INTRODUCCIÓN
El siguiente trabajo tiene como objetivo, desarrollar los temas trabajados en el libro del doctor Diego López Medina con referencia al procedentes vinculantes vs. Jurisprudencia indicativa y valorar el examen de las practicas jurisprudenciales de las Altas Cortes Colombianas. En una investigación previamente realizada a la jurisprudencia y como esta es tenida en cuenta, se invita a las Altas cortes a darle un análisis, debido a sus hechos y circunstancias análogas para llegar así a la aplicación en el Estado Colombiano de un modelo de jurisprudencia vinculante, y un estudio en el cual se muestran las prácticas de citación de jurisprudencia de las altas cortes. Todo esto en base a jurisprudencia de las Altas Cortes en el año 2.003 para obtener como resultado las diferencias notorias que hay en las prácticas realizadas por las Cortes. Resaltando principalmente que desde la Constitución de 1991 instituyó la disciplina del precedente vinculante.
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CONTENIDO
INTRODUCCION SINTESIS 1. CARACTERIZACION PRELIMINAR 2. TIPOLOGIA DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE SE REVISTE LA JUSRISPRUDENCIA 2.1 ANALOGIA ESTRICTA Y ANALOGIA PERMISIVA 2.2 .REFERENCIA CONCEPTUAL COMUN 2.3. LA JURISPRUDENCIA COMO AUTORIDAD MERAMENTE RETORICA 3. LA JURISPRUDENCIA COMO AUTORIDAD MERAMETE RETORICA 3.1. LAS ALTAS CORTES EN NÚMERO 3.1 METODOLOGIA Y DATOS 3.2 ANALISIS DE LOS DATOS 4. MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL 5. LA DOCTRINA DEL” DERECHO VIVIENTE „‟
CONCLUSIONES BBLIOGRAFIA
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1) CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR: Se quiere invitar a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado a que no traten su jurisprudencia como precedente vinculante, sino como mera jurisprudencia indicativa. Todo es fundamentado en la aparición de la doctrina probable encuentra en la Ley 169 de 1896.
que se
La doctrina del precedente vinculante implica que decisiones anteriores de un cierto patrón factico tienen una fuerza gravitacional prima facie por un caso nuevo análogo debido a sus hechos o circunstancias. La idea tradicional de jurisprudencia meramente indicativa señala que la disciplina del precedente se concentra en la definición de conceptos jurídicos realizados en sentencias anteriores que como consecuencia genera que las decisiones se tomen conforme a la ley y en conceptos jurídicos anteriormente definidos, con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos anteriores análogos. Un precedente es relevante cuando se presenta a un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias. Una jurisprudencia es relativa cuando trata un tema o concepto comunes, presente en un caso nuevo, sin necesidad de crear criterios de analogía fáctica entre ambos. La fuerza vinculante tiene fuerza gravitacional que atrae la decisión de un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias. La jurisprudencia no tiene fuerza gravitacional específica frente a la decisión de un nuevo caso. La regla de cambio solo procede cuando es razonable desvirtuar la fuerza gravitacional que en prima facie tiene el precedente. Esto exige una argumentación explicita, transparente y suficiente. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado tienden a utilizar sus fallos anteriores dentro del modelo de jurisprudencia indicativa, y la Corte Constitucional usa el modelo de precedente vinculante. Todo esto conlleva a un desenlace en el cual se quiere llegar a un derecho jurisprudencial, motivo por el cual se ha llevado a polemizar una tesis la cual indica que la Constitución de Colombia de 1.991 estableció la disciplina del precedente vinculante.
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Se realizó un estudio en el cual se muestran las prácticas de citación de jurisprudencia de las Altas Cortes a fin de mostrar el concepto subyacente en las mismas, en este estudio se empezara por hacer una breve tipología de las formas de citación que se usan en las altas cortes colombianas, luego de la confección de esta tipología se procede a examinar una muestra representativa de la jurisprudencia de las tres cortes en el año 2.003. Los resultados muestran las diferencias notorias que hay en las prácticas de las tres cortes.
