EL DERECHO DE LOS JUECES Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
EL DERECHO DE LOS JUECES Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial
Diego Eduardo López Medina
LEGIS BOGOTÁ • MÉXICO D.F. • BUENOS AIRES • CARACAS • LIMA • SANTIAGO Séptima reimpresión, febrero 2009 Sexta reimpresión, agosto 2008 Quinta reimpresión, marzo 2008 Cuarta reimpresión, septiembre 2007 Tercera reimpresión, febrero 2007 Segunda reimpresión, noviembre 2006 Primera reimpresión, septiembre 2006 SEGUNDA EDICIÓN PRIMERA EDICIÓN 2000
2006
© Diego Eduardo López Medina © Legis Editores S.A. > Tipografía de fondo de carátula: Artículo 52, Ley 169 de 1896, sobre "Reformas Judiciales" Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro, por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo, sin previa autorización del Autor (L. 23/82). LEGIS Presidente: Luis Alfredo Motta Venegas Gerente Editorial: Edgar Humberto Gómez Quiñones Directora Editorial: Martha Penen Lastra Diseño de Carátula: Valentina Estrada Diagramación: Preprensa Editorial Impresión: LEGIS S.A. ISBN: 958-653-492-8 Impreso en Colombia / Printed in Colombia A Sofía y a Eduardo, mis padres, por su sabiduría y generosidad asombrosas. A Juan Camilo, mi hermano y mi mejor amigo. A Catalina, compañera de vida.
AGRADECIMIENTOS Al publicar ahora la segunda edición de este libro se van acumulando deudas de gratitud con muchas personas. La memoria es flaca y con seguridad que estaré incurriendo en omisiones imperdonables. Quisiera agradecer en primer lugar a mis estudiantes de pregrado y postgrado de las universidades de losAndes y Nacional de Colombia por la discusión abierta y generosa que le han dado a las ideas contenidas en este libro. En convenio con laUniversidad Nacional he tenido la fortuna de ser profesor de maestría en las ciudades de Pasto, Popayán, Santa Marta y Cartagena. Aellos debo también mi profundo agradecimiento. Me com-
place enormemente saber que muchos que fueron mis estudiantes en algún momento, son hoy mis colegas dentro de la enseñanza del derecho. Igual reconocimiento va para los jueces y magistrados de la República que me han obsequiado su atención, experiencia y comentarios en el marco de los seminarios organizados por el Consejo Superior de la Judicatura y su Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla". Tengo enorme respeto por la labor que ha adelantado Gladys Virginia Guevara y su muy profesional equipo. Ellos me han permitido la discusión académica con losjuecescuyo derecho busco analizar en este trabajo. De la misma forma tengo que agradecer la discusión detallada y exhaustiva que he hecho de estas ideas, en el plano comparado, con jueces y magistrados de la judicatura federal mexicana y de la estatal de Michoacán y Campeche. En Bolivia he tenido también una audiencia generosa y crítica a través de los buenos oficios del Instituto de la Judicatura de ese país. Por alguna costumbre inveterada e inconveniente que no he podido desterrar suelo trabajar en soledad con los autores, referencias, citas y sentencias que habitan estas páginas. Sin embargo, tengo que reconocer la invaluable ayuda que prestaron para la primera ediciónAna María Beltrán y mi muy admirada colega y amiga, la profesora Patricia Moneada. Muchos concepDiego Eduardo López Medina tos y precisiones de esa primera edición (que todavía aparecen en ésta) se deben a Jheison Torres, Elio Parra, César Rojas, Edgardo Villamil, Camilo Borrero yAndrea Celemín. Para esta segunda edición tengo que agradecer de todo corazón el trabajo intelectual y la amistad incondicional de Roberto Gordillo, Miguel García, Carolina Gómez, FelipeAlarcónyJorge González. Todos ellos siguen siendo hoy magníficos investigadores del derecho constitucional. Su ayuda ha sido indispensable para que esta nueva edición del libro viera finalmente la luzpública. He aprendido enormemente de la comunidad académica en la que tengo la fortuna de trabajar. Mis colegas de la Universidad de losAndes me han dado un ambiente propicio para el trabajo intelectual. Entre ellos, tengo que agradecer especialmente a quienes han sido mis decanos y que, de diferentes maneras, han facilitado la investigación y redacción de este proyecto: Manuel José Cepeda, Alfredo Fuentes, Juan Carlos Varón y Eduardo Cifüentes. Entre los muchos académicos e intelectuales de quienes he recibido apoyo, comprensión, comentarios y críticas tengo que mencionar a los siguientes: Osear Guardiola, Roberto Vidal, Clara Lucía Sandoval,Alejandro
Aponte, Gustavo Quintero, ClaraElénaReales,AquilesArrieta, César Rodríguez, Carlos Gaviria, Paula Gaviria, Mauricio García, Rodrigo Uprimny, Juan Jaramillo, Catalina Botero, HelenaAlviar, Danilo Rojas, Henrik López, Antonio Barreto, Jorge Esquirol, Juny Montoya, Jairo Iván Peña, Isabel Cristina Jarami lio, Jorge Enrique Ibáñez, Mario Roberto Molano, Lelio Fernández, Carlos Bemal,Alexei Julio, Luis Carlos Sáchica, ImerFlores, Conrado Hübner, Jaime del Río, José Antonio Rivera, Vladimir Gutiérrez, Vicente Ramírez, Hubed Bedoya, María Victoria Parra, Javier Tamayo y Carlos Morales. A ellos un millón de gracias: espero que me excusen si a veces, contra su consejo, me he mantenido dentro del restringido marco de mis propias limitaciones. Quiero también agradecer aAmandaArévalo, Martha Galindo y Elizabeth Laguna por la asistencia administrativa que me han prestado. Aprecio mucho la generosidad y paciencia que me han dispensado a lo largo de estos años de trabajo conjunto en losAndes. Este libro nace el mismo día que el niño DiegoAlejandro Alfonso. A su padre lo felicito por su hijo y le agradezco lo que me ha ayudado con "el mió". Amis editoras en Legis, Martha Penen y TatianaAndrade, gracias por su contagioso amor a los libros y, en especial, por los cuidados que le han dispensado a éste. PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN Por: Eduardo Cifuentes Esta obra se escribe en medio de un combate que abarca en Colombia tres siglos. El Derecho de los jueces cifrado en el "precedente", inicia su andadura a finales del siglo XIX, sufre un eclipse prematuro, luego despiertay alumbra sólo por unos instantes en la década de los años treinta del siglo XX para insuflar vida al derecho civil fosilizado, y al término de ese siglo, gracias a la Constitución de 1991 y a la acción protagónica de la Corte Constitucional, está en condiciones de desafiar el formalismo jurídico todavía imperante pese a su esterilidad. La épica y las vicisitudes del "precedente" están inscritas en un paradigma que desafía la visión del derecho centrado casi exclusivamente en la ley. Esta postura desconoce el aporte de la jurisprudencia en el proceso no solamente de aplicación del derecho, sino de formación de la regla jurídica. Para ella la jurisprudencia cumple una función secundaria y carece de fuerza vinculante para decidir casos futuros, así fueren análogos en los hechos. El presupuesto epistémico que se asume como premisa identifica por debajo del legislador omnisciente, proveedor de soluciones a todos los'conflictos y situaciones que se presenten, un juez pasivo que incesantemente recrea
el culto de la ley en sus sentencias, infaliblemente presididas por el mandato legal escueto y claro y, por supuesto, suficiente para resolver y apaciguar las controversias de la vida social. Más allá de los estrados judiciales, las mentes juveniles guiadas por sus maestros, desvelan y dominan el parsimonioso arte de descifrar la ley y obtener de ella y de los códigos en que se almacenan sus prescripciones, las recetas del orden justo y las vías para sortear el silencio o la contradicción del legislador, sin traicionar en ese intento su voluntad y su dictum. Esta fantasía jacobina que ha podido aspirar a reducir el fenómeno jurídico a una ditirámbica exaltación de la ley, en todos los sistemas, incluidos Diego Eduardo López Medina los de tradición romano germánica, ha terminado en bancarrota. Inclusive en su momento de máximo esplendor, cabe dudar si tuvo existencia real más allá de la ideología legalista y la ficción. La creciente complejidad y la explosión de los múltiples conflictos de la vida social, política y económica, prontamente se encargaron de minar la presunta capacidad ilimitada de respuesta atribuida a la ley y sembraron dudas sobre su neutralidad. Las tensiones, los intereses claramente contrapuestos y visibilizados en unos casos o enmascarados en otros, la pugna de los grupos y voces dominantes por instrumentalizar la ley en su favor, las demandas de vastos sectores de la población no canalizadas por el sistema político, las exigencias radicales de diversidad y autonomía en esferas de la vida individual y colectiva, entre otros factores, no decretaron el ocaso definitivo de la ley o de la función codificadora, pero si mostraron sus limitaciones y la menesterosidad de un concepto de derecho asociado a mero legalismo incapaz de cumplir sus funciones sociales mínimas. Las transformaciones sociales, sin embargo, no se detienen a cortejar construcciones conceptuales que se revelan carentes de anclaje en la realidad y en las necesidades históricas. De la mano de estas mutaciones, el derecho se ha liberado del monopolio de la ley. Sin dejarla de lado, apelando a un entendimiento más profundo del principio democrático y de las exigencias de la justicia, el derecho definitivamente se abre a una variedad de fuentes, modifica sus métodos y formas de aprehender la realidad y de reaccionar a su entorno. Eijuez se ve obligado a imprimir un giro a su quehacer puesto que debe resolver las controversias y cada vez con mayor nitidez es manifiesto que la ley ha dejado de ser la única cantera de la que pueden extraerse sin más las reglas o principios que determinen su solución. La absoluta separación de derecho y moral, a la postre sólo ha servido para
infiltrar bajo un manto formalista y sin ningún control social el cuadro axiológico más afín a los intereses dominantes; se impone ahora romper esa brecha fingida y reconocer la legitimidad y necesidad de articular críticamente discursos morales que potencien los valores de la convivencia en el marco de la libertad, la igualdad, la dignidad y el respeto a la diferencia. El proceso hermenéutico debe colocarse a la altura de los problemas y ello ya no puede llevarse a cabo sin reconocer la creatividad del intérprete y su necesario trasegar entre diversas fuentes, discursos y protocolos, precisamente con el objeto de que el derecho pueda ofrecer una respuesta, siempre histórica y, por ende, superable y debatible, pero razonable y adecuada a la demandas crecientes de justicia provenientes de la sociedad, las cuales, entre otros lugares, se dan cita en el proceso. Presentación El juez estaba allí; ése era su territorio. Sin embargo, no era probable que pudiera resistir el embate de la realidad buscando rígida y vanamente en los códigos las respuestas que escapaban a sus incisos. El antiguo esclavo de la ley ha tenido que cambiar. Sin abjurar de la democracia, por el contrario, sirviéndola con ahínco, ha tenido que aceptar que es ante todo operador responsable del Derecho y de la Justicia y que las fuentes no se limitan a la ley. Adicionalmente, el reconocimiento internacional de los derechos humamos y su incorporación en las constituciones de los estados, a lo que se ha sumado un requerimiento irrevocable de efectividad de sus postulados, en lo que concierne a la actividad judicial y al papel del juez, no solamente se ha traducido en una apreciable ampliación de su faena ordinaria. Al juez como vehículo y agente de la justicia universal que reclama el primado de los derechos humanos, se le confía la función de proteger y hacer respetar los derechos dentro de las coordenadas existenciales y políticas por las que discurre la parábola vital de los individuos y la sociedad. Es hoy más claro que antes, que darle significación y relevancia a los derechos, no se podía hacer acudiendo a la las reglas clásicas del derecho convencional. Aquí entran enjuego normas de principio, valores y normas de textura abierta -por lo demás no ajenas a la experiencia jurídica inclusive del derecho civil-, que involucran un horizonte y un programa jurídico, llamado a actualizarse y materializarse en la realidad real, sin recurrir a estrategias de subsunción propias de la interpretación tradicional. No podía ser de otra manera. El aumento de la complejidad social y el tipo de demandas que se elevan al derecho desde distintas vertientes y esferas, en el plano nacional, internacional y global, sólo podía enfrentarse con un
cyíTO^tQeorLa^ecIdQ de derecho \ estoca su tumo, no podía darse sin subvertir y revolucionar sus fuentes y materiales de inspiración. Este cambio copemicano en el mundo del derecho, de otra parte, impuso un papel renovado y dinámico al juez, ampliando el margen de su libertad y de su responsabilidad. Esta obra es el testimonio reflexivo, a mi juicio, más incisivo que se ha escrito enAmérica Latina sobre esta revolución inacabada y en plena marcha. El "precedente judicial" vinculante es el nuevo instrumento del derecho y de la justicia, que reclama un territorio para sí. Aunque el derecho judicial no es ni será todo el derecho, de la misma manera que el derecho legislado no ha sido ni será todo el derecho, la concesión plena de carta de ciudadanía a esta fuente "no auxiliar" del derecho, ha suscitado excitación en las fronteras que demarcan los espacios reservados a las fuentes. El mundo del .„....- xiii -~... Diego Eduardo López Medina derecho es por ello un mundo cuya conformación futura dependerá de la suerte de este litigio interno que lo envuelve, pero que, se reitera, a la vez lo fortalece. En todo caso, el "derecho judicial" ya es una conquista de la evolución del derecho a la que no se puede renunciar sin sacrificar la materialización de la justicia y la apertura a la realidad que por su causa ha ganado para sí el Derecho. En la obra del profesor Diego Eduardo López Medina se recoge el avance alcanzado por el "derecho Judicial", y con erudición y brillo se establecen los parámetros para comprender y hacer uso del mismo. La cultura de los precedentes hace imperativo controlar la actividad de los jueces en términos de la coherencia, la racionalidad, y la justicia de sus determinaciones. El "derecho judicial" se origina en el diálogo de los jueces con las personas y la realidad social. Por fuera de este extendido diálogo el ejercicio de ponderación y de gestión de la razón pública y, por consiguiente, el sistema de precedentes en que se condensa y decanta pierde su mejornutriente. La obra del profesor López prepara, abona e invita a todos los jueces, pero sobre todo a los jóvenes estudiantes, para hacer parte de esa comunidad de diálogo y para enriquecerla. No ha abierto un atajo. La obra del profesor López es un camino a la justicia. Gracias. Esa es la mejor forma de dar por terminado el combate y la mejor forma de dar por iniciado otro, que será más fecundo. Bogotá, agosto de 2006 PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN
Por: Manuel José Cepeda Espinosa Estas breves palabras se encuentran a mitad del camino entre una presentación formal y un prólogo. No son lo segundo porque los imperativos editoriales confluyeron con la coyuntura política de mediados de este año para impedir que dedicara el tiempo necesario para escribir un prólogo. Pero tampoco son lo primero porque, más allá de una introducción formal del libro y de la nueva serie de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de losAndes en asocio con la Editorial Legis, plantea varias inquietudes con el ánimo de resaltar la importancia de este libro. Para comenzar, «El derecho de los jueces» llena un vacío en Colombia sobre la polémica cuestión del valor de las decisiones judiciales en el campo del derecho constitucional. Si bien antes de la Constitución de 1991 el tema fue abordado desde la perspectiva tradicional que le asignaba a las sentencias judiciales un lugar secundario dentro de las fuentes del derecho, en el seno mismo de laAsamblea Constituyente se libró una batalla en torno a este punto. Hubo dos tendencias. La primera promovía una revalorización del papel del juez en una democracia, de su responsabilidad en asegurar la efectividad de un Estado social de derecho y de la necesidad de hacer de la jurisprudencia del máximo interprete de la Constitución un punto obligado de referencia. Esta tendencia logró varios resultados, de los cuales resalto tan sólo dos. El primero fue la creación de una Corte Constitucional, lo cual reforzó los elementos de control concentrado de constitucionalidad que ya estaban presentes en nuestra tradición por la introducción de la acción pública de inconstitucionalidad en 1910. El segundo fue el mecanismo de revisión de todos los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional lo cual, al margen de los debates entre las Cortes, lleva a que esta institución tenga la última palabra en cada caso. Diego Eduardo López Medina Ante estos resultados surgió una segunda tendencia encaminada a matizar, para algunos, o frenar, para otros, lo que era percibido como una modificación sustancial del sistema de fuentes del derecho. El mayor logro de ésta tendencia reactiva frente a la primera fue la adopción del artículo 230 de la Constitución. Obviamente, dicha norma esta dirigida a reducir la jurisprudencia a un lugar de segundo orden dentro del sistema de fuentes. Los decretos que reglamentaron el funcionamiento de la acción de tutela y de la Corte Constitucional marcaron el primer desarrollo de este espinoso asunto. Se ubicaron en la primera tendencia, sin llegar a trasladar los principios anglosajones en materia de precedentes judiciales. Luego,
vino una serie de sentencias de la Corte Constitucional que Diego López analiza con rigor y clasifica recurriendo a gráficos y cuadros que pueden parecer extraños en la doctrina jurídica pero que tienen gran valor explicativo. El debate continúa abierto, inclusive al interior de lapropia Corte. Este libro puede cumplir la función de sacarlo de los estereotipos simplones, para colocarlo en el plano del análisis desapasionado de lo que es un precedente y de lo que significa tomar en serio una sentencia en derecho constitucional. Por ello es imposible dejar de resaltarla gran paradoja de esta controversia: La víctima inocente ha sido la seguridad jurídica, precisamente el valor que pretenden defender quienes se oponen a reconocer algún tipo de fuerza vinculante a los precedentes judiciales y se sienten incómodos con que la Corte Constitucional sea un órgano de cierre de los conflictos sobre el significado de la Constitución. Pero sería equivocado encasillar «El derecho de los jueces» en una defensa de la primacía de la Corte Constitucional como interprete de la Constitución. En efecto, abogar por un análisis riguroso de los precedentes constitucionales es señalar un límite a la primacía de la propia Corte Constitucional. No importa que éste sea ella misma, o mejor, sus decisiones anteriores sobre una misma cuestión constitucional. En la inagotable búsqueda de los límites al poder del juez constitucional es necesario reflexionar una vez más sobre el concepto de autorestricción, de judicial self-restraint. Ya no para invitar a que el juez constitucional eluda sus responsabilidades, sino para ubicar el cumplimiento de las mismas en un marco que tiene por lo menos dos dimensiones. La primera es una dimensión vertical: el juez constitucional debe respetar las normas y principios ya sentados. Sus decisiones deben justificarse a la luz de ese referente objetivo creado por el órgano constituyente competente. Es ésta dimensión vertical del marco de la actividad de un juez la que más tranquiliza a quienes desconPresentación fian de la creatividad judicial. Creen, ingenuamente, que la sentencia es una aplicación del texto. Sin embargo, el texto de la Constitución del cual supuestamente deben deducirse las decisiones concretas de los jueces constitucionales ofrece un espacio tan amplio para el ejercicio de la discrecionalidad del interprete que, en la práctica, no cumple la función que tradicionalmente se le ha atribuido, lo cual debería ser fuente de intranquilidad para quienes aspiran a lograr que dicho texto reduzca la creatividad judicial. De ahí que cobre especial relevancia una segunda dimensión del marco dentro del cual se desenvuelve el
juez constitucional. Se trata de la dimensión horizontal, es decir, de los precedentes judiciales. Cuando el significado de un texto normativo es altamente indeterminado, exigir que las decisiones del interprete encajen dentro de éste, es necesario pero insuficiente. Se requiere además que sean consistentes con las decisiones pasadas adoptadas por órganos judiciales de igual o mayor jerarquía. Este libro describe las dificultades que debe superar el juez que emprenda esta tarea. Muestra en qué forma y en qué casos la Corte Constitucional no ha podido superarlas. Ello ya es un gran aporte. Pero en realidad su contribución al entendimiento de este problema crucial es mayor. El libro sintetiza diversas concepciones de lo que es un precedente y, al mismo tiempo, señala técnicas legítimas e ilegítimas del manejo de los precedentes. Por eso, es también un aporte a la teoría de la argumentación en Colombia y una herramienta de trabajo útil para cualquier juez constitucional. Para terminar, quisiera subrayar un tercer elemento que le imprime a «el derecho de los jueces» un carácter iconoclasta. El libro provee información sobre la práctica judicial y sobre la teorización de la.misma que llevará al lector capaz de acercarse a él con un espíritu abierto a liberarse de ese mito que divide de manera superficial las familias jurídicas en «derecho legislado», donde se ubicaría la nuestra, y «derecho jurisprudencial», donde se encontrarían los sistemas anglosajones. Sin duda, en los países de Europa Continental que pertenecen a la tradición del derecho civil, las sentencias judiciales tanto en materia constitucional como en otras ramas del derecho, han alcanzado una posición central, así como en los Estados Unidos las normas expedidas por el Congreso hacen del derecho federal principalmente un derecho legislado. El desafío reside en construir parámetros que le permitan a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general comprender y responder a esta transformación. Negarla sólo agrava la confusión que acompaña toda innovación. Diego Eduardo López Medina Confiemos, entonces, en que «El derecho de los jueces», más que avivar el debate sobre el poder de los jueces en nuestra democracia, lo encauce a partir de un fundamento ineludible: la dignificación de la hercúlea responsabilidad de juzgar. Bogotá, Septiembre de 2000
xviir INTRODUCCIÓN Y PLAN DE LA EXPOSICIÓN Importantes cambios han ocurrido recientemente en el derecho colombiano. La creación de unajurisdicción constitucional independiente, el establecimiento de una acción autónoma para la protección de los derechos fundamentales y cambios en la cultura jurídica nacional (en parte ocasionados por la recepción de nuevas teorías del derecho con circulación transnacional) han sido, entre otros, algunos de los factores que han generado modificaciones importantes en las formas cómo los abogados enfrentan, entre otros, los problemas de fuentes, interpretación y legitimidad en el derecho. De estos factores, algunos son "datos estructurales ", esto es, modificaciones institucionales conseguidas, las más de las veces, mediante reformas constitucionales y legales. Otros, más difíciles de discernir y más extraños al análisis tradicionalmente legalista de los abogados, podrían llamarse "datos culturales " ya que tocan, más allá de los cambios positivos establecidos por el constituyente o el legislador, con las actitudes y los imaginarios que los juristas y otros operarios del derecho tienen y que determinan de manera fundamental sus modos de concebir las fuentes del derecho o su interpretación.' Estos mismos factores parecen estar renovando de manera especial algunas de las formas tradicionales de concebir el Derecho Constitucional interno. Uno de los puntos fundamentales de este cambio consiste en la reestructuración de las fuentes del derecho constitucional con impacto ulterior en sus prácticas argumentativas y en su incidencia política. El cambio, en breve, puede resumirse en lo siguiente: junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente indisputada de todo el derecho constitucional, hoy en día aparece el juez constitucional, a través de su jurisprudencia, como un creador consciente de subreglas constitucionales y no simplemente como un aplicador pasivo délos textos 1
Sobre la distinción entre datos estructurales y datos culturales el. Tarello, Qiovanni. Storia dellacultura giuridica moderna. Bolonia, II Mulino, 1976, p. 11. Diego Eduardo López Medina superiores. Así expresado, este cambio es fácilmente localizable dentro de debates ya clásicos en la literatura internacional, tanto de derecho constitucional como de filosofía del derecho. Esta obra pretende explorar en detal le las prácticas y las teorías o, lo que es lo mismo, las acciones y los lenguajes en los que estas controversias
están ocurriendo, incorporando, en un análisis unificado, tanto los datos estructurales como los datos culturales relevantes. Las transformaciones del derecho constitucional en Colombia pueden ser analizadas desde varios puntos de vista. De una parte, el cambio ha sido aparentemente conducido por medio de los instrumentos tradicionales del derecho positivo, es decir, de normas jurídicas de varias clases, tenidas como obligatorias por sus destinatarios. Estas normas brindan el marco jurídicopositivo en el que se desenvuelve el debate sobre el contenido, la forma y los fines del derecho constitucional. Este libro quisiera brindar al lector un mapa confiable de los pronunciamientos constitucionales, legislativos y jurisprudenciales mediante los cuales se ha venido definiendo el valor del precedente judicial dentro del sistema de fuentes del derecho constitucional colombiano. El objetivo, sin embargo, no será ofrecer una respuesta correcta o una trayectoria unilinear que responda las preguntas que se plantearán. En vez de ello, se hará evidente cómo el derecho positivo es tan sólo un marco en el que diferentes actores explotan (a) la indeterminación de una norma singular o (b) las contradicciones valorativas en las que incurre un sistema complejo de derecho (como el nuestro) cuando se constata que, sobre un mismo problema jurídico, orbitan varias normas en competencia. Estas dos características del sistema del derecho permiten que diferentes actores desplieguen proyectos ideológicos, políticos o culturales que sobrepasan, en mucho, el análisis meramente legalista de la cuestión. Por esta razón, resulta necesario mostrar cómo este mapa de reglas constitucionales, legales y pronunciamientos judiciales no puede limitarse a la paráfrasis o exposición lineal del derecho positivo vigente en la materia, porque, de hecho, no existe tal derecho linealmente ordenado en espera de simple descripción. Los materiales están ahí a disposición del que quiera dar cuenta de ellos, mediante interpretación que los reconstruya y los ordene. Pero ese dar cuenta del derecho positivo vigente (al menos en algunos de sus campos y problemas) es bastante más complicado que la simple exposición de doctrinas. Es imprescindible narrar y explicar las sinuosidades de la doctrina (y no simplemente resignarse a decir que existen incoherencias o contradicciones que las más de las veces son negados como "erroIntroducción res"). Las contradicciones y ambigüedades del derecho son inexplicables si no se acepta que, en éste, como en otras esferas sociales, se libran intensas luchas políticas e ideológicas. No debe olvidarse que el sistema de fuentes del derecho, es decir, la determinación jurídica de cuál voluntad debe tenerse como jurídicamente obligatoria por sobre otras, es uno de los
recursos políticos más importantes al interior de un Estado.2 Su potencia simbólica y legitimadora quizá la hagan tan sólo comparable con la fuerza de coacción física que posee quien controla el ejército de un Estado.3 Igualmente, el libro tratará de exponer la influencia que los datos culturales tienen en la cuestión del valor del precedente. Como se verá, el valor meramente secundario o auxiliar del precedente judicial parece ser la característica constitutiva de los sistemas continentales ó neo-romanistas de
"Si la distinción entre las fuentes jurídicas consistiese en la mera forma en que se manifiesta la norma, parece extraño que sólo ello pueda prejuzgar el puesto que haya de ocupar en el ordenamiento jurídico. El ardor con que se polemiza para conseguir el primer lugar de una u otra fuente jurídica indica ya que no se trata de una cuestión técnica: es el reflejo de una lucha de hondo sentido político, en la que se juega el predominio de una fuerza social respecto de las demás. En cada momento histórico, cada una de las formas en que se manifiesta el Derecho está en manos, o espea monopolizarla, una fuerza social distinta; la discusión teórica acerca de la preferencia a favor de una fuente jurídica será el reflejo de las encontradas aspiraciones por la supremacía del poder jurídico". De Castro, Federico. Derecho civil de España, I, 3a. Edición, 1995, p. 377, citado por Nieto, Alejandro. El positivismo jurídico y la Constitución de 1978. Revista Española de Derecho Constitucional. Similar observación es ya clara en escritos de realistas jurídicos como Kart Lleweilyn. Para él la presunta unidad social y política que hay detrás de la expresión de la "voluntad general" en la legislación no es mantenible: "¿Dónde está la unidad, el grupo individual coherente? ¿Dónde está el objetivo demostrablemente "social", y al que no se le opongan grupos tan importantes como aquellos que lo apoyan? Y el derecho en particular presenta el
fenómeno de grupos en choque, con funcionarios que salen a fa»or de algunos en contra de otros... por lo que la eterna lucha por el control de la maquinaria del derecho y de la creación del derecho, me diante la cual los altamente parcializados A's pueden lograr su voluntad sobre los igual, aunque opuestamente, parcializados B's y lograr el respaldo de ese control mediante el apoyo pasivo de la gran masa de los C's". Lleweilyn, Kart. A Realistic Jurisprudence: The Next Step. In "Jurispridence: Realism in Theory and Practico". University of Chicago Press, Chicago, 1962, p. 36. "Es característico de todo orden público el imoedir la solución Jior medio de la fuerza ofr iüs cmtítccus entí-e p'arffücftSres u entí-g grapas, porque eCoraStf puÍKíco nmanopotfia la fuerza y prevé procedimientos para evitar, regular y decidir conflictos". Kriele, Martin. Introducción a la teoría del Estado. Desalma, Buenos Aires, 1980, p. 55. Por esta razón las principales emanaciones de la soberanía interna del Estado son el monopolio sobre las armas y el monopolio sobre el derecho. Los niveles de concentración o desconcentración del poder bélico son con frecuencia replicadas en niveles equivalentes del monopolio jurídico del Estado. No sobra, sin embargo, ser cauto al examinar la pretensión monopólica del Estado sobre el derecho a la luz de teorías de cuño reciente tales como el pluralismo jurídico. XX i — Diego Eduardo López Medina derecho, entre los cuales se cuenta Colombia, descendiente directa en este tema del derecho francés. La discusión de un tema tan fundamental del derecho obliga a plantearse cuestiones de identidad nacional y personal dentro de una tradición jurídica que se presume indisolublemente ligada con la historia y el destino de nuestro pueblo. Dentro de este marco general, el presente libro se divide en dos grandes partes. En la Primera, titulada "El precedente judicial en Colombia" y que
va del capitulo 1 ° al 4°, se ofrece un panorama de la forma como el derecho positivo y la cultura jurídica colombianas han discurrido en búsqueda de definir el papel de la jurisprudencia de los jueces dentro del sistema de fuentes del derecho. Su propósito es tanto histórico como actual. En esa búsqueda, el capítulo primero narra las luchas que se dieron a finales del siglo XIX por lograr una identidad jurídica en la materia: se verá entonces cómo los políticos de la Regeneración intentaron una centralización fuerte del país que incluía, como es apenas obvio, la centralización del derecho y su interpretación. Dieron, en consecuencia, un papel central a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia mediante la noción de "doctrina legal". Ésta, sin embargo, chocaba de plano con la comprensión francesa tradicional del valor meramente auxiliar de los fallos judiciales. El lector podrá conocer en este capítulo 1 ° cuál fue la concepción victoriosa y cómo afectó de manera decisiva el desarrollo ulterior del derecho en Colombia. En los capítulos 2° y 3° el lector podrá recorrer esta misma discusión a partir del año de 1991, momento en el cual se reabre con gran dramatismo e intensidad luego de años de aparente consenso. El papel de la jurisprudencia ha sido y sigue siendo una de las discusiones fundamentales de nuestra propia época. Para dar sustancia a esta afirmación el capítulo 2° revisa el papel de los precedentes constitucionales hasta el año 2000. Este capítulo, por tanto, da cuenta de la forma cómo la primera y la segunda Corte definieron el papel de la jurisprudencia dentro del derecho constitucional colombiano. Mientras tanto el capítulo 3° estudia el impacto de la tercera Corte Constitucional y actualiza hasta el presente los análisis que se habían presentado en la primera edición de este libro. Al culminar este capítulo el lector tendrá un mapa del estado actual de la discusión sobre el valor del precedente j urisprudencial. Mientras los capítulos 1° a 3° buscan analizar el valor jurídico de la jurisprudencia en la historia reciente del país, el capítulo 4° se aventura por un camino distinto: mediante un análisis empírico y comparado de lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Introducción Constitucional, el capítulo busca identificar las formas en que al día de hoy las Altas Cortes colombianas conceptualizan y usan el precedente en la fundamentación de sus sentencias. Este estudio muestra la utilización argumentativa del precedente en cada una de las Cortes, revela las concepciones subyacentes que llevan con frecuencia a enfrentamientos y malentendidos entre ellas y, finalmente, arroja luz sobre las pautas y estándares que las Cortes dan a los litigantes para la invocación efectiva de lajurisprudencia.
