutencin de la posesin es retrotraer las cosas al estado de hecho anterior a la turbacin& y en su tr0mite no cabe dilucidar el derecho a la ocupacin del bien& sino la ocupacin misma! (!)” (el subra"ado nos pertenece). ( &) (c) %Procurar quedar en situación de poseedor& (?)
Este principio podría re0ormularse diciendo: “n pari causa melior est conditio ocupantis” . (')
La consagración normati%a de este principio se encuentra 7 principalmente7 en el artículo &.'= del $ódigo de #3lez2 +ue reza: “(!) -iendo dudoso el ltimo estado de la posesin! !se ju5$a #ue la tiene el #ue probare una posesin m0s anti$ua. -i no constase cu0l fuera m0s
1
C4(ara de A'elaciones en lo Civil y Co(ercial de 1K No(inación e antiago del #stero 27352.33+
“/strada' .osario c!A 9anssur' (ayo?, *"3 2 u'erior Tribunal de Fusticia de la Provincia de Fu;uy 3*3+2.33* 0 “Cl&os' /urelia y otra c!A -ala' @enita”
NLA 2.33* >se'tie(bre?, 1.*2@. " #l referido 'rinci'io en (odo alguno debe inter'retarse co(o una invitación a obrar de 'ro'ia autoridad o co(o una instancia a obtener la 'osesión (ediante el uso de la fuer&a. Nada (4s ale;ado de la realidadO. #llo, en 'ri(er lugar, 'or:ue i('licar)a una violación flagrante de lo consagrado en el art)culo 2.*7 0in fine0 del Código de $%le&, y 0en segundo lugar0 'or:ue i('ortar)a una contradicción lógica dentro de nuestra conce'ción doctrinaria res'ecto de la (ateria ba;o estudio >(4s 'recisa(ente con el 'rinci'io 0referido ut supra0 :ue consagra la “+rohi%ición de o%rar de propia autoridad” ?. Buy 'or el contrario, el 'rinci'io :ue enuncia(os i('lica :ue el 'articular dentro del (arco legal debe 'rocurar conservar su relación 'osesoria con la cosa 'ues la ley sie('re 'refiere 0frente a casos dudosos0 al 'oseedor. * Traducido 0literal(ente0 el (is(o re&a- “En igual causa' &e*or es la condición de ocupante” .
1+
anti$ua& j5$ase #ue pose%a el #ue tu'iese derecho de poseer& o mejor derecho de poseer. (!)” (el subra"ado nos pertenece). (iii) 'e las lesiones a la posesión y las acciones posesorias ()
Sabido es +ue en materia posesoria e6isten tres tipos de lesiones +ue pueden %eri0icarse: turbación en la posesión2 desposesión " despojo. La turbación se encuentra de0inida en el artículo &.'< del $ódigo $i%il +ue dispone +ue: “-lo habr0 turbacin en la posesin& cuando contra la 'oluntad del poseedor del inmueble& al$uien ejerciere& con intencin de poseer& actos de posesin de los #ue no resultase una e7clusin absoluta del poseedor.” .
La acción legalmente pre%ista para contrarrestar esta lesión es 7 precisamente7 la acción de manutención en la posesión contemplada en los artículos &.'; " &.'< del $ódigo de #3lez. ( ) La desposesión es una lesión +ue se con0igura cuando alguien contra la %oluntad del poseedor de un inmueble ejerce actos posesorios de los +ue resultase la e6clusión absoluta del poseedor. La acción tendiente a ener%ar las consecuencias de esta lesión es 7 precisamente 7 la acción de recuperación o restitución de la posesión contemplada en los artículos &.'; " &.'<= del $ódigo $i%il. Qinalmente2 el despojo como lesión se %eri0ica cuando alguien contra la %oluntad del poseedor de un inmueble lo desposee de manera 'iolenta () del mismo2 e6clu"3ndolo de modo absoluto. -sí lo reconoce la doctrina más encumbrada diciendo: “(!) 6l despojo consiste en la desposesin 'iolenta del inmueble. (!)” 2 " agrega: “(!) !para #ue haya despojo es indispensable el concurso de dos re#uisitos@ C #ue haya habido +
!eco(enda(os la lectura de Fos% Banuel D)a& !eyna en “Las acciones posesorias y el nuevo código de procedi&ientos civiles "Ley FNO?$” a ey Córdoba, 1.55 P4ginas *""**1. Berece destacarse :ue frente a la turbación existe una acción 'olicial tendiente a enervar sus efectos lesivosla deno&inada “acción policial inno&inada de &anutención” >co(o la a dado en lla(ar Dal(iro Alsina Atien&a en “La acción policial' inno&inada' de &anutención en la tenencia” , 11501.13*? ' :ue 0a 'artir de la refor(a introducida 'or la ey NG 1@.@110 e(erge del art)culo 2.*5 del Código Civil. @ Al tratar acerca de las causales de '%rdida de la 'osesión, afaille se refiere a la des'osesión violenta diciendo“"#$ La vícti&a de un despo*o' pierde el corpus a consecuencia de aquél! "#$” . $er %ctor afaille en “Derecho -ivil to&o III 1ratado de los Derechos .eales vol! I” Co('a/)a Argentina de #ditores .!.. 0 9uenos Aires, 1.5*" P4ginas 2""2"* > 2@@ “+érdida “corpore””, a'artado d??.
1
desposesin& es decir& el desapoderamiento real y material del inmueble> : #ue la desposesin se haya producido por 'iolencia. (!)” . (;) “(!) 6l despojo e7i$e tambi*n& como hemos dicho& #ue la desposesin se haya producido con 'iolencia. Faltando esta condicin& la accin de despojo no procede. (!)” . (<)
En id3ntico sentido se /a dic/o: “(!) Para #ue pueda considerarse producido el “despojo”& es menester desde lue$o& el desapoderamiento efecti'o del inmueble! (!) (!) Pero tambi*n se impone #ue dicho resultado sea efecto de la 'iolencia! (!)” . (>)
La acción tendiente a ener%ar dic/a lesión recibe 7lamentablemente7 id3ntico nombre +ue el re0erido ata+ue a la posesión: accin (policial) de despojo. !el carácter policial de esta acción 7o2 en palabras de Sal%at2 “meramente policial” (=)7 de%ienen la ma"or amplitud con +ue es acordada " las
notas particulares " distinti%as +ue la misma re%iste. Esta ma"or amplitud se pone de mani0iesto 1principalmente1 en el /ec/o de +ue el tenedor puede ejercerla2 toda %ez +ue el mismo es susceptible de ser despojado. Nuestra conclusión surge como consecuencia directa de: (a) en primer lugar2 lo prescripto por el artículo &.'< 1prim era parte1 del $ódigo de #3lez +ue proscribe la posibilidad de turbación arbitraria de la posesión o tenencia. En modo alguno entonces la posesión o tenencia podrán ser despojadas. Si nuestra le" de 0ondo impide turbar arbitrariamente la posesión " la tenencia2 pues con más razón resulta justi0icable la proscripción de una lesión a8n ma"or: la de despojo2 tanto respecto de la posesión como de la tenencia. (b) en segundo lugar2 en %irtud de lo dispuesto por el artículo &.'<> del $ódigo $i%il +ue le acuerda la posibilidad de accionar al tenedor2 es decir2 amplía la legitimación acti%a al mismo.
7
$er !ay(undo B. alvat en “1ratado de Derecho -ivil /rgentino” 0 Derecos !eales 0 To(o 8 0 ibrer)a y casa editora de FesJs Ben%nde& 0 9uenos Aires, 1.52@ 0 P4gina "3. 5 8de( 0 P4gina "37. @3 $er %ctor afaille en “Derecho -ivil to&o III 1ratado de los Derechos .eales vol! I” Co('a/)a Argentina de #ditores .!.. 0 9uenos Aires, 1.5*" 0 P4gina "*3. @1 $er !ay(undo B. alvat en “1ratado de Derecho -ivil /rgentino” 0 Derecos !eales 0 To(o 8 0 ibrer)a y casa editora de FesJs Ben%nde& 0 9uenos Aires, 1.52@ 0 P4gina "31.