2) TIPOLOGIA DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE REVSITE LA JURISPRUDENCIA Clasificación de citas jurisprudenciales: Va de una Gama de citas técnicas a anti técnicas Las cortes en sus momentos de disciplinas 1. citan precedentes que tienen relación fáctica estrecha con el casi presente S 2. citan precedentes que tiene relación fáctica amplia 3. Las cortes citan precedentes que ya no se relacionan por analogía (ni estrecha ni amplia )solo tienen un precedente conceptual común Citas más indisciplinadas y retoricas: las cortes citan sentencias que no tienen ninguno de los anteriores tipos de conexiones
2.1) ANALOGÍA ESTRICTA Y ANALIGIA PERMISIVA Una cita jurisprudencial analógica es aquella en la que el fallo mas reciente cita la ratio decidendi o subrega de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable prima facie al caso que se está decidiendo. Como regla general y siempre que la subrega jurisprudencial, sea genuinamente análoga, se identifique plenamente su ratio decidenti y no existan motivos suficientes y razonables para cambiar la jurisprudencia tal situación dispone del caso, este tipo de citas se hace cuando existe una noción clara de precedente vinculante
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Ejemplos: LIBRE DESARROLLO DEL APERSONALIDAD DE MENORES CON AMBIGÜEDAD GEITAL sentencias T-1021/2003 T-1025/2002 T-1390/2000 T692/99 T 551/99 Y SU-337/99
2.2) REFERENCIA CONCEPTUAL COMUN El análisis jurisprudencial en Colombia se ha elaborado en torno a un referente conceptual común por esta razón al búsqueda de jurisprudencias relevantes se hacen con la ayuda de tesauros conceptuales La autoridad jurisprudencial basada en conceptos se diferencia de la autoridad por vía de analogía porque en la decisión de un caso nuevo no tienen en cuenta tanto las similitudes fácticas con el caso anterior sino las conexiones temáticas o conceptuales abstractas que existen entre las sentencias.
En este tipo de citaciones los tribunales que utilizan mayoritariamente citas conceptuales tienden a poseer una noción de jurisprudencia indicativa y no de precedente vinculante, como regla general los jueces solo deberían acudir a la utilización de citas conceptuales cuando no tengan una sentencia análoga precedente, en este caso las sentencias con referente conceptual común son soporte secundario de la argumentación.
Citaciones jurisprudenciales basadas en autoridad meramente conceptual pueden dar lugar a que se cometa una vía de hecho cuando de su utilización se derive que los jueces terminen ignorando o no aplicando precedentes existentes de autoridad analógica
2.3) LA JURISPRUDENCIA COMO AUTORIDAD MERAMENTE RETORICA Se presenta en aquellas sentencias en las que abundan extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyen directamente en la resolución final del caso y en los que no existe una conexión analógica o conceptual clara entre el precedente invocado y el caso sub examine
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Para esto puede sr útil comprar dos sentencias sobre el mismo asunto jurídico dentro del marco de comparación la sentencia T-435/2002 por contraste la sentencia T-853/04
3.) La Jurisprudencia Como Autoridad Meramente Retórica
3.1) LAS ATLAS CORTES EN NÚMEROS
3.1 Metodología y datos: En Latinoamérica el 5% del número total de sentencias que figuran como emitidas en el año 2003 por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte. De este muestreo se examinó cada una de las citas jurisprudenciales contenidas en las sentencias escogidas y, se clasificaron según la tipología de autoridad, arrojando como resultado: Se examinó el peso que tiene la jurisprudencia como fuente de autoridad para la toma de decisiones judiciales. 1
D E Porcentaje Nº De Nº Total de Promedio sentencia Nº Total de sentencia de citas s sin de citas sentenci s sin jurispruden ninguna jurisprude as ninguna ciales por cita nciales examina cita sentencia jurisprude das jurisprude examinada ncial ncial Corte constitucion al Consejo de Estado Corte suprema de Justicia
1
A
B
C
151
50
5
34
25
9
35
1.36
24
25
14
56
0.92
3.02
LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, la s Altas Cortes en número, pag. 119
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Para la determinación de este punto se hizo un conteo del número total de citas jurisprudenciales encontradas en las sentencias revisadas en cada Alta Corte (columna A). Así mismo se hizo un conteo del número total de sentencias (y el porcentaje relativo dentro del universo total) en que la respectiva Alta Corte no utilizaba ningun apoyo jurisprudencial para alcanzar la decisión (columnas C y D). Finalmente se dividió el número total de citas jurisprudenciales (A) por el número total de sentencias examinadas (B) para encontrar el promedio de citas jurisprudenciales por sentencia (columna E). A continuación se realizó un procedimiento para encontrar el peso de la autoridad legislativa (citas a normas legales) y así compararlo con el peso relativo de la autoridad jurisprudencial.