Presentado este estudio, se abre la Segunda Parte de este libro que he titulado "Herramientas de análisis del precedente jurisprudencial". Los capítulos 5° y 6° buscan presentar dichas herramientas. En esos dos capítulos propongo metodologías de análisis estático y dinámico del derecho jurisprudencial, siguiendo en lo fundamental las metodologías que la misma Corte ha desarrollado y que, en mi opinión, tan sólo se han consolidado desde la primera vez que este libro fue publicado. Esas indagaciones, como se verá allí, obligan a confrontar problemas de teoría del derecho y de derecho comparado. La esperanza es que estos capítulos ofrezcan al lector formas estructuradas de trabajar con lajurisprudencia, sea para el trabajo académico o para la argumentación forense y judicial. El capítulo 7°, finalmente, está dedicado a la "teoría del derecho judicial ". Allí invito al lector a que examine sus convicciones tradicionales sobre la "auxiliaridad" de lajurisprudencia como fuente del derecho. Trato de mostrar en ese capítulo que, de hecho, el derecho de los jueces ha sido en nuestro país más importante de lo que se admite en exposiciones más tradicionales. Hablo allí, por ejemplo, de los cambios teóricos que permitieron el florecimiento de una nueva jurisprudencia civil en los años 30 y como ese proceso puede ser integrado a las disputas teóricas contemporáneas entre el derecho tradicional y el "nuevo derecho ". Este trabajo, como se comprenderá a lo largo de su lectura, es ambicioso: implica una crítica profunda a la forma como actualmente practicamos y concebimos el derecho constitucional, especialmente en lo que tiene relación con la Carta de Derechos. Sostengo que el derecho constitucional de los derechos fundamentales está en serio peligro de perder su credibilidad como práctica jurídica seria y poseedora de contenido específico. La crítica general consiste en lo siguiente: seguimos creyendo, la mayoría de nosotros, que el derecho constitucional consiste en tomar una norma o situación táctica y descubrir qué derecho fundamental se está violando. Este proceso de tipificación es, además, extremadamente sencillo: las normas constitucionales son en su mayoría tan generales que no resulta difícil afírDiego Eduardo López Medina mar que tal norma o tal hecho son violatorios del "debido proceso ", de la "dignidad humana ", del "Estado Social de Derecho " o "de la vida, honra y bienes " de las personas. Esta tipificación apresurada se basa en la idea errónea de que las garantías constitucionales nacieron genéricas y continúan en el mismo estado. Su única especificación se encuentra en los textos constitucionales y, portante, la dogmática de los derechos constitucionales carece todavía de una estructura propia. Creo, como es natural,
que esta descripción es cierta de la dogmática de los derechos fundamentales durante su etapa de infancia. Pero también creo que estos años de actividad intensa de la Corte Constitucional nos han llevado, por lo menos, a lajuventud de nuestro derecho constitucional de los derechos fundamentales. No sostengo, de ninguna manera, que se trate de un derecho maduro y bien definido por sus cuatro costados. Pero también creo que se equivocan los que todavía ven en la Carta de Derechos una tierra virgen donde los textos pueden ser interpretados de manera absolutamente indefinida y abierta. La estructuración del derecho constitucional de los derechos fundamentales es una labor que se ha logrado mediante el "derecho de los jueces". Pero como la mayoría de nosotros continúa apegado a la idea tradicionalistade laauxiliaridadde lajurisprudencia, corremos el serio peligro de practicar derecho constitucional obviando una estructura que ya se ha empezado a formar. Este texto quiere, pues, ofrecer elementos que le permitan al juez y al practicante adentrarse en la "estructura " del derecho constitucional contemporáneo en Colombia. Cuando hablo de un derecho con "estructura "no quiero decir de ningún modo que crea en la existencia de respuestas correctas y definitivas en derecho. Por estructura entiendo, más bien, la formación de líneasjurisprudenciales en las que se han ido especificando las subreglas de derecho constitucional. Incluso en aquellos temas donde las subreglas no están todavía bien definidas, la estructura del derecho constitucional permite al menos mostrar con claridad en qué consisten las diferencias de posición. Esta estructura del derecho constitucional es en realidad una forma de creación de conocimiento social y político que podría llegar a perderse si los jueces y litigantes no aprenden a descifrarlo dentro de su aparente inmensidad. A comienzos del siglo XXI la Corte Constitucional colombiana ha fallado varios miles de casos de constitucional idad y tutela. En puros números, esta masa decisional es intimidante para cualquiera. Esta masa de datos, sin estructuración previa y sin técnicas de interpretación de sentencias es, simplemente, inmanejable. La discusión que propone este texto podría ser útil para ayudar a dar estructura al derecho constitucional de origenjurisprudenxxiv— Introducción cial. La lectura de una línea jurisprudencial bien estructurada deja al lector mejor preparado para entender un tema social o político complejo y apremiante. Le permite entender con mejor claridad sus opciones y garantiza que las decisiones políticas y sociales que tomamos los abogados sean más efi-
caces, más realistas y más comprometidas. La lectura desestructurada de la jurisprudencia, en cambio, no enseña mayor cosa: las sentencias se apiñan las unas sobre las otras y cualquier valor cognitivo o jurídico que tengan se pierde en el vacío. Este libro además quiere contribuir a conservar el valor garantista del derecho constitucional de los derechos fundamentales. El peor enemigo de los derechos fundamentales en Colombia es, por una rara paradoja, su uso desestructurado, indiscriminado y repetitivo. El derecho constitucional de los derechos fundamentales debería mantener una doble funcionalidad: por un lado, simplicidad para que las personas, sin apoyo profesional, puedan exponer sus sufrimientos, su sentido de que una injusticia se está cometiendo. El juez de tutela debe mostrar a estas personas si la traducción de su vida al derecho es coherente dada la estructura actual del derecho constitucional vigente. Pero por otro lado, los asesores profesionales deberían suministrar a sus clientes un conocimiento más detallado de sus derechos y no simplemente una "apuesta" a ver si en algún caso concreto se gana una tutela. Las "apuestas" que se hacen con el derecho constitucional enriquecen al abogado pero empobrecen a su cliente y, en general, hacen perder fuerza garantista efectiva a los derechos fundamentales. Esta forma apresurada de usar los derechos trivializa el lenguaje constitucional: ya oigo con frecuencia a personas que ironizan cuando hablan de "dignidad humana" o del "Estado Social de Derecho". A esa ironización del contenido de los derechos fundamentales, a esa depreciación de su valor, contribuimos, por sobre todos, los constitucionalistas cuando insistimos en enseñar y practicar derecho constitucional como si todavía estuviéramos en el primer día después de la creación. La cláusula de "Estado Social de Derecho" y la formulación de "dignidad humana" ya tienen algo más de contenido del que tenían hace diez años sin que, repito, sean ahora conceptos matemáticos. Esta especificación o estructuración de los conceptos en líneas jurisprudenciales ayuda a que definamos, en serio, qué tipo de garantías mínimas estamos dispuestos a concebir como derechos fundamentales. Esta concepción del derecho fundamental evita su trivialización, su degradación. ¿Qué es un derecho fundamental en últimas? Si se me permite una definición casera, yo diría que un derecho fundamental es la decisión política y moral que hemos tomado de respetarle a una persona una libertad o una Diego Eduardo López Medina prestación así se caiga el mundo. La condición final de mi definición casera muestra la profunda dificultad del problema: tenemos que ser capaces de definir con toda responsabilidad, pero también con toda valentía, el conjunto
de atribuciones, libertades, servicios y prerrogativas que, como sociedad, estamos dispuestos a tolerar y a financiar a toda costa. Tenemos también que ser capaces de definir a quiénes han de beneficiar esos títulos jurídicos y cuándo y por qué hemos de establecer diferencias de trato entre seres humanos. Esta estructura, como es evidente, debe ser abierta en sus extremos para que sea capaz de responder flexiblemente a condiciones sociales cambiantes. Personalmente creo que esa estructura constitucional de derechos debe ser lo más generosa posible dentro de los límites de la responsabilidad decisional. Creo, además, que los derechos constitucionales deben vigilar continua y enérgicamente los desniveles de poder político y económico que caracterizan a sociedades como la nuestra. El futuro de la democracia se ve amenazado por la concentración de poder público y privado. Nuestros sistemas de representatividad política y de bienestar social, cultural y económico se encuentran copados por intereses sociales estrechos. El conflicto interno acentúa aún más la marginación política y social de vastos sectores de nuestros compatriotas. El derecho constitucional de los derechos fundamentales, debe tener pues, como preocupación central la vida. La vida es un extraño accidente. Algo de verdad tienen los místicos y los existencialistas cuando tratan de expresar la esencial gratuidad de la vida: es, según me parece, como una ventana pequeña y endeble que nos han dado para mirar y tocar el mundo. Cada vez me parece más claro que, de alguna manera, tenemos la obligación de hacer significativo, dignificante y productivo para todos ese momento de conciencia que nos ha sido gratuitamente otorgado. ÍNDICE GENERAL PARTE I El precedente judicial en Colombia
CAPITULO 1 La jurisprudencia en el siglo XIX: El nacimiento de la "doctrina probable" en la Regeneración 1. PLANTEAMIENTO ............................................................. 2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN ....................... 7
GENERAL 3 COLOMBIA
DEL
PROBLEMA
DE LA "DOCTRINA LEGAL"
2.1. El propósito político de la Regeneración ........................................ 7 2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa 8 2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Colombia.............. 9 2.4. La crítica a la doctrina legal............................................................. 21 3. NACIMIENTO DE LA "DOCTRINA PROBABLE" Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIA ... 24 4. 28
RECAPITULACIÓN
...............................................................................:.............
CAPÍTULO 2 La lucha legislativa y judicial por el control de las fuentes del derecho (1992-2000) 1. 29
PANORAMA GENERAL.........................................................................................
2. EL PERIODO 1992-1995: PRIMERAS BATALLAS EN LA DEFINICIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 33 2.1. Hacia un sistema precedencial fuerte impulsado por el Ejecutivo: el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991........................................... 33 2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 .......................................... 36 Diego Eduardo López Medina 2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 .......................................... 40 2.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de precedentes en Colombia: las sentencias C-083/95 y T-123/95............................ 41 3. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (1996-2000) ...................... 50 3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270 de 1996).. 50 3.1.1. La controversia con el Congreso de la República ...............
50
3.1.2. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de constitucionalidad abstracta......................... 3.1.3. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de tutela ............................................................. 3.2. Consolidación del sistema de precedentes constitucionales (1997-1999)....................................................................................... 3.2.1. £/ /aboratorio de cultura jurídica (Sent. T-175/97).............. 60 3.2.2. Resistencia dentro de la línea jurisprudencial (Sent. T-321/98):
57 59 60
¿existen reglas de precedente en la jurisdicción común?.... 62 3.3. La línea jurisprudencial en lósanos 1999 y 2000 ............................. 4. 70
RECAPITULACIÓN
67
.............................................................................................
CAPÍTULO 3 Desarrollos recientes en el sistema de precedentes en Colombia (2001-2006) 1. PLANTEAMIENTO .......................................................................... 2. LA RECONSTRUCCIÓN ............................................... 74
DE
DEL
PROBLEMA
73 LA
"DOCTRINA
PROBABLE"
2.1. Hacia el significado contemporáneo del artículo 4° de la Ley-169 de 1896 ....................................................................... 2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurisprudencia .................... 2.3. La interpretación contemporánea de la "doctrina probable" y de las "decisiones erróneas"......................................................... 2.4. Precedente horizontal y vertical.......................................................
74 75 79 83
2.5. Cambio en el precedente vertical..................................................... 86 2.6. Cambio en el precedente horizontal................................................ 88 3. APLICACIONES POSTERIORES DE LA SENTENCIA C-836/2001 ................................. 90 4. LA REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO URIBE Y LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (2002-2005)................................................................................................ 97 5. 102
RECAPITULACIÓN
............................................................................................. xxviii Índice general
CAPÍTULO 4 Precedente vinculante vs. jurisprudencia indicativa: examen de las prácticas jurisprudenciales de las Altas Cortes colombianas 1. CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR............................................................................ 109
2. TIPOLOGÍA DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA .. 112 2.1. Analogía estricta y analogía permisiva ............................................ 112 2.2. Referencia conceptual común ........................................................... 115 2.3. La jurisprudencia como autoridad meramente retórica ................... 117 3. LAS ALTAS CORTES EN NÚMEROS .........................................................................
118
3.1. Metodología y datos........................................................................ 3.2. Análisis de los datos ........................................................................ 4. MECANISMOS DE JURISPRUDENCIAL....................................................... 124 5. LA DOCTRINA DEL .............................................................. 130
118 122
DISCIPLINA
"DERECHO
VIVIENTE".
6. CONCLUSIONES ............................................................................................... 134
PARTE II Herramientas de análisis del precedente jurisprudencial CAPÍTULO 5 La línea jurisprudencial: análisis dinámico de precedentes 1.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL .................................... 139
2. EL PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA LÍNEA: LA TEORÍA DE LOS "ESCENARIOS CONSTITUCIONALES" ...................................................................... 147 3. ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD ............ 1 53 4. LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE: MAPA Y
NARRATIVA....................................................................................................... 157 5. 6.
DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ............................... 161 CLASES
DE INVESTIGACIÓN DE LA ..................................... 1 67 Diego Eduardo López Medina TÉCNICAS
LÍNEA
JURISPRUDENCIAL
7. BREVE INTRODUCCIÓN A OTRAS LÍNEAS JURISPRUDENCIALES ...................................... 184 7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencias........................... 184 7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea ............................ 187 7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la Constitución ......... 191 8.
SUMARIO........................................................................................................
192
CAPÍTULO 6 Análisis estático del precedente judicial 1. ¿CÓMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA? INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ESTÁTICO DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA ........................................................................... 193 2.
TÉCNICAS LEGÍTIMAS
E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL .................... 203
3.
TÉCNICAS ILEGÍTIMAS
DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES: "NEGACIÓN", "IGNORANCIA" Y "DESOBEDIENCIA" ..................................................................... 206
4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: OBEDIENCIA ............. 213 5. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍA ENTRE CASO NUEVO Y PRECEDENTE APARENTEMENTE APLICABLE ................................................................................. 213
6.
SEGUNDA TÉCNICA
LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: LA
DISTINCIÓN ENTRE RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTUM .............................................................. 216 6.1. Dos visiones sobre la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum 220 6.2. La teoría de la ratio decidendi y su recepción en Colombia ........... 230 6.2.1. La teoría angloamericana de la ratio decidendi.................. 231 6.2.2. Elementos para una teoría de la ratio decidendi en la jurisprudencia colombiana.......................................... 243 7.
TERCERA TÉCNICA (CIRCUNSTANCIALMENTE LEGÍTIMA)
DE MANEJO DEL
PRECEDENTE: EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA ............................................................................ 260
CAPÍTULO 7 Teoría del derecho judicial: el papel político y jurídico de la jurisprudencia en la crítica antiformalista al derecho 1. LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE FORMALISMO YANTIFORMALISMO ........................................................................................... 265 1.1. El tradicionalismo de fuentes: características y vigencia ................. 265 índice general 1.2. El antiformalismo de las teorías reformistas del derecho................ 269 1.2.1. RoscoePound y las técnicas e ideales del derecho............. 273 1.2.2. Francois Gényy los antiformalistas franceses...................... 276 1.2.2.1. El valor de la doctrina dentro de la reconstrucción antiformalista del sistema de fuentes................... 1.2.2.2. El valor de la jurisprudencia en la obra de Gény. 291 1.2.3. Los "Juristas inquietos" en Colombia (1936-1940): el poder pretoriano de (a Jurisprudencia ............................ 1.2.4. La teoría de fuentes en ef realismo Jurídico......................... 309 1.2.4.1. Las "fuentes" sociológicas y psicológicas de la decisión judicial........................................... 1.2.4.2. El papel de la "intuición" en derecho.................. 313 1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo jurídico .................................................................
283
296
310
315
1.3. Resumen............................................................................................
316
2. LA TEORÍA Y LA HISTORIA POÜTICA DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL A PARTIR DE 1991: PROMESAS Y PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL .. 319 2.1. ¿Robín Hood? ................................................................................... 322 2.2. Las espinas en la rosa....................................................................... 326 2.2.1. Las críticas del tradicionalismo al "nuevo derecho" ........... 326 2.2.2. Otros obstáculos al nuevo derecho ..................................... 330 ________________Parte I El precedente judicial en Colombia CAPÍTULO 1
La jurisprudencia en el siglo XIX: El nacimiento de la "doctrina probable" en la Regeneración 1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA La
Corte
Constitucional colombiana, parafraseando al juez CHARLES EVANSHUGHES de la Corte Suprema de losEstados Unidos',haafirmado que "[h]oy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela"2. Esta oración choca frontalmente con la forma tradicional de entender las fuentes de derecho en un sistema jurídico neo-romanista como el nuestro. El sistema jurídico colombiano, neo-romanista y positivista por filiación, ha asumido tradicionalmente que (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla, (u) que los pronunciamientos judiciales son importantes para ilustrar las normas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas, (iii) que la obligación judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente o exclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por el constituyente o el legislador, y (iv), como corolario de lo anterior, que los jueces están "atados" a la ley pero son "independientes" frente a las sentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores. La jurisprudencia, en ese sentido, ha sido tradicionalmente considerada como una fuente "secundaria" o "auxiliar" del derecho que sólo opera en casos de silencio de la fuente primaria. Como resultado de estas convicciones
1
La frase del justice Hughes, decimoprimer presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, ha logrado cierta notoriedad al epitomizar, al mismo tiempo, los peligros y las promesas inherentes a la asunción por parte de los jueces de muy amplios poderes de coordinación social. La frase, pronunciada cuando Hughes era gobernador del estado de Nueva York, dice textualmente: "We live under a Constitution; but the Constitution is what the judges say it is". Al respecto rd. Hughes, Ch.E. La Suprema Corte de los Estados Unidos. México, F.C.E., 1971. 2 T-406/92. M.P. C. Angarita Barón. G.C.C., p. 201. Diego Eduardo López Medina básicas, (v) el derecho se enseña en las escuelas como un cuerpo complejo de reglas primordialmente establecidas en normas jurídicas positivas de origen legislativo y, además, frecuentemente codificadas, ¡i Frente a esta primacía indisputada del derecho legislado y codificado, la jurisprudencia de los jueces se limita a resolver diferencias interpretativas menores, vacíos ocasionales, contradicciones o problemas de balanceo, ponderación yjerarquización que se encuentren en los textos positivos. Según esta versión del asunto, estos "defectos" de las normas positivas serían, sin embargo, sorprendentemente escasos frente a la inmensidad de reglas que usualmente posee un sistema de derecho contemporáneo. El mensaje implícito es, entonces, que el derecho es en su mayor parte exitoso en la transmisión de órdenes y reglas precisas j y coherentes y que las ambigüedades, indeterminaciones o contradicciones de los textos legales son excepcionales. Sólo así se mantiene la confianza en el derecho como mecanismo de disciplina social. Aparentemente tal estado de cosas vino a ser confirmado por el texto del artículo 230 de la Constitución colombiana de 1991 el cual ordena que "los jueces, en sus providencias, sólo están vinculados al '. imperio de la ley "3. Entre los juristas existe, pues, una opinión más o menos firme en el sentido de que el derecho está principalmente contenido en los textos canónicos emanados del constituyente, del legislador o de sus delegatarios y que, en consonancia, la jurisprudencia contribuye meramente a sellar vacíos normativos y a diluir las ambigüedades que solo excepcionalmente dejan las omnicomprensivas codificaciones4.
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4
En este, como en otros temas, el constituyente colombiano de 1991 siguió muy de cerca Ja constitución española de 1978. Allí, en efecto, el artículo 117.1 consagra la sumisión del juez al imperio de la ley y la independencia judicial. El decano Pound de Harvard explica ésto como el fruto de concebir el derecho predominantemente como un conjunto de reglas o normas establecidas legislativamente. Las definiciones más comunes de derecho empiezan invariablemente con la expresión "conjunto de normas": "En los comienzos de la ciencia del derecho en el mundo moderno, la forma legislativa del Corpus Juris y el postulado académico de continuidad del imperio llevaron a concebir el derecho típicamente como un conjunto de normas legisladas. En el siglo XVIII las ideas políticas de una era de gobiernos absolutos y las ideas filosóficas de una época preocupada con preguntas sobre la conducta moral en la crisis de la acción individual en situaciones particulares, en la ruptura de los estándares bajo el ataque del racionalismo, reforzaron esa posición. En América hoy, el arribo al liderazgo de la profesión del abogado consultor de grandes empresas y el papel del abogado como el que evita que las empresas comerciales o industriales encallen o tropiecen, ha dado peso a la concepción del derecho como un cuerpo de instrumentos que hace posible la actividad industrial y de negocios. En Europa continental, por otra parte, la era de los códigos reforzó Capítulo
El estudiante de derecho de primer año aprende prontamente estos pilares del sistema jurídico. Ello se hace mediante la explicación, usualmente en la cátedra de Introducción al Derecho, de las normas positivas de derecho colombiano que regulan el valor de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes. Desde finales del siglo XIX, según va la narrativa tradicional, el derecho colombiano importó del derecho español los conceptos de "doctrina legal probable " y "doctrina constitucional".
La función de estos conceptos fue la de definir el peso relativo de la jurisprudencia dentro de un sistema neo-románico de derecho. En efecto, el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, subrogatorio del artículo 10 de la Ley 153 de 1887, le dio mero valor indicativo a la jurisprudencia siempre que ella se transformara en "doctrina probable ".Para ello se necesitaban tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho. Sin embargo, si ello ocurría, la doctrina no se volvía precedente obligatorio; para el juez resultaba potestativo utilizarla como criterio indicativo en la producción de una nueva sentencia5. Por otra parte, el artículo 4° del Código Civil y el artículo 8° de la Ley 15 3 de 1887 hacen mención de la "doctrina constitucional", dándole fuerza integradora e interpretativa solamente en aquellos casos en los cuales se presentan lagunas o ambigüedades normativas. Esta somera y bien conocida historia legislativa, sin embargo, no relata con suficiente detalle las profundas discusiones que se han dado en el país en torno al papel de la jurisprudencia y de la judicatura. Este debate se ha dado con particular ahínco al menos en dos períodos críticos del derecho nacional y que se discutirán a lo largo de los capítulos 1,2 y 3 del presente libro: (i) en primer lugar, durante el establecimiento, en 1886, de una Corte Suprema de Justicia para la nación unitaria recientemente reestablecida. Ya en esta época se despertó, como veretodavía más la idea del derecho como un conjunto de normas". Pound, Roscoe. Hierarchy oí Sources ano Forms in Dilterent Systems oí Law 7. Tulane Law Review 480 (1933). 5 El sistema colombiano, en realidad, desvirtuaba completamente la práctica española de la época. En ambos sistemas la "jurisprudencia" fue denominada "doctrina probable". En Colombia, sin embargo, se le convirtió en un criterio completamente facultativo para el juez. En España, en cambio, la violación de la "doctrina probable" del Tribunal Supremo había sido convertida en una causal autónoma de casación mediante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Al respecto véase De Otto, Ignacio. Derecho Constitucional -Sistema de fuentes-. Barcelona, Ariel, 1991, p. 294. Diego Eduardo López Medina
mos a continuación, una primera oleada de animada discusión sobre el valor de la jurisprudencia entre los juristas y políticos de la Regeneración. La noción de una "doctrina probable" meramente auxiliar no constituyó en su momento un punto axiomático de partida, como con frecuencia se ha querido hacer ver6, sino que más bien resultó ser el punto de llegada luego de quince años de intensa controversia (1886-1900) sobre el tema. (U) En segundo lugar, el papel de la jurisprudencia ha sido de nuevo discutido a partir de la expedición de la Constitución de 1991. La Corte Constitucional ha fundado su autoridad en el valor expandido del precedente constitucional. Este proceso, como lo sabe el lector, ha encontrado significativa resistencia en una discusión política y jurídica que continúa al día de hoy y que, por lo menos por ahora, no da senas de acabar7. Apesar de la controversia, ya resulta claro que en estos últimos lustros ha cambiado de manera elocuente la utilización del precedente jurisprudencial en el derecho nacional, particular (aunque no exclusivamente) dentro del marco de la acción de tutela y de los derechos fundamentales. Estos dos momentos en el desarrollo del papel de la jurisprudencia tienen interés práctico (además del histórico y del teórico) para el jurista contemporáneo. Por esta razón conviene recorrerlos con detenimiento. En el presente capítulo se discutirá el desarrollo de la "doctrina probable" durante la Regeneración; en el capítulo 2 se dará cuenta de la vinculatoriedad del precedente desde la expedición de la Constitución hasta el año 2000; finalmente, en el capítulo 3 se hará un recuento de las discusiones más recientes (2001 -2005) sobre este mismo tema.
6
7
En este error incurren la mayor parte de las narrativas sobre el valor de la jurisprudencia en Colombia, incluyendo mi propia reconstrucción del tema en la primera edición de este libro. El papel contemporáneo de la Corte Constitucional y de su jurisprudencia ha causado enorme polémica: esta se ha tramitado formalmente, por ejemplo, en los diferentes proyectos de "Reforma a la Justicia" que el gobierno de Alvaro Uribe Vélez preparó, sin finalmente tramitar por el Congreso, durante los años 2002 a 2005 y en los que se buscaba poner límites a la acción de tutela y al poder de la Corte. Los
tratadistas igualmente han hecho eco de estos debates, por ejemplo, en Javier Tamayo Jaramillo, "Reflexiones sobre la interpretación constitucional y el nuevo derecho", Ámbito Jurídico, Mayo 23 a Junio 5/2005, y Diego López Medina, "Nuevas reflexiones sobre la interpretación constitucional y el nuevo derecho", ibídem; Javier Tamayo Jaramillo, "No son lo mismo la interpretación razonable y el nuevo derecho", Ámbito Jurídico, 4 a 17 de julio/2005, y Diego López Medina, "Los conceptos de formalismo y antiformalismo en teoría del derecho", ibídem. Capítulo I 1^2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA DE LA "DOCTRINA LEGAL" B"1 2.1. El propósito político de la Regeneración El movimiento de la Regeneración y la Constitución de 1886 reac. cionaron contra la versión de sistema federalista establecida en la Constitución de 1863. Ya desde 1875 y en su calidad de candidato presidencial, RAFAEL NÚÑEZ tenía claro que "era preciso reformar el sistema político vigente para que el país superara el desorden y la violencia, y esto requería un sistema político en el que el Estado fuera vigoroso"8. Este renovado vigor del Estado se materializó en la Constitución de 1886 en la que se derogó el arreglo federalista de la Constitución de Rionegro. El país asumió estructura unitaria y se fortalecieron, en consecuencia, fospoderes centrales de laNación. En el campo del derecho, en particular, la capacidad de expedir leyes se centralizó en el Congreso de la República. El Consejo Nacional de Delegatarios (que sesionó en los años de 1885 y 1886) y luego las legislaturas ordinarias de 1886 y 1887 fueron, en realidad, esfuerzos por refundar el país desde el punto de vista jurídico. En ese término relativamente corto fue preciso crear todo el derecho nacional necesario para el funcionamiento adecuado del Estado. Para cumplir ese propósito fue fundamental estructurar una judicatura de carácter nacional que interpretara el derecho (igualmente nacional) en reemplazo de las judicaturas estatales que interpretaban los derechos estatales autorizados por el sistema federal. La Constitución
de 1886 puso los fundamentos de esa nuevajudicatura, que fueron posteriormente desarrollados en la Ley 61 de 1886.Debido.ala premura con la que se encaró la refundación jurídica del Estado, los regeneradores decidieron adoptar en calidad de códigos nacionales algunos de los códigos que ya regían con anterioridad, bien como códigos de Estados de la Unión o como códigos de laUnión misma. La Ley 57 de 1887 hizo esta incorporación masiva de la legislación anterior y adoptó el Código Civil que había sido emanado por la Unión en el año de 1873. Con el tiempo, sin embargo, aparecería una contradicción fundamental en esta operación masiva de estructuración jurídica del nuevo Estado unitario.
8
Jorge Orlando, Meló, "Del federalismo a la Constitución de 1886", Nueva Historia de Colombia, Tomo 1, Bogotá, Planeta, 1989, pp. 26-27. Diego Eduardo López Medina 2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa Para describir tal contradicción es quizá conveniente comenzar por el Código Civil: el Código Civil de la República, como antes había acontecido con el de la Unión de 1872, era, en sus líneas fundamentales, el Código Civil de Bello adoptado en Chile en el año de 1855. El Código chileno, a su vez, bebía abundantemente del Código Napoleón de 1804. Por razones de parentesco ideológico, todos estos textos legales establecían como principio fundamental del derecho y sus fuentes la prohibición que los jueces, por medio de sus sentencias, "pudieran pronunciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causas que se les sometiese"9. El Código chileno incluso muestra con mayor claridad el sentido político de la prohibición francesa. La concatenación de sus tres primeros artículos es un ejemplo señero de la ideología liberal y legalista de la cultura jurídica francesa de la post-revolución: Art. lo- La ley es una declaración de la rana que, manifestada en la forma prescrita titución, manda, prohibe o permite.
voluntad por la
Art. 2°- La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Art. 3°- Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
sobeCons-
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Como se ve en estos textos, la Ley tiene predominancia total frente a la costumbre y a lajurisprudencia. En Francia, al menos, la costumbre y lajurisprudencia eran formas de creación del derecho propias del detestado anden régime. Los códigos post-revolucionarios, portanto, prohiben su utilización como fuentes de derecho e impiden que estas fuentes del derecho antiguo usurpen la voluntad general soberana que sólo se puede expresar por medio de la ley. En especial, la costumbre y lajurisprudencia tan sólo representaban voluntades políticas particulares y tendían a conceder y preservar derechos particulares provenientes del estatus de 9
Artículo 5° del Código Civil francés.
