Trabajo de Filosofia Derecho

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Indice FILOSOFÍA DE LA CIENCIA. La filosofía es: La ciencia es: Con sus palabras, cómo se da la relación entre la ciencia y la filosofía: CONOCIMIENTO DOCTRINAL Y FILOSÓFICO DEL DERECHO. El conocimiento doctrinal del derecho se refiere a: La filosofía del derecho consiste en: ESTRUCTURA DE LA NORMA. Diferencia entre ley, código, reglamento, circular, norma y reglas. Explique la estructura subjetiva de la norma. Ejemplifique la estructura objetiva de la norma. CATE CATEGO GORÍ RÍAS AS

FUND FUNDAM AMEN ENTA TALE LES S

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JURÍDICO. Diferencia entre ser y deber ser. Relación entre validez y eficacia. Determine las relaciones que se dan entre: Ser, deber ser, validez y eficacia. Haga un comentario respecto al derecho como tarea de la filosofía del derecho. DIVERSOS ÓRDENES NORMATIVOS. Qué Qué dife difere renc ncia iass hay hay entr entre e dere derech cho, o, mora morall y norm normas as de trat trato o soci social al (en (en la concepción tradicional). Qué relación hay entre derecho, moral y normas de trato social (en la concepción tradicional).

Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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Qué insuficiencia se da en concepción tradicional? RELACIONES ENTRE PODER Y DERECHO. Comente la relación entre el poder y la norma. ¿Cuándo se da la legitimidad? Cómo se da la relación entre el poder y el derecho. Explique la relación entre estado y derecho. Defina las diferentes formas de gobierno. PERSONA Y ESTADO. Cómo debe ser la relación entre la persona y el estado? Defi Defina na los los 29 prime primeros ros artíc artícul ulos os de la Const Constitituci ución ón Polí Polítitica ca Mexi Mexica cana na en un espacio no superior a un renglón por cada artículo. Dife Difere renc ncia ia entr entre e

Dere Derech chos os Natu Natura rale les, s, Dere Derech chos os

Huma Humano nos, s,

Dere Derech chos os

Fundamentales y Garantías Individuales. Coment Comente e sobre sobre los condici condicionam onamien ientos tos socioec socioeconó onómic micos os de la eficaci eficacia a de los derechos humanos. PROBLEMAS Y TEORÍA ACERCA DEL DERECHO NATURAL Y DEL DERECHO POSITIVO. Hable de los problemas del derecho natural y el derecho positivo. LOS FINES DEL DERECHO. De su propia definición de justicia. Explique la relación entre el bien común y la paz social. Defina el Bienestar Social. Defina la Justicia Social. Defina la Seguridad Social. Hable de los fines del Derecho como producto de la interdependencia social. NATURALEZA

Y

FINES

DE

LAS

TÉCNICAS

DE

ELABORACIÓN,

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO. Relación entre conocimiento y técnica. Qué es la Técnica Jurídica. Hable del derecho y lengua. En qué consiste la técnica de aplicación del derecho. Explique la técnica de creación del derecho 2



FILOSOFÍA DE LA CIENCIA.


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LA FILOSOFÍA ES: filo filosof sofía ía (fem (femen enin ino, o, del del lat latín ín philosophĭa , y éste éste del del grie griego go anti antiguo guo φιλοσ φιλοσοφί οφία, α, 'amor por la sabiduría Etimol Etimológi ógicam cament ente, e, filosof filosofía ía procede procede de los vocablo vocabloss griegos griegos Phileo Phileo (amor) (amor) y Sophia (sabiduría). (sabiduría). Significa Significa pues, amor a la sabiduría. El verbo fileo, fileo, además de amar, tiene el significado de tender, aspirar. Si el término filosofía significa amor a la sabiduría o al saber, filósofo será el amante de la sabiduría. Se atribuye a Pitágoras (496-580 a. C.) la precisión del término filósofo cuando León, rey de los Fliacos, preguntó a Pitágoras cual era su profesión, este contexto que no era sabio (sofos) sino simplemente un filósofo (amante a la sabiduría, aspirante a ella). 1 Parte del conocimiento que trata de la esencia, propiedades, causas y efectos de cuanto existe en la realidad. 2 Conjunto de estos pensamientos expuestos de manera sistemática por un autor, escuela, etc., o relativos a determinado campo: filosofía de Kant, filosofía de la historia. 3 Facultad universitaria que amplía estos conocimientos. 4 fig. Serenidad de ánimo para soportar una contrariedad o contratiempo. Orígenes de la filosofía El concepto de filosofía (como el de la mayor parte de estudios o disciplinas) ha variado a lo largo del tiempo. Por ello, hay que intentar aproximarse aproximarse a su historia, para luego exponer cuáles son sus caracteres en la actualidad. En el mundo cultural que se suele llamar occidental, la filosofía se origina en Grecia hacia el s. -VI por obra de unos sabios (sophós) que intentaron una explicación de la realidad toda -física y humana- dentro de los límites de la racionalidad humana. La filo filosof sofía ía nace nace,, pues pues,, en el mome moment nto o hist históri órico co en que que se sust sustitituy uyen en las las explicaciones explicaciones fantásticas, fantásticas, aunque razonables, propias del mito, por explicaciones explicaciones

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totalmente fundamentables en la razón humana y en la práctica y experiencia de la vida cotidiana. El sabio, al que luego se llamará filósofo, es un hombre que da respuesta a cuestiones radicales tales como qué son las cosas (la naturaleza, el hombre, la sociedad), de dónde proceden, cómo se relacionan, cómo debe comportarse el hombre, etcétera. Disciplinas filosóficas Las respuestas a estas cuestiones forman un conjunto de saber teórico y práctico que fue presentado por primera vez de modo organizado en la obra de Aristóteles y clasificado en lo que se ha dado en llamar disciplinas filosóficas: a) ontología, metafísica o ciencia primera, es decir, estudio del ser en sí mismo; b) ciencias particulares teóricas, estudio de diversas determinaciones del ser, física, psicología; c) ciencias prácticas, ética, política; d) lógica, estudio de las condiciones de la ciencia y del pensamiento. La filosofía y la ciencia El progreso del conocimiento humano ha llevado a que de este conjunto de saberes saberes llamad llamado o filosof filosofía, ía, propio propio de la antigü antigüedad edad,, se hayan hayan ido desgaja desgajando ndo campos de saber que, por la limitación de su objeto y por la especificidad de su metodología, han adquirido el status de lo que hoy se conoce por ciencia. La filosofía quedó así convertida en un tipo de saber general que todavía en Descartes era visto como «un árbol cuyas raíces son la metafísica, el tronco la física y las ramas todas las demás ciencias». Posteriormente (Kant puede verse como el punto de inflexión), al identificar conocimiento con ciencia, la filosofía deja de ser un conocimiento en este sentido para pasar a ser algo no enseñable, enseñable, en el sentido en que pueden transmitirse transmitirse los conocimientos, y ser una actividad que permite unificar los conocimientos y las actitudes de los hombres.


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Por Por ello ello,, podr podría ía deci decirs rse e que que la filo filoso sofí fía a es, es, a part partir ir de Kant Kant,, teor teoría ía del del conocimiento, ética y, sobre todo, una reflexión unificadora de los saberes de la humanidad. En esta línea, podría decirse, con B. Russell, que no se trata de encontrar lo que es la filosofía, sino de encontrar problemas (mejor sería decir dudas) filosóficos. La filosofía en la actualidad ¿Cómo podría, pues, definirse hoy la filosofía? Como una actividad intelectual que produce un discurso distinto del de la ciencia, aunque relacionado con ella, que no es un saber más al lado de los demás saberes, sino una reflexión que intenta señalar a todo saber sus límites y fundamentos. En la actualidad se podría definir la filosofía como una reflexión crítica sobre todos los campos del saber y la actividad humana. Las definiciones habituales repetidas en manuales y diccionarios corresponden en general a definir lo que ha podido ser la filosofía en otros tiempos. Entre ellas, son las más frecuentes «la filosofía es la ciencia que trata de la esencia, propiedades, causas y efectos de las cosas naturales» o la que la define como «ciencia de los primeros principios del ser», que no establecen diferencias entre ciencia y filosofía. En un sentido cotidiano y moral, filosofía se entiende como «serenidad y presencia de ánimo».

LA CIENCIA ES: Ciencia (femenino, del latín scientia 'conocimiento') 1 Conocimiento exacto y razonado de ciertas cosas. 2 Conjunto de conocimientos acerca de un dominio determinado de objetos o fenómenos que son susceptibles de demostración. 3 fig. Saber o erudición. 4 fig. Habilidad, maestría, conjunto de conocimientos en cualquier cosa. 5 pl. Por oposición a letras, estudio de materias que entran dentro de las leyes matemáticas, físicas, químicas, etc. 6 ciencia infusa La recibida directamente de Dios. 6



7 fig. y fam. Apl. al que sabe o cree saberlo todo sin aprender. 8 ciencias exactas Las que sólo admiten principios y hechos demostrables. 9 Por antonomasia, matemáticas. 10 ciencias naturales Las que estudian las leyes y propiedades de los cuerpos. 11 ciencias ocultas Ocultismo. 12 ciencias sociales Aquellas que se ocupan del estudio de los diversos aspectos de la sociedad humana. Hasta el s. XVIII se hallaban encuadradas en el ámbito de la filosofía. A lo largo del s. XIX y principios del XX, se fueron consolidando una serie de especialidades científicas autónomas respecto de aquélla, pero a menudo relacionadas entre sí: antropología, economía, psicología, sociología, etc. 13 a, o de, ciencia cierta Con toda seguridad, sin duda alguna. 14 filosofía de la ciencia Conjunto de principios que se suponen o establecen para ordenar determinados hechos. La ciencia en la Antigüedad Los inicios de la ciencia, de un modo relativamente científico si se atiende a lo que hoy entendemos por ello, se sitúan en el seno de las civilizaciones de la antigüedad en Egipto y Mesopotamia. La ciencia egipcia se remonta al milenio -V. Los primeros conocimientos de carácter científico derivan de las técnicas que usaron en la construcción y la agricultura los egipcios, quienes empleaban un sistema decimal de numeración, conocían las operaciones aritméticas elementales y podían calcular áreas de cuadriláteros y ciertos volúmenes. Observaban también los movimientos de los astros y llegaron a determinar con precisión la posición de los cuatro puntos cardinales. Utilizaban un calendario con un año de 12 meses y 365 días, y poseían amplios conocimientos farmacéuticos y médicos. La ciencia babilónica superó a la egipcia en los campos de las matemáticas y la astronomía. Los caldeos tuvieron un sistema de numeración decimal hasta 60 y sexagesimal a partir de 60, trazaron las trayectorias aparentes de los astros, designaron ciertas constelaciones, como las del Zodíaco, y llegaron a prever algunos eclipses de Luna, lo que constituye el primer caso que se conoce de Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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previsión científica. Introdujeron la división del círculo en 360° y la del día en 24 horas iguales, subdividiendo la hora en e n 60 minutos y el minuto en 60 segundos. segundos . La ciencia griega (-600 a 400) El despertar científico Los griegos desempeñaron un papel excepcional en la historia de la ciencia; su aportac aportación ión consti constituy tuyó ó una real real discon discontin tinuid uidad ad en la histor historia ia del pensami pensamient ento o científico: el paso de una representación mítica del mundo a una racionalización progresiva en la forma de abordar la realidad. La figura asociada tradicionalmente al despertar científico es Tales de Mileto (s. -VI). Pitágoras (n. -582), a quien se atribuye el teorema del cuadrado de la hipot hipoten enus usa, a, y su escu escuel ela a atrib atribuye uyeron ron a los los núme números ros una una natu natura rale leza za real real e independiente, verdadero fundamento del mundo sensible, concepción que influyó enormemente en el desarrollo de las matemáticas. Cosmología y medicina Empédocles fundó su cosmología en cuatro elementos: el fuego, el aire, la tierra y el agua; según él, a partir de un caos primitivo o de un fuego original, original, la tierra y el agua se separaron por condensación y el aire por rarefacción, y todas las cosas cono conoci cida das, s, incl inclui uido do el cuer cuerpo po huma humano no,, está están n comp compue uest stas as por por los los cuat cuatro ro elementos, unidos en proporciones distintas. Según Leucipo y Demócrito (segunda mitad del s. -V), todos los cuerpos están form formad ados os por por átom átomos os,, es deci decir, r, por por corp corpús úscu culo loss de form formas as vari variad adas as que, que, evol evoluc ucion ionan ando do en el vacío vacío del del espac espacio io,, se agreg agregan an de dist distin inta tass mane maneras ras.. Hipócrates creó en Cos una escuela de medicina a la que se atribuyen numerosos escritos médicos del s. V, llamados hipocráticos. La medicina hipocrática atribuía las enfermedades a causas naturales externas (aire, frío, etc.) o internas (los cuatro humores) y aunque no poseía una base fisiológica segura, era positiva por sus métodos de observación y de diagnóstico. De -450 a -300, Atenas fue el centro intelectual del mundo helénico. La Academia,

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fundada por Platón, y el Liceo, creado por Aristóteles, Aristóteles, fueron importantes importantes centros centros de formación científica. Platón y Aristóteles Platón analizó el método matemático, distinguiendo entre análisis y síntesis, y su méto método do hipo hipoté tétiticoco-de deduc ductitivo vo es un prece preceden dente te de la axio axioma matitiza zaci ción ón de las las matemáticas. Por su parte, el sistema de Aristóteles tuvo una vigencia casi total hasta el s. XVI, y desde el punto de vista de la ciencia interesa especialmente su Lógica, que analiza las formas del razonamiento. Mucho menos válidas son sus aportaciones a la física y a la cosmología, dominadas en el primer caso por la metafísica y en el segundo por la fidelidad al sistema de las esferas homocéntricas de Eudoxo (s. -IV). Geometría y matemáticas A partir de la muerte de Alejandro Magno (-323), Alejandría pasó a ser el centro de la cultura griega, y allí escribió Euclides sus 13 libros de los Elementos, síntesis de la geometría griega que sirvió de modelo a las otras ciencias. Arquímedes de Sirac Siracusa usa fundó fundó la estát estátic ica a basá basándo ndose se en el méto método do euclí euclíde deo o y desc descubr ubrió ió el principio de la hidrostática, que explica el equilibrio de los sólidos flotantes. Su discípulo Apolonio de Pérgamo dio una teoría de la elipse, la hipérbola y la parábola, considerándolas como secciones cónicas. Hiparco de Alejandría inventó la trig trigon onom omet etrí ría a y, para para expli explicar car las las traye trayect ctor oria iass apare aparent ntes es de los los plan planet etas, as, admitiendo la Tierra inmóvil en el centro del mundo, construyó la teoría de los epiciclos. Los romanos no aportaron nada al esfuerzo especulativo de Grecia, pues se limitaron a ciertos aspectos técnicos. En el s. II Tolomeo (Alejandría) perfeccionó la teoría de Hiparco en su obra Almagesto, de influencia capital en toda la cosmología de la Edad Media, y Diofanto de Alejandría desarrolló enormemente el álgebra en el s. IV. La ciencia medieval (400-1450) La acti activi vida dad d cien cientí tífifica ca fue fue míni mínima ma dura durant nte e la Edad Edad Medi Media. a. Los Los árab árabes es transmitieron la ciencia griega a Occidente sin aportar innovaciones esenciales, Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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aunque sí cultivaron y difundieron los conocimientos de álgebra que tomaron de la India, en particular la genial invención del cero, y sustituyeron el incómodo sistema de cifras romanas por el de las llamadas árabes. La escolástica no aportó nada a la ciencia; la física siguió siendo la aristotélica, y el sistema del mundo, el descrito en el Almagesto. La cristianización de la idea griega de naturaleza respetaba la finitud y esfericidad del sistema geocéntrico de los griegos y aportaba, además, una finitud en el tiempo: el cosmos ha sido creado de la nada y tendrá un fin, el Juicio Final. El hombre medieval medieval creía ser el centro de este cosmos finito finito en el tiempo y en el espacio, hecho a su medida. En la Baja Edad Media la escuela de Oxford (Occam y Roger Bacon) y la de los nominalistas de París (Juan Buridán, Nicolás de Ores Oresme me)) reac reacci cion onar aron on cont contra ra la fide fidelilida dad d abso absolu luta ta a Aris Aristó tóte tele less de las las abstracciones escolásticas y proclamaron que la experiencia había de ser la fuente del conocimiento científico. El Renacimiento: la nueva ciencia (1450-1570) La invención de la imprenta, imprenta, las ediciones de textos clásicos por los humanistas, humanistas, los viajes y descubrimientos de nuevos países contribuyeron a la renovación del clim clima a cien cientí tífifico. co. La mecá mecáni nica ca se enri enriqu queci eció ó con con la aport aportaci ación ón del holan holandés dés Stevinus. Los alquimistas, a pesar de sus extravagantes teorías, hicieron avanzar los conocimientos químicos; Paracelso, uno de ellos, concebía el universo como un inmenso organismo viviente. El astrón astrónom omo o polac polaco o Copé Copérni rnico co introd introdujo ujo la revol revoluc ucio ionar naria ia hipó hipóte tesi siss del del movimiento de los planetas alrededor del Sol, incluida la Tierra, y de la rotación de ésta ésta alred alreded edor or de sí mism misma, a, con lo que que cont contri ribu buyó yó decis decisiva ivame ment nte e a que que la huma humani nida dad d se desp despoj ojar ara a de la inge ingenu nua a imag imagen en del del cosm cosmos os vige vigent nte e hast hasta a entonces. Fran Franci ciss Baco Bacon n cont ontribu ribuyó yó al naci nacim mient ento de la nueva ueva cien cienci cia a con con sus sus investigacio investigaciones nes empíricas, empíricas, ajustadas a la lógica inductiva. inductiva. Vesalio, Vesalio, por otra parte, dio a la anatomía el carácter de ciencia positiva.

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La ciencia en el s. XVII Física El s. XVII marca el nacimiento de la ciencia moderna, que se refleja gráficamente en la frase de Galileo: «La naturaleza está escrita en lenguaje matemático». Con un telescopio de su invención, Galileo observó los satélites de Júpiter, las manchas solares y las rugosidades de la Luna, y sus investigaciones le llevaron a rechazar la distinción aristotélica entre el cielo y la esfera sublunar y a probar la veracidad del sistema copernicano, lo que le valió la enemistad de la Inquisición; la publicación de su fundamental obra Dialogo sopra i due massimi sistemi del mondo (1632), en donde defiende defiende a Copérnico Copérnico y ridiculiza ridiculiza la física peripatética, peripatética, le costó el proceso, condena y abjuración de 1633. En sus estudios sobre el péndulo péndulo y la caída de los cuerpos, Galileo Galileo estableció estableció la metodología de la física moderna, basando la prueba científica en la polaridad dialéctica sistema hipotético deductivo-experiencia. Aplicando el método galileano, Huyghens estudió la fuerza centrífuga, Descartes descubrió la ley de la refracción de los rayos luminosos, y Torricelli y Pascal estudiaron la presión atmosférica. Matemáticas La geometría analítica de Descartes tuvo importantes consecuencias en cuanto mate matem matiz atizac ació ión n de lo real real;; el mecan ecanis ism mo univ univer erssal cart cartes esia iano no marcó arcó profundamente la historia de la física. Kepler, basándose en los datos del astrónomo danés Tycho Brahe, descubrió hacia 1618 las leyes del movimiento elíptico de los planetas, y Newton, a partir de las leyes de Kepler y la caída de los graves de Galileo, realizó la genial síntesis de la atracción universal en 1687, y por otro lado, mediante los conceptos de inercia y de masa, estableció las bases de la mecánica. Newton y Leibniz inventaron simultáneamente (1685) el cálculo infinitesimal, poderoso poderoso instrumento instrumento que permitía permitía estudiar estudiar algebraicame algebraicamente nte las llamadas llamadas curvas mecánicas y los fenómenos físicos complejos.


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La ciencia en los s. XVIII y XIX Física Durante los s. XVIII y XIX, la física se desarrolló siguiendo la orientación dada por Newton y en el s. XIX la teoría energética se sobrepuso a la interpretación mecanicista del universo. El principio de conservación conservación de la energía y el de su degradación degradación constituyen constituyen los dos principios de la termodinámica, y el segundo conduce al concepto de entropía, magnitud de carácter estadístico que aumenta siempre y mide la degradación progresiva de la energía (Carnot, Clausius). Química De la alquimia medieval se derivó la química como ciencia moderna, a la que dio Lavoi Lavoisi sier er defin definititiv ivo o impu impulso lso en 1783 1783 al establ establec ecer er que los los elem elemen ento toss de los los cuerpos compuestos son cuerpos simples y no propiedades ocultas, como el fuego o el flogisto, y al introducir en la investigación química los métodos de medida precisa de los físicos. En el s. XIX se descubrieron hasta 92 elementos, clasificados por Mendeleev. La física y la química se incorporaron al estudio de la vida y nacieron la bioquímica y la fisiología. Ciencias naturales En cuanto a las ciencias naturales, Linné emprendió hacia 1740 la clasificación de los seres vivos y creó un sistema binomial de nomenclatura. Cuvier fue uno de los creadores de la anatomía comparada. Diversos autores intentaron establecer una clasificación natural que ordenase los organismos de acuerdo con sus semejanzas reales. El microscopio, inventado en el s. XVII, hizo posibles nuevos e importantes descubrimientos, y el de los microbios permitió a Pasteur crear, hacia 1870, la bacteriología. Ciencias médicas 12



La fisiología progresó adoptando el método experimental de los físicos: Harvey descu descubr brió ió la circu circula laci ción ón mayor mayor de la sang sangre re en 1627, 1627, Lavoi Lavoisi sier er estu estudi dió ó la respiración y Claude Bernard, la digestión. En el s. XIX apareció también la embriología. El problema del origen de las especies y de su evolución se planteó cuando se compararon las especies fósiles y las vivientes, y se estudió la embriología comparada, que dio lugar a dos teorías, la de Lamarck (1809), basada en la adaptación activa a las condiciones de vida, y la de Darwin (1859), basada en la selección natural. Matemáticas Las matemáticas puras alcanzaron un alto grado de abstracción con Riemann, Gauss, Gauss, Galois Galois,, Cauchy Cauchy y Hamilt Hamilton, on, y surgiero surgieron n nuevos nuevos sistema sistemass deducti deductivos vos coherent coherentes, es, distin distintos tos del de Euclides Euclides,, que recibie recibieron ron el nombre nombre genéric genérico o de geometrías no euclidianas. El cálculo infinitesimal siguió siendo el instrumento indispensable de la ciencia física, cuyo prodigioso desarrollo caracterizó toda esta época. El postulado de un determinismo absoluto de todos los fenómenos y la fe en el porvenir de la ciencia como base de la civilización dieron lugar al positivismo, filosofía propuesta por Comte en 1831, que ejerció gran influencia en el espíritu científico del siglo y en la formulación de la sociología como ciencia por el propio Comte y, principalmente, por Marx. La ciencia contemporánea Biología y medicina Desde el último cuarto del s. XIX, el descubrimiento de las leyes de la herencia por Mendel, el de las mutaciones por De Vries y los diversos logros en el estudio del comportamiento paralelo de genes y cromosomas permitieron la creación de la genética experimental, aportaron datos fundamentales al problema de la evolución y posibilitaron que con el tiempo los estudios sobre la base material de la herencia, heren cia, principalmente la estructura y propiedades de los ácidos nucleicos, llegaran a adquirir la gran importancia que hoy tienen. Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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La fisiol fisiologí ogía a realizó realizó import important antes es avances avances gracias gracias al descubr descubrimi imient ento o de los procesos bioquímicos básicos del metabolismo. En el campo de la microbiología destacan el descubrimiento e investigación de los virus. Otro problema planteado a la biología actual es el de las relaciones de los organismos con el ambiente. Humanidades La historia, la sociología, la psicología y la economía han ido perdiendo sus raíces filosóficas y especulativas para tomar, cada vez más, estructuras y estatutos semej semejan ante tess a los los de las las cien cienci cias as posit positiv ivas; as; así, así, la estad estadís ístitica ca adqui adquier ere e una importancia básica creciente en el desarrollo de la sociología y la economía, y la psicología, que tuvo en Freud el primer formulador de una teoría con pretensiones científicas, usa también el método estadístico a través de los tests. Matemáticas Las matemáticas tomaron un impulso nuevo con la teoría de conjuntos de Cantor, que que servi servirí ría a de base base a la form formul ulac ació ión n axiom axiomát átic ica a de cual cualqu quie ierr rama rama de las las matemáticas (álgebra, topología, geometría algebraica). Física La físi física ca newt newtoni onian ana, a, que que llegó llegó a su punt punto o culm culmin inant ante e con con la sínt síntes esis is del del electromagnetismo, realizado por Maxwell en 1864, entró en crisis a fines de siglo. Las ondas hertzianas probaron probaron la teoría teoría de Maxwell Maxwell sobre la identidad identidad de la luz y el electromagnetismo. Por otra parte, comenzaron a abrirse paso muchas experiencias en un terreno vedado a la física clásica: el microcosmos. El descubrimiento de los rayos X, por Röntgen en 1895, de la radiactividad, por Becquerel Becquerel y los Curie en 1904, de la desintegración desintegración del átomo, por Rutherford en 1912, plantearon la necesidad de abandonar la teoría de la continuidad de materia y radiación, propia de la física newtoniana. Así nació la mecánica cuántica, obra de Bohr, Einstein, Planck, Schrödinger, De Broglie, Heisenberg, etc., según la cual el determinismo absoluto no rige en el 14



microcosmos: hay un elemento subjetivo que no puede eliminarse (principio de incertidumbre, de Heisenberg); la realidad es única, pero se manifiesta en forma corpu corpuscu scular lar y ondu ondula lato toria ria;; el determ determin inis ismo mo clás clásic ico o queda queda sust sustititui uido do por por un probabilismo estadístico. La teoría de la relatividad, de Einstein (1905), contribuyó a suscitar en formas nuevas muchos de los problemas planteados a la física contemporánea al incluir en un mismo esquema formal toda teoría física; Einstein aplicó su teoría a la gravitación y formuló una nueva interpretación de ésta: la atracción no está superpuesta al espacio, sino que se explica por la geometría de un espacio no euclidiano; por otro lado, las teorías unitaristas pretenden reducir a una geometría no euclidiana la gravitación y el electromagnetismo. La física actual está ocupada en la aplicación de la mecánica cuántica al núcleo atómico y a las partículas elementales. Filosofía Según la etimología, puede entenderse ciencia como saber, pero la existencia de saberes no científicos, como el saber común, co mún, invalida esta primera definición. Primero Parménides y luego Platón distinguen entre epistéme (saber científico, verdadero) y dóxa (opinión, algo intermedio entre el saber y la ignorancia). Relaciones entre filosofía y ciencia Una primera aproximación para la definición de ciencia nos la dan las notas de saber saber riguros riguroso, o, teóric teórico o y desint desintere eresado sado;; aunque aunque resulte resulten n insufi insuficie ciente ntes, s, por lo menos revelan la clave de la confusión habida entre ciencia y filosofía en los comienzos de la actividad racional. Luego, a medida que se circunscribían regiones de este fondo racional, se fueron delimitando y definiendo las ciencias particulares, con lo que aparecieron como válidas las cuestiones sobre la esencia del saber científico y las relaciones entre ciencia y filosofía. Puede decirse hoy ya, en términos generales, que la ciencia aspira a formular matemáticamente las leyes del comportamiento fenoménico, que tienen como caracteres comunes la predicción (completa o estadística), la descripción de series Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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fenoménicas y la comprobación (observación y experimentación) y que el ideal a que aspira toda ciencia es la formalización. Sobre la cuestión de las relaciones entre ciencia y filosofía, J. Ferrater Mora señala la existencia de tres posturas fundamentales: 1) No existe relación entre ellas. 2) Existe una identidad entre ciencia y filosofía. 3) Entre ciencia y filosofía existen una serie de relaciones. Además de los diversos problemas referentes a las relaciones entre filosofía y ciencia, debe considerarse la cuestión de las ciencias, es decir, de la existencia de una diversidad de ciencias. En este aspecto se plantea la posibilidad de una clasificación de las mismas, agrupándolas según las relaciones de afinidad entre sus objetos, lo que ha conducido a diversas clasificaciones a través de la historia. Filosofía de la ciencia Otro tema que ocupa a la filosofía filosofía es el de la ciencia ciencia como tema de reflexión, reflexión, es decir, la filosofía de la ciencia. Su misma misma amplit amplitud ud dificul dificulta ta el establ estableci ecimie miento nto de una temáti temática ca defini definida: da: la filosofía de la ciencia puede ser concebida como un análisis del lenguaje científico, como una inquisición sobre sus supuestos ontológicos y metodológicos, como una exposición histórica de la ciencia para entresacar sus rasgos evolutivos y los denominados cambios conceptuales (paradigmas). También puede ser una consideración interna de las aportaciones y teorías cien cientí tífficas icas,,

o

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extracientíficos, especialmente histórico-sociales, los cuales han originado una sociología de la ciencia. Además, Además, y con el propósito de obviar el peligro de caer en una vaga reflexión reflexión de corte metafísico o en una mera «reconstrucción lógica de las teorías científicas», histor historiad iadores ores y sociól sociólogos ogos preocup preocupado adoss por la ciencia ciencia propone proponen n una ciencia ciencia acerca de la ciencia, una «metaciencia». Entre las reflexiones más recientes sobre la ciencia destacan dos posturas: 1) una filosofía analítica de la ciencia, propia de lógicos y epistemólogos; 16



2) una filosofía hermenéutica, propia de historiadores y sociólogos de la ciencia.

CON SUS PALABRAS, CÓMO SE DA LA RELACIÓN ENTRE LA CIENCIA Y LA FILOSOFÍA:

Sembramos nuestros pensamientos y cosechamos nuestras acciones; sembramos nuestras acciones y cosechamos nuestros hábitos; sembramos nuestros hábitos y cosechamos nuestro carácter; sembramos niestro carácter y cosechamos nuestro destino. Lucio Aneo Séneca

Breve reseña histórica Fran rancis

Baco acon (156 (1561 1

-1626). 6).

Nació

en

Londr ndres, es,

estu studió dió derec recho en

la univers universidad idad de Cambrid Cambridge, ge, fue diputa diputado do en el Parlame Parlamento nto,, llegó llegó a ser lord lord canciller y ostentó el título honorífico de barón de Verulam. Fue Fue el intr introdu oduct ctor or del del empirismo y del método método inductiv inductivo o, a través del Novum Organum ; en esta obra realiza una defensa de la lógica inductiva y una crítica de

la lógica deductiva aristotélica. Señala que con la demostración deductiva no se aumenta el conocimiento de la premisa mayor o conocimiento adquirido; en cambio, el método inductivo pasa pasa de la obser observac vación ión de un conj conjunt unto o de hech hechos os indi indivi vidu duale aless anal analiz izado adoss mediante el proceso de la abstracción, proporcionando a las cosas sus conceptos y precisando las leyes que le son propias. La certeza obtenida con la inducción baconiana no puede tener la pretensión de ser ser abso absolu lutta, pero pero es sufi suficcient iente e para para garan aranttizar izar la cont contin inui uida dad d de la evolución progresiva de la ciencia. Thomas Hobbes (1588 - 1679). Nació en Malmesbury (Gran Bretaña), en Oxford recibió la enseñanza tradicional, basada en la filosofía aristotélica y la escolástica. Fue colabor colaborador ador de Francis Francis Bacon Bacon como como ayudant ayudante e de redacci redacción ón y conoció conoció a Galileo y Descartes. Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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Hobb Hobbes es surg surge e com como funda undado dorr de la conc concep epci ción ón abso absolu luti tist sta, a, tot totalit alitar aria ia del Estado, al que denominó Leviatán. Según Hobbes, lo bueno para el hombre es todo aquello que le resulta útil y agradable. Isac Isaccc Newt Newton on (164 (1642 2 - 1727 1727). ). Naci Nació ó en el cond condad ado o de Linc Lincol oln n y estu estudi dió ó en Cambridge, Cambridge, donde trabajó trabajó como profesor profesor y alcanzó celebridad celebridad como como matemático, matemático, físico y astrónomo. Se le considera, con Galileo, el padre de la física mecánica y fue, con Leibniz, el descubridor del cálculoinfinitesimal y de varios postulados algebraicos. El método newtoniano fue inductivo y matemático; así, partiendo de la minuciosa obser servac vación de

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modificadas das

cua cuando

los los dato datoss obte obteni nido doss por la expe experi rienc encia ia demos demostr trab aban an su inex inexac actititu tud. d. Newt Newton on rechazó abiertamente cualquier tipo de elaboración metafísica y deductiva que no se fundamentara en la verificación experimental del fenómeno. La filo filoso sofí fía a newt newton onia iana na es abso absolu luta tame ment nte e empí empíri rica ca,, cond conduc ucid ida a por por vías vías matemáticas y lógicas basadas en proposiciones inducidas de los fenómenos. John Locke Locke (1630-1 (1630-1704) 704).. Cursó Cursó estudi estudios os de teolog teología, ía, químic química a y medici medicina na en Oxford. Allí entró en contacto con la doctrina escolástica escolástica y la teoría de Descartes. Descartes. Es la formulación clásica del empirismo inglés. Parte del principio de que todo conocimiento, incluso el abstracto es adquirido, y proviene de las sensaciones, de la experiencia ( empirismo), rechazando las ideas innatas. Dice que el espíritu es una tabula rasa (tabla rasa), y que luego las sensa sensaci cion ones es irán irán apor aporta tand ndo o las las idea ideass simp simples les y concr concret etas as y más más tard tarde e las complejas y abstractas; es la experiencia la que origina el conocimiento. Señala, entonces, que el objeto de conocimiento son las ideas, definidas como conteni contenido do del entendimi entendimient ento o y sin ningún carácter carácter ontoló ontológico gico,, ya que son el resultado directo de la sensación o la reflexión (ideas simples), o el resultado de la actividad asociativa de la inteligencia humana (ideas compuestas). No representa un empi empiri rism smo o radi radiccal y acep aceptta el con conocim ocimie ient nto o por por demo demost stra raci ción ón,, no fund fundam amen enta tado do en la expe experi rien enci cia, a, (com (como o la demo demost stra raci ción ón de la exis existe tenc ncia ia de Dios por el argumento cosmológico o teleológico), y la validez de conceptos originados por el sujeto (como los matemáticos o geométricos).

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Geor George ge Berk Berkel eley ey (168 (1685 5 - 1753 1753). ). Fue Fue un clér clérig igo o ingl inglés és que que cont contin inuó uó las especul especulaci acione oness de Locke Locke sobre sobre la teoría teoría del conocim conocimient iento. o. Sin embargo embargo,, su planteamiento fue mucho más radical y las consecuencias de su extremismo se resum resumen en en dos dos ideas ideas centr central ales: es: es impo imposi sibl ble e forja forjarr ideas ideas abstr abstrac acta tass y la existencia objetiva de la materia es una mera ilusión. Para Berkeley las dificultades del conocimiento no se deben a una imperfección de las las facu facultltad ades es huma humana nas, s, sino sino al mal mal uso uso que que se hace hace de ella ellas. s. Sien Siendo do la elaboración de ideas abstractas el principal de estos malos usos. En síntesis para Berkeley no hay ideas abstractas. Es decir, todas las ideas son particulares o concretas, y provienen de los sentidos externos, de los sentidos internos y de la creación imaginativo - fantasiosa; y todas ellas residen en un lugar que él llama mente, espíritu, alma o yo. Todo lo que existe es percibido como idea dentro de una mente. La materia no existe, o no se sabe si existe. David Hume (1711-1776). Estudió en un primer momento Derecho, pero pronto se dedicó a la Filosofía. Su filosofía proviene a la vez del empirismo de Locke y del idealismo de Berkeley. Trata de reducir los principios racionales (entre otros la casualidad) a asociaciones de ideas que el hábito y la repetición van reforzando prog progre resi siva vame ment nte; e; hast hasta a lleg llegar ar,, algu alguna nass de ella ellas, s, a adqu adquir irir ir una una apar aparen ente te necesidad. Señala que las leyes científicas sólo son para los casos en que la experiencia ha prob probad ado o su cert certez eza. a. No tien tienen en,, pues pues,, cará caráct cter er univ univer ersa sal,l, ni es posi posibl ble e la previsibilidad a partir de ellas. La sustancia, material o espiritual no existe. Los cuerpos no son más que grupos de sensaciones; el yo no es sino unacolección de estados de conciencia. Esto es el fenomenismo. Hume Hume es prec precur urssor del del posi posittivis ivismo mo;; se pued puede e deci decirr que que la inten ntenci ción ón y los objetivos de Hume son los mismos impulsos que más tarde movieron a Kant. Emanuel Kant (1724-1804). Fue un filósofo alemán; formado en el racionalismo, comienza comienza a dudar del valor valor de la razón al leer a Hume, planteándose planteándose el problema del valor y los límites de ésta. La filos filosof ofía ía kant kantian iana a supon supone e una una sínt síntesi esiss del racion racional alis ismo mo y del empi empiri rism smo, o, cerrando una época filosófica muy importante. Kant procede a un estudio de cómo es posible la construcción de la ciencia, llevando a cabo una reflexión sobre el Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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problema de las relaciones de la razón con la realidad, que en ella aparecen vinculadas. Kant distinguió 2 grandes facultades dentro del conocimiento humano: La sens sensib ibililid idad ad.. Es pasi pasiva va,, se limi limita ta simp simple leme ment nte e a reci recibi birr una una seri serie e de impresiones sensibles, que Locke había llamado ideas de sensación y Hume impresiones. El entendimiento. Es activo, tiene una espontaneidad. El entendimiento puede generar, según Kant, 2 tipos de ideas o conceptos: Conc Concep epto toss puro puross o cate catego gorí rías as:: idea ideass o conc concep epto toss inde indepe pend ndie ient ntes es de la experiencia. Se pueden distinguir 12. Conceptos empíricos: ideas obtenidas a partir de la experiencia. Kant analiza el conocimiento humano a través de juicios, que consisten en la unificación unificación de múltiples múltiples impresiones sensibles que pasivamente pasivamente hemos percibido percibido mediante los conceptos; en esta unificación empleamos las categorías, carentes de cont conten enid ido. o. Es en el juic juicio io dond donde e está está la fals falsed edad ad o verd verdad ad de nues nuestr tro o conocimiento, ya que las impresiones aisladas son siempre verdaderas. Admite que existen categorías o conceptos que no provienen de la experiencia, pero a la vez sostiene que la aplicación de estos conceptos a la realidad nunca podrá ir más allá de la experiencia sensible. Constituye, como habíamos dicho, una síntesis entre racionalismo y empirismo. En el empirismo moderno, para que pueda calificarse válidamente de empírica una proposición, se requiere que sea accesible, por lo menos en principio, a la comprobación experimental. La filosofía actúa como distancia crítica, de algún modo innovadora. Reconduce las las

pers perspe pect ctiv ivas as bila bilate tera rale less

de la inve invest stig igac ació ión. n. Reor Reorga gani niza za las las

piez piezas as

fundamentales, pudiendo arrojar alguna luz. En ese sentido la filosofía es siempre necesaria, imprescindible para la ciencia. En la medida en que el científico se eleva por un lado a analizar los supuestos teór teóric icos os en los los que que se está movi movien endo, do, y por por otro otro lado lado a quere quererr inte integra grarr su propia investigación en la unidad del saber, acaba haciendo filosofía aunque no se dé cuenta, aunque haya haya partido del ámbito de una ciencia determinada. 20



Visto desde la otra parte, el filósofo necesita de la ciencia y la contrastación, de algún modo de saber si sus hipótesis, sus totalizaciones, tienen algún grado de vali valide dez. z. Si no, no, sólo sólo tien tienen en una una cohe cohere renc ncia ia inte intern rna; a; si no, no, se trat trata a de una una racionalización. La racionalización tiene la apariencia de la racionalidad; pero excluye, rechaza hechos, no resiste la contrastación con todos los hechos que se tienen a la mano. Tiene sólo una coherencia interna pero no una correspondencia con los hechos. Tiene sólo la fachada de la racionalidad. Las teorías científicas que han sido superadas, abandonadas, fueron teorías que expresaban una racionalidad en un momento determinado y en un momento ulterior no representaron ya la racionalidad del conocimiento del mundo. Por ejemplo la teoría newtoniana de la ley de gravitación universal confrontada con los conocimientos actuales del universo no es ya una expresión de la racionalidad de la ciencia. Hoy día, si mantuviese alguien esa teoría estaría manteniendo una racio raciona naliliza zaci ción ón que que excl excluy uye e canti cantida dad d de fenóm fenómen enos os que que se han han dete detect ctado ado después. Ninguna teoría tiene un estatuto definitivo y un desarrollo acabado. El conocimiento del mundo físico sólo se extrae del trabajo de las ciencias físicas y naturales; y del desarrollo de las ciencias matemáticas aplicado a la comparación de teoremas, y mediante la utilización de técnicas e instrumentos sofisticados, median mediante te el diseño diseño de experi experimen mentos tos que traten traten de alguna alguna manera manera de fijar fijar las hipótesis. }

Los conten contenido idoss del conoci conocimie miento nto,, los conteni contenidos dos empíri empíricos, cos, sólo sólo nos llegan llegan a través de las ciencias positivas, que necesitan de la filosofía para entramar esos conocimientos en tanto totalización, y para discutir hasta qué punto alcanzan esos conocimientos un grado de objetividad. Así que se necesitan mutuamente.


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En el orden de la fundamentación, la filosofía tendría la preeminencia; en el orden de la verificación empírica, las ciencias tienen la preeminencia. Colocadas ya filosofía y ciencia en el mismo plano, una insiste en el aspecto empírico, otra en el aspecto teórico y de totalización del saber. Desde el comienzo de los tiempos modernos, siglos XVI y XVII, los filósofos europ europeo eoss se han han movi movido do dent dentro ro del del parad paradig igma ma de la raci raciona onalilida dad. d. Algun Algunos os pret pretend endid idos os postm postmod odern ernos os lo que que quie quiere ren n preci precisa same ment nte e es trans transcen cender der el paradigma de la razón que es el paradigma dominante en toda la modernidad, la razón y el sujeto de la razón. La subjetividad desde el yo cartesiano, desde el "ego cogito ergo sum", que se ponía como la fuente indudable de toda certeza, la fuente de todo conocimiento porque a ese yo, a ese sujeto, le correspondían las ideas innatas. De ahí se da un salto al siglo XVIII, a Kant, cuya obra no es más que una crítica de las estructuras de la subjetividad. La crítica de la razón pura, la razón es la esencia misma de la subjetividad. Se trata de decirnos cuál es el sistema de categorías que constituye la razón humana; es decir, la subjetividad humana. Hegel también quiere desentrañar los secretos de la razón, el secreto último, la implicación última y todo lo demás. En esta historia, la razón y la racionalidad que trata de fundarse a sí misma, todo el pensamiento moderno no es más que un intento de la autofundamentación de la razón, de la autosuficiencia de la razón, de la autonomía de la razón. Es el desarrollo del proyecto cartesiano, de alguna manera, combinado a partir de la misma época con el empirismo, es decir, hay una lucha entre empirismo y racionalismo;

que

en

el

respe respect ctiv ivam amen ente te mate materi rial alis ismo mo e ideal idealis ismo mo y

siglo

XVIII

que que

lleg llega a

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prác práctitica came ment nte e

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nuest nuestros ros días días con otra otrass varia variant ntes. es. En la cien cienci cia a triu triunf nfan an el empi empiri rism smo o y el materialismo, y la filosofía se queda más bien con la herencia del idealismo.

CONOCIMIENTO DOCTRINAL Y FILOSÓFICO DEL DERECHO. EL CONOCIMIENTO DOCTRINAL DEL DERECHO SE REFIERE A:

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DERECHO La palabra derecho deriva de la voz latina " directum ", que significa "lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma", o como expresa Villoro Toranzo, "lo que no se desvía ni a un lado ni otro." I. (Defin (Definici ición, ón, problem problema.) a.) ''Todav ''Todavía ía buscan buscan los jurist juristas as -decía -decía sarcást sarcásticam icament ente e Kant- una definición de su concepto concepto de derecho.'' derecho.'' Y, en efecto, ''pocas cuestiones cuestiones referentes a la sociedad humana han sido preguntadas con tanta persistencia y contestadas de formas tan diversas, extrañas e, incluso, paradógicas, como la cuest cuestió ión: n: '¿qué '¿qué es derec derecho ho?'' ?'''' (H.L (H.L.A .A.. Hart Hart). ). Tal inte interr rrog ogant ante e ha gene genera rado do innumerables respuestas: se ha hablado de la ''naturaleza'', de la ''esencia'', del derecho derecho produci produciendo endo arsenal arsenales es de distint distintas as y, en ocasion ocasiones, es, contra contradict dictori orias as ''naturalezas'', ''esencias'', ''fines'' y ''características''. Esto se debe, entre otras cosas, al hecho de que los juristas ''no sabían que el enemigo más peligroso para la ciencia es aquel siervo desleal amo secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la ciencia jurídica casi no había advertido el problema'' (H. Kantorowicz). En vez de buscar modo theologico la ''naturaleza'', ''esencia'', o ''fines propios'' del derecho ¿no sería más razonable razonable preguntarnos por lo que la expresión expresión 'derecho' nombra? ¿No sería más razonable (y útil) establecer qué tienen presente los juristas (jueces y abogados) cuando usan tal expresión? Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros científicos sociales) para definir 'derecho' se debe, las más de las veces, a su adhesión a ciertas concepciones teóricas o ideológicas (en las que el derecho juega un papel importante) que hace que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión como 'derecho'. Existen autores que pretenden pretenden que sólo puede haber un ''único'' ''único'' y ''verdadero'' ''verdadero'' concepto concepto de derecho y se sumergen en grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atención al uso ordinario ni al dogmático de la expresión e ignorando la estipulación de un significado que sea teóricamente fecundo (C. Nino). En este espacio no pretendo introducir una definición ''más apropiada'', ''más correcta'' de ''derecho'', sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura jurídica, con el propósito de saber a qué se refieren los juristas cuando usan dicho Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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término término o expresiones expresiones que lo contienen contienen Metodológicamente Metodológicamente,, la determinació determinación n del concepto de derecho es, sobre todo, un problema de análisis del lenguaje. En lo que que al exame examen n empí empíric rico o se refi refier ere, e, el probl problem ema a consi consist ste e en dete determ rmin inar ar las las condiciones que sin ser necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas cosas u objetos con el término 'derecho'. Consecuentemente, en vez de proporcionar una definición que determine ex nunc lo que es el derecho, me propongo relacionar una serie de características defi defini nito tori rias as que que los los juris jurista tas, s, desd desde e dife difere rent ntes es enfoqu enfoques es,, adscr adscrib iben en al objet objeto o derec derecho. ho. La expos exposic ició ión n cons constititu tuye, ye, así, así, un análi análisi siss de 'dere 'derech cho' o' (y térm término inoss equi equiva vale lent ntes es)) y de las las expr expres esio ione ness que que lo cont contie iene nen, n, aten atendi dien endo do no a su correspondencia con una ''esencia'' o ''naturaleza'' (eterna, inmutable o dialéctica), sino a su coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y comunicamos). No es pues sorprendente que el mismo Kelsen considere que ''cualquier intento por definir un concepto (derecho) tenga que tomar como punto de partida el uso común de la palabra. que [lo] denota...''. La explicación del término ''derecho'' no puede ser restrictiva (arbitrariamente restrictiva). La determinación del alcance de la expresión ''derecho'' constituye la delimitación de un sector de la experiencia que debe corresponder el objeto descrito por la ciencia jurídica (dogmática) y su historia. Para este propósito no existe procedimiento más apropiado que la exposición de las caracterizaciones que, que, siend siendo o lógi lógica came ment nte e cons consis iste tent ntes es,, no se desví desvían an del del uso uso del del leng lengua uaje je (ordinario como técnico). Cierto es que si las características consideradas son insuficientes, entonces ''derecho'' podría aplicarse indiscriminadamente a todo, privando a la ciencia jurídica (dogmática) y a su historia de objeto y sustantividad. Si, por lo contrario, las características atribuidas son exageradas (por razones metodológicas o concepciones ideológicas) podría excluirse un buen número de cuestiones que han sido consideradas, desde siempre, parte de la experiencia jurídica. ¿Por qué dedicarle tanto tiempo y tanto esfuerzo a este problema? Pareciera que esto no sucede en otras esferas del conocimiento (P. J. Fitzgerald, H.L.A. Hart). Se puede decir que la necesidad de proporcionar una definición del derecho proviene de la urgencia en clarificar el más fundamental de todos los conceptos 24



jurídicos, jurídicos, el del derecho mismo. Este argumento, argumento, sin embargo se frecuentement frecuentemente e mal entendido. ''Derecho'' no es un concepto jurídico, así como ''geometría'' no es un concepto geométrico. (P. J. Fitzgerald, W. W. Buckland). Sin embargo, una clara concepción del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alca alcanc nce e de los los argum argument entos os jurí jurídi dico cos, s, los los cuale cualess son de enor enorme me signi signififica cado do práct práctic ico. o. De hech hecho, o, la gran gran mayo mayorí ría a de cuest cuestio iones nes jurí jurídi dicas cas pres presup upone one una una referencia al concepto del derecho y a la forma como éste opera. Por otro lado, el problema es metodológicamente importante: la determinación del concepto del derecho delimita el campo de la ciencia del derecho. II. (Etimo (Etimolog logía ía y signif significa icado do origin originari ario.) o.) a) Etimol Etimologí ogía. a. La palabra palabra ''derec ''derecho' ho''' provi provien ene e del del latí latín n dire direct ctum um el cual cual deriv deriva a de diri diriger gere e (''en (''ender derez ezar' ar'',', ''di ''diri rigi gir'' r'',, ''encaminar''), a su vez, de regere, rexi, rectum (''conducir'', ''guiar'', ''conducir rectamente, bien''). Por extraño que parezca, ''derecho'' no desciende de una palabra latina de morfología semejante e igual significado. La palabra latina que corresponde a ''derecho'' (o a sus equivalentes en las lenguas modernas) es sus de antigua raíz indoiránica (v. infra). ''Derecho'' ''Derecho'' pertenece a una familia de palabras palabras (de diferentes diferentes lenguajes) lenguajes) que se remontan remontan a la raíz indoeuropea indoeuropea rj la cual significa significa ''guiar'', ''conducir''. ''conducir''. Rectum, Rectum, sin duda, proviene de rj y corresponde al sánscrito rjyat (rají: ''enderezar'', ''arreglar'') y al griego: erektos: ''erecto'', ''recto''. Esta etimología es común a lenguas celtas y germánicas: germánicas: raitht (gótico), (gótico), raith (cimbrio), Ret (escandinavo, (escandinavo, del antiguo antiguo nórdico: nórdico: rettr), rect (irlandés), right (inglés, del antiguo alemán: Reht), Recht (alemán). El prefijo di, el cual deriva de las raíces dh y dhr y que dan la idea de estabilidad y firm firmez eza, a, fue fue inco incorp rpor orad ado o post poster erio iorm rmen ente te,, form forman ando do,, así, así, la voz voz dire direct ctum um (derectum). Las lenguas romances ofrecen distintas derivaciones de di-rectum: ''de-recho'' (o ''d-recho'') di-reito o d-reito (portugués), d-recht (provenzal), d-roit (francés), d-ret (catalán), drept (rumano), d-ritto o di-ritto (italiano). Así, ''derecho'' implica ''dirección'', ''guía'', ''ordenación'' detrás de ''derecho'' subyace la idea de regulación (de regere: regir, regular. Por otro lado, ''derecho'' connota ''lo recto'' (rectum: lo correcto, ''lo que esta bien''). ''Derecho'' recibe con el