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30 113
Porcentaje de citas legales comparadas con citas jurisprudenciales 16.6 77.9
86
78.2
Nº De citas legislativas Corte Constitucional Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia
Se encontró así que cada 100 citas a materiales jurídicos con autoridad, la Corte Constitucional empleaba 17 citas legales frente a 83 jurisprudenciales; el Consejo de Estado 78 citas legislativas frente a 22 citas jurisprudenciales: finalmente, la Corte Suprema empleó 78 citas de autoridad legislativa frente a 22 citas jurisprudenciales. Se tomó cada una de las citas jurisprudenciales encontradas y que se clasificó anteriormente, los resultados fueron los siguientes:
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LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los j ueces, las Altas Cortes en número, pag. 119
7
3
Corte Constitucional Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia
Nº de citas de analogía escrita
Nº de citas de analogía abierta
Nº de citas de referente conceptual
Nº de citas retóricas
24
37
77
13
2
2
21
9
4
3
10
7
Un ejemplo claro de este análisis permite inferir la Corte Constitucional, por cada 100 citas de autoridad jurisprudencial, hacia 16 citas a sentencias precedentes anteriores con fundamento en analogía escrita; 25 citas a sentencias precedentes anteriores con fundamento en analogía abierta; 51 citas a jurisprudencia anterior basada en un referente común; y finalmente, 9 citas con una mera conexión retorica a la sentencia anterior. 4
Corte Constitucional Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia
Porcentaje citas de analogía estricta
Porcentaje de citas de analogía abierta
Porcentaje Porcentaje de citas de de citas referente retoricas conceptual común
16
25
6
6
62
17
13
42
9
29
Se realiza un “índice de citación técnica” para cada una de las altas cortes. A
cada cita jurisprudencial basada en analogía estricta se le asignaron 3 puntos; para cada cita de analogía abierta 2 puntos; para cita de referente conceptual 1 punto; y parcitas retóricas 0 puntos.
3 4
LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en número, pag. 120 LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en número, pag. 120
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En la medida en que una corte se acerque a un índice de 1, significa que tiene una comprensión conceptual de la jurisprudencia, y que en general, la utiliza como ayuda indicativa en la toma de sus decisiones, así como si se acerca a 2 o supere ese índice significa que utiliza precedentes con base en analogía abierta o estricta. Los índices de citación técnica fueron los siguientes 5
Índice de citación técnica 1.48 0.91 0.86
Corte Constitucional Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia
Se define como una cita interna aquella en la que la corte hace referencia a su propia jurisprudencia. Cita externa es aquella en que la corte utiliza como utilidad para su fallo a la jurisprudencia de alguna otra de las altas cortes. 6
Citas internas Corte Constitucional Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia
Porcentaje
Citas externas
150
99.3
13
38.2
20
83.3
4
Porcentaje 0.7 61.8 16.7
3.2 Análisis de los datos El primer punto a tratar tiene que ver con el peso específico que tienen las distintas fuentes como en la autoridad en la fundamentación de fallos. Resalta la utilización de la jurisprudencia como base central de la fundamentación jurídica en la Corte Constitucional, de igual manera es llamativo el alto número de sentencias en las que no se utiliza ninguna referencia jurisprudencial en la Corte Suprema de Justicia y en el Consejo de Estado. 5 6
LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los j ueces, las Altas Cortes en número, pag. 121 LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en número, pag. 122
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La segunda gran observación se relaciona con el tipo de autoridad que se invoca cuando se utiliza la jurisprudencia en las altas cortes, todas las cortes parecen tener preferencia por las citas conceptuales. El porcentaje alto de este tipo de citas en la corte Constitucional se explica en parte, debido al impacto conceptualizante de la jurisprudencia de “Vía de Hecho” contra decisiones judiciales en las que no ha sido posible para la corte