1@
(c) en tercer lugar2 de las 0acultades +ue le acuerda nuestro derec/o de 0ondo al retenedor para ejercer las de0ensas pertinentes en caso de ser desposeído %iolentamente. En e0ecto2 el artículo ?.<'' del $ódigo $i%il reza: “Euando el #ue retiene la cosa ha sido despose%do de ella contra su 'oluntad por el propietario o por un tercero& puede reclamar la restitucin por las acciones concedidas en este Edi$o& al poseedor despose%do.” (el subra"ado nos pertenece)2 " una de dic/as
acciones es la acción de despojo. La doctrina reconoce esto diciendo: “(!) 6s por aplicacin de esta disposicin y no obstante tratarse de un simple tenedor& #ue la accin de despojo ha sido acordada a fa'or de los constructores o ar#uitectos a #uienes se hace entre$a de la finca para reali5ar en ella construcciones o reparaciones de edificios u obras an0lo$as> si el propietario& como ha ocurrido muchas 'eces& e7pulsa 'iolentamente al constructor& *ste puede recurrir a la accin de despojo para ser restablecido en la posesin. (!)” . (&)
ambi3n dice: “Hay un caso& desde lue$o& en el cual nos parece #ue la accin de despojo no podr%a nunca serle ne$ada@ cuando el locatario& habiendo hecho mejoras en la finca al#uilada #ue no debiesen ceder a beneficio de la propiedad& est0 amparado con respecto a ellas por el derecho de retencin& es decir siempre #ue el locador no depositare o afian5are& el importe de ellas a su li#uidacin (art. CIC2)> el locatario puede en tal caso ejercer la accin de despojo en 'irtud de su derecho de retencin (ar$. Art. JKJK y JKLL)” . (?)
or lo tanto2 e6iste el despojo como acción (acción de despojo 7 artículo &.'<> del $ódigo $i%il) " como lesión (lesión de despojo). Hesulta esencial precisar estos conceptos a 0in de a%anzar en el presente análisis pisando sobre terreno 0irme " terminando con la “anar#u%a del len$uaje” (') o las “anfibolo$%as” (). @2
$er !ay(undo B. alvat en “1ratado de Derecho -ivil /rgentino” 0 Derecos !eales 0 To(o 8 0 ibrer)a y casa editora de FesJs Ben%nde& 0 9uenos Aires, 1.52@ 0 P4gina "32. @" 8de( 0 P4gina "3". @* “2e agrava todo ello con la anarquía del lengua*e ' que se re(le*a en los autores y en las propias leyes#” >el subrayado nos 'ertenece?. $er %ctor afaille en “Derecho -ivil to&o III 1ratado de los Derechos .eales vol! I” Co('a/)a Argentina de #ditores .!.. 0 9uenos Aires, 1.5*" P4gina 1. @+ $er 6ernando ó'e& de aval)a en “Derechos .eales” aval)a #ditor 9uenos Aires, 1.575 0 P4gina 273. “"#$ an(i%ología! "Del lat! /&phi%ología' y este del gr!PQRSTUVUW' a&%iguo equívoco$! (! Do%le sentido' vicio de la pala%ra' cl,usula o &anera de ha%lar a que puede darse &,s de una interpretación! "#$” E ver “Diccionario
17
!e este modo2 el lector podrá apreciar claramente +ue la di0erencia entre la desposesión " el despojo está dada por el empleo o no de %iolencia. No
obstante
lo
dic/o2
es
menester
destacar
+ue
e6isten
pronunciamientos doctrinarios di%ergentes de nuestra postura +ue 7por ejemplo7 entienden +ue: “(!) !hay desposesin cuando el poseedor de una cosa fuere e7pulsado o arrojado de ella por medio de la 'iolencia! (!)” " tambi3n +ue: “(!) ! la usurpacin se distin$ue de la desposesin en #ue esta ltima siempre es 'iolenta y hace perder corpore la posesin& en tanto #ue la usurpacin #ue se caracteri5a por la ausencia de toda 'iolencia& hacer perder la posesin manteni*ndose el intruso animus& ya #ue *l la conser'a m0s #ue nada por la falta de preocupacin del usurpado ne$li$ente en recuperarla. "e esta manera& si hay 'iolencia en el hecho del tercero y resistencia en el poseedor habr0 desposesin& mientras #ue si no e7isten actos de fuer5a& ni el poseedor se ha preocupado por oponerse& se confi$ura la usurpacin. (!)” (el subra"ado nos pertenece). ( )
I5. # U&UR$#CIÓN EN E CÓDI!O CI5I (i) 'el artículo 2$* del +ódi,o +ivil ,66/
!ebemos recordar +ue el $ódigo $i%il "a alude a la usurpación2 más precisamente en el artículo &.' +ue 1te6tualmente1 dispone: “-e pierde tambi*n la posesin cuando se deja #ue al$uno la usurpe& entre en posesin de la cosa y $oce de ella durante un ao& sin #ue el anterior poseedor ha$a durante ese tiempo acto al$uno de posesin& o haya turbado la del #ue la usurp.” (el subra"ado nos
pertenece). Sobre el particular la doctrina /a e6presado +ue para nuestro legislador “(!)!debe esperarse el transcurso de un ao& sin #ue durante ese t*rmino el ocupante despose%do realice actos posesorios o turbe la situacin de #ui*n usurp. de la Lengua Española” de
la !eal Acade(ia #s'a/ola 0$ig%si(o segunda edición #s'asa Cal'e .A. #dición 2.33 P4gina 1+2. @ $er uis A. Pe/a Hu&(4n en “Derecho -ivil Derechos .eales I” Ti'ogr4fica #ditora Argentina 9uenos Aires, 1.5@" P4ginas "*5"+3. @@ !esulta curioso destacar :ue en (ucas obras es'eciali&adas en el estudio de la figura de la usur'ación este dis'ositivo nor(ativo no es ni (encionado.
15
"e esta manera& se$n lo enseaban los inspiradores del "i$esto& #uedaba en e'idencia la 'oluntad de apartarse del seor%o de la cosa. (!)” (;).
-simismo2 en la nota al re0erido precepto el codi0icador agrega: “(!) 6sta es la prescripcin de la posesin de #ue se trata en el 4%tulo "e las acciones posesorias.” 2 lo +ue /a moti%ado +ue la doctrina entienda +ue: “(...) 8a nota nos indica #ue es una especie de prescripcin& por m0s #ue no determine si pertenece a la cate$or%a de las e7tinti'as o de la usucapin!. (!)” (<).