8 Capítulo I las personas, violando con ello las máximas de generalidad, impersonalidad e igualdad propias del nuevo derecho post-revolucionario y propias de la concepción ilustrada del derecho que se expandía por occidente. Esta misma prohibición aparece en el artículo 17 del Código Civil colombiano: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, portante, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria"10. Pero esta es tan sólo una de las mitades de la historia. 2.3.
La "doctrina lombia
legal"
española
y
su
recepción
en
Co-
La otra mitad, mucho menos conocida, es la siguiente: la posición anti-jurisprudencial del legalismo francés fue modificándose con el tiempo en la misma Europa continental. Ya desde la mitad del siglo XIX los franceses empezaron a hablar de la ííjurisprudence constante" y los españoles de la "doctrina legal"". Estas nuevas expresiones contenían un cambio muy importante en el concepto del derecho que el legalismo liberal había instaurado en estos dos países. La interpretación radical del principio de legalidad apostaba a que todos los casos podían ser resueltos por el juez en estricta y literal obediencia de alguna disposición legal. Sin embargo, la práctica forense fue haciendo visible con los años que, de hecho, muchos casos no podían resolverse con referencia a la ley: los
códigos tenían muchos más vacíos que lo que preveía el ideal ilustrado y revolucionario de la codificación. De la misma forma el odio revolucionario frente al valor normativo de la jurisprudencia (fundamentado en estrictas razonespolítico-constitucionales) resultaba siendo excesivo desde el punto de vista del crecimiento técnico del derecho hacia situaciones no previstas por el legislador. Contra el espíritu revolucionario, empezaba a aceptarse que la jurisprudencia podía suplir criterios para casos que no estaban regulados explícitamente. Esta constatación permitiría muy lentamente una cierta rehabilitación del valor normativo de la jurisprudencia. 10 Como lo puede observar el lector, la norma colombiana es una mezcla de la fraseología contenida en el artículo 5° del Código francés y del 3° chileno. 11 Véase, al respecto, Peter de Cruz, Comparativo La» ¡n a Changing Woríd, Cavendish, Londres, 1999, p. 245; Vincy Fon y Francesco Parisi, "Judicial Precedents in Civil Law Countries: A Dynamic Analysis", George Masón University Law ano Economics Research, Paper N° 04-15 abril, 2004. Diego Eduardo López Medina Según estos nuevos conceptos, la interpretación reiterada que hiciera la Corte de Casación sobre un mismo punto de derecho constituía autoridad persuasiva (en Francia) o incluso llegaba a obligar (en España) a los jueces inferiores. En las nuevas reglas de procedimiento civil españolas establecidas en 1855, la violación de la doctrina legal por el juez inferior era causal suficiente para casar el fallo. No se trataba de que losjueces tuvieran la obligación de decidirel caso de lamisma manera como se habían decidido casos anteriores. La doctrina legal no era, en ese sentido, el mismo stare decisis de la tradición anglosajona12. Se trataba más bien de obligar alosj ueces inferiores a respetar el sentido o significado abstracto (esto es, sin relación a hechos concretos) que la Corte de Casación había dado a una disposición legal de manera constante. Se trataba, pues, de un respeto conceptual al sentido fijado para la norma en varias sentencias. En el stare decisis anglosajón, en cambio, el énfasis se daba a la idea (más mecánica) de que casos iguales se fallaran de manera igual a los casos ya fallados. En el stare decisis, por tanto, había menos necesidad de respetar la definición interpretativa del caso anterior, pero mayor apremio a decidirlo de igual manera si sus hechos eran análogos. Esto hacía, por ejemplo, que una única sentencia reciente
de un tribunal anglosajón estuviera cubierta por la fuerza analógica del stare decisis. Con esta recuperación paulatina de la fuerza normativa de la jurisprudencia empiezan a prepararse y publicarse en Francia y otros países europeos "colecciones" o "compendios" de jurisprudencia que, poco a poco, se van tornando indispensables en el trabajo diario de los abogados y de losjueces. La utilización forense de lajurisprudencia crece de materia notoria de lamano de la amplia disponibilidad que las sentencias empiezan a tener con estas formas de difusión. El propósito de estas colecciones consiste en ofrecer el criterio constante que los Tribunales se han formado sobre un cierto concepto jurídico ya que empieza a aceptarse que tales doctrinas tienen fuerza persuasiva innegable frente a la creciente complejidad del sistemajurídico.Así, en Francia, se publica desde el año de 1827 el Recueil de sentencias de ARMAND DALLOZ bajo el nombre de "Jurisprudence genérale du Royanme: en matiére cívile, commerciale et criminelle ou journal des audiences de la cour de
12
El principio de stare decisis es también producto del siglo XIX. Al respecto véase H. Patrick Glenn, "Legal Traditions of the Worid", Oxford, Londres, 2000, pp. 226229. 10 Capítulo I
1 cassation et des cours royales". El mismo autor publica en 1835 el ' "Dictionnaire general et raissonne de legislation, de doctrine et de i- jurisprudence". En el prefacio de esta obra, DALLOZ alerta que ya ^ resulta difícil para los juristas de la época encontrar las soluciones ade. cuadas a los casos que se les presentan debido a la creciente dispersión I de opiniones jurisprudenciales y doctrinales. Tal estado de cosas requie| re el nuevo esfuerzo de sistematización que DALLOZ emprende en estas obras. Estas manifestaciones revelan que ya temprano en el siglo XIX E, \anítida ideología legalista de la codificación francesa estaba haciendo | agua en el mar cada vez más bravio y complej o de una creciente literaI. tura doctrinal y j uri sprudenc ial. I i Esta gran empresa de DALLOZ (tanto en sentido intelectual como h comercial) terminaría por consolidarse en el año de 1845 cuando apafc rece el "Répertoire méthodique et alphabétique de legislation, de ;... doctrine et de jurisprudence en matiére de droit civil, commercial,
•i»' criminel, administratif, de droit des gens et de droit public"13. El Répertoire, tanto en sus aspectos teóricos como comerciales, tendría pronto un análogo funcional en España: JOSÉ MARÍA PANTOJA publicará entre 1867 y 1884 el "Repertorio de la jurisprudencia civil española, ó Compilación completa, metódica y ordenada por orden alfabético de las diversas reglas de jurisprudencia sentadas por el Tribunal Supremo de Justicia"14. La empresa recopiladora de DALLOZ en Francia y de PANTOJA en España encontraría con el paso del tiempo émulos en Colombia. En el año de 1864, SEGUNDINO ÁLVAREZ ya está advirtiendo a la cultura jurídica nacional la necesidad de leer con cuidado la jurisprudencia como ' forma de complementar los vacíos necesariamente existentes en el derecho nacional. En un escrito titulado "Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho patrio", el Sr. ÁLVAREZ reprende a la cultura jurídica nacional al notar que "el Derecho patrio no ha tenido hasta hoy un solo Espositor ni un simple Comentador. En nuestros archivos se encuentran doctrinas preciosas, decisiones admirables, en que resalta un criterio jurídico tan esacto y tan perfecto, que para nada nece-
13 Bureau de la Jurisprudence genérale du royaume, 1845-1873. 14 Imprenta de la Revista de la Legislación, Madrid. .......
11
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Diego Eduardo López Medina sita ir a mendigarse del foro francés -el más justamente afamado sin duda; pero todo yace en el olvido más deplorable, si ya no es también en la incuria i en el desgreño más completos. Obtenida una decisión en un negocio cualquiera, surte sus efectos de actualidad... i luego va a confundirse en el voluminoso caudal de espedientes de un archivo, sin dejar la mas pequeña huella luminosa para que encamine al litigante que viene después, o aparte del mal sendero al que vaya extraviado, o contenga las pretensiones absurdas o temerarias del ignorante y malicioso, u obligue al juez voluntarioso a mantener i respetar las tradiciones de la lei" . Como ha ocurrido con DALLOZ o PANTOJA, la afirmación de ALVÁREZ no es gratuita. La razón última de su argumento apunta a conseguir suscriptores que puedan sufragar por anticipado "diez pesos sencillos" para poder pagar los costos de impresión de su obra16. La oportunidad de
negocio, sin embargo, sólo es posible frente a un cambio fundamental de perspectiva teórica en el derecho: "Millares de las cuestiones que ocurren frecuentemente en los juzgados i Tribunales de los Estados, aun no pueden decidirse esclusivamente de conformidad con las disposiciones de los Códigos modernos [...] Para estos casos es entonces de un grande interés social una colección de decisiones judiciales, que irradiarán -por decirlo así- una gran luz en el campo del foro, i que ayudarán eficazmente a formar -por comparaciónel juicio de los Tribunales" . entiende perfectamente, conforme a la tradición jurídica francesa, que "[l]as decisiones judiciales, es verdad, no son un canon ^\w\^WiiW&o's\&etíúcos''' .T)e toáas formas, continúa, ALVÁREZ
15
Secundino Alvarez, "Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho patrio'. Biblioteca Nacional de Colombia, Fondo Pineda No. 815, Folio 40, 1864. En la cita se ha conservado la ortografía de la época. Obsérvese como el Sr. Alvarez utiliza en el texto el concepto de "doctrina" de manera muy técnica. Es preciso notar, de otro lado, que gran parte de la jurisprudencia de las Altas Cortes colombianas, casi siglo y medio después, todavía sufre el lamentable destino contra el cual advertía Alvarez tan severamente. 16 A lo que agrega el Sr. Alvarez: "Precio excesivamente módico atendida la ostensión i calidad de la obra...". Op. cit. 17 Ibid. I
12 Capítulo I
["[...] un cuerpo de doctrina basada en hechos reales, de ! naturaleza siempre diversa, revestidos de caracteres siempre I cambiantes-a nuestro modo de ver- no puede menos que ofrecer I una grande utilidad en las diferentes situaciones de la vida del I hombre, en que por cualquier evento haya de ponerse en canil tacto con la siempre temible rej ion del intrincado foro" .
| La propuesta de ÁLVAREZ ya muestra que algunos juristas colomlüianos de vanguardia estaban conectados con los cambios que sufría el ¡valor de la jurisprudencia en la Europa de la época. Los franceses haIbían empezado desde hacía varios añosasistematizarypublicarlosresultados |le su jurisprudencia otorgándoles gran fuerza persuasiva, aunque sin variar formalmente su papel dentro del sistema de fuentes. Podría decirse que lajurisprudencia francesa estaba aumentando de valor por vía de la cultura. Su autoridad persuasiva iba así en aumento en la medida enque los operadores jurídicos podían usar las sentencias en labores prácticas de argumentación. Tal era el núcleo de la noción áejurisprudence constante. Tan importante llegaría a ser a finales del siglo XIX que para entonces gran parte del nuevo derecho francés era verdaderamente judicial como lo señalan de manera concluyente FRAN(;OIS GENY o LEÓN DuouiT19. Los españoles, de otro lado, habían construido lentamente una noción de "doctrina legal" que habría de tener cabida en la legislación procesal de la Regeneración colombiana. La "doctrina legal" española, por oposilión a la jurisprudence constante de los franceses, había llegado a adquirir reconocimiento normativo explícito y no meramente el cultural yprofesional que ahora ostentaban los arréts franceses. El desarrollo del papel de lajurisprudencia en Colombia acusó a finales del siglo XIX la marcada influencia de estos acontecimientos europeos. Adicionalmente a la expedición del Código Civil de la República, la Regeneración debía establecer la maquinaria de justicia 20 que habría de aplicar dicho derecho. Para tal efecto se expidió la Ley 61 de 1886 en la que se organizó de manera provisional (antes de la adopción de un Código Judicial completo) el poder j udicial de la república unitaria.
18 Ibid. 19 Este tema es considerado a profundidad en mi obra, "Teoría impura del derecho: la transformación de la conciencia jurídica latinoamericana". Bogotá, Legis, segunda reimpresión, 2005, capítulo 4. 20 Incluyendo tanto a los operadores judiciales como a las normas procesales que debían de regir los juicios. ........ 1 3 Diego Eduardo López Medina
.„....„ ] i i
En el artículo 36 de esta ley se establecía el recurso de casación "con¡ el fin principal de unificar lajurisprudencia". Esta función adquiría toda su dimensión en el artículo 37, cuando establecía en la causal primera de casación lo siguiente: Son causales de nulidad, para el efecto de interponer el recurso de casación, los hechos siguientes: I." Ser la sentencia, en suporte dispositiva, violatoria de la ley sustantiva ó de doctrina legal, ó fundarse en una interpretación errónea de la una ó de la otra. El artículo 39 se apresuraba a definir el concepto de doctrina legal: Es doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en tres decisiones uniformes. También constituyen doctrina legal las declaraciones que haga la misma Corte, en tres decisiones uniformes, para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir leyes apropiadas al caso. La Corte, para interpretar las leyes, tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos de 27 á 32 del actual Código civil de la Nación. Este concepto de "doctrina legal" fue tomado por el legislador co' lombiano, ya no del derecho francés, sino específicamente del espa' ñol21^!!!', en efecto, se había establecido desde 183 8 22, y luego en la; leyes de Enjuiciamiento Civil de 185523, en la Ley de Casación Civil d< 21
El desarrollo histórico de la "doctrina legal" en derecho español es juiciosament expuesto por Ramón López Vilas en su libro "La jurisprudencia y su función comple mentaria del ordenamiento jurídico". Madrid, Civitas, 2002, pp. 69 a 100; y por Jesú Peces Morate en su artículo "Valor de la jurisprudencia" publicado en el libro "L fuerza vinculante de la jurisprudencia" editado por Joaquín Samper Juen, Madric Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 31 a 48. La reconstrucción de I historia normativa española aquí presentada descansa en estas obras. 22 El artículo 7° del Decreto de 4 de Noviembre de 1838 disponía que el recurso d
nulidad podía fundarse mediante la citación de la ley o doctrina legal violada. Deb dejarse constancia que, en todo caso, hay importantes discrepancias entre lo autores españoles sobre el sentido de esta norma procesal. Véase al résped Jesús Peces Morate, op. cit., p. 33-34. 23 Decía el artículo 1.012 de esta norma: "El recurso de casación puede fundarse: E que la Sentencia sea contra Ley o contra doctrina admitida por la Jurisprudencia d los Tribunales." „_.... 1 4 ....... Capitulo I 187024 y una vez más en el Ley de Enjuiciamento Civil de 1881 que el recurso extraordinario procedía no sólo cuando la sentencia del inferior fuese "contra ley", sino también cuando dicha sentencia se opusiera a la "doctrina legal". De la misma forma, en una Real Orden del 30 de enero de 1855, mediante la cual se reorganizaba la justicia española en las "provincias de Ultramar", se permitió la casación por violación directa de la ley y por "violación de una doctrina legal recibida a falta de ley por la jurisprudencia de los Tribunales"25. Los textos legales de 1855 claramente sugieren, como lo indica PEDRO DE PABLO CONTRERASM, que la expresión "doctrina legal" no hacía referencia propiamente a las decisiones de los jueces sino a los principios u opiniones (cualquiera que fuera su fuente) que ellos "admitieran" o "recibieran". Por tanto, las expresiones "doctrina legal" y "doctrina jurisprudencial" no eran originalmente sinónimas, así con el tiempo llegaran a serlo. Esta idea de "doctrina legal" se volvería a utilizar en el Código de Enjuiciamiento Civil español de 188127, del cual seguramente fue tomada en Colombia. El reconocimiento en España de la "doctrina legal" se puede entender, según CONTRERAS, "[...] desde la perspectiva de la superación del legalismoa ultranza propio de los primeros intentos codificadores. Como he indicado, el inicialmente llamado recurso de nulidad responde a la idea de que la ley es perfecta y completa, capaz por tanto de resolver todos los casos posibles sin que el juez pueda interpretarla sino sólo aplicarla automáticamente: no hay en él, consecuentemente, lugar para regla subsidiaria alguna. Sin em-
bargo, en 1855 parece ya superado este planteamiento y se piensa, con realismo, en la necesidad de establecer algún género de regla supletoria que pueda resolver los supuestos no previstos en la ley" .
24 Decía, a su vez, el artículo 4° del título XXI de la norma citada: "El recurso de casación se fundará en una de las causas siguientes: 1°. Ser la Sentencia contra ley o doctrina legal". 25 Artículo 194. 26 Pedro de Pablo Contreras, "Problemas actuales de la casación (oral en Aragón", en Revista de Derecho Civil Aragonés III, N° 2. 27 Extraída del artículo 1729 N° 10, a su vez recientemente derogado por la Ley 1a de 2000. • 28 De Pablo Contreras, op. cit. 15 Diego Eduardo López Medina La discusión subsiguiente sobre el valor de lajurisprudencia en Colombia se da entonces dentro del marco del establecimiento de una Corte Suprema de Justicia con funciones de casación y unificación de lajurisprudencia nacional29 Es necesario, por tanto, hacer un seguimiento detenido al desarrollo del recurso de casación en la rápida sucesión de reformas que tuvo la noción de doctrina legal en el decenio 1886-1896, después de la expedición de la Ley 61 de 1886. Esta década concentró la discusión en torno al valor de lajurisprudencia de la Corte Suprema. En los últimos años del siglo XIX se alcanzó una definición más bien estable del tema que ha dominado hasta nuestros días en la cultura jurídica colombiana. No olvide el lector que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 (con la cual se cierran una década de polémicas sobre el tema a finales del XIX) fue declarado exequible por la Corte Constitucional contemporánea en la Sentencia C-836/01 que la reinterpretó más de un siglo después de su expedición. La Corte Suprema de Justicia era una de las piezas centrales del proyecto político de la Regeneración ya que aseguraba la interpretación uniforme del nuevo derecho nacional válido en todo el territorio
de la República. Recuérdese que bajo la Constitución de Rionegro se habían creado sistemas judiciales estatales con plena independencia para interpretar el derecho soberano de los Estados federados 30 y, por tanto, con capacidad de establecer criterios propios de interpretación de la ley31. En la medida en que el Código Bello había sido uniforme (aunque independiente y soberanamente) promulgado por los Estados
29
Es imposible dejar de notar el fuerte paralelismo que se existe entre los procesos de establecimiento de la Constitución de 1886 y la de 1991. Para ambos arreglos políticos había una institución judicial capital: la Corte Suprema de Justicia tenía que hacer las veces de organismo de unificación legal de la Nación; la Corte Constitucional, de otro lado, tenía que convertirse en la guardiana de los derechos fundamentales. Los decenios 1886-1896 y 1991-2001 muestran las dificultades enormes que tuvieron ambas instituciones para ambientar su existencia en el esquema constitucional. 30 Decía, en efecto, el artículo 21 de la Constitución de 1863: "El poder judicial de los Estados es independiente. Las causas en ellos iniciadas conforme a su legislación especial, y en asuntos de su exclusiva competencia, terminarán en los mismos Estados, sin sujeción al examen de ninguna autoridad extraña". 31 Al explicar el nacimiento del recurso de casación en Colombia, Murcia Bailen afirma: "Antes de 1886 no existió en Colombia el recurso de casación, porque el régimen político entonces imperante era contrario a la unificación jurisprudencial, puesto que los Estados soberanos tenían su propia legislación". Humberto Murcia Bailen. Recurso de casación civil, Bogotá, Editorial "El foro de la justicia", 1983. 16 Capitulo I
de la Unión, resultaba perfectamente posible que en el país ya existiera jurisprudencia discordante sobre este mismo texto legal. La Ley 61 de 1886 no escondía el propósito de "nacionalización" de la jurisprudencia: "Ninguna de las atribuciones asignadas á la Corte Suprema en la Constitución ó en esta ley será ejercida por los Tribunales de Distrito, aun cuando conforme a la legislación de alguno de los extinguidos Estados, correspondiera ejercerla al Tribunal Superior del Estado"32. El recurso de casación aseguraba la unificación jurisprudencial de manera mucho más clara ya que, como hemos visto, la violación o interpretación errónea de la doctrina legal era causal de infirmación de las sentencias de instancia. El respeto de la "doctrina legal" sólo era posible a nivel práctico si las sentencias de la Corte Suprema de Justicia eran difundidas de la manera más masiva posible. Lo que SEGUNDINO ÁLVAREZ no había logrado hacer en 1864 se alcanzó mediante el nacimiento de la "Gaceta Judicial, Órgano oficial de Corte Suprema de Justicia"33. Su primer número de 12 de febrero de 1887 muestra sus objetivos políticos y jurídicos con gran fuerza: "Objeto de este periódico. El régimen federal que imperó en la República desde 1863, había creado diferencias más o menos profundas y sustanciales en la legislación de los nueve Estados que al presente son Departamentos nacionales, produciendo discordancias en la vida social, en la familia, en la constitución de la propiedad, y en los procedimientos judiciales de los colombianos, que á la verdad no tenían razón de ser en el seno de un pueblo natural e históricamente unido por comunes sentimientos, caracteres y necesidades. Al mal de la diversidad de nueve cuerpos de legislación se añadía toda la legislación propiamente nacional, y nada era más difícil que hacer imperar en Colombia la unidad del Derecho y la uniformidad de la Justicia. Guiado por altos propósitos de concordia nacional y de unificación de todos los grandes elementos de prosperidad con
32 Artículo 99 de la Ley 61 de 1886. 33 Este periódico oficial, existente hasta el día de hoy, fue establecido por el Decreto 62 de 1887.
17 Diego Eduardo López Medina que contaba el país, el Consejo Nacional Constituyente reconoció la verdad de los hechos históricos y la necesidad de acomodar á ellos las instituciones políticas, y resueltamente proclamó la unidad de la República, como la base fundamental de la reconstitución y de toda reforma en lo futuro. Procediendo con la necesaria consecuencia, dio nuevas formas al Poder Judicial, y admitió los recursos de casación, entre los nuevos procedimientos judiciales, con el fin muy loable de asegurar la justicia en todas partes y abrir campo á la fijación, por medio del más alto Tribunal, de principios y reglas que, estableciendo una Jurisprudencia nacional, sirviesen de sólida garantía á todos los intereses que tienen en la ley su salvaguardia" . Se presentaba así una tensión evidente entre dos textos fundadores del derecho de la Regeneración: de un lado, el Código Civil se hacía eco a la lucha que los revolucionarios franceses habían llevado a cabo en contra del poder normativo general de lajurisprudencia de los Tribunales del antiguo régimen y con confianza en el poder normativo plenario y completo de la ley general y abstracta; del otro lado, sin embargo, la Ley 61 y los objetivos anunciados en la Gaceta Judicial desde su creación buscaban unificar una jurisprudencia probablemente ya dispersa. Ese objetivo sólo era posible ordenándole a los Tribunales de Distrito que respetaran la doctrina legal de la Corte Suprema, so pena de casación de los fallos que la ignorasen. La noción de "doctrina legal", igualmente, parecía denunciar los límites de la ley para la solución de todos los casos presentados. Frente a este hecho se requería establecer una fuente complementaria y vinculante como lo había demostrado la experiencia española en.donde se había reconocido el valor de la "doctrina legal" recibida35. Repare el lector, sin embargo, en un hecho fundamental: mientras que en España o Francia ya era posible hablar de una experiencia judicial en la que la ley resultaba insuficiente y por tanto en necesidad de
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República de Colombia. Gaceta Judicial: Órgano oficial de la Corte Suprema de Justicia. N° 1,12 de Febrero de 1887, p. 1. 35 López Vilas hace notar con toda claridad la profunda tensión que también existía en España entre el Código Civil y las normas procesales. El Código civil
español de 1851 también reproducía como el Código Bello, la norma del artículo 5° del Código Napoleón: "Se prohibe a los Jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general y reglamentaria". Las normas procesales españolas, como hemos visto, aceptaban la noción de "doctrina legal'. Al respecto véase, Ramón López Vilas, op. cit., p. 72. 18 Capítulo I complementación, los colombianos en realidad sólo empezábamos a utilizar el código con el típico optimismo legocéntrico y post-revolucionario en la plenitud de la ley. Las necesidades de complementación y rectificación judiciales de la ley sólo se harían sentir con el tiempo y el transcurrir de los casos. Como hemos visto, la Ley 61 de 1886 le ordenaba a la Corte Suprema casar los fallos que violaran o interpretaran erróneamente la doctrina legal. Este sistema de disciplinajurisprudencial fue completado en el año de 1887 con la expedición de la Ley 153 36. Lo que en la Ley 61 era apenas una causal de casación por violación de la doctrina legal se volvió en la Ley 153 una regla hermenéutica general aplicable por todos los jueces en casos dudosos. Esta orden directa a los jueces de instancia afianzaba así la causal de casación mediante la vinculación de los jueces inferiores a la jurisprudencia de la Corte en casos dudosos. En ese orden de ideas el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 dispuso que "[e]n casos dudosos, los Jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, 36 La Ley 153 de 1887 sirve como punto final del momento constituyente de la Regeneración al declarar, en su artículo 321, que "por virtud de [esta ley], el artículo H transitorio de la Constitución ha surtido sus efectos íntegros". Dicho artículo transitorio disponía que "[mjientras el Poder Legislativo no disponga otra cosa, continuará rigiendo en cada Departamento la legislación de dicho Estado". La Ley 153, por
tanto, declara abolidas completamente las legislaciones de los estados debido a que ahora existe un cuerpo completo de leyes nacionales que las reemplazan. La última pieza de esa refundación legal la hace la misma Ley 153 al dar reglas generales cada vez "que se advierta incongruencia entre las leyes, u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo á derecho nuevo" (art.1°). Con esto, la Ley 153 cumpla con dos propósitos fundamentales: en su parte primera consagraba "reglas generales sobre validez y aplicación de la leyes". Si se examina con cuidado, la primera parte de la Ley 153 es un cuerpo normativo auto-suficiente. Consta de 49 artículos y termina con un artículo de derogaciones y modificaciones. El proyecto fue presentado y defendido por el presidente del Senado e ideólogo de la Regeneración, don Miguel Antonio Caro. Al Sr. Caro le correspondió la explicación de la parte primera de la ley, lo cual hizo en la sesión congresional del 3 de agosto de 1887. Los artículos fueron aprobados sin modificación alguna con excepción del 1°. El segundo objetivo general de la ley consistió en introducir variaciones, sobre todo en derecho de familia y penal, que permitían articular más adecuadamente la visión moral, política y económica de los regeneradores frente a la "liberalización" y, por tanto, "amoralización" del derecho civil que había efectuado el radicalismo. Al respecto pueden verse a guisa de ejemplo los artículos 50 a 53, 73, 185 y 192 a 206, etc., etc. de la Ley 153. La "liberalización" del derecho civil efectuada por la Convención de Rionegro se puede apreciar con toda claridad en las condiciones materiales que imponían los artículos 6°, 7°, 8° y 15 (entre otros) de la Constitución de 1863 a la "legislación civil"
expedida por los estados federados. 19 Diego Eduardo López Medina sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal probable" ".La Ley 61 y la Ley 153, entonces, establecían en su conjunto una doctrina de respeto vertical fuerte a la jurisprudencia de la Corte Suprema. El respeto a la jurisprudencia se consideraba tan importante en el proyecto regenerador que la Ley 153 vino a añadir una nueva causal de casación, ya no por violación de la doctrina legal de la Corte, sino por violación del auto-precedente al nivel de los Tribunales superiores. El objetivo era lograr con la mayor rapidez posible la consolidación de un derecho nacional que anulara las inconvenientes diferencias locales engendradas por el federalismo38. Una modificación posterior, en el artículo 371 delaLeyl05de 1890, incluso reducía el número de sentencias uniformes requeridas para declarar la existencia de la "doctrina legal": Es doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en dos decisiones uniformes. También constituyen doctrina legal las declaraciones que la misma Corte haga en dos decisiones uniformes para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir ley apropiada al caso. El artículo 369, de la misma ley mantenía como causal de casación la violación de la ley sustantiva y de la doctrina legal. El sistema se hacía aún más rígido ya que el artículo 3 83 obligaba a que la Corte anunciara en cada sentencia, a manera de regla de derecho explícita, la doctrina legal allí definida "en términos claros, precisos y generales"39. Esta obligación del artículo 383 llevó a la Corte a pensar que la doctrina legal una 37
La interpretación usual del artículo se inclinó por sostener que la inflexión verbal "aplicarán" señalaba, no una potestad, sino un deber de obligatorio cumplimiento. 38 En efecto, el artículo 239 de la Ley 153 de 1887 dispuso lo siguiente: "Agrégase a las causales para interponer el recurso de casación, en todos los negocios civiles y
criminales en que las leyes lo otorgan, la de ser la decisión contraria en un punto de derecho a otra decisión dictada por el mismo Tribunal ó por dos tribunales diferentes, siempre que las dos decisiones contrarias sean posteriores a la época en que empezó a regir la unidad legislativa". Con esta norma, sorprendentemente, quedó solidificada en Colombia la necesidad de respetar tanto el precedente horizontal como el vertical. 39 Decía literalmente el artículo 383: "Respecto de la primera causal de las mencionadas en el articulo 369, la Corte fijará siempre en dicha parte resolutiva, en términos claros, precisos y generales, que constituyan regla de derecho, la genuina inteligencia de las leyes aplicadas", (énfasis añadido). 20 Capítulo I vez pronunciada, sería inmodificable en sede judicial y requeriría de reforma legal. Bajo esa comprensión, por supuesto, se trataba de un sistema excesivamente rígido de jurisprudencia vinculante. 2.4. La crítica a la doctrina legal Curiosamente, sin embargo, el enorme poder que la doctrina legal parecía otorgarle a la Corte Suprema desde 1886, fue rechazado algunos años después por ella misma40. El sistema de la doctrina legal terminaba siendo en realidad, en opinión de la Corte, excesivamente rígido. En sus informes al Congreso (en una versión local del refere legislativo francés establecido por la Ley 61 de 1886 41) la Corte se quejaba de los "defectos" de "incoherencia" que tenía el sistema de la doctrina legal frente a la cultura jurídica nacional. En el informe de 1892 al Congreso, la Corte "pasa a daros cuenta de las dudas, vacíos, contradicciones é inconvenientes que ha notado en la aplicación de las leyes"42. La crítica al sistema de la doctrina legal fue particularmente dura, en especial a la obligación cuasi-legislativa de anunciarla en las sentencias "a manera de regla general de derecho" como establecía el artículo 3 83 de la Ley 105. La declaración de la Corte también examina implícitamente el problema relacionado con la identificación precisa ("amanera de regla general de derecho") de la ratio decidendi de sus fallos: 43
"La Corte ha procurado -decían los magistrados en 1892 llenar hasta donde le ha sido posible esta grave y difícil atribu40 En el trámite de la Ley 61 de 1886 los magistrados de la Corte Suprema no solamente no se opusieron a la "doctrina legal", como a partir de 1892 lo empiezan a hacer, sino que abiertamente le dieron la bienvenida. Véase al respecto la intervención del magistrado Angarita en la sesión del 22 del octubre de 1886, D.O. Año XXII, N° 6858, p. 1201. 41 Se disponía en el artículo 135 que °en todo caso en que la Corte Suprema ó algún Tribunal Superior de Distrito encontraren, al fallar en cualquier causa, que hay algún defecto en la legislación, por incoherencia, contradicción ó vacío, ó que por causa de defectos en la administración pública sufren perjuicio los intereses nacionales, deberán dirigir las indicaciones del caso al Congreso, ó al Gobierno, según la naturaleza de los defectos notados, a fin de que puedan ser corregidos por quien corresponda". Sobre la institución del refere legislativo véase, Diego López Medina, Teoría impura del derecho, p. 258 42 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892, año Vil, N° 348, p. 28. 43 En 1892 la Corte Suprema de Justicia estaba conformada por 7 magistrados según lo disponía el artículo 146 original de la Constitución de 1886. Eran ellos los señores Lucio Pombo, Luis Isaza, Jesús Casas, Manuel Ezequiel Corrales, Mariano Medina, Emilio Ruiz y Juan Evangelista Trujillo. 21 Diego Eduardo López Medina 44 ción [del art. 383 de la L. 105 ]: pero ha observado que ella aminora en gran parte el fin primordial del recurso, que consiste en la discusión y aplicación de las leyes y doctrinas de de-
recho a los casos particulares, para que del estudio de sus sentencias pueda deducirse la verdadera doctrina legal y lograrse poco a poco la uniformidad de la jurisprudencia, como sucede en las naciones que han establecido este recurso, especialmente en Francia donde tuvo su origen, y de donde, en consideración a sus plausibles resultados, se ha ido extendiendo a diversos países. Pero reducida la doctrina legal a los estrechos límites de una declaración general y abstracta sobre un punto de derecho, formulada como un verdadero artículo de ley, la Corte viene a asumir las atribuciones del legislador, sin la libertad de éste: porque el Cuerpo Legislativo puede reformar las leyes y debe hacerlo cuando de su aplicación resultan inconvenientes, y la Corte, según la estrechez de nuestra ley de casación, quizá no puede variar una doctrina legal, aunque mejores estudios y el progreso constante de la ciencia jurídica demuestren el error que se había incurrido [...] Por otra parte, reducida la fuerza de las doctrinas de la Corte de Casación a un principio formulado en los términos indicados, quedan sin valor alguno las consideraciones determinantes del fallo, que es en donde generalmente se suelen encontrar las doctrinas que pueden servir de guía a los abogados, Jueces y Tribunales en casos semejantes" .