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significado significado descriptivo descriptivo de directum, directum, todas sus connotaciones connotaciones incluyendo incluyendo su carga emotiva (v. infra). b) Significado Significado originario. originario. Con el propósito propósito de consignar consignar los usos persistentes persistentes de la expresión ''derecho'' en la literatura jurídica nada es más conveniente que revisar brevemente los usos de ius, no sólo porque éstos se encuentran recogidos en las lenguas modernas, ni tampoco porque hasta bastante tarde en Europa el lenguaje jurídico técnico seguiría expresándose en latín, sino, fundamentalmente, porque los usos prevalecientes de ''derecho'' reciben su significado paradigmático en la jurisprudencia romana. Primeramente, los romanos usan ius para indicar el lugar donde se llevaba a cabo el proceso: ''ius dicitur locutus in quo ius redditur ... is locus recte ius appellatur'' (D. 11, 11: ... se llama derecho al lugar en el que es aplicado... este lugar se denomina correctamente derecho). Ius significa así lugar o acto de admi admini nist strar rar just justic icia ia:: el pronu pronunc ncia iami mient ento o del del derec derecho ho,, el ius ius dice dicere re (dec (decir ir el derecho), el ius reddere (dar, restituir el derecho). Y, por extensión, ius aparece como la expresión de la decisión de un juez, de ahí la frase ita ius esto (''de manera que el derecho sea...''). De ahí, también, iura dare (T. Liv. 1,8,1, o Virg. Aen, 1. 507). 7). Ius es un opera perado dorr ora oracio cional nal que señal ñala un espe specífico pronunciamiento y se lee: ''jurídicamente...'', ''el derecho es...''. Así se explica la importancia primordial de la jurisdicción en el nacimiento y desarrollo del derecho. ''El origen del derecho no data... data... sino de la época de la creación de las funciones funciones judiciales: [''derecho''] y ''administración de justicia'' son... nociones sinónimas (R. Ihering). El derecho existe, o mejor, algo (una decisión, una pretensión) existe como derecho (ita ius esto) a partir de que recibe la sanción judicial. Por ello no es extraño que ius signifique en ocasiones, ''actos o formalidades procesales'' (H. Lévy-Bruhl) como en las frases: técnicas: in ius vocatio, interrogatio in iure o ''fundamento de una pretensión'' (M. Kaser, J. Gaudemet). Existen buenas razones para considerar que ius, en general, es más bien fórmula que concepto abstracto: iura es la colección de decisiones judiciales. Iura (como díka díkaii en grieg griego) o) es una una expre expresi sión ón que que enun enunci cia a decis decision iones es de autori autoridad dad.. Y dondequiera que este término es tomado en sentido restringido encontramos la idea de fijación de un texto, fórmula establecida (función que era privilegio de 26



ciert ciertos os indi indivi vidu duos os,, de cier cierta ta corpo corporac ració ión, n, los los pontí pontífifices ces). ). Esto Estoss iura iura está están n representados en las XII Tablas, compuestas en su origen por sentencias que expresaban el estado del ius y que comenzaban con el operador: ita ius esto o uno equivalente. Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en términos en los cuales este sentido concuerda: iu-dex (latín), med-diss (oscuranto), dikaspólos (griego), eo-sago (germánico), los cuales significan: ''aquel que dice la regla'', «i.e.» ''el juez''. No es el hacer sino el pronunciar, lo que es constitutivo constitutivo del derecho; ius y dicere, iu-dex, nos recuerdan este vínculo constantemente. Por ello, conjuntamente, con las, el verbo dicere domina en las fórmulas judiciales. Con la mediación de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminología procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etc. (E. Benveniste, G. Calhound). Igualmente por extensión, ius se aplicaba no sólo a la decisión del iudex sino a los praecepta o fórmulas que éste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se aprecia fácilmente en expresiones como ibidem iuris est o quid iuris est (cuando nos preguntamos por el derecho que debe aplicarse). Por eso se sostiene que los iura iura (los (los dere derech chos os y facul aculttades ades de los ind individ ividuo uos: s: esta establ blec eciidos dos en los los pron pronun unci ciam amie ient ntos os judi judici cial ales es prec preced edie iero ron n al ius ius (con (conju junt nto o de prae praece cept pta a y principios). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) sigue en tiempo y se contrapone a alicui ius esse utendi fruendi (al goce de cualquier derecho) (M. Kaser, R. Sohm). Estos pudieron haber sido los usos orinarios como lo revelan la etimología y el significado de ius y iurare. El análisis de los usos de dike ha puesto en claro, entre otras cosas, la conexión que guarda con los usos judiciales de ius: díken aipein corresponde a ius dicere; dikaios, a iustus; dikaspólos, a iudex. Asimismo, al igual que díke, palabra que designa el derecho humano opuesto al divino (thémis), ius nombra los praecepta humanos oponiéndose a fas. (E. Benveniste, Benven iste, G. Calhound. A. Berger). Es dentro de las lenguas indoiránicas donde encontramos los antecesores de ius: el veda yoh y el avéstico yaos. Yaos significa ''purificación''; el sentido de yoh, debe ser ''salud'' (así: samca yosca: ''felicidad y salud''). El iránico conservó yaos en fórmulas en las cuales se combina con el verbo: da (''investir'', ''hacer disfrutar'') para para form formar ar el verbo verbo yoaz yoazda da (''pur (''purifific icar ar'''')) del del cual cual deriv derivan an varia variass pala palabra brass Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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relac relacio ionad nadas as:: yaoz yaozdat datar: ar: ''aqu ''aquel el que que tien tiene e el enca encarg rgo o de purif purificr icr'''',, yaoz yaozdat dati:i: ''purificación'', etc. En estas derivaciones se aprecia claramente el sentido original de yaos: yaos: ''hac ''hacer er de conf conform ormid idad ad con con las las presc prescrip ripci cione ones'' s'',, ''re ''real aliza izarr según según lo requiere requiere el culto''. culto''. Se trata pues de una condición condición del sacrificio, del rito: aquel que ofrece debe hacer ritualmente apto el objeto del culto (oblación). Estamos en presencia de una expresión fundamental de un código religioso (o mágico). Todo acto debe ser ritualmente realizado y con el objeto adecuado. Esta integridad ritual es la condición indicada por yaozda. Yoh es una expresión de augurio: se dirige a alguno deseándole que el estado de salud y prosperidad le sea concedido; yoh, es una palabra para pronunciarse. La situación de yaos es un poco diversa. El vínculo vínculo de yaos con da (''investir' (''investir'',', ''hacer'') muestra que yaos enuncia enuncia una acción a realizar y no (o no sólo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran importancia dentro del derecho y el ritual en los cuales los ''actos'' frecuentemente son palabra palabras. s. Gracias Gracias a los términ términos os indoir indoiránic ánicos os analiz analizados ados descubr descubrimo imoss el sign signifific icado ado orig origin inar ario io de ius. ius. La pala palabr bra a yous yous (ius) (ius) sign signifific ica a ''el ''el estad estado o de regular regularida idad d requeri requerido do por las reglas reglas ritual rituales'' es''.. En latín latín (parti (particul cularme armente nte en el lenguaje jurídico) esta idea es sobrepuesta a la doble situación advertida ya en los términos indoiránicos que le anteceden. La expresión ius indica cualquiera de estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivación iustus en expresiones jurídicas como: iustae nuptie (''matrimonio lícito''), iusta uxor (''esposa legítima''), en donde significa ''lo que está conforme a la fórmula del ius''. El otro significado se encuentra manifiesto en la expresión ius dicere, en donde ius funciona como el operador de la fórmula que prescribe aquello a lo que un individuo debe atenerse. Aquí Aquí yace yace el fund fundam amen ento to de la noci noción ón ''de ''dere rech cho' o''' en la Roma Roma arca arcaic ica a (E. (E. Benveniste). El vocablo latino ius tiene un verbo derivado: iurare (''jurar'') cuyos usos nos informan del significado de ius. La evidencia historiográfica muestra claramente como se prestaba juramento en el mundo romano y cómo iurare deriva de ius (Plauto, (Plauto, Rudens, 1331 y ss.; A. Gellio, Noctes atiicae atiicae II, 24 Tito Liv. II, 1,9, Tácito Historiae, I, 37; Gayo, Inst...). Aquel que induce a otro a prestar juramento debe praeire verbis (enunciar el texto) que el compromitente debe repetir palabra por palabra. Esta es la parte esencial de la ceremonia. Iurare no designa la misma 28



cosa que indica el verbo ''jurar'' (o sus equivalentes modernos): el hecho de comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el juramento, el hech hecho o de comp comprom romet eters erse, e, se llam llama a sacram sacramen entu tum m (hech (hecho o por por el cual cual se consagra uno a los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada). Iurare sólo designa el hecho de repetir la fórmula pronunciada. La prestación de un juramento requiere dos participantes: el que praeit verbis, (el que pronuncia el ius) y el que jura, el cual cua l repite la fórmula que se llama ius iurandum: la formula que fija en términos solemnes el texto del juramento. Así, del ius fórmula que fija el praeceptum, surge iurare que significa ''pronunciar et ius'' el cual debe ser repetido in verba alicuius qui praeit (en los términos de aquel que lo ha indicado). Esta relac relació ión n obli obliga gada da es la que que le da caráct carácter er imper imperat ativ ivo o al ius ius iura iurand ndum um.. Las expre expresi sion ones es adig adigere ere in verb verba, a, iurar iurare e in verba verba agis agistr tri,i, indi indica can n la natu natural raleza eza vinculatoria (mágica) de la palabra (E. Benveniste). Así resulta clara la estrecha relación entre ius y dicere. Este poder cabalístico de la palabra que se encuentra detrás de ius se aprecia claramente en fas (''orden divino'') y en sus usos rituales: (ita fas esto, fast est: ''según el orden divino...''), fastus, netas (''ne fast est: ''pecado'' ''lo contrario a fas'') etc. Fas deriva de fari (for) ''hablar'' (griego) phemi, proveniente de la raíz bha que significa ''el habla'', ''la palabra''. La relación de fas con la fuerza vinculatoria de la palabra enunciada se hace claramente manifiesta en el participio del verbo, el cual tiene tiene profundo profundo valor valor religi religioso: oso: fatum: fatum: (''el (''el destino destino'', '', frecuent frecuentemen emente te ''dest ''destino ino adverso'': fatalis). A fatum puede agregarse fama (''se dice'', ''la voz''). Fatum y fama son enunciaciones, advertencias divinas. Este poder de la palabra de su emisor deviene fácilmente un poder mágico (el dogma de la palabra). Es atributo del pontífice enunciarlo: fas est, ius est. De lo anterior se infiere que ius (como en su caso fas) expresa una fórmula, formula que enuncia la conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual debe debe confo conform rmars arse. e. Ius Ius iura iurandu ndum m indi indica ca la natu natural raleza eza del del proce procedi dimi mient ento o y el carácter carácter solemne solemne (ritual (ritual de la enunciación, enunciación, del pronunciamie pronunciamiento). nto). Ius, con toda su carga moral y religiosa, recoge la noción indoeuropea de conformidad con una regla, con una formula, para que las cosas tengan los efectos que pretenden


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tener. El origen religioso y cabalístico del derecho se aprecia claramente en sus términos fundamentales. Ciertamente, ius implica una intervención humana; ius es creación positiva; se opone a fas. Ius es el ordenamiento creado por el hombre, fas el creado y protegido por los dioses. En un sentido más amplio y más extendido, los juristas romanos usan ius para referi referirse rse a la totali totalidad dad del orden orden jurídi jurídico, co, p.e. p.e. al derecho derecho romano: romano: ''ius ''ius civile civile propr propriu ium m roma romano norum rum''''.. En este este senti sentido do,, ius ius es enten entendi dido do como como conj conjun unto to de disposiciones (praecepta) los cuales constituyen el derecho de un pueblo (de un Estad Estado): o): ''qu ''quod od quis quisque que popul populus us ipse ipse sibi sibi ius ius const constititui uit, t, id ipsi ipsius us propr proprium ium civitatis...'' (''aquel que cada pueblo estableció para sí mismo, como el derecho del propio Estado...'' D.1.1.9) ''... quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius...'' (''lo que en cada Estado es útil para todos o para muchos, se llama derecho...'' D.1,1,11). En este mismo sentido, agregando un predicado específico, ius se aplica a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius honorarium, ius belli. De este forma, entendido como la totalidad (o parte) del ordenamiento ius es concebido como un complejo de disposiciones obligatorias: (leges, senatusconsulta, plebiscita, constitutiones). Este uso de las tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho'', en ''de ''dere rech cho o roma romano no'''',, ''de ''dere rech cho o inte intern rnac acio iona nal'l'';'; droi droit, t, en droi droitt roma romain in,, droi droitt international, droit pénal; Recht, en römisches Recht, Volkrecht, Strafrecht; law, en Roman law, International law, Criminal law; diritto ...; direito ... etc.). Cuando es usado en este sentido los autores modernos suelen agregar la palabra ''objetivo'' (''der (''derech echo o obje objetitivo vo'''',, ''dro ''droitit obje object ctifif'''',, ''Ob ''Obje jekt ktiv ive e Recht Recht'''')) para para dist distin ingu guir irlo lo (u oponerlo) de otros usos de ''derecho''. Al lado, y en contraposición, con el uso referido, ius se usa para indicar los derechos (iura) de los cuales goza un individuo, como el derecho de adquirir o disponer de alguna cosa. Proveniente del ius dictado por el iudex (en principio, como vimos, iura, como díkai, nombra los pronunciamientos, las sentencias, del iudex), los iura entran al patrimonio del beneficiario y se extienden a otros. Este uso se percibe claramente en expresiones como iura in re aliena (''derechos sobre los bienes de otro'') ius conubi (''derecho a celebrar matrimonio). En este último 30



sentido sentido ius aparece como sinónimo de facultas facultas y potestas potestas significando significando con ello el poder para realizar cierto acto válido. Por otro lado, ius se usa también también para indicar indicar el status personal personal de un individuo como aparece en las expresiones sui iuris alieni iuris, indicando cuando alguien actúa por su propio derecho o se encuentra bajo el poder (tutela o potestad) de otro. Por otro lado, ius se usa también para fundamentales y, así, se opone a sus comp compon onen ente tes. s. Lex, Lex, p.e. p.e.,, no es sino sino una una de las las mani manife fest stac acio ione ness de ius. ius. Ciertamente, lex crea ius, pero está sometida al ius (entendido ius como el conjunto de principios (regulae en el sentido de D.50,17,1) que se imponen a todas las fuentes y componentes del ius. Este es el sentido de ius en la cláusula que figuraban en la sanctio de ciertas leyes: ''Si quid ius non esset rogarier, eiusce lege nihilum rogatum'' (Cic. Pro Caecina, 33,95): las prescripciones, contrarias al derecho (ius) que pudieran haber sido parte de la rogatio del magistrado, deberían de ser considerados como no puestas (J. Gaudemet). . En conclusión, teniendo en cuenta los usos de sus antecesores indoiránicos yoh y yaos y considerando su relación con el verbo dire, ius quiere decir ''fórmula de conformidad'', ''pronunciamiento de lo que debe hacerse''. III. (Nociones prevalecientes.) Hemos visto que ''derecho'' («i.e.» ''ius'') tiene varios sign signifific icado adoss en la lite litera ratu tura ra jurí jurídi dica. ca. Dos son, son, sin embar embargo go,, sus sus usos usos más más persistentes: persistentes: (1) ''complejo ''complejo de normas e institucio instituciones nes que imperan coactivament coactivamente e en una comunidad estatal'' (''orden o sistema jurídico'') y (2) ''permisiones'' o ''facultades'', así como ''exigencias'' o ''reclamos'' que se consideran jurídicamente justificados. Al primero de los significados se le suele llamar ''objetivo''; al segundo, ''subjetivo''. El problema de la teoría jurídica consiste consiste en encontrar y describir describir los elementos elementos característicos del objeto llamado ''derecho'' (el descrito por la dogmática jurídica y su historia. Algunos autores sostienen que abordar el derecho en general -en su primer significado- se en extremo problemático, en virtud de que el término ''derecho'' ''derecho'' no tiene límites límites claros de aplicabilidad. aplicabilidad. De ahí que este problema deba


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abordarse describiendo, más bien, fenómenos jurídicos individuales (K. Adomeit); p.e., normas jurídicas. Esta estrategia, además de presentar problemas tan complejos como los que presenta el enfoque alternativo, no puede prescindir de una noción (aún fuera intuitiva y provisional) del derecho y de la forma como este opera. Así, se ha insistido en que un claro entendimiento del derecho y sus componentes depende de una clara comprensión del orden jurídico y de su funcionamiento: ''es imposible penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a... una norma aislada'' (H. Kelsen). Incluso se sostiene que una adecuada descripción del orden jurídico constituye un prerrequisito para una apropiada definición de norma jurídica (J. Raz). 1. Derecho como orden jurídico. ¿Qué es pues el derecho en el sentido general del término? ¿Cómo podemos caracterizarlo? ¿Cuáles son sus rasgos distintivos? Una respuesta ha sido constante: el derecho constituye un orden o sistema (subsistema) social, es decir un complejo de instituciones que realizan funciones sociales de cierto tipo (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.). La idea de que el derecho sea o constituya un orden, presupone la concepción de que es un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias apropiadas, reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, por lo general eficaces, esto es, que son, mayormente seguidas u obedecidas. El orden jurídico se presenta con una triple pretensión es comprensivo, es supremo y exclusivo y, por último, es un sistema abierto. El orden jurídico es comp compre rens nsiv ivo o parq parque ue pret preten ende de auto autori rida dad d para para regu regula larr cual cualqu quie ierr tipo tipo de comportamiento. Los órdenes jurídicos son diferentes a cualquier otro orden, social en que no reconocen ninguna limitación a las esferas que pretenden regular. El orden jurídico es supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene ni deriva de ningún otro sistema social; por otro lado, es exclusivo porque ahí donde vale un orden jurídico no puede valer ningún otro. Por último, el orden jurídico es abierto, en el sentido de que posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurídicamente obligatorias normas que no son parte del orden jurídico (J. Raz).

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Otros rasgos que de forma indisputable se atribuyen a este orden o sistema (subsistema) social son: normativo, institucionalizado y coactivo. 2. El derecho es (un sistema) normativo. Lo es en dos sentidos (1) se compone de normas normas o requer requerimi imient entos os de conduct conducta a formul formulabl ables es (lingüí (lingüísti sticam cament ente); e); (2) prescribe (guía) y evalúa la conducta humana. Ya vimos que, como orden social el derecho es concebido como un conjunto de normas jurídicas. Ahora bien, en la actualidad se insiste en que los componentes de los órdenes jurídicos, al lado de normas de diverso tipo (normas que obligan o prohíben, normas que permiten, autorizan o facultan), se encuentran disposiciones jurídicas no normativas, p.e. definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales o reglas ónticas, etc. (C. Alchourrón y E. Bulygin, A. Honoré, J. Raz, C. Robles). Como quiera que sea, de forma prácticamente unánime, se sostiene que el derecho es un orden de la conducta humana en la medida que se compone de normas. Pero ¿cómo guía el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de normas y disposiciones el derecho introduce las razones (jurídicas) en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse. Al imponer deberes (órdenes o prohibiciones) el orden jurídico pretende que el deber, o mejor la disposición jurídica que lo impone, sea la única razón que determine la acción. Los deberes son requerimientos que excluyen las demás razones: exigen que la gente se comporte pasando por alto las razones (no jurídicas) que pudiera tener en contra de la acción requerida. De esta esta form forma, a, el derec derecho ho guía guía el compo comport rtam amie ient nto o reduc reducie iend ndo o las las opci opcion ones es del del individuo (J. Raz, R. Tamayo), esto es, haciendo que la conducta optativa se vuelva obligatoria en algún sentido (H.L.A. Hart). Ésta no es la única forma en que se manifiesta la normatividad del derecho. El derecho también guía la conducta confiriendo derechos (subjetivos) y facultades a los individuos, pero, contrariamente a las disposiciones que imponen deberes, las normas que confieren derechos y facultades guían la conducta de forma no decisiva (no excluyente): la pauta proporcionada por estas disposiciones depende de otras razones del agente (el deseo de que las cosas ocurran como sería el caso si el agente, si así lo quisiera, hiciera uso del derecho o facultad). El mismo orden jurídico determina en qué consiste ''tener'' un derecho o una facultad vinc vincul ulan ando do cons consec ecue uenc ncia iass juríd urídic icas as a su ejer ejerccicio icio (o a su omis omisiión). ón). Es Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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precisamente en virtud de estas consecuencias por las que el individuo decide qué hacer. Los individuos (titulares de desechos o facultades) decidirán qué hacer (p.e. celebrar un contrato) sobre la base de tales consecuencias (traslado de dominio, cancelación de un gravamen, etc.). De esta forma, tenemos que el derecho guía el compor comporta tami mien ento to de maner manera a exclu excluye yent nte e a trav través és de las las dispo disposi sici cion ones es que que establecen deberes y, de manera no excluyente, a través de las disposiciones que conf confie iere ren n dere derecchos hos y facu facult ltad ades es.. Una Una disp dispos osic ició ión n juríd urídic ica a que que guí guía el comportamiento de cualquiera de estas dos maneras, es una norma (J. Raz). Es importante subrayar que las normas jurídicas además de guiar la conducta de los destinatarios, guían la acción de los órganos aplicadores del derecho, los cuales deciden (y justifican sus decisiones) haciendo uso del derecho aplicable a la controversia. Guiando normativamente el comportamiento el derecho busca realizar diversos propósitos sociales (J. Raz). 3. El derec derecho ho (natu (natura rale leza za inst institituc ucio iona nal). l). El dere derech cho o es un orden orden jurí jurídi dico co institucionalizado en la medida en que su creación, aplicación y modificación son, fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Esto es, por ciertas instancias o entidades sociales cuyos actos, en vez de atribuirse a sus autores son referidos a la comunidad (p.e. al Estado). Las instituciones normalmente son separadas en: instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de derecho. Las instituciones aplicadoras par excellance son los tribunales. Contrariamente a lo que sucedía con anterioridad (o en el deus ex machina del derecho natural), la teoría jurídica moderna concede mayor importancia a las instituciones aplicadoras del derecho, las cuales, a diferencia de las otras, son las únic únicas as indi indisp spen ensa sabl bles es para para un crit criter erio io de iden identitida dad d de un orde orden n jurí jurídi dico co dete determ rmin inad ado. o. En este este orden orden de ideas ideas el prof profes esor or J. Salmo Salmond nd decía decía desde desde comienzo del siglo: ''... todo derecho, como quiera que sea hecho, es reconocido y administrado administrado par los tribunales y no hay norma reconocida o administrada administrada por los tribunales que no sea jurídica... por tanto el derecho puede ser definido como el conjunto... de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales''. Teniendo en consideración consideración que el criterio del origen es insuficient insuficiente, e, el profesor profesor H. Kantorowicz Kantorowicz define define el derecho derecho como como ''el ''el conjunt conjunto o de normas normas... ... suscept susceptibl ibles es de aplica aplicació ción n judicial''. Es por ello que se considera a los tribunales como órganos primarios del 34



orden jurídico ( J. Raz) o de que el único rasgo característico y necesario del derecho es la disponibilidad de un proceso (jurisdiccional) ...'' (A. Watson). 4. El derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de sanciones. Este rasgo, conjuntamente con los anteriores nos permite distinguir los órdenes jurídicos. Con independencia de si toda norma jurídica establece una sanción el carácter coactivo es prácticamente indiscutible. De hecho el debate sobre el carácter coactivo gira no alrededor de si el derecho es o no es coactivo sino de cómo y en qué grado funciona la coacción dentro del orden jurídico. La tesis aparentemente excesiva que sostiene que toda norma jurídica establece una sanción sanción es normalmente normalmente atenuada atenuada por la que presupone que en un orden jurídico jurídico todas las normas (normas de competencia, normas de adjudicación, normas no independientes, etc.) se relacionan entre sí manteniendo una conexión esencial con las normas sancionadoras (J. Raz, R. Tamayo). 5. Derecho como reclamos reclamos justificados justificados.. (Interés (Interés legítimo.) legítimo.) El término término ''derecho'', ''derecho'', además de designar un orden jurídico (o una parte significativa del mismo), se usa para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una clase de individuos. En este sentido, ''derecho'' designa una permisión otorgada a alguien (o algunos) para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la protección judicial. Así, se dice ''el arrendador tiene derecho de...'', ''el propietario tiene derecho...'', etc. Es en este sentido en que se dice que el comportamiento (o una esfera del mismo se encuentra jurídicamente tutelado). La idea de pretensión o exigencia inseparable a este uso de ''derecho' proviene de que, en un principio, un ''derecho'' era pedido (p.e. al praetor o al chacellor) y, en virtud de los méritos del caso, un actio o un writ era concedido. concedido. De esta forma, un interés, un petitum, era jurídicamente protegido. Este es el sentido que tiene el aforismo latino: ibi ius, ibi remedium (ahí donde hay derecho, existe protección judicial). Una vez judicialmente establecidos, los derechos (iura, v. infra) ''pertenecían'' al individuo, individuo, al derechohabient derechohabiente. e. Después, los ''derechos'' ''derechos'' compilados o codificados codificados se convierten en disposiciones legislativas conferentes de derechos: se convierten en form formul ulaci acione oness más más o menos menos ampl amplia iass de condu conduct cta a humana humana (lib (libert ertade ades, s,


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inmuni inmunidade dades, s, prerrog prerrogati ativas vas)) protegi protegida da no sólo sólo frente frente a la interve intervenci nción ón de los demás individuos, sino, inclusive, frente al Estado. El sentido de pretensión, petición o reclamo que se encuentra en su origen, ha dado dado ocas ocasió ión n a un uso abus abusiv ivo o y pertu perturb rbado adorr de ''de ''derec recho ho''''.. Así, Así, cual cualqu quie ier r pretensión que se considera justificada (no en base a un alegato o interpretación jur juríd ídic ica, a, ni en argum argumen ento toss de moral moral posit positiv iva a en caso casoss de lagu lagunas nas,, sino sino de cual cualqu quier ier mane manera) ra),, pret pretend ende e reivin reivindi dicar car el nomb nombre re ''der ''derec echo' ho''' y cubri cubrirr dicha dicha pret pretens ensió ión n con con el sign signifific icado ado técn técnic ico o de derech derecho o subje subjetitivo vo en el sent sentid ido o de permisión permisión o potestad potestad jurídicament jurídicamente e protegida. protegida. Ciertamente, Ciertamente, el derecho subjetivo, subjetivo, sigue siendo una exigencia judicialmente respaldada. Por ello

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO CONSISTE EN: FILOSOFÍA DEL DERECHO I. Un pronunciamiento sobre la filosofía del derecho es una condición para poder hablar tanto de su historia como de sus fundamentos. Desafortunadamente los jusfilósofos (y los juristas) no se han puesto de acuerdo en relación a los alcances de esta disciplina. disciplina. No obstante, obstante, existen ciertos ciertos rasgos ampliamente ampliamente compartidos, compartidos, de forma que es posible hacer una caracterización de su naturaleza como de su objeto de estudio. La expresión ''filosofía del derecho'' algunas veces es usada, en el discurso jurídico, como sinónimo de ''jurisprudencia'' (en el sentido de ciencia del derecho). En un sentido más restringido se usa como sinónimo de la expresión: ''filosofía jurídica''. Por ''filosofía del derecho'', o más correctamente, ''filosofía jurídica'', normalmente se entiende una reflexión sobre los principios del derecho y los problemas fundamentales de la teoría jurídica. Dentro de este orden de ideas, puede ser descrita como rama de la filosofía general, interesada en el examen de los los proble problema mass juríd jurídic icos os más más funda fundame ment ntale ales, s, disti distint nta a de las las disc discip iplilina nass que que describen el derecho histórico, nacional o internacional. La filosofía jurídica aborda cuestiones tales como: la ''naturaleza'' y funciones del derecho, sus relaciones de este con la moral los valores que le son inherentes; la eficacia del orden jurídico; la 36



obediencia obediencia al derecho, derecho, etc. En este sentido, sentido, la filosofía filosofía jurídica se relaciona relaciona tanto con la filosofía moral como con la filosofía política. II. Existe la concepción (más bien desacreditada) de que la filosofía es (y con ella la filosofía jurídica) jurídica) la formulación formulación de principios universales universales y últimos últimos de todas las cosas (inter alia: del derecho). Dentro de esta concepción la labor del filosofo y la del jusfilósofo toma la forma de una especulación ontológica sobre sustancias primeras o sobre entidades inmutables y absolutas. Existe un concepto más técnico y más riguroso de filosofía jurídica. Para esta concepción mayormente imperante (y más fructífera), el objeto específico de la filosofía jurídica lo constituye la ciencia del derecho, «i.e.» , la jurisprudencia. En este sentido la filosofía jurídica es a la jurisprudencia lo que la filosofía de la ciencia es para las disciplinas científicas. Desde este punto de vista, la filosofía jurídica, primeramente, se ocupa de exponer los principios y dogmas generales de la juri jurisp spru rude denc ncia ia.. Los Los juri jurist stas as,, al desc descri ribi birr el dere derech cho, o, part parten en de cier cierto toss presupuestos y dogmas que no son explicitados, p.e., el carácter sistemático del derecho (el derecho, para los juristas es un orden consistente), la racionalidad del derecho, etc. Descubrir Descubrir y esclarecer esclarecer los dogmas y principios principios presupuestos presupuestos por los juristas en su función dogmática, es tarea de la filosofía jurídica. III. De esta manera, dentro de esta concepción, la filosofía jurídica se ocupa de describir la labor de los juristas. ¿Qué hace el jurista? Q. Mucius Scaevola expone, en su Ius civile, el derecho romano del siglo I; Aubry y Rau, en su Cours du droit civil, describen el derecho civil francés del siglo XIX; Wade y Phillips, por su parte, en su Constitutional and Administrative Law, abordan el derecho constitucional inglés de nuestros días. Describir la labor de los juristas («i.e.» conocer y explicar el derecho), denominada desde antiguo: ''Jurisprudentia'' (Digesto, 1,1,10), es pues el objeto específico de la filosofía jurídica. La descripción de la labor de los juristas parece asimilar la filosofía jurídica a la sociología. Sin embargo, la filosofía jurídica se refiere a la labor de los juristas de una manera particular: se ocupa de esclarecer y analizar las ''teorías'' y conceptos jurídicos (así como los presupuestos y dogmas) que usan los juristas, es decir, Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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esclarece y analiza el uso que los juristas hacen de conceptos como ''validez'', ''norma'', ''deber'', ''personas'', ''jurisdicción'', etc. (formulando las implicaciones necesarias de dichos conceptos). En este sentido, la filosofía jurídica explica el sign signifific icado ado de los los conce concept ptos os jurí jurídi dicos cos que que usan usan los los juri jurist stas. as. Cier Cierto to anál anális isis is conceptual constituye el objeto de la filosofía jurídica. De lo anterior, se sigue que la filosofía jurídica es una reflexión de segundo orden: aborda cuestiones del tipo siguiente: ¿qué características distinguen a la jurisprudenc jurisprudencia ia de cualquier cualquier otro tipo de disciplina?, disciplina?, ¿que procedimientos procedimientos sigue el jurista jurista para describir describir el derecho?, derecho?, ¿cual es el status de los enunciados enunciados y principia principia jurídicos? IV. Es indispensable distinguir entre hacer jurisprudencia y el análisis sobre la jur juris ispr prud uden enccia, ia, es deci decir, r, sobr sobre e com como es hech hecha a (o debe debe ser ser hech hecha) a) la juris jurisprud prudenc encia. ia. La filoso filosofía fía jurídi jurídica ca es, consecu consecuent entemen emente, te, una discipl disciplina ina de segundo orden, cuyo objeto de estudio lo constituye el análisis de los conceptos, métodos y estructura de la ciencia jurídica. La determinación de la línea divisoria entre la filosofía jurídica y la jurisprudencia puede ser difícil en la práctica (aunque esto no oscurece en nada el criterio de la distinción). La exposición de la filosofía jurídica de Bártolo, Ihering, Kelsen, p.e., requiere de un deslinde entre lo que estos autores hicieron de filosofía jurídica de lo que hicieron de ciencia del derecho («i.e.» jurisprudencia). Muchas ocasiones sus análisis análisis o fundamentos fundamentos filosóficos filosóficos (metateóricos (metateóricos)) se encuentran encuentran implícitos implícitos en las ''teorías'' que formulan al describir el derecho. Aunqu Aunque e este este desli deslind nde e es impr impresc escin indi dibl ble, e, no puede puede negars negarse e que que amba ambass disciplinas se interpenetran. No se puede, p.e., hacer filosofía jurídica sin formular -o reformular- enunciados de la jurisprudencia -i.e. de la ciencia del derecho-. El jurista que ignora la filosofía jurídica no sabrá el alcance de sus conceptos y sus caracterizaci caracterizaciones. ones. De la misma forma, el jusfilósof jusfilósofo o que ignora la ciencia jurídica jurídica no está en posibilidad de pronunciarse acertadamente sobre los conceptos o méto métodos dos de la juri jurisp sprud ruden enci cia. a. Sobre Sobre el part partic icul ular ar resul resulta ta muy muy oport oportun una a la afirmación de Rudolf Carnap: ''es imposible realizar una labor importante en la filosofía de la ciencia sin conocer muy bien los resultados de la ciencia''. 38



ESTRUCTURA DE LA NORMA. DIFERENCIA ENTRE LEY, CÓDIGO, REGLAMENTO, CIRCULAR, NORMA Y REGLAS. Definición Características L (La palabra ley proviene proviene de la voz a) Gene Genera ralilida dad. d. E lati latina na lex lex que, que, según según la opini opinión ón Las Y más más genera generalilizad zada a se deriv deriva a del del consecuencias vocablo legere, que significa ''que de

la

ley

se

se lee''. Algunos autores derivan deberán aplicar a lex de ligare, haciendo resaltar el cualquier persona carácter obligatorio de las leyes.).

que actualice los supuestos previst previstos. os.;; como como ejem ejemplo plo de este este tipo ipo de norm normas as tene tenemo moss el «a.» «a.» 89

de

la

Constitución, que fija

las

atri atribuc bucio ione ness

del del

presidente de los Esta Estado doss

Unid Unidos os

Mexicanos. b) Abstracción. Si la generalidad se caracteriza por la indeterminación subjetiva,

la


39


abst bstrac racción

se

refiere

la

a

indeterminación objetiva, es decir, la ley regula por igual a todos los casos

que

impliquen

la

realización, de su supuesto norm ormativo,

sin

excluir individualmente a ninguno. C (Cuerpo de leyes según un método El

código

se El código En

Ó y sist sistem ema. a. Del Del latí latín n codic codicus us,, de distingue de otros como

México

D codex-icis). En sentido histórico se cuerpos fijadores fijadores producto

independi

I

ente

entiende

por

código

toda de

derecho del

G compilación de preceptos jurídicos; porque porque consagr consagra a proceso O actualmente se denomina código a su la fijación escrita que comprende vigencia

propia de

ant antes de la la

en codificaci

el derecho positivo en alguna de cuanto a forma.

ón

sus ramas

derecho

independ

del encia.

que

conforme

se a

las

desarrolló 'luces 'luces del en

sigl siglo' o',,

Europa

ejemplo

continent

más claro

al a partir de

el

la

del del sigl siglo o recepción XVII 40

del



movimien to codificad or es el Decreto Constituci onal para la Libertad de

la

América Mexicana de 1814 1814,, primer código fundamen tal

o

código político de

la

nación mexicana . R (De reglar y éste, a su vez, del las las

dife difere renc ncia iass

E latín regulare.) Es una norma de exist existent entes es G cará caráct cter er

gene genera ral, l,

abst abstra ract cta a

e la

ley

entr entre e y

el

L impersonal expedida por el titular reglamento A del

Poder

Ejecutivo,

con

la cons consis iste ten n en su

M finalidad de lograr la aplicación de procedimiento de E una ley previa. El reglamento es creación y en su N producto

de

la

facultad jerarquía.

T reglamentaria contenida en el «a.» Los reglamen reglamentos tos Gabriel Corona Ibarra Córdoba

41


89,

«fr.»

I,

de

la

C,

que son

enco encomi miend enda a al presi preside dent nte e de la exclusivamente República la facultad para proveer, promulg promulgado adoss por en la esfera esfera admin adminis istr trat ativ iva, a, a la los los titu titula lare ress del del exacta observancia de la ley. O

Poder Ejecutivo y son

de

menor

jerarquía que las leyes a las cuales no

deben

contravenir

ni

desbordar. C Orden que una autoridad superior Las circulares I

dirige a todos o parte de los son son

R subalternos. C

obli obliga gato toria riass

para

Documento

en

que

las

la autoridades

U administrac administración ión pública pública dicta reglas administrativas L de actuación a los administrados que las expide expiden, n, A sobr sobre e asun asunto toss conc concre reto tos, s, para para sin sin emba embargo rgo por R mejo mejorr cumpl cumplir ir las las dispos disposic icio ione ness lo que se refiere legales.

a los gobernados

Son comunicaciones internas de la tendrá tendrán n carácte carácter r administrac administración ión pública pública expedidas expedidas obligatorio por por autor autorid idad ades es supe superio riores res para para siem siempr pre e que que se dar dar a cono conoce cerr a sus sus infe inferi rior ores es,, sometan instruccione instrucciones, s, órdenes, avisos o la voluntariamente a inte interpr rpret etac ació ión n legales.

de

dispos disposic icion iones es ellas sin que se objete su validez, o

cuando

se

encuentren ajustadas a la ley e

interpreten

correctamente un 42



precepto legal sin lesionar

los

dere derech chos os de los los particulares. Las circula circulares res por

tanto

no

pueden

ser

tenidas tenidas como ley, ni

modificar

a

ésta, por lo que la autoridad administrativa debe hacer un uso justo de ellas dentro del ámbito interno

de

la

administración pública. N No es posi posibl ble e dar dar un conc concep epto to Tipos de normas: O unívoco de lo que es la norma Las R

jurídica.

El

problema

es

Caracte Característ rísticas icas de la

normas norma jurídica

el soci social ales es puede pueden n 1. Hete Hetero rono nomí mía: a: La

M sigui siguient ente; e; puede puede afir afirma mars rse e que que ser

agrupadas norm norma a es impu impues esta ta

A existe consenso en el sentido de dentro

de por terceros Quienes

que el obje objeto to de est estudi udio de la sistemas

la

crean

son

:

ciencia jurídica está constituido por normativos según legislad legisladores ores,, jueces, jueces, normas;

que

las

normas el grado de la la sociedad, etc. Los

constituyen conjuntos ordenados y sanc sanció ión n que que se destin destinata atario rios s

debe deben n

llevan a cabo diversas funciones, aplica al infractor. acatarla, que

pueden

claramente Con este sistema independientemente

espe especi cififica cars rse; e; que que los los órde órdene ness obte obtene nemo moss normativos poseen una estructura clas clasifific icac ació ión n inte intern rna, a, que que pued puede e pone poners rse e de los

una una de nuestros deseos. de 2. Exte Exterriori iorid dad: ad: La norma

regula


la 43


mani manififies esto to.. Sin Sin emba embargo rgo,, no se comportamientos

cond onducta

humana

tiene un concepto de lo que es una desviado desviadoss según según exteriorizada norma jurídica.

su gravedad:

Ejem jemplo plo:

si

Para Para John John Aust Austin in,, defin efine e a la Normas penales: penales: asesinar norma

diciendo

que

es

. deseo seo

a

otra

un son las recogidas perso persona, na, ese ese deseo deseo

manda andatto y éste ste es conc conceb ebid ido o en

el código no es sancionado por

como como la expr expres esió ión n del del dese deseo o o penal,

que el

voluntad de un individuo de que representa

derecho.

Sin

el embargo no significa

otro individuo haga o deje de hacer núc núcleo leo duro uro de que que no se tome tome en algo,

expresión

que

uenta va cualquier cualquier sistema sistema cuen

acompañada acompañada de la amenaza amenaza de un soci social al..

el

aspecto cto

Rec Recoge oge inte intern rno: o: las las norm normas as

daño o mal para el caso de que no las las norma ormass que que pe penales les

toman oman

en

se satisfaga el deseo o voluntad tutelan los bienes cuen cuenta ta el dolo dolo para para expresado.

fundamentales

que tipifique el delito.

Para Hans Kelsen ha criticado esta del del grupo grupo socia sociall 3. Bilat ilater eral alid idad ad:: El posición doctrinal que identifica a (la

vida,

la norma con el mandato, diciendo diciendo prop ropiedad,

la derecho no regula la las cond onducta

que aquella no puede identificarse instituciones...).

humana

individual

sino

con éste, éste, pues pues existe existen n múlti múltiples ples El incumplimiento cond onducta ejem jemplos plos de norm normas as jurí urídica dicass de

estas

la

y 4. Imper Imperat ativi ivida dad: d: La

voluntad convierte al autor norm norma a cont contie iene ne un

corre corresp spon ondie dient nte e que que se supon supone e en ellas expresan.

humana

es social.

respecto de las cuales no puede un delito, identificarse

la

deli delinc ncue uent nte. e. mandato o imperativo

Conl Conlle leva va el tipo tipo dirigi dirigido do al sujet sujeto o de

Posteriormente Kelsen modificó su de sanc sanció ión n más más derecho ordenándole ordenándole posi posici ción ón teór teóric ica a y afir afirmó mó que que lo grave: la pena.

o

prohibiéndole

que consideraba como el esquema Normas jurídicas: jurídicas: determinado de la norma jurídica (si A es, debe son son las las norma ormass comportamiento. ser B) era en realidad el esquema contenidas

en Ejemplo:

de la proposición jurídica, es decir, reglamentos del del enun enunci ciad ado o de la cien cienci cia a del del ordenamientos,

u 241.contraer contraer

derecho que describe a su objeto, su violación es un a 44

artículo

los

prohíbe matrimo matrimonio nio que

están



las normas normas jurídic jurídicas. as. Trasla Trasladó dó el acto

ilícito

y casados.

esquema de la norma a la conlleva

5. Coer Coercib cibili ilidad dad:: La

prop propos osic ició ión n jurí jurídi dica ca o regl regla a de sanciones

de coerción

es

la

derecho, como también se llama; tipopecuniario o a amen amenaza aza de castig castigo o lo hizo pas pasar del obj objeto de la dministrativo.

para

el

caso

cienci ciencia a jurídi jurídica ca a los enunci enunciados ados Normas sociales: sociales: incu incump mpli limi mien ento to cons constititu tutitivo voss de esta esta.. Por Por ello ello es

un

amplio mandato

de del del

de

la

Kels Kelsen en dice dice:: ''Si ''Si supo supone nemo moss la grupo de normas norm norma. a. En sent sentid ido o existencia de una Constitución de socialmente

estricto estricto se distingu distingue: e:

acue acuerdo rdo con con la cual cual las las norm normas as reconocidas,

Coerció rción n

juríd jurídicas icas general generales es sólo sólo pueden pueden como

Sanción ión

la moda, da, Coacción

ser creadas creadas mediant mediante e decisi decisiones ones la tradición,

6. La generalidad y la

de un parlamento electo en cierta los usos

y abstracción:

Es

forma forma ento entonc nces es el prece precept pto o que que costumb costumbres, res, etc. etc. gene genera rall por por cuan cuanto to cast castig iga a el deli delito to de robo robo tendr tendría ía Su

sus destinatarios son

que

todos todos los indiv individu iduos os

formularse

así:

si

el incumplimiento

parl parlam ament ento o ha resue resueltlto o que que los los no implica una de la sociedad o bien que roban deberán ser castigados sanción y

el

tribunal

esta establ blec ecid ido o

competente

que que

una clase compuesta

ha institucionalizada, por varios varios miembro miembros s

deter eterm mina inado aunque aunque sí algú algún n (eje (ejemp mplo lo::

individuo cometió el delito de robo, tipo

de

enton ntonce ces. s.... Las Las norm normas as de la recr recrim imin inac ació ión n Constitución creación

de

que

regulan

los

la reproc reproche he

preceptos En

las

mili milita tare res, s,

jubilados)

Es

o abstracta por ser de

socia social.l. aplicación a todos los últimas casos de la realidad

generales que habrán de aplicar décadas existe la que que sean sean igua iguale les s al los tribunales y otros órganos de tendencia

supuesto de hecho.

aplicación del derecho, no son, por a conceptualizar

7.

cons consig igui uien ente te,,

Porqu Porque e contie contiene ne un

inde ndepend pendie ient ntes es

norm normas as y

jurí jurídi dica cass estos compl omplet etas as''' comportamientos

supu supues esto to de hech hecho o

(Teoría general del derecho y del como diversos en que Estado).

vez

Hipotecidad:

no

se

ha

de verificado

en

la

Esta es la famosa tesis de Kelsen como desviados .

realidad.


45


sobre las normas incompletas, a la Moral individual:

8. Finalid Finalidad: ad: Porque Porque

propone alcanzar alcanzar que que tant tanta a atenc atenció ión n ha pres presta tado do son son las las norma ormass se propone

H.L. H.L.A. A. Hart Hart,, quie quien n por por su part parte e autoimpuestas, cree que hay dos tipos de normas del

un fin: fin: la paz paz soci social al

tipo no con justicia.

o reglas: las primarias y las comeré nunca en 9. secu secund ndar aria ias. s. Enti Entien ende de por por las las tu

Espacialidad

casa. tem temporali ralid dad:

primeras aquellas que prescriben Incumplirlas tiene normas un deber, aquel quelllas en que se escasa

y Las

jurídicas

tien tiene e vali valide dez z en un

pres prescr crib ibe e que que cier cierto toss homb hombre ress relevancia social, espacio

y

tiempo

hagan u omitan ciertas acciones y pero pero pued puede e ser ser determinados por por las segun segundas das,, aquel aquellas las que que calificado establecen que los seres humanos como hipocresía. pued ueden,

haci aciendo

o

diciend endo Se agrupan agrupan las

ciert ciertas as cosa cosas, s, intr introdu oduci cirr nuev nuevas as normas

del

reglas o normas primarias o dere erecho, de la extinguir

y

modificar

reglas siguiente

anteriores o determinar el efecto manera: de ellas y, en general controlar la crea creació ción, n, modi modifificac cación ión,, etc. etc.,, de Desd Desde e el punt punto o normas o reglas primarias. (Hart).

de

vista

Para Alf Ross una norma es una sistema

a

del que

direc irecti tiva va que se encu encuen enttra en pertenecen. cierta cierta relación relación de correspondenci correspondencia a Desd Desde e el punt punto o con ciertos hechos sociales. Esta de vista de su correspondencia no es otra cosa fuente que que cier cierto to grado grado de efec efectitivid vidad. ad. Desd Desde e el punt punto o Podríamos recorrer las opiniones de vista de su de los diversos autores y en cada ámbi ámbito to

espac espacia iall

uno uno de ellos ellos encon encontr trarí aríam amos os un de validez. conc concept epto o dife diferen rente te de la norm norma a Desd Desde e el punt punto o jurídica. En realidad este concepto de vista de su está condicionado por el que se ámbi ámbito to temp tempora orall 46



tenga del derecho.

de validez. Desd Desde e el punt punto o de vista de su ámbi ámbito to

mate materi rial al

de validez. Desd Desde e el punt punto o de vista de su ámbi ámbito to perso persona nall de validez. Desd Desde e el punt punto o de vista de su jerarquía. Desd Desde e el punt punto o de vist vista a de sus sanciones. Desd Desde e el punt punto o de vista de su cualidad. Desd Desde e el punt punto o de vist vista a de sus relaciones

de

complementación . Desd Desde e el punt punto o de vist vista a de sus relaciones con la volu volunt ntad ad de los los particulares. R (Dog (Dogmá mátitica ca y teor teoría ía jurí jurídi dica cas. s.)) La norma E Reglas de derecho (regulae iuris) jurídica es G es un concepto teórico, debido al una regla u Gabriel Corona Ibarra Córdoba

47


L geni enio roma romano no,, esen esenci cial al en la orde ordena naci ción ón

del del

A construcción de la ciencia jurídica comportamiento S dogmática. dogmática. Los juristas juristas romanos romanos human humano o

dict dictado ado

constr construyen uyen la dogmát dogmática ica jurídi jurídica ca por la auto autori rida dad d (paradigma

de

la

dogmática comp compet eten ente te

post poster erio ior) r) sigu siguie iend ndo o el mode modelo lo caso,

del del

con

un

grie griego go de cien cienci cia a Los Los jur jurist istas criterio de valor y romanos extraían sus regulae de cuyo sus instituciones positivas (de ahí incumplimiento que que su alca alcanc nce e se lími límite te a sus sus trae rae

apare parejjado

instit institucio uciones) nes) Los jurisco jurisconsu nsulto ltoss una sanción. rom romanos anos extr extraí aían an sus sus regu regula lae e mediante

un

procedimiento

induc ductivo

muy

similar

describe

Aristóteles

Secu Secund nda a anal analíítica. ica.

al

que

en

los

Para Para los los

romanos los ''primeros principios'', «i.e.»

,

las

encuentran

regulae, por

no

encima

se del

derecho positivo; su significado y su alcance dependen de las situaciones

concr ncreta etas

de

las

cuales derivan. Los grie griego goss nunca nunca inten intenta taro ron n tales

nacionalizaciones

de

materiales jurídicos. Para Es fácil observar contienen,

que

las

sintetizan,

regulae los

elementos comunes de una clase de cosas o de ciertos casos. Una buena cantidad de las regulae iuris elaboradas por los juristas clásicos 48



se incluyeron en el «tít.», 17 del libro 50 del Digesto. En el derecho canó canóni nico co exis existe ten n tamb tambié ién n unas unas regula ulae

que

alc alcanza nzaron ron

gran

difusión y reconocimiento, se trata de las 88 regulae que se incluyen en el Liber sextus de Bonifacio VII, de 1298. En

la

historia

del

derecho

mexican mexicano o las reglas reglas antigua antiguass se usaron y estudiaron en Durante la época colonial.