El artículo en cuestión /a sido interpretado de di0erentes maneras por la doctrina: (i) /a" +uienes sostienen ( S-L#- 1 EW- B@APN ( ;>)) +ue el supuesto contemplado en el artículo analizado constitu"e una %erdadera causal de p3rdida de la posesión slo 0nimo. (ii) /a" +uienes entienden ( L-Q-ILLE (;=)) +ue en el supuesto bajo análisis se %eri0ica un supuesto de p3rdida de la posesión por la combinación de los elementos corpore2 animo " tiempo2 %eri0icándose una %erdadera prescripcin de la posesin4
(iii) otros autores a0irman ( ASJ (;&)) +ue el caso analizado de%iene en una %erdadera causal de p3rdida de la posesión por la accin de un tercero4 (i%) en nuestra opinión el dispositi%o bajo estudio consagra una %erdadera causal de p3rdida de la posesión corpore. En este estadio2 resulta primordial a los 0ines metodológicos 0ormular una di0erenciación esencial entre la posesin como hecho " los derechos emer$entes de la posesin. @7
$er %ctor afaille en “Derecho -ivil to&o III 1ratado de los Derechos .eales vol! I” Co('a/)a Argentina de #ditores .!.. 0 9uenos Aires, 1.5*" 0 P4gina 2"5. @5 $er %ctor afaille en “Derecho -ivil to&o III 1ratado de los Derechos .eales vol! I” Co('a/)a Argentina de #ditores .!.. 0 9uenos Aires, 1.5*" 0 P4gina 2"5. 73
“El legislador ha conte&plado en su articulado diversas situaciones en que la posesión se pierde sólo ,ni&o' lo que sucede cuando se lleva a ca%o la usurpación por un tercero#” . $er uis Alberto Pe/a Hu&(4n en obra
o'ortuna(ente citada P4gina "+3. 71
“o considera&os e)acto que en esa hipótesis' se pierda la posesión “sólo ani&o”' porque si tuviera en *uego la si&ple voluntad' dependería del interesado conservarla inde(inida&ente! 1a&poco podría decirse que se e)tinga “corpore”' pues de ser así ha%ría cesado desde el preciso &o&ento en que el intruso co&en8ó a ocupar la cosa En realidad se e)tingue por la co&%inación de a&%os ele&entos y del tie&po' con lo cual viene a prescri%ir la posesión' adquiriéndola el uno y perdiéndola el otro!” . $er %ctor afaille en “Derecho -ivil to&o III 1ratado de los Derechos .eales vol! I” Co('a/)a Argentina de #ditores .!.. 0 9uenos Aires,
1.5*" 0 P4ginas 2"52*3. 72 $er N%stor Forge Busto en “Derechos .eales”0 To(o 8 #ditorial Astrea 9uenos Aires, 2.333 P4gina 22.
23
$on0orme lo pre%isto por el artículo &.' del $ódigo $i%il2 la p3rdida de la posesión opera instantáneamente con la desposesin clandestina. Lo +ue se pierde al a9o 7" siempre " cuando no se %eri0i+uen los actos contemplados por la norma en cuestión7 son2 precisamente2 los derec/os emergentes de la posesión ( ;?)4 más precisamente: las acciones posesorias 2 en %irtud del plazo de prescripción instituido por el artículo '.>?; del $ódigo $i%il. La doctrina especializada así lo /a reconocido diciendo: “(!) Hay& sin embar$o& al$unos casos en #ue la prescripcin ad#uisiti'a no comien5a a correr en el momento de ad#uirir la posesin y ello sucede en el caso de al$unas posesiones 'iciosas pues si han mediado fuer5a o 'iolencia& es menester #ue pre'iamente se pur$ue el 'icio (art%culo J.KDK)& y lo mismo sucede con respecto a la clandestinidad& pues < como ya hemos estudiado < para poder prescribir es menester #ue la posesin sea pblica (ar$. art. :L3K). Pero& cmo se pur$an esos 'icios+. ,umerosos autores& bas0ndose en los art%culos :LDI y :L32& afirman #ue el 'icio #ueda pur$ado reci*n cuando ha transcurrido un ao de posesin pac%fica o pblica. Ereemos #ue se incurre en un error> al cabo de un ao de posesin pblica y pac%fica se e7tin$uen las acciones posesorias del anterior poseedor (art%culo L.;J2)& y se cumple el re#uisito de la “posesin anual”& para #ue el nue'o poseedor $oce a su 'e5 de acciones! Mpero& hace ya un ao& precisamente& #ue se ha pur$ado el 'icioN. (!)” (el subra"ado nos
pertenece). (;') ambi3n /a e6presado: “(!) 8a norma del art%culo si$uiente (:LDI) se refiere a la usurpacin& pero no est0 en armon%a con el resto del articulado& pues e7i$e #ue el usurpador permane5ca un ao en poder de la cosa& confundiendo la p*rdida de la posesin con la de la proteccin brindada al poseedor anual. ndudablemente #ue la posesin se pierde para el actual poseedor en el momento en #ue se lo desposee& pasando el usurpador a poseer la cosa& sin perjuicio de los derechos emer$entes del ius possessionis. (!)” . (;) 7"
“"#$ 5er ovillo -orval,n' en 2alvat' op! cit!' t! I' n: =?' a$' quien opina que el art! =!N?O no de%ió re(erirse a la pérdida de la posesión' pues ésta se pierde instant,nea&ente' sino a la del derecho de posesión' o sean los derechos e&ergentes de la posesiónH acciones posesorias "art! N!G>F -ód! -iv!$ y usucapión "art! >!7NF$' para lo cual si es necesario el transcurso de un año! "#$” . Citado 'or Barina Bariani de $idal en nota a 'ie de '4gina
nG 155 en
21
Esto "a lo dice 7aun+ue en tiempo potencial7 Aarina Aariani de #idal +uien e6presa: “(!) Ahora bien& esto podr%a #uerer si$nificar simplemente #ue al ao el usurpador $ana las acciones posesorias propiamente dichas& por aplicacin del art. :.L3J Ed. Ei'. / el despose%do las pierde& se$n el art. L;J2 Ed. Ei'.& pero #ue la posesin la perdi uno y la $an otro en el momento de la desposesin. (!)” .
(;) Facemos nuestras estas e6presiones pero cambiando tan sólo el tiempo potencial por el presente2 "a +ue la conclusión amerita un tono a0irmati%o " categórico. -sí lo e6presa la doctrina diciendo: “(!)! el 'icio del a posesin se pur$ar0 cuando cese la 'iolencia y& por tanto& la posesin se manten$a de manera pac%fica& o cuando termine la clandestinidad& y la posesin se ha$a pblica. A partir de ese instante comien5a a correr tanto la prescripcin de las acciones posesorias& como de las petitorias. (!)” (el subra"ado nos pertenece). (;)
Es necesario destacar +ue la doctrina /a ensa"ado di0erentes críticas acerca del artículo &.' " su relación con el resto del articulado " 7en particular7 con el artículo &.' del $ódigo de #3lez. -sí /a dic/o: “(!) Parecer%a e7istir una antinomia en cuanto al momento en #ue se produce la p*rdida de la posesin& entre los arts. :LDD y :LDI Ed. Ei'.. 6n efecto@ para el primero la posesin se perder%a instant0neamente& para la se$unda& ser%a menester #ue transcurriera un ao sin ejercer actos posesorios o turbado por cual#uier causa (inclusi'e iniciacin de una accin posesoria) la posesin del usurpador. (!).” (el subra"ado nos pertenece). ( ;;)
ambi3n /a e6presado: “(!) -i no se concluye #ue en el art. :.LDD la posesin se pierde inmediatamente por#ue medi 'iolencia y #ue subsiste durante un ao en los otros casos incluidos en el art. :LDI habr%a #ue admitir #ue la t*cnica le$islati'a de V*le5 ser%a absurda& pues tanto en el art. :LDD como en el art. :LDI la posesin se perder%a inmediatamente& sin #ue se justificara el tratamiento en te7tos 7+
$er N%stor Forge Busto en “Derechos .eales” 0 To(o 8 #ditorial Astrea 9uenos Aires, 2.333 P4gina 22. #s (enester recordar :ue 'ara este autor el su'uesto conte('lado en el art)culo anali&ado configura una causal de '%rdida de la 'osesión por la acción de un tercero. 7 $er Barina Bariani de $idal en obra o'ortuna(ente citada *K edición actuali&ada P4gina 172. 7@ $er uis Boisset de #s'an%s en “+rescripción” 0 #ditorial Advocatus Córdoba, 2.33* Paginas 5*5+. 77 $er Barina Bariani de $idal en obra o'ortuna(ente citada *K edición actuali&ada P4gina 172.
22
distintos& m07ime #ue el art%culo si$uiente reiterar%a lo dicho por el precedente. (!)”