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Existen, en efecto, varias sentencias de esos años en los que la Corte cita I "doctrina legal" como fundamentación incontrovertible de sus fallos: así, en senten cía de 16 de marzo de 1891 dice la Corte que no puede ocuparse de la revisión d una sentencia del Tribunal de Santander "porque ya ha establecido la doctrina, d acuerdo con las respectivas leyes de procedimiento, de que sólo pueden ser objet del recurso de casación las sentencias que propiamente se consideran con el carác ter de definitivas". Véase al respecto Gaceta Judicial, año VI, N° 267, abril 8 d 1891, p. 50. Otro ejemplo puede resultar útil: en sentencia de 29 de agosto de 169
la Corte recuerda que ha "fijado una doctrina" con relación a la diferencia que ha entre la apelabilidad judicial de la imposición de multas y sanciones administrativa frente a las cláusulas penales de contratos civiles. Véase al respecto Gaceta Jud cial, año VI, N° 295, octubre 21 de 1891, p. 294. 45 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892, año Vil, N° 348, p. 291, (énfasis añadido' 22 Capítulo I Para la Ley 105 de 1890, por tanto, la doctrina legal debía ser disecada en forma definitiva como artículo de ley en "términos claros, preciso y generales". La jurisprudencia se convertía así en productora de normas positivas que clarificaban problemas interpretativos o llenaban vacíos. Para la Corte, en cambio, "la verdadera doctrina legal" consistía en observar con detenimiento los argumentos que se utilizaban en la resolución del caso concreto para de allí extraer criterios de solución flexibles que fueran afinando el derecho en casos futuros. La idea de "verdadera doctrina legal" resultaba más flexible porque le permitía a la Corte (que para la época apenas era una institución joven en el primer decenio de su vida institucional) ir avanzando mediante prueba y error hasta lograr, con el tiempo, una verdadera tradición jurisprudencial. Para la Corte existía una doble razón para criticar la institución de la doctrina legal: primero, la resistencia a aplicar la doctrina legal (en el auto-precedente o precedente horizontal) radicaba en que "congelaba" prematuramente la jurisprudencia; y segundo, la objeción a la aplicación de la doctrina legal en la relación vertical con los jueces de instancia (ordenada en la Ley 153 de 1887) radicaba en que obligaba a los inferiores abuscar la "regla general" explícitamente anunciada por la sentencia y no la ratio decidendi de la misma, es decir, los argumentos y consideraciones que permitían que un determinado caso se hubiera decidido de determinada forma. Se apreciará, en conclusión, que para la Corte de 1892 la objeción contra la doctrina legal no radicaba tanto en negar la importancia genérica de la jurisprudencia como fuente de derecho, sino más bien en oponerse (y con razón, según creo) a los contornos particu-
lares del sistema excesivamente rígido implantado por las leyes 61 de 1886,153del887yl05del890. La Corte, en su informe de 1894, reporta que "se complace en dar testimonio de que la mayor parte de las observaciones hechas" han sido acogidas por el Congreso y atendidas en varias leyes. En el caso de la doctrina legal ocurrió algo similar: el artículo 383 de laLey 105 fue efectivamente derogado por el artículo 87 de la Ley 100 de 1892 (en respuesta a lo argumentado en el informe de ese año), con lo que quedó suprimida la obligación de dar forma cuasi-legislativa a las subreglas jurisprudenciales elaboradas en las sentencias de casación. Pero esta modificación del sistema no era suficiente ante los ojos de la Corte: en el informe de 1894 la Corte vuelve a insistir en su crítica a la doctrina legal, ahora con argumentos de mayor alcance que los propuestos en 1892. En primer lugar, era claro que la derogatoria del artículo 3 83 no resolvía definiti23 Diego Eduardo López Medina vamente el problema ya que subsistían otras normas "que deben ser abolidas en interés de los principios y por conveniencia pública"46. La Corte se refería, por supuesto, a la norma que establecía una causal de casación por violación de la doctrina legal. Esta norma resultaba inconveniente para la Corte Suprema porque "[a]l establecerse en Francia y en otras Naciones que han seguido su ejemplo, los Tribunales de Casación, no se creyó que debía derogarse el principio de legislación universal de que las sentencias sólo tienen fuerza obligatoria en los juicios en que fueron pronunciadas, y de que el Juez, al contrario del Legislador, sólo resuelven sobre el pasado y sus fallos no afectan el porvenir." Con ello la Corte no niega que la jurisprudencia pueda tener algún nivel persuasivo, pero sin llegar a convertirse en fuente formal de derecho: "si las decisiones judiciales llegan a fíjar la inteligencia de las leyes o a colmar los vacíos que en ella existan, no es por modo de disposición general, sino por la natural autoridad que sus doctrinas infunden, por la fuerza de las razones que expongan, y, sobre todo, si los Tribunales están en desacuerdo con esas doctrinas, al fínprevalecen las de la Corte Suprema, mediante el mismo recurso, ó son aceptadas las de los Tribunales, si en definitiva la Corte se persuade que ha errado en alguna doctrina, lo que acontece a veces, merced al adelanto continuo de la
ciencia ó al mejor conocimiento de las fuentes del derecho y de la historia de su establecimiento" . 3. NACIMIENTO DE LA "DOCTRINA PROBABLE" Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIA Las observaciones de la Corte tuvieron rápida acogida en el Congreso. La Ley 169 de 1896 reformó el recurso de casación mediante dos disposiciones fundamentales: en primer lugar, el artículo 2°redefinió la causal primera de casación al establecer que podía ser atacada "la sentencia violatoria de ley sustantiva, ya sea efecto de una interpretación errónea 46 "Informe de la Corte Suprema de Justicia al Congreso de 1894", en Gaceta Judicial, 7 de septiembre de 1894, año X, N° 473, p. 34. 47 Ídem, p. 34, (énfasis añadido). 48 Ibídem. 24 Capítulo I de la misma ley, ya de indebida aplicación de ésta al caso del pleito". Esta redacción, como resulta evidente, eliminaba la referencia expresa a la doctrina legal. La jurisprudencia seguía teniendo un peso fuerte ya que no de otra manera podía entenderse la posibilidad de una "interpretación errónea" de la ley. En segundo lugar, el artículo 4° de la citada ley introdujo la regla sobre el valor de jurisprudencia que ha continuado vigente hasta nuestros días y que subrogaba el artículo 10delaLeyl53de 1887: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores . La discusión dada entre 1886 y 1896 pone en contexto y permite apreciar de manera más clara el sentido de la nueva noción de "doctrina probable". La nueva norma, como apreciará el lector, trata de resolver directamente los problemas señalados por la Corte en su informe al Congreso de 1894. Busca, primero, aclarar que la doctrina es tan sólo "probable" y por tanto puede ser variada con el tiempo por la propia Corte, salvando así la excesiva rigidez cuasi-legislativa del sistema de la "doc-
trina legal". Obsérvese que en puridad ello no significa que la Corte no tenga que respetar su jurisprudencia constante, sino que la puede cambiar cuando ésta sea errónea. Se trata, evidentemente, de dos proposiciones diferentes. De otro lado la norma posibilita, pero sin exigirlo, que los jueces utilicen la doctrina probable como fundamento de sus fallos. En el contexto histórico que se ha expuesto, esta última provisión debe ser leída como una norma de permisión de uso de la jurisprudencia, y no tanto como una norma que permitiera a los jueces apartarse de la jurisprudencia. El sentido de la disposición, dentro de una interpretación histórica rigurosa, consistía en permitirle a los jueces que usaran la doctrina probable como fuente formal, y no tanto, insisto, en hacer completamente discrecional su utilización. La civilística nacional temprana, sin embargo, rápidamente pretó el artículo 4° como un sistema "libre" de jurisprudencia en el que
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inter-
Énfasis añadido. El artículo está todavía vigente en Colombia y fue declarado constitucional en la Sentencia C-836/2001. En este sentencia, como se verá más adelante, el artículo es profundamente reinterpretado por la Corte Constitucional. ...... 25 .„„.
Diego Eduardo López Medina los jueces podían (o no) usar la jurisprudencia y la Corte de Casación podía variarla. En una interpretación histórica de la norma, como la que ;' resulta de la reconstrucción hecha en estas páginas, es evidente que la i norma es una respuesta a reglas anteriores y que buscaba reformar aspectos [ del sistema jurisprudencial vigente. El artículo 4°, sin embargo, pronto se | desprendió del contexto histórico de su nacimiento y empezó a funcionar como una norma aislada que definía autónomamente el régimen jurisprudencial vigente en Colombia. Esta visión del problema ya era articulada muy tempranamente por ANTONIO JOSÉ URIBE en un texto de 1903: "Así como lo dice el artículo 17 del Código Civil, las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria [...] Sin embargo, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 contenía una disposición muy restrictiva de este principio [...] De este modo cuando la Corte Suprema había dictado tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho, los demás Tribunales tenían que conformarse a su interpretación y en contra de lo establecido en la ley civil sustantiva , la Corte gozaba de una atribución análoga a
la de los antiguos Parlamentos: se declaraba que la tercera sentencia dictada por el la sobre un punto de derecho, conforme alas anteriores, valía como sentencia general y reglamentaria. Quizá una disposición semejante tenía algunas ventajas prácticas; podía evitar recursos ante la Corte Suprema porque se juzgaran inútiles. Sin embargo, era contraria a la separación de los poderes legislativo y judicial, y podía originar serias dificultades. En primer lugar, había que preguntar: ¿La Corte quedaba también ligada por tres decisiones suyas uniformes? Si se optaba por la, afirmativa, resultaba que la Corte era poder Legislador, con la sola obligación de decidir tres veces en el mismo sentido, obligación que también se impone, en cierto modo, al Congreso, con la exigencia constitucional de tres debates forzosos por cada proyecto de ley. La experiencia demuestra que las 50 51
La alusión de Uribe es, por supuesto, al artículo 17 del Código Civil. Se refiere aquí Uribe al numeral 1 del artículo 81 de la Constitución de 1886 que exigía, para que un proyecto fuera ley de la república, que éste hubiera "sido aprobado en cada Cámara en tres debates, en distintos días, por mayoría absoluta de votos". Se trata de la época republicana anterior al estado administrativo contemporáneo en que todo el trabajo legislativo se hacía en plenarias y donde un proyecto de ley era considerado reiteradamente (¡seis debates en plenaria!) para asegurar su concordancia con el ideal político de la voluntad general. 26 Capitulo I
Cortes Supremas modifican su jurisprudencia frecuentemente. Con el tiempo cambian las ideas y los hombres. A veces después de diez, quince y más decisiones en el mismo sentido, la Corte de Casación francesa ha adoptado el sistema opuesto. Toca al legislador resolver las dificultades de una manera definitiva, pero es por todo extremo peligroso conferir un poder de tal clase á la Corte Suprema.
Si, por otra parte, como creemos que debía decidirse, la Corte no quedaba ligada por tres decisiones suyas uniformes, resultaba que los Tribunales inferiores quedaban obligados por la ley a conformarse a una doctrina que la Corte Suprema podía variar. Así, suponiendo que un Tribunal hubiese fallado según la doctrina legal en asuntos en los cuales podía recurrirse á la Corte, si ésta no cambiaba de opinión, se anulaba la sentencia, aunque estuviese conforme a la ley. Si el juez no se ajustaba a la disposición del artículo 10, era forzoso infirmar la sentencia por violación de dicho artículo, aunque la Corte estimara el fallo aceptable en el fondo. Como se ve, cualquiera que hubiese sido la interpretación del artículo 10 de la Ley 153 de 1887, habría conducido a resultados inaceptables: si se admitía que la Corte quedaba ligada por sus propias decisiones, se la investía de facultades legislativas y se impedía el progreso de la jurisprudencia; si no, se llegaba a una extraordinaria confusión. El artículo 371 de la Ley 105 de 1890 agravó el sistema de la doctrina legal de que estamos hablando [...] La misma Ley 105 de 1890 concedía de una manera expresa (artículos 369 y 370) el derecho de interponer recurso de casación contra sentencias violatorias de la doctrina legal. El Congreso de 1896 reformó, a solicitud de la Corte Suprema misma, las disposiciones anteriores, por medio del artículo 4° de la Ley 169"52. La conclusión de los argumentos de Uribe es rotunda y constituye la idea dominante desde entonces hasta nuestros días. 52 En el texto original Uribe procede a esta altura a transcribir el artículo 4° de la Ley 169. En dicha transcripción, las expresiones "podrán" y "varíe" son destacadas en itálica por el mismo Uribe. Se trata, por supuesto, de un gesto muy diciente. 27 Diego Eduardo López Medina "Esto equivale a suprimir en absoluto el sistema de la doctrina legal, restableciendo la libertad para todos los jueces
y Tribunales, y habría bastado al efecto derogar plemente las disposiciones que atrás hemos analizado" .
pura
y
sim-
4. RECAPITULACIÓN. Es importante notar a esta altura que la anterior sigue siendo la descripción estándar del valor del precedente judicial dentro del sistema colombiano. Después de la interpretación de ANTONIO JOSÉ URIBE, el derecho colombiano adoptó un sistema "libre" de jurisprudencia. Como hemos visto, la Regeneración quería, por razones de política judicial, un sistema jurisprudencial más estricto. Tal y como quedó configurado, sin embargo, este sistema tenía demasiadas inflexibilidades que terminaron por condenarlo ante los ojos de la Corte: en primer lugar, la violación de la doctrina legal era causal de casación de las sentencias de instancia; en segundo lugar, y más importante, la Ley obligó a la Corte a anunciar de manera formal en el texto de sus sentencias, "y a manera de regla", la interpretación que hacía de la Ley. Si la interpretación quedaba así fijada se seguía, según la misma Corte, que su jurisprudencia sólo podía ser reformada por legislación subsiguiente. Este sistema tenía dos defectos esenciales: en primer lugar, le impedía a la Corte ir de sarro liando paulatinamente la jurisprudencia con las necesarias variaciones que esto implica en el tiempo; y, en segundo lugar, so pretexto de formar doctrina legal, la Corte le terminaba devolviendo al Congreso la competencia exclusiva de interpretación de las leyes. La Corte Suprema de Justicia reaccionó contra este severo y formal sistema de precedentes en el deseo de poder desarrollar paulatina y flexiblemente la interpretación correcta de los códigos y leyes nacionales. De la misma manera, un sistema libre de jurisprudencia no vinculante mantenía a la cultura jurídica colombiana más cercana a las técnicas e ideales del derecho francés el cual constituía, en la época, la estrella polar de orientación del derecho nacional. Se trataba de una cultura jurídica que era también nuestra. 53
Antonio José Uribe, Introducción a /a Jurisprudencia Colombiana, Imprenta Nacional, Bogotá, 1900, p. xxx-xxxii, (énfasis fuera de texto). La introducción está fechada en 1903 (agosto 12) aunque el libro aparece con fecha de publicación de 1900. Más arriba he sostenido que el artículo 4°, si se lee en el contexto histórico de su promulgación, no es equivalente a la derogatoria pura y simple de las normas que
establecían la doctrina legal. Sin embargo, es preciso aceptar que la interpretación de Uribe terminó siendo dominante desde entonces. 28 CAPÍTULO 2 La lucha legislativa y judicial por el control de las fuentes del derecho (1992-2000) 1. PANORAMA GENERAL La presentación de ANTONIO JOSÉ URIBE con la que cerramos el capítulo anterior resume muy adecuadamente el consenso existente en el derecho nacional hasta hace muy poco con respecto al valor de lajurisprudencia. Este consenso, de casi un siglo, se apoyó en el texto de la Ley 4a de 1896 en la cual, como acabamos de ver, se reestableció un sistema libre de jurisprudencia meramente indicativa. Este consenso sólo vino a ser alterado a partir del año de 1991 cuando el legislador extraordinario, primero, y la Corte Constitucional, luego, empezaron a insistir en la importancia de tener un sistema fuerte de jurisprudencia (y no libre o meramente indicativo), por lo menos para el caso de las decisiones emitidas por la jurisdicción constitucional. El aumento del valor de lajurisprudencia constitucional empieza a darse con algunas vacilaciones en el año de 1991, desde el mismo momento en el que la nueva Constitución colombiana empieza a ser implementada. La consolidación definitiva de un régimen y de prácticas de precedente constitucional, sin embargo, sólo se da a partir de sentencias de los años 1995-1998 donde la Corte Constitucional en pleno adopta un sistema fuerte de precedentes, en contravía aparente del sistema adoptado por la Ley 169 de 1896 y cuyos conceptos fundamentales acabamos de discutir de la mano de ANTONIO JOSÉ URIBE. En efecto, la Corte construye un sistema de precedentes basado en principios y derechos constitucionales tales como el derecho a la igualdad, la seguridad jurídica, el principio de buena fe y confianza legítima y, finalmente, en la autoridad entregada a lasAltas Cortes como unifícadoras de lajurisprudencia nacional. Todos estos argumentos, extraídos de la Constitución, parecen pesar más que la idea tradicional de doctrina probable anclada en la Ley 169 de 1896 cuya validez y vigencia no se habían cuestionado seriamente hasta entonces. Die9° Eduardo López Medina
Y es aquí donde el pasado y el presente se encuentran: de lo ante- | dicho podría pensarse que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 era una ', norma implícitamente derogada por la Constitución de 1991 o que, al menos, había entrado en un claro proceso de desuetud'. Lo interesante, ; sin embargo, es que la Corte Constitucional tramitó en el año de 2001 una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4° de la Ley 169. Del renacimiento en los años noventas de una doctrina fuerte del precedente podría esperarse que la Corte hubiera declarado inexequible la "doctrina probable" al compararla con el texto, los valores y los principios del nuevo derecho constitucional colombiano. Según la jurisprudencia desarrollada desde 1995, podría pensarse que el artículo 4° estaba afectado por una inconstitucionalidad sobreviviente. Sin embargo, y de manera sorprendente, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la norma en la Sentencia C-83 6/2001. Esta constitucionalidad, sin embargo, reinterpreta de manera muy radical el artículo 4° de la Ley 169. Las conclusiones de ANTONIO JOSÉ URIBE en 1903 son invertidas a partir de argumentos históricos y sistemáticos basados en la Constitución de 1991 para mostrar que, en efecto, el artículo 4° establece, en consonancia con la jurisprudencia contemporánea, un sistema fuerte de precedentes y no una disciplina meramente indicativa de doctrina probable como había sido su interpretación casi centenaria. Esta reinterpretación, por supuesto, es audaz y más abajo se examinará, en el capítulo 3°, con detenimiento su significado y legitimidad. En el siguiente esquema se muestra a grandes rasgos las variaciones que ha tenido la vinculatoriedad de la jurisprudencia colombiana desde finales del siglo XIX hasta nuestros días.
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En efecto, es difícil encontrar casos reales donde jueces o litigantes hicieran referencia explícita a la "doctrina probable". La idea de "jurisprudencia" se utiliza con mucha frecuencia, pero no parecía tener mucho sentido imponerse la carga de probar la existencia de "doctrina probable" (en tres sentencias uniformes), cuando
de dicha prueba no se conseguía ningún resultado argumentativo superior al de probar con sentencias individuales cuál era el estado de la "jurisprudencia". 30 Capitulo II ¿Cuál es el nivel de vinculatoriedad de las decisiones judiciales (jurisprudencia) dentro del sistema de fuentes del derecho en Colombia? Doctrina (egaf • 1887-1896 Doctrina probable 1896-2001 ^Doctrina constitucionaf « 1991-1995 Doctrina constitucional 1995-2004 • Redefínición de la doctrina probable 2001-2006
La jurispru- | dencia es mente liar • no auxiI fante víncufuente i para i ros. La mera• fuente casos Ley es | de) única futu- I I aplicable. derecho I | El cuadro muestra, primero, el paso que se dio, hacia finales del XIX, del concepto de doctrina legal al de doctrina probable, y que ya hemos reseñado suficientemente. La doctrina probable, de otro lado, fue el régimen jurisprudencial indisputado hasta el año de 1991. Los debates de fondo sobre el tema empezaron, después de casi un siglo de acuerdo sobre el asunto, en el año de 1991 con la creación de la Corte Constitucional y la expedición del Decreto 2067 de 1991: sus artículos 21 y 23 sugieren, aunque con alguna ambigüedad, un sistema fuerte de precedentes vinculantes que la Corte empieza a practicar entre los años de 1992 y 1993. En la Sentencia T-406/92 se captura adecuadamente la incertidumbre de este momento cuando la Corte afirma: "Es innegable el valor pedagógico e incluso 'normativo-general 'de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurídico nacional"2.
La sentenci a de tiene dente precevalor para ros gos por casos análohechos. sus futu-
A este nuevo régimen de disciplina jurisprudencial la Corte le da el nombre histórico de "doctrina constitucional"3 y lo empieza a diferenciar nítidamente de la doctrina probable. Se trata del paso,'como lo ex-
Énfasis fuera de texto. Otros fallos reiteran este dictum cuando le recuerdan a los jueces su deber de estar atentos y fallar en el mismo sentido de la doctrina constitu-
cional: así, por ejemplo, la serie de fallos que van de la Sentencia T279/93 a la T-289/ 93 (M.P. H. Herrera Vergara) en los que la Corte batalla por imponer su doctrina en el sentido de exigir el pago inmediato de mesadas pensiónales pasadas y presentes. Fenómeno similar ocurre en la Sentencia T-306/93 (M.P, H. Herrera Vergara). Histórico porque aparece ya en los artículos 4° ("[l]os principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes") y 8° ("[c]uando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su detecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho") de la Ley 153 de 1887. ...... 31 .-„ Diego Eduardo López Medina presa la Corte dicientemente, de lo "pedagógico" a lo "normatívo-gene- ; ral". Pero es preciso anotar asimismo cómo también en fallos tempranos | (1992-1995)la Corte expresó fuertes disensos a su interior sobre el tema. De hecho, la Corte parece haberse decantado en el año de 1993 hacia una posición tradicional sobre la auxiliaridad de los fallos judiciales con mero efecto ínter partes mediante interpretaciones muy restrictivas e j inexequibilidades expresas de aquellos apartes de los artículos 21 y23 del Decreto 2067/91 que fundamentaban las prácticas precedenciales j fuertes de algunos magistrados4. El mismo legislador especial (en el D. ¡ 2591/91) contribuyó a ese proceso mediante la expedición de nuevas ¡ normas con textos en los que se insistía en el papel auxiliar de la jurisprudencia constitucional5. En un segundo período (1995-2005)la Corte Constitucional parece haber adoptado una posición mucho más asertiva en relación con el valor de la "doctrina constitucional". Hacia 1995 comienza una reconstrucción muy completa de los fundamentos jurídicos sobre los que se sostiene el valor normativo de la doctrina constitucional. Restringido el alcance de los textos del Decreto 2067/91, la Corte reconstruye una doctrina fuerte de precedentes, primero, mediante la utilización expansiva del concepto de "doctrina constitucional"6 y, segundo, mediante la utiliza-
ción del principio de igualdad (art. 13 C.P.)7. Esta línea argumentativa terminará triunfando al interior de la Corte, que finalmente anuncia de manera unánime y en sala plena una doctrina fuerte del precedente en la Sentencia C-037/96 con la que desarticula el sentido tradicionalista del artículo 48 de la Ley 270 de 1996. La Ley 270 contenía un ataque frontal contra la capacidad interpretativa de la Corte en todos aquellos aspectos que habían generado polémica pública hasta ese momento: en especial lastécnicas de modulación de sentencias y, por supuesto, la doctrina de precedentes. En la Sentencia C-037 la Corte defiende sus facultades con relación a ambos aspectos. Es seguro decir que luego de esta sentencia todos los magistrados de la segunda Corte empiezan a apoyar latesisde la obligatoriedad del precedente. Tal líneajurisprudencial es confirmada ulteriormente en la Sentencia SU-047/99 y, en general, en 4
5 6 7
Ver al respecto Sentencia C-113/93 (M.P. J. Arango Mejía) y C- 131/93 (A. Martínez Caballero). Ver al respecto el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Ver al respecto la Sentencia C-83/95 (M.P. C. Gaviria Díaz). Ver al respecto la aclaración de voto a la Sentencia T-123. ........ 32 ...-. Capítulo II
la práctica decisional de la Corte. Este proceso, finalmente, termina con la radical re interpretación de la noción de "doctrina probable" que realízala Corte en la Sentencia C-836/2001. Este avance de la líneajurisprudencial, sin embargo, merece ser reseñado con algo más de detalle por las importantes lecciones jurídicas y políticas que de allí se desprenden. Invito al lector a que me acompañe en ese recorrido: en el presente capítulo se reconstruirá el desarrollo de la línea jurisprudencial durante los años de 1992 a 2000; en el próximo capítulo se presentarán los desarrollos más recientes en el mismo tema (2001 -2006). 2. EL PERÍODO 1992-1995: PRIMERAS BATALLAS EN LA DEFINICIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL 2.1.
Hacia por el de 1991
un sistema Ejecutivo: el
precedencial artículo 21
fuerte impulsado del Decreto 2067
La sabiduría tradicional sobre el valor del precedente parecía quedarplenamente confirmada mediante la expedición del artículo 230 de
la Constitución de 19918. Dicho artículo parece consagrar el sistema libre de jurisprudencia del que hablaba URIBE a comienzos del siglo XX. Nada, sin embargo, más alejado de la realidad. El nacimiento de la Corte Constitucional a finales de 1991 dio nuevo ímpetu al valor del precedente en Colombia a pesar de que una vez más se le había calificado como mera "fuente auxiliar " no vinculante. El mecanismo era sencillo: el Ejecutivo y luego un grupo de magistrados de la misma Corte Constitucional tenían vivo interés en que las sentencias de tutela tuvieran un valor precedencial más fuerte de lo que permitía el sistema libre de jurisprudencia establecido por la doctrina probable. Para ello el gobierno de aquel entonces, investido con poderes constitucionales especiales para regular los procedimientos de la Corte y partidario declarado del papel expandido de su jurisdicción, se encargó de expedir, a finales de 1991, el Decreto 2067, el cual contenía textos positivos (en especial los arts. 21 y 23) que aumentaban de manera notable el valor normativo de la jurisprudencia constitucional9. 8
9
"Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". Ello dentro de la idea, muy característica de nuestra teoría del derecho, según la cual es a través de disposiciones de derecho positivo como mejor se define el papel 33
Diego Eduardo López Medina Sin embargo, la misma Corte Constitucional, naturalmente dominada porjuristas que respaldaban el tradicionalismo de fuentes y el sistema libre de jurisprudencia, se encargó de rechazar el nuevo sistema de precedentes que los reformadores, desde el Ejecutivo y en su mismo seno, propugnaban. Por ello, varias normas de derecho positivo propuestas por el Gobierno con el fin de aumentar el valor de los fallos de la Corte no pasaron el control de constitucional idad y algunas otras, aunque hayan sobrevivido, fueron severamente limitadas en sus alcances mediante interpretaciones restrictivas. Para lograr ese resultado la Corte, en varias sentencias, combinó el principio de autonomía institucional con un claro tradicionalismo de fuentes. Estos dos fueron los lemas prevalentes'°del Alto Tribunal en sus primeros esfuerzos por definir, en diálogo con el Legislador y el Ejecutivo, la fuerza del precedente judicial.