ordenar la jurisprudencia en torno a patrones fácticos y analogías jurisprudenciales. Hay que resaltar que olas analogías siempre se dan por situaciones procesales y no sustantivas. Los datos anteriormente explicados dan una visión cuantitativa que arrojan un significado político y jurídico de la sentencia C-836/2001. La corte constitucional esta algo más adelante en el proceso de adopción practica de facto de un régimen de precedente vinculante, mientras que la Corte suprema de justicia y el Consejo de Estado mantienen sus prácticas dentro de nociones de jurisprudencia indicativa conceptual, así cuales tienden a ofender con mayor frecuencia la garantía de igualdad de trato. Los datos indican de otro lado, que los sistemas de disciplina jurisprudencial reciben y continuaran recibiendo enorme presión debido a la dispersión y desobediencia del precedente vinculante por analogía en todas las jurisdicciones
4) MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL: La información mostrada con anterioridad demuestra que todavía no existen prácticas consistentes del precedente basado en autoridad analógica. La distancia entre precedente de iure y precedente de facto hace que los mecanismos de disciplina jurisprudencial sean uno de los temas principales a tratar dentro del libro. En la T-123 de 1.995 la Corte reconoce que la violación del precedente afecta los derechos fundamentales pero también piensa que a través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción normalmente puede ventilarse este evento de infracción de la constitución. Luego de la sentencia anteriormente mencionada la Corte Constitucional empieza a preocuparse por el respeto de sus propios precedentes pronunciados por otras altas cortes y por eso aparecen dos mecanismos de disciplina jurisprudencial básicos de disciplina jurisprudencial: 10
La Corte con frecuencia confirma en sus sentencias de revisión, decisiones tomadas por jueces de tutela cuando estas vulneran la doctrina constitucional, esto se hace reiterante en especial cuando se expiden las llamadas sentencias de reiteración, en las que el propósito general es corregir el desconocimiento de su doctrina por parte de los jueces inferiores. Con mucha menor frecuencia empiezan a aparecer en las jurisprudencias acciones de tutela contra tutelas ya falladas donde se encuentra la violación de doctrina constitucional establecida. Se trata en su mayoría de una violación al derecho fundamental a la igualdad. Pero esto acaba con la prohibición de la Corte Constitucional de la tutela contra tutela establecida en la SU-1219/2001, también se establece que el peso de la disciplina jurisprudencial queda puesto exclusivamente sobre el mecanismo de revisión. También se establece que el mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela por decisión del propio constituyente, es el de revisión porparte de la Corte Constitucional. La prohibición de la tutela contra tutela no significa que la Corte haya eliminado la tutela contra otras sentencias judiciales dadas por la jurisdicción común. La asimetría puede causar alguna perplejidad y la corte la intenta justificar en la sentencia SU-1219/2.001 La razón de la exigencia de unidad y coherencia es obvia: el ordenamiento jurídico es uno sólo y la legislación debe interpretarse y aplicarse de conformidad con la Constitución. En el caso de las tutelas, el objetivo principal es proteger los derechos fundamentales, y en este proceso de tutela se aplica de manera directa la Constitución, análisis de las acciones u omisiones de autoridades públicas o de ciertos particulares. Recientemente, la Corte Constitucional ha insistido en un punto fundamental: en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte hizo una ambiciosa reconstrucción de su línea jurisprudencial sobre las llamadas vías de hecho.
5. LA DOTRINA DEL DERECHO VIVIENTE Recientemente surgió en la jurisprudencia sobre control constitucional en el Derecho colombiano el denominado concepto del "Derecho Viviente” entendido
como tal el Derecho que los jueces en sus decisiones han aportado a la 11
interpretación, desarrollo y actualización de la ley , ocasionando un cambio importante en la acción pública de inconstitucionalidad como facultad que tiene todos los ciudadanos parar impugnar ante la corte constitucional si son violatorios a la norma fundamental estableciendo el uso de la jurisprudencia como verdadera fuente de derecho para interpretar las normas que se demandan por ser consideradas inconstitucionales y que en ausencia de ella, se deberá "acudir a otras fuentes del derecho para interpretar los artículos demandados ;pero este no es un criterio absoluto o ilimitado, pues encuentra una restricción en el hecho de que dicha interpretación, de varias posibles, debe ser compatible con la Carta Política.