(el subra"ado nos pertenece). ( ;<) -l respecto debemos decir +ue la supuesta antinomia no es tal " +ue tampoco de%iene en absurdo el m3todo legis0erante de nuestro codi0icador. Au" por el contrario2 los artículos &.' " &.' del $ódigo $i%il contemplan dos supuestos di0erentes de lesiones a la posesión mientras el primero de los dispositi%os re0eridos alude al despojo (entendido como desposesión %iolenta o deiectio (<>))2 el segundo 7en cambio7 lo /ace a la desposesión. Esta es la razón por la +ue nuestro codi0icador /a tratado en di0erentes dispositi%os casos semejantes. -/ora bien2 *podría /aber contemplado estos supuestos en una misma " 8nica norma,. or supuesto +ue sí2 mas su tratamiento di0erenciado nos parece atinado en aras de una ma"or pulcritud en la t3cnica legislati%a2 calidades 3stas de las +ue parece adolecer cada %ez más nuestro legislador contemporáneo. $onsideramos +ue es incorrecto pretender 0undar una argumentación sosteniendo +ue si no la t3cnica legislati%a de%endría en absurda pues reiteraría en un precepto (artículo &.' del $ódigo $i%il) lo dic/o en el anterior (artículo &.' del $ódigo $i%il)2 para entonces 7" por esta razón7 concluir diciendo +ue: “(!) !en el art. :LDD la posesin se pierde inmediatamente por#ue medi 'iolencia y #ue subsiste durante un ao en los otros casos incluidos en el art. :LDI! (!).” . (<=)
No es cierto +ue los preceptos aludidos sean reiterati%os2 pero aun+ue lo 0uesen no puede esto con%ertirse en un argumento sólido "a +ue 3sta no sería la primera %ez +ue #3lez Sars0ield incurriría en reiteraciones innecesarias. Au" por contrario2 ello "a acontece en otras materias reguladas por el ilustre jurista cordob3s2 tales como 7por ejemplo7 lo prescripto en materia de prioridad en relación a derec/os reales en general ( <&) 1distintos de la /ipoteca " la 75
$er Forge Foa:u)n la(b)as y Forge . Alterini en obra o'ortuna(ente citada P4gina 23+. “"#$ deiectio – onis (!H e)pulsión#; #eyección AA deyección! "#$” .$er “Diccionario Ilustrado Latín – Español; Español Latín!” Duod%ci(a edición 6ebrero 1.573 8('reso en #s'a/a 0 #ditorial 9iblograf, .A., 1.5* 0 P4gina 125. 51 $er Forge Foa:u)n la(b)as y Forge . Alterini en obra o'ortuna(ente citada P4gina 23+. 53
52
“"#$ 4 con relación a los de&,s derechos reales' adverti&os la curiosidad de que las nor&as que esta%lecen la prioridad no se encuentran en el Li%ro 1ercero del -ódigo' al tratar de los derechos reales' sino en la 2ección +ri&era del Li%ro 2egundo' en &ateria de o%ligaciones' cuando se legisla so%re las o%ligaciones de dar cosas ciertas para trans(erir o constituir un derecho real' y concurren varios acreedores a la entrega de la cosa! "#$” .
2"
prenda1 (artículos <& " <' del $ódigo $i%il)2 como bien lo reconoce la doctrina diciendo: “(!) 6l cdi$o consa$ra normas distintas a los inmuebles (artículo <'
del $ódigo de #3lez) y a los muebles (artículo <& del $ódigo de #3lez) & distincin #ue era innecesaria pues& como 'eremos& las soluciones son id*nticas> (!)”. (
En %irtud de lo desarrollado más arribas el buen lector podrá apreciar +ue /ablar de prescripción posesoria o de prescripción ad+uisiti%a de la posesión sólo tendría ( <') sentido respecto de a+uellas posturas doctrinarias +ue adscriben a la consideración de la posesión como un derec/o. sta es precisamente la opinión doctrinaria de uno de los autores citados: Oor$e Ooa#u%n 8lamb%as 2 +uien entiende +ue: “(!)!la posesin es una fi$ura compleja rebelde a los encasillamientos ordinarios. (!) (!) 6n cuanto a su naturale5a& como se ejerce “er$a omnes” y respecto de un sujeto pasi'o uni'ersal& estima 8lamb%as #ue se trata de un derecho real. (!).” (el subra"ado nos
pertenece). (<) or el contrario dic/a postura carece de co/erencia en a+uellas posturas +ue enarbolan como estandarte +ue la posesión es un /ec/o2 opinión doctrinaria a la +ue adscribe el otro de los autores citados: Oor$e H. Alterini 2 +uien 7 junto a Batti7 tiene dic/o: “Aludir a transmisin de la posesin& sin formular las necesarias aclaraciones& implicar%a concebirla como un derecho& tesis #ue desechamos& pues la consideramos como un hecho.” (el subra"ado nos pertenece).
(<) (ii) Prescripción adquisitiva de la posesión.
El te6to del acápite obedece a lo +ue creemos un %erdadero 5desatino intelectualX "a sea +ue lo analicemos desde la perspecti%a de la dogmática como de la lógica jurídicas.
$er uis Boisset de #s'an%s en “+u%licidad registral” aval)a #ditor 9uenos Aires, 2.33" 0 P4gina 5+. 5" 8de( 0 P4gina 5+. 5* Dest4:uese :ue e('lea(os el tie('o 'otencial, ya :ue nuestra 'ostura es total(ente contraria a su ad(isión. 5+ $er Forge Foa:u)n la(b)as y Forge . Alterini en obra o'ortuna(ente citada P4ginas @@@. 5 $er Forge Foa:u)n la(b)as y Forge . Alterini en obra o'ortuna(ente citada P4ginas @@@7.
2*
En e0ecto2 resultan poco 0elices e6presiones tales como “prescripcin posesoria” o “prescripcin ad#uisiti'a de la posesin” 2 acu9adas tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia. ( <) -sí2 lo tienen dic/o: “(!) L. Prescripcin ad#uisiti'a de la posesin@ 8a “prescripcin posesoria” por el usurpador lue$o de su posesin durante un ao de la #ue habla V*le5 en la nota al art. :.LDI y #ue reitera en la del art. :.L2C& idea #ue hace suya buena parte de la doctrina (8afaille& ?'ejero& 8e$n& olinario& Vald*s=?rchansQy)& es e7plicada por los dos coautores citados en ltimo t*rmino como una especie de prescripcin ad#uisiti'a& “#ue por cierto no deja de correr por las causas $enerales de suspensin& y se interrumpe slo por los medios e7cepcionales a#u% admitidos”. (!)” (el subra"ado nos pertenece). ( <;)
-simismo2 se /a dic/o: “(!) 6l transcurso de un ao desde #ue una persona entra en la posesin de una cosa #ue otro ejercitaba produce la denominada “prescripcin posesoria”& pues se$n el art. :.LDI se pierde la posesin cuando se deja #ue al$uien entre en posesin de la cosa y $oce de ella durante un ao. (!)” . (<<)
-dentrándonos "a en el análisis propiamente dic/o2 ad%ertiremos +ue 7 a la luz de la do$m0tica jur%dica 7 resulta desacertado /ablar de prescripción posesoria2 toda %ez +ue la prescripción es un modo de ad+uirir un derec/o real ( =>>) " 7por lo tanto7 mal puede pretender aplicarse a un /ec/o como es la posesión.
5@
Berece destacarse :ue la ex'resión a sido acu/ada no sólo 'or la doctrina nacional sino ta(bi%n 'or la extran;era. #n este sentido reco(enda(os la lectura de Feróni(o Hon&4le& y Bart)ne& :uien tiene dico- “"#$ /parecen ter&inante&ente separadas la prescripción de la propiedad y la prescripción de la posesión en la ley O? de 1oro# "#$” >el subrayado nos 'ertenece?. $er Feróni(o Hon&4le& y Bart)ne& en “Estudios de Derecho 0ipotecario y Derecho -ivil” To(o 8 Binisterio de Fusticia ección de Publicaciones Badrid, 1.5*7 0
P4gina +*. 57 $er Forge Foa:u)n la(b)as y Forge . Alterini en “-ódigo -ivil /notado – Doctrina – 66 a =!??” Abeledo Perrot .A. 9uenos Aires, 1.571 P4gina 23+. 55 C.Co(., ala 9, 1.5@708880*3*. 133 Confor(e lo 'rescri'to 'or- >i? el art)culo 2.+2* 0 inciso s%'ti(o 0 del Código Civil :ue textual(ente dis'one- “El do&inio se adquiereH "#$ "#$ ! +or la prescripción! ” E >ii? el art)culo ".5*@ del Código Civil :ue en su 'arte 'ertinente dis'one- “Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción! La prescripción es un &edio de adquirir un derecho#” E y >iii? el art)culo ".5*7 del Código Civil :ue re&a- “La prescripción para adquirir' es un derecho por el cual el poseedor de una cosa in&ue%le' adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión'' durante el tie&po (i*ado por la ley!”