El tradicionalismo de fuentes, en primer lugar, se expresa en las interpretaciones tímidas que la Corte ha dado a normas cuyo texto au-
concreto que la jurisprudencia (y que las otras fuentes) han de jugar en el razona| miento jurídico. Esta idea iuspositivista menosprecia el papel que juega en el dereI cho la cultura del derecho. Desde una perspectiva cultural, el razonamiento jurídico | no espera a que normas jurídicas lo regulen; el razonamiento jurídico es también ;| influido por nuevas concepciones teóricas o necesidades sociales y políticas. Por ' tanto, los intentos de la norma positiva por reglar la argumentación jurídica o sus • fuentes son de utilidad muy restringida. En ese sentido resulta correcto afirmar que el sistema de fuentes, así como los métodos de intepretación e integración del derecho no pueden ser completamente "normados" o "reglados". Percepciones cambiantes del derecho renuevan frecuentemente los protocolos interpretativos de los abogados. En nuestro siglo varias "revoluciones argumentativas" han ocurrido en el derecho colombiano y todo ello sin que nadie haya tocado las reglas que nos vienen del siglo pasado. Esa es en general lo que podría denominarse la falacia positivista: se asume, sin precaución alguna, que el sistema de fuentes, así como el de interpretación e integración del derecho, son reglados o normados, esto es, responden a las reglas positivas que la ley misma da sobre su valor, jerarquía y función. Ni los tradicionalistas mismos son coherentes con el principio, como bien lo muestra su derogación informal de las reglas sobre "doctrina legal probable". Sobre el concepto de "cultura jurídica", cf. Tarello, Giovanni. Diritto, enuncian, usi. Sfudi di teoría e metateoria del diritto. Bolonia, II Mulino, 1974, quien la define como "aquellos proce-
dimientos discursivos (...) que tienden a llevar de una premisa (jurídica) a una conclusión (jurídica), permitiendo técnicas estandarizadas para formular y justificar decisiones (jurídicas) y para suscitar un asentimiento". Estos procedimientos, se insiste, no están unívocamente determinados por el derecho positivo. Allí incluyen, igualmente, el conjunto de las actitudes, expectativas, identidades e imaginarios de los operarios jurídicos. 10 No por prevalentes, únicos. Aquí, como en muchos otros temas, al interior de una linea de precedentes la Corte va desarrollando sus ideas en un proceso de contraste y conciliación entre posiciones o bloques, a veces radicalmente separados entre sí, 34 Capítulo II torizaba mayor audacia. Un caso claro de ello es la interpretación del artículo 21, inciso 1° del Decreto 2067 de 1991,1a primera de las normas positivas que intentó ampliar el valor de la jurisprudencia de la Corte y revisada en la Sentencia C-l 13 de 1993, M.P. JORGE ARANGO MEJÍA. Dice así la norma: Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional)? son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. La norma es aparentemente muy generosa al otorgar valor obligatorio general a las sentencias de la Corte, sin distinguir para ello entre fallos de tutela o constitucionalidad. Dice además que dichas sentencias serán vinculantesporo todas las autoridades y los particulares. Esta redacción ciertamente sugiere una consagración amplia del valor obligatorio del precedente. En la Sentencia C-113/93, según la Corte, la regla en virtud de la cual las sentencias son de obligatorio cumplimiento, "en rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante"'', por limitarse a reiterar los dictados del artículo 243 de la Constitución. Para que ello pueda ser así la Corte efectúa una reducción del significado posible de la norma: en primer lugar, según la Corte, el artículo se refiere únicamente a las sentencias pronunciadas en procesos de revisión abstracta de constitucionalidad de normas (orf. 241, num. 4C.P.) y, en segundo lugar, la expresión
"de obligatorio cumplimiento" hace referencia, no tanto a una elevación del valor de la jurisprudencia en el sistema de fuentes sino a latrivialidad según la cual la decisión concreta de una sentencia en firme tiene que ser obligatoriamente cumplida por las partes que participaron en el proceso12. La autonomía funcional, el segundo de los lemas que reclama la Corte, es claramente expresada en los siguientes términos: "Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte
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11 C-113/93, M.P. J. Arango Mejía. K 12 Dice la Corte: "Y la sentencia firme, sobra decirlo, es de obligatorio cumplimiento. Además, las que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, tienen efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad" (Ibídem). La obligatoriedad de la sentencia se refiere entonces a que, por ejemplo, la policía colabore en la ejecución material del pronunciamiento judicial que decreta la evicción de un inquilino incumplido. Ello, por supuesto, no amerita siquiera mención. 35
Diego Eduardo López Medina Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la integridad y supremacía de la Constitución", porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel" . En suma: en esta confrontación temprana con el problema de las fuentes la Corte, en virtud de su exigencia de autonomía institucional 14, declara inconstitucionales los incisos 2° y 4° del artículo 21 del Decreto 2067. Con ello la Corte, bajo el empuje de sus magistrados mástradicionalistas en fuentes, rechaza la agenda constitucional del Ejecutivo y empieza a socavar las bases legales sobre las cuales los magistrados menos tradicionalistas estaban tratando de construir unanueva teoría sobre la va-
loración del precedente, bastante exótica en ese momento para la tradición jurídica nacional. Igualmente, en virtud de este mismo tradicionalismo de fuentes la Corte interpreta, en el sentido ya dicho, el inciso 1 ° ibídem. 2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 El Decreto 2067 de 1991 contenía una segunda norma en la que se consignaba, aún con más claridad, la política de precedentes del Gobierno. En efecto, el artículo 23 disponía de manera todavía más rotunda qu( [l]a doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Cortt Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia (negrilla fuera de texto). La redacción aparentemente contradictoria de esta norma ("crite' rio auxiliar obligatorio ") se explica por un doble motivo: por un lado salvarel escollo que representa el artículo 230 mediante el cual, aljerarquiza 13 14
C-113/93, M.P. J. Arango Mejía, (subrayas fuera de texto). Esta exigencia, de contenido político, es sustanciada jurídicamente mediante recui so a la doctrina de extralimitación de funciones del ejecutivo en uso de facultado extraordinarias pro-témpore. Para la Corte las facultades del ejecutivo (concedida en el art. 23 transitorio de la C.P.) se limitaban a la regulación de los procedimiento ante la Corte Constitucional. El procedimiento termina, según la Corte, con el pr( nunciamiento de la sentencia. Las normas del decreto que regulan los efectos de le fallos se refieren a consecuencias extra-procedimentales y por ello exceden la competencias asignadas. El argumento jurídico, por fuera del gesto político qu representa, es bien débil. 36 Capítulo II
el sistema de fuentes del derecho, se consagra la posición tradicionalista de la ley como fuente principal, y la jurisprudencia apenas como fuente auxiliar. Por ello la norma se ve obligada a aceptar, aunque sea de boca, tal primacía. No obstante, agrega, la doctrina constitucional será "obli-
gatoria ", con lo cual busca otorgar un nuevo valor dentro del sistema de fuentes a las sentencias de la Corte Constitucional. Este compromiso endeble no recibió tampoco el beneplácito de la Corte 15, quien en efecto declaró inexequible16 la expresión "obligatoria " del artículo. Esta inexequibilidad fue un fuerte golpe al interior de la Corte a la tesis reformista según la cual y con fundamento en el artículo 23 era posible, mediante sentencias de tutela (y no únicamente de constitucional idad abstracta), una modificación radical del sistema de las fuentes del derecho. CIROÁNGARITA BARÓN, abanderado de esta corriente, lo hacía notar cada vez que podía en las sentencias de tutela de las cuales era ponente. En efecto, luego de discutir en la parte motiva de la sentencia 15 En la demanda instaurada por los ciudadanos Andrés De Zubiría Samper y Lizette Arbeláez Johnson, en acción pública de inconstitucionalidad radicada con el número D-182 ya se explotan sus debilidades evidentes: a la luz del articulo 230 de la C.P., ¿cómo puede ser la jurisprudencia fuente "obligatoria"? Y, en la misma vena, ¿cómo puede ser la jurisprudencia "auxiliar" y a un mismo tiempo "obligatoria"? ¿Cuál puede ser el sentido constitucional de esa expresión? 16 En la C-131/93, M.P. A. Martínez Caballero. Esta declaratoria de inexequibilidad, contra todas las apariencias, no implica una renuncia total de la Corte a la posibilidad de hacer sus sentencias obligatorias, siguiendo con ello un pequeño artilugio argumentativo que ya había aparecido en su hermana gemela, la C-113/93. El punto requiere de explicación: el fundamento de estas dos sentencias es la exigencia de independencia institucional por parte de la Corte. El artículo 23 es parcialmente inexequible porque, mediante la palabra "obligatoria" el legislador extraordinario (el ejecutivo en este caso) ha fijado el alcance de las sentencias de la Corte, misión que orgánicamente le pertenece en exclusiva a ella misma. Con ello entonces, no se declara inconstitucional la posibilidad de que la Corte, en uso de su
autonomía llegue alguna vez a atribuir valor obligatorio a sus sentencias: dicha posibilidad subsiste si así lo decide ella misma de manera autónoma. En cambio, desde un punto de vista político, la Corte rechaza la imposición de una nueva política de precedentes por parte del ejecutivo. La linea de precedentes aquí se mantiene mediante la citación aprobatoria que se hace de la C-113: : "a lo anterior, cabría agregar que la declaración de inexequibilidad de este inciso, no obsta para que la Corte, en ejercicio de sus funciones propias, señale en la sentencia que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. Al fin y al cabo, sólo a la Corte compete determinar el contenido de sus sentencias". Esta aclaración se requiere ya que la Corte ha declarado inexequible el inciso 4° del artículo 21 del Decreto 2067, que reconocía la posibilidad de una comparación parcial (y no integral) de una norma legal con el texto constitucional. La Corte, de nuevo, quiere la atribución pero repudia el mecanismo de atribución de la competencia. Sólo lo segundo es inconstitucional. 37 Diego Eduardo López Medina los fundamentos de derecho, ANGARITA solía incluir dentro de las deci|| siones de la Corte una cláusula del siguiente tenor: "En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre que hayan ocurrido abusos o intromisiones arbitrarias o ilegales en la recolección, almacenamiento, tratamiento, uso y divulgación no autorizada expresamente de datos personales, por cualquier medio o tecnología, que amenacen vulnerar la intimidad y libertad informática de la persona, la doctrina constitucional enunciada tendrá carácter obligatorio para las autoridades, en los términos del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991"'7.
La Corte, en la Sentencia C-131 /93, vuelve a adoptar una posición^ compleja, marcada por un doble propósito: rechazar la agenda político-» jurídica del Ejecutivo que, evidentemente, refleja una sensiblidadjurídi-M ca en disonancia con el tradicionalismo de la mayoría de la Corte Cons-| titucional; esta divergencia de sensibilidades teóricas lleva a afirmarla! existencia de una autonomía constitucional radicada en el poder judi-' cial que le permite trazar e implementar, de manera independiente, una, política de precedentes. En el primer ejercicio de esta autonomía por parte de la Corte, los magistrados tradicionalistas ganan el pulso al interior de la Corte y respaldan la sabiduría recibida al respecto. Para lograr ese objetivo, la Corte reitera el análisis ortodoxo ya ensayado en la Sentencia C-113/93: el tema de la obligatoriedad de los fallos debe ser tratado a la luz de la doctrina de la cosajuzgada constitucional (art. 243 C.P. y cuya formulación se encontraba ya en las elaboraciones de la Corte Suprema de Justicia). Que un fallo sea obligatorio es tanto como decir que la declaratoria de exequibilidad o de inexequibilidad son pronunciamientos que no pueden ser desconocidos, bajo ninguna circunstancia, por los demás operadores del derecho. Una norma declarada inconstitucional por el Tribunal ha sido removida del ordenamiento jurídico. El fallo es obligatorio en el sentido restringido de que nadie, en
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Las mayúsculas y las negrillas NO son añadidas por quien escribe esto. Hasta en este gesto diacrítico se nota la batalla en torno al valor de las fuentes en que se encuentra Angarita, y con él, la Corte. Nótese también la hábil utilización del artículo 23: la doctrina constitucional tiene carácter obligatorio, se dice, pero se omite el adjetivo "auxiliar" que también figura en dicha norma. Esta cláusula en particular proviene de la T-414 de 1992, discutiendo el alcance del artículo 15 C.P. (cursiva fuera de texto). 38 Capítulo II adelante, podrá usar la norma como fuente de derecho cuando ésta haya sido declarada inconstitucional. Por ello la jurisprudencia de la Corte t Constitucional, en cumplimiento de los atributos del numeral 4 del ar-
tículo 241 (Acción pública de inconstitucionalidad contra leyes y '. decretos con fuerza de ley), es diferente a la jurisprudencia de otros ' Tribunales y jueces (con la posible única excepción del control de constitucionalidad de los actos administrativos que ejerce el Consejo de , Estado, art. 158 C.C.A.): sus fallos son erga omnes mientras que la ; decisión judicial corriente, incluidos los fallos de tutela, sólo vincula a las partes que han sometido ante el juez sus diferencias (mero efecto , Ínter partes). Solo la sentencia que declara la inconstitucionalidad abstracta de una norma es obligatoria, según la interpretación que da la Corte del artículo 243 de la Constitución18. 18 La experiencia en derecho comparado ayuda a entender la problemática especifica del derecho colombiano. Al respecto puede leerse con gran provecho el artículo de Alejandro Garro, "Eficacia y autoridad del precedente constitucional en América Latina: las lecciones del derecho comparado". Revista Española de Derecho Constitucional, año 8, número 24, sept.-dic. 1988, p. 95 y s.s. La tesis del profesor Garro es que, "así como los ordenamientos jurídicos de América Latina acomodaron una concepción ortodoxa del principio de separación de poderes a las necesidades del control judicial de constitucionalidad, también es necesario reemplazar la concepción estricta de separación de poderes por un sistema de "pesos y contrapesos" que permita vehiculizar gradualmente la obligatoriedad de los precedentes en materia constitucional. Este es un paso que estimo necesario para que el organismo judicial ejerza un mayor control sobre los actos de las otras dos ramas de gobierno, cumpliendo de esta forma un papel de mayor relevancia en la consolidación de la democracia" op. cit. p. 96. La propuesta de Garro, sin embargo, solo es parcialmente relevante para el caso colombiano. En su artículo Garro aboga para que en los sistemas de Argentina, México y Brasil la declaratoria de inconstitucionalidad que
hace el tribunal supremo sea "vinculante" para las otras ramas del poder público y para los particulares. En esos países el control constitucional se hace mediante el sistema norteamericano, esto es, como cuestión jurídica dentro de un litigio concreto entre las partes. A diferencia de los Estados Unidos, estos países no adoptaron el principio de srare ctecísis que era natural dentro de la cultura jurídica del common law. Así las cosas, con control concreto y sin principio de stare decisis, las decisiones de inconstitucionalidad de la Corte Suprema no son vinculantes. En México se ha tratado de resolver el problema estableciendo las condiciones bajo las cuales una norma puede ser definitivamente considerada inconstitucional, las cuales son, por demás, bien estrictas: la reglamentación de la jurisprudencia está formulada en el capítulo único, título cuarto, artículos 192-197 de la ley de Amparo. Allí se establece que para que las decisiones de la Suprema Corte sean consideradas jurisprudencia obligatoria se requiere de cinco ejecutorias no interrumpidas en el mismo sentido y aprobadas, por lo menos, por 14 ministros si la decisión proviene del pleno de la Corte, En Argentina, por otro lado, una norma declarada inconstitucional por la Corte puede volver a ser aplicada por otros jueces quienes sólo tienen un "deber moral" de seguir el precedente. En Colombia, en cambio, se sigue el así llamado sistema austríaco de constitucionalidad abstracta. El principio de cosa juzgada constitucional, según el cual una norma declarada inconstitucional deja de existir, precluyendo 39 Diego Eduardo López Medina Esta estrategia argumentativa de la Corte ha estrechado el ámbito de aplicación del artículo 23 del Decreto 2067, en sentido contrario de
como lo entendía la tendencia reformista. Para la mayoría tradicionalista de la Corte el artículo 23 se refiere a procesos de constitucionalidad y su extensión a fallos de tutela, como lo pretendían los reformistas encabezados porÁNGARiTA, resultaría inadecuada.Al respecto dijo la Corte: "[Mjientras la jurisprudencia de los jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio [...], la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosajuzgada constitucional -art. 243 C.P.-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior" . La ambigüedad de esta afirmación, que no escapará al lector, es intencional: la Corte mantiene ante sus propios ojos el sentido de la importancia de su misión institucional al tiempo que pacta la paz con las concepciones más tradicionales sobre el papel de las fuentes del derecho. 2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 La tendencia renovadora sufrió otro duro golpe con la expedición del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Mediante las sentencias C-113/93 y C-131 /93, como se dejó visto, la Corte había rechazado el poder precedencial aumentado que el Gobierno intentaba otorgarle mediante la expedición del Decreto 2067 de 1991. El ánimo reformista del Gobierno, sin embargo, no habría de durar mucho porque, apenas meses después de la expedición del Decreto 2067, y en un contexto en el cual los especialistas criticaban acerbamente lo que denominaban el "desbordamiento" de la nueva Corte y de la acción de fútela, el Gobierno se vio precisado a expedir el Decreto 2591 cuyo contenido era evidentemente mucho más cauteloso y tradicionalista en materia de fuentes del derecho constitucional. El decreto reglamentario de la tutela vino a poner la puntilla final al reducir el valor de los fallos de tutela a meros efectos Ínter partes: incluso la posibilidad de su futura reproducción, ha sido un principio claro de derecho constitucional colombiano desde el Acto Legislativo 3 de 1910, actualmente reafirmado por el artículo 243 de la C.P. de 1991. En ese sentido, el problema de la "obligatoriedad" del precedente ya ha sido resuelto en el caso colombiano. Lo que ahora se discute en Colombia, y es objeto de este capítulo, es la obligatoriedad dfl
los fallos de tutela en casos futuros análogos por sus hechos o circunstancias. 19 C-131/93. 40 Capítulo II Art. 36- Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta (subrayas fuera de texto). 2.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de precedentes en Colombia: las sentencias C-083/95 y T-123/95 Contra toda apariencia, los reformistas, para quienes los fallos de tutela de la Corte debían estar enmarcados en un sistema más fuerte de obligatoriedad del precedente, no se encontraban del todo derrotados. La oportunidad que tendrían para terciar en el debate entre el Ej ecutivo y el ala tradicionalista de la Corte habría de venir a propósito de una demanda de inconstitucionalidad contra las venerables reglas de interpretación de la Ley 153 de 1887, que, como se dijo, seguían (y siguen) siendo fundamentales en la explicación tradicionalista del sistema de fuentes. Esta sentencia y la forma como a su vez fue luego usada e interpretada por los magistrados del ala reformista permitió la supervivencia de la tesis del valor ampliado de la jurisprudencia de tutela. En la Sentencia C-083/95 se revisa la constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, piedra angular del sistema reglado de integración de vacíos normativos. La sentencia, en lo fundamental, respalda la ortodoxia sobre el papel de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes. No obstante, la sentencia ha dado pie al mismo tiempo, como se verá luego, para que la Corte Constitucional se atribuya un papel capital dentro de dicho sistema. En este fallo la Corte interpreta el alcance del inciso 2° del artículo 230 de la Constitución, que, en consonancia con las ideas tradicionales, califica a lajurisprudencia como mera fuente auxiliar en la actividad judicial. En la sentencia la Corte se pregunta si, bajo la Constitución de 1991, la doctrina constitucional y la jurisprudencia tienen fuerza obligatoria. Lo primero que hace la sentencia es distinguir entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Según la Corte no se trata del mismo fenómeno: la primera institución figura en el artículo 8° de la Ley 153 como
fuente de integración de las lagunas del derecho y es obligatoria si, luego de intentada la aplicación analógica de las leyes vigentes, persiste el — 41 --Diego Eduardo López Medina vacío. En este caso de vacío, la ley dispone una aplicación de la Cons titución que, precisamente por su generalidad y ambigüedad, tiene qm estar necesariamente mediada por su intérprete máximo. Así las cosas la doctrina constitucional es la Constitución misma que, dada su g6 neralidad, tiene que ser aplicada a través de los usos concretos de 1( misma, hechos por su intérprete institucional (en este caso la Cora Constitucional): | "Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas | constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualifícación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo (art. 241 C.P.)" . En estos casos de vacío legislativo, entonces, se aplica directamen| te la Constitución y su interpretación autorizada: tal conjunto constituy(| la doctrina constitucional. En dichos casos, según la Corte, no se desquictj el sistema tradicional de fuentes ya que aquí, en puridad, no asums fuerza obligatoria las sentencias de la Corte sino la Constitución mism que por su textura abierta solo puede ser leída a través de los lentes i la Corte. Lo contrario sería abrir espacio a que los jueces interpretar, motuproprio el texto constitucional, con grave peligro para la unid de sentido del texto. La doctrina constitucional cumple igualmente una segunda funció] ya no integradora de lagunas, sino interpretativa de casos dudosos. Di( así el artículo 4° de la Ley 153 de 1887: Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes. Según la Corte, la doctrina constitucional interpretativa no llega constituir criterio obligatorio en la actividad del juez'. "Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosajuzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen
20 C-083/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz. GCC, p. 68. 42 Capitulo II para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 superior" . En suma: la Corte Constitucional distingue los conceptos y los efectos jurídicos de la doctrina constitucional integradora, la doctrina constitucional interpretativa y ^jurisprudencial2. La doctrina constitucional integradora es fuente de derecho obligatoria para todas las autoridades y los particulares. La doctrina constitucional interpretativa y la jurisprudencia son guías auxiliares o subsidiarias que no comprometen el criterio autónomo del operador judicial. No se trata tanto de mandatos normativos como de consejos que el juez experimentado da a todo aquel que los quiera escuchar. La jurisprudencia, así las cosas, es una mera fuente auxiliar de la actividad judicial. Ser fuente auxiliar significa, de nuevo, que las decisiones judiciales son tan sólo guías ilustrativas y optativas de la actividad judicial y que no es posible argumentar un quebranto del sistema de derecho si un juez dado, en un caso concreto analogizable, se niega a seguir otra decisión similar fallada previamente por él mismo, por un superior jerárquico o incluso por la propia ; Corte Constitucional23. Ese valor indicativo de la jurisprudencia está i definido en el artículo 4° de la Ley 169 de 1896: r jíi Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema | de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto jf-' de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán tí aplicarla en casos análogos (subrayado fuera de texto).
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21 Ibídem, p. 69. 22 La complejidad de la distinción ha sido ya notada por otros comentaristas. Cr. García, Mauricio et al. Estudios Ocasionales CULIS: Justicia constitucional y acción de tutela. Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, diciembre de 1996, pp. 25-28. Dicha complejidad puede explicarse de la siguiente manera: la Corte, de entrada, se sentía reacia a declarar la inexequibilidad de las muy respeta-
das reglas de integración de la ley 153 de 1887, que en general la comunidad jurídica considera como piedra angular (y además muy sabia) de la civilística nacional. Al mismo tiempo, la agenda del progresismo constitucional ha sido la de aumentar el valor jurídico de las sentencias de la Corte, como modo de generalizar en la comunidad judicial nacional el humanismo garantiste de derechos fundamentales. Esto era necesario, entre otras cosas, porque en la jurisdicción común se privilegiaba, y por h, mucho, el formalismo jurídico en sus formas más radicales. El juez común, se ||t piensa, pospone la protección de derechos fundamentales ante el menor obstáculo de naturaleza formal que encuentre en el derecho positivo. 23 Esta afirmación sufrirá importantes transformaciones en decisiones subsiguientes de la Corte, como se verá infra. 43 Diego Eduardo López Medina
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La Corte Constitucional, a diferencia de los dogmáticos del den cho civil, se compromete no sólo con la vigencia de esta norma sil también con su pertinencia dentro del sistema de fuentes del derect colombiano. Tanto así que extiende de manera importante su órbita< aplicación: "Al referir a la jurisprudencia, en tanto que 'criterio auxiliar de la actividad judicial', debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la Ley 169 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la 24 virtud de generarla" . Esta es evidentemente una imagen medianamente tradicional c papel de la jurisprudencia. Insiste, incluso cuando se trata de "doctn
constitucional interpretativa", en su carácter auxiliar como fuente c derecho. En los caso en que es obligatoria, esto es, cuando se trata "doctrina constitucional integradora", su fuerza se deriva, no de decisión judicial, sino de una aplicación directa de la Constitución. pronunciamiento de la Corte es en su conjunto tan ortodoxo que, aclaración de voto, el magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ se obligado a introducir el siguiente comentario interpretativo, tratando, de controlar los posibles efectos dañinos de la estructuración del sis ma de fuentes hecho por la Corporación25: "Una lectura descontextualizada y parcial del aparte transcrito podría llevar a la conclusión equivocada de que sólo a falta de
24 Ibídem, p. 74. 25 El que se trate de una mera aclaración y no de un salvamento de voto es cortesía del magistrado Cifuentes para con la mayoría de la Corte. Es claro qu< está expresando una opinión bastante más fuerte sobre el valor de la jurisprude dentro del sistema de fuentes. 26 Se trata del mismo aparte citado supra de la Sentencia C-083/95. 44 Capítulo II ley, el aplicador del derecho estaría obligado a acudir a las normas constitucionales y a la elaboración doctrinaria de la Corte para resolver el caso controvertido. Esta interpretación no es admisible, porque desconoce el valor normativo de la Constitución. En efecto, en ocasiones —piénsese en los derechos de aplicación inmediata (art. 85 C.P.)- la Constitución opera de manera principal y no subsidiaria. Su observancia es, por principio, independiente de la existencia o ausencia de ley. La Constitución debe, en todo momento, con ley o sin ella, inspirar la actividad judicial. Incluso, si existe ley que regule específicamente la materia, ella debe interpretarse de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable a su realización concreta. El sentido del término 'doctrina constitucional' fijado por la Corte, en su doble acepción como referido a 'norma constitucional' y a 'cualifícación adicional' efectuada por el intérprete autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente
de derecho, bien porque la norma constitucional es 'ley'(C.P. art. 4°), o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional vinculan a todas las autoridades (C.P. art. 243)"27. El punto en disputa con la mayoría es claro: limitar la fuerza de obligatoriedad de la doctrina constitucional a aquellos casos en que no exista derecho aplicable es una auto-restricción innecesaria que la Corte no ha debido prohijar. La doctrina constitucional es obligatoria en un rango mucho mayor de situaciones jurídicas, según dice la aclaración de voto. ' Incluso si existe ley aplicable al caso concreto, dicha ley debe interpretarse de conformidad con la Constitución. Así pues, según CIPUENTES, la diferencia entre doctrina constitucional íntegradora e interpretativa resulta .artificiosa y en todos estos casos las decisiones de la Corte, como intérprete de la Constitución, poseen máxima fuerza normativa. Este argumento, que radicaliza de manera importante la visión de la Corte, va a resultar en una línea de pensamiento constitucional para la cual el papel |j, de las decisiones de la Corte en el sistema de fuentes es de la máxima s importancia. Esta contra-tradición jurisprudencial se irá desarrollando ( lentamente, en oposición más o menos abierta frente al ala tradiciona»v lista de la Corte. Algunos fallos de tutela, en su mayoría redactados o 27 Ibídem, p. 78. 45 Diego Eduardo López Medina inspirados por la teoría de precedentes del propio magistrado CIFUENI ilustran bien el punto. En la Sentencia T-123/9529 la Corte Constitucional, con ponencia CIFUENTES, introduce importantes transformaciones al contenido ce tral de la C-083/95. En primer lugar afirma rotundamente que "sólo doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácterd fuente obligatoria", sin introducir las cualifícaciones y distinciones qu CARLOS GAVIRIA DÍAZ tanto cuidó en hacer en la posición original de i Corte. Así las cosas, las sentencias de la Corte son parte de la Consti tución misma, sin matización alguna, tal como quería CIFUENTES en s aclaración de voto. Pero hay más: en esta sentencia de tutela la Cort Constitucional pretende aumentar el valor de la merajurisprudenciad
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La teoría de precedentes de Eduardo Cifuentes es de hecho una recepción en derecho nacional de los argumentos que al respecto había adoptado el Tribuí Constitucional español y los doctrinantes académicos que respaldaban el valor ei^ pandido de la jurisprudencia en ese sistema legal. España, como Colombia, poseí una cultura jurídica (a pesar de importantes cambios) mayoritariamente positivista [ tradicionalista. Como dice Alejandro Nieto, "[Ijos juristas españoles nos hemos fof mado en un ambiente del más riguroso positivismo, consolidado en España, como el toda Europa, en el siglo XIX, pero que entre nosotros había adquirido unos rasgof singularmente exacerbados por la influencia conjunta de factores políticos y técnt eos muy especiales" ("El positivismo jurídico y la constitución de 1978". Revisa Española de Derecho Constitucional). La discusión española (tanto en su vertienti dogmático-constitucional como en su vertiente teórica) alrededor del valor aumenta do de la jurisprudencia está ilustrada, por ejemplo, en los siguientes textos: (i) Otto Ignacio. Derecho Constitucional - Sistema de fuentes- Barcelona, Ariel, 1991, pp 284 y s.s.; (ii) Betegón, Jerónimo. Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid, McGraw Hill, 1997, pp. 361-376; (iii) Gascón, Marina. La técnica del precedente y la argumen tación racional. Madrid, Tecnos, 1993, pp. 50-93; (iv) Rubio Llórente, Francisco, "ü Juritdicción Constitucional como forma de creación de derecho". Revista Español. de Derecho Constitucional, Año 8, Núm. 22 (1988); (v) Iturralde Sesma, Victoria, f precedente en el Common Law. Civitas/Diputación de Gipuzkoa, Madrid, 1995, (vi)fl García Pascual, Cristina. Legitimidad democrática y poder judicial. Edicions Alfon»|| El Magnanim/Generalitat Valenciana, Valencia, 1997. i
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T-123/95, M.P. E. Cifuentes. Los hechos del caso son los siguientes: Segurotj Aurora S.A. expidió una póliza garantizando el cumplimiento del contrato administrativo que la firma Soproin Ltda. celebró con el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU). EÍIDU declaró la caducidad del contrato e inició en la división segunda de ejecucionesfiscales el recaudo de la garantía. El juzgado, al liquidar los intereses moratorios,; aplicó la Ley 45 de 1990 modificatoria del Código de Comercio, con lo cual dichos intereses sumaban $211'898.986. Según Seguros Aurora, la liquidación debió ajustarse a las normas sobre intereses moratorios existentes al momento de la celebración del contrato, con lo que la suma a pagar sería, por tal concepto, de tan sólo $51'900.868. Para la Corte Constitucional el criterio de Seguros Aurora es el correcto según la jurisprudencia vigente de las Altas Cortes (Corte Suprema de Justicia, fallo de 18 de agosto de 1974; Consejo de Estado, fallo de 19 de julio de 1991). 46 Capitulo II • los Altos Tribunales, cuyo valor secundario tradicional parecía haber quedado confirmado en el fallo de GAVIRIA. Para la sala de tutela, en f cambio:
"[...] es importante considerar que a través de la jurisprudencia-criterio auxiliar de la actividad judicial-de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, que los jueces y funcionarios que consideren ^ autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las Altas Cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estaría infringiendo el principio de igualdad (art. ' 13 C.P.)"30.