En el idioma alemán existen dos términos para definir la norma: Rechtnorm (norma juríduca) y Rechssatz (proposición jurídica), casi siempre se usan como sinónimos, pero en el idioma inglés se habla de legal norm para señalar la función de la autoridad legal y el rule of law in a descriptive sense, para designar la función de la ciencia del derecho. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA: Gabriel Corona Ibarra Córdoba

49


Cómo están ordenadas sus partes. Toda norma tiene: a. Un supuesto de hecho. b. Una consecuencia jurídica. KELSEN distingue: a) Normas completas: Tienen los dos elementos principalmente la sanción. b) Norm Normas as incom incompl plet etas as:: Aquel Aquella lass que que les falt falta a uno uno de los los dos dos elem elemen ento tos, s, principalmente el supuesto de hecho. Necesitan ponerse en relación con otras normas para producir el efecto jurídico. ESQUEMA: EL SUPUESTO DE HECHO: Formas de supuestos: a) Hechos jurídicos. b) Actos jurídicos libres. c) Actos jurídicos obligados. d) Situaciones jurídicas. Clases de supuestos: a) Independiente b) Dependiente De eficacia inmediata. c) De eficacia mediata: A término suspensivo. A término final. A condición. LA CONSECUENCIA JURIDICA; a) Prohibición => Sanción. b) Obligación => Consecuencia jurídica: Directa o Indirecta. c) Clases: Indeterminadas o Determinadas. EL SUPUESTO DE HECHO O JURIDICO: - La condición o hipótesis, contemplada por la norma; cuyo incumplimiento o cumplimiento genera las consecuencias jurídicas previstas. Los supuestos jurídicos: Adoptan distintas formas: a) Hechos jurídicos: Fenómenos naturales que generan efectos jurídicos. Ejemplo: Inundaciones. 50



b) Actos jurídicos libres: Los que realizan los objetos jurídicos por el hecho de ostentar en derecho subjetivo libre (vender alguna cosa, una casa, etc.…). c) Actos jurídicos obligados: Son prestaciones que se han de realizar, como conse consecue cuenci ncia a del del derec derecho ho jurí jurídi dico, co, impu impues esto to por la norma norma.. Ejem Ejemplo plo:: Paga Pagar r impuestos. d) Situaci Situaciones ones jurídi jurídicas: cas: genera generan n consecu consecuenci encias as jurídi jurídicas cas perman permanent entes es que surgen del status o posición jurídica que los sujetos ocupan dentro del ámbito de relaciones sociales. Ejemplo: Patria Potestad. Clases de supuestos: a) Independient Independiente: e: Cuando la norma jurídica jurídica ha contemplado contemplado un supuesto jurídico que por si mismo genera las consecuencias previstas. (Ir a España y conseguir la nacionalidad española). b) Dependiente: Dependiente: Se ha de poner en conexión con otro supuesto supuesto jurídico (IRPF, se relaciona con la Renta, mínimo deducible, etc.…). c) Eficacia inmediata: Surgen los efectos desde el mismo momento que el hecho ocurre. Ej. Cumplir 18 años, mayoría de edad. d) Eficacia mediata: Condicionada al hecho de que se produzca en el futuro, pueden ser de 3 tipos: 1) A término suspensivo: Los efectos surgen cuando se produce un hecho futuro cierto y Seguro (la muerte). 2) A término final: La eficacia se acaba o extingue cuando se produce un hecho, futuro, Cierto y seguro. 3) A condición: Eficaces dependiendo de un hecho futuro incierto e inseguro. Ej.: Dejar la herencia a alguno que no ha nacido. Seguros. Contratos agrarios. LA CONSECUENCIA JURÍDICA: - Se refiere a los efectos que se derivan por hacer hacer o haber haberse se hech hecho o real realid idad ad algún algún supu supuest esto. o. - La conse consecue cuenc ncia ia juríd jurídic ica a depende del supuesto de hecho: 1) Cuan Cuando do el supu supuest esto o jurí jurídi dico co cont contie iene ne una una prohib prohibic ición ión.. - La conse consecue cuenc ncia ia jurídica tendrá la forma de Sanción. 2) Cuando el supuesto jurídico contempla una obligación. (Impuestos). Dará lugar: - Consecuencia jurídica directa: Derivadas del funcionamiento normal, que está


51


previsto. - La consecuencia jurídica indirecta o subsidiaria: Dará la aplicación de alternativas para evitar su incumplimiento. (Recargos). 3) Clases: a) Consecuencias Consecuencias jurídicas indeterminadas: indeterminadas: La aplicación aplicación de los efectos jurídicos jurídicos no determina las partes o los sujetos encargados de su aplicación. Ej. La herencia en manos de los herederos, valorar los inmuebles y repartirlos entre ellos. b) Consecuencias jurídicas determinadas: Son consecuencias previstas por la norma o por el contrato. El efecto está previsto en la misa norma. CLASES DE NORMAS JURÍDICAS. CLASIFICACION DE LAS NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS: KELSEN: Norm Normas as prima primari rias: as: Es una una norma norma de condu conduct cta, a, que que orden ordena a un determ determin inad ado o comportamiento por acción u omisión. Normas secundarias: Están pensadas para cuando la norma primaria no es suficiente. Ej. Sanción por incumplimiento. Si el ciudadano no cumple la norma 1ª, se le aplica la 2ª. HART: - Las primarias imponen deberes a los ciudadanos. - Las secundarias se referían a las primarias, en lo relativo a como tienen que ser creadas, Modificadas, derogadas, etc. - Para HART las normas secundarias las hay de 3 tipos: a) Normas de reconocimiento: Establecen que normas pertenecen a un sistema jurídico determinado. Suelen ser varias las normas de reconocimiento. Definen las características que ha de tener la norma para pertenecer al sistema. Establecen un orden jerárquico entre ellas, para en caso de conflicto. b) Normas de cambio: cambio: Facultan a determinadas determinadas personas, personas, para crear, modificar modificar o derogar normas primarias. Evitan que el sistema sea estático. Están ligadas a las reglas de reconocimiento. c) Establece el procedimiento para juzgar y los órganos competentes.

52



La estructura se refiere a la finalidad de la norma, tenemos:

EXPLIQUE LA ESTRUCTURA SUBJETIVA DE LA NORMA. Aquí tenemos que atender a la situación del individuo que recoge la necesidad social y genera leyes, pero debemos adivinar la intención del legislador.

EJEMPLIFIQUE LA ESTRUCTURA OBJETIVA DE LA NORMA. Significado de la ley, no importa la voluntad del legislador Que la ha hecho. El sign signif ific icad ado o de la ley ley puede uede incre ncreme ment ntar arse se en el tiemp iempo. o. Est Esto perm permit ite e Jurisprudencia más flexible, porque la sociedad evoluciona. Por lo que tendríamos que atender al principio constitucional de seguridad jurídica, y que ningún juez puede ir más alla de donde se lo permite la ley, estaríamos en presencia de los numerales 14 y 16 de nuestra constitución poolitica.

CATE CATEGO GORÍ RÍAS AS JURÍDICO.

FUND FUNDAM AMEN ENTA TALE LES S

DEL DEL

CONO CONOCI CIMI MIEN ENTO TO

FILO FILOSÓ SÓFI FICO CO

DIFERENCIA ENTRE SER Y DEBER SER. Primero tendríamos que atender algunos conceptos básicos para entender las diferencias: Ontología (Del griego οντος, οντος, genitivo genitivo del participio participio del verbo ε ἰμί, ser, estar; y λóγος, λóγος, ciencia, estud estudio io,, teorí teoría) a),, Estu Estudi dio o excl exclus usiv ivo o del del ser o ente ente en toda toda su gene genera ralilida dad d o abstracción. Etimológicamente, ontología significa ciencia del ente, y se define como la ciencia del ens qua ens. Este término no se utilizó hasta tiempos modernos para designar un estudio que, desde luego, data de mucho antes. Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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Aunque con anterioridad a Wolff se propuso este nombre para dicha ciencia (Clauberg en 1647), se debe a aquél la difusión del mismo. Objeto de la ontología Se concibe la ontología ontología como una disciplina disciplina primera y básica que, por considerar considerar las características esenciales de lo que es común a todos los entes (el ser), puede proporcionar una base adecuada a toda la actividad filosófica y científica. Así definida, coincide, al menos en gran parte, con lo que tradicionalmente se ha considerado objeto de la metafísica, y ha planteado la cuestión de deslindarla de ella, a pesar de que ciertas corrientes de pensamiento insisten en considerarlas una sola disciplina. De todas maneras, el terreno en que se mueve la ontología, ya desde su origen, ha hecho de ella una ciencia menos discutible, en general, que la metafísica, por su función arquitectónica de la realidad o del conocimiento. Pensamiento contemporáneo Las tendencias actuales rechazan por completo completo toda especulación especulación metafísica metafísica (en el sentido que ésta tiene de transfísica) y utilizan el nombre de ontología para indicar un marco estructural en el que una teoría se encuentra incluida; tal sería el concepto de ontología en Fleibleman y Quine, aunque con diferencias entre ellos. Entr Entre e otra otrass corr corrie ient ntes es del del pens pensam amie ient nto o cont contem empo porá ráne neo o más más alej alejad adas as del del positivismo cabe destacar el sentido que tiene ontología en Heidegger, quien, después de establecer la diferencia entre la existencia ontológica, propia del Dasein, y la óntica, propia de los demás entes, quiere llegar, por medio de una analítica de la existencia, a una ontología fundamental, que va a ser el estudio de lo que posibilita a todo ente como existente. En la orientación crítica, la ontología de N. Hartmann es una disciplina que delimita el campo de lo cognoscible y lo separa de lo trascendente. Deontología

54



(del griego δέον "debido" + λόγος "tratado"), término introducido por Bentham — Deontology or the Science of Morality , en 1889— hace referencia a la rama de

la Ética cuyo uyo

objeto

de

est estudio

son

los funda ndament entos del debe eber y

las

normas morales. Se refiere a un conjunto ordenado de deberes y obligaciones morales que tienen los profesionales de una determinada materia. La deontología es cono conoci cida da tambi ambién én bajo bajo el nomb nombre re de "Teo "Teorí ría a del debe deber" r" y junt unto con con la axiología es una de las dos ramas principales de la Ética normativa. Trata, pues, del espacio de la libertad del hombre sólo sujeto a la responsabilidad que le impone su conciencia. Asimismo, Bentham considera que la base de la deontología se debe sustentar en los principios filosóficos de la libertad y el utilitarismo, lo cual significa que los actos buenos o malos de los hombres sólo se explican en función de la felicidad o bienestar que puedan proporcionar asuntos estos muy humanistas. Para Bentham la deontología se entiende a partir de sus fines (el mayor bienestar posible para la mayoría, y de la mejor forma posible). SER

DEBER SER

Kelsen:

Kelsen:

Descripción del acto cuyo significado es Descripción de una norma que es el una norma Kelsen:

significado del acto Kelsen:

Corresponde al mundo de la naturaleza Lo que se constata como hecho

Es el orden de las normas Lo que se preseptua al cumplimiento

libre de los hombres Moral Derecho El yo La comunidad El mundo del ser está representado por El mundo del deber

ser está

la leyes naturales, las cuales tienen tres representado por las normas jurídicas , car características: as:

son

inviolables, es, las cuales cuales tienen tienen tres tres caract caracterí erísti sticas cas::

causales y necesarias.

son

violables,

Normas naturales

contingentes Normas sociales

normativas


y

55


RELACIÓN ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA. Primero veamos las definiciones: Validez: Calidad de válido. Válido: 1 Que vale o debe valer legalmente, o que tiene poder para producir un efecto. 2 Robusto, fuerte. Eficacia: Virtud, fuerza y poder para obrar y hecho de resultar eficaz eficaz una cosa. Eficaz: 1 Activo, poderoso para obrar. 2 Que logra hacer efectivo un intento o propósito. Una norma puede ser valida antes de que se convierta en efectiva Kelsen Entonces Si la validez de un orden jurídico, considerado por así decirlo, como un sistema cerrado de normas, depende de su eficacia, o sea de una correspondencia general entre este orden y los hechos a los cuales se aplica, esto no significa que la validez de una norma tomada aisladamente depende de la misma manera de su eficacia. La validez de un orden jurídico subsiste aún si algunas algunas de sus normas normas están están desprov desprovist istas as de eficac eficacia, ia, y estas estas permane permanecen cen válidas si han sido creadas de la manera prescrita por este orden. La validez de una norma aislada se determina en relación con la primera Constitución, de la cual depende la validez de todas las normas que pertenecen al mismo orden jurídico. Si esta primera Constitución es válida, todas las normas creadas conforme a sus disposiciones lo son también. El principio de efectividad, tal como es conocido por el dere derech cho o inte intern rnac acio iona nal,l, sólo sólo se apli aplica ca de modo modo inme inmedi diat ato o a la prim primer era a Constitución de un orden jurídico nacional, es decir, a un orden considerado en su conjunto y no a cada una de sus normas tomadas aisladamente. Esta ausencia posible de concordancia entre la validez y la eficacia de una norma jurídica particular muestra una vez más la necesidad de distinguir netamente entre estas 56



dos nociones. El principio de efectividad no es solamente una regla del derecho internacional positivo; puede también formar parte de las normas positivas de un orden jurídico nacional en la medida en que éste haga depender la validez de ciertas normas de su eficacia. Tal sucede, especialmente, cuando la Constitución escrita establece o admite la costumbre como fuente del derecho junto a la legislación. La costumbre puede entonces derogar una ley que ha caído en desuso por el hecho de que durante cierto tiempo no ha sido aplicada por los órga órgano noss comp compet eten ente tes. s. Pero Pero aún aún si la Cons Constititu tuci ción ón escr escritita a no reco recono noce ce la costumbre como fuente de derecho, puede suceder que los tribunales se rehusen a aplicar una ley que ha caído en desuso, A menos de considerar tal falta de aplicación como ilícita, es necesario admitir que una norma constitucional de origen origen consuet consuetudin udinario ario permit permite e la derogac derogación ión de una ley por una costum costumbre bre opue opuest sta. a. En todo todoss esto estoss caso casoss se trat trata a de la dero deroga gaci ción ón de una una norm norma a precedentemente válida. También una ley recientemente dictada es válida aun antes de poder ser eficaz; en tanto que la ley no haya caído en desuso, su no aplicación constituye un hecho ilícito, en la medida en que su aplicación configura el contenido de un deber jurídico y no el de una simple autorización. Hay, pues, siempre un período durante el cual una ley desprovista de eficacia conserva su validez por el hecho de que no ha sido todavía derogada por una costumbre opue opuest sta. a. Aun Aun en el caso caso de desu desuso so,, la vali valide dezz y la efic eficac acia ia no debe deben n ser ser confundidas.

DETERMINE LAS RELACIONES QUE SE DAN ENTRE: SER, DEBER SER, VALIDEZ Y EFICACIA. La eficacia es solamente una condición de validez. La validez significa que la ley debe ser obedecida y aplicada. Lo anterior atiende al continente del deber ser. La eficacia significa que la ley es, en verdad, ver dad, obedecida y aplicada. Esto es que el ser atiende la obligación social del deber ser. Un órgano jurisdiccional solo puede aplicar una ley si es válida. Esto es menester del universo de las normas sociales (deber ser). Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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Una ley es valida por que ha sido creada de conformidad con la constitución. De acuerdo a las necesidades de las normas sociales. Una ley pierde su validez, si no cobra efectividad. La eficacia de una ley no es idéntica a su validez. Por lo anterior una ley valida y eficaz se ubica dentro de los cotos del deber ser.

HAGA UN COMENTARIO RESPECTO AL DERECHO COMO TAREA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. Cuando tratemos al hablar de la Filosofía del Derecho, tanto de la teoría de la ciencia como de la teoría del Derecho, como de la teoría de la Justicia, veremos la importancia que tiene este enfoque para entender la historicidad del Derecho y de los significados que pretende, dentro del carácter más estable que supone tener como contenido la vida humana social. La cultura moderna, la que se inicia con el tránsito desde la Edad Media, será una cultura progresivamente secularizada, tolerante, con una forma de poder, el Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza, individualista, pluralista, con una legitimidad racional, que configura reglas del juego objetivas para el acceso y ejercicio del Poder, con un concepto de legitimidad basado en el acuerdo o consenso, que controla y limita al Poder. Así la aceptación de que el Derecho es el positivo, el Derecho valido y eficaz apoyado en el poder soberano del Estado no se puede entender como rechazo de la Filosofía del Derecho. Así lo interpretaron sectores del positivismo en el siglo XIX y aún lo sostienen hoy algunos. El positivismo que rechazaba a la Filosofía era una ideología conservadora, y en contraste con esa reflexión aparece la justificación nuclear de la Filosofía del Derecho como pensamiento crítico. La dist distinc inció ión n entr entre e Derec Derecho ho y Moral Moral,, conse consecue cuenc ncia ia corre correct cta a de una una socie socieda dad d crecientemente secularizada, no supone tampoco romper las conexiones y dejar al Derecho como expresión desnuda del Poder. Por otra parte, el concepto y el significado del Derecho aparece como ineludible si se quiere responder a la pregunta ¿Qué es el Derecho? esta pregunta justifica a la Teoría del Derecho como parte de la Filosofía jurídica. La justificación de la Filosofía del Derecho se produce por la dimensión crítica que aporta, por la toma 58



de posición que supone respecto a la realidad empírica del Derecho considerado como Ordenamiento jurídico. Quizás la justificación de la Filosofía del Derecho aparezca más inmediatamente en su dimensión de búsqueda del Derecho justo o de la moralidad del Derecho, ya que estas dimensiones dimensiones apartada del análisis análisis científico. científico. Renunciar a una reflexión ética sobre el Derecho supondría acomodarse a una relación Derecho y Poder, y aunq aunque ue eso eso es cier cierto to,, no es inco incomp mpat atib ible le con con pret preten ende derr que que sea sea tamb tambié ién n expresión de lo justo, y eso exige reflexión racional y critica. Hart vinculará también la necesidad de una reflexión ética sobre el Derecho, que es lo que nosotros estamos llamando Teoría de la Justicia. Ello supone añadir una justificación a la reflexión filosófica de la Teoría de la Justicia. La existencia de mayores o menores dosis de moralidad o de justicia en el Derecho positivo suponen un fundamento de la obediencia al Derecho. Bobbio justificará también la necesidad de la Teoría d e la Justicia, incluso en algún momento identificara a la Filosofía del Derecho con la Teoría de la Justicia. La justificación de la Teoría de la Justicia aparece pues vinculada a su carácter crítico del Derecho positivo y a las virtualidades transformadoras que pueden poseer sus conclusiones. La justificación de la Teoría del Derecho, como parte de la Filosofía del Derecho ya se ha apuntado con anterioridad. anterioridad. Una reflexión sobre el concepto del Derecho supone una crítica de la dogmática jurídica. Esta tarea crítica podrá poner de relieve la parcialidad de enfoques vinculados a una ciencia jurídica parcial. A partir de la critica a las consideraciones de la dogmática jurídica sobre el concepto del Derecho y sobre los conceptos jurídicos fundamentale fundamentales, s, Bobbio dirá que las partes principales principales en las que se podría dividir la teoría del Ordenamiento Jurídico son las seis siguientes: • Composición (concepto de normas y distintos tipos de normas); • Formación (teoría de las fuentes del Derecho); • Unidad (validez y norma fundamental); • Plenitud (lagunas y su integración); • Coherencia (antinomias y su eliminación); y


59


• Rela Relaci cion ones es entr entre e orde ordena nami mien ento toss (rel (relac acio ione ness espa espaci cial ales es,, temp tempor oral ales es y materiales). Este enfoque de Bobbio parece razonable, pero el concepto de Derecho debe tener en cuenta también la realidad de la vida social humana regulada por las normas y el hecho del Poder. Este enfoque, por tanto, debe ser completado con una reflexión funcional, funcional, para indagar indagar sobre las funciones funciones que resultan resultan necesarias necesarias al Derecho, para entender mejor su concepto. La justificación de la teoría de la Ciencia Jurídica presenta hoy menos problemas. Es más razonable partir del análisis crítico de la forma de razonar de los juristas, para a partir de eso elaborar la teoría de la ciencia jurídica. Hay que establecer dos últimas observaciones: • Hay que recordar el punto de partida científico de la Filosofía del Derecho, es deci decir, r, que que las las tres tres dime dimens nsio ione ness de la Filo Filoso sofí fía a del del Dere Derech cho o part parten en de los los conocimientos aportados por la ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el Derec Derecho ho y tamb tambié ién n por por otras otras cienc ciencia iass que no se ocup ocupan an direc directa tame ment nte e del del fenómeno jurídico, como la antropología o la psicología. • La Filosofía Filosofía del Derecho produce una forma de reflexión acotada acotada a un momento histórico y cultural dado, y que es inexplicable sin ese contexto histórico.

DIVERSOS ÓRDENES NORMATIVOS. QUÉ DIFERENCIAS HAY ENTRE DERECHO, MORAL Y NORMAS DE TRATO SOCIAL (EN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL). Cuando observamos un grupo organizado social, se vincula con ciertas normas que les permite vivir en armonía, es decir una serie de reglas de conducta, que regulan las diferentes facetas y actividades de los individuos que la conforman, así arribamos de forma apriorística al concepto de derecho como un conjunto de normas o reglas de conducta.

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Empero no alcanza a definir lo que realmente es el concepto de derecho, ya que la mora moral,l, los los conve convenc ncio iona nalilism smos os soci social ales es,, la relig religió ión n y la costu costumb mbre re,, tamb tambié ién n constituyen un conjunto de normas a seguir. De ahí que se tenga que analizar las norm normas as desd desde e el punt punto o de vist vista a jurí jurídi dico, co, para para difer diferenc encia iarl rlas as de las las que no establecen derecho. Así, el propósito será identificar las características de derecho moral y las normas. DERECHO Tenemos al derecho como un adjetivo. Con las siguientes acepciones: Facultad natural del hombre para hacer lo que le conduce a sus fines. Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establecen en nuestro favor. Acción que se tiene sobre una persona o cosa. Consecuencias naturales del estado de una persona o sus relaciones respecto a otra. Justicia, razón. Conjunto de principios, preceptos y normas que regulan las relaciones humanas en toda sociedad civil. Cada una de las ramas en que se divide: derecho administrativo, canónico, civil, mercantil, penal, etc. Exención, franquicia, privilegio. Facultad que abraza el estudio del derecho en sus diferentes órdenes. Parte Parte más más mode modera rada da y con ideo ideolo logí gía a más más tradi tradici ciona onall en las las cole colect ctiv ivid idad ades es políticas. Tiene su origen en la Asamblea Nacional francesa de 1789, en la que los moderados se situaban a la derecha del presidente y los radicales a su izquierda. El derecho siempre será vinculado a los factores reales de poder, por lo que presenta una faceta subjetiva en cuanto a su concepto, por lo que el derecho está estrechamente ligado al poder que lo ejerce, por lo que resulta lógica su aplicación Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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solo en caso de incumplimiento, a lo que Ferdinand de Lasalle (¿Qué es una Constitucion?, 2009,p.51) decía que: “los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión haciendo que no puedan ser, en sustancia más que tal y como son”. Esto nos lleva al análisis de que la definición de derecho es un problema, por lo cambiante de las relaciones sociales que se suscitan de acuerdo a los diferentes gobernantes que ejercen el poder. Por lo que pasamos a referir lo siguiente: I. (Definición y problema.) ''Todavía buscan los juristas -decía sarcásticamente Kant- una definición de su concepto de derecho.'' Y, en efecto, ''pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido preguntadas con tanta persistencia y contestadas de formas tan diversas, extrañas e, incluso, paradójicas, como la cuestión: '¿qué es derecho?''' (H.L.A (H.L.A.. Hart). Hart). Tal interr interrogan ogante te ha genera generado do innume innumerabl rables es respues respuestas tas:: se ha hablado de la ''naturaleza'', de la ''esencia'', del derecho produciendo arsenales de distin distintas tas y, en ocasion ocasiones, es, contra contradic dictori torias as ''natu ''natural ralezas ezas'', '', ''esenc ''esencias' ias'',', ''fine ''fines'' s'' y ''características''. Esto se debe, entre otras cosas, al hecho de que los juristas ''no sabían que el enemigo más peligroso para la ciencia es aquel siervo desleal amo secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la ciencia jurídica casi no había advertido el problema'' (H. Kantorowicz). En vez de buscar modo teológico la ''naturaleza'', ''esencia'', o ''fines propios'' del derecho ¿no sería más razonable preguntarnos por lo que la expresión 'derecho' nombra? ¿No sería más razonable (y útil) establecer qué tienen presente los juristas (jueces y abogados) cuando usan tal expresión?. Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros científicos sociales) para definir 'derecho' se debe, las más de las veces, a su adhesión a ciertas concepciones teóricas o ideológicas (en las que el derecho juega un papel importante) que hace que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión como 'derecho'. Existen autores que pretenden pretenden que sólo puede haber un ''único'' ''único'' y ''verdadero'' ''verdadero'' concepto concepto de derecho y 62



se sumergen en grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atención al uso ordinario ni al dogmático de la expresión e ignorando la estipulación de un significado que sea teóricamente fecundo (C. Nino). En este espacio no pretendo introducir una definición ''más apropiada'', ''más correcta'' de ''derecho'', sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura jurídica, con el propósito de saber a qué se refieren los juristas cuando usan dicho término término o expresiones expresiones que lo contienen contienen Metodológicamente Metodológicamente,, la determinació determinación n del concepto de derecho es, sobre todo, un problema de análisis del lenguaje. En lo que que al exame examen n empí empíric rico o se refi refier ere, e, el probl problem ema a consi consist ste e en dete determ rmin inar ar las las condiciones que sin ser necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas cosas u objetos con el término 'derecho'. Consecuentemente, en vez de proporcionar una definición que determine ex nunc lo que es el derecho, me propongo relacionar una serie de características defi defini nito tori rias as que que los los juris jurista tas, s, desd desde e dife difere rent ntes es enfoqu enfoques es,, adscr adscrib iben en al objet objeto o derec derecho. ho. La expos exposic ició ión n cons constititu tuye, ye, así, así, un análi análisi siss de 'dere 'derech cho' o' (y térm término inoss equi equiva vale lent ntes es)) y de las las expr expres esio ione ness que que lo cont contie iene nen, n, aten atendi dien endo do no a su correspondencia con una ''esencia'' o ''naturaleza'' (eterna, inmutable o dialéctica), sino a su coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y comunicamos). No es pues sorprendente que el mismo Kelsen considere que ''cualquier intento por definir un concepto (derecho) tenga que tomar como punto de partida el uso común de la palabra. que [lo] denota...''. La explicación del término ''derecho'' no puede ser restrictiva (arbitrariamente restrictiva). La determinación del alcance de la expresión ''derecho'' constituye la delimitación de un sector de la experiencia que debe corresponder el objeto descrito por la ciencia jurídica (dogmática) y su historia. Para este propósito no existe procedimiento más apropiado que la exposición de las caracterizaciones que, que, siend siendo o lógi lógica came ment nte e cons consis iste tent ntes es,, no se desví desvían an del del uso uso del del leng lengua uaje je (ordinario como técnico). Cierto es que si las características consideradas son insuficientes, entonces ''derecho'' podría aplicarse indiscriminadamente a todo, privando a la ciencia jurídica (dogmática) y a su historia de objeto y sustantividad. Si, por lo contrario, las características atribuidas son exageradas (por razones metodológicas o concepciones ideológicas) podría excluirse un buen número de Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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cuestiones que han sido consideradas, desde siempre, parte de la experiencia jurídica. ¿Por qué dedicarle tanto tiempo y tanto esfuerzo a este problema? Pareciera que esto no sucede en otras esferas del conocimiento (P. J. Fitzgerald, H.L.A. Hart). Se puede decir que la necesidad de proporcionar una definición del derecho proviene de la urgencia en clarificar el más fundamental de todos los conceptos jurídicos, jurídicos, el del derecho mismo. Este argumento, argumento, sin embargo se frecuentement frecuentemente e mal entendido. ''Derecho'' no es un concepto jurídico, así como ''geometría'' no es un concepto geométrico. (P. J. Fitzgerald, W. W. Buckland). Sin embargo, una clara concepción del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alca alcanc nce e de los los argum argument entos os jurí jurídi dico cos, s, los los cuale cualess son de enor enorme me signi signififica cado do práct práctic ico. o. De hech hecho, o, la gran gran mayo mayorí ría a de cuest cuestio iones nes jurí jurídi dicas cas pres presup upone one una una referencia al concepto del derecho y a la forma como éste opera. Por otro lado, el problema es metodológicamente importante: la determinación del concepto del derecho delimita el campo de la ciencia del derecho. II. (Etimo (Etimolog logía ía y signif significa icado do origin originari ario.) o.) a) Etimol Etimologí ogía. a. La palabra palabra ''derec ''derecho' ho''' provi provien ene e del del latí latín n dire direct ctum um el cual cual deriv deriva a de diri diriger gere e (''en (''ender derez ezar' ar'',', ''di ''diri rigi gir'' r'',, ''encaminar''), a su vez, de regere, rexi, rectum (''conducir'', ''guiar'', ''conducir rectamente, bien''). Por extraño que parezca, ''derecho'' no desciende de una palabra latina de morfología semejante e igual significado. La palabra latina que corresponde a ''derecho'' (o a sus equivalentes en las lenguas modernas) es sus de antigua raíz indoiránica (v. infra). ''Derecho'' ''Derecho'' pertenece a una familia de palabras palabras (de diferentes diferentes lenguajes) lenguajes) que se remontan remontan a la raíz indoeuropea indoeuropea rj la cual significa significa ''guiar'', ''conducir''. ''conducir''. Rectum, Rectum, sin duda, proviene de rj y corresponde al sánscrito rjyat (rají: ''enderezar'', ''arreglar'') y al griego: erektos: ''erecto'', ''recto''. Esta etimología es común a lenguas celtas y germánicas: germánicas: raitht (gótico), (gótico), raith (cimbrio), Ret (escandinavo, (escandinavo, del antiguo antiguo nórdico: nórdico: rettr), rect (irlandés), right (inglés, del antiguo alemán: Reht), Recht (alemán). El prefijo di, el cual deriva de las raíces dh y dhr y que dan la idea de estabilidad y firm firmez eza, a, fue fue inco incorp rpor orad ado o post poster erio iorm rmen ente te,, form forman ando do,, así, así, la voz voz dire direct ctum um (derectum). Las lenguas romances ofrecen distintas derivaciones de di-rectum: 64



''de-recho'' (o ''d-recho'') di-reito o d-reito (portugués), d-recht (provenzal), d-roit (francés), d-ret (catalán), drept (rumano), d-ritto o di-ritto (italiano). Así, ''derecho'' implica ''dirección'', ''guía'', ''ordenación'' detrás de ''derecho'' subyace la idea de regulación (de regere: regir, regular. Por otro lado, ''derecho'' connota ''lo recto'' (rectum: lo correcto, ''lo que esta bien''). ''Derecho'' recibe con el significado significado descriptivo descriptivo de directum, directum, todas sus connotaciones connotaciones incluyendo incluyendo su carga emotiva (v. infra). b) Significado Significado originario. originario. Con el propósito propósito de consignar consignar los usos persistentes persistentes de la expresión ''derecho'' en la literatura jurídica nada es más conveniente que revisar brevemente los usos de ius, no sólo porque éstos se encuentran recogidos en las lenguas modernas, ni tampoco porque hasta bastante tarde en Europa el lenguaje jurídico técnico seguiría expresándose en latín, sino, fundamentalmente, porque los usos prevalecientes de ''derecho'' reciben su significado paradigmático en la jurisprudencia romana. Primeramente, los romanos usan ius para indicar el lugar donde se llevaba a cabo el proceso: ''ius dicitur locutus in quo ius redditur ... is locus recte ius appellatur'' (D. 11, 11: ... se llama derecho al lugar en el que es aplicado... este lugar se denomina correctamente derecho). Ius significa así lugar o acto de admi admini nist strar rar just justic icia ia:: el pronu pronunc ncia iami mient ento o del del derec derecho ho,, el ius ius dice dicere re (dec (decir ir el derecho), el ius reddere (dar, restituir el derecho). Y, por extensión, ius aparece como la expresión de la decisión de un juez, de ahí la frase ita ius esto (''de manera que el derecho sea...''). De ahí, también, iura dare (T. Liv. 1,8,1, o Virg. Aen, 1. 507). 7). Ius es un opera perado dorr ora oracio cional nal que señal ñala un espe specífico pronunciamiento y se lee: ''jurídicamente...'', ''el derecho es...''. Así se explica la importancia primordial de la jurisdicción en el nacimiento y desarrollo del derecho. ''El origen del derecho no data... data... sino de la época de la creación de las funciones funciones judiciales: [''derecho''] y ''administración de justicia'' son... nociones sinónimas (R. Ihering). El derecho existe, o mejor, algo (una decisión, una pretensión) existe como derecho (ita ius esto) a partir de que recibe la sanción judicial. Por ello no es extraño que ius signifique en ocasiones, ''actos o formalidades procesales'' (H. Lévy-Bruhl) como en las frases: técnicas: in ius vocatio, interrogatio in iure o ''fundamento de una pretensión'' (M. Kaser, J. Gaudemet). Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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Existen buenas razones para considerar que ius, en general, es más bien fórmula que concepto abstracto: iura es la colección de decisiones judiciales. Iura (como díka díkaii en grieg griego) o) es una una expre expresi sión ón que que enun enunci cia a decis decision iones es de autori autoridad dad.. Y dondequiera que este término es tomado en sentido restringido encontramos la idea de fijación de un texto, fórmula establecida (función que era privilegio de ciert ciertos os indi indivi vidu duos os,, de cier cierta ta corpo corporac ració ión, n, los los pontí pontífifices ces). ). Esto Estoss iura iura está están n representados en las XII Tablas, compuestas en su origen por sentencias que expresaban el estado del ius y que comenzaban con el operador: ita ius esto o uno equivalente. Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en términos en los cuales este sentido concuerda: iu-dex (latín), med-diss (oscuranto), dikaspólos (griego), eo-sago (germánico), los cuales significan: ''aquel que dice la regla'', «i.e.» ''el juez''. No es el hacer sino el pronunciar, lo que es constitutivo constitutivo del derecho; ius y dicere, iu-dex, nos recuerdan este vínculo constantemente. Por ello, conjuntamente, con las, el verbo dicere domina en las fórmulas judiciales. Con la mediación de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminología procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etc. (E. Benveniste, G. Calhound). Igualmente por extensión, ius se aplicaba no sólo a la decisión del iudex sino a los praecepta o fórmulas que éste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se aprecia fácilmente en expresiones como ibidem iuris est o quid iuris est (cuando nos preguntamos por el derecho que debe aplicarse). Por eso se sostiene que los iura iura (los (los dere derech chos os y facul aculttades ades de los ind individ ividuo uos: s: esta establ blec eciidos dos en los los pron pronun unci ciam amie ient ntos os judi judici cial ales es prec preced edie iero ron n al ius ius (con (conju junt nto o de prae praece cept pta a y principios). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) sigue en tiempo y se contrapone a alicui ius esse utendi fruendi (al goce de cualquier derecho) (M. Kaser, R. Sohm). Estos pudieron haber sido los usos orinarios como lo revelan la etimología y el significado de ius y iurare. El análisis de los usos de dike ha puesto en claro, entre otras cosas, la conexión que guarda con los usos judiciales de ius: díken aipein corresponde a ius dicere; dikaios, a iustus; dikaspólos, a iudex. Asimismo, al igual que díke, palabra que designa el derecho humano opuesto al divino (thémis), ius nombra los praecepta humanos oponiéndose a fas. (E. Benveniste, Benven iste, G. Calhound. A. Berger). 66



Es dentro de las lenguas indoiránicas donde encontramos los antecesores de ius: el veda yoh y el avéstico yaos. Yaos significa ''purificación''; el sentido de yoh, debe ser ''salud'' (así: samca yosca: ''felicidad y salud''). El iránico conservó yaos en fórmulas en las cuales se combina con el verbo: da (''investir'', ''hacer disfrutar'') para para form formar ar el verbo verbo yoaz yoazda da (''pur (''purifific icar ar'''')) del del cual cual deriv derivan an varia variass pala palabra brass relac relacio ionad nadas as:: yaoz yaozdat datar: ar: ''aqu ''aquel el que que tien tiene e el enca encarg rgo o de purif purificr icr'''',, yaoz yaozdat dati:i: ''purificación'', etc. En estas derivaciones se aprecia claramente el sentido original de yaos: yaos: ''hac ''hacer er de conf conform ormid idad ad con con las las presc prescrip ripci cione ones'' s'',, ''re ''real aliza izarr según según lo requiere requiere el culto''. culto''. Se trata pues de una condición condición del sacrificio, del rito: aquel que ofrece debe hacer ritualmente apto el objeto del culto (oblación). Estamos en presencia de una expresión fundamental de un código religioso (o mágico). Todo acto debe ser ritualmente realizado y con el objeto adecuado. Esta integridad ritual es la condición indicada por yaozda. Yoh es una expresión de augurio: se dirige a alguno deseándole que el estado de salud y prosperidad le sea concedido; yoh, es una palabra para pronunciarse. La situación de yaos es un poco diversa. El vínculo vínculo de yaos con da (''investir' (''investir'',', ''hacer'') muestra que yaos enuncia enuncia una acción a realizar y no (o no sólo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran importancia dentro del derecho y el ritual en los cuales los ''actos'' frecuentemente son palabra palabras. s. Gracias Gracias a los términ términos os indoir indoiránic ánicos os analiz analizados ados descubr descubrimo imoss el sign signifific icado ado orig origin inar ario io de ius. ius. La pala palabr bra a yous yous (ius) (ius) sign signifific ica a ''el ''el estad estado o de regular regularida idad d requeri requerido do por las reglas reglas ritual rituales'' es''.. En latín latín (parti (particul cularme armente nte en el lenguaje jurídico) esta idea es sobrepuesta a la doble situación advertida ya en los términos indoiránicos que le anteceden. La expresión ius indica cualquiera de estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivación iustus en expresiones jurídicas como: iustae nuptie (''matrimonio lícito''), iusta uxor (''esposa legítima''), en donde significa ''lo que está conforme a la fórmula del ius''. El otro significado se encuentra manifiesto en la expresión ius dicere, en donde ius funciona como el operador de la fórmula que prescribe aquello a lo que un individuo debe atenerse. Aquí Aquí yace yace el fund fundam amen ento to de la noci noción ón ''de ''dere rech cho' o''' en la Roma Roma arca arcaic ica a (E. (E. Benveniste). El vocablo latino ius tiene un verbo derivado: iurare (''jurar'') cuyos usos nos informan del significado de ius. La evidencia historiográfica muestra claramente Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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como se prestaba juramento en el mundo romano y cómo iurare deriva de ius (Plauto, (Plauto, Rudens, 1331 y ss.; A. Gellio, Noctes atiicae atiicae II, 24 Tito Liv. II, 1,9, Tácito Historiae, I, 37; Gayo, Inst...). Aquel que induce a otro a prestar juramento debe praeire verbis (enunciar el texto) que el compromitente debe repetir palabra por palabra. Esta es la parte esencial de la ceremonia. Iurare no designa la misma cosa que indica el verbo ''jurar'' (o sus equivalentes modernos): el hecho de comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el juramento, el hech hecho o de comp comprom romet eters erse, e, se llam llama a sacram sacramen entu tum m (hech (hecho o por por el cual cual se consagra uno a los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada). Iurare sólo designa el hecho de repetir la fórmula pronunciada. La prestación de un juramento requiere dos participantes: el que praeit verbis, (el que pronuncia el ius) y el que jura, el cual cua l repite la fórmula que se llama ius iurandum: la formula que fija en términos solemnes el texto del juramento. Así, del ius fórmula que fija el praeceptum, surge iurare que significa ''pronunciar et ius'' el cual debe ser repetido in verba alicuius qui praeit (en los términos de aquel que lo ha indicado). Esta relac relació ión n obli obliga gada da es la que que le da caráct carácter er imper imperat ativ ivo o al ius ius iura iurand ndum um.. Las expre expresi sion ones es adig adigere ere in verb verba, a, iurar iurare e in verba verba agis agistr tri,i, indi indica can n la natu natural raleza eza vinculatoria (mágica) de la palabra (E. Benveniste). Así resulta clara la estrecha relación entre ius y dicere. Este poder cabalístico de la palabra que se encuentra detrás de ius se aprecia claramente en fas (''orden divino'') y en sus usos rituales: (ita fas esto, fast est: ''según el orden divino...''), fastus, netas (''ne fast est: ''pecado'' ''lo contrario a fas'') etc. Fas deriva de fari (for) ''hablar'' (griego) phemi, proveniente de la raíz bha que significa ''el habla'', ''la palabra''. La relación de fas con la fuerza vinculatoria de la palabra enunciada se hace claramente manifiesta en el participio del verbo, el cual tiene tiene profundo profundo valor valor religi religioso: oso: fatum: fatum: (''el (''el destino destino'', '', frecuent frecuentemen emente te ''dest ''destino ino adverso'': fatalis). A fatum puede agregarse fama (''se dice'', ''la voz''). Fatum y fama son enunciaciones, advertencias divinas. Este poder de la palabra de su emisor deviene fácilmente un poder mágico (el dogma de la palabra). Es atributo del pontífice enunciarlo: fas est, ius est. De lo anterior se infiere que ius (como en su caso fas) expresa una fórmula, formula que enuncia la conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual 68



debe debe confo conform rmars arse. e. Ius Ius iura iurandu ndum m indi indica ca la natu natural raleza eza del del proce procedi dimi mient ento o y el carácter carácter solemne solemne (ritual (ritual de la enunciación, enunciación, del pronunciamie pronunciamiento). nto). Ius, con toda su carga moral y religiosa, recoge la noción indoeuropea de conformidad con una regla, con una formula, para que las cosas tengan los efectos que pretenden tener. El origen religioso y cabalístico del derecho se aprecia claramente en sus términos fundamentales. Ciertamente, ius implica una intervención humana; ius es creación positiva; se opone a fas. Ius es el ordenamiento creado por el hombre, fas el creado y protegido por los dioses. En un sentido más amplio y más extendido, los juristas romanos usan ius para referi referirse rse a la totali totalidad dad del orden orden jurídi jurídico, co, p.e. p.e. al derecho derecho romano: romano: ''ius ''ius civile civile propr propriu ium m roma romano norum rum''''.. En este este senti sentido do,, ius ius es enten entendi dido do como como conj conjun unto to de disposiciones (praecepta) los cuales constituyen el derecho de un pueblo (de un Estad Estado): o): ''qu ''quod od quis quisque que popul populus us ipse ipse sibi sibi ius ius const constititui uit, t, id ipsi ipsius us propr proprium ium civitatis...'' (''aquel que cada pueblo estableció para sí mismo, como el derecho del propio Estado...'' D.1.1.9) ''... quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius...'' (''lo que en cada Estado es útil para todos o para muchos, se llama derecho...'' D.1,1,11). En este mismo sentido, agregando un predicado específico, ius se aplica a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius honorarium, ius belli. De este forma, entendido como la totalidad (o parte) del ordenamiento ius es concebido como un complejo de disposiciones obligatorias: (leges, senatusconsulta, plebiscita, constitutiones). Este uso de las tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho'', en ''de ''dere rech cho o roma romano no'''',, ''de ''dere rech cho o inte intern rnac acio iona nal'l'';'; droi droit, t, en droi droitt roma romain in,, droi droitt international, droit pénal; Recht, en römisches Recht, Volkrecht, Strafrecht; law, en Roman law, International law, Criminal law; diritto ...; direito ... etc.). Cuando es usado en este sentido los autores modernos suelen agregar la palabra ''objetivo'' (''der (''derech echo o obje objetitivo vo'''',, ''dro ''droitit obje object ctifif'''',, ''Ob ''Obje jekt ktiv ive e Recht Recht'''')) para para dist distin ingu guir irlo lo (u oponerlo) de otros usos de ''derecho''. Al lado, y en contraposición, con el uso referido, ius se usa para indicar los derechos (iura) de los cuales goza un individuo, como el derecho de adquirir o disponer de alguna cosa. Proveniente del ius dictado por el iudex (en principio, Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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como vimos, iura, como díkai, nombra los pronunciamientos, las sentencias, del iudex), los iura entran al patrimonio del beneficiario y se extienden a otros. Este uso se percibe claramente en expresiones como iura in re aliena (''derechos sobre los bienes de otro'') ius conubi (''derecho a celebrar matrimonio). En este último sentido sentido ius aparece como sinónimo de facultas facultas y potestas potestas significando significando con ello el poder para realizar cierto acto válido. Por otro lado, ius se usa también también para indicar indicar el status personal personal de un individuo como aparece en las expresiones sui iuris alieni iuris, indicando cuando alguien actúa por su propio derecho o se encuentra bajo el poder (tutela o potestad) de otro. Por otro lado, ius se usa también para fundamentales y, así, se opone a sus comp compon onen ente tes. s. Lex, Lex, p.e. p.e.,, no es sino sino una una de las las mani manife fest stac acio ione ness de ius. ius. Ciertamente, lex crea ius, pero está sometida al ius (entendido ius como el conjunto de principios (regulae en el sentido de D.50,17,1) que se imponen a todas las fuentes y componentes del ius. Este es el sentido de ius en la cláusula que figuraban en la sanctio de ciertas leyes: ''Si quid ius non esset rogarier, eiusce lege nihilum rogatum'' (Cic. Pro Caecina, 33,95): las prescripciones, contrarias al derecho (ius) que pudieran haber sido parte de la rogatio del magistrado, deberían de ser considerados como no puestas (J. Gaudemet). . En conclusión, teniendo en cuenta los usos de sus antecesores indoiránicos yoh y yaos y considerando su relación con el verbo dire, ius quiere decir ''fórmula de conformidad'', ''pronunciamiento de lo que debe hacerse''. III. (Nociones prevalecientes.) Hemos visto que ''derecho'' («i.e.» ''ius'') tiene varios sign signifific icado adoss en la lite litera ratu tura ra jurí jurídi dica. ca. Dos son, son, sin embar embargo go,, sus sus usos usos más más persistentes: persistentes: (1) ''complejo ''complejo de normas e institucio instituciones nes que imperan coactivament coactivamente e en una comunidad estatal'' (''orden o sistema jurídico'') y (2) ''permisiones'' o ''facultades'', así como ''exigencias'' o ''reclamos'' que se consideran jurídicamente justificados. Al primero de los significados se le suele llamar ''objetivo''; al segundo, ''subjetivo''. El problema de la teoría jurídica consiste consiste en encontrar y describir describir los elementos elementos característicos del objeto llamado ''derecho'' (el descrito por la dogmática jurídica y 70



su historia. Algunos autores sostienen que abordar el derecho en general -en su primer significado- se en extremo problemático, en virtud de que el término ''derecho'' ''derecho'' no tiene límites límites claros de aplicabilidad. aplicabilidad. De ahí que este problema deba abordarse describiendo, más bien, fenómenos jurídicos individuales (K. Adomeit); p.e., normas jurídicas. Esta estrategia, además de presentar problemas tan complejos como los que presenta el enfoque alternativo, no puede prescindir de una noción (aún fuera intuitiva y provisional) del derecho y de la forma como este opera. Así, se ha insistido en que un claro entendimiento del derecho y sus componentes depende de una clara comprensión del orden jurídico y de su funcionamiento: ''es imposible penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a... una norma aislada'' (H. Kelsen). Incluso se sostiene que una adecuada descripción del orden jurídico constituye un prerrequisito para una apropiada definición de norma jurídica (J. Raz). 1. Derecho como orden jurídico. ¿Qué es pues el derecho en el sentido general del término? ¿Cómo podemos caracterizarlo? ¿Cuáles son sus rasgos distintivos? Una respuesta ha sido constante: el derecho constituye un orden o sistema (subsistema) social, es decir un complejo de instituciones que realizan funciones sociales de cierto tipo (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.). La idea de que el derecho sea o constituya un orden, presupone la concepción de que es un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias apropiadas, reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, por lo general eficaces, esto es, que son, mayormente seguidas u obedecidas. El orden jurídico se presenta con una triple pretensión es comprensivo, es supremo y exclusivo y, por último, es un sistema abierto. El orden jurídico es comp compre rens nsiv ivo o parq parque ue pret preten ende de auto autori rida dad d para para regu regula larr cual cualqu quie ierr tipo tipo de comportamiento. Los órdenes jurídicos son diferentes a cualquier otro orden, social en que no reconocen ninguna limitación a las esferas que pretenden regular. El orden jurídico es supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene ni deriva de ningún otro sistema social; por otro lado, es exclusivo porque ahí donde vale un orden jurídico no puede valer ningún otro. Por último, el orden jurídico es abierto, en el sentido Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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de que posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurídicamente obligatorias normas que no son parte del orden jurídico (J. Raz). Otros rasgos que de forma indisputable se atribuyen a este orden o sistema (subsistema) social son: normativo, institucionalizado y coactivo. 2. El derecho es (un sistema) normativo. Lo es en dos sentidos (1) se compone de normas normas o requer requerimi imient entos os de conduct conducta a formul formulabl ables es (lingüí (lingüísti sticam cament ente); e); (2) prescribe (guía) y evalúa la conducta humana. Ya vimos que, como orden social el derecho es concebido como un conjunto de normas jurídicas. Ahora bien, en la actualidad se insiste en que los componentes de los órdenes jurídicos, al lado de normas de diverso tipo (normas que obligan o prohíben, normas que permiten, autorizan o facultan), se encuentran disposiciones jurídicas no normativas, p.e. definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales o reglas ónticas, etc. (C. Alchourrón y E. Bulygin, A. Honoré, J. Raz, C. Robles). Como quiera que sea, de forma prácticamente unánime, se sostiene que el derecho es un orden de la conducta humana en la medida que se compone de normas. Pero ¿cómo guía el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de normas y disposiciones el derecho introduce las razones (jurídicas) en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse. Al imponer deberes (órdenes o prohibiciones) el orden jurídico pretende que el deber, o mejor la disposición jurídica que lo impone, sea la única razón que determine la acción. Los deberes son requerimientos que excluyen las demás razones: exigen que la gente se comporte pasando por alto las razones (no jurídicas) que pudiera tener en contra de la acción requerida. De esta esta form forma, a, el derec derecho ho guía guía el compo comport rtam amie ient nto o reduc reducie iend ndo o las las opci opcion ones es del del individuo (J. Raz, R. Tamayo), esto es, haciendo que la conducta optativa se vuelva obligatoria en algún sentido (H.L.A. Hart). Ésta no es la única forma en que se manifiesta la normatividad del derecho. El derecho también guía la conducta confiriendo derechos (subjetivos) y facultades a los individuos, pero, contrariamente a las disposiciones que imponen deberes, las normas que confieren derechos y facultades guían la conducta de forma no decisiva (no excluyente): la pauta proporcionada por estas disposiciones depende de otras razones del agente (el deseo de que las cosas ocurran como sería el caso si el agente, si así lo quisiera, hiciera uso del derecho o facultad). El mismo 72



orden jurídico determina en qué consiste ''tener'' un derecho o una facultad vinc vincul ulan ando do cons consec ecue uenc ncia iass juríd urídic icas as a su ejer ejerccicio icio (o a su omis omisiión). ón). Es precisamente en virtud de estas consecuencias por las que el individuo decide qué hacer. Los individuos (titulares de desechos o facultades) decidirán qué hacer (p.e. celebrar un contrato) sobre la base de tales consecuencias (traslado de dominio, cancelación de un gravamen, etc.). De esta forma, tenemos que el derecho guía el compor comporta tami mien ento to de maner manera a exclu excluye yent nte e a trav través és de las las dispo disposi sici cion ones es que que establecen deberes y, de manera no excluyente, a través de las disposiciones que conf confie iere ren n dere derecchos hos y facu facult ltad ades es.. Una Una disp dispos osic ició ión n juríd urídic ica a que que guí guía el comportamiento de cualquiera de estas dos maneras, es una norma (J. Raz). Es importante subrayar que las normas jurídicas además de guiar la conducta de los destinatarios, guían la acción de los órganos aplicadores del derecho, los cuales deciden (y justifican sus decisiones) haciendo uso del derecho aplicable a la controversia. Guiando normativamente el comportamiento el derecho busca realizar diversos propósitos sociales (J. Raz). 3. El derec derecho ho (natu (natura rale leza za inst institituc ucio iona nal). l). El dere derech cho o es un orden orden jurí jurídi dico co institucionalizado en la medida en que su creación, aplicación y modificación son, fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Esto es, por ciertas instancias o entidades sociales cuyos actos, en vez de atribuirse a sus autores son referidos a la comunidad (p.e. al Estado). Las instituciones normalmente son separadas en: instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de derecho. Las instituciones aplicadoras par excellance son los tribunales. Contrariamente a lo que sucedía con anterioridad (o en el deus ex machina del derecho natural), la teoría jurídica moderna concede mayor importancia a las instituciones aplicadoras del derecho, las cuales, a diferencia de las otras, son las únic únicas as indi indisp spen ensa sabl bles es para para un crit criter erio io de iden identitida dad d de un orde orden n jurí jurídi dico co dete determ rmin inad ado. o. En este este orden orden de ideas ideas el prof profes esor or J. Salmo Salmond nd decía decía desde desde comienzo del siglo: ''... todo derecho, como quiera que sea hecho, es reconocido y administrado administrado par los tribunales y no hay norma reconocida o administrada administrada por los tribunales que no sea jurídica... por tanto el derecho puede ser definido como el conjunto... de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales''. Teniendo en consideración consideración que el criterio del origen es insuficient insuficiente, e, el profesor profesor H. Kantorowicz Kantorowicz Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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define define el derecho derecho como como ''el ''el conjunt conjunto o de normas normas... ... suscept susceptibl ibles es de aplica aplicació ción n judicial''. Es por ello que se considera a los tribunales como órganos primarios del orden jurídico ( J. Raz) o de que el único rasgo característico y necesario del derecho es la disponibilidad de un proceso (jurisdiccional) ...'' (A. Watson). 4. El derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de sanciones. Este rasgo, conjuntamente con los anteriores nos permite distinguir los órdenes jurídicos. Con independencia de si toda norma jurídica establece una sanción el carácter coactivo es prácticamente indiscutible. De hecho el debate sobre el carácter coactivo gira no alrededor de si el derecho es o no es coactivo sino de cómo y en qué grado funciona la coacción dentro del orden jurídico. La tesis aparentemente excesiva que sostiene que toda norma jurídica establece una sanción sanción es normalmente normalmente atenuada atenuada por la que presupone que en un orden jurídico jurídico todas las normas (normas de competencia, normas de adjudicación, normas no independientes, etc.) se relacionan entre sí manteniendo una conexión esencial con las normas sancionadoras (J. Raz, R. Tamayo). 5. Derecho como reclamos reclamos justificados justificados.. (Interés (Interés legítimo.) legítimo.) El término término ''derecho'', ''derecho'', además de designar un orden jurídico (o una parte significativa del mismo), se usa para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una clase de individuos. En este sentido, ''derecho'' designa una permisión otorgada a alguien (o algunos) para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la protección judicial. Así, se dice ''el arrendador tiene derecho de...'', ''el propietario tiene derecho...'', etc. Es en este sentido en que se dice que el comportamiento (o una esfera del mismo se encuentra jurídicamente tutelado). La idea de pretensión o exigencia inseparable a este uso de ''derecho' proviene de que, en un principio, un ''derecho'' era pedido (p.e. al praetor o al chacellor) y, en virtud de los méritos del caso, un actio o un writ era concedido. concedido. De esta forma, un interés, un petitum, era jurídicamente protegido. Este es el sentido que tiene el aforismo latino: ibi ius, ibi remedium (ahí donde hay derecho, existe protección judicial). Una vez judicialmente establecidos, los derechos (iura, v. infra) ''pertenecían'' al individuo, individuo, al derechohabient derechohabiente. e. Después, los ''derechos'' ''derechos'' compilados o codificados codificados se convierten en disposiciones legislativas conferentes de derechos: se convierten 74



en form formul ulaci acione oness más más o menos menos ampl amplia iass de condu conduct cta a humana humana (lib (libert ertade ades, s, inmuni inmunidade dades, s, prerrog prerrogati ativas vas)) protegi protegida da no sólo sólo frente frente a la interve intervenci nción ón de los demás individuos, sino, inclusive, frente al Estado. El sentido de pretensión, petición o reclamo que se encuentra en su origen, ha dado dado ocas ocasió ión n a un uso abus abusiv ivo o y pertu perturb rbado adorr de ''de ''derec recho ho''''.. Así, Así, cual cualqu quie ier r pretensión que se considera justificada (no en base a un alegato o interpretación jur juríd ídic ica, a, ni en argum argumen ento toss de moral moral posit positiv iva a en caso casoss de lagu lagunas nas,, sino sino de cual cualqu quier ier mane manera) ra),, pret pretend ende e reivin reivindi dicar car el nomb nombre re ''der ''derec echo' ho''' y cubri cubrirr dicha dicha pret pretens ensió ión n con con el sign signifific icado ado técn técnic ico o de derech derecho o subje subjetitivo vo en el sent sentid ido o de permisión o potestad jurídicamente protegida. Clasificación del Derecho Derecho Objetivo.− es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica, el conjunto de preceptos del derecho la norma jurídica que constituyen los códigos. Derecho

Subjetivo.− es

la

prerrogativa,

el poder o

la facultad con

que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen y tutelan. El objetivo es la norma que da la facultad y el subjetivo la facultad reconocida por la norma. Derec Derecho ho Inte Intern rno. o.− − conjun conjunto to de norma normass jurí jurídic dicas as que que rigen rigen los los acto actoss de los los individuos cuando se realizan dentro del territorio nacional o del estado. Derec Derecho ho Extern Externo. o.− − conj conjun unto to de norm normas as jurí jurídi dicas cas que que rigen rigen las las rela relaci cion ones es de estados país con otros estados. Derecho Público.− conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del estado, como ente soberano, con los ciudadanos o con otros estados. Derecho Privado.− Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los particulares entre sí. Derecho

Vigente.− Conjunto

de

normas

jurídicas

que

en

un

lugar

y tiempo determinado el estado impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado. Derecho Positivo.− Positivo.− Es Es el conjunto conjunto de normas que se aplican aplican efectivament efectivamente e en un tiempo y lugar determinado. Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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Derecho Natural.− es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana, anteriores y superiores a las normas del derecho positivo. Sistema de norm normas as

princ princip ipio ioss

e inst institituc ucio iones nes que que

cong congreg regan an los los

valo valore ress perm perman anen ente tes, s,

inmutables y eternos inspirados en la naturaleza humana. MORAL 1 De las costumbres o de las normas de conducta. 2 Apreciado por la conciencia o el entendimiento, y no por los sentidos. 3 Que concierne al respeto humano o fuero interno y no al orden jurídico. 4 f. Ciencia que trata de las acciones humanas hu manas en orden a su bondad bond ad o malicia. 5 Conjunto de facultades del espíritu, en oposición a físico. 6 Estado de ánimo, individual o colectivo. 7 Conjunto de normas doctrinales de conducta, o inherentes a determinada condición. 8 Moralidad, cualidad o condición de moral. 9 m. Nomb Nombre re com común apli apliccado ado a vari varios os árbo árbolles de la fam. am. morác orácea eas, s, especialmente a Morus nigra (originario de Asia Menor) y a Chlorophora tinctoria (oriundo de América tropical). (del latín mores, ‘costumbre’) como la adquisición del modo de ser logrado por la apropiación o por niveles de apropiación, donde se encuentran los sentimientos, las costumbres y el carácter. Así mos. Es así como las dos grafías (carácter y costumbre) se tradujeron como mos-moris (costumbre) o mores (costumbres, en plur plura al) en el sent sentid ido o de regl reglas as adqu adquir irid idas as por por hábi hábito to.. De est esta mane manerra, “originalmente êthos y mos, carácter y costumbre, hacen hincapié en un modo de conducta que no responde a una disposición natural, sino que es adquirido o conquistado por hábito. Y justamente esa no naturalidad del modo de ser del hombre es lo que, en la antigüedad, le da su dimensión moral. El sentido moral es el resultado de una evolución psicológica y cuyos factores son intelectuales, emocionales y volitivos.