2+
-sí lo reconoce la doctrina diciendo: “(!)! la prescripcin es un modo apto no slo para ad#uirir el domino& sino tambi*n cual#uier otro derecho real de los #ue se ejercitan por '%a posesoria. (!)” . (=>=)
ambi3n luce incorrecto /ablar de prescripción en materia posesoria desde la perspecti%a de la l$ica jur%dica2 por+ue si los elementos esenciales de la prescripción ad+uisiti%a son posesión " tiempo ( =>&) mal puede sostenerse 1%álidamente1 +ue para ad+uirir la posesión deba recurrirse a la prescripción como modo de ad+uisición. En e0ecto2 de%iene en una inconsecuencia lógica2 como seguramente podrá ad%ertir el lector2 pretender ad+uirir algo por un “modo de ad#uisicin” +ue supone 7de manera pre%ia " necesaria7 lo +ue pretendo ad+uirir. -l respecto Aoisset de Espan3s tiene dic/o +ue: “(!)!la prescripcin comien5a a correr a fa'or del poseedor desde el momento en #ue su posesin se inicia& sin interesar para nada la situacin en #ue se encuentra la persona contra #uien la prescripcin se produce. (!)” (el subra"ado nos pertenece). ( =>?)
!e este modo2 constitu"e un gra%e error conceptual apelar a la prescripción 7+ue re+uiere posesión " tiempo como elementos esenciales para su con0iguración7 para ad+uirir la posesión +ue es un presupuesto ineludible del modo de ad+uisición re0erido. -sí lo reconoce uno de los juristas más ilustres de la /istoria: I/ering +uien al respecto tiene dic/o: “(!) 4res de los modos de ad#uisicin m0s importantes de la propiedad@ la ocupatio& la traditio& la usucapin& presuponen la posesin. (!)” (el subra"ado nos pertenece) ( =>').
5. # U&UR$#CIÓN EN E CÓDI!O $EN# (i) /n0lisis 131
$er uis Boisset de #s'an%s en “+rescripción” 0 #ditorial Advocatus Córdoba, 2.33* P4gina 7@.
132
“"#$ La ra8ón es' que la prescripción para adquirir' reposa so%re la posesión' es decir' so%re un estado de cosas per&anente' cuyo car,cter se deter&ina en general de una &anera invaria%le! "#$” >el subrayado nos
'ertenece?. $er nota al art)culo 2."+7 del Código Civil. 13" $er uis Boisset de #s'an%s en “+rescripción” #ditorial Advocatus Córdoba, 2.33* P4gina 5". 13* $er !odolfo $on 8ering en “La voluntad en la posesión” con la crítica del &étodo *urídico reinante 0 $ersión es'a/ola de Adolfo Posada egunda 'arte de la Teor)a de la Posesión Badrid 8('renta de la revista de legislación !onda de Atoca, nJ(. 1+, centro 0 1.513 0 P4gina 27.
2
El re0erido delito se encuentra regulado en el $ódigo enal2 más precisamente en el $apítulo bajo el acápite: “Rsurpacin” (artículos =;= " =;&) del ítulo : “"elitos contra la propiedad” del Libro Segundo: “"e los delitos” . recisamente2 el artículo =;= del $ódigo enal reza: “-er0 reprimido con prisin de seis meses a tres aos@ C. 6l #ue por 'iolencia& amena5as& en$aos& abusos de confian5a o clandestinidad despojare a otro& total o parcialmente& de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constitu%do sobre *l& sea #ue el despojo se produ5ca in'adiendo el inmueble& manteni*ndose en *l o e7pulsando a los ocupantes> :. 6l #ue& para apoderarse de todo o parte de un inmueble& destruyere o alterare los t*rminos o l%mites del mismo> J. 6l #ue& con 'iolencia o amena5as& turbare la posesin o tenencia de un inmueble.”
-dentrándonos en el estudio de la 0igura jurídica +ue nos con%oca debemos se9alar +ue si t3cnicamente la lesión de despojo consiste en desposeer de manera %iolenta de%iene redundante /ablar de “despojar a otro de la posesin” ( =>)2 tal como lo /ace el legislador en el inciso primero del dispositi%o re0erido supra. -simismo2 creemos +ue tambi3n resulta sobreabundante /ablar de despojar a otro de la tenencia. En e0ecto2 cuando se /abla de despojar se sobreentiende 1por de0inición1 +ue estamos aludiendo a la pri%ación (desposesión) %iolenta de la posesión o tenencia. Hecordemos +ue la tenencia es susceptible de ser despojada2 o 1dic/o en otras palabras1 la tenencia puede su0rir la lesión de despojo2 por las razones "a e6presadas en el presente trabajo a las +ue remitimos en aras de la bre%edad " de no incurrir en reiteraciones innecesarias. -simismo2 poco 0eliz resulta la redacción transcripta "a +ue2 si por despojo debemos entender desposesión %iolenta2 mal podemos ampliar el espectro 13+
o dico nos recuerda otras ex'resiones redundantes y en consecuencia 'oco felices co(o 'or e;e('lo cuando se abla de “actos posesorios con intención de poseer” >el acto 'osesorio su'one corpus y ani&us? o de “tenencia precaria” >toda tenencia es 'or definición 'recaria?.
2@
a otros %icios tales como 7por ejemplo7 clandestinidad2 los +ue por de0inición no corresponden a la noción de despojo. -sí2 resulta claro " e%idente +ue la redacción del re0erido inciso adolece de precisión toda %ez +ue se emplea la palabra 5despojoX en sentido %ulgar ( =>) " no en el t3cnico 1 jurídico +ue toda norma e6ige. Id3ntico reproc/e merece el inciso tercero del re0erido artículo cuando pre%3: “(!) J. 6l #ue& con 'iolencia o amena5as& turbare la posesin o tenencia de un inmueble.” .
En e0ecto2 se emplea de manera impropia el t3rmino 5turbarX2 "a +ue por turbación debemos entender 1por de0inición legal1 el ejercicio de actos posesorios de los +ue no resulte la e6clusión del poseedor. Luego2 mal podemos /ablar de turbacin 'iolenta. El empleo de %iolencia o amenazas con0igura la lesión de despojo " no la de turbación2 tal como lo /emos desarrollado ut supra en el presente trabajo. Lo +ue sucede es +ue nue%amente el legislador /a empleado un t3rmino t3cnico 1 jurídico (en este caso2 la palabra 5turbarX) en su signi0icación %ulgar (=>) lo +ue moti%a nuestro reproc/e más en3rgico. (ii) ntre %hacer cesar los e#ectos del delito& y el denominado %despojo judicial&
El artículo ?>& del $ódigo rocesal enal de $órdoba pre%3: “(!) Finalidad. 8a in'esti$acin penal preparatoria deber0 impedir #ue el delito cometido produ5ca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas tiles para dar base a la acusacin (JDD) o determinar el sobreseimiento (JD;). (!)” (el subra"ado nos
pertenece). $omo el lector podrá ad%ertir el 0iscal de instrucción “debe” 7dada la coacti%idad de +ue está in%estida la norma re0erida7 hacer cesar los “efectos del delito” .
13
“"#$ "Del lat! despoliare$ tr! +rivar a alguien de lo que go8a y tiene#” . $er “Diccionario de la Lengua Española”0 obra o'ortuna(ente citada 0 P4gina 733. 13@ “"#$ "Del lat! tur%are$ tr! /lterar o interru&pir el estado o curso natural de algo#” . $er “Diccionario de la Lengua Española” 0 obra o'ortuna(ente citada 0 P4gina 2.2*+.