Y para que se entienda conformado un verdadero Derecho Viviente, es decir una orientación jurisprudencial dominante, en los términos de la sentencia mencionada se deben reunir los siguientes requisitos:
Sentencia T-1294 de 2001:
“La interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme”. “La interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo
circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción”. “La interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la
norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma”.
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CONCLUSIONES
La jurisprudencia no siempre se ha considerado como fuente del derecho. Al inicio del derecho antiguo las decisiones judiciales tomaron mucha importancia, fue así como le reconocían una fuerza obligatoria. Las decisiones judiciales eran entendidas como un referente pero no obligaban a los jueces posteriores a seguirlos. Esto no quiere decir, que no prestaban alguna utilidad, servían sus argumentos a los otros jueces para tomar sus decisiones, sin que estuvieran atados como camisa de fuerza, ya que podrían perfectamente apartarse de ellos y no tenerlos en cuenta. El precedente juega un papel significativo en el proceso de decisión judicial y en el desarrollo del derecho en todos los países y tradiciones jurídicas, sin importar si este ha sido oficialmente reconocido como formalmente obligatorio o como vinculante en algún grado por su fuerza normativa. La corte constitucional sigue esforzándose por tener un sistema de derecho constitucional donde el precedente vinculante sea definitivo. Pues se consideraba que los únicos que podían reglamentar con carácter general era el parlamento y no los jueces, estos sólo podían resolver situaciones concretas y la fuerza de las decisiones solo vinculaban a los que integraban el litigio que provocaba la decisión judicial.
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GLOSARIO
ANALOGÍA FÁCTICA: se trataba de un desacierto evidente, cuya percepción no requería mayores esfuerzos intelectuales. puede afirmarse que este, cuando pretenda que un determinado precedente no se aplique a un determinado caso, debe cumplir dos importantes cargas: (i) poner de presente cuál es el precedente cuya inaplicación se pretende –principio de transparencia –, y (ii) expresar las razones por las cuales dicho precedente no debe ser acogido. ASIMETRÍA: Es la parte débil sobre la cual no se tiene una certeza absoluta puesto que no es igual a las demás tendencias. RATIO DECIDENDI: es una expresión latina, que significa literalmente en español "razón para decidir" o "razón suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento. PRIMA FACIE: Locución latina que significa "A primera vista (de otras subsiguientes que puedan ocurrir y hacer cambiar de opinión o parecer)", que se agrega en el discurso antes de una opinión o comentario para aclara implícitamente que no se quiere arriesgar una conclusión definitiva TESAUROS: es la lista de palabras o términos empleados para representar conceptos. DERECHO VIVIENTE: El Derecho que los jueces en sus decisiones han aportado a la interpretación, desarrollo y actualización de la ley. PRECEDENTE ORDINARIO HORIZONTAL: cuando la misma Corte Suprema se aparta de sus propias decisiones. PRECEDENTE ORDINARIO VERTICAL: Trata del desconocimiento de la Jurisprudencia por un juez inferior al tribunal de casación
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BIBLIOGRAFIA
LIBRO : EL DERECHO DE LOS JUECES CAPITOLO 4: PROCEDENTE VINCULANTE VS.JURISPRUDENCIA INDICATIVA EXAMEN DE LAS PRÁCTICAS JURISPRUDENCIALES DE LAS ALTAS CORTES COLOMBIANAS Márquez Vásquez Clara Inés: Consideraciones sobre "el derecho viviente" [en línea] http://www.elementosdejuicio.com/edianterioresrr.php?id=87. Pérez Vásquez Rodolfo: la jurisprudencia vinculante como norma jurídica. [en línea] http://www.uac.edu.co/images/stories/publicaciones/revistas_cientificas/j uris/volumen-4-no-7/art-1.pdf. LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en número, pag. 119 LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en número, pag. 120 LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo. El derecho de los jueces, las Altas Cortes en número, pag. 122
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