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NORMA JURÍDICA Norma femenino. fig. Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las acciones. Derecho Mandato que establece la la forma en que han de ordenarse las relaciones sociales. Norma de obligado cumplimiento La dictada por la autoridad laboral, laboral, en el caso de no acuerdo en la tramitación de un convenio colectivo. I. No es posible dar un concepto unívoco, desde el principio, de lo que es la norma jurídica, pues sobre este concepto, tan importante y fundamental para la ciencia jurídica, no hay acuerdo entre los diversos autores. El problema es el siguiente; puede afirmarse que existe consenso en el sentido de que el objeto de estudio de la cienc ciencia ia jurí jurídi dica ca está está const constititui uido do por por norm normas; as; que que las las norma normass cons constititu tuyen yen conjuntos ordenados y llevan a cabo diversas funciones, que pueden claramente especificarse; que los órdenes normativos poseen una estructura interna, que puede ponerse de manifiesto. manifiesto. Sin embargo, no se tiene un concepto de lo que es una norma jurídica. II. John Austin, el gran jurista inglés, creador de la jurisprudencia analítica, define a la norma diciendo que es un mandato y éste es concebido como la expresión del deseo o voluntad de un individuo de que otro individuo haga o deje de hacer algo, expresión que va acompañada de la amenaza de un daño o mal para el caso de que no se satisfaga el deseo o voluntad expresado: ''If you express or intimate a wish that I shall do or forbear from some act, and if you will visit me with an evil in case I comply not with your wish, the expression or intimation of your wish is a command''. Hans Kelsen ha criticado esta posición doctrinal que identifica a la norma con el mandato, diciendo que aquella no puede identificarse con éste, pues existen múlt múltip iple less ejem ejempl plos os de norm normas as jurí jurídi dica cass resp respec ecto to de las las cual cuales es no pued puede e identificar identificarse se la voluntad correspondiente correspondiente que se supone ellas expresan. Además, Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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el mandato, entendido como norma, tiene una existencia existencia transitoria, transitoria, en tanto que sólo puede concebirse como valido mientras exista la voluntad que expresa. En otros otros térm términ inos os,, si el manda mandato to es la expre expresi sión ón de una volun volunta tad, d, sólo sólo puede puede considerarse que existe un mandato mientras pueda comprobarse la existencia de la voluntad correspondiente. correspondiente. Ahora bien, las normas jurídicas jurídicas son válidas válidas aunque una voluntad en sentido sicológico no pueda determinarse como existente o, incluso incluso en el caso en que esto pudiera hacerse, cuando la voluntad respectiva respectiva ya no existe. La comprobación de estas afirmaciones es elemental, pues la verificación de la existencia de una voluntad sicológica, en el caso del proceso legislativo, es sumamente dudosa y una investigación empírica al respecto muy probablemente arrojaría resultados negativos. La validez de una ley no puede negarse porque el grupo de legisladores que la aprobó hayan muerto y, por tanto, no puedan tener, por razones puramente físicas, voluntad alguna que la ley expresara. Kelsen ha tenido por lo menos dos concepciones diferentes de la norma jurídica. La primera está consignada en su Teoría general del Estado del año de 1925, con las siguientes palabras: ''El orden jurídico es un sistema de normas de Derecho. Más tarde habrá de examinarse el criterio con arreglo al cual se constituye una unidad -un orden jurídico o un Estado- con una multitud de normas de Derecho. Aquí debe investigarse la naturaleza del todo, tal como se refleja en cada una de sus partes; pues cada norma jurídica, para serlo, tiene que reflejar la naturaleza del Derecho, considerado en su totalidad. Si el Derecho es un orden coactivo, cada norma jurídica habrá de prescribir y regular el ejercicio de la coacción. Su esencia tradúcese en una proposición, en la cual se enlaza un acto coactivo, como consecuencia jurídica, a un determinado supuesto de hecho o condición''. Debe observarse que en este pfo. Kelsen afirma que en cada norma jurídica se refleja el concepto del derecho entendido en toda su generalidad. El derecho es concebido como un orden coactivo, es decir, un orden que regula y prescribe el ejerc ejercic icio io de la coacc coacció ión, n, dados dados ciert ciertos os supu supuest estos os o hecho hechoss condi condici ciona onant ntes, es, determinados por el mismo derecho. La norma jurídica, como reflejo de todo el derecho, regula y prescribe el ejercicio de la coacción bajo ciertos supuestos. La norma jurídica tiene por contenido específico a la coacción, «i.e.» , la aplicación de 78



sanciones con el uso, si es necesario, de la fuerza física. Por ello, la considera como una ''proposición'' que enlaza un acto coactivo a ciertos supuestos de hecho o condición. En esta época Kelsen decía que el esquema de toda norma jurídica es el siguiente: si A es, debe ser B. Post Poster erior iorme ment nte e Kels Kelsen en modi modifificó có su posic posición ión teór teórica ica y afir afirmó mó que que lo que que consideraba como el esquema de la norma jurídica (si A es, debe ser B) era en realidad el esquema de la proposición jurídica, es decir, del enunciado de la ciencia del derecho que describe a su objeto, las normas jurídicas. Trasladó el esquema de la norma a la proposición jurídica o regla de derecho, como también se llam llama; a; lo hizo hizo pasa pasarr del del obje objeto to de la cien cienci cia a jurí jurídi dica ca a los los enun enunci ciad ados os constitutivos de esta. Ello tuvo por base la crítica que le fue dirigida, a partir de las posiciones doctrinales del Círculo de Viena, en el sentido de que no distinguía, en su doctrina, entre lenguaje y metalenguaje, es decir, entre el lenguaje empleado o usado en las normas jurídicas y el lenguaje usado para hablar o escribir sobre dichas normas. Por eso en su Teoría general del derecho y del Estado dice: ''Es tarea de la ciencia ciencia jurídica la de presentar presentar al derecho de una comunidad, comunidad, esto es, el material producido por la autoridad legal a través del proceso legislativo, en la forma de juicios que establezcan que si tales o cuales condiciones se cumplen, entonces tal o cual sanción debe aplicarse. Estos juicios, por medio de los cuales la ciencia jurídica expresa el derecho, no deben ser confundidos con las normas creadas por las autoridades encargadas de legislar. Es preferible no dar a estos juicios el nombre de normas, sino el de reglas jurídicas. Las normas jurídicas formuladas por los órganos legislativos son prescriptivas; las reglas del derecho que la ciencia jurídica jurídica establece establece son puramente puramente descriptivas. descriptivas. Es importante importante tener en cuenta que el término regla jurídica o regla de derecho, es empleado por nosotros en sentido descriptivo''. Con ello se opero un cambio fundamental en la concepción kelseniana. La norma ya no era una estructura lingüística, un juicio hipotético, claramente delimitada en cuanto a su forma y funciones. La forma lingüística de las normas jurídicas puede ser cualquiera: pueden estar expresadas en oraciones imperativas, hipotéticas o condicionales, en frases indicativas de presente o de futuro, etc. Lo importante es destacar que las normas jurídicas tien tienen en sign signifific icad ado o pres prescri cript ptiv ivo, o, no desc descri ript ptiv ivo. o. Este Este caráct carácter er presc prescri ript ptiv ivo o se Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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expresa normalmente con la palabra ''deber''. En contraposición con la tesis de Austin dice Kelsen que: ''La afirmación de que un individuo debe comportarse de cierta manera no implica ni que otro quiera o mande tal cosa, ni que el que debe comportarse en cierta forma realmente lo haga. La norma es la expresión de la idea idea de que que algo algo debe debe ocurr ocurrir, ir, espe especi cial alme ment nte e la de que que un indiv individ iduo uo debe debe conducirse de cierto modo'' (Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado). En este pfo. el concepto del ''deber'' es el de terminan te del concepto de la norma, con exclusión del de mandato y del de efectividad. Este deber es la manera específica en que la conducta humana se encuentra determinada por la norma, determinación de la conducta que es distinta de cualquier otra forma o modalidad. Este concepto del ''deber'' es demasiado general como para poder referirse exclusivamente a las normas jurídicas, pues toda norma, de la índole que se quiera, cae bajo este concepto. En consecuencia, Kelsen se ve en la necesidad de especificar como característica esencial de la norma jurídica la de que ella dispone la coacción como consecuencia, dados ciertos supuestos. Sin embargo, Kelsen ha sido el primero en observar sistemáticamente la pluralidad de elementos que constituyen constituyen el material material jurídico, es decir, la multiplici multiplicidad dad de elementos elementos que tienen tienen que ser colocados en un sistema para constituir un orden jurídico. Me refiero específicamente a aquellos contenidos normativos que son conceptualizados bajo los los conce concept ptos os de ''fa ''facul culta tad' d'',', de ''de ''derec recho ho subjet subjetiv ivo' o'',', de ''po ''poder der'''',, etc. etc. Los Los contenidos normativos que caen bajo estos conceptos no quedan claramente comprendidos bajo el concepto de deber. Por ello Kelsen dice: ''Si suponemos la exis existe tenci ncia a de una una Const Constitituci ución ón de acuer acuerdo do con con la cual cual las las norma normass jurí jurídi dicas cas generales generales sólo pueden ser creadas mediante mediante decisiones decisiones de un parlamento electo en cierta forma entonces el precepto que castiga el delito de robo tendría que formularse así: si el parlamento ha resuelto que los que roban deberán ser castigados y el tribunal competente ha establecido que determinado individuo cometió el delito de robo, entonces... Las normas de la Constitución que regulan la creación de los preceptos generales que habrán de aplicar los tribunales y otros órganos de aplicación del derecho, no son, por consiguiente, normas jurídicas independientes y completas'' (Teoría general del derecho y del Estado). 80



III. Esta es la famosa tesis de Kelsen sobre las normas incompletas, a la que tanta atención ha prestado H.L.A. Hart, quien por su parte cree que hay dos tipos de normas o reglas: las primarias y las secundarias. Entiende por las primeras aquellas que prescriben un deber, aquellas en que se prescribe que ciertos hombres hagan u omitan ciertas acciones y por las segundas, aquellas que establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, intr introd oduc ucir ir nuev nuevas as regla reglass o norma normass prima primaria riass o extin extingui guirr y modi modififica carr regla reglass anteriores o determinar el efecto de ellas y, en general controlar la creación, modificación, etc., de normas o reglas primarias. (Hart). Esta tesis no es nueva. Repite, con otras palabras, afirmaciones de Kelsen sobre las normas que otorgan facultades a ciertos órganos jurídicos. Para concluir estas reflexiones, podríamos decir que el concepto de norma juríd jurídica ica no es un concept concepto o unívoco unívoco y clarame claramente nte especif especificad icado. o. La expresió expresión n ''norma jurídica'' se refiere a todo el conjunto de materiales que constituyen el obje objetto de estu estudi dio o y cons consid ider erac aciión de la cienc iencia ia jurí jurídi dica ca y que que qued quedan an sistematizados dentro de la proposición o regla de derecho. Para Alf Ross una norma es una directiva que se encuentra en cierta relación de correspondencia con ciertos hechos sociales. Esta correspondencia no es otra cosa que cierto grado de efectividad. Podríamos Podríamos recorrer las opiniones de los diversos autores y en cada uno de ellos encontr encontrarí aríamo amoss un concept concepto o diferen diferente te de la norma norma jurídi jurídica. ca. En realid realidad ad este este concepto está condicionado por el que se tenga del derecDerecho de Kelsen: La teoría pura del Derecho (en alemán: Reine Rechtslehre Rechtslehre) es tanto un proyecto teórico,

como

el

nombre

de

una

obra

del

célebre filósofo del

Derecho austríaco Hans Kelsen, quien prestó el soporte más importante para el desarrollo de dicho proyecto.

DERECHO

MORAL

Fuero externo

Fuero interno

NORMAS

DE

TRATO

SOCIAL Fuero social Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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Derecho positivo Legislador Cohercitiva

Tradición, costumbre

Uso

común,

Educación Opcional

sociales Social Opcional

acuerdos

QUÉ RELACIÓN HAY ENTRE DERECHO, MORAL Y NORMAS DE TRATO SOCIAL (EN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL). El problema de la distinción entre normas sociales, Moral y Derecho es una de las más delicadas cuestiones que se presentan a la Filosofía del Derecho y ha dado lugar a una de las grandes controversias del pensamiento contemporáneo, sobre la que hemos de volver más adelante, al hablar del Derecho Natural. La dificultad consi consist ste e en que que no se trat trata a de conce concept ptos os perfe perfect ctam amen ente te inde indepe pendi ndient entes, es, separados entre sí por una línea definida. Por nuestra parte, pensamos que el Derecho integra el orden moral, lo que no significa, sin embargo, que no se pueda establecer una distinción ente la norma jurídica y la puramente moral. En un principio tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral valora la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación integral integral y última última que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El campo de imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el área sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social. Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida auténtica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes. "La Moral valora las acciones del individuo individuo en vista a su fin supremo y último"; último"; en cambio, "el Derecho no se propone llevar a los hombres al cumplimiento de su supremo destino, no se propone hacerlos radicalmente buenos, sino tan sólo armonizar el tejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia y cooperación".

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No ha de creerse, sin embargo, que la Moral se ocupa únicamente del individuo, de la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el Derecho desdeña todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. sociales. La Moral no opone el individuo individuo a la sociedad; por el contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal; en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente moralmente según su alcance alcance exterior, su valor social: social: el camino del infierno infierno está empedrado de buenas intenciones. Pero es indiscutible que la Moral se dirige más hacia lo íntimo de la conducta humana, en tanto que el Derecho mira preponderantemente hacia el aspecto externo de esa conducta y las normas sociales tienden tienden a darse en la costumbre costumbre y su finalidad es la vida en comun. Aludiendo a la interioridad de la Moral, dice RADBRUCH: "El proceso moral se desarrolla, no entre los hombres, sino en el seno del hombre individual, en una silenciosa polémica entre los apetitos y la conciencia…” La diferencia con las normas morales.- Muchas veces estas reglas tienden a confundirse con las morales: CICERÓN decía que la diferencia entre honestidad y decoro es más fácil de entender que de explicar. Sin embargo, no es difícil precisar la distinción entre unas y otras. Vinculación entre moral y derecho En las páginas precedentes hemos procurado establecer con claridad la distinción entre las normas puramente morales y las jurídicas. Al propio tiempo, dejamos expresada nuestra opinión de que el Derecho integra el orden moral. No es ésta, sin embargo, una idea aceptada pacíficamente en la doctrina. Precisamente en torno a esta cuestión se ha trabado una de las más trascendentales polémicas del pensamiento contemporáneo. Hemos de analizar, seguidamente, las dos posiciones encontradas, sostenida la una por el positivismo y la otra por la escuela del derecho natural.


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El positivismo jurídico ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado vigor a partir de las enseñanzas de Hans Kelsen. Según el maestro vienés, por Derecho sólo debe entenderse el derecho positivo, es decir el conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos metajurídicos, no forman parte de la norma jurídica. Ello no significa negar su influencia en el Derecho; por el contrario, el legislador suele generalmente inspirarse, al dictar la ley, en ideas de orden moral o político. Pero el Derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública; no importa que se adecue o no a la moral vigente en esa sociedad; mejor si ello ocurre; pero si no es así, lo mismo es Derecho. Es necesario reconocer que la teoría pura del Derecho ha sido expuesta con un rigor lógico imponente, lo que explica su vasta repercusión en el pensamiento jurídico moderno.

¿QUÉ INSUFICIENCIA SE DA EN CONCEPCIÓN TRADICIONAL? No es de extrañar que al concretar las instituciones humanas en la legislación positiva, se susciten divergencias sobre si tal o cual norma es conforme a la ley natural natural.. Pero Pero estas estas dificu dificulta ltades des (inevi (inevitab tables les si se piensa piensa que quiene quieness deben deben formular el derecho natural en reglas objetivas son hombres y que, como tales, están expuestos permanentemente al error). Finalmente, cabe destacar un aspecto de gran importancia en este problema: la actuación de los jueces como vehículo de influencia de la Moral en el Derecho. Si la tesis de la teoría pura del Derecho fuera exacta, si la norma jurídica no fuera más que un simple juicio hipotético: dado A debe ser B, los jueces se convertirían en autómatas; su tarea se limitaría a un simple análisis lógico de las normas que corresponde corresponde aplicar; aplicar; les sería totalmente totalmente vedado entrar en valoraciones valoraciones sociales, políticas o morales. Por un camino camino bien singular, singular, la teoría pura del derecho ha llegado llegado a coincidir coincidir con los viejos exégetas, para quienes la interpretación de la ley era una cuestión de pura lógica: las consideraciones morales o políticas quedaban exclusivamente reservadas al legislador. 84



Felizmente, dicha teoría está ya superada; el papel de los jueces es bien distinto. "El juez –dice Ripert–, al escuchar las diversas voces que van a dictarle la sentencia, es sensible, ante todo, a la consideración de la ley moral. Tiene la convicción de que debe hacer reinar la justicia; es menos sensible a la utilidad común común que a la equi equida dad. d. Y aun aun frec frecuen uente teme ment nte, e, cuan cuando do el legi legisl slad ador or haya haya olvidado o desconocido que la aplicación de la regla puede en ciertos casos conducir a la violación de la Moral, el juez impondrá el respeto de la ley moral contra la regla del Derecho. Colocado en medio de intereses opuestos y de pasiones rivales, se convierte en árbitro y debe tener en cuenta el valor de los litigantes. Ese juez escogido entre los mejores de la Nación, acostumbrado a respetar las reglas de la moral tradicional, aun cuando no las apruebe, ligado además por la disciplina disciplina del cuerpo y la jerarquía jerarquía de las jurisdicciones, jurisdicciones, pronuncia pronuncia sobre las acciones de los hombres el fallo que le dicta la regla moral. Esta regla, así consagrada por el juez, se convierte en regla de Derecho".

RELACIONES ENTRE PODER Y DERECHO. COMENTE LA RELACIÓN ENTRE EL PODER Y LA NORMA. Una de las funciones principales del derecho debe consistir en la moralización del poder. El Estado de Derecho es la gran creación moderna, el problema está en conseguir que el Estado de derecho sea real en la práctica. Ni siquiera en Inglaterra donde Mostesquieu vio la separación de poderes, se da una autentica separación. El actual sistema democrático de partidos, se ha convertido en un poderoso medio de organización. La relación entre el gobierno y el partido que le apoya se ha convertido en una mera cuestión interna del partido. Se corre el riesgo de que exista una concentración de poder. La autentica separación de poderes se tiene que dar entre el partido en el poder y el partido de la oposición (o entre el poder de hoy y el de mañana).


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Lo que debe caracterizar el sistema democrático actual es el reconocimiento de la existencia de la oposición y esta cuestión se plantea como un deber de ética política.

¿CUÁNDO SE DA LA LEGITIMIDAD? Cuando se la legitimidad legitimidad social social más que jurídica. En el sentido sentido de que el derecho se opone a la libertad. El poder poder debe debe esta estarr resp respal alda dado do por una una legit legitim imid idad ad soci social al más más que que en una una legitimidad jurídica, de lo contrario el poder carecería de autoridad; por tanto la autoridad descansa sobre la legitimidad social y además se convertirá en fuerza irracional. La legitimidad es la que marca la diferencia entre lo que es autoridad y poder. Pero hablamos de legitimidad social que tiene un sentido más profundo que la legitimidad jurídica. La autoridad es legítima cuando se da un consenso en la sociedad sobre quien tiene el derecho para ejercitar el mando. La legitimidad es la posesión de títulos claros para mandar. En la época actual la democracia es la única forma legítima de ejercer el poder y si el poder se extralimita en sus funciones se convierte en poder ilegítimo. La confusión entre poder y autoridad es el más grave peligro para la democracia y debe debe exist existir ir una una convi convicc cció ión n demo democr crát átic ica a que que se renue renueva va cada cada día día de form forma a espontanea y libre, de tal manera que el ejercicio rutinario del poder puede convertirse en prepotencia, en una tergiversación del poder.

CÓMO SE DA LA RELACIÓN ENTRE EL PODER Y EL DERECHO. “NO HAY SOCIEDAD SIN NORMAS, NI NORMAS SIN PODER” Para Peces Barba la relación entre derecho y poder se plantea como sigue: El ordenamiento jurídico está apoyado en el poder. 86



El contenido de las normas que regulan las relaciones entre los hombres debe fundamentarse en los derechos fundamentales; pero a la vez ese contenido se circunscribe a una realidad social, forma parte de la cultura. Según Manuel García Pelayo:”el estado es la unidad de una multitud de hombre bajo leyes jurídicas. No es pues el poder sino el derecho lo que constituye el Estado, ni la ley instrumento del poder, sino el poder agente de la ley”.

EXPLIQUE LA RELACIÓN ENTRE ESTADO Y DERECHO. El Estado tiene poder porque nos dice como debemos comportarnos y si no lo hacemos nos impone una sanción, basado en cuerpo de leyes positivo. Ahora viene lo del derecho. ¿Cómo sabemos lo que es Estado quiere que hagamos? a traves de las normas jurídicas. Y al conjunto de normas jrídicas que regulan la vida humana en sociedad lo llamamos derecho. Resumiendo tiene poder aquel que puede determinar nuestra conducta y en el caso del estado determina nuestra conducta por medio del derecho. Quien ejerce el poder del estado aquel que tiene autoridad o es autoridad. En este último supuesto, es autoridad aquel órgano o persona que tiene competencia para ejercer el poder del estado. Y la sociedad es el conj conjun unto to de indi indivi vidu duos os que que conv conviv iven en y se inte interr rrel elac acio iona nan n en un luga lugar r determinado y su conducta esta regulada por el derecho. El gobernante se expresa atraves de sus instituciones jurídicas, para con el gobernado, teniendo como marco jurídico un conjunto de normas. Elementos 1. Las relaciones de coordinación 2. las relaciones de supraordinacion 3. relaciones supra a subordinación “1. Relación jurídica de supra a subordinación entre el gobernado (sujeto activo) y el Estado y sus autoridades (sujetos pasivos). “2. Derecho público subjetivo subjetivo que emana de dicha relación relación a favor del gobernado (objeto). Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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DEFINA LAS DIFERENTES FORMAS DE GOBIERNO. No ha habido históricamente acuerdo en la determinación de las diferentes formas de

gobi obiern erno

o

de

est estado,

des desde la antigüe güedad

clásica hasta

la Edad dad

Contemporánea: Platón la forma perfecta, aristocracia o gobierno de los filósofos; las

formas

degeneradas: timocracia (El

término

deriva

de

las

palabras griegas τιμη, timé, "honor"; y κρατια, krátia , "gobierno") u oligarquía de los rico ricoss (timé: honor; honor; oligos: unos unos pocos) pocos),, demo democr crac acia ia de las las masa masass (demos: el pueblo) y tiranía de un usurpador. Aristóteles, que mezcla un criterio numérico (atendiendo al número de personas que ejercen el poder) y un criterio cualitativo (atendiendo al bien público) formas puras o perfectas: monarquía, aristocracia y democracia; El

término monarquía proviene

del griego μονος (mónos): ‘uno’,

y αρχειν (arjéin): αρχειν (arjéin): ‘gobierno’, ‘gobierno’, traducible traducible por gobie gobiern rno o de uno uno solo solo. A ese único gobernante se le denomina monarca o rey (del latín rex ) . Aristocracia (del griego aristos, el mejor y krátos , poder) es un término que casi siempre siempre se asocia asocia a la opulenci opulencia a gobernan gobernante; te; pero pero signif significa ica en estrict estricto o rigor rigor el gobierno de los mejores y define una forma de gobierno en la que el poder soberano soberano radica en un número reducido de personas a los que se les atribuye ser los más calificados tanto para gobernar como para elegir a los gobernantes, gobernantes, se le cono conoce ce como como Olig Oligar arqu quía ía.. La aris aristo tocr crac acia ia se conf confun unde de comu comunm nmen ente te con con la plutocracia. El término democracia proviene proviene del antigu antiguo o griego griego (δημοκρα (δημοκρατία τία)) y fue acuñado acuñado en Atenas Atenas en el siglo siglo V a. C. a partir de los vocablos δημος («demos», que puede trad traduc ucir irse se

como como «pueblo» )

y Κράτος (krátos ,

que

puede

traducirse

como «poder» o «gobierno» ). Sin embargo la significación etimológica del término es mucho más compleja. El término «demos» parece haber sido un neologismo derivado de la fusión de las palabras demiurgos (demiurgi) y geomoros (geomori).

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formas

impuras uras

o

cor corrupt rupta as:

res respec pectivamente nte

degene eneradas das

de

las

perfectas: tiranía, oligarquía y demagogia. La tiranía (del griego τυραννία), en el sentido que se dio al término en la Grecia antigua, era el régimen de poder absoluto, de ordinario unipersonal, que con frecuencia instauraba el tirano, aquel o aquellos que habían derrocado el gobierno de una ciudad ciudad-est -estado, ado, normalm normalment ente e gracias gracias al apoyo apoyo popular popular,, pero tambié también n mediante un golpe de estado militar o una intervención extranjera. Así, el tirano ocupaba el poder no por derecho, sino por la fuerza. Oligarq Oligarquía uía:: Gobierno Gobierno de pocos. pocos. Régime Régimen n político político y social social en que el poder es ejercido por una minoría que controla los bienes de producción. Demagogia (del griego δῆμος -dēm -dēmos os-, -, pueb pueblo lo y ἄγειν -age -agein in-, -, diri dirigi gir) r) es una una idea política que consiste en apelar a emociones (sentimientos, amores, odios, miedos, deseos) para ganar el apoyo popular, frecuentemente mediante el uso de la retórica y la propaganda. Aristóteles la define como "el predominio de los pobres con exclusión de los ricos". Polibio define la forma de gobierno mixto o gobierno constitucional que combina las tres formas puras aristotélicas en un sistema de equilibrio de poderes, y que estarí estarían an represen representad tadas as en las instit instituci uciones ones romanas romanas:: consula consulado, do, el senado senado y los comicios. La ruptura del equilibrio hace caer en la sedición o la tiranía. Maquiavelo, en El Príncipe (1513), sólo reconoce dos formas: todos los Estados o son Repúblicas o son Principados ; pero también utilizó la historia de la Roma

antigua para recomendar un gobierno g obierno mixto de las tres formas políticas clásicas en su Discurso sobre la Primera Década de Tito Livio . Montesquieu (Del Espíritu de las Leyes , 1748) modifica la clasificación aristotélica con con la disti distinc nció ión n entre entre monar monarquí quía, a, despo despotitism smo o y repúb repúblilica; ca; y dent dentro ro de ésta ésta entre democracia y aristocracia. El gobierno republicano es aquel en que el pueblo, en cuerpo o solo parte de él, ejerce la potestad soberana[...] el monárquico monárquico es aquel en que gobierna uno solo, pero con arreglo a leyes fijas y establecidas[...]


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el despótico es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo dirige todo a voluntad y capricho`[...] la república en donde[...] el poder soberano está en manos de parte del pueblo[...] tiene una aristocracia[...] En los Estados populares, es decir, en las repúblicas democráticas, se necesita el resorte de la virtud. La moderación es el alma de los gobiernos aristocráticos; mas entiéndase entiéndase que me refiero a la que está fundada fundada en la virtud, virtud, no a la que nace de la cobardía o pereza del alma[...] En cambio en las monarquías la política produce las mayores cosas con la menor virtud posible. Rousseau distingue democracia, aristocracia y monarquía, como Aristóteles, pero sentencia que se confunden en su ejercicio . Kant distingue más bien entre formas de soberanía, ya en el contexto histórico de la Revolución francesa. El pensamiento político marxista se centra en el componente de la clase social del Estado como superestructura jurídico política que justifica y asegura la posición de las

clases

dominantes

y

las

relaciones

sociales

de

cada modo

de

producción producción (esclavista, (esclavista, feudal, feudal, capitalista). capitalista). En la época contemporánea contemporánea habría formas de estado democrático-burgués y distintas formas de estado autoritario o dictatorial, como las dictaduras fascistas. Como forma de transición hacia una teórica sociedad comunista (sin clases) se postula la existencia de la dictadura del proletariado. Hannah Arendt introdujo la oposición entre totalitarismo y pluralismo. Juan José Linz distinguió, dentro de las formas de gobierno dictatoriales o no democráticas, entre autoritarismo y totalitarismo.

PERSONA Y ESTADO. ¿CÓMO DEBE SER LA RELACIÓN ENTRE LA PERSONA Y EL ESTADO? Armonica, en pro del bien común.

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DEFINA LOS 29 PRIMEROS ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA MEXICANA EN UN ESPACIO NO SUPERIOR A UN RENGLÓN POR CADA ARTÍCULO. TITULO PRIMERO CAPITULO I DE LAS GARANTIAS INDIVIDUALES

ARTÍCULO 1. EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS TODO INDIVIDUO GOZARA DE LAS

GARANTIAS QUE OTORGA ESTA CONSTITUCION. ESTA PROHIBIDA LA ESCLAVITUD EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y QUEDA PROHIBIDA TODA DISCRIMINACION. ARTÍCULO 2. LA NACION MEXICANA ES UNICA E INDIVISIBLE. LA NACION TIENE UNA

COMPOS COMPOSICI ICION ON PLURIC PLURICULT ULTURA URAL L SUSTENT SUSTENTADA ADA ORIGIN ORIGINALM ALMENTE ENTE EN SUS PUEBLO PUEBLOS S INDIGENAS. ARTÍCULO 3. TODO INDIVIDUO TIENE DERECHO A RECIBIR EDUCACION. LA EDUCACION

PREES PREESCO COLAR LAR,, PRIM PRIMAR ARIA IA Y LA SECUN SECUNDA DARI RIA A CO CONF NFOR ORMA MAN N LA EDUC EDUCACI ACION ON BASI BASICA CA OBLIGATORIA. ARTICULO 4. EL VARON Y LA MUJER SON IGUALES ANTE LA LEY. ESTA PROTEGERA LA

ORGANIZACION Y EL DESARROLLO DE LA FAMILIA, EL MENOR. ARTIC AR TICUL ULO O 5. A NING NINGUN UNA A PERS PERSON ONA A PODR PODRA A IMPE IMPEDI DIRS RSE E QU QUE E SE DEDI DEDIQU QUE E A LA

PROFESION, INDUSTRIA, COMERCIO O TRABAJO QUE LE ACOMODE, A COMODE, SIENDO LICITOS. ARTIC AR TICUL ULO O 6. LA MANI MANIFE FEST STAC ACIO ION N DE LAS LAS IDEA IDEAS S NO SERA SERA OBJE OBJETO TO DE NING NINGUN UNA A

INQUISICION JUDICIAL O ADMINISTRATIVA, SINO EN EL CASO DE QUE ATAQUE A LA MORAL, LOS DERECHOS DE TERCERO, PROVOQUE ALGUN DELITO, O PERTURBE EL ORDEN PUBLICO, derecho a la información. Artículo 7. ES INVIOL INVIOLABL ABLE E LA LIBERTA LIBERTAD D DE ESCRIBI ESCRIBIR R Y PUBLICA PUBLICAR R ESCRITO ESCRITOS S SOBRE SOBRE CUALQUIERA MATERIA. NINGUNA LEY NI AUTORIDAD PUEDE ESTABLECER LA PREVIA CENSURA, NI EXIGIR FIANZA A LOS AUTORES O IMPRESORES, ARTICULO 8. LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PUBLICOS RESPETARAN EL EJERCICIO DEL DEL DERE DERECH CHO O DE PETI PETICI CION ON,, SIEM SIEMPR PRE E QU QUE E ESTA ESTA SE FORM FORMUL ULE E POR POR ESCRI ESCRITO TO,, DE MANERA PACIFICA Y RESPETUOSA ARTICUL ARTICULO O 9. NO SE PODR PODRA A CO COAR ARTA TAR R EL DEREC DERECHO HO DE ASOC ASOCIA IARS RSE E O REUN REUNIR IRSE SE PACIFICAMENTE CON CUALQUIER OBJETO LICITO. ARTICUL ARTICULO O 10. LOS LOS HABI HABITA TANT NTES ES DE LOS LOS ESTA ESTADO DOS S UNID UNIDOS OS MEXI MEXICA CANO NOS S TIEN TIENEN EN DEREC DERECHO HO A POSE POSEER ER ARMA ARMAS S EN SU DOMI DOMICI CILI LIO, O, PARA PARA SU SEGUR SEGURID IDAD AD Y LEGI LEGITI TIMA MA DEFENSA, CON EXCEPCION DE LAS PROHIBIDAS POR LA LEY


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FILOSOFÍA DEL DERECHO ARTICULO 11. TODO HOMBRE TIENE DERECHO PARA ENTRAR EN LA REPUBLICA, SALIR DE ELLA, VIAJAR POR SU TERRITORIO Y MUDAR DE RESIDENCIA, SIN NECESIDAD DE CARTA DE SEGURIDAD O PASAPORTE. ARTICULO 12. EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS NO SE CONCEDERAN TITULOS DE NOBLEZA NOBLE ZA,, NI PRER PRERRO ROGA GATI TIVA VAS S Y HO HONO NORE RES S HERED HEREDIT ITARI ARIOS OS,, NI SE DARA DARA EFEC EFECTO TO ALGUNO A LOS OTORGADOS POR CUALQUIER OTRO PAIS. ARTICULO 13. NADIE PUEDE SER JUZGADO POR LEYES PRIVATIVAS NI POR TRIBUNALES ESPECIALES. Prohibición de fueros. ARTIC ARTICUL ULO O 14. 14. A NING NINGUN UNA A LEY LEY SE DARA DARA EFEC EFECTO TO RETR RETROA OACT CTIV IVO O EN PERJ PERJUI UICI CIO O DE PERS PERSO ONA ALGUN LGUNA. A. NADI NADIE E PODR PODRA A SER SER PRIV PRIVAD ADO O DE LA LIBE LIBERT RTAD AD O DE SUS SUS PROPIEDADES, POSESIONES O DERECHOS, SINO MEDIANTE JUICIO SEGUIDO ANTE LOS TRIB TRIBUN UNA ALES LES PREV PREVIA IAM MENTE ENTE ESTAB STABLE LECI CIDO DOS, S, EN EL QUE QUE SE CUM CUMPLAN PLAN LAS FORM FORMAL ALID IDAD ADES ES ESEN ESENCI CIALE ALES S DEL PROCED PROCEDIM IMIE IENT NTO O Y CO CONF NFOR ORME ME A LAS LAS LEYE LEYES S EXPEDIDAS CON ANTERIORIDAD AL HECHO, garantía de audiencia, audiencia,

la de legalidad en en materia penal, la de legalidad en

el campo civil.

ARTICULO 15. NO SE AUTORIZA LA CELEBRACION DE TRATADOS PARA LA EXTRADICION DE REOS POLITICOS. ARTICULO 16. NADIE PUEDE SER MOLESTADO EN SU PERSONA, FAMILIA, DOMICILIO, PAPE PAPELE LES S O POSE POSESI SION ONES ES,, SINO SINO EN VIRT VIRTUD UD DE MAND MANDAM AMIE IENT NTO O ESCR ESCRIT ITO O DE LA AUTORIDAD

COMPETENTE,

QUE

FUNDE

Y

MOTIVE

LA

CAUSA

LEGAL

DEL

PROCEDIMIENTO. ARTICULO 17. NINGUNA PERSONA PODRA HACERSE JUSTICIA POR SI MISMA, NI EJERCER VIOLENCIA PARA RECLAMAR SU DERECHO. ARTICULO 18. SOLO POR DELITO QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD HABRA LUGAR A PRISION PREVENTIVA. ARTICULO 19. NINGUNA DETENCION ANTE AUTORIDAD JUDICIAL PODRA EXCEDER DEL PLAZO DE SETENTA Y DOS HORAS, A PARTIR DE QUE EL INDICIADO SEA PUESTO A SU DISPOSICION, SIN QUE SE JUSTIFIQUE CON UN AUTO DE VINCULACION A PROCESO EN EL QUE SE EXPRESARA: EL DELITO QUE SE IMPUTE AL ACUSADO; EL LUGAR, TIEMPO Y CIRCUNSTANCIAS DE EJECUCION, ASI COMO LOS DATOS QUE ESTABLEZCAN QUE SE HA COM CO METID ETIDO O UN HECH HECHO O QUE LA LEY LEY SEÑA SEÑALE LE CO COMO MO DELI DELITO TO Y QUE EXIS EXIST TA LA PROBABILIDAD DE QUE EL INDICIADO LO COMETIO O PARTICIPO EN SU COMISION. ARTICULO 20. EL PROCESO PENAL SERA ACUSATORIO Y ORAL. SE REGIRA POR LOS PRINCI PRINCIPIO PIOS S DE PUBLICI PUBLICIDAD, DAD, CONTRA CONTRADIC DICCIO CION, N, CONCEN CONCENTRAC TRACION ION,, CONTIN CONTINUID UIDAD AD E INMEDIACION. I. EL PROCESO PENAL TENDRA POR OBJETO EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS HECHOS,, PROTEG PROTEGER ER AL INOCEN INOCENTE, TE, PROCUR PROCURAR AR QUE EL CULPAB CULPABLE LE NO QUEDE QUEDE IMPUNE Y QUE LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL DELITO SE REPAREN; Consagra 10 garantías de seguridad de todo procesado: Libertad bajo fianza •

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FILOSOFÍA DEL DERECHO •

•

•

•

•

Derecho a no declarar en su contra Derecho a conocer el delito del que lo acusan y quien le acusa Derecho a tener un careo con los testigos que declaren en su contra. El que se reciban los testigos y las pruebas que ofrezcan. Ser juzgado en audiencia publica

•

Que le faciliten todos los datos que solicite para su defensa Ser juzgado antes de 4 meses, si su condena no excede los 2 años de prisión y 6 meses si lo

•

excede. Poder defenderse solo o por un abogado suyo o de oficio.

•

•

No se podrá prolongar la prisión por ninguna cosa de dinero, y tampoco la prisión preventiva por ninguna cosa.

ARTICUL ARTICULO O 21. LA INVEST INVESTIGA IGACIO CION N DE LOS DELITO DELITOS S CORRES CORRESPON PONDE DE AL MINIST MINISTERI ERIO O PUBLICO Y A LAS POLICIAS, LAS CUALES ACTUARAN BAJO LA CONDUCCION Y MANDO DE AQUEL EN EL EJERCICIO DE ESTA FUNCION. ARTIC ARTICUL ULO O 22. 22. QU QUED EDAN AN PROH PROHIB IBID IDAS AS LAS LAS PENAS PENAS DE MUERT MUERTE, E, DE MUTI MUTILA LACI CION ON,, DE INFAMIA, INFAMIA, LA MARCA, LOS AZOTES, AZOTES, LOS PALOS, EL TORMENTO TORMENTO DE CUALQUIER CUALQUIER ESPECIE, LA MULTA EXCESIVA, LA CONFISCACION DE BIENES Y CUALESQUIERA OTRAS PENAS INUSITADAS Y TRASCENDENTALES. TODA PENA DEBERA SER PROPORCIONAL AL DELITO QUE SANCIONE Y AL BIEN JURIDICO AFECTADO. ARTICUL ARTICULO O 23. NINGUN NINGUN JUICIO JUICIO CRIMIN CRIMINAL AL DEBERA DEBERA TENER TENER MAS DE TRES TRES INSTANC INSTANCIAS IAS.. NADIE PUEDE SER JUZGADO DOS VECES POR EL MISMO DELITO, YA SEA QUE EN EL JUIC JUICIO IO SE LE ABSUE ABSUELVA LVA O SE LE CO COND NDEN ENE. E. QU QUED EDA A PROH PROHIB IBID IDA A LA PRAC PRACTI TICA CA DE ABSOLVER DE LA INSTANCIA. ARTICULO ARTICULO 24. TODO TODO HOMBRE ES LIBRE PARA PROFESAR LA CREENCIA CREENCIA RELIGIOSA RELIGIOSA QUE MAS LE AGRADE Y PARA PRACTICAR LAS CEREMONIAS, DEVOCIONES O ACTOS DEL CULTO RESPECTIVO, SIEMPRE QUE NO CONSTITUYAN UN DELITO O FALTA PENADOS POR LA LEY. ARTICULO 25. CORRESPONDE AL ESTADO LA RECTORIA DEL DESARROLLO NACIONAL PARA GARANTIZAR QUE ESTE SEA INTEGRAL Y SUSTENTABLE, QUE FORTALEZCA LA SOBERANIA DE LA NACION Y SU REGIMEN DEMOCRATICO, MEDIANTE EL FOMENTO DEL CRECI CRECIMI MIENT ENTO O ECONO ECONOMI MICO CO Y EL EMPL EMPLEO EO Y UNA UNA MAS MAS JUST JUSTA A DIST DISTRI RIBU BUCI CION ON DEL INGRESO Y LA RIQUEZA, PERMITA EL PLENO EJERCICIO DE LA LIBERTAD Y LA DIGNIDAD DE LOS INDIVIDUOS, GRUPOS Y CLASES SOCIALES, CUYA SEGURIDAD PROTEGE ESTA CONSTITUCION, prohibición de monopolios. ARTICULO ARTICULO 26. A. EL ESTADO ORGANIZARA ORGANIZARA UN SISTEMA SISTEMA DE PLANEACION PLANEACION DEMOCRATICA DEMOCRATICA DEL DESARRO DESARROLLO LLO NACION NACIONAL AL QUE IMPRI IMPRIMA MA SOLIDE SOLIDEZ, Z, DINAMI DINAMISMO SMO,, PERMAN PERMANENC ENCIA IA Y EQUI EQUIDA DAD D AL CREC CRECIM IMIE IENT NTO O DE LA ECON ECONOM OMIA IA PARA PARA LA INDE INDEPE PEND NDEN ENCI CIA A Y LA DEMOCRATIZACION POLITICA, SOCIAL Y CULTURAL DE LA NACION.


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FILOSOFÍA DEL DERECHO ARTICULO 27. LA PROPIEDAD DE LAS TIERRAS Y AGUAS COMPRENDIDAS DENTRO DE LOS LIMITE LIMITES S DEL TERRIT TERRITORI ORIO O NACIONA NACIONAL, L, CORRES CORRESPON PONDE DE OR ORIGI IGINARI NARIAME AMENTE NTE A LA NACION, LA CUAL HA TENIDO Y TIENE EL DERECHO DE TRANSMITIR EL DOMINIO DE ELLAS A LOS PARTICULARES, CONSTITUYENDO LA PROPIEDAD PRIVADA. ARTIC ARTICUL ULO O 28. 28. EN LOS LOS ESTA ESTADO DOS S UNIDO UNIDOS S MEXI MEXICAN CANOS OS QU QUED EDAN AN PROH PROHIB IBID IDOS OS LOS LOS MONOPOLIOS, LAS PRACTICAS MONOPOLICAS, LOS ESTANCOS Y LAS EXENCIONES DE IMPUES IMPUESTOS TOS EN LOS TERMINOS TERMINOS Y CONDIC CONDICION IONES ES QUE FIJAN LAS LEYES. LEYES. EL MISMO MISMO TRATA TRATAMI MIENT ENTO O SE DARA DARA A LAS LAS PROHI PROHIBI BICI CION ONES ES A TITU TITULO LO DE PROT PROTEC ECCI CION ON A LA INDUSTRIA. ARTICULO 29. EN LOS CASOS DE INVASION, PERTURBACION GRAVE DE LA PAZ PUBLICA, SOLAMENTE EL PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE ACUERDO CON LOS TITULARES DE LAS SECRETARIAS, PODRA SUSPENDER EN TODO EL PAIS O EN LUGAR DETERMINADO LAS GARANTIAS QUE FUESEN OBSTACULO PARA HACER FRENTE, A LA SITUACION; PERO DEBERA HACERLO POR UN TIEMPO LIMITADO.

DIFERE DIFERENCI NCIA A ENTRE ENTRE DERECH DERECHOS OS NATURA NATURALES LES,, DERECH DERECHOS OS HUMANO HUMANOS, S, DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS INDIVIDUALES. Definición D El iusn iusnat atura uralilism smo o o derec derecho ho

natura naturall es

un

enfo enfoqu que e

E filosó filosófic fico o del derecho derecho que postul postula a la existe existencia ncia de un R cuerpo de Derechos del Hombre universales, anteriores E y superiores superiores (o independient independientes) es) al ordenamiento ordenamiento jurídico C positivo, fundados en la naturaleza humana. H O Derechos Naturales S Trad Tradic icio iona nalm lmen ente te,, se dist distin ingu gue e entr entre e los los dere derech chos os innatos y los derechos adquiridos: Derechos Innatos: Son aquellos derechos que se fundan N inmedi inmediata atamen mente te en la natural naturaleza eza humana humana,, siendo siendo los A mism mismos os e igua iguales les para para todo todoss los los homb hombre, re, desd desde e su T naci nacimi mien ento to hast hasta a su muer muerte te.. Entr Entre e ello ellos, s, pode podemo moss U distinguir: 94



Dere Derech cho o de Perso Persona nalilida dad: d: Otorg Otorga a a todo todo homb hombre re la pers persona onalilida dad d juríd jurídic ica a (o titu titula lari rida dad d de derec derechos hos), ), al reconocer que todo hombre es un ser dotado de intelecto y voluntad, a diferencia de los animales o las cosas. Derecho de Independencia: Otorga a todo hombre el derecho de usufructo sobre los bienes en su naturaleza (y no el domi domini nio, o, pues pues perm permititir iría ía escl esclav aviz izar arse se), ), al reconocer que todo hombre tiene un fin en sí mismo (y no en otras personas). De esta derecho se deriva la libertad de movimiento, de trabajo, de expresión, etc. Dere Derech cho o de Apro Apropi piac ació ión: n: Otor Otorga ga a todo todo homb hombre re el derecho a apropiarse de los bienes externos a él, al R A L E S

reconocer que tiene apetitos que satisfacer. Derecho a la Vida: Otorga a todo hombre el derecho a defender su existencia frente a otros. Derech Derechos os Adquiri Adquiridos dos:: Son aquell aquellos os derecho derechoss que se fund fundan an medi mediat atam amen ente te en la natu natura rale leza za huma humana na e inmediatamente en un hecho(por el cual se adquieren), no siendo los mismos para todos los hombre. Entre ellos, podemos distinguir: Derechos Reales: Otorgan un derecho (de dominio, uso, usuf usufru ruct cto, o, etc. etc.)) sobr sobre e toda toda cosa cosa mate materi rial al que que una una persona haya excluído para sí a causa de un hecho(la ocup ocupac ació ión n de un bien bien no apro apropi piad ado o por por otro otro o la transferencia de un título de dominio) Derechos Personales: Otorgan un derecho sobre toda acción debi ebida por otra pers ersona ona a caus causa a de una una convención o contrato.