La retórica es en este párrafo tradicional, pero no así los efectos jurídicos que de ella se derivan. En esta sentencia la Corte Constitucional se muestra dispuesta a proteger los derechos fundamentales de un litigante que ha perdido de manera irremediable un litigio ante lajurisI, dicción coactiva. El fallo adverso, según la Corte, se fundamentó en un ^ argumento que contrariaba la jurisprudencia establecida por la Corte i. Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. El juzgado de primera insI tancia, al adoptar su sentencia, no justificó la variación de criterio. Esto, I según la Corte, es suficiente para reprochar al juzgado de ejecuciones ¡ha violación del derecho fundamental a la igualdad. Dicho defecto, adefinas, están fundamental que justificaría un ataque contra una sentencia 1^, t definitiva que ha hecho tránsito a cosa juzgada. El error es"tan funda» mental que el juzgado, al ignorar la jurisprudencia de losAltos Tribuna1^,00 solamente está violando el principio de igualdad sino que, además, | está incurso en una vía de hecho, esto es, en un error jurídico tan pro1 tuberante y grosero que la sentencia queda excepcionalmente sometida , a su revisión mediante tutela. y La Sentencia T-123/95, entonces, propone un mecanismo concreto de disciplina jurisprudencial para Colombia. Disciplina jurisprudencial significa aquí que en Colombia los jueces tienen una obligación positiva ?
t, s
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Ibid. 47
£. Diego Eduardo López Medina de atender los diversos materiales que constituyen el derecho vigente Y uno de esos materiales es, ahora, la jurisprudencia que se viene agregar a los ya tradicionales (Constitución y ley) de una manera mucb más clara y decidida de lo que permitía la tradición francesa. Una sen tencia judicial que se aparte, bien sea del criterio adoptado porelpropí< juez (coherencia interna) o del criterio adoptado por los tribunales máxi mos de unificación (coherencia externa), puede ser revocada por eijua de tutela como vía de hecho violatoria del principio de igualdad, seguí el cual casos iguales tienen que ser resueltos en derecho de manen igual31. La Sentencia T-123/95, en gesto muy diciente, restringió esti mecanismo de disciplinajurisprudencial a lasAltas Cortes (Corte Si prema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatu; y Corte Constitucional), excluyendo a las jerarquías intermedias:
"Cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la Ley (C.R, art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se presenta cuando el término de comparación está constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de la administración de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional" . Confirmando esta línea de pensamiento, la Sentencia T-260 de 1995| M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, incorpora dicta que cola-f boran en la transformación y radicalización de las ideas originales dej GAVIRIA. Aquí, de nuevo, la Corte siente la necesidad de partir de ideas! recibidas y, luego, con mayor o menor sutileza, las transforma con eli objetivo de afirmar de manera enfática el aumentado valor que tienen; sus decisiones. Dice en este caso la Corte: "En últimas, la Constitución Política es una sola y el contenido de sus preceptos no puede variar indefinidamente según 31
Este mecanismo de disciplina jurisprudencial será posteriormente variado por la Corte cuando, a partir de la Sentencia SU-1219/01, se cierra la posibilidad de interponer "tutela contra tutela". 32 T-123/95. 48 Capítulo II el criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictos surgidos en relación con los derechos fundamentales. Es verdad que, como esta Corporación lo ha sostenido repetidamente, uno de los principios de la administración de justicia es el de la autonomía funcional del juez, en el ámbito de sus propias ' competencias [...] pero ella no se confunde con la arbitrariedad del tallador para aplicar los preceptos constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (art. 230 C.R), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda
de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente de unajurisprudenr da -como podría ser la penal, la civil o lacontencioso-admi^' nistrativa-^wo que violan la Constitución, en cuanto la aplican 1 " de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el ! ' juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional f' que le corresponde fijar" (cursiva fuera de texto). 1;' [. Esta sentencia, ausentes las presiones textuales provenientes de la |¡ Ley 153 de 1887, amplía el valor de las sentencias de la Corte Constili, tucional, utilizando como dínamo la noción de doctrina constitucional |i y omitiendo las distinciones que entre estay la simple "jurisprudencia" g» planteaba GAVIRIA en la Sentencia C-083/95 original. t di ;, Tres pronunciamientos judiciales (la aclaración de voto a la Sen| tencia C-083/95, la Sentencia T-123/95 y la Sentencia T-260/95) ayudaI ron, mediante extensión de la ratio decidendi de la C-083/95, a solidificar una doctrina fuerte sobre precedentes al interior de la Corte que se encontraba en tensión más o menos evidente con el sistema libre de jurisprudencia (tal y como había sido definido por magistrados más 1; tradicionalistas en las sentencias T-113/9 3 y T-131/9 3). Esta nueva í tendencia anti-tradicionalista en la línea de jurisprudencia habría de gaI nar, con el tiempo, mayor apoyo al interior de la Corte, hasta llegar, even33
T-260/95. M.P. J.G. Hernández. Estas consideraciones las hace la Corte para justificar el rechazo de los escritos de desestimiento que presentaron los actores originales de la tutela. Para la Corte el desestimiento es impracticable una vez la Corte ha asumido la revisión de los procesos. En dicho caso la decisión ya no sólo interesa a las partes. La unificación de la interpretación de la Constitución se constituye en un valor autónomo independiente de los intereses de los litigantes. — 49 —
Diego Eduardo López Medina
tualmente, a eliminar los principales vestigios de resistencia doctrinal por parte de los tradicionalistas. Así las cosas, mientras el movimiento a favor de una teoría fuerte del precedente había sido inicialmente derrotado en 1993, vuelve a resurgir con nueva fuerza y nuevos argumentos (extraídos del derecho comparado) en 1995. La consolidación jurisprudencial de es<| ta nueva idea constitucional se realizará de manera más o menos ininterrumpida en los años siguientes (1996-2001), mediante la continuación de la línea en las sentencias C-037/96, T-175/97, T-321/98, T-566/98 y SU047/99, hasta llegar al grand finóle que constituye la Sentencia C-836/ 01. Sobre el sentido concreto de la radicalización de la línea (y sus accidentes, porque los ha habido) hablaré en las subsecciones siguientes. La disminución de la resistencia del tradicionalismo al interior de la Corte no significó para nada que la cultura jurídica nacional no siguiera manifestando su extrañeza frente a una Corte que pretendía otorgar al precedente judicial un valor mucho más fuerte que lo que permitía el posivitivismo de fuentes neo-romanista y francés dominante dentro del país. Ahora, la fuente de resistencia se habría de ubicar en el Congreso de la República, para quien el proyecto judicial del precedente fuerte significaba una importante disminución de su monopolio de creación del derecho. El Congreso, naturalmente, habría de alinearse políticamente con el tradicionalismo de fuentes; tal teoría le ofrecía convenientes ventajas políticas y le permitía denunciar a la Corte por usurpación de competencias. Eso, precisamente, sería lo que el Congreso pasaría a hacer: frente a lo que se percibía como el embriagamiento de poder por parte de la Corte, el Congreso pretendía re-introducir el orden tradicional dentro del sistema de fuentes. * 3. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (1996-2000) 3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270 de 1996) 3.1.1. La controversia con el Congreso de la República A esta altura de nuestra historia, los poderes públicos han estado durante cerca de cinco anos en una constante pugna por el dominio de las fuentes del derecho constitucional. Las tendencias parecen ser ya claras y no sobra aquí hacer un recuento de ello: por una parte, el Eje50 Capítulo II
cutivo a finales de 1991 (fuertemente comprometido con el programa reformista del "nuevo derecho ") intentó, sin mayor éxito, atribuir poderesprecedenciales ampliados a la Corte. La Corte misma, mediante dos sentencias en las que el ala tradicional obtuvo mayoría, pudorosamente se negó a recibir aquel poder ampliado. La teoría del derecho subyacente a estas sentencias ha sido denominada hasta ahora "tradicionalismo de fuentes" o, siguiendo a ANTONIO JOSÉ URIBE, "sistema libre de jurisprudencia". Por otro lado, los magistrados reformistas de la Corte, mientras existió fundamento legislativo, hicieron uso agresivo del valor ampliado del precedente judicial (p.ej. en la cláusula Angarita). Esto, a su vez, originó un movimiento pendular de la legislación en el sentido de recortar dichas facultades. Por ello, en conjunto, el Decreto 2591 de 1991 y las sentencias C-113/93 y 131 /93 parecen haber solidificado definitivamente el tradicionalismo de fuentes de la cultura jurídica neo-romanistay positivista de Colombia. El ala reformista de la Corte intentó un tímido contra-ataque mediante la Sentencia C-083/95, la cual, mediante cierta definición de "doctrina constitucional", le permitió volver a afirmar un valor precedencia! ampliado para sus fallos de tutela, como se explicaría y profundizaría en fallos subsiguientes (T-l 23/95, T-260/95). La irritación del Congreso con el percibido activismo de la Corte Constitucional daba todavía para más. Subrayando aún más el dominio del tradicionalismo de fuentes, el Congreso expidió la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (LEAJ). En ella el Legislativo hizo un nuevo esfuerzo por alinear con el tradicionalismo de fuentes a la Corte Constitucional la cual, como queda visto, no se había mostrado especialmente reticente a ello, al menos en aquellos casos en que se vio obligada a confrontar su opinión con las normas tradicionales dejerarquización de fuentes. En dichos pronunciamientos formales (sentencias C-113/93y C-130/93, y parcialmente en la C-083/95), la Corte Constitucional se mostró deferente con el tradicionalismo de fuentes, incluso por boca de miembros suyos que habían generado alta resistencia entre la comunidad jurídica tradicional por lo que era percibido como indebido activismo judicial34. La percepción de que la Corte había usurpado el control de las fuentes era tan amplia, a pesar de sus opiniones más bien ortodoxas al 34
Por activismo judicial se entiende precisamente la asunción de funciones legislativas de diseño y coordinación social a través de decisiones judiciales, en contravía de las imágenes pasivas del juez canónicamente representadas en teoría
política por los escritos de Montesquieu o Voltaire. 51 Diego Eduardo López Medina respecto, que el Congreso emitió nuevas reglas restrictivas del valor dei| precedente constitucional. Dice la Ley Estatutaria: | Art. 48-Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. [Sólo] la interpretación que por vía de autoridad hace [el Congreso de la República] tiene carácter obligatorio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces .
35 Las expresiones en negrilla y paréntesis cuadrados fueron declaradas inexequible( en la Sentencia C-037/96, M.P. Vladimiro Naranjo. Debe anotarse, adicionalmente,; que el proyecto de lev original. N° ss/94. fus pre.s^t.oo por 91 Ministro ae Justicit as aquel enionces, Dr. Néstor Humberto Martínez Neira. En su exposición de motivos el ministro revela la confianza del ejecutivo en la capacidad ampliada del poder, judicial para contribuir a la solución de problemas sociales. En ese sentido, et ejecutivo, al proponer la ley estatutaria pretende "adoptar todas las medidas necesarias para que nuestros jueces estén prontos, en las postrimerías del siglo XX, t
cumplir con su compromiso social a cabalidad". Martínez Neira, Néstor. Exposición; de Motivos del proyecto 58/94-Senado. Gaceta del Congreso, año III, N° 135, p.13, miércoles 31 de agosto de 1994. La retórica no puede ser más apologética de la nueva misión del juez y del nuevo derecho. En efecto, "en todas partes del mundo la. Rama Judicial ha asumido un papel preponderante en la solución de los principale» problemas sociales. En efecto, en los Estados contemporáneos los jueces son por excelencia, los garantes del estado de derecho, los tutores de la moralidad, lo» promotores de los nuevos derechos ciudadanos y lo más importante, en ellos reposa/ una expectativa esencial de la sociedad civil: la solución pacífica del conflicto, especialmente en aquellas comunidades en las cuales el terrorismo y la criminalidad: se han convertido en los peores flagelos. Frente a esta realidad, más o menos generalizada en el último decenio, se ha ido fortaleciendo institucional, legal y financieramente el sistema judicial" Ibíd. El proyecto de ley, si nos atenemos a la retórica gubernamental, buscaba proteger el papel del "nuevo juez", a la par que evitaba, por razones de cortesía con las otras altas cortes, mencionar su nombr» propio. El Congreso, según se ha expuesto en el texto, no compartía el entusiasmo del gobierno respecto al "nuevo juez". Es así como la comisión de senadores ponentes del proyecto conformada por Guillermo Ángulo Gómez y Alberto Santofimio, en calidad de coordinadores, y por Hugo Castro, Gustavo Espinosa y Héctor Elí Rojas, ,,.... 52 ...... Capítulo II En la revisión previa de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria36, la Corte, al estudiar el proyecto, tuvo oportunidad de rechazar,
por inexequibles, las aristas más agudas del contra-ataque del Congreso. La exagerada pugnacidad implícita en la norma surtió incluso efectos indeseados para el Congreso: la mayoría de los magistrados del ala tradicionalista se deslizaron hacia un sistema de precedentes mucho más expandido, bastante parecido al que había sido ya delineado por la Sentencia T-123/95, arriba citada. En especial, la Corte rechazó la atribución de soberanía parlamentaria exclusiva sobre las fuentes que estaba contenida en la afirmación "[sJólo la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obligatorio general". La Corte, en la Sentencia C- 037/96 en la que revisa la Ley Estatutaria, utilizó con gran habilidad las sentencias precedentes que sobre la materia había emitido. Sin embargo, aunque la utilización presupuso la continuidad contales sentencias, en realidad distó mucho de ser una mera re-exposición de sus contenidos. El punto de partida de la Corte, de nuevo, fue la necesidad de reclamar autonomía institucional para sí. En ese orden de ideas la sentencia rechaza el intento de legislar sobre las consecuencias de sus fallos. De esta forma declaró inconstitucional el artículo 45 de la Ley estatutaria, que establecía reglas sobre retroactividad de los fallos de constitucionalidad. La Corte, apoyándose en la Sentencia C-113/93, afirma el principio de separación de poderes y autonomía judicial por en calidad de miembros, propusieron en el pliego de modificaciones la adición de un nuevo artículo 89 al proyecto de Ley Estatutaria, que luego fue. finalmente aprobado como artículo 48 de la Ley. El artículo propone límites al alcance de las sentencias de la Corte ya que °[d]ebe recordarse que el control constitucional en Colombia no es concentrado sino difuso y que la Corte Constitucional no es la única corporación o despacho judicial que integra la jurisdicción constitucional" Ponencia para primer debate del proyecto de ley 58/94, Gaceta del Congreso, año III, N° 216, viernes 25 de noviembre de 1994, p. 6. La comisión de ponentes propone entonces "los ajustes que deben introducirse en la ley estatutaria a las competencias de la Corte Constitucional" Ibid, p. 11. Esta posición, de otra parte, no era coherente con la
posición estratégica que el mismo Congreso, como institución, había adoptado algunos meses antes respecto de la obligatoriedad del precedente constitucional. En la aprobación del llamado "narcomico" del 13 de diciembre de 1995 el Congreso había querido dar fuerza de ley a la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia C127/93, la cual, al interpretar el delito de enriquecimiento ¡lícito lo declaró sujeto a la declaración judicial previa de las actividades ilícitas. En 1999, en un proyecto de reforma constitucional fallido, el Congreso ha insistido nuevamente en el tema: la jurisprudencia de la Corte no debe tener fuerza obligatoria como precedente. 36 En los términos establecidos por el artículo 153 de la Constitución. -•- 53 Diego Eduardo López Medina el cual sólo le es dable a ella misma regular los efectos de sus propio fallos37. Dada la percepción de excesivo activismo por parte de la Corte, ( Congreso decide recobrar para sí de manera exclusiva la posibilidad d interpretar la Constitución con autoridad por vía general. Ahora biel ¿cómo es posible que el Congreso y que el país tuvieran tal percepció de la Corte Constitucional si sus pronunciamientos formales sobre 1 jerarquía de fuentes, como resulta de lo antedicho, eran más bien trad clónales en su formulación?Aquí la respuesta hay que darla no tanto co referencia a lo que la Corte decía acerca del valor de sus sentencia sino en relación a lo que efectivamente hacía. La actividad (que nol retórica) de la Corte había desbordado para esa época el rol tradición,' de la jurisprudencia, principalmente de tres maneras. En primer lugar, la Corte, usando la libertad de determinar p( sí misma el efecto de sus sentencias, introdujo una teoría más o men( comprehensiva de modulación de los efectos de las sentencias tip "C-"38. El activismo de que se queja el Congreso se refiere en especi a la técnica de constitucionalidadcondicionada que la Corte ha venk expandiendo y perfeccionando con el paso de los años 39, bajo la influe) cía clara del derecho comparado. La práctica usual en el control ab tracto de constitucionalidad consistía en decidir simplemente si la nom
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En la Sentencia C-113, recuérdese, el argumento había sido construido con base la presunta extralimitación de funciones del ejecutivo al que se le habían concedí facultades extraordinarias. Aquí, aunque el argumento específico no es válido ( trata del Congreso expidiendo nada menos que una ley estatutaria), la Corte corieerva y lo hace valer incluso contra la opinión del Congreso. 38 El lugar clásico donde la Corte reflexiona sobre la modulación de sus fallos es Sentencia C-109/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se expresa: "[L]a Coi titución no ha establecido que la Corte esté atrapada en el dilema de mantener forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidi o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta si plómente ha establecido que a la Corte compete 'decidir sobre las demandas inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes' (CP 241 ord 4 Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la modi dad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y suprer cía de la Constitución. Y de esa manera lo ha hecho y lo seguirá haciendo e: Corporación. Así, en ciertas ocasiones, la Corte ha decidido mantener en el ordei miento jurídico una norma pero condicionando su permanencia a que sólo son váli( unas interpretaciones de la misma, mientras que las otras son inexequibles (sentí cias interpretativas o de constitucionalidad condicionada)". 39 Un ejemplo reciente de constitucionalidad condicionada puede consultarse en Sentencia C-311/2004 (M.P. A. Tafur Galvis). 54 Capítulo II
'contrariaba o se ajustaba al contenido de la Constitución. La sentencia, 'así, o eliminaba normas válidas o confirmaba su validez, decía sí o no a la petición de inexequibilidad, y ese era el final del asunto. Se trataba, según la ilustrativa expresión de KELSEN, de un legislador negativo. La Corte Constitucional, en cambio, empezó a expedir sentencias en las que declaraba la constitucionalidad a condición de que la norma de rango legal se entendiera de determinada manera, según la interpretación que la Corte pronunciaba como requisito de adecuación al estatuto superior. Esta técnica significaba, en últimas, que el significado de las leyes así interpretadas fuera modulado por la Corte, en un procedimiento que, según el Congreso, la convertía en una tercera cámara legislativa. La posibilidad de introducir condiciones permite a la Corte introducir texto jurisprudencial que se incorpora obligatoriamente al texto legislativo. Tal posibilidad constituye, sin duda, un paso hacia la "legislación positiva"40 que desborda en mucho la mera "legislación negativa o puramente derogatoria". Esta práctica, sin embargo, no fue restringida a las sentencias tipo "C-". En las sentencias tipo "T-" la Corte expidió fallos cuyas reglas de decisión, a falta de normas positivas aplicables al caso, han pasado a ser impersonales y generales (los atributos clásicos de la Ley por oposición a la decisión judicial). Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-082/95, M.P. JORGEÁRANGO MEJÍA, la Corte consideró que "el término para la caducidad del dato lo debe fijar, razonablemente, el legislador. Pero, mientras no lo haya fijado, hay que considerar que es razonable el término que evite el abuso del poder informático y preserve las sanas prácticas crediticias, defendiendo así el interés general". En ese orden de ideas, la Corte pasó adictarplazos específicos de caducidad del dato financiero, que luego aplicó (como quien aplica una norma legislativa) a varios casos posteriores de tutela. La jurisprudencia de la Corte, pues, ha terminado formulando las subreglas generales de un importante sector de las relaciones acreedor-deudor frente al silencio legislativo. En estos fallos, sin 40 La sentencia de eutanasia es, sin duda, el ejemplo que más debate político suscitó. En este fallo, C-239/97, M.P. Carlos Qaviria Díaz, la Corte declaró "exequible el artículo 326 [homicidio por piedad] del Decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para
el médico autor, pues la conducta está justificada". De esta manera la Corte introdujo una causal de justificación que precisamente era imposibilitada por el tipo penal. La condicionalidad, pues, fue entendida como un pronunciamento de naturaleza legislativa. 55 Diego Eduardo López Medina embargo, la "regla" impersonal y abstracta tenía como fundamento exclusiva una sentencia judicial. El intento del Legislativo por remediar la lagunar mediante la expedición de una ley estatutaria "sobre el ejercicio de 11 actividad de recolección, manejo, conservación y divulgación de infor-i mación comercial"41, terminó siendo declarado inexequible en la revi^ sión previa automática que debe hacer la Corte a ese tipo de leyes 42.! Finalmente, en tercer lugar, la Corte también ha demostrado relativa celo en la integridad doctrinaria de sus pronunciamientos mediante un mecanismo de disciplina jurisprudencial creado por el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 y cuya importancia institucional ha venido aumentando con el paso del tiempo. La norma precitada dispone que Ift Corte para la revisión de fallos de tutela se dividirá en salas de tres ma< gistrados. No obstante, [l]os cambios de jurisprudencia deberán sel decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente. En las sentencias tipo "SU-", como se ha dada en catalogar a estas sentencias, la Corte suministra un mecanismo al cual pueden acudir las salas de revisión de tutela para que se sometan a discusión, en sala plena, las decisiones que las salas consideran como modificatorias de la doctrina establecida hasta ese momento por \a. Corporación43. | •l •s Fueron este tipo de acciones de la Corte las que llevaron al Con-| greso a reafirmar su prevalencia sobre el sistema de fuentes. En la Sentencia! C-037/96 la Corte Constitucional declara inconstitucional la reasunción;* total de poder interpretativo por parte del Congreso, y lo hace con unj argumento que termina cruzándose, sin nunca encontrarse, con las quejas! del Congreso. Para la Corte, | 1 "[l]ajurisprudencia[...] ha sido clara en definir que la labor
de la Corte Constitucional, encaminada a guardar la suprema- | cía y la integridad de la Carta, hace que ella sea la responsable , de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los preceptos contenidos en la Ley Fundamental. En ese orden de
41 Proyecto de ley 12/93 Senado, 127/93 Cámara. 42 C-008/95, M.P. J.G. Hernández. 43 Valdría la pena investigar más sobre el significado preciso de la Sentencia de, Unificación dentro de la jurisprudencia de la Corte. Un buen punto de partida es el escrito de Diana Escobar y Andrea Guardo, "Análisis de las Sentencias de Unifica-. ción", mimeo. 56 Capítulo II ideas resulta abiertamente inconstitucional el pretender, como lo hace la norma que se estudia, que sólo el Congreso de la República interpreta por vía de autoridad. Ello es válido, y así lo define el artículo 150-1 de la Carta, únicamente en lo que se relaciona con la \ey,pero no en lo que atañe al texto constitucional [...] Las razones expuestas llevarán a la Corte a declarar la inexequibilidad de las expresiones 'sólo' y el 'Congreso de la República', bajo el entendido de que, como se ha expuesto, la interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional tiene carácter obligatorio general" (cursiva fuera de texto). 3.1.2.
La doctrina constitucional vigente sobre de las sentencias de constitucionalidad abstracta
el
valor
Sobre este punto, como era de esperarse, la Corte reitera la doctrina existente desde siempre, con unos pocos cambios que permiten el acomodamiento de las prácticas contemporáneas de exequibilidad condicionada o manipulativa. Así las cosas resulta claro para la Corte, tanto ahora como lo fue en la Sentencia C-113/93, que sus fallos de constitucionalidad abstracta, así tengan carácter de legislación negativa o positiva, son de obligatorio cumplimiento45, esto es, tienen efecto erga omnes, 44
El argumento es muy ligero, casi especioso, en sus propios términos: al decidir si una norma de carácter legal es constitucional o no, uno debe interpretar el
sentido de la Constitución. Pero la Corte, al condicionar la constitucionalidad de las normas legales, ha introducido condiciones que aplican, en lo relevante, a la manera de entender dicha norma legal. Luego, es claro que en decisiones de constitucionalidad condicionada, a más de interpretar la constitución, también interpreta la ley. Según las premisas del argumento de la propia Corte (C.P. 150-1), ¿no tendría esto claros problemas constitucionales? 45 Repare el lector en lo siguiente: una sentencia de constitucionalidad puede ser "obligatoria" en varios sentidos. En Colombia la "obligatoriedad" de la sentencia de constitucionalidad ha sido siempre, si se me permite la expresión, una obligatoriedad "legislativa". Aquí la Corte, como opera como legislador negativo, tiene derecho a que su declaratoria tenga efecto erga omnes. Es posible, sin embargo, que esta obligatoriedad de las sentencias en el sentido clásico puede ser expandida a nuevas formas, a su vez más cercanas a la idea de precedente. Esta nueva forma seria, por así llamarla, una especie de obligatoriedad ya no "legislativa", sino específicamente "judicial". La obligatoriedad "judicial" en sentido propio de la sentencia de constitucionalidad tendría una forma distinta: imagínense, como en realidad pasa, distintas leyes que concedan prerrogativas jurídicas exclusivas a la pareja compuesta por "hombre y mujer". En una de tales leyes, se les concede exclusivamente a tal tipo de parejas la protección patrimonial de la "sociedad conyugal de hecho". Supóngase igualmente que tal ley es acusada por discriminar en contra de parejas homosexuales para las cuales, según se argumenta, la misma protección debería existir. La Corte decide 57 Diego Eduardo López Medina
incluyendo, como es natural, a autoridades públicas y ciudadanos. Dicha obligatoriedad incluye ahora las condiciones o modalidades interpretativas bajo las cuales se entiende que una norma legal puede ser aplicada sin violar la Constitución. Atodos estos elementos que por general aparecen bajo el acápite "decisión de la Corte" se les conoce como "cosa juzgada explícita ". Desde la Sentencia C-131 /93, y en opinión que ahora se reitera, ta Corte insufló í\uevavidaíambiér>ala"co5^'Mzgada¿wp!;c¿tó": según esta vieja doctrina46 también son obligatorios aquellos apartes de las motivaciones o consideraciones de la Corte "que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia"47. Tales apartes son obligatorios en los procesos de constitucionalidad, mientras que el resto de la motivación sólo tiene valor indicativo o auxiliar, de conformidad con el tradicionalismo de fuentes. Tales motivaciones indicativas o auxiliares pueden ser usualmente denominadas obiter dictum. En cambio, aquellos apartes que se recubren implícitamente con el valor de la cosa juzgada constituyen la ratio decidendi del fallo, esto es, las consideraciones sin las cuales el fallo no tendría pleno significado jurídico. Es apenas natural que la Corte acoja la doctrina de la cosa juzgada implícita^. La doctrina, en el uso que de ella hizo la Corte Constitucioque, en realidad, dicha diferencia no es violatoria del artículo 13 C.P., y que el Congreso puede hacer legítimamente tales distinciones. Supóngase ahora que, tiempo después, alguien demanda una ley diferente que restringe a la pareja heterosexual la posibilidad de adopción conjunta. Con idénticos argumentos se desafía la constitucionalidad de esta ley. Bajo una idea "judicial" del precedente, la Corte estaría "atada" u "obligada" a seguir el razonamiento que expuso en el primer caso, si, como parece, las dos situaciones son lo suficientemente parecidas. Esta forma "judicial" de obligatoriedad es diferente a la imagen "legislativa" que de la misma tiene la Corte (y con ella todo el mundo) de las sentencias tipo C-. 46 Ya es posible encontrarla en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 47 C-131/93.
48
La doctrina de la cosa juzgada implícita le ha dado una sorprendente flexiblidad a la Corte, como queda demostrado con la C-063/98, M.P. Jorge Arango y José Gregorio Hernández. En esta sentencia la Corte se ve precisada a interpretar retroactivamente la C-185/97, M.P. José Gregorio Hernández y para ello, en la parte motiva dice: "Se advierte que lo decidido en la parte motiva de esta sentencia guarda una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva de la misma. Todo lo dicho en la parte motiva, es básico, necesario e imprescindible para servir de sustento a la decisión inhibitoria adoptada". La Corte no se preocupa luego en explicarle al lector el porqué de esta advertencia. Pero es claro que así, mediante declaración expresa, pretenden cubrir toda la parte motiva con la fuerza de la cosa juzgada (implícita). ¿Es legítimo este recurso? Su utilización le sirvió a la Corte para salirse de un embrollo de marca mayor en materia tributaria. Este tipo de análisis de las sentencias será examinado con más detalle infra, cuando se hable de las técnicas de análisis estático de sentencias. 58 Capítulo II
nal, era apenas una protoforma de los fallos modulados o condicionados de constitucionalidad. Tales modulaciones o condiciones, como no aparecían abiertamente en la parte resolutiva de los fallos, se incorporaban en la parte motiva y su aplicabilidad dependía de la construcción de un puente conceptual que permitiera otorgarles el mismo valor que el que se atribuía a la parte resolutiva de las sentencias de constitucionalidad. Así las cosas, la Corte puede concluir su análisis sobre el valor de las sentencias tipo "C-" de la siguiente manera: "En efecto, sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece [el art. 48 LEAJ], ésta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la
aplicación de las normas de derecho en general; solo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella" . 3.1.3.