27
En materia de usurpación esta norma procesal debe ser contrastada ineludiblemente con la norma sustancial de rigor en la especie4 concretamente2 nos estamos re0iriendo al artículo &.' del $ódigo $i%il +ue considera +ue se pierde la posesión: “(!)!cuando se deja #ue al$uno la usurpe& entre en posesin de la cosa y $oce de ella durante un ao& sin #ue el anterior poseedor ha$a durante ese tiempo acto al$uno de posesin& o haya turbado la del #ue la usurp.” .
En resumidas cuentas2 lo +ue la norma contempla es +ue la posesión se pierde 0rente a +uien se apodera de la cosa2 entra en posesión de ella " goza de la misma durante un a9o 0rente a la pasi'idad absoluta del anterior poseedor. El problema es determinar 0rente a este /ec/o en +u3 consiste /acer cesar los e0ectos del delito2 o 7dic/o con otras palabras7 establecer el límite de actuación del 0iscal de instrucción a la /ora de /acer cesar los e0ectos del delito 0rente al tipo delicti%o a+uí analizado. Hecordemos +ue jamás puede la norma procesal +ue e6ige /acer cesar los e0ectos del delito2 con%ertirse en una /erramienta para cometer un ilícito. Supongamos +ue alguien usurpa un inmueble2 es decir toma la posesión del mismo " goza de 3l2 durante un a9o o más2 0rente a la inacción del anterior poseedor2 *podría el 0iscal de instrucción ordenar +ue se entregara la cosa al anterior poseedor bajo el “pretendido” argumento de la obligatoriedad +ue pesa sobre sus espaldas de /acer cesar los e0ectos del delito, URamásV2 toda %ez +ue se /abría %eri0icado "a la causal de p3rdida de la posesión +ue contempla la norma sustancial " 1por lo tanto1 a 0in de recuperar la cosa no podría eludirse la %ía legal pertinente contemplada en el derec/o de 0ondo. (=>;) En modo alguno esto podría %erse alterado por una mera norma procesal 1en este caso se trata de una norma procesal penal1 como la re0erida ut supra.
ero2 *+u3 sucedería si no obstante lo dic/o se procediera a desposeer a +uien /a tomado la posesión de la cosa " gozado de ella durante un a9o 0rente a la pasi%idad absoluta del anterior poseedor " de%ol%3rsela a 3ste,. 137
#llo en virtud del 'rinci'io ;ur)dico en (ateria 'osesoria :ue consagra la “prohi%ición de o%rar de propia autoridad”, instituido nor(ativa(ente en el art)culo 2.*7 del Código Civil.
25
Se con0iguraría lo +ue se /a dado en llamar “despojo judicial” con la consecuente responsabilidad 0uncional de +uien lo ordena. ( =><) - todo e%ento resulta necesario destacar +ue constitu"e una regla o principio general +ue una resolución judicial " la ejecución de la misma en modo alguno pueden con0igurar lo +ue t3cnicamente se denomina despojo. En e0ecto2 sería tan disparatado como absurdo sostener 1por ejemplo1 +ue el juez +ue libra una orden de lanzamiento una %ez 0inalizado el proceso de desalojo debidamente tramitado está despojando al in+uilino demandado. -sí lo reconoce la doctrina diciendo: “(!) 6n principio& las resoluciones judiciales y los actos de desposesin reali5ados en cumplimiento de las mismas no pueden constituir actos de despojo! (!)” (==>)
ero esta regla o principio general presupone el dictado de resoluciones judiciales ajustadas en un todo a derec/o ( ===)2 condición +ue en el caso de 0altar deja abierta la puerta a la con0iguración del denominado “despojo judicial” . -sí lo reconoce Sal%at diciendo “(!)!cuando la resolucin judicial se dicta sin audiencia del 'erdadero poseedor y *ste es despose%do& tenemos ya simplemente un acto de fuer5a& y& en consecuencia& el acto de 'iolencia caracter%stico del despojo& sea #ue el despose%do haya intentado resistir a la autoridad& cosa improbable& sea #ue haya acatado> la sola inter'encin de *sta basta para caracteri5ar el despojo& por#ue los particulares no pueden resistir sus rdenes. (!)” (el subra"ado nos pertenece). ( ==&)
En id3ntico sentido La0aille tiene dic/o: “8a accin de despojo (judicial) ser%a tan slo admisible& siempre #ue mediare abuso de poder y una resolucin as% 'iciada& se hiciera efecti'a con el au7ilio de la fuer5a pblica& o por medio de la 'iolencia. -e ha concedido por ello& al liti$ante& #ue de tal modo& se 'iera pri'ado de
135
As) lo tiene dico la doctrina- “"#$ -uando estos actos >de des'o;o? e&anan de la autoridad *udicial' no procederían en principio' &,s recursos que los esta%lecidos por la ley de (or&a cuando las partes consideran agraviados los derechos que recla&an! "#$” >lo consignado entre 'ar%ntesis nos 'ertenece?. $er %ctor afaille en “Derecho -ivil to&o III 1ratado de los Derechos .eales vol! I” Co('a/)a Argentina de #ditores .!.. 0 9uenos Aires, 1.5*" P4gina "*1 *2*. 113 $er !ay(undo B. alvat en “1ratado de Derecho -ivil /rgentino” 0 Derecos !eales 0 To(o 8 0 ibrer)a y casa editora de FesJs Ben%nde& 0 9uenos Aires, 1.52@ 0 P4gina "35. 111 Con observancia entre otras de las garant)as constitucionales del debido 'roceso ad;etivo y del dereco de defensa en ;uicio, co(o as) ta(bi%n de las exigencias de la ley del rito de rigor en la es'ecie. 112 $er !ay(undo B. alvat en “1ratado de Derecho -ivil /rgentino” 0 Derecos !eales 0 To(o 8 0 ibrer)a y casa editora de FesJs Ben%nde& 0 9uenos Aires, 1.52@ 0 P4gina "13 en nota a 'ie de '4gina nG *3*.
"3
la cosa sin ser o%do& o por un ma$istrado #ue careciera de atribuciones para ordenarlo. (!)” (lo consignado entre par3ntesis nos pertenece). ( ==?)
5I. 7U&UR$#CIÓN DE UN DEREC8O RE#9 $apítulo aparte merece el análisis de la posibilidad de usurpar el ejercicio de un derec/o real. El artículo =;= del $ódigo enal en su redacción anterior ( ==') disponía: “-er0 reprimido con prisin de un mes a dos aos@ C. 6l #ue por 'iolencia& en$ao o abuso de confian5a despojare a otro de la posesin o tenencia de un bien inmueble o de un derecho real de uso& usufructo& habitacin& ser'idumbre o anticresis& constituido sobre un inmueble> (!)” (el subra"ado nos pertenece).