D Los dere derech chos os

huma humano noss son son

aque aquelllas las

libe libert rtad ades es,,

E facult facultades ades,, instit instituci uciones ones o reivind reivindica icacio ciones nes relati relativas vas a Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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bienes primarios o básicos1 que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garan garantí tía a de una una vida vida dign digna. a. Son inde indepe pend ndien iente tess de factores particulares como el estatus, sexo, orientación sexual, etnia o nacionalidad; y son independientes o no R E C H O S H U M A N O S

dependen

exclusivamente

del ordenamiento

jurídico vigente. Desde un punto de vista más relacional, los dere derech chos os huma humano noss se han han defi defini nid do como como las las condiciones que permiten crear una relación integrada entr entre e la pers person ona a y la soci socied edad ad,, que que perm permitita a a los los individuos ser personas, identificándose consigo mismos y con los otros. Habitualmente, se definen como inherentes a la persona, irrevocables,

inalienables,

intransmisibles

e

irrenunciables. Por definición, el concepto de derechos humanos es universal (para todos los seres humanos) e igualit igualitari ario, o, así como como incompa incompatib tible le con los sistem sistemas as basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo, grup grupo o

o clas clase e

soc social ial det determ erminad inados os..

conc concepc epción ión iusnat iusnatura uralilist sta a

trad tradic icio ional nal,,

Según son son

la

ademá ademáss

atemporales e independientes de los contextos sociales e históricos. Los Los derech derechos os huma humano nos, s, hered heredero eross de la noci noción ón de derechos naturales D Derechos Fundamentales E Los derechos fundamentales son aquellos inherentes al R ser humano, pertenecen a toda persona en razón a su E dignidad humana. C Conc Concep epto to objet objetivo ivo.. Esenc Esencia ia de la estr estruct uctura ura jurí jurídi dico co H política de la constitución, el estado social de derecho O puede uede viol violar ar y usur usurpa parr todo todo lo que que quie quiera ran n sin sin la 96



S intervención del pueblo. Conc Concep epto to subj subjet etiv ivo, o,

ámbi ámbito to

limi limita tado do

del del

indi indivi vidu duo o

F impr impresc escin indi dibl ble e para para el desar desarro rollllo o y la libe libert rtad ad de las las U personas, es núcleo básico e irrenunciable del estatuto N jurídico del individuo. D Límites Internos, el contenido del derecho no debe de A ser transgredido por otras personas o poderes, ya que se M estaría atentando a la dignidad de la persona. E Lími Límite tess Extern Externos, os, impu impuest esto o por el orden orden juríd jurídic ico o de N manera expresa, limita las manifestaciones ideológicas, T prot proteg egie iend ndo o de esta esta mane manera ra los los derec derecho hoss de otra otrass A personas. L Inhe Inhere rent ntes es:: Nadi Nadie e nos nos lo pued puede e quit quitar ar por por que que son son E inherentes a nosotros. S G La pala palabra bra garan garantí tía a provi provien ene e de garant garante; e; entre entre sus sus A acepciones acepciones destacan "efecto de afianzar afianzar lo estipulado" estipulado" y R "cosa "cosa que que aseg asegura ura o prot protege ege cont contra ra algú algún n ries riesgo go o A necesidad".

Las

nociones

de

afianzamiento,

N aseg asegur uram amie ient nto o y prot protec ecci ción ón son son indi indiso soci ciab able less del del T concepto de garantías individuales. Puede decirse que Í

las las gara garant ntía íass indi indivi vidu dual ales es son son "der "derec echo hoss públ públic icos os

A subjetivos consignados a favor de todo habitante de la S República que dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurídicamente a través de la verdadera garantía de los I

derecho derechoss públicos públicos fundam fundament entales ales del hombre hombre que la

N Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos D consigna, esto es, la acción constitucional de amparo". I V I D Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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U A L E S

COMENTE SOBRE LOS CONDICIONAMIENTOS SOCIOECONÓMICOS DE LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Los derechos humanos son estudiados en el contexto social, económico y político, a fin de que sea entendido entendido por la sociedad sociedad en su búsqueda búsqueda del bien común, y vemos que las situaciones socioeconómicas los obstaculican. La gran conclusión hasta el momento, es que no es posible hacer valer los derechos en este contexto. El modelo de desarrollo adoptado por gran parte del mundo no está en condiciones de mantener los vigentes los derechos humanos de todas y todos. Esto significa significa un gran fracaso, ya que dentro del discurso que este modelo de desarrollo ha sostenido en el tiempo, es que a través del libre mercado, se podrían cumplir todas las necesidades y expectativas de todas las personas. Esto por que los factores reales de poder, están preocupados por el mercado mundial, mas que por los derechos humanos.

PRO PROBLEM BLEMAS AS Y TEORÍ EORÍA A ACERC CERCA A DEL DEL DEREC ERECHO HO NAT NATURAL URAL Y DEL DERECHO POSITIVO. HABLE HABLE DE LOS PROBLEMA PROBLEMAS S DEL DERECHO DERECHO NATURAL NATURAL Y EL DERECH DERECHO O POSITIVO. Iusnaturalismo

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Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural. Aunque en cada época se ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doct doctri rina nass coi coincid nciden en en afir afirma marr la exis existtenci encia a de una una juri jurici cida dad d previ revia a y fundamentadora del Derecho positivo: la positivación, por lo tanto, se limitaría a declarar declarar derecho derechoss ya existe existente ntes. s. En las declar declaracio aciones nes de derech derechos os del siglo siglo XVIII se refleja esta concepción, y el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos", lo que es considerado por juristas como Hans Kelsen una clara manifestación de la doctrina del iusnaturalismo. Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspecto aspectoss biológ biológico icos, s, tales tales como como la conveni convenienc encia ia para la superv superviven ivencia cia de la especie, en el contexto de la selección natural, de una conducta basada en la empatía y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral es un conjunto de prescripciones objetivamente válidas y apelan a textos como la Biblia o el Corán. Frente a éstas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de autores que se desvinculan progresivamente de la idea de Dios, si bien existen en la actualidad diversa diversass fundam fundament entacio aciones nes iusnat iusnatural uralist istas as de carácte carácterr o inspir inspiraci ación ón religi religiosa osa.. Entre ellas se encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Tomás de Aquino. Llegar a lo realmente humano es una de las críticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su enciclica "Humanae vitae". La vida es un sentir desde una divinidad divinidad al bien común expreso expreso en la realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar. Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se encuentra en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es fuente equilibrada de derechos y deberes de cada uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo recibe el nombre de ley ley etern eterna, a, del del que que la ley ley natur natural al es una una part partic icip ipac ació ión n o deriv derivac ació ión. n. Los Los derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de quien es su titular o está obligado por ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los estados de ánimo, las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni Gabriel Corona Ibarra Córdoba

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siquiera de la mayoría. Para la Iglesia Católica, además, otra característica de los derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero también en tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de las naciones. Por la misma razón, los dere derech chos os se orde ordena nan n al bien bien comú común n y está están n cons constititu tutitiva vame ment nte e limi limita tado dos. s. Concretando más en cuanto su precisión y limitación, los derechos humanos remiten a lo justo concreto, por lo que no significan el reconocimiento de una libertad para realizar cualquier cosa, en cualquier momento o de cualquier manera. Uno de los teóricos de derechos humanos más relevantes e influyentes fue John Locke, que elevó la defensa de los derechos naturales a la categoría de principio fundamental de legitimación del gobierno y fin básico de la sociedad civil. Locke basó sus ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un sentido amplio y en un sentido restringido. En sentido amplio, se refiere a un amplio conjunto de interes intereses es y aspirac aspiracion iones es humana humanas; s; más restric restriciti itivam vament ente, e, alude alude a los bienes bienes materiales. Locke afirmó que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. Además, dijo que la propiedad precede al Estado y que éste no puede disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De acuerdo con Locke, negar negar el dere derecho cho de propi propied edad ad es negar negar los los derech derechos os huma humanos nos.. El filó filóso sofo fo británico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofía en que se basó la fundación de Estados Unidos. Algunos filósofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un derecho o valor fundamental determinado. Para muchos autores, entre los que se encuentra Samuel Pufendorf, el sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant, afirmaron que la libertad es fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de éstos. Kant representó la culminación de un proceso encaminado a depurar las teorías iusnaturalistas de elementos históricos o empíricos, al fundamentar su teoría del Derecho natural en principios a priori , entendidas como exigencias de la razón práctica. En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas iuspositivistas, el Derecho natural resurgió con fuerza con multitud de teorías muy 10 0



diversa diversas. s. De ellas, ellas, alguna algunass mantien mantienen en una fundame fundamenta ntació ción n objeti objetivis vista ta de los derechos humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden de valores o principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos. Otras, las subjetivistas, sitúan a la autonomía humana como fuente de todos los valores; basan basan los derecho derechoss humano humanoss en la autocon autoconsci scienc encia ia raciona racionall de la dignid dignidad, ad, libertad e igualdad humanas. Finalmente, las llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de síntesis entre las dos tendencias anteriores, consideran los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y por lo tanto intrínsecamente comunicables. Iuspositivismo Las Las tesis tesis posit positiv ivis ista tass se oponen oponen front frontal alme ment nte e a las las iusn iusnat atur urali alist stas, as, ya que consideran que el único conjunto de normas que tiene carácter jurídico es el Derec Derecho ho posit positiv ivo. o. Afir Afirma man, n, por por tant tanto, o, que que la posi posititivi viza zaci ción ón tiene tiene carác carácte ter r cons consttitut itutiv ivo, o, al negar egar la juri uridici dicid dad del del Dere Derech cho o natu natura rall o incl inclus uso o su existencia. existencia. John John Austin consideró consideró que los derechos humanos forman parte de las normas sociales que influyen en el Derecho, pero no son Derecho: para muchos positivistas, los derechos humanos son ideas morales, pero sin valor jurídico por sí mism mismas. as. Para Para que que tenga tengan n dicho dicho valo valor, r, debe deben n inco incorpo rpora rarse rse al orde ordenam namie ient nto o jurídico: las leyes son la formulación jurídica de la voluntad soberana del pueblo y obligan a su cumplimiento. No es necesario ni procedente acudir a otro sustento que el legal. La creciente aceptación del iuspositivismo a lo largo del siglo XIX produjo un arrinconamiento del Derecho natural y motivó la plasmación de los derechos humanos, como derechos fundamentales, en las Constituciones de los países occidentales. El proceso se apoyó en la categoría de los derechos públicos subjetivos , que que surg surgió ió como como alte altern rnat ativ iva a a la de derechos derechos naturales, que los

iuspositivistas consideraban de carácter ideológico. La teoría de los derechos públicos públicos objetivos objetivos reconocía la personalidad personalidad jurídica del Estado, Estado, que adquiría adquiría así la titularidad titularidad de derechos derechos y deberes. Tras el ascenso de regímenes regímenes totalitarios totalitarios en los años 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un resurgimiento del iusnat iusnatura uralis lismo mo que hizo hizo que autores autores como como Hans Hans Kelsen Kelsen,, Alf Ross,H Ross,Herbe erbert rt 10 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 1


Hart y Norberto Bobbio reaccionaran clarificarando los conceptos fundamentales de las teorías positivistas. positivistas. Ello provocó una diversifica diversificación ción del iuspositivi iuspositivismo smo que produjo tesis a veces incompatibles entre sí. Algun Algunas as de esta estass tesi tesiss reci recient entes es dan dan cabi cabida da a la defe defensa nsa de los los derec derecho hoss huma humano nos. s. Una Una de ella ellass es la teor teoría ía dual dualis ista ta de los los dere derech chos os,, form formul ulad ada a por Gregorio Peces-Barba y muy similar a la articulada por Eusebio Fernández, que incorpora algunos elementos propios del iusnaturalismo, en tanto que sólo los derechos con un fundamento moral son fundamentales; pero al mismo tiempo considera que la positivación es requisito necesario para que un derecho humano lo sea. Por lo tanto, concibe los derechos como la encrucijada entre lo jurídico y lo étic ético; o; y como como trad traducc ucción ión norm normat ativ iva a de los los valo valore ress de digni dignida dad, d, libe libert rtad ad e igua iguald ldad ad,, al tiem tiempo po que que legi legititima mado dore ress de los los pode podere ress públ públic icos os.. La teor teoría ía del garantismo jurídico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma que el Estado de Derecho posee una legitimación formal y otra material. La legitimación formal hace referencia al imperio de la ley; la material, a la vinculación de todos los poderes del Estado a la satisfación de los derechos fundamentales, de los cuales, según el jurista italiano, los derechos humanos son una subclase. Ambas teorías superan un iuspositivismo puramente formal y, ciñiéndose a los mecanismos mecanismos internos internos del ordenamiento ordenamiento jurídico, aportan criterios criterios materiales materiales para garan garantitiza zarr la esta estabi bililiza zaci ción ón del del orden orden jurí jurídi dico co y la gara garant ntía ía de los derec derechos hos fundamentales. Maria de Lourdes Souza considera que es importante considerar su contexto: el garantismo, que se basa en el Estado de Derecho, surge en un contexto contexto socio-jurídic socio-jurídico o democrático democrático que, aunque presenta tendencias tendencias regresivas, regresivas, es más o menos igualitario y justo. De la misma manera, el dualismo jurídico se inserta dentro de un marco jurídico-político determinado, el del Estado social y democrático de Derecho. DERECHO POSITIVO En

lo

que

a

nosotros

DERECHO NATURAL respecta Con Con todo todo esto esto podr podría íamo moss defi defini nirr al

preferim preferimos os sosten sostener er que los términ términos os derecho natural como "aquella parte del DERE DERECH CHO O POSI POSITI TIVO VO y DERE DERECH CHO O orden jurídico formado por el conjunto VIGENTE SON SINÓNIMOS y que no de principios, elaborados por la razón 10 2



existe un derecho o unas normas que basada

en

las

tendencias

o

siendo vigentes no sean positivos. De inclinaciones innatas a nuestro ser, que esa esa mane manera ra pref prefer erim imos os vinc vincul ular ar la orga organi niza zan n de modo modo fund fundam amen enta tall la posit sitivad

con

la

obligat gatori orieda edad

y convivencia humana".

carác carácte terr vinc vincul ulant ante e del del derec derecho ho y no En otras palabras: con su cumplimiento efectivo o eficacia.

1- El derecho natural haría parte del

Derec Derecho ho posit positiv ivo o es pues pues aque aquell que que ordenamiento

jurídico

y

estaría

puede aplicarse, bien sea por el Juez, constituido por normas o principios. por la Administración o por los mismos 2- Esas Esas norm normas as o prin princi cipi pios os serí serían an ciudadanos. Es decir que en este punto elabor elaboradas adas por nuestr nuestra a propia propia razón, razón, hay una coincidencia con el concepto teniendo en cuenta las inclinaciones de de fuentes y queda excluido de este nuestra naturaleza. concepto aquel del derecho que algún 3- Esas Esas norm normas as o prin princi cipi pios os tien tienen en día día se apli aplicó có pero pero que ya no est está, com como fin orga organ nizar izar la conv conviv iven enci cia a prescisamente, vigente y no se aplica humana pero sólo en los fundamental y hoy, hoy, como como por por ejem ejempl plo o el dere derech cho o no en los detalles o no en lo propio de romano.

cada sociedad humana. Por último cabe abe anota otar que esas norm ormas

o

prin rincipios

tendr endríían

las

siguientes características" 1- Son universales, o sea para todos los seres humanos. 2- Son inmutables. 3- Son abstractas. 4- son cognoscibles por medio de la razón natural, salvo en lo que respecta a los llamados dos por Sant anto Tomás preceptos secundarios.

LOS FINES DEL DERECHO.

10 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 3


DE SU PROPIA DEFINICIÓN DE JUSTICIA. La justicia (del latín, Iustitia ) es la concepción que cada época y civilización tiene acerca de la equidad y de la búsqueda del bien común. Es un valor determinado por por la soci socied edad. ad. Naci Nació ó de la necesi necesida dad d de mant mantene enerr la armo armoní nía a entr entre e sus sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones. Este Este conj conjun unto to de regl reglas as tien tiene e un fundame fundamento nto cultura cultural l y en la mayoría de sociedades modernas, un fundamento formal : El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prácticos de como deben organiz organizarse arse las relaci relaciones ones entre persona personas. s. Se supone supone que en toda toda sociedad sociedad humana, la mayoría de sus miembros tienen una concepción de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepción. El fund fundam ament ento o form formal al es el codif codific icad ado o form formal alme ment nte e en varia variass dispo disposi sicio ciones nes escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones. Concepto de justicia Concepto de justicia en el Derecho romano El término justicia viene de Iustitia, y el jurista Ulpiano la definió así: Iustitia est const constans ans et perpe perpetu tua a volun volunta tas s ius suum suum cuiqu cuique e tribu tribuend endi i ; "La "La just justic icia ia es la

constante perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho". La palabra palabra iustitia iustitia designó, designó, origin originalm alment ente, e, la confor conformid midad ad de un acto acto con el derecho positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho concepto objetivo corresponde, en los individuos, una especial actividad inspirada en el deseo de obrar siempre conforme a derecho; desde este punto de vista, Ulpiano definió la justicia, según el texto transcrito. Se cree que el jurista se inspiró en la filosofía filosofía griega de pitagóricos pitagóricos y esotoicos. esotoicos. Resulta, así que la iustitia iustitia es una 10 4



voluntad que implica el reconocimiento de lo que se estima justo y bueno ( aequum et bonum).

Conceptos posteriores de justicia La justicia se ocupa en sí del apropiado ordenamiento de las cosas y personas dentro

de

una

sociedad.

Como

concepto

ha

sido

objeto

de

reflexión filosófica, legal, y teológica y de debate a través de nuestra historia. Un número número de cuesti cuestiones ones important importantes es acerca acerca de la justic justicia ia han sido ferozm ferozment ente e debatidas a través de la historia occidental: ¿Qué es justicia? ¿Qué demanda de los individuos y sociedades? ¿Cuál es la distribución apropiada de riqueza y recursos en la sociedad?: ¿igualdad, meritocracia, de acuerdo al estatus, o alguna otra posibilidad? Hay muchas respuestas posibles a estas preguntas de diversas perspectivas en el espectro político y filosófico. De acuerdo a muchas teorías de justicia, es de suma importancia: John Rawls, en particular, clama que "La justicia es la primera virtud de la instituciones sociales, así como la verdad es a los sistemas del pensamiento.": La justicia puede ser pens pensad ada a como como dist distin intta de y más funda undam menta enta que la bene benevo vole lenc nciia, la cari carida dad, d, mise miseri rico cord rdia ia,, gene genero rosi sida dad d o la

comp compas asió ión. n.

La

just justic icia ia

ha

sido sido

trad tradic icio iona nalm lmen ente te asoc asocia iada da con con conc concep epto toss de fe, fe, reen reenca carn rnac ació ión n o divi divina na providencia, es decir, con una vida de acuerdo al plan cósmico. La asociación de justicia con la equidad ha sido histórica y culturalmente rara y tal vez es una innovación moderna. Un estudio en la UCLA en el 2008 ha indicado que las reacciones a la igualdad están "cableadas" en el cerebro y que, "La igualdad está activando la misma parte del cerebro que responde a la comida en las ratas... Esto es congruente con la noción de que el ser tratados de manera igualitaria satisface una necesidad bási básica ca". ". Una Una inves investitiga gaci ción ón condu conduci cida da duran durante te el 2003 2003 en Emory Emory Univ Univers ersitity, y, Geor Georgia gia,, que invol involuc ucra ra a Monos Monos Capu Capuchi chinos nos demo demost stró ró que que otro otross anim animal ales es cooperativos también poseen tal sentido y que "la aversión a la inequidad tal vez



no sea únicamente humana." indicando que las ideas sobre igualdad y justicia puedan ser instintivas en naturaleza y en la sociedad Teorización sobre la justicia La Justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quie quien n le pert perten enec ece e esa esa cosa cosa por por dere derech cho. o. La Just Justic icia ia es étic ética, a, equi equida dad d y honestidad. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que es suyo. Es aquel referente de rectitud que gobierna la conducta y nos constriñe a respetar los derechos de los demás. La Justicia es para mí aquello cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia. Hans Kelsen Otro nivel de análisis lo constituye el hecho de entender la justicia como valor y fin del del Dere Derecho cho (más (más que como como virt virtud ud subj subjet etiv iva) a) al que podem podemos os conc concept eptuar uar junta juntamen mente te con Norbert Norberto o Bobbio Bobbio como como "aque aquell conju conjunto nto de valor valores, es, bien bienes es o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que llamamos Derecho ". Ahora bien en cuanto al bien jurídico

tutelado por el Derecho, o sea, el conjunto de condiciones protegidas por las norm normas as jurí jurídi dica cas, s, se pued puede e cons consid ider erar ar desd desde e una una pers perspe pect ctiv iva a abso absolu luta ta iusnaturalista dentro de la cual todo derecho es justo y si no es justo no es derecho. Pero desde una óptica iuspositivista el Derecho es condición sine qua non de la justicia y a la vez, esta es una medida de valoración del derecho, por lo

que podemos decir que un derecho positivo determinado puede ser "justo o injusto" de acuerdo con un ideal subjetivo de Justicia. Todas las virtudes están comprendidas en la Justicia. En definitiva, la verdadera Justicia es el arte de dar a cada uno lo suyo, o bien, hacer a un individuo dar lo suyo a otro, ello con base en los principios de la ciencia del Derecho, lo cual debe hacerse sin discriminar ni mostrar preferencia alguna por nadie, toda vez que las personas deben ser tratadas por igual para, poder estar en condiciones de aplicar la Justicia a plenitud. 10 6



Teorías acerca de la Justicia Entre otras muchas teorías sobre la justicia, destacamos la de los filósofos: Plat Platón: ón: La Just Justic icia ia como como armo armoní nía a social social.. En su libro libro "La "La Repú Repúbli blica ca", ", Plat Platón ón propone para la organización de su ciudad ideal, a través del diálogo de Sócrates, que los gobernantes de esta ciudad se transformen en los individuos más justos y sabios, o sea en filósofos, o bien, que los individuos más justos y sabios de la comunidad, es decir, los filósofos, se transformen en sus gobernantes. Aristóteles: La Justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporción proporción con su contribución contribución a la sociedad, sus necesidades necesidades y sus méritos personales. Santo Tomás de Aquino: La Ley Natural. Dice que los ciudadanos han de tener los derechos naturales, que son los que Dios les da. Estos derechos son más tarde llamados Los Derechos Humanos. Para los utilitaristas las instituciones públicas se componen de una forma justa cuando consiguen maximizar la utilidad (en el sentido de felicidad) agregada. Según esta teoría, lo justo es lo que beneficia al mayor número de personas a la vez. Ulpiano: Justicia es la constante y perpetua voluntad de darle a cada quien lo que le corresponde. La Justicia en la Mitología Universal Mitología griega: Astrea, deidad femenina griega (justicia moral), hija de Temis. Dice, deidad femenina griega, hija de Temis. Temis, deidad femenina griega (justicia divina), madre de Astrea. Mitología nórdica:



Forseti, deidad masculina nórdica. Mitología romana: Iustitia, deidad femenina romana. Conclucion personal: La justicia histórica es frecuentemente tardía; tanto, que llega a ser injusta. Amiel Desprendido de lo anterior tenemos que la justicia en sus sus post postrim rimerí erías as,, se repre represen senta taba ba con una una mujer en plenitud, que tenia a la vista la responsabilidad de e determinaba, pero con el tiempo las necesidades sciales le cubrieron los ojos, bajo la falasia de que sus ojos tenían que ser

cubiertos,

para

que

no

viera

a

los

contendientes y fuera imparcial. Pero la verdad es que los ojos son importantes al monmento de emitir un fallo, ya que esto nos habla de que se tienen conciencia, que se es responsable, por que la Iustitia, no nada más es responsable de si misma, misma, sino del bien común, como dijera Chateaubriand Chateaubriand “ La justicia es el pan del pueblo: siempre está hambriento de ella”.

Debe tener pleno conocimiento de lo que hace, de quienes se ponen bajo su tutela, tutela, de cuales son las causa, y cuales van ha ser los resultados de la decisión, como diejra Proudhon “ La justicia no es, de ningún modo, obra de la ley”.

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Por lo que arribo que la justicia esta basada en el conocimiento, conciencia, respeto y responsabilidad, y atiende a lo mejor de los integran integrantes tes de la comunid comunidad, ad, ya que es más que la suma suma de sus partes, partes, y como dijera Cervantes “Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la dádiva, sino con el de la misericordia”.

De esta esta mane manera ra,, puede puede deci decirs rse e que que en los los últi último mos s cinc cincue uent nta a años años,, la reflexión iusfilosóficas, desde las más diversas perspectivas, partiendo de los los más disti istint ntos os pres presup upue uest sto os y llegan egand do a las las más más disí disím mbol bolas concl onclus usio ione nes, s, ha coin coinci cidi dido do sin sin emba embarg rgo o en dos dos aspe aspect ctos os:: a) la recuperación de las nociones materiales de la justicia y del derecho y b) la búsqueda de una concepción más amplia y comprensiva del derecho y de la justicia a partir del reconocimiento de su complejidad. Y, Y, pues pues bien bien,, el plan plante team amie ient nto o que que quie quiero ro hace hacerr aquí aquí,, a mane manera ra de perspectiva y de propuesta, que parte de la perplejidad que supone el enfrentar la cuestión de la justicia como tema de la filosofía del derecho, especialmente en nuestro tiempo en que se aprecia tanta diversidad de opinio opiniones nes,, consis consiste te fundam fundament entalm alment ente e en: a) empren emprender der la reflex reflexión ión iusfilosófica sobre la justicia, a partir de su relación con el derecho, para definir y deslindar sus ámbitos, b) recuperar la dimensión material de la justicia y del derecho, por medio del recurso a la realidad empírica y a los valores valores culturales culturales y c) proseguir la búsqueda de una re-composición de la compleja integralidad de la justicia y del derecho, desde una perspectiva integ integra raci cion onis ista, ta, que a su vez recoj recoja a las las apor aportac tacio iones nes de las las actuales actuales teorías de la argumentación. CONCLUSIONES Para abordar el tema de la justicia desde la perspectiva de la filosofía del derecho derecho,, conviene conviene,, en primer primer lugar, definir definir la relación relación existente entre la justicia justicia y el derecho, que a su vez nos arroja luz respecto de los ámbitos y límites de la ética y la filosofía del de recho.



Es nece necesa sari rio o reiv reivin indi dica carr una una conc concep epci ción ón obje objeti tiva va del del derec derecho, ho, cuyo cuyo real realis ismo moim impi pida da que que sea sea 'sec 'secues uestr trad ada' a',, tant tanto o por por un iusna iusnatu tura rali lism smo o dogmático y ahistórico, que pretende subordinar todo el derecho positivo a un derecho derecho natural natural idealiz idealizado ado en busca busca de una justici justicia a trascend trascendenta ental, l, cuanto cuanto por un positivi positivismo smo formalista formalista recalcitra recalcitrante nte que pretenda que el derecho se agote en las formas legales estatalizadas. Retomando una larga tradición iusfílosófica, que puede remontarse hasta la idea griega del derecho y en especial a Aristóteles, puede decirse que la justicia es una virtud ética, que buscando el perfeccionamiento subjetivo de la persona, persona, le propon propone e arregl arreglar ar su conduc conducta ta al derecho derecho.. Por su parte, parte, desde dicha perspectiva, el derecho es entendido como un orden social objetivo, consistente en un conjunto de medidas de igualdad —estrictas o proporcionales—, cuya obligatoriedad deriva de la voluntad (contrato o ley) ley) o de la natu natura rale leza za mism misma a de las las cosas osas (sit (situ uacio ciones, nes, hec hechos, hos, circunstancias). La ética y la jurisprudencia se distinguen distinguen en razón de su objeto; el objeto de la ética es subjetivo, es la conducta humana, en tanto que enderezada al perfeccionamiento moral del hombre y a su realización. Por su parte, el obje objeto to de la juri jurisp spru ruden denci cia a es obje objeti tivo vo,, es el derech derecho, o, como como un orden orden obligatorio de la convivencia social. No obstante la anterior distinción, el dere derech cho o no se cont contra rapo pone ne a la mora moral, l, ni la mora morall al dere derech cho; o; por por el cont contra rario rio,, la justi justici cia, a, como como virtu virtud d ética ética,, consi consiste ste precisa precisament mente e en la búsqueda del perfeccionamiento humano a través del respeto del orden social. La actual desorientació desorientación n sobre la justicia justicia y el derecho, se debe en buena medida medida a la evolución evolución de la filosofía filosofía jurídica jurídica y polític política a durante los últimos últimos doscien doscientos tos años, años, en que, a instanc instancias ias del raciona racionalism lismo o jurídi jurídico co y de la codificación, se llegó a conformar una mentalidad jurídica —y política y ética— ética— marcadam marcadament ente e formal formalist ista, a, que separó los ámbitos de la justicia formal o legal y de la justicia material. La dogmá dogmátic tica a jurí jurídic dica a del positi positivis vismo mo legal legalist ista a forma formali lista sta,, establ estableci eció ó la equiva equivalen lencia cia derech derecho o = código código=le =ley=n y=norm orma=f a=form orma, a, excluy excluyend endo o de la ciencia ciencia del derecho el estudio de las realidade realidades s sociale sociales s y de los valores culturales. Dicha exclusión supuso un empobrecimiento de la jurisprudencia, dejándola a su vez indefensa frente a potenciales abusos, que eventualmente, se produjeron durante la primera mitad de siglo xx. La crisis de la dogmática positivista, provocó diferentes reacciones dentro del ámbito de la filosofía jurídica, que fundamentalmente se articularon en torno orno a las sigu siguiient entes cor corrien riente tes s de pensa ensam mient iento o jurídico: a) antiformalismo, b) estimativismo, c) tridimensionalis-mo-integracionismo y d) teorías de la argumentación. Dentro De ntro del anterior anterior contex contexto, to, propon propongo: go: que la filos filosof ofía ía del del derec derecho ho a) que refl reflex exio ione ne sobr sobre e la just justic icia ia a par parti tirr de su re relaci lación ón con con el el de rech recho o y de de las las relaciones existentes entre la ética y la jurisprudencia, b) que para tales efec efecto tos, s, pued pueda a reto retom marse arse la con conce cepc pción ión clás clásica ica de la jus jus ticia y del del derech derecho o expuesta por primera vez por Aristóteles, c) que como resultado de dicha refle eflex xión ión, se reha rehabi bili lite te el estu estud dio iusfi iusfilo losó sófi fic co de la pru pruden dencia cia y, específica específicame mente, nte, de la prudenc prudencia ia jurídica, jurídica, que se refle reflexio xione ne sobre sobre el d) que derec derecho ho en térm términos inos realis realistas tas y objetiv objetivos os,, com como o un orden orden de igualdad igualdad obligatorio, e) que se prosig prosiga a con con la recup recupera eración ción de las dimen dimensio sione nes s

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FILOSOFÍA DEL DERECHO materiales de la justicia y del derecho y se pro fundice fundice en la búsqued búsqueda a f) que se de una una visi visión ón inte integr gral al y com compren prensi siva va de de la justi justi cia y del del dere derech cho, o, para para cuya cuya confo conform rmac ación ión prop propong ongo o mi propi propio o teorem teorema a global global del del dere derecho cho,, que que en partie partiend ndo o de cinco cinco persp perspec ectiva tivas s fundam fundamen enta ta les, les, (antro (antropo pológ lógica ica,, socioló sociológic gica, a, onto ontoló lógi gica ca,, sim simbólic bólica a e hist histór órica ica)) lo de fine fine como como:: "la "la real realid idad ad soci social al consi consiste stente nte en el conjun conjunto to de relaci relacione ones s distan distante tes s y polare polares, s, inordi inordinad nadas as conforme conforme a cierta cierta medida medida proporci proporcional onal de igualdad igualdad obligatoria, obligatoria, determinada determinada por la prudencia, que se expresa mediante licitudes y deberes, tipificados a través de diversas formulaciones históricas."

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EXPLIQUE LA RELACIÓN ENTRE EL BIEN COMÚN Y LA PAZ SOCIAL. La defensa de los principios de justicia se realiza normalmente por la vía de la argumen argumentac tación ión racional racional,, con base base a cuatro cuatro tipos tipos de argumen argumento: to: prácti práctico, co, por analogía, ético y de identidad. El tratamiento del término justicia social por las Ciencias Sociales se encuentra en R. L. Cohen, tomado de justice, social en el 'Dictionary of Sociology' de Oxford. En Sociall justic justice e. En cuan Inte Intern rnet et pued puede e ubic ubicar arse se como comoSocia uanto a la Filoso osofía y

la Teología el término es relativamente reciente. Otra fuente es el pensamiento pensamiento de Joaquín Joaquín Ruiz-Giménez Ruiz-Giménez en español. Es especial especial y profusamente profusamente tratado en la Doctrina Social Católica (Encíclicas (Encíclicas sociales) sociales) con el referente de la Dignidad humana y en la tradición cristiana por estar vinculado a su concept concepto o del amor amor al prójimo prójimo.. Otras Otras fuente fuentess son: el movimi movimient ento o sindic sindical, al, los partidos socialistas democráticos y los movimientos de Derechos Humanos. La idea de justicia social late en el 'equilibrio reflexivo' de los principios de justicia de Rawl Rawls: s: libe libert rtad ades es básic básicas as,, princi principi pio o de dife difere renc ncia ia y la acció acción n afir afirma matitiva va como como discrim discrimina inació ción n positi positiva, va, basada basada en la justic justicia ia entendi entendida da como como equida equidad, d, cuestión cuestión que ha sido discutida discutida y parcialmente parcialmente resuelta resuelta por el principio de igualdad de oportunidades, pero no ha sido desarrollada hasta las acciones y consecuentes legisl legislaci aciones ones de los movimi movimient entos os humanis humanistas tas en torno torno a la discri discrimin minaci ación, ón, la libertad y las Encíclicas Sociales: la distribu distribución ción de los frutos frutos del desarrol desarrollo lo y la dignidad humana . La lucha contra la distribución distribución desigual desigual de bienes que son de todos, la solicitud solicitud o preocupación por el bien común, la idea de que justicia equivale a paz y la conciencia de ello en los individuos son todos componentes de un sistema social 11 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 1


jus justo to.. El bala balanc nce e de las las desigu desigual aldad dades es soci social ales es en benef benefic icio io de los los menos menos favorecidos, dando a la justicia la categoría de equidad, como preocupación social para el desarrollo humano y de la sociedad, ya define la nueva situación de estas cuestiones en la humanidad. Este tipo de problemas favorece la tentación del uso de la violencia para combatir situaciones consideradas socialmente injustas; los problemas principales señalados como ejemplos son vivienda y desempleo y cuest cuestio iones nes inte intern rnaci acion onal ales es de cala calado, do, que que pose posee e un cará caráct cter er progr progres esis ista ta (acum (acumul ulat ativ ivo) o) y una una fund fundam amen enta taci ción ón empí empíri rica ca y racio raciona nal,l, desa desarro rrollllan ando do una doctrina social basada en estos puntos: desarrollo, solidaridad, dignidad humana e identidad de cada comunidad. Como teología moral, su definición llega más allá del contrato social : 'los bienes de este mundo están originalmente destinados a todos', que forma un conjunto de principios, criterios de juicio y directrices de acción, 'un compromiso para la justicia segú según n la func funció ión, n, voca vocaci ción ón y circ circun unst stan anci cias as de cada cada uno' uno',, (Sollicit Sollicitudo udo rei socialis , Juan Pablo II PP.). Se ha construido ya un modelo de filosofía moral para

la sociedad civil y se ha incorporado a la estructura social a través de las Ciencias Soci ociales, es deci ecir, con aport ortaciones y punto ntos de vis vista de técnic nicas multidisciplinarias, variadas. De lo anterior arribamos a la idea de que siendo el bien común, la finalidad del estado y de los miembros de la comunidad, llevando a cabo el respeto por las instituciones sociales, y apegándonos a la convivencia sana en cuanto se refiere a la norma jurídica; se logra la paz social, entonces la configuración del estado por el gobernado y el gobernante es el estadio de juego donde se encuentran los conceptos vertidos.

DEFINA EL BIENESTAR SOCIAL. I. Es la contribución de la sociedad moderna al mejoramiento de la persona a efecto de que cada vez dependa menos de su esfuerzo individual y obtenga mayo mayore ress sati satisf sfac acttores ores que que le permi ermittan una una vida vida salud aludab ablle, sin sin grav graves es preocupaciones y con las mínimas comodidades que sea posible disfrutar.

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El Esta Estado do incl incluy uye e en la actua actualilida dad, d, como como part parte e de sus sus respo respons nsabi abililida dades des públicas, el bienestar de los habitantes de su territorio a quienes procura una protección personal con la finalidad de que tengan una existencia digna y segura mediante la aportación de servicios públicos de las más variadas especies y otras contribuciones colectivas que hagan agradable, atractiva e higiénica la relación con sus semejantes. El bienestar social representa por ello la tranquilidad del espíritu, la satisfacción que puede provocar el vivir en un ambiente de común solidaridad, de afanes comunes y de empeñosa búsqueda de la felicidad: es en suma, la convivencia pacífica de los seres humanos y el propósito estatal de proporcionar el mayor número de satisfacciones personales. II. En derecho del trabajo estas condiciones se traducen en el otorgamiento de un salario remunerador que baste, como se dice en las definiciones legales para que el trabajador pueda cubrir sus propias necesidades y las de su familia, incluyendo educación, educación, goces y placeres placeres honestos; honestos; descansos remunerados; aguinaldos aguinaldos para cubri cubrirr gast gastos os extr extraor aordi dinar narios ios en las fest festiv ivid idade adess de fin fin de año; año; vaca vacaci cion ones es pagad pagadas as;; faci facililida dade dess para para pract practic icar ar depo deport rtes es o para para asis asistitirr a espect espectácu áculos los cult cultura urale less o de simpl simple e dive divert rtim imie ient nto o y en algun algunos os caso casoss el otorg otorgam amie ient nto o de habitaciones cómodas e higiénicas. II. La Carta de las Naciones Unidas aun cuando no contiene dentro de las finalidades específicas de los derechos humanos el del bienestar social, sus propósitos revelan la idea, al decir 'que los pueblos están dispuestos a preservar las generaciones venideras, del flagelo de la guerra, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, a promover el bienestar social y a elevar el nivel de vida dentro de un conc concep epto to más más ampl amplio io de la libe libert rtad ad'' («a. («a.» » 45). 45). Se decl declar ara a adem además ás,, como como obligación de las naciones, el promover niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo económico y social que, en síntesis, representan el más alto objetivo del bienestar de la sociedad. Así lo expresa también la Declaración de los Derechos Derechos Humanos en la cual, después de promover el bienestar social para elevar el nivel de vida de la persona, persona, agrega 11 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 3


que que esta esta tien tiene e el dere derech cho o a obte obtene nerr medi median ante te el esfu esfuer erzo zo naci nacion onal al y la cooperación internacional, la satisfacción de sus derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad («a.» 22). Finalmente, Finalmente, resulta indudable indudable que en las sociedades sociedades industriales industriales evolucionadas evolucionadas de hoy se afirman plenamente los valores del bienestar colectivo para una mejor realización y desarrollo del trabajo, tanto a través de los salarios como de las prestaciones adicionales que se proporcionan a los trabajadores y los beneficios adicionales que se les otorgan para hacer más placentera su existencia.

DEFINA LA JUSTICIA SOCIAL. I. Por justicia social propiamente se entiende el criterio que rige las relaciones entre los individuos y la sociedad, sea considerando el punto de vista de los derechos de la sociedad (justicia legal o general), sea considerando el punto de vista del derecho de los individuos (justicia distributiva). Esta justicia social se opone a la justicia particular, o privada que rige las relaciones de intercambio de bienes entre los particulares. II. II. Algun Algunos os auto autore res, s, como como Klei Kleinh nhapp appl,l, Gand Gandía ía y Góme Gómezz Hoyo Hoyoss (cit (citado adoss por por Preciado Hernández, p. 226) estiman que además de las tres especies conocidas de justicia justicia (legal, distributiva distributiva y conmutativa) conmutativa) existe una nueva especie, la ''justicia ''justicia social''. Para ellos ésta tiene como objeto la repartición equitativa de la riqueza superflua. Los poseedores de ella son los sujetos pasivos de la relación. Los indigentes son los sujetos activos, o sea quienes tienen el derecho de exigir el reparto. Parten de la concepción de estar la sociedad dividida en dos clases: los capitalistas, quienes tienen los medios de producción, y los proletarios que sólo cuentan con su trabajo. La justicia social es, en este esquema, el criterio conforme al cual cual ha de repa repart rtir irse se la riqu riquez eza a a fin fin de supe supera rarr el anta antago goni nism smo o entr entre e capitalistas y trabajadores. La justicia social, opinan estos autores, se distingue de la justicia distributiva y de la justicia legal, por las relaciones y por sus objetos formal y específico. La justicia 11 4



distributiva y la justicia legal tienen como sujetos relacionados a los individuos y a la socied sociedad, ad, mientr mientras as que la justic justicia ia ''soci ''social' al''' contem contempla pla las relacio relaciones nes entre entre poseedores (capitalistas) e indigentes (trabajadores). La justicia distributiva tiene como objeto material el bien común distribuible y como objeto formal el derecho de los ciudadanos; la justicia legal tiene como objeto material los bienes de los particulares y como objeto formal el derecho de la sociedad; mientras que la justicia social tiene como objeto material la riqueza superflua y como objeto formal el derecho de los indigentes. En realidad es superfluo hablar de una cuarta clase de justicia. La justicia, en general, define lo que a cada quien le corresponde en sus relaciones con otras perso personas nas o la comu comuni nidad dad.. Habr Habrá á tant tantas as clase clasess de just justic icia ia como como clase clasess de relaciones, y en una sociedad pueden darse sólo tres tipos de relaciones: del individuo con la comunidad; de la comunidad con los individuos o de los individuos entre sí. Los grupos intermedios que componen la sociedad, o se relacionan entre sí como individuos, o se relacionan con la sociedad como un individuo con el todo. No dan ellos lugar a un nuevo tipo de relaciones, ni consecuentemente a un nuevo tipo de justicia. La distribución de la riqueza entre los miembros de la sociedad se rige, siguiendo la clasificación tradicional de tres tipos de justicia, por la justicia distributiva, en cuanto ella prescribe lo que cada individuo puede exigir del bien común repartible, y por la justicia legal en tanto que ordena las cargas con que cada quien ha de contribuir para la consecución del bien común.

DEFINA LA SEGURIDAD SOCIAL. La segu seguri rida dad d soci social al se refi refier ere e prin princi cipa palm lmen ente te a un camp campo o de bien bienes esta tar r social social relaci relacionad onado o con la protec protecció ción n social social o la cobert cobertura ura de las problem problemáti ática ca socialmente reconocidas, como la salud, la pobreza, la vejez, las discapacidades, el desempleo, las familias con niños y otras. Historia La Segur Segurid idad ad Socia Sociall nace nace en Alem Alemani ania, a, en la époc época a del del Canci Cancillller er Otto Otto von von Bismarck, con la Ley del Seguro de Enfermedad , en 1883. 11 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 5


La expresión "Seguridad Social" se populariza a partir de su uso por primera vez en una ley en Estados Unidos, concretamente en la "Social Security Act" de 1935. Y, post poster erior iorme ment nte, e, el conc concept epto o es ampl amplia iado do por Sir Sir Will Willia iam m Beve Beveri ridg dge e en el llamado "Informe "Informe Beveridge" Beveridge" (el llamad llamado o "Social "Social Insuran Insurance ce and Allied Allied Services Services Report" Report")) de 1942 1942 con las prestac prestacion iones es de salud salud y la constit constituci ución ón del Nation National al Health Service (Servicio Nacional de Salud, en español) británico en 1948. Objetivos El objetivo de la seguridad social es la de ofrecer protección a las personas que están en la imposibilidad (temporal o permanente) de obtener un ingreso, o que deben deben asum asumir ir respo responsa nsabi bililida dade dess fina financi ncier eras as excepc excepcio iona nales les,, pued puedan an segui seguir r satisfaciendo sus principales necesidades, proporcionándoles, a tal efecto: El término puede usarse para hacer referencia a: Seguro social , Entidad que administra los fondos y otorga los diferentes beneficios

que contempla la Seguridad Seguridad Social en función función al reconocimiento reconocimiento a contribucione contribucioness hechas a un esquema de seguro. Estos servicios o beneficios incluyen típicamente la provi provisi sión ón de pens pension iones es de jubi jubila laci ción, ón, segur seguro o de inva invalilidez dez,, pens pensio ione ness de viudedad y orfandad, cuidados médicos y seguro de desempleo. Mantenimiento de ingresos, principalmente la distribución de efectivo en caso de pérdida de empleo, incluyendo jubilación, discapacidad y desempleo. Servicios provistos por las administraciones responsables de la seguridad social. Según el país esto puede incluir cuidados médicos, aspectos de trabajo social e incluso relaciones industriales. El término es también usado para referirse a la seguridad básica, un término aproximadamente equivalente al acceso a las necesidades básicas, tales como comida, educación y cuidados médicos.

HABLE DE LOS FINES DEL DERECHO COMO PRODUCTO DE LA INTERDEPENDENCIA SOCIAL. El fin del derecho no es la justicia la justicia sino el bien común. 11 6



Por lo tanto tanto la interdepende interdependencia ncia social, se da en la convivencia convivencia y la búsqueda del bien común, o del respeto al contrato social. En Kelse lsen se defien iende con ins insiste isten ncia y sin con concesion iones que el dere técnica coercitiva coercitiva idónea idónea para dirigir conductas conductas,, pero carece carece mejor mejor que otro, otro, y así así el científico científico comprue comprueba ba como como cua cualquie lquierr otro en en tanto tanto se con que que esa teo teoría kelsen kelsenia ia

cho es una

de algún fin intrínseco o

que que el el dere derecho cho nazi nazi es es tan tan derech derecho o

firma en él él las norma normas s coercit coercitivas ivas.. Recorde Recordemo mos s

na que inte intent ntab aba a defin definir ir el dere derech cho o apel apelan ando do a meras eras

estructu estructuras, ras, gene ró el recha rechazo zo de un antiguo antiguo aliado aliado en Italia como como lo fue Bobb Bobbio, io, cuando en la década del 70 opta por una "teoría funcionalista del derecho" que la ate atenc nció ión n en la pre preg gunta unta de de "par "para a qué qué sirv sirve e el dere derech cho" o",, recu recu dere derech cho o el el probl problem ema a de de med medio ios s y fin fines es.. El pro profe feso sorr func funcio ion nalis alista ta denu denunc ncia ia el persi ersist sten ente te "ant "antite itele leoocomú común n a los juristas juristas y a los soció sociólog logos os'' reivindica la apertura apertura a los pro

centre

peran erando do así así para para el el italia italiano no en ese ese cam camin ino o

logi logism smo o en la teor teoría ía del del dere derech cho, o,

y frente frente a esa esa distorsió distorsión n epist epistem emológ ológico ico

blemas blemas sociológ sociológicos icos y axioló axiológico gicos. s.

Pareciera recuperarse recuperarse desde desde el neo-constitucionalism neo-constitucionalismo o preocupación por el sentido o fin del derecho. Alexy

—en —en térmi nos generales— generales— la

luego de vincular al derecho a las

debilidades que que conlleva la teoría del discurso, con confianza pronunciada afirma: "La teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula dos exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico: los derechos fundamentales y la democracia". En perspectiva alexyana una Consti Constituc tución ión incorpo incorpora ra el "derec "derecho ho racion racional al de la modern modernida idad" d" o los princi principio pioss fundamentales del derecho natural y racional y de la moral moderna del derecho y del del Estado" do" cuan cuando do cons consag agra ra:: la dign dignid idad ad ,1a ,1a libe libert rtad ad,, la igua iguald ldad ad,, la democracia, el Estado de derecho y el Estado social. La "right thesis" dworkiniana implica el reclamo para que se tomen los "derechos en serio" rechazando cualquier definición utilitarista de los mismos, y supone el esfuerzo de los jueces por lograr la mejor justificación de la respuesta jurídica judicial haciéndolos prevalecer sobre objetivos comuni comunitari tarios. os. Un testim testimoni onio o interes interesant ante e de esta esta visión visión impues impuesta ta por la nueva realidad realidad del derecho derecho que no puede dar la espalda al fin del derecho, derecho, es el de Manuel Atienza Atienza cuando publica en el 2001 su libro "El sentido del derecho" (Ed. Ariel), pues en la Presentación del mismo intenta justificarse de las prevenciones prevenciones que puede generar ese título por las "resonancias metafísicas inevitables e indeseables" y luego se encarga de precisar que el objeto a tratar en el libro incluye "si el derecho (o cierto tipo de derecho) integra una práctica valiosa".



En la etiología de la filosofía clásica el fin es "la causa de las causas" (Tomas de Aquino en Suma Teológica. I-II, q.l.a.2) y en el plano operativo se confirma que "el fin como causa es aquello aquello por lo que algo se hace" (Aristóte (Aristóteles les,, "Metaf "Metafísi ísica" ca",, Lib. Lib. V) y que, por ende, el fin tiene razón de principio. La decisividad que adquiere el fin en la comprensión del derecho se revela claramente en Villey para quien "una definición del fin de la actividad jurídica. Es la puerta de la doctrina del derecho" ("Compendio de Filosofía del Derecho", EUNSA, T. I, p. 72), y de ahí que le atribuye a Aristóteles el papel de fundador de la Filosofía del Derecho. Finnis en un planteo original, aunque apoyándose en la autoridad de Aristóteles y Aquino, reitera que el "bien común" — conectado con las fórmulas del "interés público" y del "bienestar general"— es fin del derecho y de la autoridad, y puede ser asimilado a la justicia (en tanto el bien común "es el objeto objeto de toda justici justicia") a") y también también a los derechos humano s (dado (d ado que éstos é stos son "una expresión enfática de lo que está implícit implícito o en el termino termino bien común") (mi libro libro "El iusnatural iusnaturalismo ismo actual", Fontamara, Fontamara, p. 138). Sergio Cotta en clave clave iusnaturali iusnaturalista, sta, pero nutrida de aportes fenomenológicos y existenciales, se ha encargado de mostrar que vía la "justificación del derecho positivo se revela éste como derecho natural vigente" Ed. Ceura, p. XV), y en esa tarea resulta resulta (Justificación y obligatoriedad de las normas, Ed.

fortaleza evidente necesaria la justificación justificación teleológi ca del derecho bajo análisis. Una fortaleza del iusnaturalismo clásico es no haber perdido nunca de vista que el derecho es también un medio al servicio de la "buena vida social" o sea del bien común político del nosotros. El derecho no tiene por objeto el lograr buenos hombres sino buenos ciudad ciudadano anos, s, pues pues según según las enseña enseñanza nzass del mismo mismo Aquin Aquinat ate e la ley ley sobre sobre todo todo prohibe aquellas conductas sociales particularmente particularmente perjudiciales perjudiciales a los demás —"sin cuya prohibició prohibición n la sociedad sociedad humana no podría podría sostener sostenerse": se": Suma Teológica. I-II, q.96,a.2—, siempre que la prohibición no genere males mayores, y sin perder de vista el tono tono mora morall de la soci socied edad ad.. Es obvi obvio o que que desd desde e aque aquelllla a escu escuel ela a no pued puede e entenderse el bien común ni en clave individualista —como la mera su-matoria de bienes bienes indiv individu idual ales— es— ni en clave clave totali totalitar taria ia —como —como si el bien bien comú común n fuer fuera a de alguien distinto a las personas de carne y hueso— sino que se trata de un modo especial del "bien" del hombre en tanto se trata de aquel logrado y usufructuado por los miembros de esa histórica y concreta sociedad.

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NATURALEZA Y FINES DE LAS TÉCNICAS INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.

DE

ELABORACIÓN,

RELACIÓN ENTRE CONOCIMIENTO Y TÉCNICA. Definamos primero los conceptos: Conocimiento: Acción y efecto de conocer. Entendimiento, razón natural, facultad de saber lo que es bueno o no y de obrar de acuerdo con ella. Aprehensión intelectual de un objeto. Facultad del hombre de relacionarse con el mundo exterior. Documento en que el capitán de un buque mercante declara tener embarcadas ciertas mercancías que entregará a la persona y en el lugar designado. Filosofía El conocimiento es el resultado de la relación entre un sujeto cognoscente y un objeto inteligible (apto para ser conocido). El objeto puede ser real, cuando su existencia está avalada por la experiencia externa o interna, o ideal, como en el caso de los objetos matemáticos, de los valores, etc. Técnica: Relativo a las aplicaciones de la técnica. Apl. a la voz o expresión usada en el lenguaje de cada ciencia, arte, etc. Conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte. La cien ciencia cia,, desar desarrol rolla la a su vez, vez, una una meto metodo dolo logí gía a especí específifica ca para para su propi propio o prog progre reso so como como cienc ienciia inde indepe pend ndiiente ente,, al est estable ablece cerr las las bases ases para para el conocimiento de las fuentes, dirigiendo y canalizando de una manera racional, 11 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 9


epistemológica, creativa y exhaustivamente la producción, distribución y consumo del conocimiento en todas sus formas. Es además, la ciencia que aporta las norm normas as para para la correc correcta ta orden ordenaci ación ón de algu algunos nos aspec aspecto toss del del conoci conocimi mient ento o científico. Se encuentra constituida por dos elementos básicos: uno teórico en el cual se enmarcan los principios fundamentales de su contenido científico y otro práctico en el cual tienen cabida las técnicas.

QUÉ ES LA TÉCNICA JURÍDICA. La tarea técnica del especialista del derecho consiste en el arte de convertir en normas el tipo de regulación escogido en la primera etapa. Esta tarea requiere la especificación y aplicación de las condiciones que hacen viables jurídicamente a las normas elaboradas, así como su redacción e implantación en la colectividad. Ambas tareas, tanto la política como la técnica, no pueden ser separadas de manera categórica porque se cumple a menudo conjuntamente, pero si se pueden distinguir a efectos expositivos, expresándose que la materia de las normas es de la competencia de la política, la cual se denomina en el campo del derecho “política jurídica”, mientras la “puesta en forma” normativa compete a la técnica propiamente jurídica. Esta Esta técn técnic ica a jurí jurídi dica ca comp compre rende nde dos dos fase fases: s: una una fase fase descr descript iptiv iva a y una fase fase práctica. La fase descriptiva consiste en la exposición del “sistema de reglas técnicas” que rige la elaboración práctica del derecho, es por ello que aquí se habla simplemente de técnica. La fase practica es una “actuación técnica”, es decir, “la elaboración de las normas obligatorias” obligatorias”.. Toda actividad actividad práctica comprende estas dos fases, pero cuando el manejo de determinado determinado campo es empírico, empírico, es decir, fundado exclusivament exclusivamente e en la experiencia, el nivel técnico no se distingue de la actuación técnica, es decir, que el saber y el hacer están integrados en una sola actividad. Ej. Ej. En el camp campo o del del dere derech cho, o, la técnica técnica jurídica jurídica compren comprende de dos moment momentos: os: la técnica fundamental , que es la fase descriptiva de la creación jurídica y el arte de legisla legislar r que consti constitui tuiría ría la actuaci actuación ón técnic técnico-j o-jurí urídica dica propiam propiament ente e dicha, dicha, es

deci decir, r, la elab elabor orac ació ión n efec efectitiva va y prac practitica ca del del dere derech cho. o. El arte arte de legi legisl slar ar 12 0



comprendería a su vez, la técnica formal y latécnica legislativa. legislativa. La técnica formal se refiere al modo de expresión y redacción redacción mas adecuado adecuado para lograr la eficacia del ordenamiento jurídico y la técnica legislativa alude al proceso constitucional de formación de las leyes. Técnica fundamental Arte de Legislar Condiciones de viabilidad de la Técnica formal técnica legislativa norma jurídica general.

Según Ripert, la técnica formal constituye solo uno de los momentos del arte de legislar, por lo que la asociación de los términos “técnica fundamental” y “técnica formal” infringe el principium divisiones que rige la exposición de Ripert. La técnica fundamental se ocupa de las condiciones de viabilidad de la norma jurídica y de los principios jurídicos que deben guiar al legislador en el momento de cumplir su función creadora. TÉCNICA FUNDAMENTAL. Las condiciones de viabilidad de la norma jurídica, son resumidas por Ripert de la siguiente manera; “el mandato del poder solo constituye una norma jurídica si, por su carácter general, permanente y obligatorio, dicho mandato impone para el futuro a todos los sujetos de derecho la ejecución de un acto útil o la abstención de un acto negativo. Ripert propone que el análisis de la técnica es en principio correcta ; pero la identificación de la técnica jurídica con la técnica legislativa no, el error consiste en considerar considerar la generalidad generalidad y la permanencia como características características esenciales de la norma jurídica, en efecto, ignora la existencia de las normas individualizadas. Sin embargo kelsen ha demostrado que el derecho regula su propia creación y aplicación. El ordenamiento jurídico es un sistema de normas generales y de normas individualizadas que se encuentran relacionadas las unas con las otras de manera tal que la creación de cada una de las normas pertenecientes a este sistema es regulada por otra norma del sistema, y, en última instancia por su norma fundamental. Ripert en el resultado de su tesis no reconoce la existencia de una técnica administrativa o Iuris prudencial capaz de crear el derecho en sus 12 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 1


respectivos niveles, y la creencia de que la creación de las normas por el poder judicial o administrativo es una simple aplicación de la ley. Sin embargo, a pesar de la crítica formulada, la tesis de Ripert es completamente admisible, si es referida exclusivamente a la técnica jurídica de la norma jurídica general, en el entendimiento de que existe a la par de la misma una técnica jurídica jurídica de la norma individualizada, individualizada, la cual describe describe los procesos de creación del Derecho a dicho nivel: técnica negocial (contratos) Jurisprudencial (sentencias) Administrativos (decisiones de la administración pública) CONDICIONES DE VIABILIDAD DE LA NORMA JURÍDICA. Objeto de la norma jurídica: carácter intersubjetivo de la conducta regulada. Para Ripert el objeto es imponer la “ejecución de un acto útil o la abstención de un acto negativo” y su finalidad es garantizar garantizar relaciones pacificas pacificas entre los hombres, estableciendo sus respectivos derechos y obligaciones. Aunque en algunos casos la ley se refiere a cosas materiales o animales, definiéndolas o describiéndolas, es siempre con el objetivo de regular su uso, propiedad u otro tipo de relación fáctica susceptible de establecer entre el hombre como sujeto de derecho y dichos bienes, y la relación intersubjetiva que se responde en relación a los mismos. De esta forma, cuando las leyes modernas se refieran a protección de la vida, a la salud, y a la educación, es siempre imponiendo obligaciones a ciertas personas como (padres, médicos, patrones) respecto de aquellos que deben ser protegidos, y por ende gozan del derecho a esa protección. Kelsen en su teoría pura del derecho, se refiere al objeto de la regulación, de la siguiente manera: …”en …”en la medi medida da en que que el orde orden n jurí jurídi dico co es un sist sistem ema a soci social al sólo sólo regu regula la positivamente la conducta de un hombre en tanto y en cuanto se refiere, inmediata o mediante, a otro hombre. Se trata de la conducta de un hombre frente a otro hombre, a varios hombres o a todos los demás hombres es el comportamiento reciproco de los hombres, lo que configura el objeto de esa regulación. 12 2



SUJETO DE LA NORMA JURÍDICA. Recordamos el concepto de intranormatividad de la relación jurídica, en la cual toda norma es en ultima instancia la conceptualización de una relación jurídica, la cual se nos presenta presenta en abstracto abstracto en la norma general (relación entre vendedor y comprador, arrendador y arrendatario) y en especifico en la norma individualizada, es por ello que decimos que la relación jurídica se da solo entre personas y no entre personas y cosas; los sujetos de la norma jurídica serán necesariamente personas respecto de las cuales se establecen los derechos y obligaciones en los que consiste el objeto de la norma jurídica. Usualmente son sujetos de la norma las personas que viven en el territorio en el cual la misma rige, pero también se aplica en ciertas ocasiones a sujetos del estado que se encuentren en el extranjero, a este respecto se siguen las normas del derecho internacional y de los tratados. Principios esenciales de la técnica fundamental a nivel legislativo es el de la generalidad. Dicho principio permite distinguir entre el orden individual y la norma general, aunque una ley se aplique a muy pocas personas por no presentarse casos concretos que requieren su frecuente individualización, es necesario que la ley como norma general deba ser tan abstracta que no sea posible determinar con anticipación quien gozará de sus beneficios o sufrirá sus consecuencias. El principio de generalidad aparece como una garantía contra la arbitrariedad y a favor de la igualdad entre los ciudadanos. Además la aplicación de la norma también es propicia para generar desigualdades, pues de la interpretación del juez o del funcionario competente depende el que se considere una conducta como subsumible en una norma o no. LA PERMANENCIA DE LA NORMA JURÍDICA. Constituye una exigencia de orden moral por cuanto las frecuentes modificaciones de la legislación afectan el respecto que le tributa la ciudadanía y estimulas 12 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 3


además el nacimiento de expectativas en el sentido de que la ley sea reformada para poder realizar un acto hasta entonces prohibido. El requisito de permanencia explica que sólo el legislador puede derogar una norma general y que la ley no pierda fuerza obligatoria por desuetudo siendo siempre posible invocarla aun cuando no haya sido aplicada durante un largo tiempo; la abrogación de la ley no siempre es explicita, pues algunas veces se produce implícitamente por sanción de una ley nueva que contradice totalmente el contenido de la ley antigua, aplicándose el principio : lex posterior derogat legi priori, es decir, que las leyes posteriores derogan a las leyes anteriores (por

supuesto siempre y cuando dichas leyes se refieran a un mismo asunto). LA OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA. Las normas generales son siempre obligatorias, así como los particulares pueden introducir en sus contratos cláusulas no previstas por la ley porque la misma ley se lo autoriza declarando que “el contrato es la ley de las partes”. Es necesario recordar que el principio de la autonomía de la voluntad tiene un carácter limitado. En efecto, las reglas que en el código civil definen la estructura elemental del contrato, determinan el tipo y numero de relaciones jurídicas posibles. Por lo demás, el carácter supletorio de los “contratos nominados” que aparecen como modelos de relaciones jurídicas en el código civil, es muy relativo pues el legislador los presenta de tal forma que es manifiesta su preferencia por los mismos y su deseo de que sean por los ciudadanos y no lo sean por el contrario los contratos no regulados en el código. AUSENCIA DE CONTRADICCIONES O COHERENCIA DEL ORDEN JURIDICO. Esta condición es una exigencia de la unidad del orden jurídico, el cual como es sabido, si bien está conformado por normas dispersas en una multiplicidad de leyes, reglamentos, decretos, etc., de fechas muy diversas constituyen un sistema orgánico cuyo funcionamiento integrado requiere coherencia. Una situación no puede estar regulada por dos leyes distintas de contenidos opuestos, es decir que al crear una ley nueva es necesario que el legislador ponga 12 4



fin a la vigencia de leyes anteriores que regulaban el mismo caso de modo diferen diferente. te. De lo contra contrario rio existir existirían ían colisione colisioness entre entre normas normas que dan lugar lugar a incertidumbres en la ciudadanía y afectan la coherencia del orden jurídico. En los casos en que se presenten contradicciones o “antinomias”, el magistrado o func funcio ionar nario io admi adminis nistr trat ativ ivo o enca encarga rgado do de indi indivi vidu dual aliz izar ar la norm norma a gene genera ral,l, determinará la solución aplicable al caso concreto, de acuerdo con ciertas reglas de prevalencia de los enunciados legislativos o reglamentarios que se encuentran en contradicción, siendo las mas conocidas las del carácter superior, posterior o especial de la norma aplicable. EL PRINCIPIO DE LA IRRECTROACTIVIDAD. Es una de las condiciones condiciones más esenciales de una buena técnica fundamental, fundamental, su desc descon onoc ocim imie ient nto o lleg llega a a prod produc ucir ir gran grande dess inju injust stic icia iass y un alto alto grad grado o de inseguridad en la vida jurídica. El problema de la retroactividad de las leyes involucra conflictos de leyes en el tiempo, es decir, consiste en la pretensión de varias normas sucesivas de regular una misma situación. Desde este punto de vista se distinguen dos situaciones: 1. La irretroactividad, los hechos y actos realizados por los sujetos de derecho deben estar sometidos a la ley que regía en el momento de producirse, la constitución nacional declara que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroa retroact ctivo ivo,, exce except pto o cuan cuando do impo imponga nga meno menorr pena” pena”.. En mate materi ria a penal penal esta esta condición condición es sumamente sumamente importante pues, precisamente precisamente el código penal estipula: estipula: “nadie podrá ser castigado castigado por un hecho que no estuviere estuviere expresamente expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Sin embargo existen situaciones de excepción a la absoluta irretroactividad de la norm norma a juríd jurídic ica, a, las las cual cuales es surge surgen n en los casos casos de prod producc ucción ión orig origin inari aria a del del derecho, por ejemplo cuando se produce un fenómeno revolucionario. En estos casos la retroactividad cumple dos propósitos: a) legitimar los actos llevados a efecto durante la revolución, una vez que la misma se convierte en organización estadal.



b) suprimir todos los privilegios anteriores a la revolución, por lo cual uno de los sectores mas afectados por la retroactividad lo constituye generalmente el de los bienes, pues una revolución cambia necesariamente el régimen de la propiedad. LA APLICACION INMEDIATA DE LA NORMA. Aun cuando no se admita la retroactividad, algunas veces el legislador impone la aplicación inmediata de la norma recién creada a las situaciones en curso. Los hechos y actos cuyo desarrollo ha finalizado, están sometidos a la ley vigente en el momento de su realización; pero los hechos y actos que requieren cierta duración, caen bajo el imperio de la nueva ley. La constitución nacional nos señala que “las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimaran, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO Los juristas invocan los principios generales del derecho en los casos en que consideran como injusta determinada norma general o determinada sentencia, alegando alegando la violación violación de los mismos. Se les considera como fuente del derecho y tanto la doctrina como la legislación los menciona como medios de integración del derecho, lo cual significa que en presencia de una situación no regulada por una norma general del ordenamiento jurídico, el juez o funcionario puede recurrir a los principios del derecho y resolver los casos planteados de acuerdo con los mismos. Son múltiples los sentidos en los cuales se utiliza dicha noción. Los principios jurídicos se identifican con un derecho ideal como el derecho natural. Nadie puede transferir mas derecho del que tiene; de lo que es contrario al derecho no puede nacer un derecho; no se puede atacar lo que resulte de su propio propio hecho hecho Reinach Reinach cree que tales princi principio pioss son leyes esencia esenciales les que la promesa se extinga por su cumplimiento, que la transmisión de un derecho de crédito exija el concurso del deudor. 12 6



Se considera como nacido al hijo concebido concebido cuando se trata de su bien, seria una generalización de la norma, según la cual el hijo concebido hereda de su padre. Los principios jurídicos constituyen criterios de valoración primarios, es decir, de naturaleza suprapositiva o supralegal, ello significa que aun cuando se valore la conducta en base a esos principios, los mismos, no han sido formulados por ningún legislador porque se encuentra más allá del derecho positivo. Los principios jurídicos están estrechamente vinculados con la tradición de cultura y siguen las variaciones de la misma de acuerdo con las contingencias históricas de la sociedad a la cual pertenecen. Los aspectos de tipo normativo de la mencionada “tradición”, los cuales tienen relevancia jurídica pueden presentarse bajo formas muy diversas como se mostró en las diversas concepciones mencionadas; y ello es así porque la tradición de cultura en su totalidad esta a su vez vinculada a esferas múltiples: religión, costumbres, idiosincrasia de cada pueblo pero también en el otro extremo a las relaciones de dicho pueblo con otras naciones. LA TECNICA FORMAL Se refiere a la primera etapa del proceso de formulación de la ley, el cual consiste en el arte de legislar. La técnica formal refiere y rige la expresión y presentación de la ley. LA TECNICA LEGISLATIVA Consiste en el modo de discutir, aprobar y promulgar las normas a través del congreso nacional y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. La técnica formal impone al legislador velar porque las leyes no se multipliquen sin orden respecto de una misma materia, por lo que deberá derogar expresamente aquellas que colidan con la nueva legislación y reducir el articulado de las que son en exceso prolijas. LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS 12 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 7


Elaboración conceptual del derecho Permite construir soluciones a la vez generales y precisas para la diversidad de los los casos casos indiv individ idua uales les que que exige exigen n regul regulaci ación ón,, indep indepen endi dient entem ement ente e de las las características particulares de cada uno. Consiste en explicaciones lógicas de las soluciones legales y conforman el nivel mas sofisticado de la técnica jurídica EXPLICACIONES CIENTIFICAS Y EXPLICACIONES LOGICAS EXPLICACION CIENTIFICA Es cuando una norma se funda en la realidad de las cosas EXPLICACION LOGICA Es crear una idea artificial que permite conectar la solución legal tanto al sistema jurídico en su conjunto como a la realidad social. Pues físicamente la muerte pone fin a la personalidad del ser humano, dicha construcción permite explicar lógicamente la solución legal según la cual no hay interrupción en el transito de los bienes de un patrimonio a otro. EL MANDATO DOMESTICO Cons Consttrucc rucciión cuyo cuyo obj objeto eto es el de reso resolv lver er una una cont contra radi dicc cció ión n entre ntre el orde ordena nami mien ento to jurí jurídi dico co y la real realid idad ad.. En vist vista a de que que en la mayo mayorí ría a de las las legi legisl slac acio ione ness civi civile less la muje mujerr esta estaba ba hast hasta a la prime primera ra mita mitad d de este este sigl siglo, o, desprovista de toda capacidad, los actos que realizaba como consecuencia de sus actividades, aun estrictamente familiares, se encontraba al margen de la ley. FUENTES, GRADO Y UTILIDAD DE LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS.

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Son múltiples las ideas para justificar las soluciones legales, y su riqueza atestigua el alto nivel de elaboración teórica del derecho, en particular del derecho civil. Sin Sin emba embarg rgo o el inte interé réss de la cons constr truc ucci ción ón resi reside de prec precis isam amen ente te no en su adecuación a los hechos, sino en su utilidad de cuanto facilita la aplicación de la norma. En efecto, la utilidad de las construcciones radica principalmente en los siguientes aspectos: Simplifica Simplifica la explicación y manejo manejo de las normas al imprimirles imprimirles coherencia coherencia lógica, es decir, que satisfacen satisfacen las exigencias exigencias lógicas de la inteligencia, inteligencia, facilitan además la comprensión de las reglas e introducen orden y claridad en las múltiples regulaciones existentes sobre una determinada materia Estimulan la creación jurídica al añadir elementos a la realidad, sugieren nuevas hipótesis y soluciones; así por ejemplo, el heredero recibirá el mismo tratamiento que el del cujus (difunto) y la mujer podrá ser sometida a la misma regulación que el mandatario. Pero el peligro de la construcción jurídica reside en su abuso, pues puede llevar a divorciar al mundo jurídico del mundo real, lo cual no debe ocurrir ya que este ultimo es a la vez inspirador y destinatario de la reglamentación jurídica. FICCIONES Y PRESUNCIONES. Constituyen los procedimientos más característicos del conceptualismo jurídico, y en particular de las construcciones jurídicas. Construcciones Jurídicas. Medios técnicos de gran importancia y ayuda, creados por parte del legislador, a la hora de encontrar las ficciones y presunciones, para dar solución a un caso que en si no es real. Explicaciones lógicas o científicas. FICCIONES.



Según la doctrina doctrina tradicional, tradicional, la ficción ficción es aquella que deforma deforma la realidad, con el objeto de subsumirla en una categoría jurídica prevista por otra clase de hechos, y aplicarle las mismas consecuencias. Los hechos afectados por la ficción pueden ser de distintas naturalezas, históricos, científicos e incluso lógicos. Según la concepción moderna, la ficción asimila asimila o iguala para ciertos efectos dos situaciones situaciones distintas distintas por naturaleza, naturaleza, es decir, que la ficción ficción solo declara que para los los efec efecto toss de la regu regula laci ción ón jurí jurídi dica ca se suje sujeta tara ran n a la mism misma a norm norma, a, dos dos situaciones a pesar de ser éstas esencialmente distintas. A la ficción se le debe distinguir de la analogía, debido a que la ficción se parte de dos realidades completamente completamente diferentes, diferentes, mientras que en la analogía analogía se aplican aplican las mismas consecuencias jurídicas a dos casos en razón de su semejanza originaria. La ficciónopera parte de categorías existentes para generar nuevas categorías ésta es una principal característica de la ficción, ya que la aplicación de una misma consecuencia jurídica implica el uso de la misma categoría, lo que conlleva neces necesar aria iame ment nte e la exte extensi nsión ón del del alcan alcance ce de ésta ésta cuand cuando o se trat trata a de casos casos totalmente distintos de aquellos para los cuales fue prevista; dicha extensión de la categoría jurídica originaria es tal que produce una alteración de la misma dando lugar al surgimiento de una nueva figura jurídica. La ficción es una operación derivada ya que las categorías creadas para regular ciertas situaciones no son tota totalm lmen ente te nueva nuevas, s, sino sino que que han sido sido elab elabora orada dass a part partir ir de esqu esquem emas as ya existentes. Entonces podemos decir, que las ficciones, son realidades jurídicas creadas por el legislador como un medio técnico que no corresponde con la realidad natural, pero tiene como fin dar soluciones a casos que tiene una realidad jurídica. Ej. El estado como persona jurídica. PRESUNCIONES. En un sentido amplio, presumir es establecer de antemano y en todos los casos como verdadero lo que puede ser verdad de manera general, pero que en cada caso particular es solo probable o incluso a veces solo posible. 13 0



Si bien la presunción opera a través de la inducción, es característico de la misma no hacer mención del razonamiento inductivo que le da origen. En este sentido, la presunción es un modo abreviado de establecer una norma sin explicitar el razonamiento que fue necesario para producirla. Las presunciones son consecuencias que la ley o el juez obtienen de un hecho conocido para establecer uno desconocido. Ej. “La buena fe se presume, la mala hay que comprobarla” La diferencia entre la ficción y la presunción; consiste en que la ficción iguala en sus efectos a dos situaciones totalmente distintas, mientras que la presunción deduce de un hecho conocido otro desconocido y aplica al hecho conocido las consecuencias previstas para el hecho desconocido. CLASES DE PRESUNCIONES: juega en el derecho un doble papel - Participa en la elaboración de la norme sirviéndole así como fundamento, se habla en este sentido de presunción material. - Interviene en el mecanismo de l prueba como presunción de procedimiento La presunción presunción material : se encuentra de forma implícita en la base de una norma

jurídica esta norma se funda en la presunción de voluntad de los cónyuges de compartir los bienes adquiridos en su vida común. La presu presunci nción ón de proce procedim dimie iento nto: oper operan an mate materi ria a prob probat ator oria ia;; por por su gran gran

importancia jurídica se acostumbra considerarla como el único tipo de presunción, desconoc desconocien iendo do a menudo menudo la presunc presunción ión materi material. al. Esta Esta produce produce sus mayores mayores efectos a nivel de la norma individualizada, en particular de las sentencias, lo cual explica su predominio. El código civil en su art. 1394 nos dice: “las presunciones son las consecuencias que la ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocidos”. De acuerdo con dicha definición, se distingue entre: Presunciones legales; Presunciones simples o del hombre. Presunci Presunciones ones legales legales : son son las las que que est estable ablece ce la ley. ey. Para ara comp compre rend nder er su

func funcio iona nami mien ento to es nece necesa sari rio o part partir ir de los los prin princi cipi pios os que que rige rigen n la mate materi ria a aprobatoria en el procedimiento civil: estos principios son de neutralidad del juez y de la distribución distribución de la carga de la prueba. El juez solo debe apreciar las pruebas presentada presentada por las partes pero no las promueve. promueve. La distribución distribución de la carga de la 13 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 1


prueba consiste en determinar a quien corresponde probar los hechos en su litigio; por eso rige el principio de que quien alega un hecho debe probarlo. Presunciones Presunciones absolutas: es el motivo por el cual se dice q la presunción permite

inferir de un hecho conocido otro desconocido. La presunción se refiere al hecho desconocido, pero siempre es necesario probar el hecho conocido. También son llamadas Iuris et de Iure. Presunciones relativas : no afecta el objeto de la prueba, ni la desplaza hacia otro

objeto, esto significa que quien alega un hecho no esta obligado a probarlo en virtud de la existencia de la presunción, debiendo probar quien niega el hecho, es decir, aportar aportar una prueba contraria. contraria. Por ello se dice que hay inversión inversión de la carga de la prueba porque ya no le corresponde probar al actor o demandante, sino al demandado Presunciones Presunciones simples: son establecidas por el juez en cada caso concreto y de

acuerdo con el art. 1399 del código civil el juez solo deberá admitir aquellas que “sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admi admite te la prueba prueba test testim imon onia ial” l”.. Esta Estass presu presunci ncione oness tamb tambié ién n se basa basan n en un razonamiento inductivo de acuerdo al cual el juez infiere la existencia de un hecho a partir de determinados indicios; por lo tanto el conocimiento de ciertas leyes y constantes en el desarrollo de los acontecimientos naturales y humanos permite presumir que con la producción de cierto fenómeno va generalmente asociado determinado hecho ACTOS JURIDICOS INDIVIDUALES FUNDADOS EN NORMAS JURIDICAS. En el lenguaje jurídico se acostumbra limitar el problema de la aplicación del derecho a los actos jurídicos individuales fundados en normas jurídicas generales, dejando de lado la esfera de las normas generales creadas en la aplicación de otras normas, como las leyes, los reglamentos y decretos. Esto es así porque la aplicación del derecho que consiste en la creación de normas generales involucra sólo órganos del Estado. Los actos jurídicos individuales mencionados como actos de aplicación de derecho don de dos clases: las normas individualizadas como aquellas que se derivan de 13 2



las sentencias, los contratos, y las decisiones administrativas; los actos últimos de aplicaron del ordenamiento jurídico, los cuales no implican creación de normas bien sea porque se derivan de normas individualizadas o porque son actos de cumplimiento directo por parte de la ciudadanía de las normas generales, (leyes, reglamentos, etc.) Ahora bien, cuando es un ciudadano el que aplica el Derecho, creando una norma individualizada a través de un contrato o acotando una norma general, se habla cumplimiento del Derecho Derecho ; cuando la norma es dictada por un órgano del de cumplimiento

Estado (juez o funcionario administrativo) o el Derecho es aplicado a través de la ejecución efectiva de una sentencia o de un mandato administrativo, se habla de ejecución del Derecho. El ciudadano aplica el Derecho a través de un acto de cumplimiento cuando se obliga como parte de un contrato, pues actúa de conformidad con el principio de la auto autono nom mía de la volu volunt ntad ad o de liber iberttad cont contra ract ctua uall gara garant ntiz izad ada a por por el ordenamiento jurídico, así como las normas relativas a los contratos contenidas en el Código Civil. En cuanto a los actos de ejecución, consisten además de la creación de las normas individualizadas, en la realización efectiva de los actos impuestos por la norma general o la norma individualizada. LA SUBSUCION COMO MODO DE APLICACIÓN DEL DERECHO. Ha sido una preocupación constante de la doctrina construir una teoría de la aplicación del derecho que de cuenta en particular de la manera como los órganos del estado elaboran las normas individualizadas individualizadas a partir de las normas generales. generales. Si bien es en materia judicial que dicha teoría ha alcanzado su mayor desarrollo, la misma explica igualmente las decisiones administrativas y cualquier proceso de individualización de una norma general. EL SILOGISMO JUDICIAL.



Tradicionalmente se afirma que la aplicación del derecho a través de la sentencia judicial opera por medio de una subsunción del caso concreto en una norma jurídica jurídica general. Según esta concepción, concepción, la aplicación aplicación del derecho consiste consiste en un procedimiento lógico-deductivo en el cual la premisa mayor es representada por la norma general, la premisa menor por el caso concreto, siendo la conclusión la sentencia del Tribunal. En primer lugar, cuando el juez aplica la norma general al caso concreto, no deduce directamente su decisión a partir de la norma propiamente dicha, sino que convierte dicha norma en regla de derecho o proposición jurídica y subsume el caso concreto en dicha proporción para luego derivar su conclusión. Ello es así porque según los lógico es imposible deducir una proporción imperativa concreta (conclusión) (conclusión) de una proposición imperativa imperativa abstracta (norma general) a través de una proposición declarativa (premisa menor que mienta e caso concreto); por consiguiente retransforman las proposiciones imperativas de la premisa mayor y de la conclusión en proposiciones declarativas. EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS. Las controversias controversias surgen porque los hechos presentan múltiples múltiples contornos por lo que son diversos los alegatos y las pruebas presentadas por las partes. La subsunción no es un simple procedimiento mecánico, sino que se trata, como lo explica Delgado Ocando, de la reproducción por parte del juez y respecto de una conducta concreta, de una valoración realizada por el legislador respecto de una conduct conducta a abstra abstracta cta,, habiéndo habiéndose se verific verificado ado los hechos hechos que configur configuran an la conducta valorada y su correspondencia con la conducta abstracta que motivo la valoración del legislador. Son por lo tanto dos los momentos de la subsunción. la comprobación de los hechos y; la calificación jurídica de los mismos, es decir su valoración conforme a la norma. Ahora bien, esta última operación lleva al problema de la interpretación, pues será necesario definir la conducta abstracta valorada en la norma para que ésta sirva como criterio para valorar una conducta concreta.

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LA INTERPRETACION DEL DERECHO. Es el esclarecimiento de los hechos y el análisis e interpretación de la o las normas normas cuya cuya aplicac aplicación ión se pretend pretende, e, consti constituy tuyen en operaci operaciones ones estrech estrechame amente nte vincul vinculadas adas que repercut repercuten en mutuam mutuament ente e una sobre sobre otra; otra; la interpr interpreta etació ción n del derecho es un problema que ata no solo a las autoridades sino también a los particulares y a los científicos del derecho. Kelsen dice, que toda aplicación del derecho por un órgano de estado implica necesariament necesariamente e que se debe determinar el sentido de la norma a aplicar; por otra part parte, e, es impo imposib sible le inte interpr rpret etar ar una una norma norma sin sin ning ningun una a refere referenc ncia ia a un caso caso concreto, aunque sea hipotético, porque toda norma comprende un supuesto de hecho que es necesario ejemplificar para delimitar su esfera de aplicaron. CLASES DE INTERPRETACION: En cuanto a la primera clase de interpretación que podríamos llamar oficial se acostumbra a hablar de: interpretación judicial, y, interpretación autentica. La interpretación judicial : es aquella que practica el juez como etapa previa a la

aplicación del derecho, es de suma importancia porque constituye la elaboración en el proc proced edim imie ient nto o de crea creaci ción ón del del dere derech cho, o, su prod produc ucto to es una una norm norma a individualizada que formalmente solo afecta las relaciones entre las partes en litigio, pero que en realidad va perfilando la vida jurídica en la nación. La interpretación autentica : consiste en el esclarecimiento de la norma por parte

del órgano que la dicta, haciéndose excepción al procedimiento normal según el cual interpreta la norma la autoridad encargada de aplicarla. Es así que la norma es normalmente sancionada por el poder legislativo, e interpretada por los jueces y demás funcionarios del estado, pero en ciertos casos por las reiteradas sudas suscitadas por una ley puesta en vigor, el legislador interviene para fijar su sentido y alcance. La interpretación autentica da siempre



lugar a la creación de una nueva norma llamada ley interpretativa, que es aquella que se caracteriza su efecto retroactivo. En cuanto a la segunda clase de interpretación se habla de la interpretación interpretación por personas separadas.

Ésta se distingue de la interpretación oficial en que no constituye creación del derecho, o sea, de normas jurídicas generales (como la interpretación autentica) o indi indivi vidu dual aliz izad adas as (como (como la inte interpr rpret etac ació ión n judi judicia cial) l).. La inter interpre preta taci ción ón por los particulares se produce en todos los casos en que un ciudadano se interroga respecto del sentido de una norma para cumplirla. LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION. Las dificultades de interpretación de los textos legales pueden ser de diversa índole. Existes tres clases de problemas, los cuales son: Los problem problemas as semánti semánticos cos : que son son los los prim rimeros eros que que surg surgen en al inten ntenta tar r

comprender el sentido de un texto, pues son aquellos que se refieren al significado de las palabras y de las oraciones. Cada palabra de una lengua posee varios significados significados por lo que los sentidos sentidos posibles de una oración son múltiples, múltiples, siendo necesario recurrir a otros elementos para determinar aquel que en cada caso debe prevalecer. Los problemas sintácticos : estos no se refieren a las dificultades terminológicas,

sino a aquellas que surgen por el modo como las palabras están conectadas entre ellas en el seno de una oración. Al igual que a nivel semántica, a nivel sintáctico existen existen conexiones que pueden dar lugar a diversos diversos significados significados de las oraciones en las cuales son empleadas, aun cuando puedan ser gramaticalmente correctas. Los proble problemas mas sintáct sintácticos icos podría podrían n preveni prevenirse rse al formul formular ar cuidad cuidadosam osament ente e los textos legales a fin de que no se le presenten dudas al interpretar; en este sentido seria posible afirmar que un texto es claro. Los problemas lógicos : es cuando el juez se encuentra ante un problema lógico

cuand cuando o exis existe te entr entre e dos norma normass una una cont contrad radic icci ción ón o inco inconsi nsist stenc encia ia o una una redundancia, o si una norma se apoya en una presuposición fáctica o jurídica falsa. 13 6



1. La inconsis inconsistenc tencia ia: se prod produc uce e cuan cuando do el legi legisl slad ador or atri atribu buye ye a un mism mismo o supuesto de hecho, en dos normas distintas, consecuencias jurídicas también distintas, por lo que el intérprete debe determinar cuál de las normas debe ser aplicada preferentemente. Puede ser: a) Absolutas : en una misma ley son muy excepcionales, pero se dan algunas veces contradicciones entre leyes distintas; en estos casos se pueden aplicar las siguientes reglas: - la ley posterior priva sobre la anterior; y - la ley superior priva sobre la inferior. b) Parcial : si por causa de la contradicción existe entre dos reglas contenidas en una misma norma o entre dos normas, una de ellas no puede aplicarse sin entrar en conflicto con la otra, mientras la segunda tiene algún margen de aplicación independiente de la primera. Cuando la inconsistencia parcial se da en una misma norma, se considera a la regla que prevé un caso especial especial como una excepción excepción a la regl regla a gene genera rall cont conten enid ida a en la mism misma a norm norma, a, de modo modo que que amba ambass sean sean aplicables. Cuando la inconsistencia se da entre dos normas, se aplica el principio según el cual la ley especial priva de la ley general. 2) Las redundancias : Consiste en el hecho de haber el legislador regulado en dos oportunidades y de la misma manera una misma situación. En consecuencia, la redundancia suscita la duda del ámbito de aplicación que se debe someter a cada una de las normas y por ende el problema de asignar a cada uno su sentido y alcance respectivo. No existe método o procedimiento que pueda auxiliar al juez ante esta situación, solo podrá valerse de distintos elementos contextuales y externos al mismo texto. redundanci ancias as falsas falsas : son los datos, bien sea de la realidad, bien sea 3) Las redund

jurídicos, en los cuales se funda el legislador para dictar una norma. Ahora, cuando los datos no están ajustados a la verdad, la norma pierde su sentido pues le falta su razón de ser, o por lo menos puede perder gran parte de su alcance. EL ENFOQUE ACTUAL DE LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION. En las últimas décadas ha perdido crédito la idea de que sea posible construir un método que permita al juez dar en todos los casos la interpretación más correcta y 13 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 7


satisfactoria de la norma general. Los juristas han desplazado su interés hacia el estud estudio io de la real realid idad ad concr concret eta a de la admi adminis nistr traci ación ón de justi justici cia, a, trat tratand ando o de determinar los diversos factores que influyen en el juez al dictar su sentencia. Reca Recans nses es Fich Fiches es,, afir afirma ma que que el juez juez nunc nunca a deci decide de en base base a un méto método do especifico, sino que en cada caso adopta la solución que considera mas justa de acuerdo al análisis de los hechos y las valoraciones en que se apoya el orden jurídico, invocando luego alguno de los métodos tradicionales para justificar su fallo. INTERPRETACION Y ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Según Alf Ross, la misión del juez consiste en determinar en cada caso a favor de cual de las partes debe ejercerse la fuerza del estado. Se trata de una decisión, es decir, de un acto de voluntad que responde a ciertos motivos por parte del juez, como toda decisión, aunque por otra parte se apoye también en ciertos elementos cognoscitivos. LA TECNICA JURIDICA A NIVEL DE LA NORMA INDIVIDUALIZADA. CLASES DE LAGUNAS EN LA TEORIA TRADICIONAL. La teoría tradicional considera a la laguna desde dos puntos de vista: en primer lugar, la concibe como una imprevisión legal; en segundo lugar, la concibe como la inconveniencia de aplicar a un caso determinado una norma existente, también se les llama lagunas propia e impropia, o también laguna técnico-legal y laguna axiológica o política. Lagunas técnico-legales (verdaderas o propias) y lagunas axiológicas (falsas o impropias). Cuando en el ordenamiento jurídico establecido falta una prescripción que se esper esperab aba a de acuer acuerdo do con con la organ organiz izaci ación ón propi propia a del del orden ordenam amie ient nto o juríd jurídic ico, o, decimos que hay una laguna legal.

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Kelsen dice, “si un ordenamiento jurídico determina que un funcionario debe ser escogido por elección y no establece el procedimiento conforme al cual la elección debe realizarse, decimos que hay una laguna técnico-legal, porque el propio ordenamiento jurídico ha fallado en la prescripción de acuerdo con lo que se podía esperar de la misma. Cuando en un caso no hay verdaderamente una impresión legal puesto que la norma debe resolver el caso, hablamos de una laguna impropia, de una laguna falsa, o simplemente de una laguna política o axiológica. La laguna verdadera es el producto de un acto de constatación del órgano com compet petent ente, quie quien n comp compru rue eba que hay hay un defe defect cto o técn técnic icoo-le lega gall en el orden ordenam amie ient nto o jurí jurídic dico o prees preesta table bleci cido, do, mien mientr tras as que en la lagun laguna a fals falsa, a, no existiendo este defecto, la laguna no es constatada, sino constituida, es creada por un acto de valoración de la autoridad competente. Lagunas anteriores u originarias y lagunas posteriores o supervivientes. Hablamos de una laguna superviviente o de una laguna posterior, cuando una relación social determinada aparece como consecuencia del progreso y no puede ser resuelta de acuerdo con los criterios preestablecidos. La laguna superviviente o laguna posterior, es decir, la laguna que nace con posterioridad a la previsión legal esta también vinculada con el criterio de la laguna axiológica o política, puesto que es la decisión decisión del órgano competente competente la que constituye constituye y determina el defe defect cto o técn técnic icoo-le lega gall que que debe debe ser ser resu resuel elto to o inte integr grad ado o por por la inst instan anci cia a jurisdiccional. Concepción moderna acerca de las lagunas. Para nosotros existe una laguna en todos aquellos casos en que por razones de orden axiológico, el órgano competente practica una valoración valoración primaria. primaria. Este es el punto central de la cuestión: siempre que el poder constituido, a nivel de la conduct conducta a concret concreta, a, decida decida practic practicar ar una valorac valoración ión primari primaria, a, vale vale decir, decir, una valorac valoración ión confor conforme me a cierto ciertoss criter criterios ios jurídi jurídicos cos no establ estableci ecidos dos legalm legalment ente, e, decimos que hay una laguna. El problema de las lagunas se presenta siempre y cuando el órgano competente se ve impedido a practicar una valoración primaria, el problema de la laguna no es una cosa que se pueda determinar de antemano de conformidad con los criterios 13 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 9


de la lógica formal, sino que depende de una lógica que toma en cuenta la ponderación o la valoración de los intereses. Debemos entonces, retener esto: el problema de las lagunas surge en primer lugar, respecto del nivel de la conducta concreta; y en segundo lugar, respecto de los criterios suprapositivos de valoración. No podemos hablar de lagunas en el derecho a nivel de las normas generales, generales, pues solo hay lagunas cuando frente al caso caso conc concre reto to cons consid ider erad ado, o, no s enco encont ntra ramo moss con con que que fall falla a una una norm norma a preesta preestable blecid cida, a, o cuando cuando la aplicac aplicación ión de una norma norma preest preestable ablecid cida a result resulta a inconveniente o injusta LA ANALOGÍA COMO PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIÓN DE LAS LAGUNAS. El mecanismo de la analogía en el campo del Derecho. El principio de la analogía lo habían intuido ya que de alguna manera magistral los jur juris ista tass romano romanos, s, con con esa capa capaci cida dad d prov provid iden enci cial al del del genio genio roman romano o para para la jurisprudencia, al decir: “donde hay la misma razón legal, debe haber la misma disposición legal”. Entonces, como la norma no agota la virtualidad vinculante del principio, existe siempre la posibilidad de que casos parecidos no expresamente comprendidos e la norma, puedan regularse por el mismo principio. Es indi indisc scut utib ible le que que la anal analog ogía ía,, o sea, sea, la igua iguald ldad ad esen esenci cial al o la igua iguald ldad ad jurídicamente relevante, entre el caso previsto y el no previsto, es una decisión valorativa del intérprete: el cual es quien tiene que determinar si de acuerdo con su comprensión del problema, un caso es esencialmente análogo al caso previsto. Podrí Podríam amos os deci decirr ento entonc nces es que que en ciert cierta a form forma, a, la anal analog ogía ía juríd jurídic ica a es un procedimiento que declara la igualdad esencial de las relaciones, en virtud de una valoración, y esa valoración es sintética, es decir, que constituye la analogía, no la constata. ANALOGIA E INTERPRETACION EXTENSIVA.

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La dife difere renc ncia ia fund fundam amen enta tall radi radica ca en que que la exte extens nsió ión n es un proc proces eso o de interpretación, mientras que la analogía es un procedimiento de integración; y al decir esto, estamos suponiendo el defecto, la falla o la falta, en el ordenamiento jurídico preestablecido, de una solución para el caso considerado. El problema de la interpretación extensiva, surge básicamente de la posibilidad siempre abierta, de un desajuste entre el nivel lingüístico y el nivel significativo de la norma. Clases de analogías. Genéricamente podemos decir que existen dos tipos de analogías: la analogía simple que también se llama analogía legis, y la analogía compleja o analogía Iuris. En la analogía legal, nos limitamos exclusivamente a encontrar un principio por mediación de la norma para resolver un caso no previsto; en cambio, en la analogía jurídica, es indispensable hacer una interpretación sistemática, que haga posible la congruencia del principio descubierto con los principios que integran el ordenamiento jurídico como un todo. En definitiva, la diferencia entre ambos tipos de analogías es una diferencia de grado: en la analogía simple, nos limitamos a la mediación de una norma concreta o de un número limitado de normas en un sector del derecho; mientras que en la anal analog ogía ía comp comple leja ja,, tene tenemo moss que que util utiliz izar ar los los prin princi cipi pios os que que conf config igur uran an el ordenamiento jurídico como un todo. Es más o menos una diferencia similar a la que que exis existe te entr entre e la inte interpr rpret etaci ación ón lógi lógica ca y la inte interpr rpret etaci ación ón sist sistem emát átic ica: a: la interpretación lógica se refiere a la determinación del sentido y alcance de una norma en relación con el conjunto de preceptos que regulan una institución; en cambio, la interpretación sistemática implica la conexión de esa institución, con todo el ordenamiento jurídico concebido como una unidad. Se trata entonces de un problema puramente de grado, pero no de diferencias esenciales. LOS LOS

PRINCIPIOS

GENERALES

DEL

DER DERECHO

COM CO MO

MEDIO

DE

INTEGRACIÓN DEL DERECHO. Hay Hay much muchas as conc concep epci cion ones es al resp respec ecto to:: se pued puede e ente entend nder er por por prin princi cipi pios os gener general ales es del del derec derecho, ho, el derec derecho ho natu natural ral,, se pued puede e ente entende nderr que que son son los los 14 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 1


afo aforismos o las máximas contenidas das por ejemplo plo en el diges gesto y así así sucesivamente. Much Muchos os iusn iusnat atura uralilist stas as no podí podían an acep acepta tarr la iden identitififica caci ción ón entr entre e prin princi cipi pios os generales generales del derecho y tradición de cultura, porque la tradición tradición de cultura cultura es una realidad realidad empírica empírica mudable, mudable, cambiante, que depende de las condiciones sociales, sociales, políticas y económicas del lugar en donde se practica la integración. Los principios del derecho positivo cuya integración se busca, porque no pueden exis existitirr otro otros; s; si yo cons consid ider ero o que que hay hay prin princi cipi pios os que que está están n mas mas allá allá del del ordenamiento jurídico positivo de un país, esos principios son incontrolables. Pero hay hay tamb tambié ién n que que tene tenerr cuid cuidad ado o con con el mane manejo jo de los los prin princi cipi pios os de orde orden n ideológicos, ideológicos, porque el derecho natural cuya expresión es a veces inasible inasible porque varia con el punto de vista ideológico que cada uno tiene, puede cumplir una función conservadora o revolucionaria. No hay que olvidar que el derecho natural se puede oponer al derecho positivo, se puede oponer al sistema, argumentando que hay ciertos valores de justicia que es indispensable realizar revolucionariamente, por medio de lo que LOCKE llamaba la “apelación al cielo”. Los iusnaturalistas no lo reconocen así, y dicen que científicamente se puede demostrar la existencia de una estructura de valores más allá del tiempo y del espacio espacio:: el caráct carácter er ideoló ideológic gico o de esta esta afirmac afirmación ión radica radica justam justament ente e en que encubre con un argumento pretendidamente científico, lo que no es más que el resultado de una preferencia metafísica. Se refuerza con los siguientes criterios de los tribunales federales: Registro No. 210619 Localización: Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación XIV, Septiembre de 1994 Página: 410 Tesis: III. 2o. C. 65 K 14 2



Tesis Aislada Materia(s): Común QUEJA POR EXCESO DE EJECUCION. PARA CONOCER SI LO HUBO O NO EN EL CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA DE AMPARO, EL EXAMEN DE AQUELLA DEBE HACERSE MEDIANTE UN SILOGISMO. Para saber si hay exceso o no, en el cumplimiento de una sentencia concesoria de amparo, debe realizarse un silogismo, en el cual la premisa mayor consistirá en los lineamientos señalados por la ejecutoria, en los que se precisan los efectos y alcances de la tutela constitucional; luego, la premisa menor será el quehacer judicial que en cumplimiento del fallo protector lleven a cabo las autoridades responsables, conforme a las pautas señaladas; y, finalmente, en base a ambas premisas deberá arribarse a una conclusión, en la medida propuesta en los agravios que el inconforme haga valer. SEGU SEGUND NDO O TRIB TRIBUN UNAL AL CO COLE LEGI GIAD ADO O EN MATE MATERI RIA A CIVI CIVIL L DEL DEL TERC TERCER ER CIRCUITO. Queja 32/94. Antonio Sánchez Ramírez. 2 de junio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Eduardo Lara Díaz. Secretario: Arturo Ramírez Pérez Registro No. 226449 Localización: Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación V, Segunda Parte-2, Enero a Junio de 1990 Página: 675 Tesis: VII.1o. J/7 Jurisprudencia Materia(s): Común CONCEPTOS DE VIOLACION EN EL AMPARO DIRECTO. Todo concepto de violación en el amparo directo debe consistir en la expresión de un razon razonam amie ient nto o juríd jurídic ico o concr concret eto, o, cont contra ra los los fund fundam amen ento toss de la sente sentenc ncia ia impugnada, para poner de manifiesto, ante la potestad federal, que los mismos son contrarios a la ley o a la interpretación jurídica de la misma, ya sea porque 14 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 3


siendo aplicable determinada disposición legal no se aplicó, o porque se aplicó sin ser aplicable, o bien porque no se hizo una correcta interpretación jurídica de la ley o porque la sentencia no se apoyó en principios generales del derecho cuando no hay ley aplicable al caso, de tal modo que el propio concepto de violación debe ser una relación razonada, esto es, un verdadero verdadero silogismo, silogismo, siendo la premisa premisa mayor los preceptos constitucionales que se estiman infringidos, la premisa menor, los actos reclamados, y la conclusión, la contrariedad entre ambas premisas. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEPTIMO CIRCUITO. Ampa Amparo ro direc directo to 1443/ 1443/88. 88. Juan Juan Torre Torress Mart Martín ínez. ez. 8 de novi noviem embre bre de 1989. 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Eliel E. Fitta García. Secretario: Pedro Pablo Hernández Lobato. Ampa Amparo ro dire direct cto o 1953 1953/8 /88. 8. Juli Julio o Víct Víctor or Roja Rojano no Porti Portillllo. o. 10 de enero enero de 1990. 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Eliel E. Fitta García. Secretaria: Nilvia Josefina Flota Ocampo. Amparo directo 963/89. Mercedes Amador Huerta y otro. 10 de enero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Eliel E. Fitta García. Secretaria: Nilvia Josefina Flota Ocampo. Ampa Amparo ro direct directo o 1859/ 1859/88. 88. Cesár Cesáreo eo Vázqu Vázquez ez Rive Rivera. ra. 7 de febre febrero ro de 1990. 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Tomás Enrique Ochoa Moguel. Secretario: Héctor Riveros Caraza. Amparo directo 89/89. Paulina Herrera Lindo. 28 de marzo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Tomás Enrique Ochoa Moguel. Secretario: Héctor Riveros Caraza. Genealogía: Gaceta número 29, Mayo de 1990, página 75 Registro No. 164890 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta 14 4



XXXI, Marzo de 2010 Página: 3076 Tesis: III.1o.C.174 C Tesis Aislada Materia(s): Civil SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL AMPARO EN MATERIA CIVIL. OPERA SIEMPRE QUE EN LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS EXISTA UNA MÍNIMA CAUSA DE PEDIR. Este Tribunal Colegiado en la tesis III.1o.C. J/20, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VIII, noviembre de 1998, 1998, pági página na 485, 485, de rubro rubro:: "SUP "SUPLE LENC NCIA IA DE LA QU QUEJ EJA A DEFI DEFICI CIEN ENTE TE.. EL AMPARO EN MATERIA CIVIL HA DEJADO DE SER DE ESTRICTO DERECHO.", sostuvo, sostuvo, en esencia, esencia, que en la actualidad el amparo en materia materia civil ha dejado de ser de estricto derecho, pues para que el juzgador pueda advertir si existe o no una violación manifiesta manifiesta de la ley en perjuicio del peticionario peticionario de garantías que lo haya dejado sin defensa en términos del artículo 76 Bis, fracción VI, de la ley de la materia materia debe, incluso, incluso, ante la ausencia de conceptos conceptos de violación, violación, analizar en su inte integr grid idad ad el acto acto recl reclam amad ado o para para luego luego dete determ rmin inar ar si es o no viol violat atori orio o de garantías; sin embargo, atendiendo a lo que sostiene la jurisprudencia 1a./J. 35/2005, publicada en el mismo órgano de difusión, Novena Época, Tomo XXI, abril de 2005, página 686, de rubro: "SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. DEBE HACERSE A PARTIR DE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O, EN SU CASO, DE LOS AGRAVIOS EXPRESADOS, POR LO TANTO NO ES ILIMITADA.", una nueva reflexión sobre el tema conduce a este órgano colegiado a aban abando dona narr aque aquell crit criter erio io para para esta establ blec ecer er que que en mate materi ria a civi civill no pued puede e sostenerse que el beneficio procesal de que se trata pueda operar aun ante la ausencia de conceptos de violación, toda vez que el invocado artículo 76 Bis, fracción VI, señala que la suplencia de la queja deficiente se entiende referida a los conceptos de violación y, en su caso, a los agravios, por lo que debe considerarse que este precepto limita el ámbito de aplicación de esta figura y, por tanto, a excepción de la materia penal, el órgano de control constitucional debe hacer el análisis del acto reclamado a partir de la existencia de un mínimo 14 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 5


razonamiento razonamiento expresado expresado en la demanda, esto es, sin la elemental causa de pedir el juzgador no está en aptitud de resolver si tal acto es o no inconstitucional. No obsta a lo anterior que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 52/2004-PL haya determinado que tratándose del amparo contra leyes o actos de aplicación en el caso de que aquéllas hubiesen sido declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, la supl suplen enci cia a de la quej queja a defi defici cien ente te debe debe ser ser tota total,l, ya que que se trat trata a de caso casoss excepcionales. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo en revisión 177/2008. Promotora Brillante, S.A. de C.V. 26 de junio de 2008. Unanimidad Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Arturo González González Zárate. Zárate. Secretaria: Secretaria: Cecilia Peña Covarrubias. Notas: Esta tesis abandona el criterio sostenido por el propio tribunal en la diversa III.1o.C. J/20, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Nove Noven na Époc Época, a, Tomo Tomo VII VIII, novi noviem embr bre e de 1998 1998,, pági página na 485, 85, de rubr rubro: o: "SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. EL AMPARO EN MATERIA CIVIL HA DEJADO DE SER DE ESTRICTO DERECHO." La parte considerativa de la ejecutoria relativa a la contradicción de tesis 52/2004PL citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, mayo de 2006, página 447

HABLE DEL DERECHO Y LENGUA.