$onsideramos un %erdadero desatino /ablar de usurpación de un derec/o real. Lo +ue se usurpa es siempre la relación real +ue constitu"e su modo normal de ejercicio. En e0ecto2 en su redacción originaria el legislador nacional contemplaba el supuesto de despojo de derec/os reales tales como son el de uso2 usu0ructo2 /abitación2 ser%idumbre o anticresis. En realidad creemos +ue su intención era aludir al modo normal de ejercicio de estos derec/os reales especí0icos ( iura in re aliena) en la inteligencia de +ue el mismo es di0erente de la posesión ( ==) como modo normal de ejercicio del derec/o real por antonomasia: dominio. Es decir2 pretendía contemplar la denominada cuasiposesin como especie de relación real distinta de la posesión strictu sensu2 lo +ue en nuestra opinión resulta e+ui%ocado ( ==) toda %ez +ue “(!)! el usufructuario& el usuario& el habitador& el titular de una ser'idumbre o de una prenda& tiene la posesin de esos 11"
$er %ctor afaille en “Derecho -ivil to&o III 1ratado de los Derechos .eales vol! I” Co('a/)a Argentina de #ditores .!.. 0 9uenos Aires, 1.5*" *2* P4gina "*1. 11* ey NG 2*.*+* 9.L. 3@3"1.55+. 11+ Por ello la doctrina 'refiere el uso de la ex'resión “cuasiposesión”, :ue deriva del lat)n “quasi >co(o si fuera? e) possessione”, dado :ue en este g%nero de derecos reales > “in iura aliena”? no ay un verdadero ani&us do&ini. 11 #n contra 6ernando ó'e& de aval)a :uien res'ecto de la cuasi'osesión a dico :ue- “"#$ Es éste un tercer tipo de (enó&eno' inter&edio entre la posesión y la tenencia (uerte' so%re cuya autono&ía no reina acuerdo' pero que nosotros a(ir&a&os# "#$” >el subrayado nos 'ertenece?. $er 6ernando ó'e& de aval)a en “Derechos .eales” 0 To(o 8 0 aval)a #ditor 9uenos Aires, 1.575 P4gina 27*.
"1
derechos. 6s cierto #ue la mayor parte de los tratadistas hablan en estos casos de “cuasiposesin@ nosotros creemos& en cambio& #ue se trata de las distintas especies de posesin a #ue V*le5 hace referencia cuando dice #ue “no pueden concurrir sobre la misma dos posesiones i$uales y de la misma naturale5a” (art%culo :L;C). (!)” (el subra"ado nos pertenece). ( ==)
ambi3n debido a +ue el “(!) Presupuesto del despojo. (!)” (Y) “(!) 6s la e7istencia de una posesin o tenencia o de un derecho real de uso& usufructo o habitacin& ser'idumbre
o
anticresis.
8a enumeracin
podr%a considerarse
redundante& por#ue los derechos reales a los cuales la ley se refiere son prote$idos en la medida en #ue se manifiestan como tenencia o posesin del inmueble@ el usufructo se ad#uiere por tradicin& E.E. :2:;> el uso y habitacin& de la misma manera #ue el usufructo E.E.& :KLK> lo mismo ocurre con las ser'idumbres& art. :K33 y con la anticresis& J:JK y J:L;. (!)” (el subra"ado nos pertenece). ( ==;)
En e0ecto2 dic/a enumeración " los supuestos de derec/os reales contemplados carecen de sentido " podría /aberse eliminado por completo dic/o párra0o sin la menor /esitación2 toda %ez +ue “(!)! en otras le$islaciones el hecho de #ue no se los mencione ha dado lu$ar a dudas y discrepancias& imposibles entre nosotros. (!)” (el subra"ado nos pertenece). ( ==<)
El "erro +ue implica /ablar de usurpación de un derec/o real resulta reconocido por autores de nota como Hicardo N89ez +uien a0irma +ue la usurpación no se %eri0ica sino: “(!)!en relacin al hecho de la tenencia& posesin o cuasi= posesin& esto es& respecto al ejercicio efecti'o de la tenencia& posesin o cuasi= posesin a #ue el t%tulo confiere derecho! (!)” 2 resultando “!indiferente el e70men de la le$itimidad o ile$itimidad del t%tulo #ue confiere un derecho a tener o poseer el inmueble o a la cuasi=posesin del derecho real. (!)” . (=&>)
Luego se pretendió mejorar el te6to para aludir no "a a dic/os derec/os reales en sí sino al ejercicio de los mismos2 pero lo +ue pretendió ser una
11@
$er uis Boisset de #s'an%s en “+rescripción” 0 #ditorial Advocatus 0 Córdoba, 2.33* 0 P4gina 7@. $er ebasti4n oler en “Derecho +enal /rgentino” 0 8$ Ti'ogr4fica #ditora Argentina 9uenos Aires, 1.5" P4gina *+2. 115 8de( P4gina *+2. 123 $er !icardo C. NJ/e& en “1ratado de Derecho +enal” 0 To(o Cuarto 0 Parte #s'ecial 0 Delitos contra la libertad 0 Delitos contra la 'ro'iedad 0 Barcos erner, #ditora Córdoba 0 Córdoba, 1.575 0 P4gina *@7. 117
"2
modi0icación superadora terminó cometiendo otro desatino (menor2 pero desatino al 0in). El legislador (=&=) en %ez de /ablar de cuasiposesión o 7en su de0ecto7 de eliminar directamente el párra0o aludido en lo +ue a dic/os derec/os reales se re0iere2 pre%ió 1en el te6to actualmente %igente ( =&&)1 la usurpación por despojo de la posesión2 de la tenencia o del ejercicio de un derec/o real. ( =&?) $on esto2 en %ez de acotar el espectro al supuesto especí0ico pretendido (modo normal de ejercicio de los derec/os reales de usu0ructo2 uso2 /abitación2 ser%idumbre o anticresis) lo amplió de modo total " gen3rico. Si desa0ortunado resultaba /ablar de despojo de los derec/os reales re0eridos ut supra2 poco 0eliz resulta tambi3n esta e6presión2 debido a +ue la misma incurre nue%amente en redundancia. En e0ecto2 si la posesión es el modo normal de ejercicio de un derec/o real (=&') " se entiende por usurpador 1con0orme el tenor literal de la norma1 a +uien despoja de la posesión2 mal puede 1entonces1 decirse +ue tambi3n de%iene en usurpador +uien despoja del ejercicio de un derec/o real . -sí surge 7implícitamente7 de e6presiones de la doctrina como las +ue seguidamente rese9amos: “(!)! la ley no prote$e nicamente el ejercicio de los derechos reales sobre inmuebles& sino &tambi*n la posesin o la tenencia& 6s decir& #ue lo mismo
121
“"#$ La Ley n: 6!?O introdu*o ca&%ios en el inciso 6: del artículo 6F6H "#$ "#$ #supri&ió la re(erencia a un derecho real de uso' usu(ructo' ha%itación' servidu&%re o anticresis' la que (ue ree&pla8ada por la e)presión genérica de despo*ar del e*ercicio de un derecho real' aclar,ndose así' ade&,s' que el despo*o se re(iere al e*ercicio de un derecho real; "#$!” .$er Carlos 6ont4n 9alestra en “1ratado de Derecho +enal” To(o 8$
Parte #s'ecial egunda edición actuali&ada 'or el Dr. Huiller(o A. C. edes(a Abeledo Perrot 9uenos Aires, 1.571 P4gina 2"1. 122
“"#$ La Ley n: =G!?G7 derogó en este punto a la re(or&a de 67OF! +or su parte' la Ley n: =6!>>F retornó al te)to de la Ley n: 6!?O' &odi(icando sola&ente la penalidad! "#$” . $er Carlos 6ont4n 9alestra en “1ratado de Derecho +enal” To(o 8$ Parte #s'ecial egunda edición actuali&ada 'or el Dr. Huiller(o A. C. edes(a
Abeledo Perrot 9uenos Aires, 1.571 P4gina 2"1. !ecorde(os :ue en su redacción actual el inciso 'ri(ero el art)culo 171 del Código Penal dis'one :ue la usur'ación se configura cuando alguien “#por violencia' a&ena8as' engaños' a%usos de con(ian8a o clandestinidad despo*are a otro#"#$ "#$#del e*ercicio de un derecho real constituído so%re él >es decir, sobre el in(ueble?” >lo consignado entre 'ar%ntesis nos 'ertenece?. 123
12*
“"#$ +ero &irada la posesión en sus relaciones con el derecho de propiedad' la posesión se &ani(iesta co&o el e*ercicio de los poderes co&prendidos en ese derecho! "#$” >el subrayado nos 'ertenece?. $er nota al art)culo
2."+1 tercer '4rrafo 0 del Código Civil.