Toda Toda soci socied edad ad requ requie iere re del del reco recono noci cimi mien ento to y la crea creaci ción ón de leye leyess para para cons conseg egui uirr su prog progre reso so y perf perfec ecci cion onam amie ient nto, o, sin sin ella ellass cual cualqu quie ierr inten intento to de convivencia resulta infructuoso. Para lograr estos objetivos es necesario el dere derech cho, o, como como expr expres esió ión n de la razó razón n soci societ etar aria ia y procu procurad rador or de la paz paz y armonía sociales. Mediante el orden, la socieda sociedad d realiza realiza los fines que le son propios. propios. Estos Estos fines se concreta concretan n en la consecución consecuci ón del bien b ien común, para lo cual se requiere requiere de una estru estruct ctur ura a norm normat ativ iva a a la que que los los indi indivi vidu duos os ajus ajuste ten n su conduct conducta a y en función de la cual, los jueces apliquen y prescriban pres criban un orden. 14 6



En el hacer hacer del derec derecho, ho, es neces necesari ario o un anális análisis is del lengu lenguaje aje,, entre entre otros otros aspectos, para la elaboración y prescripción de las leyes, los problemas a los que se enfren enfrenta ta el derech derecho, o, en tanto tanto cienci ciencia a del hacer hacer societa societario, rio, demand demandan an atención a la forma en que se construye y aplica el discurso jurídico. Además la realidad del lenguaje es tan amplia que el derecho es lenguaje, y sin embargo no lo agota, podemos afirmar que la disciplina jurídica es una actividad del lenguaje. La lingüí lingüísti stica ca ha tomado tomado interés interés por el derech derecho o a raíz raíz de su consi conside dera raci ción ón como constante social, es decir, a partir de la sociología y de los estudios que ésta ésta ha hecho hecho del del dere derecho cho como como cien ciencia cia norm normat ativ iva a y pres prescr crip iptitiva va de las las istema de comunica icaci ón conductas; y desde que se le concibió como un sist interhu interhuma mana, na, al igual igual que la respec respecta ta a las las diver diversas sas

econ econom omía ía y la histo historia ria,, en espec especia iall por lo que que

formas de parentesco parentesco que pueden encontrarse encontrarse en las

culturas. Es nece necesa sario rio enton entonce ces s un an

álisi álisis s del del leng lengua uaje je para para el mejor ejoram amie ient nto o del del

derech derecho o en las socieda sociedades des actuales actuales.. Tal Tal mejoría mejoría se directa directa al perfeccio perfeccionam namient iento o de los criterios criterios que muestra muestra el derecho hacia el

obtie obtiene ne en propo proporció rción n

para usar el lenguaje. lenguaje. El interés

estudio de éste no procede del hecho de que

los hombres hombres evidente evidente mente ente hablan, hablan, sino de la pregunt pregunta: a: ¿por qué qué las cosas cosas se llaman llaman del del modo modo como son nombradas nombradas por el hombre?, hombre?, o ¿por qué las cosas tienen ese nombre y no otro? Esta importancia dada al lenguaje se desde la antigua Grecia, donde se reconocía que gracias el conocimiento, porque -como dice Gerardo

encuentra ya

a él es posible transmitir

Dehesa- El lenguaje es la piedra

angular de la civilización. Arist Arist óteles óteles afirma afirma en

hombre es social social gracia gracias s La Política que el hombre

dándole con ello la importancia que debe asumir el cuando dice: la razón por la cual el hombre

al lenguaje,

derech derecho o hacia hacia este este tema, tema,

es un ser social, más que cualquier

abeja y que cualquier animal gregario, es evidente: la naturaleza no hace nada en vano, y el hombre es el único ser que tiene palabra, que la utiliza para manifestar lo conveniente y lo perjudicial, así como lo justo y lo injusto. A este mismo respecto el suizo Ferdinand de Saussure, padre de la lingüística

moderna, afirma que: la

lengua lengua es un producto producto social de la facultad del lenguaje lenguaje y al mismo mismo tiempo tiempo un


FILOSOFÍA DEL DERECHO conjunto de convenciones necesarias adoptadas por el cuerpo social, para permitir el ejercic ejercicio io de esta esta facultad en tre los individuo i ndividuos. s. El lengu lenguaje aje tiene tiene una doble doble funci funci

ón: ón: com comun unica icarr e influir influir en otros otros,,

ese carácter social del hombre, y el derecho es la es una una const constante ante en la conform conformación ación de propósitos propósitos fundamentales fundamentales en el nos ocupa: ocupa: describ describir ir

esto se se debe a

forma forma social social por excelencia excelencia,,

las socieda sociedades des.. Así Así pues pues,, existen existen dos

lenguaje, desde la perspectiva perspectiva jurídica que aquí

situaciones situaciones -como -como en los enunciado enunciados s científicos, científicos, es decir,

los decla decla rativosrativos- y provocar provocar conducta conductas, s, que es un aspecto aspecto dinámic dinámico, o, -como -como las normas normas del derecho derecho o de la moral, moral, es decir, los enunciados enunciados cuyo cometido es claramente prescribir prescri bir un orden en

en

normativosnormativos-

las conductas.

Enunciados declarativos Lenguaje Enunciados normativos

Por lo anterior, uno de los datos esenciales en la configuración de cualquier lengua será el aspecto jurídico. Sin embargo, la extensión y frecuencia de las construc construccion ciones es y de los términos términos jurídic jurídicos os dependerán del grado de interés que muestre muestre una determina determinada da comuni comunidad dad hacia hacia el derecho. derecho. Lo que es una realidad es que el derecho adquiere forma sólo mediante el lenguaje, porque se halla halla vincul vinculado ado existe existenci ncialm almen ente te a él. él. El derec derecho ho positi positivo vo tiene tiene como como condicio sine qua non la lengua -oral o escrita- para su conformación cabal, pues de otro modo las ideas jurídicas resultarían inaprensibles para los demás y las elem elemen enta tale less pres prescr crip ipci cion ones es del del orde orden n soci societ etar ario io serían serían imposi imposible bless de ser asimiladas en la cotidianidad de \apolis. Ahor Ahora a bien bien,, existe existen n difer diferen ente tess medio medioss de expre expresión sión del del leng lengua uaje je:: la voz y la escritura; la primera pronuncia los signos de las afecciones de sentimientos y pensamientos que están en la racionalidad de todo ser humano, mientras que la segund segunda a es signo signo del sonido, sonido, es decir decir,, una una repr represe esent ntaci ación ón de lo que que se 14 8



habla. habla. Aristót Aristótele eless afirmó afirmó que a pesar pesar de que la escritura escritura y el sonido -lo que conocemos como idioma- no son los mismos para todos los hombres, las afecciones de la racionalidad sí lo son, por lo que es posible la comunicación de algunos signos entre diferentes sociedades a pesar de la desemejanza entre ellos. ellos. Con las afeccion afecciones es de la racion racionali alidad dad nos referi referimo moss a todo lo que los hombres comúnmente experimentamos, esas sensaciones que cada hombre ha vivido alguna vez, y las inquietudes naturales que surgen en su interacción con los otros seres humanos en primer lugar, y con el resto de los seres. voz Afecciones de la racionalidad Escritura Prueba de lo anterior es que la doctrina del signo, tal y como la formularon los estoi estoicos cos por prime primera ra vez, vez, conser conserva va todaví todavía a su valid validez, ez, ellos ellos conocier conocieron on como como signo, en general, aquello que parece develar algo. En sentido propio llamaron así a lo que indica una cosa oscura, o mejor dicho, lo que manifiesta que algo es. Natural

Signo (aquello que parece develar algo) Convencional

Los estoicos clasificaron los signos en dos esp ecies: Los Signos Recordatorios: que se refieren a cosas que en oca siones no son evidentes, como por ejemplo, el humo que es el sig no del fuego; y Los Signos Indicativos: que no se observan nunca junto a la cosa de que son signo, son oscuros por naturaleza, un ejemplo de ellos es el movimiento del cuerpo, que para estos filósofos era sig no de animación. Los signos recordatorios son menos abstractos que los indicativos, -porque son sensibles, es decir, hacen referencia a algo material como el humo al fuego o la



oscuri oscuridad dad a la noche-, noche-, y los indicat indicativ ivos os que son inteligib inteligibles les -porque -porque hacen referencia a algo inmaterial, como que los seres que están vivos se mueven-. Según la filosofía estoica, la capacidad del hombre de emplear y entender los signos establece una clara deferencia entre el ser humano y el animal. Los estoico estoicoss consider consideraron aron al signo signo como un producto producto intelectual, intelectual, identificándolo identificándolo con una proposi proposición ción compu compues esta ta por por una una rela relaci ción ón váli válida da y reve revela lado dora ra del del consecuente, es decir, desde esta perspectiva, todo signo supone la concreción de una relación válida, por ejemplo el robo supone que alguien se ha apoderado de algo que no le pertenece, y que este acto ha sido realizado por esa persona, quien consecuentemente consecuentemente es ladrón. También También la filosofía filosofía escolástica, escolástica, de especial especial significanci significancia a para el estudio del derecho -pensamiento cristiano de la Edad Media dedicado al ejercicio de la actividad racional- toma en cuenta el problema del lenguaje y de los signos. Concretamente para San Agustín, signo es la cosa que hace llegar al intelecto intelecto el conocimiento de algo distinto. Tal definición es criticada por los mismos escolásticos como incompleta, porque sólo se refiere a los signos sensibles -es

decir, los que hacen referencia a la materia- y no a los inteligibles -los que no tienen tienen relación relación con algo material-. material-. Para San Agustín Agustín conocemo conocemoss median mediante te signos, porque la información que tenemolTei\nuestra mente de una cosa no es lo mismo que esa cosa, no se identifica con ella. Más adelante, Tomás de Aquino, considerado el filósofo y teólogo de mayor relieve dentro de la filosofía escolástica del siglo XIII, el más grande representante de los escolásticos y auténtico genio metafísico, elaboró un sistema del saber de índole aristotélica, a diferencia del de San Agustín, que era platónico. En su Suma Teológica no excluyó que el signo pudiera denominar a la causa sensible de un efecto oculto, como por ejemplo el fuego puede ser causa del calor. Así, signo es aquello que representa algo distinto de sí mismo a la inteligencia, es decir, el signo -desde la perspectiva del Aquinate-hace referencia a aspectos de la realidad que se infieren de la realidad misma en cuanto la significan. En el ámbito del derecho, es un signo de la realización del contrato de compraventa que el comprador disponga de la cosa que ha adquirido.

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Existe una estrecha relación entre el lenguaje, el habla, la retórica -es decir, la argu argume ment ntaci ación ón oral oral-- y la lógi lógica ca -o argu argume ment ntaci ación ón escrit escrita-. a-. Para Para Tomá Tomáss de Aquino el signo lingüístico, l ingüístico, o la palabra pronunciada pronunciada por el hombre, hombre, tiene tiene sentido sentido en cuanto que hace referencia a un pensamiento, el cual es producto de un razonamiento. Aquino explica que las palabras son signos de los conceptos, los cuales son mentales. Todo Todoss los los sign signos os ling lingüí üísti stico coss son son prod produc ucid idos os con con base base en el obje objeto to que que expresan expresan.. Una vez determin determinada ada la palabra palabra,, ésta se torna torna autóno autónoma ma y desde desde ese momento el signo deja de depender de quien lo pronuncia, obligando a los hablantes a abrazar ese signo que ha sido establecido. El habla es, entonces, un signo convencional que se manifiesta en su propio origen, la sociedad. Por ejemplo, una vez creada la palabra 'contrato', ésta deja de ser dependiente de quien quien la estab estable leció ció y tien tiene e sign signifi ificad cado o propi propio, o, con inde indepe pend nden encia cia de quie quien n la expresa, más adelante volveremos sobre este tema, pero ahora es importante anotar anotar que las palabr palabras as son expresió expresión, n, es decir, decir, signo signo de los conc concep epto tos, s, porque éstos deben guardar fidelidad a la realidad que expresan, de lo contrario el lengua lenguaje je en genera general, l, y jur jur

ídico ídico en particula particularr perdería perdería sent sentido, ido, es decir, decir, por el el

concepto de contrato debe entenderse acuerdo de voluntades y no otra cosa. El lenguaje lenguaje se define como como el conjunto conjunto de sonidos sonidos articulados articulados hom hombre bre man manif ifie iest sta a lo que que pie piens nsa a o sien siente te,, es una una ma ma conjunto de se ñales para para entender entender una una en saber qué criterio debe conc concre reta ta y no de

con los que el

nera nera de expres expresars arse e o un

cosa. cosa. El problem problema a del lenguaje lenguaje radica radica

emplearse emplearse para denominar denominar a u una na cosa de una forma

otra. El lengu lenguaje aje es un conju conjunt nto o de usos usos lingü lingüís ísti tico cos. s. El

significado de una palabra consiste en su uso. Y el uso posee determinadas reglas. Y a la filosofía le compete descubrir los usos lingüísticos efectivos

para su uso.

El orde rdenamien iento jur jur ídico ico es, en su modo de transmis smisió ión n y re conjunto conjunto de proposiciones proposiciones lingüísticas, lingüísticas, y éste es el único derecho. Como dice Gerardo Dehesa en su

cepción, un

modo modo de transmisión transmisión del

"Etimología Jurídica": el lenguaje

huma humano no es en su mayo mayorí ría a audit auditiv ivo, o, y se ha deno denomi mina nado do trad tradid idon onal alme ment nte e "articulado". Este aspecto fónico se complementa con la capacidad humana de dar valor a los signos y relacionarlos entre sí, es decir, el lenguaje ha de ser contemplado en su triple aspecto psico-físico-espiritual.


FILOSOFÍA DEL DERECHO Pero la palabra no le da sentido, sentido, ni ayuda a la sociedad sociedad a alcanzar alcanzar por sí misma. misma. Para ello tiene que existir una relación que encamine los discursos y argumentos

su perfecci ón

entre entre la lógica lógica y la retórica retórica

de modo verdadero y válido. Por eso

la

disyunción entre el pensa miento y la palabra es el gesto fundante de la filosofía del derecho, es decir, aquél que la define, además del gesto por el que se anuncia el camino y el horizonte (método) de la metafísica; puesto que ésta no ha podido evitar caminar este sendero. Con lo anterior queremos decir que la metafísica, es decir, aquello que está más allá de la física, física, o busca busca de princip principios ios y conc concep ep ser invalidada invalidada o

del conocimien conocimiento to de la naturaleza, naturaleza, en

tos que pueda puedan n explicar explicar el mundo mundo físico; físico; no debe debe

nega negada da por quiene quienes s piensen piensen que es preferi preferible ble no encara encararr el

problema de cómo el hombre conoce, y en su lugar, simplistamente, pretender que basta con prescribir un orden normativo para que éste se dé. El derec derecho, ho, la l ógica, ógica, la retóric retórica a y todas todas las discip disciplina linas s a las que referencia tienen su fundamento en la metafísica, la prin princi cipi pios os de de la real realid idad ad y c ómo ómo el ho hombre bre

hemos hemos hecho hecho

cual descubre los primeros

median mediante te su razón se acerca, acerca, los

conoce e interactúa con ellos. El neo neopo posit sitivi ivism smo, o, doct doctrin rina a en la que que se funda fundam menta entan n las prin prin de la la filos filosof of ía del del der derec echo ho actu actual al y que que tien tienen en su su esfu esfue erzo rzo codi codifi fica cado dorr del del dere derech cho o del del sigl siglo o metafísica metafísica.. La Escolástic Escolástica, a, en cam cam es decir, decir, su cond condició ición n

cipa cipale les s corri corrien ente tes s

punt punto o de arra arranq nque ue en en el

XVIII, III,

niega iega por por princ rincip ipio io la

bio, dem demuest uestra ra la necesid necesidad ad de la metafí metafísica, sica,

de ser principio principio y fundame fundamento nto de la realidad. realidad. Por otro

lado, recu peró peró la vincula vinculación ción entre entre la retórica retórica y la lógica, lógica, que desde desde el griego griego Zenó Zenón n de Citi Citio o había habían n sido sido estud estudiad iadas as com como discip disciplin linas as enca encarg rga a

das das del del estudi estudio o

del lenguaje, a partir de puntos de vista diferentes: Los Los an álisi lisis s lógi lógico cos s del del leng lengua uaje je enco encontra ntraba ban n una una apli aplica ca actividad discursiva y se enfocaban en la forma

que los argumentos tomaban;

En la ret órica, en cambio cambio -el arte de persuadir persuadir mediante mediante el lingüísticoslingüísticos- se estudiaba estudiaba el lenguaje lenguaje a la luz carac caracter terísti ística ca prin princip cipal al era era su falta falta de adecua adecuada da a las reglas reglas de la ra inte intens nsif ific icó ó con con los los

ción ción dir dire ecta cta en la

uso de instrumentos instrumentos

de sus teorías teorías semántic semánticas. as. Su

compro compromis miso o con una demo demostra stración ción

ciona cionalid lidad. ad. Esto Esto se desc descub ubrió rió desd desde e Grecia Grecia y se

sofista sofistas, s, intele intelectu ctuale ales s que que cobra cobraba ban n por por enseñ enseñar ar a

convencer conv encer de cualquier cosa a alguien, sin otorgarle importancia a la verdad. verdad.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO Así Así pues, los pensadores pensadores clásicos lejos de ver a la retórica como como un

instrumento de

dominio emocional y afectivo, la consideraban como el medio óptimo para enlazar el intelecto y el sentimiento, sentimiento, como una

lógica lógic a de la emoción, o como la semántica

de la persuasión. Conv Convien iene e reco record rdar ar que que pa para los los objet objetivo ivos s de la cie cienc ncia ia jur jur importancia importancia el el estudio estudio del lenguaje -tanto retórico instrumento del que se vale.

ídica ídica es de espec especial ial

como como lógico-, lógico-, ya que es el

El trabajo argumentativo reclama, de modo necesario,

realizar algunas reflexiones sobre el lenguaje, que es el instrumento cotidiano de trabajo de cualquier persona que se relacione con la materia jurídica. No puede existir una buena buena argume argumenta ntació ción n si no se tiene tiene un adecu adecuado ado manejo manejo del del leng lengua uaje je,, desgraciadamente este trabajo es por lo general omitido de la formación de los Rescatar la importa importancia ncia dada por juristas. Rescatar para para que que se cumpl cumplan an los obje obje controversia controversias s societarias societarias

los clásicos clásicos a la retórica es favorabl favorable e

tivo tivos s del del juri jurist sta, a, es decir ecir,, la soluc solució ión n de las las

en la perspectiva perspectiva de la justicia.

El voca vocabu bula lari rio o jur jur ídic ídico o, del mism ismo modo como omo ocurr curre e en cual supone supone siempre siempre una problem problemática ática.. El conocim conocimiento iento much muchas as cosas, cosas, entre entre otras, otras, la cultura cultura en ge

quier uier leng lengua ua,,

del del l éxico éxico depe depend nde e de

neral neral,, la expe experie rienc ncia ia lingüís lingüístic tica, a, el

interé interés s y otras otras razo razone nes; s; todo todo ello ello se comp complic lica a en el voca vocabu bular lario io técnic técnico o o especializad especializado o de cualquier cualquier

rama del pensamiento, pero estos estos últimos tienen su

origen en el lengu lenguaje aje coloqu coloquial ial y común común,, por por lo que, que, con con el paso paso del tiempo tiempo evolucion evolucionan an obtenien obteniendo do significad significados os adicion adicionales ales que enrique enriquecen cen su

camp campo o

semántico y adquieren distintas acepciones. El lenguaje jur ídico tiene su origen en en el lenguaje coloquial. coloquial. Las formulaciones formulaciones jurídicas primitivas fueron confeccionadas en la vida, expresad expresadas as en términos términos

a natura doctum, doctum, esto es, basadas

de lengu lengua a corrien corriente. te. El lenguaj lenguaje e jurídico jurídico,,

entonces, entonces, no constituye un sistema lingüístico artificial, artifici al, creado creado

ex profeso para la

form formu ula ción, ción, anál análisi isis s y aplic aplicac ació ión n de norm normas as de cond conduc ucta ta,, sino sino que que es "su "substa stancia ncialm lmen ente te una una parte rte de la leng lengua corrie rrien nte". te". El estil stilo o pro lenguaje lenguaje jurídico jurídico no posee posee la universa universalidad lidad del lenguaje, lenguaje, ella, esto esto supone, supone, entre otras cosas, cosas, que que es el las exigencias exigencias del del lenguaje, por por

pio pio del

sino que depende depende de

jurista quien ha de de adecuarse adecuarse a

tanto es necesa necesario rio conocerlas conocerlas y no pretende pretender r

ingenuamente que a fuerza de de intentar crear un lenguaje artificial, artificial , la realidad se adecué a esos caprichos.


FILOSOFÍA DEL DERECHO Conv Convien iene e deten detenern ernos os un mom momen ento to para para aclar aclarar ar la distin distinci ci del derecho y el jurídico. El primero es donde se

ón entre el el lengua lenguaje je

formulan las normas normas jurídicas,

es el derecho positivo; y el segundo es el que se utiliza para referirse a las normas, normas, es la ciencia ciencia del del de recho recho o jurisprudencia. jurisprudencia. La precisión precisión terminológica terminológica debe buscarse tanto en la formulación y en la práctica del derecho, como en la jurisprudencia, juri sprudencia, pero nunca, sacrificarse sacrifi carse la sencillez y claridad

idiomáticas idiomáticas por

obtene obtenerr la precisió precisión. n. No le serviría serviría al ciuda ciudadan dano o comú común n y corrien corriente te que los juristas estén estén de de acuerdo acuerdo con el signifi

cado de cierta cierta expresión expresión,, si para aquél, aquél, o

incluso para los propios juristas, fuera completamente completamente exótica o incompren incomprensible. sible. Las Las leyes leyes no se hicier hicieron on para para que que sólo sólo las entiend entiendan an los abogad abogados os;; las sentencias sen tencias o resoluciones resoluciones que emergen emergen de los órganos órganos jurisdiccionales jurisdiccionales ser susc susceptib eptibles les de de interpre interpretars tarse e sin necesid necesidad ad de de un un docto docto

deben

en dere derech cho. o. El

primer objeto de las normas consiste en que la gente las entienda. Y, en última inst insta ancia ncia,, el empleo pleo de térm términ ino os no colo colo imprecisión, imprecisión, si si no son fundame fundamentado ntados s

quiale iales s ni siqu iquiera iera elim limina ina tod toda

en la filosofía del derecho, derecho, que se expresa

en lengu lenguaj aje e natural natural,, sim ple y llano, llano, como como intentare intentaremo mos s demostra demostrarr en estas páginas.

El ries iesgo del derec recho, en rela relac ci

ón a sus for formulac lacion iones lin lingüís

redu reducc cción ión de su ense enseña ñanz nza a a las palab palabra ras, s, vac vacián iándo dolas las estancándose en los formalismos. La semiótica es el Se divide divide en en sintaxis, sintaxis, sem semántica ántica y prag prag formalidad de los signos, el

tica ticas s, es la de cont conten enid ido, o,

análisis lógico de los signos.

mática mática y se se ocupan ocupan resp respect ectivam ivament ente e de la

significado significado de las palabras palabras y la referencia referencia de éstas a los

sujetos. sujetos. Al Al apli apli car dicha tripartición al estudio del derecho como como lenguaje, lenguaje, tenemos tenemos que el nivel sintáctico corresponde al "análisis lógico-formal de las jurídicas", encontrándon encontrándonos os dentro de lo que se conoce conoce el plano plano semá semánt ntico ico se refie refiere re a la "inves "inves las propos proposicion iciones es jurídica jurídicas, s,

proposiciones proposiciones

como "teoría del derecho";

tigac tigación ión de de los cont conten enido idos s de senti sentido do"" de

ubicándonos -por lo tanto- en el ámbito ámbito de la "teoría

dogmática jurídica"; y, por último, el área pragmática pragmática abarca "la lenguaje lenguaje utilizado en los procesos procesos de decisión", decisión", situándonos situándonos de

indagación del esta manera manera en

la "teoría de la decisión jurídica".

Sintaxis: análisis lógico formal de las proposiciones jurídicas

Semiótica 15 4

Semántica: investigación de los contenidos



dados al lenguaje jurídico Pragmática: lenguaje utilizado en los procesos

de las decisiones jurídicas Como puede apreciarse, las tres partes de la semi

ótica jurídica

comple compleme menta ntan. n. A su vez, vez, e ell juris jurista ta debe debe posee poseerr cono conocim cimien ientos tos retó retóric rica a para para con const stru ruir ir una una óptim óptima a argu argum menta entació ción n juríd jurídii vocabulario vocabulario pueden pueden formularse formularse argumentos argumentos terreno terreno en el ánimo ánimo del audito

se

de lógi lógica ca y

ca. ca. Con el el solo uso uso del

no muy acertados, pero que ganan

rio, si si se saben saben expo exponer ner de de forma forma adecua adecuada, da, en en el

sentido lógico de la estructura, aparte de la brillantez brillantez con que se presente. En cam cam bio, un buen buen argume argumento nto,, pierde pierde parte parte consid considerab erable le de su fuerza fuerza si está está mal mal

expuesto expuesto o acusa acusa defectos defectos semántic semánticos os y estructu estructurales rales.. Por lo anterior, no basta contar contar con un buen argumento argumento jurídico, jurídico, hay que y con una buena buena estructura lógica. lógica.

saberlo exponer con claridad

Lo más más importa importante nte es su validez, validez, es decir, decir,

que efectivamente efectivamente pue da llegarse llegarse a la conclusión conclusión que que se defiende, defiende, mediante mediante las premis premisas as que componen componen el razonam razonamiento iento.. La verdad se complem complementa enta con la corrección semántica. En el derecho, derecho, es crucial el manejo manejo del lenguaje lenguaje y de todos sus derec derecho ho es una ciencia ciencia pr Como dice Justiniano:

elementos. elementos. El

áctica áctica discurs discursiva iva,, cuya cuya herram herramien ienta ta es el lengua lenguaje. je.

conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca

primeramente primeramente de dónde deriva deriva el término "ius" (derecho). Es llamado así por derivar de "justicia", "justicia", pues pues como como elegant eleganteme emente nte define define Celso, Celso, el derecho derecho es la técnic técnica a (el arte) de lo bueno y lo justo,

ya desde desde el derecho derecho romano romano es clara la

del del conoc conocim imien iento to del del lengu lenguaje aje,, porqu porque e ésta ésta es la la he

importancia import ancia

rram rramien ienta ta sob sobre re la que que se se

articula todo su hacer prescriptivo del orden societario. Tam Tambi én en el Digesto, Justiniano dice que la palabra

emplea a en derecho se emple

varias varias acepcio acepciones, nes, una cuando cuando se llama llama derecho derecho a lo que buen bueno, o, com como o es el el derec derecho ho nat natur ural; al; en en otro otro sen sen es útil para para todos o para muchos, muchos, razón se llama derecho, derecho,

siempre siempre es justo y

tido es es lo que en cada cada ciud ciudad ad

como como es es el el derec derecho ho civil; y no no con con menos menos

en nuestra ciudad al derecho derecho honorario honorario.. Es en todos

estos modos modos donde el lenguaje debe ser analizado y utilizado. utili zado. No debe debem mos olv olvid idar arno nos s que que el leng lengua uaje je jur jur natu natura rale les, s,

pos posey eyen endo do

las las

mis mism mas

ídic ídico o se nut nutre re de de los los

car carac acte terí ríst stic ica as

de

ésto éstos s,

leng lengua uaje jes s con con

sus


FILOSOFÍA DEL DERECHO partic particula ularid ridade ades s propia propias; s; entre entre las que que se encuen encuentra tran n la vocabulario especializado, propios de las ciencias en conta contacto cto al al prescri prescribir bir los los orde orde

con las que el derecho entra

namien namientos tos societ societario arios. s.

El lengu lenguaj aje e espe especi cial aliz izad ado, o, en en este este cas caso o el jur jur

ídic ídico, o, con confie fiere re una una

esenc esencial ial al al lengua lenguaje je comú común, n, ya que que el el primero primero no no pue pue que que am ambos bos leng lengua uaje jes s son son lo mism ismo pero pero nuevos nuevos contenido contenidos s conceptu conceptuales ales metáforas; así lo l o hace el

term terminolog inología ía o

impo importa rtanc ncia ia

de exist existir ir sin sin ést éste, e, de de mod modo o

el especializad especializado o tiene, ademá además, s,

agrega agregados dos,, mucha muchas s veces, veces, por por medio medio de

leguaje técnico que está arraigado con fuerza en la vida

diaria. Algunas expresiones técnicas de las ciencias y del derecho han penetrado en la lengua coloquial sin que la mayoría de los habitantes lleguen a tener plena conciencia del origen de ciertas expresiones. expresiones. El uso uso del del leng lengua uaje je es vita vitall en en cua cualqu lquie ierr sist sistem ema a leg legal, al, en tant tanto o leg legisla islado dore res s lo util utiliz iza an para cre crear las las leye leyes s mism ismas, as recu recurr rren en a él para para establ establec ecer er su decis decisió ión. n. En conse conse derecho necesitan un preciso entendimiento los usos del lenguaje, lenguaje, pues la

que que los los

í como los los trib tribun unal ales es cuenc uencia ia,, los fil filó ósofo sofos s del del

filosófico tanto del significado como de

ley es un precepto precepto que no surge surge de modo intuitivo

de la prop propia ia exi exi genc gencia ia inte interna rna,, sino sino de una auto autorid ridad ad extern externa a que que tiene tiene que que expresar expresar con palabras precisas su mandato. En el derecho la importancia importancia del lenguaje es muy distinta a la en otra otras s disc discipl iplina inas. s. En En la la liter literat atur ura, a, por por ejem ejemplo plo,, estéticas, est éticas, más no jurídicas. El lenguaje, para exteriorizarse, es un modo modo de ser.

que puede tener tiene tiene con conse secu cuen encia cias s

el derecho, derecho, no es sólo un modo modo de

La norma destinada a regir la conducta de los

hombres hombres está enca denada denada a la palabra palabra que la expres expresa, a, donde donde la precisión precisión y la clarid claridad ad no actúa actúan n como como simple simples s valor valores es estétic estéticos, os, sino sino como como verda verdader deros os

valores jurídicos. El derecho imprime al lenguaje una severa disci plina, y esto es obvi obvio o por porqu que e la jus juste teza za de de la exp expre resi sión ón no es es extr extrañ aña a

a la justic justicia ia de la la

resolución. De manera que de la precisión de los argumentos expuestos, se desp despre rend nde e la conse consecu cuen enc cia de una una reso reso validez validez de un razona razonami mien ento to

luci lución ón o sent senten enci cia, a, por lo tant tanto, o, la

depe depende nde del del ajusta ajustam miento iento subyac subyacent ente e en los

argum argumen entos tos que que com com ponen ponen una resolución resolución.. Dentr entro o de la com compl plej eja a div divers ersidad idad de de leng lengua uaje jes s t

écn écnicos icos exi exist sten ente tes, s,

presenta características especiales que lo diferencian de

el jurídico jurídico

otros. Según el Nuevo

lengua uaje je jurí jurídic dico o se puede puede defin definir ir como como el Diccionar Diccionario io Jurídico Jurídico Mexicano Mexicano el leng 15 6


FILOSOFÍA DEL DERECHO conjunto conju nto de términos térmi nos y expresione expre siones s que denot denotan an princi principio pios, s, prece precepto ptos s y reglas reglas a las que que está están n some someti tida das s las las relaci relacione ones s humanas humanas en toda toda socieda sociedad d civil. civil. Este léxico

particu particular lar que tiene tiene el dere derech cho o repr repres esen enta ta los los conc concep epto tos s bási básico cos s que que lo sustentan, sin perder de vista la prescriptibilidad, característica necesaria del lenguaje jurídico para regular la conducta humana humana en determinado determinado El lenguaje jurídico es preceptivo, es decir, ordena,

orden social.

permite, prohíbe.

ordena El lenguaj e jurídico es prescri ptivo

permite prohíbe

De man mane era que que un una de la las form forma as sint sint

ácti áctica cas s que que más más se se pre present senta a

manda andato to-p -pro rohi hibi bici ción ón,, recu recurr rrien iendo do al modo modo subju subjunt ntivo ivo-im -im

es la de

pera perativ tivo, o, al futur futuro o de

mandato mandato y al presente presente del indicativo. indicativo. Las proposicion proposiciones es lógico jurídicas que lo componen componen son enunciados normativos, prescriptivos prescripti vos de un deber ser. En el el esfue esfuerz rzo o del del hom hombre bre por por cono conoce cerr e inter interac actu tuar ar con con la real realii cam caminos inos por por los los que que la raz raz ón desc descub ubre re la la est estru ruct ctur ura ao cosas: cosas: uno es el camino camino lógico lógico y el otro el com como vía de constr construc ucci ción ón de ar que que la const construc rucció ción n

dad, dad, exi exist sten en dos dos

el funciona funcionamie miento nto de las las

camino camino metafísic etafísico. o. El derech derecho o utiliz utiliza a

gum gumentos entos jurídico jurídicos s el camino camino lógico lógico,, de mane manera ra

del del leng lengua uaje je jurí jurídi dico co,, esen esenci cial al para para la crea creaci ción ón de

argumentos, es expresión de la racionalidad y requiere de las formas mentales que más más adel adelan ante te se expl explic icar arán án,, ésta éstass son: son: conc concep epto to,, juic juicio io y raci racioc ocin inio io.. Conviene insistir en que la consideración del razonamiento jurídico bajo las formas formas lógicas, lógicas, hace evidente la ilegitimi ilegitimidad dad y la inconsistencia inconsistencia provocadas por el uso inadecuado de los modelos lógicos, pretendiendo que éstos se adecúen a las exigencias exigencias del sujeto sujeto y no del objeto objeto como de hecho hecho debe debe ser. Varias Varias corrien corrientes tes filosófic filosóficas as se caracteri caracterizan zan por dicho uso incorrect incorrecto, o, entre entre ellas ellas el idealismo moderno, del que se deriva el positivismo jurídico.

EN QUÉ CONSISTE LA TÉCNICA DE aplicación del derecho. Concepto



La ley (del latín lex, legis) es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo algo en conso consona nanc ncia ia con con la just justic icia, ia, y para para el bien bien de los gober gobernad nados. os. Su incumplimiento trae aparejada una sanción. Las Las leyes leyes son son deli delimi mita tador doras as del del libr libre e albe albedr drío ío de las las perso personas nas dent dentro ro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es decir, el órgano legislativo. El sentido de la ley La

inte interp rpre rettació ación n

jurí jurídi dica ca

se

encue ncuent ntra ra

deli delim mitad itada a

por por

dos dos polos olos.. Es

eminentemente práctico. Es limitada y dirigidas a los casos reales que ha de regular las normas que regula. El acto mismo de interpretar por lo tanto la norma jurídico de la regla adecuada para resolver la contradicción o la insuficiencia con el que el aplicador del derecho se encuentre, Normalmente. Cada ordenamiento jurídico y sistema jurídico de derecho positivo contiene un conjunto de normas que determina las reglas dirigidas a regularse, espec específ ífic icam ament ente e la activ activida idad d interp interpre reta tatitiva, va, Estas Estas regla reglass son son de cará caráct cter er instrumental, es decir son parámetro que guía la interpretación en el acto mismo de interpretar, señalando a que debe ceñirse La exis existe tenci ncia a de esas esas regla reglass no garan garantitiza za una una inter interpre preta taci ción ón objet objetiv ivam amen ente te verdadera. Los criterios de verdad y de falsedad solo son aplicables a los juicios facticos, Estas Estas circ circun unst stan ancia cia que que carac caracte teri riza za a la inte interpr rpret etac ació ión n a la de ser reali realiza zada da siempre por los jueces. Para la interpretación que debe enfrentarse es de los signos lingüísticos en que se expresa las leyes y las normas privadas. Es obvio que el intérprete no puede prescindir de las reglas gramaticales del lenguaje en que se traduce una norma jurídica. Sobre todo en la sintaxis el derecho maneja un lenguaje lenguaje especializado especializado técnico, técnico, la la interpretaci interpretación ón lógico-siste lógico-sistemátic mática a una ley no se encuentra aislada sino que forma parte de un todo, esto es por reglas y exigencia del sistema del cual forma parte de la exigencia de unidad y el criterio de 15 8



jerarquía establecido por la constitución son esenciales. La interpretación jurídicas proceso intelectivo por el que se extrae el significado de una norma el ejerció interpretativo a situaciones extremas descuidando ya la voluntad como clave en los contratos y en lasseguridad jurídica. Como exigencia del derecho la sola voluntad

interna

no

tiene

relevancia

jurídica.

En

virtud

de

que

las reservas mentales no sirven de guía para la interpretación del contrato como tampoco tampoco tiene trascendencia trascendencia jurídica jurídica en forma de voluntad voluntad declarada, en vista de que no son de tomarse en cuenta las declaraciones emitidas por fines didácticos a si pues para interpretar el contrato. Y la voluntad declarada. Autores de la interpretación Esta se refiere al fin de la norma, que no es más por el cual fue creada; es decir la inte interp rpret retaci ación ón de los los Bien Bienes es Jurí Jurídi dico coss o sea que su princi principa pall obje objetitivo vo son los los valo valore ress o dere derech chos os prot proteg egid idos os por por la ley ley pena penal,l, de tal tal mane manera ra que que su fundamento es la finalidad de dichos intereses tutelados. Dentro de esta interpretación una serie de elementos: 1. El sistemático 2. El histórico Métodos y escuelas de interpretación Interpretación judicial Es la activ activida idad d que llev llevan an a cabo cabo los los juec jueces es en el ejerc ejercic icio io de la acti activi vida dad d jurisdiccional que les está encomendada, consistente en determinar el sentido y alcance de las normas jurídicas y otros estándares de relevancia jurídica (como los principios) que deben aplicar al caso concreto que están conociendo y que deben resolver. Cada vez que se habla de interpretación jurídica e interpretación de la ley, en lo que se piensa comúnmente es en la interpretación judicial. Sin embargo, una diferencia trascendental entre la interpretación legal (es decir, aquella realizada por por el órgan órgano o legi legisl slat ativ ivo) o) y la inte interpr rpret etaci ación ón judi judici cial al es que que la prim primera era tiene tiene obli obligat gatori oried edad ad gener general, al, como como quie quiera ra que que se lleva lleva a cabo cabo medi median ante te una una ley, ley, mientras que la segunda tiene obligatoriedad sólo respecto al caso de que se trate. Esta última idea está estrechamente ligada a la eficacia relativa de los fallos. 15 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 9


Interpretación ideológica La inte interp rpre reta taci ción ón ideo ideoló lógi gica ca es aque aquelllla a que que real realiz iza a lo juez juez las las form formas as de interpretación pues se convierte en el filtro necesario para que el derecho pueda desar desarro rollllars arse e su func funció ión n pract practic ica a en cues cuestition ones es jurí jurídi dicas cas en la cual cual es un instrumento es decir parámetros que guía al interprete, Interpretación del método exegético. El método de interpretación exegética es el método de interpretación por el cual se estudia artículo por artículo, de las normas jurídicas, en tal sentido sólo puede ser utilizado para estudiar o interpretar normas legales y no otras fuentes o partes Interpretación de la escuela del derecho libre Esta escuela nace al plantearse el problema de la interpretación del Derecho, pues una cosa es dar normas legales, más o menos previsoras y científicas, destinadas a regular una pluralidad, de casos, y otra bien, distinta es el acomodar el caso concreto y la pluralidad de factores que intervienen en la vidareal, en esas categorías categorías lógicas trazadas a priori y adoleciendo adoleciendo quizá, en muchos casos, de un excesivo carácter matemático y racionalista. Esta labor de adaptación de la norma legal al caso concreto corresponde al juez principalmente; sobre este no hay discusión alguna entre los autores. El problema aparece al señalar el modo y medida en que el Juez deba hacer esta adaptación. Las Las dife difere rent ntes es teor teoría íass que que opin opinan an sobr sobre e este este punt punto, o, o al menos enos las las más más importantes. La doctrina tradicional mantiene la soberanía innegable de la Ley sobre cualquier otra fuente de Derecho y no permite que éste se viole a pretexto de una mayor justicia. Con esto limita enormemente la función judicial, pues la considera un puro silogismo en el cual la premisa mayor, sería la Ley, la menciona el caso concreto y la conclusión, la sentencia. Posición de Hans Kelsen Su afirmación excluye en el ámbito del derecho el tema de la justicia no es jurídico sino exclusivamente ético. Esta posición de Kelsen no niega la justicia como de manera errónea se dicho. Sino de que virtud del método que impone su teoría pura la justicia como características, el derecho según Kelsen no debe ni necesita ser justo para

16 0



Ser derecho. Según Kelsen su relativismo no implica adoptar una posición amoral el relativismo ético conduce a la tolerancia y la tolerancia se opone a la idea de un principio absoluto de justicia por que es irracional, la justicia varían de acuerdo a las circunstancia circunstancia dice Kelsen desde el punto de vista del conocimiento conocimiento racional la justicia relativa que jamás excluirás un ideal opuesto igualmente valido de justicia y para Kelsen la justicia es aquella cuyaprotección puede florecer la ciencia, la verdad y la sinceridad, es la justicia de la libertad la justicia de la paz, La lógica de lo razonable de Luis Recasens Siches Sost Sostiiene ene que que int interpr erpret etar ar el dere derech cho o es conv conver erttir la regl regla a en una una norma orma individualizada, transformando los términos. Abstraeos y genérico en los precepto concreto y singular. Igualmente sostiene que se ha escrito mucho acerca de este tema la axiomas lógicos los principios matemáticos y para la aprehensión de los hechos de las naturaleza por ello suele llamarse lógica fisiocometricaa, los diferente logos el logos de los humanos. la lógica razonable la cual es la razón, razón como la lógica de lo racional, la lógica de lo razonable, es la lógicas impregnada de puntos de vista alternativo. De los criterios de valoración, de pautas axiológicas el problema de la inte interp rpre reta taci ción ón de los los cont conten enid idos os,, y no lógi lógica cass de lo raci racion onal al en la interpretación de los contenidos. Y no de la lógica formal. La religión de lo razonable la cual es diferente de la religión de lo racional en las cuales prevalece por las razones de la lógica racional. Recasens Sicheses no admite la existencia los diversos métodos de interpretación para el solo existía el logos de lo razonable o de la equidad es pues el único método de la interpretación jurídica. Es decir el juez debe interpretar de manera precisa de la manera que lleve a la individualización mas justas de la norma general de método que conduzca a la solución mas justas entre todas, es decir la interpretación de la equidad. A esta interpretación de equidad se le debe de llamar interpretación mediante la logica razonable, Recasens considera que la Moral es el criterio plenario de conducta para la realización del fin supremo o destino autentico del hombre -no considerado aislado sino también en sus relaciones con los demás-, pero estudia también otras normas 16 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 1


relativas a la conducta del individuo en sus relaciones colectivas: las reglas del trato social y las normas jurídicas. Ambas consideran al hombre como sujeto funcionario de la colectividad, ambas fundan deberes heterónomos, afectan a la exterioridad y requieren positividad, de la lógica razonable. Procedimientos de Integración La analogía como método de integración Es le procedimiento de integración que se consiste en extraer de todo el sistema jurídico o de una parte del mismo una nueva regla para laguna del ordenamiento jurídico. jurídico. Mientras Mientras que la analogía analogía legis obtiene la norma integradora integradora de otra ley o norma jurídica singular. singular. la analogía iuris en consideración consideración todo el sistema sistema jurídico en caso no regulado y se dice que esta busca aplicar dicha norma por analogía. no se cumple tal condición condición con una semejanza cualquier, cualquier, se trata de que en caso regulado exista una semejanza relevante, la integración también se define como la técnicas el derechonatural considerando Dentro de los puntos importantes de este método cabe recordar que: No procede en el Derecho Penal Dar razones necesarias y suficientes suficientes para que proceda la analogía "A igual razón igual derecho" En la analogía el trabajo debe ser holístico es decir integrador tomando en cuenta el todo del sistema jurídico en su conjunto. los principios generales del derecho Los principios generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, siendo éstas las siguientes: 1.

La función función creativa: creativa: antes de promulgar promulgar la norma jurídic jurídica, a, el legisla legislador dor debe

conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos. 2.

La función interpretativa: implica que al interpretar la la norma, el operador debe

inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación. 3.

La función función integrati integrativa: va: significa significa que quién quién va a colmar colmar un vacío vacío legal, legal, debe

inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético. 16 2



Estas Estas func funcio ione ness no actú actúan an inde indepen pendi dient entem emen ente te,, sino sino que que la apli aplica caci ción ón del del derecho opera una u otra forma Reglas de interpretación del derecho El articulo 14 constitucional A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o dere derech chos os,, sino sino medi median ante te juic juicio io segu seguid ido o ante ante los los trib tribun unal ales es prev previa iame ment nte e establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundara en los principios generales del derecho. La ley penal y su interpretación La interpretación de la ley, en nuestro caso la penal se define como: Fijar el sentido y alcance del espíritu de la ley; es decir que la interpretación de la ley penal, se debe entender como "Una operación completa que exige establecer el significado abstracto de la regla legal; es decir la intelección de la ley y su significado concreto frente al caso a resolver o aplicación de la ley." De tal manera, mane ra, podem podemos os toma tomarr el Art. Art. 131 131 de nuest nuestra ra Const Constitituc ució ión n que que lite literal ralme ment nte e dice dice:: "Corresp "Correspond onde e a la Asambl Asamblea ea Legisl Legislati ativa: va: decreta decretar, r, interpr interpreta etarr autént auténticam icamente ente reformar y derogar las leyes secundarias. En este sentido, nuestra legislación reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada. Entonces el trabajo de interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del individuo así va a evaluar o considerar la norma jurídica. Ahora Ahora bien, bien, en un princi principio pio existió existió un precept precepto o prohib prohibiti itivo vo de interpr interpreta etarr las leye leyess pena penale les, s, Bomb Bombar ar fue fue el prim primer ero o en esta establ blec ecer er esta estass proh prohib ibic icio ione nes, s, posteriormente a este vinieron otros autores Carrara, Beccaria por mencionar 16 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 3


algunos. La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o más bien dicho se rompió el régimen en donde el soberano o el Juez eran los que creab creaban, an, apli aplica caba ban, n, ejerc ejercía ían n y hasta hasta dicta dictaba ban n sent senten enci cia, a, ello elloss eran eran todo, todo, consecuentemente existió un Estado de Derecho y debido a las necesidades o exigencias la ley fue interpretada. Interpretación e integración de la ley civil La interpretación se clasifica en interpretación legal, judicial y administrativa. En cuanto a la interpretación privada, se trata de la que realizan los propios sujetos de derecho, los juristas y las que llevan a cabo los abogados en su condición de expertos en derecho. Desde la perspectiva del resultado a que conduce, la interpretación legal se clasifica en estricta, extensiva y restrictiva En materia de analogía la interpretación es una forma de autointegracion, ya de que en materia civil las reglas generales de los contratos, por la estipulación de las partes. Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la existente a otro caso por existir identidad de razón. Llamado integración e interpretación de la ley. Es importante importante destacar, destacar, que en el Derecho, Derecho, penal "No hay delito sin ley" Simple y sencillamente la analogía no procede en el derecho penal. En cuanto a la ley Civil en nues nuestr tro o Sist Sistem ema a Jurí Jurídi dico co Mexi Mexica cano no tene tenemo moss que: que: Las Las norm normas as debe deben n interpretarse de forma Integradora tomando como un tronco común al Derecho Civil. Registro No. 201263 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta IV, Octubre de 1996 Página: 612 Tesis: I.6o.C.26 K

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Tesis Aislada Materia(s): Común SENTENCIA DEFINITIVA, DIFERENCIA EN LA APLICACION DE LA LEY EN LA, ENTRE "LOS JUICIOS DEL ORDEN CRIMINAL" Y "LOS JUICIOS DEL ORDEN CIVIL",

DE

ACUERDO

CON

LO

ESTABLECIDO

POR

EL

ARTICULO 14 CONSTITUCIONAL. Si bien es cierto que el párrafo tercero del artículo 14 constitucional, establece la prohibición expresa de imponer por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, no menos cierto es que, dicho párrafo es muy claro al señalar que esa exigencia se refiere a "los juicios del orden criminal", que evidentemente, nada tienen que ver con "los juicios del orden civil", en donde el párrafo cuarto del mismo numeral, es preciso al establecer que en éstos, la sentencia definitiva, deberá dictarse conforme a la interpretación jurídica de la ley y, a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Ampa Amparo ro dire direct cto o 4726 4726/9 /96. 6. Faus Fausto to Cant Cantú ú Peña Peña.. 12 de sept septie iemb mbre re de 1996 1996.. Unanimidad de votos. Ponente: Ana María Y. Ulloa de Rebollo. Secretario: Jaime Aurelio Serret Alvarez

EXPLIQUE LA TÉCNICA DE CREACIÓN DEL DERECHO Cada grupo social genera su propia cultura de acuerdo con sus necesidades específicas y que este “comportamiento” cultural se refleja en el derecho. También nos referimos al enfoque sociológico de Max Weber, según el cual los individuos pueden comportarse de una manera determinada por razones de orden interno o afectivo; ya sea porque así se comportaron sus antepasados (tradición), o porque esa conducta obedece a algo que les fue “revelado” o de acuerdo con un ejemplo que se ha de seguir. Una conducta diferente y que llamamos externa o colectiva se constituye a partir del acuerdo, tácito o expreso, del individuo con el resto de sus semejantes. De tal manera que si en un principio hubo un comportamiento interno o individual, el 16 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 5


acuerdo con los otros individuos objetiviza las conductas de todos los que logran el acuerdo. Las conductas acordadas de esta manera trascienden al individuo para constituir reglas para él y para los demás, reglas que deberán obedecer. Estas ideas nos servirán para explicar lo que la doctrina tradicional conoce como fuentes reales y fuentes formales. FUENTES REALES Como ya se ha indicado, un individuo, y enseguida su comunidad, se proponen la satisfacción de necesidades: tipo y características de alimentación, convivencia, educaci educación, ón, organiz organizaci ación, ón, etc; etc; y la obtenci obtención ón de otros otros satisf satisfact actores ores:: bienest bienestar, ar, descanso, diversión, etc, a través de normas de obediencia colectiva o general que reflejan las características propias de esa comunidad o sociedad. Por otra parte, tales muestras pueden observarse estáticamente rigiendo a una sociedad en su momento determinado, y así podemos decir que se trata de la manera en que dicha sociedad ha establecido el contenido y el alcance de sus propias normas. Sin embargo, el derecho es también dinámico, y puede decirse que es a través de las normas jurídicas como una sociedad se transforma para alcanzar aspiraciones colectivas que le permitan progresar. Así, el legislador de una determinada determinada sociedad -siendo fiel a ella- elabora normas jurídicas que constituyan las vías de solución a las necesidades sociales, las normas más convenientes para mejorar la convivencia y la organización social, y aquellas que constituyan los objetivos que la sociedad deba alcanzar. Al analizar de esta manera el derecho, es decir, a partir de los elementos que contiene la norma jurídica como reflejo de las necesidades y de los objetivos de una sociedad dada, y siendo esos mismos elementos los que determinan su alcance, estamos frente a lo que se conoce como fuentes reales del derecho. Cuando analizamos el dere derech cho o a trav través és de su fuen fuente tess real reales es,, medi median ante te su cont conten enid ido, o, pode podemo moss explicarnos por qué el derecho mexicano es distinto del derecho estadounidense o del derecho inglés y cómo, al mismo tiempo, es parecido al derecho guatemalteco. En los primeros dos casos la base cultural -y, por tanto, el contenido de las normas jurídicas- es distinta, mientras que en el tercer caso la base cultural y el cont conten eniido son son simi simila lare res. s. En conc conclu lusi sión ón,, fuent uentes es real reales es son son todas odas las

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características y necesidades de una comunidad que delimitan el contenido y el alcance de sus propias normas jurídicas. FUENTES FORMALES Por su parte, las fuentes formales o “los procesos de creación de las normas jurídicas”,25 como su nombre lo indica, son instrumentales pues a través de ellas se pretende saber cuándo y en qué condiciones una norma jurídica es válida y obli obligat gatori oria a para para una una comu comuni nidad dad o para para una socie sociedad dad dete determ rmin inada ada.. Así, Así, por por ejemplo, las fuentes formales son distintas, al menos en su número, si se trata de un derecho codificado como el mexicano o el guatemalteco, bien de un derecho de tipo cons onsuet uetudinar nario o del del sis sistema comm ommon law com como el ingl nglés o el estadou estadounid nidens ense. e. En el sistem sistema a codifi codificado cado,, el derecho derecho legisl legislado ado es la fuente fuente principal o, al menos, la más numerosa, En cambio, en el segundo sistema -common law-, la jurisprudencia (que se desarrolla sobre la fuerza del precedente), es la fuente más numerosa y, por ello, la más importante. Segú Según n la opin opinió ión n más más difu difund ndid ida, a, las las fuen fuente tess form formal ales es del del dere derech cho o son son la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. En México, el proceso de creación del derecho está regulado por la Constitución, en su doble aspecto: el de creación propiamente dicho y el de incorporación de una normatividad internacional. En el caso de la creación normativa propiamente dicha está el artículo 14 constitucional, último párrafo, que establece En los juicios de orden civil [para distinguir de los de orden criminal] la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra [ley] o a la interpretación jurídica de la ley (jurisprudencia], y a falta de éstas se fundará en los principios generales de derecho [la doctrina]. La Cons Constititu tuci ción ón en su títu título lo terce tercero ro,, capí capítu tulo lo segun segundo, do, estab estable lece ce el Poder Poder Legislativo, su integración y su funcionamiento, así como el procedimiento para elaborar las leyes, que – como ya señalamos- son las normas jurídicas más nume numeros rosas as en el sist sistem ema a jurí jurídi dico co mexi mexica cano no,, al igua iguall que que en otro otross sist sistem emas as jur juríd ídic icos os de derec derecho ho escri escrito to.. Presc Prescri ripc pcio ione ness simi simila lares res se encu encuent entran ran en las las constituciones de los estados. En cuanto a la jurisprudencia, su obligatoriedad está prevista en el artículo 94, párrafo séptimo, de la Constitución, que a la letra dice 16 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 7


La ley fijará los términos en que sea obligatoria obligatoria la jurisprudencia jurisprudencia que establezcan establezcan los tribun tribunale aless del Poder Poder Judicia Judiciall de la Federac Federación ión sobre sobre interpr interpreta etació ción n de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación. Cabe destacar que la doctrina, aunque no constituye propiamente una fuente formal del derecho, reviste particular importancia en el conocimiento y en la interpretación del mismo. La doctrina está constituida por “los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca de sus preceptos, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”. Las opiniones doctrinales, sin embargo, carecen de fuerza obligatoria; no obstante, constituyen un punto de referencia para los legisladores, así como para los jueces. Finalmente, Finalmente, a diferencia diferencia del proceso de creación creación normativa normativa propiamente propiamente dicho, la Constitució Constitución n prevé el procedimiento procedimiento de creación creación normativa normativa por la incorporación incorporación al sistema jurídico interno de una normatividad internacional, como ocurre con la derivada de un convenio o de un tratado internacional. Este el caso del artículo 133 constitucional, constitucional, que establece Esta Constitución, Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ellas y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado serán Ley Suprema de toda la Unión. Esto significa que por la vía del art 133, la Constitución se va ampliando, la norm normat ativ ivid idad ad intern interna a se enriq enriquec uece e con con la norm normat ativ ivid idad ad inte intern rnaci acion onal al como como resultado de la interdependencia entre los países. México se encuentra en el umbral de una integración económica con el resto de países de Norteamérica y al mismo tiempo, con diversos países latinoamericanos. Es posible que en un futuro no remoto se constituya una comunidad del tipo que existe en Europa. lo que implica la modificación sustancial de muchas instituciones hasta ahora de corte nacional. nacional. Este tipo de fenómenos fenómenos se produce mediante mediante tratados tratados internacional internacionales es y la vía para que tengan efecto en México, es el artículo 133 constitucional. DIST DISTIN INCI CION ON ENTR ENTRE E FUEN FUENTE TES S FORM FORMAL ALES ES Y FUEN FUENTE TES S REALE REALES S EN EL AMBITO JURIDICO 16 8



Como ya se mencionó, las fuentes formales son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho. En cambio, cambio, las fuentes fuentes reales son los elementos distintivo distintivoss de cada sociedad que se reflejan en sus propias normas jurídicas y que, por ello, determinan su contenido y alcance. Garc García ía Máyn Máynez ez afir afirma ma que, que, en últi última ma inst instan anci cia, a, las las fuen fuente tess real reales es debe deben n supeditarse a las fuentes formales, ya que éstas son “el cauce por donde corren y se manifiestan las primeras”. Es decir, que si tal sentencia judicial o costumbre no se ciñen al procedimiento legal para tener validez jurídica, no serán reconocidas, o bien no tendrán efecto en el ámbito jurídico. Lo mismo puede suceder con una ley en cuya elaboración no se ha cumplido con los requisitos formales establecidos por la Constitución. Esta afirmación es cierta en lo general, pero suele tener excepciones. Veamos algunos ejemplos. De acuerdo con el art. 133 constitucional -como ya vimos-, la validez de los tratados internacionales está sujeta a que éstos sean ratificados por el Senado. Sin embargo embargo,, la experi experienci encia a demuest demuestra ra que México México ha celebra celebrado do tratad tratados os o conv conve enios

internaci acional nales

medi ediant ante

los

que

ha

queda uedad do

obli bligado

internacionalmente pero, no obstante, dichos instrumentos no han sido ratificados por por el Senad Senado. o. Entre Entre otros otros ejem ejempl plos os se cuent cuentan an los trat tratad ados os comerc comercia iale less celebrados con Brasil y la India mediante el procedimiento de canje de notas diplomáticas, procedimiento aceptado internacionalmente pero no previsto por la Constitución; lo mismo ha sucedido con multitud de convenios o acuerdos de cooperación científica y técnica.27 Es decir, en estos casos de excepción estamos frente a un proceso de creación normativo no previsto constitucionalmente. Por otra parte, la realidad internacional nos muestra una serie de casos en los que se crean normas jurídicas que finalmente son aceptadas o reconocidas por los diversos Estados, aun cuando dichos procesos de creación no estén previstos por la Constitución o por las leyes de tales Estados. Veamos algunos ejemplos. En el desarro desarrollo llo del derech derecho o mercan mercantil til interna internacio cional nal,, y princip principalm alment ente e por las necesidades de uniformización y armonía de prácticas y usos mercantiles en el nivel mundial, ha surgido lo que se ha dado en llamar la lex mercatoria o jus mercatorum. mercatorum. Se trata de una producción normativa generada por las necesidades 16 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 9


propias del comercio internacional, que se inicia sin la intervención directa de los Estados nacionales. Por lo regular, en su generación intervienen agrupaciones o asociaciones de personas interesadas en establecer bases mínimas que regulen sus relac relacion iones, es, tales tales como como asoc asocia iacio ciones nes o agru agrupa paci cion ones es de comerc comercia iant ntes es (cáma (cámara rass nacio naciona nale less de comer comerci cio) o) o banqu banquer eros os (fed (federa eraci cione oness regio regiona nale less o int interna ernacciona ionale les) s) y en algu alguno noss caso casos, s, comis omisiiones ones esp especia eciallizad izadas as de la Orga Organi niza zaci ción ón de las las Nacio acione ness Uni Unidas. das. En la mayor ayoría ía de los los caso casos, s, la reglamentación así elaborada se somete a la consideración de las agrupaciones o asociaciones interesadas, y cuando se logra un consenso en torno a la misma, es utilizada con frecuencia para normar las relaciones entre particulares a escala internacional. Se trata, como acabamos de señalar, de una reglamentación producida de manera paral paralela ela a los los Esta Estados dos naci nacion onal ales es,, pero pero que que en últim última a inst instanc ancia ia requ requier iere e el reconocimient reconocimiento o y, en su caso, la sanción de los órganos nacionales competentes. competentes. Esta perspectiva explica la existencia de una reglamentación con posibilidades de conversión de facultativa en obligatoria, constituyendo por ello una experiencia normativa nueva, diferente, en alguna medida, a la generada por los Estados nacionales y, con ello, la existencia de un proceso descentralizado de creación normativa. De esta manera, nos encontramos frente al problema del fundamento de validez de la normatividad creada por órganos descentralizados en el nivel internacional (agrupac (agrupacion iones es de comerci comerciant antes, es, banquero banqueros, s, etc.), etc.), que difiere difiere del proceso proceso de creación normativa tradicional (Estados, costumbres, organismos internacionales), presentándose de este modo una forma diferente de creación de derecho, cuya aplicación puede corresponder a órganos centralizados (tribunales, jueces) o a órgan órganos os relat relativ ivam amen ente te desc descent entra ralilizad zados os (árbi (árbitr tros os)) respec respecto to a los los derec derechos hos nacionales. Este fenómeno ofrece varias posibilidades de explicación, entre las que podrían plantearse las siguientes: Se trata de derecho creado por delegación efectuada por los derechos nacionales a los órganos descentralizados.

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Es una recepción centralizada por los derechos nacionales de una normatividad creada de manera descentralizada. Consiste en una normatividad descentralizada, en algunos casos contraria a las normas nacionales, que los Estados reconocen aun por encima de sus propias normas. Se trat trata a de un sist sistem ema a desc descen entr tral aliz izad ado o conv conval alid idad ado o por por la cost costum umbr bre e internacional y que es admitido por los sistemas nacionales. En los tres primeros casos estamos frente a una nueva concepción de creación norm normat ativ iva; a; en el últi último mo,, ante ante un medi medio o nove novedos doso o de reco reconoc nocim imie ient nto o de la costumbre como fuente de creación de derecho. PODER

CONSTITUYENTE

(PUEB UEBLO),

ORGANO

CONSTITUYENTE

(ORIGINARIO) Y PODERES CONSTITUIDOS La definición y prelación del poder constituyente, del órgano constituyente y de los poderes constituidos se encuentra en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que en su art. 39 establece La soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. Veamos con más detenimiento cada uno de estos conceptos. Este Este tema tema es estu estudi diad ado o por por la teor teoría ía gene genera rall del del Esta Estado do y por por el dere derech cho o constit constitucio ucional nal;; en consecu consecuenci encia, a, tiene tiene dos faceta facetass íntima íntimamen mente te vincula vinculadas das la políti política ca y la jurídi jurídica. ca. Aunque Aunque nos referi referimos mos princi principal palment mente e a esta esta última última,, su dife difere renc ncia iaci ción ón comp comple leta ta de la prim primer era a resu resultlta a difí difíci cil.l. En gene genera ral,l, para para el pensamiento político democrático la soberanía reside originalmente en el pueblo y, por tanto, se ubica a éste como principio y fin último del Estado, de ahí que derive en el concepto de poder constituyente. La manera en que el pueblo ejerce la soberanía en tanto poder constituyente es diferente según el momento en que dicho poder se ejerza. Así, en un momento revolucionario, el pueblo es capaz de hacer valer su soberanía por medio de la violencia, de ser necesario, pero éste es el caso extremo. Desde el punto de vista de la práctica política, la soberanía popu popula larr se disg disgre rega ga en múlt múltip iple less cent centro ross de pode poderr que que pugn pugnan an por por hace hacer r prevalecer sus intereses al interior del Estado. 17 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 1


De esta esta form forma, a, esos esos cent centro ross o grup grupos os de pode poderr son son los los que que en defi defini nititiva va representan al pueblo en el momento de elaborar su ley primera. El órgano constituyente es la asamblea en donde los grupos de poder discuten, negocian y acuerdan las diversas fórmulas que el precepto constitucional debe contener. Al mismo tiempo, esos grupos de poder, de acuerdo con sus propios intereses, van configurando en el texto constitucional las diversas aspiraciones nacionales, el proyect proyecto o nacional nacional.. Finalm Finalment ente, e, la Consti Constituc tución ión ya elabora elaborada da establ establece ece cuáles cuáles serán la estructura y los órganos del Estado, es decir, los poderes constituidos. De esta manera, hay una clara distinción entre el poder constituyente y los poderes constit constituido uidos. s. Jorge Jorge Carpiz Carpizo o ha señala señalado do las siguie siguiente ntess diferen diferencia cias: s: el poder poder constituyente es un poder originario; es un poder creador de la totalidad del orden jurídico de un país; y su única función es expedir una Constitución; en principio, es un poder que no tiene límites y, por último, no gobierna. Por otra parte, los poderes constituidos son creados por el constituyente; derivan de la Constitución, creada creada por el constit constituye uyente nte;; están están comple completam tament ente e limita limitados, dos, tienen tienen múltip múltiples les funciones y fueron creados precisamente para gobernar. La distinción entre estos tres órganos: poder constituyente, órgano constituyente y poderes constituidos, se observa con claridad en el caso de México. En el Congreso Constituyente de Querétaro, el pueblo que había destruido al viejo orde orden n esta establ blec ecid ido o debí debía a sust sustititui uirl rlo o por por uno uno nuev nuevo. o. Así. Así. erig erigid ido o en pode poder r constituyent constituyente e a través de los diversos diversos grupos de poder revolucionario revolucionarios, s, formuló el texto constitucional aprobado en 1917. Durante la Convención de Querétaro, el poder constituyente y los diversos grupos de poder revolucionarios lucharon porque sus ideas y reivindicaciones básicas prevalecieran en el cuerpo del texto constitucional. Grupos agraristas, laboralistas, etc. etc.,, fuer fueron on apor aporta tand ndo o sus sus idea ideas, s, const construy ruyen endo do la estr estruct uctur ura a del del Esta Estado do y definiendo a los poderes constituidos. Una vez aprobada la Constitución, está se convirtió en la Ley Suprema que trascendió las formulaciones de sus autores para convertirse, convertirse, como texto jurídico jurídico completo y como Constitución, Constitución, en el nuevo orden establecido, en el proyecto nacional de México. Sin embargo, ese orden jurídico establecido no es inmutable y acabado. Con el transcurso de los años, la sociedad mexi mexica cana na se ha tran transf sform ormad ado o y sus sus nece necesi sida dades des han han camb cambia iado. do. De ahí la 17 2



necesidad de modificar al texto constitucional para adecuarlo a la nueva realidad. El proyecto nacional expresado en la Constitución de 1917 varió de esta manera para conducir a la sociedad hacia nuevos fines. El derecho, en este sentido, es un instrumento de cambio social. Dicho de otro modo, el proyecto constitucional de 1917 fue claro y preciso los intereses de los grupos triunfantes en la Revolución se reflejan en ese proyecto; sin embargo, México cambió, la población pasó de ser mayoritariamente agraria a ser mayoritariamente urbana. El desarrollo del país se basó menos en el campo y más en la industria y en los servicios. Hubo una evolución y ésta debió provocar una readecuación, una redefinición del proyecto nacional, la que se fue plasmando en las sucesivas reformas constitucionales. PROCESO LEGISLATIVO Como se ha señalado, las fuentes formales del derecho son la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. También dijimos que en México, el proceso de creación normativa está regulado por la Constitución y, de acuerdo con el art. 14 constitucional, último párrafo, la prelación de las fuentes de derecho es la ley, la jurisprudencia y la costumbre, que queda como fuente media o supletoria a la doctrina. Debido a que para el derecho mexicano la ley es la principal fuente de creación normativa, normativa, estudiaremos estudiaremos en qué consiste consiste dicho proceso. El proceso legislativo legislativo es el conjunto de actos encaminados a la creación de la ley. Este proceso comprende diversas fases. No todos los individuos pueden presentar proyectos de ley. De conformidad con lo dispuesto por el art. 71 constitucional, el derecho de iniciar leyes y decretos corresponde al presidente de la República, a los diputados y senadores, al Congreso de la Unión y a las legislaturas de los Estados. A esta primera fase del proceso legislativo se le denomina iniciativa y se le define como el acto por el cual determinados determinados órganos del Estado someten a la consideración consideración del Congreso (entiéndase Congreso de la Unión, titular del Poder Legislativo) un proyecto de ley… La segunda fase se inicia con la presentación de las iniciativas de ley al Congreso. A partir de ese momento, dicho órgano las revisa, las discute y tiene facultades para para rechaz rechazar arlas las o aproba aprobarl rlas as y, en este este últi último mo caso caso,, para para modif modific icar arla lass o adicionarlas. Una vez aprobadas, se pasa a una tercera fase que es el envío del 17 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 3


proyecto proyecto de ley aprobado, al titular del Poder Ejecutivo, Ejecutivo, es decir, al presidente presidente de la República quien, a su vez, puede negarse a sancionar un proyecto aprobado por el Congreso, lo que se conoce como derecho de veto. En ejercicio de este derecho, el presidente presidente puede desechar en todo o en parte un proyecto aprobado por el Congreso. Sin embargo, esta facultad presidencial no es absoluta, toda vez que puede ser superada por el Congreso al confirmar el proyecto por una mayoría calificada. Por lo que hace a las iniciativas iniciativas de leyes del presidente presidente de la República, República, el Pleno de la Suprema Corte ha resuelto Tesis jurisprudencia) 14 Iniciativas de leyes del presi preside dent nte e de la Repúb Repúblilica. ca. La Cáma Cámara ra de Dipu Diputa tados dos tien tiene e facu facultltade adess para para adicionarlas. La facultad para adicionar las iniciativas de ley que somete a la consideración de la Cámara de Diputados el presidente de la República se encue encuent ntra ra impl implíc ícitita a en la potest potestad ad de legi legisl slad ador or del del Congr Congreso eso de la Unión Unión establecida en el art 50 de la Constitución Federal, sin que pueda exigirse que el texto texto constit constituci uciona onall consig consigne ne de manera manera expresa expresa las formas formas particul particulares ares que adopta la atribución legislativa, pues no puede concebirse la función legislativa de discusión discusión y aprobación aprobación o desechamient desechamiento o total o parcial parcial de un proyecto de ley, sin la facultad correlativa de modificar vía, adición o supresión parcial, la iniciativa de ley correspondiente.33 Continuando con la tercera fase, dijimos que el titular del Poder Ejecutivo tiene el derecho de veto; si no lo ejerce, entonces procede a sancionar el proyecto de ley aprobado por el Congreso. La sanción es, de esta manera, la aprobación de dicho proyecto de ley. Esta tercera fase muestra, por otro otro lado, lado, la import importanci ancia a del proceso proceso legisl legislati ativo, vo, al involu involucrar crar tanto tanto al Poder Poder Legislativo como al Ejecutivo. Una vez sancionada, la ley se publica. La publicación es otra fase del proceso legislativo y consiste en el acto por el cual la ley, ya aprobada y sancionada, se da a conocer a los gobernados. Esta publicación se hace a través de llamado Diario Oficial de la Federación. En los diarios o gacetas oficiales de los Estados se publican las leyes de carácter local. Como fase final del proceso citado se halla la llamada iniciación de la vigencia. En nuestro país existen dos sistemas relativos a est esta fase: ase: el suce sucessivo ivo y el sincr incrón ónic ico. o. Est Estos sist sistem emas as se encu encuen entr tran an regla reglame ment ntado adoss en los los art. art. 3º 4º del del Códi Código go Civi Civill para para el Dist Distri rito to Fede Federal ral,, y 17 4



consisten brevemente en lo siguiente: Mediante el sistema sucesivo la ley entra en vigor tres días después de su publicación, y para que esa entrada en vigor tenga efectos efectos en lugares distintos distintos del de su publicación publicación se requiere, requiere, además de los tres días, “un día más por cada cuarenta kilómetros kilómetros de distancia distancia o frac que exceda de la mitad” (art. 3º, párr. segundo del Código Civil para el Distrito Federal). Como puede observarse, observarse, se trata de un sistema sistema obsoleto, por lo que en la actualidad actualidad se utiliza el sistema sincrónico, que consiste en fijar una fecha a partir de la cual la disposición entra en vigor, siempre que la publicación haya sido anterior. FACULTAD REGLAMENTARIA El Ejecutivo es uno de los tres poderes en que se divide el poder público. El titular del Poder Ejecutivo es el presidente de la República. Tradicionalmente se ha sostenido que corresponde a este último la facultad reglamentaria, esto es, el derecho de expedir reglamentos. Así, todas las constituciones que precedieron a la del 57 consignaron expresa y claramente claramente la facultad facultad del jefe del Ejecutivo para expedir reglamentos… De todas ellas, la más acertada es la centralista de 1843, que otorga al presidente de la República la facultad de expedir órdenes y dar los reglamentos necesarios para la ejecución de la ley sin alterarlas ni modificarlas. La Cons Constititu tuci ción ón actu actual al cont contin inúa úa esa esa trad tradic ició ión n al esta establ blec ecer er la facu facultltad ad reglamentaria reglamentaria del Presidente Presidente de la República. La fracc. I del art. 89 constitucion constitucional al establece Promulgar y ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. Esta frac, según la jurisprudencia jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia Justicia de la Nación y parte de la doctrina, comprende las siguientes atribuciones del presidente: a) promulgar las leyes que expida el Congreso de la Unión; b) ejecutar tales leyes, y c) proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia. Se ha interpretado que la facultad reglamentaria se desprende de esta última atribución. Tal facultad es exclusiva del presidente presidente de la República República y por ello es indelegable. indelegable. Consecuentemente, los secretarios de Estado no pueden expedir reglamentos administrativos. Como Tena Ramírez señala, tampoco el Congreso de la Unión puede ejercer dicha facultad, facultad, ya que es una excepción que la propia propia Constituci Constitución ón establece al principio de la división de poderes.



Gramaticalmente… ‘proveer’ significa poner los medios adecuados para llegar a un fin. Cuando se emplea esa palabra en la frac. I del art 89, quiere decir que el presi preside dent nte e tiene tiene facu facultltad ad de usar usar los los medi medios os aprop apropiad iados os para para hacer hacer que que se obse observ rven en las las leye leyess expe expedi dida dass por por el Cong Congre reso so.. Tale Taless medi medios os no son son los los ejecutivos, porque ya en otro lugar de la misma frac. se le confieren al presidente. Tienen que ser, pues, medios de la misma naturaleza de la ley, necesarios para desarrollar en su aplicación los preceptos contenidos en la ley, lo cual significa que son de aplicación (general, (general, como la ley misma a la cual se refieren. Síguese de lo dicho que los actos reglamentarios materialmente legislativos, pero formalmente administrativos porque según la Constitución competen al presidente, lo cual se corr corrob obor ora a si se tiene iene en cuen cuentta que que cuan cuando do la frac frac.. I ‘dic ‘dice e en la esf esfera era administrativa’, está concediendo al ejecutivo la facultad de expedir disposiciones de carácter general, que por su naturaleza incumben al Congreso. Lo anterior, es la interpretación más ampliamente aceptada, pero no es la única. Veamos muy brevemente otro enfoque, el cual niega la facultad reglamentaria del jefe del Poder Ejecutivo. Esta segunda posición crítica a la primera en el sentido de que no es cierto que haya autonomía en la facultad de promulgar y ejecutar las leyes, ya que en la redacción redacción de dicha frac. la Constitución Constitución no emplea emplea el infinitivo infinitivo “proveer” sino el gerundio “proveyendo” y en español, el gerundio no es una expre expresi sión ón inde indepen pendie dient nte, e, pues pues hace hace refe referen renci cia a a un verb verbo o princi principa pall al cual cual modifica, expresando modo, condición, motivo o circunstancia. Así, de la manera en que está redactada la frac. mencionada “… ejecutar las leyes… proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”, significa que se trata de una sola facultad: la de ejecutar las leyes, pues el resto de la expresión únicamente cons consig igna na la mane manera ra en que que debe debe hace hacers rse e uso uso de dich dicha a facu facultltad ad,, esto esto es, es, proveyendo en las esfera administrativa a su exacta observancia. Es decir, desde, el punto de vista gramatical, no es posible admitir que en la frac. se contengan, dos facultades diferentes; por tanto, no es posible considerar como fundamento de la facultad reglamentaria a la frac. I del art. 89 constitucional. Ahora bien, debido a la necesidad de contar con esta facultad en nuestra régimen constitucion constitucional, al, la jurisprudencia jurisprudencia ha dirimido dirimido la controversia hasta el punto de que ya nadie la discute. De este modo, se ha llegado a salvar la insuficiencia de la 17 6



Constitución de 1917.38 Es decir, que por tradición y conforme a la jurisprudencia emit emitid ida a por por la Supr Suprem ema a Cort Corte e de Just Justic icia ia y part parte e de la doct doctri rina na,, se sigu sigue e considerando la fracc 1 del art 89 constitucional como fundamento de la facultad reglamentaria del presidente de la República. Al margen de la opinión doctrinal y de la justificación jurisprudencial. La realidad demuestra que en un sistema presidencialista predominante, como es el caso de México, el presidente de la República ha utilizado esta facultad reglamentaria para, no sólo “ejecutar las leyes. . . proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia, sino además, para hacer de ella una facultad verdaderamente legislativa. Hay múltiples ejemplos en los cuales el titular de Poder Ejecutivo ha ido más allá de la ley, e incluso la ha modificado o abrogado. El reglamento es, pues, un conjunto de disposiciones jurídicas expedido por el Ejecutivo con fundamento en la frac aludida. Tiene las características de la ley, es decir, es general y abstracto y su finalidad es facilitar la aplicación de la ley a casos concretos, pero sin ir más allá de lo dispuesto por la propia ley. Así, la ley se distingue del reglamento en que este último sólo puede emanar del presidente… y es una norma subalterna que tiene su medida y justificación en la ley. El Pode Poderr Judi Judici cial al Feder Federal, al, en mate materi ria a de regla reglame ment ntos os,, ha resuel resuelto to Tesi Tesiss 16 Reglamentos. Se extinguen cuando se deroga la ley con la que se vinculan, aun cuando se emita otra en igual sentido. La abrogación de una ley acarrea como conse consecue cuenci ncia a jurí jurídic dica a neces necesari aria a la inef inefic icac acia ia de los regl reglam amen ento toss con con ella ella vinculados por tener éstos carácter accesorio respecto de aquella y operar, por tanto, el principio general de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal JURISPRUDENCIA Los tribunales de un sistema jurídico son órganos que al dirimir o resolver las controversias entre particulares principalmente, aplican las normas jurídicas de dicho sistema. El criterio uniforme de interpretación y aplicación de las normas jurídicas constituyen la jurisprudencia. Debido a que se trata fundamentalmente de la interpretación, por parte de los jueces, de la obra del legislador -es decir, de las 17 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 7


normas jurídicas a fin de resolver casos concretos-, cuando dicha interpretación se hace de manera uniforme, crea la fuerza del precedente, la cual en algunos sistemas suele ser obligatoria. La obligatoriedad obligatoriedad de la jurisprudencia jurisprudencia varía de acuerdo con el sistema sistema jurídico de que que se trat trata; a; así, así, por ejem ejempl plo, o, en sist sistem emas as jurí jurídi dico coss como como el mexi mexica cano, no, el salv salvad ador oreñ eño o o el colo colomb mbia iano no,, sist sistem emas as llam llamad ados os escr escrititos os o de dere derech chos os codi codififica cado dos, s, la ley ley es la fuen fuente te de creac creació ión n norma normatitiva va más más impor importa tant nte e y la jurisprudenc jurisprudencia ia suele ser obligatoria, obligatoria, pero su obligatorie obligatoriedad dad es relativizad relativizada, a, según el sistema, al requerir un cierto número de decisiones en el mismo sentido, lo cual provoca que su formación sea excesivamente lenta. En el caso de sistemas jurídicos como el inglés o el estadounidense, llamados sistemas de derecho consuetudinario o de common law, la jurisprudencia es la fuente principal de creación normativa, ya que en dichos sistemas se asigna a los jueces y a los tribunales el papel más importante en este ámbito. Tradi Tradicio cional nalme ment nte e se ha consi consider derad ado o como como fuen fuente te form formal al del del derec derecho ho a la jurisprudencia, al ser ésta un proceso de creación del mismo, a través de las decisiones de los tribunales que interpretan y explican sus normas ante las lagunas de la ley, la jurisprudencia necesariamente tiene que ser fuente constante del derecho, en virtud de que la función de los tribunales ya no será de mera inte interp rpret retaci ación, ón, sino sino de inte integra graci ción ón del del orden orden jurí jurídi dico co que que antes antes de la labor labor jur juris ispru pruden denci cial al es inco incomp mple leto to,, prese present ntán ándo dose se despu después és como como una una plen plenititud ud hermética. De esta suerte la legislación por una parte y la jurisprudencia por la otra vienen a constituir las dos grandes fuentes formales del derecho. No cabe duda de que la jurisprudencia desempeña un papel muy importante dent dentro ro de un orden orden juríd jurídic ico o que que vien viene e a salv salvar ar sus sus impe imperf rfec eccio cione nes. s. Así. Así. la jur juris ispr prud uden enci cia a o conj conjun unto to de deci decisi sion ones es del del órga órgano no por por ende ende,, faci facililita tarr su observancia y aplicación. Si bien ya se ha delinead eado el conc oncept epto de jurispru prudenc encia, convie viene complementarlo. Se ha dicho que el término jurisprudencia designa la actividad que realizan los juristas juristas cuando describen describen el derecho, actividad actividad que normalmente normalmente se denomina ‘ciencia del derecho’… Literalmente la palabra significa ‘conocimiento del derecho’. 17 8



Pero la palabra jurisprudencia jurisprudencia tiene, además además de las anteriores, anteriores, otra acepción acepción que se utiliza para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Esta última acepción es la más conocida. Ahora bien, ya se dijo que las resoluciones de la autoridad jurisdiccional integran la llamada jurisprudencia. Pero ¿la constituyen? ¿qué requisitos deben reunir para tener tal categoría? El art. 192 de la Ley de Amparo señala La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria Para éstas, en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los tribunales unitarios y colegiados de circuito, los juzgados de distrito … militares y judiciales del orden común de los estados. De los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce ministros, si se trata de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro ministros en caso de jurisprudencia de las Salas. Tamb Tambié ién n

cons constititu tuye yen n

juri jurisp spru rude denc ncia ia las las

reso resolu luci cion ones es que que

dilu diluci cide den n

las las

contradicciones de tesis de Salas y de tribunales colegiados. Cuando se trate de ejecutorias ejecutorias sobre constitucion constitucionalida alidad d o inconstituc inconstitucionali ionalidad dad de leyes de los estados, la jurisprudencia podrá formarse independientemente de que las sentencias provengan de una o de varias salas. El art. 193 de la Ley de Amparo, en relación con la jurisprudencia de los tribunales colegiados de circuito, establece: La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito, en materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los juzgados de distrito, para los tribunales judiciales del fuero común y para los tribunales administrativos y del trabajo que funcionen dentro de su jurisdicción territorial. Las ejecutorias de los tribunales colegiados de circuito constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ella se sustente en cinco sentencias, no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran.



El art. 194 de la misma Ley de Amparo se refiere a la interrupción de la jurisprudencia y señala La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de votos tratándose de la de un tribunal colegiado de circuito. En todo caso, en la ejecutoria deberán expresarse las razones en que se apoye la interrupción, las cuales se referirán a las que se tuvieron en consideración para establecer la jurisprudencia relativa. Para la modificación de la jurisprudencia se observarán las mismas reglas establecidas por esta ley, para su formación. Por último, los arts. 195 y 195 bis de la ley citada establecen, respectivamente, el procedimiento que debe seguirse cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia o los tribunales colegiados de circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo en que intervengan de acuerdo con su competencia. Por lo que respecta a la jurisprudencia, la Suprema Corte de Justicia, ha sostenido Tesis 120 Jurisprudencia del Pleno. Las Salas deben dirigirse a él, sólo cuando estimen estimen que existen existen razones graves para sustentarla. sustentarla. Conforme al art. 84, frac 1, inciso a) de la Ley de Amparo, cuando un asunto se haya remitido remitido a una Sala por existir jurisprudencia sobre la ley reclamada, la Sala respectiva deberá dirigirse al Tribunal en Pleno, únicamente en e’, caso de que existan razones para dejar de sustentar la jurisprudencia sobre la ley reclamada, supuesto que no se presenta cuanto la Sala considere que no se da esa situación, sino que la jurisprudencia debe aplicarse. Tesis 121 Jurisprudencia. La constituye un criterio reiterado en cinco resoluciones recaídas en conflictos de competencia. El art 192 de la Ley de Amparo, que señala las las regla reglass gene genera rales les para para el estab estable leci cimi mient ento o de la juris jurispru prude denc ncia ia,, expre expresa sa lite litera ralm lmen ente te,, en cuan cuanto to se refi refier ere e a la sust susten enta tada da por por las las Sala Salas, s, que que “las “las ejecutorias constituirán jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas, por lo menos… por cuatro ministros. Una aplicación literalista del precepto podría llevar a la conclusión de que al resolverse conflictos de competencia en juicios ordinarios no se puede llegar a sustentar jurisprudencia, pues las resoluciones respectivas, por un lado, no se 18 0



pronuncian dentro del juicio de amparo y, por otro, no son en rigor ejecutorias pues no son sentencias que deciden el fondo de una controversia de manera defi defini nititiva va e inim inimpu pugn gnab able, le, al determ determin inar ar sola solame ment nte e cuál cuál es el juez juez u órgan órgano o jurisdiccional que debe seguir conociendo de un asunto sobre el que se ha susci suscita tado do un conf conflilict cto o comp compet etenc encia ial.l. Sin Sin embar embargo go,, la inte interpr rpret etaci ación ón resu resultlta a inaceptable, pues dentro del espíritu del precepto se advierte como esencial, la voluntad del legislador de que cuando el más Alto Tribunal de la República fija reit reiter erada adame ment nte e un crit criteri erio o éste éste cont contrib ribuye uye a la segur segurid idad ad jurí jurídi dica ca,, siend siendo o obligatorio, como jurisprudencia, para todos los órganos jurisdiccionales de la República. Además, justifica esta interpretación el principio de derecho de que donde existe la misma razón debe darse la misma disposición. Por otra parte, un análisis del Semanario Judicial de la Federación y de los anexos a los informes anuales que rinden los presidentes de la Suprema Corte y de las Salas, permite inferir que ha sido la interpretación reiterada que consuetudinariamente se ha hecho, pues se han publicado como jurisprudencia, criterios diversos que el Pleno y las Salas han reiterado, en los términos de la ley, en asuntos en los que las resoluciones … fueron ejecutorias. En materia de jurisprudencia, en tesis 21 y 22 el Poder Judicial Federal ha resuelto, respectivamente Tesis 21 Jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito. Obligatoriedad para todos los Tribunales que se encuentran dentro del mismo circuito. No causa agravio al recurrente, la circunstancia de que el Juez de Distrito no haya aplicado en la especie el criterio divergente sustentado en una ejec ejecut utor oria ia por el H. Tribu ribuna nall Cole Colegi giad ado o del del Prim Primer er Circu ircuiito en mater ateria ia administrativa, ajustando su resolución, en cambio, a la jurisprudencia de este Tribunal Colegiado, dentro de cuya jurisdicción se encuentra el aludido Juez Federal cuyo proceder es conforme a lo estatuido por el art. 193 de la Ley de Amparo, en cuanto dispone que la jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito en materia de su competencia exclusiva es obligatoria tanto para los mismos tribunales como para los juzgados de distrito, tribunales judiciales del fuero común, tribunales administrativos y del trabajo que funcionen dentro de su circuito o jurisdicción territorial.47



Tesis 22 Jurisprudencia. La constituyen las tesis que diluciden contradicciones de sentencias de los tribunales colegiados. El hecho de que el art. 192 de la Ley de Amparo, al establecer que constituyen jurisprudencia las tesis que dilucidan las contradicciones de sentencias, se refiere únicamente a los provenientes de las Salas de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación y nada disponga respecto de las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito no es razón suficiente para concluir que no pueden ser también así consideradas en virtud de que el párr. tercero de la frac XIII del art. 107 constitucional estipula que la resolución que pronuncien las Salas en este caso “tendrá el efecto de fijar la jurisprudencia, por lo que es evidente que la decisión de aquéllas respecto a cuál de las tesis debe prevalecer, al conocer de la contradicción también constituye jurisprudencia y, por lo tanto, resulta obligatoria a todas las autoridades a que se controle el art. 192 en comento… Para concluir reiterando algunas de las ideas expuestas, cabe hacer una breve reflex reflexión ión.. La jurisp jurisprude rudenci ncia a tiene tiene como finali finalidad dad la interpr interpreta etació ción n del sistem sistema a jurídico y, propiamente, de las leyes y demás disposiciones expedidas. Esta interpretación tiende al perfeccionamiento de dicho sistema, a su actualización y a su evolución. Desafortunadamente, en México su lentitud hace que en muchos casos no se cumpla con esas finalidades. En países con sistemas jurídicos más modernos y de derecho escrito y codificado, como es el caso de Francia, Alemania o Argentina, la jurisprudencia ha sido un motor muy importante para su desarrollo. Este ideal deberá ser alcanzado tarde o temprano por México si verdaderamente hay una decisión política de modernizar su sistema jurídico y dotar al Poder Judicial de la fuerza necesaria para limitar al presidencialismo dominante que existe en el país. COSTUMBRES Y USOS Los indivi individuo duoss que forman forman las comunid comunidades ades social sociales es dentro dentro de los Estados, Estados, desarro desarrollan llan cierta ciertass activi actividad dades. es. La manera manera en que reiterad reiteradame amente nte desarro desarrolla llan n actividades específicas durante ciertos periodos van constituyendo la costumbre – y los usos. Estos pueden ser reconocidos en un momento dado por el derecho y 18 2



por consiguiente, convertirlos en obligatorios para todos aquellos que ejercen dicha actividad. Por lo general, estos usos y costumbres no son reconocidos por el derecho y, como tales, son de observancia voluntaria. Sin embarga en algunos ámbitos ámbitos del derecho, como en el mercantil, mercantil, es frecuente observar que cuando las partes los incorporan a sus contratos los hacen obligatorios en su relación jurídica bilateral. Aun dentro del concepto genérico de costumbre se ha afirmado50 que ésta es el resultado de aquel procedimiento jurídico de creación en el que un conjunto de tos, tos, consi conside derad rados os como como repet repetid idos os por por un órgan órgano o aplic aplicado ador, r, se encue encuent ntran ran formando una disposición o pauta de conducta, en virtud de la decisión, más o menos consciente de dicho órgano, de incorporar un caso específico dentro de esa repetición de actos, convirtiéndolos, así en el derecho aplicable. Con objeto de aclarar los conceptos antes expresados, presentaremos ejemplo derivado de la costumbre en materia laboral. Si la forma del pago del séptimo día y los hechos de acto ctos jurí urídicos que la consti stituye uyen en forma rma norma rmal, semanariamente. por un periodo mayor de cuatro años, con anuencia de las partes obreras y patronales, esos hechos externos “ilegible” dan relación con el elemento elemento volitivo que vino a determinarlo determinarlos, s, y establecieron establecieron una costumbre que es fuente del derecho. Como se advierte, en este párr. se conjuntan todos los elementos mencionados: actividades reiteradas o repetitivas (pago del séptimo día) durante cierto lapso (un periodo mayor de cuatro años) reconocidas (anuencia de las partes) por una comunidad comunidad (patrones y obreros) que las hace pasar a formar parte de sus propias reglas (relación con el elemento volitivo que vino a determinarlos y establecimiento de una una costu costumb mbre re); ); fina finalm lmen ente te son reco reconoc nocid idas as por por el órga órgano no apli aplica cado dorr del del derecho (el tribunal que está dictando la sentencia) sentencia) y por ello dicha costumbre costumbre se convirtió en el derecho aplicable (una costumbre que es fuente de derecho). La doctrina clasifica a la costumbre en: secundum legem, praeter legem y contra legem. La primera es aquella que coincide con lo ordenado por la ley. Esta coincidencia se debe a que el derecho consuetudinario es reconocido y formulado por la ley. La primera es aquella que coincide con lo ordenado por la ley. Esta



coincidencia se debe a que el derecho consuetudinario es reconocido y formulado por la ley. La segunda es aquella que no ha sido incorporada en la ley ni es impugnada por la misma. Esta costumbre tiene por función llenar las lagunas de la ley; por ello se le considera como fuente formal secundaria, supletoria o complementaria de la ley. A su vez, la costumbre contra legem es aquella que establece conductas opuestas a lo ordenado por la ley. Es de reconocerse la supremacía de la ley respecto de la costumbre, sobre todo si aquella es reciente y procura corregir el desorden y la injusticia de la costumbre. Pero …cuando una ley lleva tiempo de promulgada y no logra vigencia y efectividad por ser repudiada por las costumbres jurídicas del grupo social, eso no puede significar más que la ley es utópica y que, por consi consigu guie ient nte, e, no ha logra logrado do plas plasma mars rse e como como verda verdade dero ro derec derecho. ho. En fin fin de cuentas, siempre será la aceptación por parte del grupo social de una norma la que le dará el sello de jurídica, tanto en el derecho nacido por vía originaria como en el derecho nacido por vía derivada … No es suficiente la aceptación final de una norma por la sociedad para imprimirle a la misma el sello de jurídica, ya que en nuestro país, para que a una corma de conducta pueda considerársele jurídica, esto es, como derecho, se requiere que sea sometida a un órgano legislativo (Congreso de la Unión), en el caso de las leyes federales, para su aprobación. Hasta en tanto dicha regla no sea sancionada por .:,1 Congreso y por el Ejecutivo, es decir, aprobada como ley, no tendrá tal carácter (arts. 71 y 72 de la Constitución Federal). En México, la costumbre no tiene el carácter de fuente formal principal del derecho, y esto sucede así porque la costumbre sólo es jurídicament jurídicamente e obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es, por ende, fuente inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo. O sea, que en México la costumbre es una fuente secundaria del derecho al depender su obligatoriedad del reconocimiento del mismo. Tradicionalmente, la doctrina doctrina ha distinguido distinguido la costumbre de los usos. Se dice que la costumbre es un comportamiento, un modo de actuar, una práctica. Los usos también constituyen un modo de actuar, una práctica. Los usos son prácticas, generales unas, otras locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formación de los 18 4



actos jurídicos, especialmente los contratos que. en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, se sobrentienden en todos esos actos, inclusive con algunas reservas, en los de carácter solemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes. Sin embargo, entre la costumbre y los usos hay marcadas diferencias. En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos: pero no el elemento subjetivo es decir, la idea de que dicha práctica es jurídicamente obligatoria. Los usos sirven para interpretar la voluntad de las partes sólo cuando libremente se acogen a ellos; cosa que no sucede con la costumbre jurídica, pues ésta necesaria mente debe acatarse por los contratantes. Puede afirmarse que los usos difieren de la costumbre únicamente en cuanto a que carecen del elemento subjetivo, subjetivo, pero al igual que la costumbre, cuando la ley los reconoce, son obligatorios para los particulares. Este es el caso, entre otros, del art. 2º de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual establece Art. 2 Los actos y las operaciones a que se refiere el art anterior, se rigen I: Por lo dispues dispuesto to en esta esta ley en las demás leyes especial especiales es relati relativas vas en su defecto; II: Por la legislación mercantil general; en su defecto; III: Por los usos bancarios y mercantiles en defecto de éstos; IV: Por el derecho común, declarándose aplicable en toda la República para los fines de esta ley, el Código Civil del Distrito Federal. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA DOCTRINA Como se ha visto, de conformidad con el art 14 constitucional, en los juicios civiles, la sentencia definitiva (esto es, la sentencia que decide el fondo del negocio) negocio) deberá ser conforme a la letra o a la interpretación interpretación jurídica jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho. Pero, ¿en qué consisten estos principios? En relación con este tema, los autores no se han puesto de acuerdo. Para unos, dichos principios son los del derecho romano; para otros, son los universalmente 18 Gabriel Corona Ibarra Córdoba 5


admitidos por la ciencia jurídica, y otros más los identifican con los del derecho jus justo to o natu natural ral.5 .57 7 Asim Asimis ismo mo hay quie quiene ness sost sostie iene nen, n, como como Garcí García a Máyn Máynez ez y Norberto Bobbio, que los principios generales del derecho que se emplean con finalidades finalidades interpretativa interpretativass y de integración tienen naturaleza naturaleza normativa, normativa, ya que si no la tuvieran, resultarían totalmente ineficaces para el cumplimiento de semejante finalidad. Finalmente, Finalmente, de manera más práctica, se ha afirmado que los principios generales generales del derecho son construcciones doctrinales o ideas y conceptos elaborados o propuestos propuestos por la doctrina. La concepción de que los principios principios mencionados son los del derecho romano actualmente sólo tiene importancia histórica. La identificación de los principios generales del derecho con los del derecho romano tiene un valor puramente histórico y hoy no es sostenible. Pero en esa tesis se hallan contenidas en germen las dos interpretaciones fundamentales sobre esta materia: la histórica o positivista y la filosófica o yusnaturalista (sic). La primera consiste en afirmar que los principios en cuestión son aquellos que inspiran una determinada legislación positiva. Para la segunda, en cambio, se trata de verda verdade dess jurí jurídi dicas cas univ univers ersal ales, es, de princ princip ipios ios filo filosó sófificos cos que que expre expresa san n el elemento elemento constante y permanente permanente del derecho, el fundamento fundamento de toda legislación legislación positiva.59 Estas corrientes de alguna manera coinciden en el punto de que los principios generales del derecho constituyen el fundamento del orden jurídico, pues en ellos se inspira el legislador para crear dicho orden. La doct doctri rina, na, const constititui uida da por el conj conjunt unto o de opin opinio ione ness de los los estu estudi dios osos os del del derecho, como se dijo anteriormente, tiene gran importancia para el mismo, ya que no hay duda de que tales opiniones opiniones son consideradas consideradas por el legislador legislador al crear la ley. Registro No. 194920 Localización: Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta VIII, Diciembre de 1998 18 6



Página: 393 Tesis: 2a./J. 84/98 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional, Administrativa FACULTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO FEDERAL. INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 89 DE LA CONSTITUCIÓN. La facultad reglamentaria que el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal otorga al Ejecutivo de la Unión para proveer en la esfera administrativa a la exacta obser observan vanci cia a de las las leye leyes, s, pued puede e ser ejerc ejercid ida a medi mediant ante e dist distin into toss acto actoss y en diversos momentos, según lo ameriten las circunstancias, sin más límite que el de no rebasar ni contravenir las disposiciones que se reglamenten. Por tanto, no es forzoso que se ejerza tal facultad en un solo acto, porque ello implicaría una restricción no consignada en el precepto constitucional. Amparo en revisión 7026/77. Socorro Ávila Hernández. 26 de octubre de 1978. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Arturo Serrano Robles. Ponente: Eduardo Langle Martínez. Secretario: Jaime C. Ramos Carreón. Ampa Amparo ro en revis revisió ión n 311/ 311/98. 98. Prest Prestad adore oress de Servi Servici cios os Admi Admini nist stra ratitivo voss de Chihuahua, S.C.L. de R.L. 17 de abril de 1998. Unanimidad de cuatro votos. Ausent Ausente: e: Genaro Genaro David David Góngora Góngora Piment Pimentel. el. Ponent Ponente: e: Genaro Genaro David David Góngora Góngora Pimentel; en su ausencia hizo suyo el asunto el Ministro Juan Díaz Romero. Secretario: Jorge Alberto González Álvarez. Amparo en revisión 273/98. Prestadores de Servicios Administrativos del Norte de Sonora, S.C.L. 24 de abril de 1998. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Clementina Flores Suárez. Ampa Amparo ro

en

revi revissión ión

3655/ 655/9 97.

Pres Presttador adores es

de

Serv Servic icio ioss

Come Comerc rcia iale less

Especializados, S.C.L. de R.L. 29 de abril de 1998. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Clementina Flores Suárez. Amparo en revisión 53/98. Cooperativa del Golfo, S.C. de R.L. de C.V. 21 de agosto de 1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.



Tesis Tesis de juri jurispr sprud udenc encia ia 84/98. 84/98. Aprob Aprobad ada a por por la Segu Segund nda a Sala Sala de este este Alto Alto Tribunal, en sesión privada del trece de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 115-120, Tercera Parte, página 67, tesis de rubro: "FACULTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO FEDERAL. INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 89 DE LA CONSTITUCIÓN." C ONSTITUCIÓN." Registro No. 193255 Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta X, Septiembre de 1999 Página: 9 Tesis: P. LXVIII/99 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional INI INICIAT CIATIV IVA A

DE

REFO REFORM RMA A CO CONS NSTI TITU TUCI CIO ONAL. NAL.

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CONJU CO NJUNT NTA A POR POR EL PRES PRESID IDEN ENTE TE DE LA REPÚ REPÚBL BLIC ICA A Y MIEM MIEMBR BROS OS DE AMBA AMBAS S CÁMA CÁMARA RAS S DEL DEL CO CONG NGRE RESO SO DE LA UNIÓ UNIÓN N NO PUGN PUGNA A CO CON N EL REQUISITO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 71 CONSTITUCIONAL. El citado precepto, en sus fracciones I y II, consagra la facultad de iniciativa de leyes y decretos en favor del presidente de la República, diputados y senadores del Congreso de la Unión. En consecuencia, si una iniciativa es presentada ante la Cámara de Diputados por las citadas autoridades de manera conjunta, no pugna con con el requi requisit sito o de legit legitim imac ación ión para para hacer hacerlo, lo, porque porque queda quedan n colm colmada adass las hipótesis de competencia para la iniciación de leyes y decretos, aun cuando los senadores pudieran carecer de facultades para actuar, pues no cabe duda que los restantes firmantes de la iniciativa sí la tienen, por lo que no puede existir violación procedimental en ese sentido. 18 8



Amparo en revisión 1334/98. Manuel Camacho Solís. 9 de septiembre de 1999. Once Once votos. votos. Ponente Ponente:: Marian Mariano o Azuela Azuela Güitró Güitrón. n. Secret Secretario ario:: Humbert Humberto o Suárez Suárez Camacho. El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el nueve de septiembre en curso curso,, aprob aprobó, ó, con con el núme número ro LXVI LXVIII II/1 /1999 999,, la tesi tesiss aisl aislad ada a que que antec antecede ede;; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a nueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve

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Consti Con stituc tucion ionalid alidad ad de la Norma Nor ma, Perú. Per ú. ARRI ARRIÓLA ÓLA,, JUAN JUAN FEDE FEDERI RICO CO CANT CANTER ERO. O. VÍCT VÍCTOR OR , RO ROJA JAS S AMAN AMANDI DI,, (201 (2010) 0).. LA FILOSOF FILOSOFÍA DEL DE L DER D EREC ECHO HO HO HOY Y . EDITORIAL EDIT ORIAL PORRUA. PO RRUA. MÉXICO. MÉXICO.

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Trabajo de Filosofia Derecho

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