""
aparecen encubiertos por la norma la tenencia o la posesin #ue resultan de un derecho real& como las situaciones de hecho. (!)” . (=&) “(!) As%& pues& lo #ue realmente importa& a los efectos del despojo& es #ue el sujeto pasi'o est* realmente en la posesin& cuasi=posesin o tenencia del bien& ya sea por s% mismas o ejerciendo un derecho& pues de ese modo se prote$e el bien jur%dico #ue la ley tutela. (!).” . (=&)
- más de redundante se presta a con0usión pues bien puede un lector despre%enido pensar +ue un derec/o real puede ser usurpado. UNada más alejado de la realidadV.
5II. CONCU&IONE& =) La naturale+a jurídica es el ser jurídico o 7en otros t3rminos7 la
esencia ,desde la óptica jurídica/ del instituto de +ue se trata. En e0ecto2 si naturale+a es el ser1 por naturale+a jurídica de2eos
entender el ser jurídico (esencia jurídica) 4 es decir1 aquello que -desde el punto de vista jurídico- hace que un instituto sea lo que es y no sea lo que no es .
&) a posesión 7en cuanto a su naturaleza jurídica7 es un hecho jurídico en tanto " en cuanto engendra 0acultades " merece la protección del
derec/o (ius possessionis). ?) os principios jurídicos en ateria posesoria son expresiones tcnicas a!straídas e inducidas a partir de normas concretas y particulares" propios de un ordenamiento jurídico determinado" que lo de#inen como tal y lo di#erencian del resto de ordenamientos existentes$
') a tur2ación en la posesión es una lesión a la posesión que se veri#ica cuando al,uien" contra la voluntad del poseedor del inmue!le" ejerce actos posesorios de los que no resulte la exclusión a!soluta del poseedor . 12+
$er Carlos 6ont4n 9alestra en “1ratado de Derecho +enal” To(o 8$ Parte #s'ecial egunda edición actuali&ada 'or el Dr. Huiller(o A. C. edes(a Abeledo Perrot 9uenos Aires, 1.571 P4ginas 2"12"2. 12 $er Carlos 6ont4n 9alestra en “1ratado de Derecho +enal” To(o 8$ Parte #s'ecial egunda edición actuali&ada 'or el Dr. Huiller(o A. C. edes(a Abeledo Perrot 9uenos Aires, 1.571 P4gina 2"2.
"*
La acción legalmente pre%ista para ener%ar esta lesión es la acción de manutención en la posesión (artículos &.'; " &.'< del $ódigo $i%il).
) a desposesión es una lesión que se con#i,ura cuando al,uien contra la voluntad del poseedor de un inmue!le ejerce actos posesorios de los que resultase la exclusión a!soluta del poseedor .
La acción tendiente a ener%ar las consecuencias de esta lesión es la acción de recuperación o restitución de la posesión (artículos &.'; " &.'<= del
$ódigo $i%il). ) El despojo es una lesión que se veri#ica cuando al,uien contra la voluntad del poseedor de un inmue!le lo desposee de manera violenta del mismo" excluyndolo así de modo a!soluto .
La acción tendiente a ener%ar dic/a lesión recibe 7lamentablemente7 id3ntico nombre +ue el re0erido ata+ue a la posesión: acción (policial) de despojo (artículo &.'<> del $ódigo $i%il). ) a tenencia puede su:rir la lesión de despojo . Nuestra conclusión surge como consecuencia directa de: (a) en primer lugar2 lo prescripto por el artículo &.'< 1prim era parte1 del $ódigo de #3lez +ue proscribe la posibilidad de turbación arbitraria de la posesión o tenencia. En modo alguno entonces la posesión o tenencia podrán ser despojadas. Si nuestra le" de 0ondo impide turbar arbitrariamente la posesión " la tenencia2 pues con más razón resulta justi0icable la proscripción de una lesión a8n ma"or: la de despojo2 tanto respecto de la posesión como de la tenencia. (b) en segundo lugar2 en %irtud de lo dispuesto por el artículo &.'<> del $ódigo $i%il +ue le acuerda la posibilidad de accionar al tenedor2 es decir2 amplía la legitimación acti%a al mismo. (c) en tercer lugar2 de las 0acultades +ue le acuerda nuestro derec/o de 0ondo al retenedor para ejercer las de0ensas pertinentes en caso de ser desposeído %iolentamente.
"+
;) a usurpación se encuentra nominada e6presamente en el artículo &.' del $ódigo $i%il " constitu"e una %erdadera causal de p;rdida de la
posesión corpore . $on0orme al re0erido dispositi%o lo +ue se pierde al a9o 7" siempre " cuando no se %eri0i+uen los actos contemplados por la norma en cuestión7 son los derec/os emergentes de la posesión: esencialmente las acciones posesorias 2 en %irtud del plazo de prescripción instituido por el artículo '.>?; del $ódigo $i%il. <) Resulta un
analicemos desde la perspecti%a de la dogmática como de la lógica jurídicas. =>) La e6presión prescripción posesoria o prescripción ad+uisiti%a de la posesión resulta desacertada " poco 0eliz a la lu+ de la do>?tica jurídica2 toda %ez +ue la prescripción es un modo de ad+uirir un derec/o real " 7por lo tanto7 mal puede pretender aplicarse a un /ec/o como es la posesión. ==) ambi3n luce incorrecto /ablar de prescripción en materia posesoria desde la perspectiica jurídica : por+ue si los elementos esenciales de la prescripción ad+uisiti%a son posesión " tiempo2 mal puede sostenerse %álidamente +ue para ad+uirir la posesión deba recurrirse a la prescripción como modo de ad+uisición. En e0ecto2 de%iene en una inconsecuencia lógica pretender ad+uirir algo por un “modo de ad#uisicin” +ue supone 7de manera pre%ia " necesaria7 lo +ue pretendo ad+uirir. =&) El artículo -@- del Códi>o $enal cuando en su inciso priero pre%3 como acción típica la de despojar a otro de la posesión o tenencia incurre en
el de:ecto At;cnicaente denoinadoA de redundancia. Ello2 toda %ez +ue si la lesión de despojo consiste en desposeer de manera %iolenta de%iene redundante /ablar de “despojar a otro de la posesin” .
"
-simismo2 si por los argumentos re0eridos ut supra la tenencia puede ser despojada2 resulta tambi3n sobreabundante /ablar de despojar a otro de la tenencia. =?) -simismo2 el inciso priero del artículo -@- del Códi>o $enal adolece de precisión toda %ez +ue se emplea la palabra 5despojoX en sentido
%ulgar " no el t3cnico 1 jurídico +ue toda norma e6ige. =') or otro lado2 el inciso tercero del artículo -@- del Códi>o $enal
ta2i;n adolece de precisión toda %ez +ue dispone +ue comete usurpación +uien turba la posesión o tenencia de un inmueble con %iolencia o amenazas. Ello resulta inapropiado toda %ez +ue si por turbación %amos a entender el ejercicio de actos posesorios de los +ue no resulte la e6clusión del poseedor2 mal podemos /ablar de turbación %iolenta. En e0ecto: el empleo de %iolencia o amenazas con0igura la lesión de despojo " no la de turbación. =) Si bien es cierto +ue en materia procesal penal el 0iscal de instrucción “debe hacer cesar los efectos del delito” (artículo ?>& del $ódigo rocesal enal) 0rente al delito de usurpación esta norma debe ser contrastada con el artículo &.' del $ódigo $i%il +ue considera +ue se pierde la posesión: “(!)! cuando se deja #ue al$uno la usurpe& entre en posesin de la cosa y $oce de ella durante un ao& sin #ue el anterior poseedor ha$a durante ese tiempo acto al$uno de posesin& o haya turbado la del #ue la usurp.” .
Ramás podría el 0iscal de instrucción 0rente a alguien +ue usurpa un inmueble ordenar +ue se entregara la cosa al anterior poseedor bajo el “pretendido” argumento de la obligatoriedad +ue pesa sobre sus espaldas de /acer cesar los e0ectos del delito. Ello implicaría la con0iguración de lo +ue se denomina “despojo judicial” con la consecuente responsabilidad 0uncional de +uien lo ordena.
"@