La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de tutela Es claro que el valor de las sentencias de tutela es el punto central de la controversia entre los poderes públicos. Igual de claro es que aquí entran en colisión las diferentes visiones y teorías sobre el papel propio de lajudicatura en una sociedad democrática, al mismo tiempo que se discuten posiciones sobre el significado y posibilidades de la interpretación constitucional. A este respecto la LEAJ introdujo normas sobre el valor de las sentencias de tutela (tipo "T") en el mismo artículo 48: Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. La Corte, como era previsible, declara constitucional la norma que tan sólo viene a corroborar lo ordenado por el artículo 36 del Decreto
49 C-037/96. 59 Diego Eduardo López Medina 2591 de 1991 y a la cual ya le había dado su visto bueno. No obstante, la Corte agrega un párrafo en el cual condiciona la interpretación del artículo. Esta interpretación condicionada transforma, de hecho, el texto legal. Frente a su sabor indudablemente tradicionalista, la Corte le sobreimpone la nueva teoría del precedente que ya había empezado a desarrollar en la Sentencia T-l 23/95. Ahora, sin embargo, la nueva teoría parece! estar respaldada por la Corte en pleno, que se reagrupa para responder; al ataque del Congreso. La importancia de la condición interpretativa] justifica su cita in extenso: ^ "Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso.
Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, \ se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido : y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad". 3.2. Consolidación del sistema de precedentes constitucionales (1997-1999) 3.2.1. El laboratorio de cultura jurídica (Sent. T-175/97M La línea de jurisprudencia que establece un sistema fuerte de disf ciplina jurisprudencial vía artículo 13 de la Constitución ha venido conn 60 Capítulo II solidándose al interior de la Corte después de que la mayoría unánime la prohijara en su interpretación de la Ley Estatutaria. Posteriormente, en la Sentencia T-175/97 (M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO), por ejemplo, la Corte se apoya en las sentencias C-083/95 y C-03 7/96 para afirmar la obligatoriedad, o como la llama, "el valor agregado de amplio espectro", de las sentencias de la Corte. El efecto Ínter partes de las sentencias de tutela, del que hablan la ley y los juristas tradicionalistas, se limita exclusivamente a la resolución concreta del caso o decisum. La doctrina constitucional utilizada para llegar a ese resultado, en cambio, tiene fuerza gravitacional que atrae a todos los demás casos que sean planteados ante los jueces y que sean tácticamente similares al ya decidido por la Corte. El juez debe seguir el precedente constitu-
cional, a menos que pueda justificar "suficiente y adecuadamente" el tratamiento diferencial o distintivo que pretende hacer. Si no lo hace, esto es, si no confronta el precedente constitucional que parece controlante y no anuncia las razones de su inaplicación, el juez estaría violando con ello el artículo 13 de la Constitución que garantiza "trato igual a situaciones iguales". En la Sentencia T-175/97 la Corte acumula y revisa 253 decisiones de tutela en las que funcionarios del sector justicia se quejan de ser sujetos de un trato discriminatorio en materia laboral: según los demandantes, los ahorros por cesantías de quienes no se acogieron al nuevo régimen decesantíasdelaramajudicial(D.57yD. 110 de 1993), al permanecer en manos del Estado y no de los fondos privados, son retenidas por lapsos hasta de varios años luego de haberse solicitado en debida forma su liquidación parcial. En cambio, para sus compañeros que ahorran en fondos privados la liquidación se realiza de manera casi inmediata, con loque se establece una desigualdad de trato que vulnera el artículo 13 superior. La Corte, al examinar su jurisprudencia anterior, encuentra que en la Sentencia T-418 de 1996 decidió un caso completamente análogo a los ahora estudiados. Portante, anuncia que este fallo constituía precedente controlante en todos estos procesos y que, por tanto, los jueces tenían el deber de seguir la doctrina constitucional o de explicar "suficiente y adecuadamente" las razones de la diferencia de trato. El resultado al que llega la Corte es de lo más revelador: de los 253 fallos revisados, la Corte tiene que revocar como violatorios del precedente controlante (T-418/96) a 244 de ellos, producidos, entre otros, por i-, 3 salas de la Corte Suprema de Justicia, por cuatro secciones del Consejo de Estado, por catorce tribunales superiores o administrativos y por 61 Diego Eduardo López Medina otros jueces inferiores de diferente jerarquía y jurisdicción. Esta senten-1 cia, que constituye por sí sola un interesante laboratorio de investigación; socio-jurídica, revela que, mientras en la Corte Constitucional se va formando un consenso sobre la obligatoriedad de su jurisprudencia, los jueces llamados a obedecerla continúan trabajando de manera aplastantemente; predominante sobre la teoría tradicional del valor del fallo judicial. Por eso, apesar de que la doctrina parece estar yabien consolidada, su eficacia sigue siendo baja porque los jueces se adhieren a los argumentos tradicionales: afirman, en primer lugar, su independenciajudicial (art. 22S
C.P.), la auxiliaridad de la jurisprudencia (arts. 230 C.P. y art. 48 LEAJ) al mismo tiempo que niegan, desconocen, suprimen o confrontan la condi t\on«\teYpretativa que \a Corte vntroduJO a\ artice o iró mencíoTiado ei la Sentencia C-037/96 y la línea jurisprudencial sólida y paralela (sents C-083/95, T-123/95 yT-260/95) que construyen un sistema de disciplin jurisprudencial basado en la garantía de igualdad (art. 13 C.P.). Esta sen tencia, si algo revela, es el violento choque entre teorías y culturas jurídi cas que dividió primero a la Corte Constitucional a su interioryque conti núa enfrentando a lajurisdicción constitucional con los jueces comunes 3.2.2. Resistencia dentro de la línea jurisprudencial (Sent. T-321/98): ¿existen reglas de precedente en lajurisdicción común? La Sentencia T-321/98 revela que el triunfo relativo de una detei minada opinión constitucional no excluye la posibilidad de disenso contra-argumentación. Este efecto de la argumentación jurídica ya fu observado en el año de 1995 cuando era evidente, y hasta aparentemer te indiscutible, el triunfo del tradicionalismo de fuentes. En 1995, co una nueva definición de la expresión legal "doctrina constitucional", err pieza la reconstrucción del sistema fuerte de precedentes que es cuim nado, mediante la aceptación de una disciplina de precedente por parí de la Corte en pleno, en la Sentencia C-037/96. Para el año de 19981 disciplina jurisprudencial está lo suficientemente decantada como p< ra definir un nuevo balance constitucional (B.C.). Entiendo por be lance constitucional^ lugar relativo (con sus normas, principios y a gumentos de política típicos) en el que se sitúa la doctrina mayoritan de la Corte entre dos puntos opuestos y encontrados (p. ej. entre coi siderar las sentencias de la Corte como mera jurisprudencia de carácK auxiliar o como precedente obligatorio para casos futuros analogizabit por sus hechos). El nuevo punto de balance, sin embargo, ofrece un nue\ 62 Capítulo II "lugar" desde el cual antiguos conflictos ideológicos y políticos pueden ser re-editados, ahora desde los espacios y límites de argumentación que abre el nuevo balance. El logro de nuevos balances constitucionales no implica, para nada, que la cuestión haya quedado definitivamente saldada, aunque sí indica la formación de una doctrina estable en la materia, usualmente basada en una interpretación uniforme de los textos
y con vocación de aplicabilidad en casos futuros análogos. Un nuevo balance constitucional (tanto en éste como en cualquier otro tema constitucional) incorpora nuevas exigencias en la gramática de la argumentación, pero continúa ofreciendo espacio para la re-dirección o replanteamiento de la línea. El balance constitucional50 es, pues, el subsegmento situado al interior de las posibilidades extremas que tiene una cuestión constitucional en el que la Corte ha definido de manera más o menos estable una posición. Ese balance impone los límites de variación de la línea a los que se someterán, en circunstancias corrientes, los magistrados mediante las técnicas legítimas de interpretación del precedente 5'. Los límites del balance, por supuesto, pueden ser transgredidos mediante técnicas excepcionales de interpretación del precedente, pero éstas técnicas, por su propio contenido, deben ser utilizadas con la mayor precaución52. ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad en Colombia de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional? Í» • La sentenc Balance jurispruia constitucional dencia es de liar no atiene 1991-1995 fuente dente • lante para precevincuvalor mera: para Balance mente casos casos constitucio auxifut lítutu- | nal 1995-2006 aplicable. os ros. La ; sombra balance constitucional también lo denomino análoLey es ; os por decisional. Sobre esto véase fuente 50 A 1 sus única ? el capítulo 5, donde se exponen los conceptos del lechos. ;fundamentales jurisprudencial.de análisis de línea derecho (; 51 Cf. la discusión al respecto ¡nfra, capítulo 5. í' 52 Cf. infra, capítulo 6, donde se discutirá la técnica cambio de jurisprudencia. circunstancialmente legítima de 63
Diego Eduardo López Medina La Sentencia T-321/98, M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, es un excelente ejemplo de cómo el tradicionalismo de fuentes sigue siendo una
fuerza importante al interior de la Corte. Estas batallas se habrán de librar nuevamente en la Sentencia C-836/01, como veremos posterior" mente. Ahora, sin embargo, esta corriente tiene que argumentar a partil del nuevo balance constitucional alcanzado por la mayoría en el período 1996-1999. Este cambio de escenario interpretativo en algún sentido restringe los antiguos argumentos (que son inaceptables desde el nuevo balance), obligando a que la discusión se re-edite en un nuevo formato, En este caso en particular, la Corte Constitucional acepta que la jurisdicción común (Juzgados laborales de circuito, Tribunal Superior y Corte Suprema) haya decidido de manera diferente casos que sonsustancíalmentí iguales, según la misma Corte53. El magistrado ponente empieza reconociendo que la doctrina vigente de la Corte se encuentra en la Sentencia T-123/95 .Allí se dispone, en general, que es preciso conciliar la independencia judicial con el derecho a la igualdad, lo que se logra medianü la disciplina del auto-precedente: "al juez, individual o colegiado, no 1( 53
Así lo acepta abiertamente la Sentencia T-321/98, M.P. A. Beltrán Sierra. El caso di la Sentencia T-321/98 es como sigue: empleados de Álcalis de Colombia han sidí liquidados para poder salvar la empresa de su cerramiento definitivo. Sin embargo, li Convención Colectiva de Trabajo vigente en Álcalis dispone en su articulo 129 qui "Con todo, cuando el despido sin justa causa ocurriere después de cinco ano continuos de servicio, el trabajador tendrá derecho a ser reintegrado si el Comité d' Relaciones Laborales así decide pedírselo a LA EMPRESA, previo reclamo escrit' del trabajador presentado al Comité dentro de los quince días siguientes al recibo d la nota de despido. El Comité de Relaciones Laborales deberá decidir dentro de lo quince días hábiles siguientes a la presentación del reclamo. Para decidir deber estimar las circunstancias del despido, y si de esa apreciación resulta o no aconst jable el reintegro. Sólo podrá reclamar ante el Comité de Relaciones Laborales ( trabajador que no haya retirado el valor de la indemnización por terminación unilate
ral del contrato sin justa causa. Cuando el Comité de relaciones Laborales no decid dentro del término previsto, el trabajador tendrá derecho a demandar el reintegr ante el juez de trabajo". Varios trabajadores en proceso de retiro de la empres solicitaron el reintegro al que alude la Convención, pero al término de los quince día no habían obtenido respuesta alguna por parte del Comité por lo que decidiere acudir ante la jurisdicción laboral. El apoderado inicia tres procesos diferentes, qu son todos resueltos a favor de los empleados por parte de los jueces de circuil (primera instancia). En segunda instancia, el primero de los procesos es igualmeni resuelto a favor de los trabajadores, mientras que los otros dos son revocados. E casación, finalmente, los fallos no fueron casados, con lo que las decisiones ¿ instancia quedaron inmodificadas. Con ello, evidentemente, se generó desigualda de trato entre trabajadores situados en circunstancias tácticas idénticas: a tres c ellos se les reconoce el reintegro; a 20 se les niega el reintegro y la pensiól sanción; finalmente, a quince se les reconoce la pensión-sanción pero se les n¡e{ el reintegro. Los 35 trabajadores a los que se les niega el reintegro interponen acck de tutela por violación del artículo 13 del Código Penal. 64 Capítulo II es dado apartarse de sus pronunciamientos(precedentes),cuando el asunto a resolver presente características similares o iguales a los que ha fallado con anterioridad (principio de igualdad)". Sin embargo, por razones de independencia judicial, "el funcionario judicial no está obligado amantener inalterables sus criterios e interpretaciones". Más adelante, s\guíendo la doctrina de precedentes ya familiar, agrega:
"Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica (que tiene como uno de sus fundamentos, el que se otorgue la misma solución dada a " casos similares -precedentes-), el funcionario que decide modificar su criterio, tiene la carga de exponer las razones yfunda•: mentos que lo han llevado a ese cambio " (cursiva de la Corte). .. No obstante reafirmar la doctrina general del auto-precedente, la sentencia procede a desestimar las pretensiones de los trabajadores, redireccionando la línea dentro de las limitaciones argumentativas im; puestas por el nuevo balance constitucional que el magistrado ponente reconoce en los primeros párrafos de esta sentencia. En este sentido, ^ la sentencia procede a aceptar la doctrina del precedente tal y como la [ ha articulado la Corte hasta ese momento, pero construye una excep; ción con fundamento en un argumento de disanalogía: encuentra que en este caso concreto es posible hacer una distinción táctica fundamental v que impide la aplicación de la doctrina del precedente, la cual, no obstí tante, se reafirma como derecho jurisprudencial válido. gj Para elaborar esta distinción, en primer lugar, la Corte Constitucio,; nal afirma que el Tribunal Superior54 no ha violado el derecho a la igualp, dad porque los fallos desiguales que produjo fueron alcanzados por salas (.diferentes, por lo que, en puridad, no constituyen "un mismo juez" para ¡, losefectos de la doctrina del auto-precedente. Igualmente, según la Corte, i las sentencias dispares de la sala única laboral de la Corte Suprema tampoco violan la garantía de igualdad ya que el recurso de casación tiene características especiales. En el recurso de casación, dice la Corte ; 54 En Colombia la función del tribunal de apelación (2a instancia) lo desempeñan los I Tribunales Superiores de Distrito Judicial en la mayor parte de los temas jurídicos. Estos tribunales se subdividen para la decisión de casos concretos en salas de tres miembros. Un mismo magistrado, por tanto, puede pertenecer a varias de estas distintas salas. En este caso concreto, uno de los magistrados que en una de las salas votó a favor de las pretensiones de los trabajadores luego lo hizo en sentido contrario en otra de las salas de decisión. 65 Diego Eduardo López Medina
Constitucional, la Corte Suprema no revisa el fondo del asunto sit tan sólo las decisiones judiciales atacadas, las cuales sólo pueden» casadas si existe un error evidente de aplicación, apreciación o inte prefación de la norma sustancial que se alega. En los casos de los tfí bajadores de Álcalis, concluye la Corte, la diferencia de criterios fi determinada por interpretaciones contrarias, pero razonables, de la coi vención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa y el sindical y en la medida en que no constituían errores evidentes del juzgador, r podían ser casadas por la Corte Suprema. Por tanto, la desigualdad ( trato producida por interpretaciones razonables de las normas o de li pruebas, a diferencia de los errores evidentes, no vulnera el contenk esencial de la igualdad de trato. De esta forma la doctrina de la fuerza del auto-precedente que< drásticamente condicionada en la jurisdicción laboral (yporextensk en todas las áreas de competencia de la Corte de Casación): esta exce] ción le parece aceptable a la Corte Constitucional en la medida en qi aquí no se discute un precedente constitucional, sino más bien unajuri prudencia laboral dictada por la Corte de Casación. La diversidad i soluciones en materia laboral se ve, así, justificada por la división < salas de los Tribunales Superiores y por la "naturaleza especial" del recur extraordinario de casación55. Con esta sentencia, por tanto, la Corte Constitucional aceptó en momento la vigencia incondicionada de la doctrina del auto-preceden dentro de lajurisdicción constitucional; sin embargo, en la misma se tencia se cavó un nicho de protección que, en la práctica, terminal exceptuando de dicha disciplinajurisprudencial a lajurisdicción comu En términos funcionales, esto permitía justificar constitucionalmente u lucha entre las jurisdicciones: mientras para los jueces comunes lajur prudencia sería mera fuente auxiliar tal y como se entiende en los si temas neo-romanistas (sistema libre), en lajurisdicción constitucior las sentencias judiciales constituyen precedente que, en primer lug, obliga al mismo juez que lo expidió y, en segundo, obliga a sus infenoi jerárquicos. Esta dualidad de sistemas es difícilmente sostenible, raz 55
El mecanicismo de esta posición de la Corte es evidente: para ellos el precede sólo obliga "al mismo juez que lo dictó". Sin embargo, "el mismo juez" sólo e¡ "misma sala" del Tribunal. La "personalización" extrema que esta interpretación c
lleva derrota, en sus propios términos, la doctrina del auto-precedente. En ( consiste, precisamente, argumentar desde el nuevo "balance constitucional" tener que aceptar su lógica. 66 Capítulo II por la cual la Corte volverá a repasar el tema en la Sentencia C-836/ 2001. En este fallo altamente dividido, cinco magistrados sostendrán la idea de precedente frente al resto de los miembros de la Corte que, por distintos motivos y fundamentos, siguen acampando dentro del tradicionalismo de fuentes. 3.3. La línea jurisprudencial en los años 1999 y 2000 Varias sentencias de la Corte Constitucional en los años 1999 y 2000 ratifican la línea jurisprudencial que se viene exponiendo. En ellas (SU-640/98, SU-168/99, T-009/00 y T-068/00) la Corte ha insistido en la fuerza precedencial de sus fallos. Esta fuerza se impone incluso frente a interpretaciones alternativas de textos constitucionales que pueda tener alguna otra de las Altas Cortes nacionales. En un fuerte enfrentamiento con el Consejo de Estado, este Tribunal sostenía que los períodos de los alcaldes eran "institucionales" (esto es, los reemplazantes elegidos popularmente recibían el encargo de terminar el período restante del alcalde originalmente elegido), mientras que para la Corte Constitucional el período de un alcalde elegido popularmente era siempre "personal", esto es, se extendía al período constitucional regular de tres anos contados desde el día de la posesión del nuevo alcalde. La Corte tuvo que insistir en dos sentencias de unificación (SU-640/98y SU-168/99) en que su interpretación tenía autoridad prevalente y que, portante, correspondía al Consejo de Estado acomodarse a ella. En consecuencia, dice la Corte, las sentencias del Consejo de Estado en contravía de la jurisprudencia constitucional constituyen "vías de hecho" por violación de la cosa juzgada constitucional. El error fundamental del Consejo de Estado, según la Corte, es creer que en las sentencias de constitucionalidad sólo obliga la parte resolutiva de las mismas pero no la doctrina de la parte motiva. La Corte corrige esta postura y afirma que los jueces tienen la obligación de obedecer la ratio decidendi del fallo56. Para el Consejo de Estado las sentencias C-011/94, C-586/95 y C-488/97 sólo hacían unas declaraciones de exequibilidad o inexequibi-
lidad, sin que se llegase a comprometer la interpretación constitucional del Consejo. En la sentencia SU-640/98, "[...] la Corte Constitucional rechazó la posición asumida por el Consejo de Estado. Al respecto manifestó que dada su 56
Al respecto véase ¡nfra, capítulo 3.
67 Diego Eduardo López Medina calidad de intérprete auténtica de mo encargado de actualizar la sus decisiones obligaba tanto la decidendi del fallo, es decir las que estuvieran en íntima relación sentencia".
la Constitución y de organisvoluntad del constituyente, de parte resolutiva como la ratio fracciones de la parte motiva con la parte resolutiva de la
Este sostenido enfrentamiento de autoridad con el Consejo de Es tado y luego uno posterior con el Consejo Superior de la Judicatura 57 ha llevado a la Corte Constitucional a enunciar de manera muy fuerte 1 autoridad de sus precedentes constitucionales. La lucha inter-institucions ha obligado, en cierta manera, a valerse de un lenguaje que no fue uti I izado tan asertivamente en la etapa formativa de la línea jurisprudencia "La interpretación que lleva a cabo la Corte no es externa al texto de la Carta, como que ésta demanda de la misma para poder actualizarse en el espacio y en el tiempo históricos. Las sentencias de la Corte Constitucional, en este sentido, porministerio de la propia Constitución, son fuentes obligatorias para discernir cabalmente su sentido" . Y más adelante: "[L]a interpretación de la Corte Constitucional, a diferencia de lajurisprudencia de los demás jueces, en cuanto desentraña el significado de la Constitución, no puede tener valor opcional o puramente ilustrativo, puesto que sirve de vínculo insustituible para que ella adquiera status activo de norma de normas y como tal se constituya en el vérticey al mismo tiempo en el eje del entero ordenamientojurídico" .
Esta afirmación de la Corte modifica de manera radical la defínick de "derecho constitucional" y sus técnicas: probablemente haya aún casi cuya fundamentación proceda directa e inmediatamente de textos con titucionales en estado preinterpretativo. Estos casos, sin embargo, pa la fecha tienden a ser minoritarios. Lo cierto es que existen ya vari capas de derecho judicial por encima del texto constitucional y que
57 En la sentencia T-068/2000, M.P. José Gregorio Hernández. 58 SU-640/98 y SU/168/99. 59 Ibídem. 68 Capítulo II mayor parte de los debates ocurren hoy en este segundo nivel de significado. La Constitución es, portante, un texto postinterpretativo. Estos niveles de interpretación judicial dan "estructura" al derecho constitucional, y abogados y jueces deben reconocer, tanto con sus ventajas como con sus desventajas, esta nueva topografía de argumentación constitucional. En la Sentencia T-068/00 la Corte cita, sin esconder su irritación, un párrafo de una sentencia60 de la salajurisdiccional-disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura donde se lee: "[E]s suficientemente conocido que las sentencias de tutela sólo producen efectos ínter partes. Cierto que la Corte Constitucional, para evitar especialmente que se fallen hechos similares en distinta forma por sus diversas salas de tutela, inventó el instituto de las llamadas' sentencias de unificación'. Y cierto es, igualmente, que, según parece, la Corte considera que esas sentencias obligan no sólo a sus miembros sino a todas las autoridades del país [...] Otro aspecto de esta cuestión se relaciona con la seguridad jurídica: el instituto de la tutela acabó con esa seguridad, que consiste en que los fallos definitivos de los jueces o las corporaciones judiciales, ponen punto final a los pleitos. Ahora ese punto final sólo lo ponen las sentencias de tutela. Mientras tanto, todos los fallos judiciales están en interinidad, son cosa juzgada pero no definitiva, sino interina. ¡Qué tal que los jueces, so pretexto de que con diversas tutelas se violó el derecho a la igualdad, se dediquen a tutelar contra tutelas! ¡Eso sí sería el acabóse!" .
El párrafo del Consejo Superior muestra, una vez más, la resistencia de lacultura jurídica nacional frente a un mecanismo dt- disciplina jurisprudencial. Tal mecanismo, fundado en el valor de la igualdad de trato jurídico, ciertamente existió en la jurisprudencia constitucional de manera clara por lo menos desde 1995 y hasta las sentencias del año 2001 donde la Corte cierra la vía de la tutela contra tutela. A la altura del año 2000, sin embargo, la disciplina del precedente es todavía fuertemente resistida por las otras Altas Cortes. La Corte Constitucional debe aclarar varios malentendidos expresados en la opinión del Consejo Superior: 60 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional-Disciplinaria, Fallo de Septiembre 2 de 1999. 61 Consejo Superior de la Judicatura, Ibídem. 69 Diego Eduardo López Medina en primer lugar, debe anotarse que aunque las sentencias de unificación tienen el valor ampliado en consideración a que se emiten por parte de la Sala Plena, el valor de precedente se aplica a toda sentencia de la Corte Constitucional, bien sea tipo "C-", tipo "T-" o tipo "SU-". En lafl jurisprudencia constitucional existen sentencias en las que se ha decla-j™ rado la violación de la doctrina constitucional vigente en cualquiera do9 este tipo de sentencias. Luego no es necesario, ni mucho menos, que unH precedente sea tomado de una sentencia de unificación. En segundo» lugar, insiste la Corte en tono cada vez más fuerte en que las sentencia™ de tutela no tienen valor \nter partes sino que obligan como doctrinal vigente para casos análogos por sus hechos o circunstancias. 4. RECAPITULACIÓN Con estas consideraciones se cierre el análisis que sobre el prece-S dente realiza la segunda Corte Constitucional colombiana en el período 1995-2000. Como se observa claramente, la Corte viene en un franco proceso de fortalecimiento del valor formativo de sus sentencias a partir de la cláusula de igualdad de la Constitución colombiana. El punto llega a serpacífico al interior de la Corte Constitucional, mientras que continúa siendo muy polémico frente a otros jueces de la República. En concreto, la Corte observa cómo sus sentencias son parcialmente des-
obedecidas por los jueces de instancia y abiertamente resistidas por las cabezas institucionales de las otras jurisdicciones. Frente a esta constatación la Corte propone un sistema de disciplina jurisprudencial mediante el cual puede revocar los fallos de los jueces que violen o desconozcan, sin adecuada argumentación, las líneas jurisprudenciales bien asentadas que la Corte haya proferido. Este trabajo de disciplinamiento jurisprudenc.di es contemporáneo al asentamiento de muchas líneas jurisprudenciales en las que la Corte va logrando, poco apoco, una estabilización de las subreglas constitucionales. A comienzos del año 2001 varios magistrados de la Corte Constitucional cumplieron su período y fueron en consecuencia reemplazados. Este reemplazo colectivo permite hablar de la tercera Corte y resulta necesario, por tanto, estudiar la evolución de la línea jurisprudencial en este nuevo periodo. El lector no debe esperar cambios dramáticos de la línea ya que, como veremos, los conceptos centrales de la misma se mantienen. Estos conceptos centrales, sin embargo, están vinculados a múltiples cuestiones de detalle que sí varían significativamente en esta 70 Capítulo II nueva etapa. De otro lado, este cambio de jueces en la Corte representa un momento fundamental en su vida institucional: después de casi una década de trabajo, el país político y jurídico ya tienen una apreciación más madura y menos romántica del significado y labor de la jurisdicción constitucional. Las prevenciones y ensueños que detractores y defensores manifestaron en sus primeros años de funcionamiento ya lucen ingenuos y quizá excesivamente ideológicos. La Corte entra en una fase de maduración institucional donde se puede apreciar la consolidación definitiva del derecho constitucional colombiano estructurado en torno a lajurisprudencia de la Corte. El siguiente capítulo estará dedicado a recorrer las dinámicas recientes (2000-2006) de este proceso institucional en lo que toca con el valor del precedente constitucional.
71 CAPÍTULO 3 Desarrollos recientes en el sistema de precedentes en Colombia (2001 -2006) 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Es tiempo ahora de examinar los desarrollos recientes alrededor de la doctrina del precedente judicial en Colombia. Una pregunta dirigirá nuestra indagación: desde la posesión de los magistrados (febrero-marzo de 2001) que conforman (lo que podríamos denominar) la tercera Corte, ¿ha habido cambios o desarrollos significativos en la doctrina o en las prácticas del precedente en Colombia? En respuesta corta puede decirse que la jurisprudencia ha mantenido sus líneas centrales, aunque ahora presenta nuevas e importantes aristas. El gran acontecimiento jurisprudencial reciente en este tema, como ya se anunció, es la expedición de la Sentencia C-836/01; en la que la Corte revisa la constitucionalidad del artículo 4° de la Ley 169 de 1896. Esta sentencia es de la mayor importancia por lo menos por tres razones fundamentales: en primer lugar, porque le permitió a la tercera Corte posicionarse frente a la doctrina del precedente ya que era posible que el cambio en la composición de la Corte hubiera afectado el balance constitucional hasta ahora logrado; en segundo lugar, porque le permitió a la Corte pronunciarse sobre la antigua norma que tradicionalmente había controlado el sistema de jurisprudencia imperante en el país; y, en tercer lugar, porque mediante esta sentencia se reabre el tema de la vinculatoriedad, ya no del precedente de la jurisdicción constitucional, sino del precedente de la jurisdicción común. Estos temas centrales tocados en la Sentencia C-836/01 han estado adosados a otros que igualmente exploraremos y que aparecieron de manera paralela en el año 2001 y se han venido desarrollando desde entonces: en primer lugar, la imposibilidad de presentar tutela contra tutela como forma de disciplina jurisprudencial; y, en segundo lugar, la
1 M.P. R. Escobar Gil, expedida en el mes de agosto de 2001. Diego Eduardo López Medina aparición y usos de la doctrina del "derecho viviente". Todos estos te-J mas son definitivos para configurar el estado actual de la doctrina den precedentejudicial en Colombia.
2. LA RECONSTRUCCIÓN DE LA "DOCTRINA PROBABLE" 2.1. Hacia el significado contemporáneo del artículo 4° déla Ley 169 de 1896 Más arriba se sugirió que el desarrollo de la "doctrina constitucio-1 nal" como precedente vinculante en casos análogos a partir de la Ínter- i pretación sistemática de la Constitución de 19912 podría significar la ' inconstitucionalidad sobreviniente del régimen tradicional de la "doctri- j na probable" consagrado en la Ley. Este fue precisamente el argumento j del demandante ciudadano en el proceso de inconstitucionalidad D-3374. Vale la pena revisar el problema jurídico y social subyacente a los cargos: para el demandante el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 autorizaría a la Corte Suprema de Justicia, de un lado, a violar el precedente horizontal, y a los jueces inferiores, del otro, a violar el precedente vertical. De hecho, como vimos en la interpretación centenaria de ANTONIO JOSÉ ÜRIBE, el artículo 4° constituía el fundamento legal de un sistema "libre" de jurisprudencia donde, efectivamente, las sentencias de la Corte de Casación tenían valor meramente persuasivo. En concreto, el demandante hace referencia a un presunto cambio jurisprudencial no suficientemente justificado (un desconocimiento del precedente horizontal) en la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de indexación de salarios yprestaciones laborales. La Sentencia C-836/01 hace una reinterpretación del artículo 4° buscando armonizarlo con la comprensión contemporánea del precedente. El artículo 4°, recuérdese, reza así: Tres decisiones uniformes, dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina pro bable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la 2
En un argumento complejo que auna, como hemos visto, los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, más las competencias constitucionales y legales explícitas de unificación jurisprudencial radicadas en cabeza de las Cortes de cierre en el sistema judicial colombiano. 74 Capítulo III
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores .
Mientras que para ANTONIO JOSÉ URIBE (y con él para la cultura jurídica nacional) el significado del artículo giraba en torno a las palabras "podrán" y "varíe" para la Corte contemporánea el meollo está en las expresiones "probable" y "erróneas" (en cursiva). En efecto, para URIBE la expresión "podrán" hacía puramente facultativo para los jueces inferiores el seguir (o no) el precedente vertical; mientras tanto, la palabra "varíe" le permitía a la Corte Suprema cambiar lajurisprudencia de manera más o menos discrecional sin tener que darle mucho peso inercial a la subregla jurisprudencial antes fijada (precedente horizontal). Para la Corte Constitucional, en su interpretación contemporánea, el concepto de "doctrina probable" no puede implicar un debilitamiento tan fuerte de la doctrina del precedente. Para la Corte la posibilidad de separarse de lajurisprudencia (horizontal o vertical) es limitada y no absoluta como lo suponía la interpretación tradicional del artículo 4°. 2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurisprudencia Es importante anotar que estas consideraciones de la Corte Constitucional buscan unificar el tratamiento del valor de lajurisprudencia sin importar la jurisdicción de procedencia: la Sentencia C-836/01 busca establecer el principio según el cual la doctrina del precedente judicial (aplicada en la jurisdicción constitucional) es aplicable, exactamente por las mismas razones jurídicas, al tratamiento de lajurisprudencia producida por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado. En efecto, "[E]n la medida en que el Consejo de Estado carecía legalmente de funciones jurisdiccionales en el momento [1896]en que fueron expedidas las normas que crearon la doctrina legal y la doctrina probable, estas dos instituciones, y los grados de autonomía que conferían, resultaban aplicables a toda la actividad judicial. Con todo, la regulación actual de los procedimientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las facultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son 3 - Énfasis añadidos. 75 Diego Eduardo López Medina independientes. Apesar de ello, y sin desconocer que la autonomía judicial varía dependiendo de la jurisdicción y de la especialidad funcional, el análisis general de dicha prerrogativa es
predicable de los jueces que integran la administración de justicia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdicción ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administra4 tiva y constitucional" . Este punto es fundamental ya que la Corte Constitucional había tenido algunas vacilaciones sobre el tema. En ocasiones (mayoritarias, debe reconocerse) la Corte había dado pasos en el sentido de establecer un régimen único en el tratamiento de la jurisprudencia de las Altas Cortes: según esta tesis, toda jurisprudencia deAlta Corte adquiría valor de precedente horizontal y vertical en virtud del principio de igualdad establecido en la Constitución. Según esta lectura, las decisiones de jueces inferiores que desoyeran, sin justificar debidamente, el precedente establecido eran violaciones al principio de igualdad y portante pasibles de acción de tutela por ser vías de hecho.5 En este orden de ideas dijo la Corte en 1995: "Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria, es importante considerar que a través de la jurisprudencia-criterio auxiliar de la actividad judicial-de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las Altas Cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad" .
4 5
Sentencia C-836/2001 (énfasis añadido). Un claro ejemplo de ello puede verse en la Sentencia T-123/95 (M.P. E. Cifuentei Muñoz) en la que un juez de ejecución de penas desconoce jurisprudencia de Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en punto de liquidación con tractual.
6
Sentencia T-123/95, M.P. E. Cifuentes Muñoz (énfasis fuera de texto). 76 Capítulo III
La otra tesis sugería un régimen disperso en el tratamiento de la jurisprudencia de lasAltas Cortes. Según esta posición, tan sólo la jurisprudencia constitucional tendría fuerza de precedente judicial; la jurisprudencia ordinaria y contencioso administrativa, por sus características especiales, era mera doctrina probable en el entendido tradicional del artículo 4° y ni siquiera era razonable exigir, como acabamos de leer, una carga argumentativa especial en el momento de separarse de la jurisprudencia constante. La desviación o cambio de líneajurisprudencial, según esta concepción, son vistos como actos judiciales más o menos discrecionales, y por tanto la jurisprudencia ya fijada no tiene un peso argumentativo especial que impida u obstaculice el cambio de doctrina; ni siquiera resulta obligatorio revelar el sentido de lajurisprudencia existente (carga de transparencia), ni mucho menos discutir las razones del cambio (carga de argumentación). Esta comprensión de la doctrina probable, pues, permite el cambio jurisprudencial oculto y discrecional. Esta opinión, que ya revisamos arriba, fue aisladamente expresada por la Corte Constitucional en una ocasión al referirse a las condiciones en que existe vía de hecho en sentencias judiciales por violación de lajurisprudencia ordinaria: "Cuando se acusa a determinado funcionario judicial de desconocer el derecho a la igualdad por no fallar en la misma forma casos similares sometidos a su decisión, la competencia del juez de tutela no consiste en analizar y ahondar en los razonamientos expuestos por el funcionario para modificar su criterio, pues ello desconocería el principio de autonomía e independencia que guía la actividad judicial (artículo 228 de la Constitución), y se traduciría en una irrupción arbitraria en el ejercicio de su función. No. La labor del juez de tutela debe concretarse a examinar si, en la providencia que se acusa como transgresora de este derecho, se exponen las razones que justifican el cambio de criterio. Sin embargo, no siempre será necesario que el funcionario expresamente haga alusión a su cam-
bio de criterio, pues de las motivaciones expuestas en la providencia, puede llegar a desprenderse que la diferencia de trato ha sido producto de un cambio de criterio del funcionario, o de la influencia de elementos externos, como, por ejemplo, la existencia de jurisprudencia dictada por órganos jerárquicamente superiores. Es claro que el derecho a la igualdad y el principio de autonomía judicial, en donde los jueces sólo están ......
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Diego Eduardo López Medina sometidos al imperio de la ley, encuentran un punto de equilibrio y conciliación, en el deber que tiene el juez de justificar expresa o tácitamente las modificación de su criterio. En estos casos, el test de igualdad, en el que se exige que ante un mismo ^ supuesto de hecho (caso similar sometido al conocimiento de un funcionario) se aplique la misma razón de derecho (adoptar la misma decisión que tomó en un caso anterior), encuentra como elemento diferencial, la carga que se impone al juez de motivar las razones de su cambio de criterio ". En esta misma sentencia, más específicamente, la Corte Constit cional libera a la Corte Suprema de Justicia de seguir su auto-precede te dadas las características especiales del recurso de casación: "En razón a la naturaleza misma de este recurso [de casación], no es aceptable el cargo de la acción de tutela que ahora se revisa, y, según el cual, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desconoció el derecho a la igualdad, al fallar dos casos iguales en diversa forma, pues, como se ha explicado, la Corte, como tribunal de casación, no resuelve sobre los casos en sí, sino sobre las sentencias dictadas en cada uno de ellos por los respectivos jueces de instancia, a fin de establecer si, al dictar la sentencia, éstos incurrieron en violación directa o indirecta de las normas de derecho sustancial que se dice fueron transgredidas por el tallador de instancia, o si se incurrió por éste en errores in procedencia que, conforme a la ley, autoricen casar la sentencia impugnada. Las sentencias que dictó la Sala de Casación Laboral de la Corte, en distintas fechas, y que se acusan como desconocedoras del derecho a la igualdad, tienen como principal sustento, éste: las diversas interpretaciones que en su momento efectua-
ron las distintas salas de decisión del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, del artículo 129 de la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa Álcalis de Colombia S.A., son ra7
Sentencia T-321/98, M.P. A. Beltrán Sierra. Es necesario advertir que este mi párrafo es utilizado para probar, precisamente, que sí hay violación del principie igualdad en la jurisdicción común en la Sentencia T-68/91, M.P. A. Tafur Qalvis. I interpretación de Tafur sugiere, por tanto, unidad en el tratamiento de la jurisprui cía común y la constitucional. 78 Capítulo III
zonables y en ellas no se evidencia un error ostensible de hecho que hubiere conducido a la violación de las normas sustanciales que se dice por los recurrentes en las demandas de casación, fueron quebrantadas por el fallador. [...] Por todo lo anterior, es necesario concluir que en el caso en estudio, no puede alegarse la vulneración del derecho a la igualdad por parte del Tribunal Supremo de la justicia ordinaria, ni por las salas de decisión del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. Primero, porque las sentencias que se acusan, exponen claramente las razones por la cuales se han adoptado decisiones diversas, en casos iguales. Segundo, porque en razón de la naturaleza misma del recurso extraordinario de casación, no es válido afirmar que la Sala de Casación Laboral, en casos iguales ha dictado fallos diversos, pues, la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación, es competente únicamente para examinar la sentencia impugnada frente a la ley y en relación con los cargos que se le hubieren formulado por el recurrente". La Sentencia C-836/01 busca, en últimas, dar un tratamiento unificado desde el punto de vista constitucional a toda la jurisprudencia nacional en desacuerdo con la tesis de la dispersión de regímenes que acabamos de revisar. Para ello, entonces, trata de mostrar que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 es norma aplicable tanto a la Corte Suprema
de Justicia como a las Cortes de cierre que no existían en ese momento histórico (Corte Constitucional y Consejo de Estado) y que, adicionalmente, esta norma puede ser razonablemente interpretada desde la perspectiva de la Constitución de 1991. 2.3. La interpretación contemporánea de la "doctrina probable" y de las "decisiones erróneas" El primer argumento que propone la Corte Constitucional para modernizar el sentido del artículo 4° de la Ley 169 de 1896 es estrictamente histórico y busca, de hecho, desmentir parcialmente la interpretación de ANTONIO JOSÉ URIBE. Para la Corte, el artículo 4° efectivamente suprimió el concepto de "doctrina legal" y la causal explícita de casación por violación de dicha doctrina establecidas en la Ley 105 de 1890. En su reemplazo la Ley 4a estableció en su artículo 2° que la casación por "violación directa de la ley sustantiva" podía surgir por "efecto de una inter79 Diego Eduardo López Medina prefación errónea de la misma", o por la "indebida aplicación de éstaj caso del pleito". Para la Corte Constitucional, entonces, "[...] si bien la contradicción de la doctrina legal fue excluí- J da como causal de casación, y se permitió a los jueces inferiores y a la Corte Suprema apartarse de las decisiones de ésta última, las causales de casación por' interpretación errónea' y por 'aplicación indebida de la ley' debían entenderse como contradicciones con la interpretación y aplicación hechas por la Corte Suprema de Justicia como juez de casación" . Esta interpretación de la causal de casación (en la que se continuí ba protegiendo el precedente vertical de la Corte Suprema) sólo vino ser abandonada, según la Corte Constitucional, en el año de 1916 9. Esl significa que hubo un período prolongado en laj urisprudencia de casi ción en la que coexistieron pacíficamente la idea de "doctrina probabk y la casabilidad de sentencias por violación de dicha doctrina probabi lo que probaría, entonces, que no se trataba de un sistema dejurispn dencia meramente indicativa o potestativa. Dice al respecto la Cor Constitucional: "El que en el momento de expedición de la Ley 169 de 1896 la contradicción de la doctrina probable fuera considerada una 'violación de la ley', y constituyera causal de casación, pone
de presente que, en su sentido originario, el concepto de ley al que hace referencia la norma iba más allá de su acepción en sentido formal, y que interpretarla erróneamente o aplicarla indebidamente al caso concreto era contradecirla. Con todo, posteriormente la Corte Suprema interpretó dicha expresión como una figura optativa para el juez, restringiendo de ese modo la causal de casación por violación de la ley y descartando la contradicción de la jurisprudencia -en las modalidades de interpretación errónea o aplicación indebida de la ley- como causales de casación, o de revisión" .
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Sentencia C-836/2001, considerando 1.1. Según la Corte Constitucional, sólo fue hasta en esa fecha que la Corte Supre estableció que "la violación a la doctrina probable no da lugar a casación porqu( ley no ha tratado la doctrina legal como obligatoria sino como doctrina probab Para el efecto se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de septiembre de 1916, Tomo XXV, p. 461. 10 Sentencia C-836/2001, considerando 1.1. 80 Capítulo III Habiendo argumentado que el artículo 4° no está históricamente atado a una doctrina de jurisprudencia meramente auxiliar, la Corte pasa aprobar que, en todo caso, la norma legal debe ser interpretada bajo la óptica de la Constitución de 1991. Bajo esta premisa, la norma del artículo 4° no es inconstitucional, sino que admite razonablemente una lectura en consonancia con la doctrina contemporánea del precedente. Para lograr esto la Corte muestra que, aun bajo el artículo 4°, existe una obligación de respeto relativo del precedente horizontal y vertical en la jurisdicción común''. La justificación constitucional de esta posición es múltiple y poderosa y la Corte Constitucional la predica directamente de lajurisprudencia de la Corte Suprema: "La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como
órgano encargado de unificar lajurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular" . Con este cúmulo de principios constitucionales a la mano, la Corte procede a reinterpretar las palabras "probable" y "erróneas" del artículo 4°. En relación con la primera: "[...] la labor del juez no puede reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complej idad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el sentido de la expresión 'probable' que
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Las consideraciones sobre el artículo 4°, advierte la Corte, son aplicables a toda la jurisprudencia emitida tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el Consejo de Estado. 12 Sentencia C-836/2001, considerando 5. 81 Diego Eduardo López Medina
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la norma demandada acuña a la doctrina jurisprudencial a • partir de la expedición de la Ley 169 de 1896. La palabra 'probable', que hace alusión a un determinado nivel de certeza empírica respecto de la doctrina, no implica una anulación del sentido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema. [...] Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra por qué la norma dispone que la doc-
trina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema. [...] Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir -únicamente- de su entendimiento individual del texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitución consagra -además- las garantías de la igualdad de trato y protección por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una interpretación de la autonomía judicial que resulte armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte 3e las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto tácticos como jurídicos. 82 Capitulo III Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden concretar los derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente
la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional" . Una reconstrucción similar ocurre, en general, con el concepto de "error" del artículo 4°. Según la interpretación centenaria del régimen libre de jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia tendría amplísima discrecionalidad para variar su doctrina "en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores". Para la Corte Constitucional el concepto de "error" en la doctrina jurisprudencial está severamente limitado: "Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace referencia la norma demandada [...] no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sin un fundamento explícito suficiente" . 2.4. Precedente horizontal y vertical Esta reinterpretación del significado de las palabras "probable" y "erróneas" le permite a la Corte dar un tratamiento detallado a la problemática del precedente "horizontal" y "vertical" en la jurisdicción común. Recuerde el lector, de otra parte, que el demandante mencionaba en su escrito presuntos ejemplos de violación del precedente horizontal (auto-precedente) en la Corte Suprema de Justicia. La Corte Constitucional, sin embargo, aprovecha la oportunidad para dar un panorama general sobre los contornos contemporáneos del precedente en la jurisdicción ordinaria. Vale la pena de nuevo enunciar la subregla precisa de la Sentencia C-836/01 y las razones constitucionales de la misma:
13 Ibidem. (énfasis fuera de texto). 14 Sentencia C-836/2001, considerando 21. 83 Diego Eduardo López Medina "Son entonces la Constitución y la Ley los puntos de partida necesarios de la actividadjudicial, que se complementan e integran a través de la formulación de principios jurídicos más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la realización de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitución y a la Ley, como puntos de partida
de la actividadjudicial, significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores. Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial" . La esencia de la doctrina contemporánea del precedente, aplicable tanto a la jurisdicción ordinaria como a la común, radica en lo siguiente: no se trata de un sistema libre de jurisprudencia (como lo pensaba AJ, URIBE), de un lado, así como no se trata de un sistema de precedente absoluto, del otro. De tratarse de un sistema absoluto, todo caso análogc a uno anteriormente fallado tendría que ser decidido de idéntica manera Esto, por supuesto, generaría una excesiva inflexibilidad en el desarrolle de la jurisprudencia. La Corte Constitucional escoge, por oposición a loi dos anteriores, un sistema relativo (aunque vinculante) dejurispruden' cia. La primera idea fundamental es que un precedente ya adoptado tiene peso jurídico específico, esto es, cuenta como argumento (aunquf no decisivo) para decidir en el mismo sentido y con los mismos argumen tos el nuevo caso análogo que se le presente al juez. De esta manera lo precedentes tienen, utilizando la metáfora de RONALD DwoRKíN16, un;
15 Ibídem, considerando 15 (énfasis añadido). . 16 Véase al respecto Ronaid Dworkin, "Los casos difíciles", en Los derechos en seril Barcelona, Ariel, 1984, p. 185: "La fuerza gravitacional del precedente no puede s< captada por ninguna teoría que suponga que el precedente tiene fuerza de ley cono la legislación. Pero lo inadecuado de tal enfoque sugiere otra teoría, superior. L fuerza gravitacional del precedente se puede explicar apelando, no a la prudencia c imponer leyes, sino a la equidad de tratar de manera semejante los casos semejantes
84 Capítulo III cierta fuerza gravitacional que atrae al nuevo fallo. Recuérdese, de otro \&<\o ,Q^As\%^^l\te\^^\a\^\\^^^ dentes ya decididos tengan algún peso jurídico específico. En el sistema relativo, pues, los jueces tienen el deber primafacie de respetar el precedente (incluyendo, por supuesto, los argumentos y el sentido de la decisión). Pero un deber prima facie no constituye un deber definitivo. En virtud del principio de autonomíajudicial los jueces pueden separarse de la línea jurisprudencial ya fijada si exponen motivos suficientes y razonables para ello17. La doctrina relativa del precedente exige del juez una doble carga en casos en que no parezca razonable seguirla: en primer lugar, "una carga de transparencia" en el sentido en que es necesario conocer y anunciar los precedentes vigentes que gravitan en contra de la nueva posición que se va a tomar, con lo que se prohibe el cambio oculto de jurisprudencia; y, en segundo lugar, los jueces tienen que cumplir con una "carga de argumentación", es decir, tienen que mostrar con claridad por qué la nueva posición jurisprudencial es superior jurídica y moralmente a la anteriormente adoptada, con lo que se prohibe el cambiojurisprudencial discrecional. La Sentencia C-836/01 ahonda algo en las maneras como puede cumplirse satisfactoriamente con la segunda carga de argumentación, es decir, en los motivos suficientes y razonables que hacen un cambio jurisprudencial constitucionalmente legítimo frente a la fuerza inercial prima facie que debe tener el precedente. Para la Corte Constitucional, en general, el precedente vertical ata con mayor fuerza a los jueces inferiores que el auto-precedente a la propia Corte de cierre. Según esta
17
El estándar de argumentación requerido ("motivos suficientes y razonables") es uno de los tópicos más recurrentes en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia. Así, por ejemplo, la Sentencia T-125/95 habló de la necesidad de "justificar] de manera suficiente y adecuada" el cambio jurisprudencial. En las sentencias C-252/2001 y C-836/2001 la Corte anuncia que "será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión que se
toma, mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la resolución de un caso". Aclara la Corte en ambas sentencias: "Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su labor". —85— Diego Eduardo López Medina
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visión, entonces, la Corte Constitucional piensa que todos los jueces; tienen el deber de respetar la fuerza inercial de la jurisprudencia de la.i Alta Corte; este deber, sin embargo, es algo más débil en el caso del^ auto-precedente de Alta Corte ya que ella está mejor posicionada que los jueces inferiores para realizar cambios, motivados y razonables, de su propia jurisprudencia. Por estas razones la Corte habla de que en casos de precedente vertical la jurisprudencia tiene unplus normativo, esto es, ata más firmemente, que cuando se trata del precedente horizontal. 2.5. Cambio en el precedente vertical Hechas estas consideraciones la Corte pasa a anunciar los casos en que parece razonable apartarse de las líneas jurisprudenciales ya asentadas. Dado e\plus normativo del precedente vertical, la Corte confecciona dos cortos listados que, aunque similares, exhiben alguna diferencia en sus contenidos. En virtud de\plus normativo, "la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a este órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas"18. Con relación al precedente vertical, los jueces de inferid
jerarquía pueden separarse del precedente en las siguientes categoría? de casos: 1) Según la Corte, y como resulta obvio, "[e]n principio, un cambie en la legislación motivaría un cambio de jurisprudencia" 19. Así, pues, uní disposición legislativa nueva cambia lajurisprudencia interpretativa ( aplicativa de una norma que ha sido derogada. Este constituye, por supuesto un argumento suficiente y razonable para abandonar lajurisprudenci; constante. 2) En segundo lugar, y éste es el centro de la discusión sobre e precedente, losjueces inferiorespueden cambiar de criteriojurisprudencia sin que medie cambio legislativo y en contravía de lajurisprudencia di la Corte Suprema. Dice la Corte Constitucional: "Por otra parte, cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, losjueces están obligados a seguir explícitamente la
18 Sentencia C-836/2001, considerando 20. 19 Sentencia C-836/2001, considerando 17. 86 Capítulo III jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicación. Con todo, la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales depende de su capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa medida, un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurídicas, modificando lajurisprudencia existente, tal como ocurrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de la responsabilidad patrimonial del Estado. En estos casos se justifica un replanteamiento de lajurisprudencia. Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injeren-
cia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en lajurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular" . En esta causal la Corte Constitucional le da a los jueces inferiores una potestad que usualmente le niegan los sistemas anglosaj ones de stare decisis. Se trata de la posibilidad de realizar "cambios prospectivos" de jurisprudencia, esto es, de advertir en sentencias muy cuidadosamente argumentadas que ha habido variaciones fundamentales en la situación social, política y económica que hacen que la doctrina jurisprudencial adoptada hasta ahora por los superiores sea errónea. Esta corrección por parte del inferior, como se ve, se puede hacer antes que laAlta Corte haya reparado en el tema e implica una confrontación consciente con la jurisprudencia existente. En el "cambio prospectivo", portante, se concibe que el juez está cambiando lajurisprudencia no tanto porque se resista a seguirla, sino porque está haciendo una apuesta argumentativa
20 Sentencia C-836/2001, considerando 18. 87 Diego Eduardo López Medina a que la Corte superior va a encontrar poderosos sus argumentos y elll misma la va a variar una vez asuma la revisión de su fallo21. ' 3) Finalmente, la Corte recuerda que en puridad no existe fuerza gravitacional en el precedente cuando "[...] lajurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos mismos supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamento de una decisión no pueda extractarse con precisión. En estos casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso" .
En estos casos es evidente que los jueces pueden moverse mái libremente dentro de lajurisprudencia, hasta el momento en que laAlü Corte delimite con mayor precisión su posición. Aquí se fundamentt una de las principales diferencias de nuestro sistema de precedente! con el del common law. Por brevedad en la expresión, lo podríamo; llamar "principio de pluralidad de precedentes". En el common law, cas siempre hay un precedente aplicable a cualquier caso ya que basta coi utilizar el último caso análogo fallado. Basta, por tanto, con un solí fallo para activar el deber formal de los jueces de respetar el precedenti (store decisis). En la interpretación de la Corte Constitucional, al mismc tiempo que en las prácticas comunes entre jueces y abogados, sólo se ha bla de fuerza gravitacional cuando hay jurisprudencia constante o reite rada. Este principio explica, portante, la norma de la Ley 169 de 1896 cuan do exige tres sentencia convergente sobre un mismo punto de derecho 2.ó. Cambio en el precedente horizontal La Corte ve con una mayor laxitud el cambio del auto-precedenti al interior de laAlta Corte, sin que eso signifique un retorno al sistemi
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En el libro a cargo de Summers y McCormick, "Interpreting Precedents: A Comparativ Study", Dartmouth, 1997, passim, se hace una revisión comparada de la posibilida que tienen jueces de distintas jurisdicciones de realizar "cambios prospectivos". 22 Sentencia C-836/2001, considerando 19. 88 Capítulo III libre de jurisprudencia. En ese orden de ideas, la Corte Suprema, por ejemplo, puede variar su jurisprudencia dentro de las siguientes categorías generales que constituyen motivos suficientes y razonables: "La expresión 'erróneas' que predica [el art. 4° de la Ley 169 de 1896] de las decisiones de la Corte Suprema puede entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cam-
bio social posterior. Como se analizó de manera general en el numeral 18 supra , este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante" . Todo esto, aclara la Corte, sin que se regrese al sistema de la jurisprudencia libre: "Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace referencia [el art. 4°] justifica el cambio de jurisprudencia en los términos expresados, pero no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sin un fundamento explícito suficiente" . La diferencia evidente entre los dos listados se concentra en un punto esencial: mientras que la Corte Suprema queda autorizada para cambiar ladoctrinajurisprudencial errónea sin que medie circunstancias de cambio social, político y económico, los jueces inferiores, al controvertir el precedente vertical tienen que acomodarse a este estándar, evidentemente
23 Citado en este mismo texto en la página anterior. 24 Sentencia C-836/2001, considerando 21. 25 Ibidem. 89 Diego Eduardo López Medina superior, ds aTguim enlacien. Queda por ver s\ esteAratamíento separa! que da la Corte al precedente vertical y horizontal describe adecuafi mente las prácticas de los jueces en todos sus niveles. El mensajf todos ellos sigue siendo la necesidad de tomarse en serio los precede tes como exigencia indispensable de la Constitución colombiana.
3. APLICACIONES POSTERIORES DE LA SENTENCIA C-836/2001 La prueba de fuego para la "doctrina probable" (tal y como fue construida por la Sentencia C-836/2001) se vendría a dar en una se de casos pensiónales acumulados y resueltos conjuntamente por la Co Constitucional en la Sentencia SU-120/2003 (M.P. ALVARO TAFUR GALV En esta revisión, varios demandantes individuales le piden a la Corte c revoque sentencias de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia] negarse a reconocerles la indexación de su primera mesada laboral. trata de personas que terminaron sus contratos de trabajo (porrenun o despido) luego de haber cotizado el número de semanas mínimas queridas por la ley, pero sin cumplir con la edad requerida para acce a la pensión. La cuestión que se ventilaba en concreto en estos ca consistía en si, al momento de pagar laprimera mesada una vez las p sonas cumplieran la edad requerida, el empleador tenía que traer el m to pensional originalmente liquidado a valores presentes (indexació La jurisprudencia constante de la sala de casación laboral ha sostenido que esta indexación era exigidapor razones de justiciayec dad a pesar de ausencia de norma explícita al respecto. Para llegara conclusión, la Corte Suprema se basaba en líneas generales en una terpretación garantista de los criterios de integración del derechc casos de vacío del artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y en la natural tuitiva y protectora de la seguridad social26.
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Véanse al respecto las siguientes providencia de la Corte Suprema de Justicia: de Casación Laboral, Sección Primera, sentencia de 8 de agosto de 1982, M. Uribe Restrepo -en igual sentido sentencia de 19 de mayo de 1988-; Sala de ( don Laboral, Sección Primera, Corte Suprema de Justicia, 8 de abril de 1991, E. Jiménez Díaz; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Se Primera, sentencia del 13 de noviembre de 1991, M.P. J. I. Palacio Palacio, 4486. Esta doctrina probable está explícitamente consagrada en la decisión Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Primera,
del 1 septiembre de 1992, M.P. J. I. Palacio Palacio, rad. 5221. 90 Capítulo III Esta posición fue desechada por la Corte Suprema en decisión del año de 199927 en la que se anuncia específicamente que "[...] rectifica [...] su doctrina expuesta en fallos de mayoría [...] para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación" . Esta nueva posición se fundamenta en una distinción táctica esencial: la indexación de mesadas pensiónales no opera respecto de derechos aún no exigibles, sino tan sólo respecto de obligaciones ya causadas pero no pagadas29. Para la Corte Suprema, en su nueva doctrina, la indexación es una excepción del régimen general de obligaciones en el que las partes o el legislador tienen que velar autónoma y explícitamente por el mantenimiento del poder adquisitivo de las contraprestaciones adeudadas30.
27 Véase al respecto Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia 11.818 de 18 de agosto de 1999, M.P. C. I. Nader Nader. 28 Ibidem, considerando 6. 29 Dice la Corte, ¡bidem: "b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido.
c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993". 30 En una lectura marcadamente individualista del régimen de obligaciones, la Corte Suprema afirma ibídem que "[e]l carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, 91 Diego Eduardo López Medina Del análisis de la Sentencia C-836/2001 se sigue que en Colombi existe un sistema relativo y no absoluto de jurisprudencia. Los prece dentes ciertamente son vinculantes, pero no obligan de manera omnímod (como sería el caso en un sistema absoluto), sino de manera relativa Esta afirmación también es aplicable a la Corte Suprema de Justicial Según esta premisa, losjueces deben seguir primafacie lajurisprudenj cia constante establecida sobre un punto de derecho con fundamento ei| un examen de analogía táctica entre casos decididos y a decidir. Loij
jueces pueden, en todo caso, modificar dicha doctrina. Sin embargo, estof cambios no son "libres", ni pueden estar exclusivamente motivados etí el valor de la "independenciajudicial". Los cambios jurisprudenciales son posibles (lo que hace al precedente relativo), pero la Corte Consti" tucional les exige a losjueces una serie de cargas argumentativas que ha venido especificando a lo largo del tiempo. Sin el cumplimiento de: esas cargas, el cambio jurisprudencial deviene discrecional y, por lo tanto, se constituye en vía de hecho violatoria de varias normas constitucionales. Podría decirse que, en general, estas cargas argumentativas son las siguientes: 'j I •Carga de transparencia: los jueces deben mostrar transpa-1 rentemente que existe una doctrina establecida que va a ser cam- S biada en su nuevo fallo. Esta carga exige, además, que se citen las sentencias hito en las que se anuncia dicha doctrina y que se haga una reconstrucción caritativa y poderosa de las razones que llevaron a su adopción. Mediante esta carga se evita que haya variaciones ocultas o inadvertidas de la doctrina judicial. De la misma manera se evita que se caricaturicen las posiciones que se pretenden modificar mediante una reconstrucción completa de los argumentos que las sostenían. De esta forma se evita construir un mero "hombre de paja" que sería fácil de vencer argumentativamente. La Corte, portante, se auto-impone un es-
amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social". Y más adelante: "[e]l juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera
negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpHudinem alegans)'. 92 Capitulo III tándar argumentativo alto que deberá refutar convincentemente en su nueva posición. •Carga de argumentación: una vez reconstruida de manera caritativa la doctrina que se quiere cambiar, la Corte debe proceder a mostrar los argumentos que justifiquen el cambio. ¿De qué tipo deben ser estos argumentos? En una primera formulación de este principio realizada por la Corte Constitucional, si los jueces "deciden apartarse de la líneajurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad"31. Este estándar general fue relativamente concretado en la Sentencia C-836/01 cuando se postula que las "justificaciones suficientes y adecuadas" se traducen, usualmente, (i) en cambios legislativos, (ii) en cambios sociales, económicos y políticos que generan obsolescencia o injusticia en la aplicación de la doctrina vigente o, finalmente, (iii)lasAltas Cortes pueden considerarquelajurisprudenciaresulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. La ratio decidendi de la Sentencia SU-120/2003 le reprocha a la Corte Suprema, en últimas, el no haber cumplido adecuadamente con estas cargas a la hora de cambiar la doctrina jurisprudencial vigente hasta el ano de 1999. En la Sentencia 11.818 la Corte Suprema ciertamente cumple con la carga de transparencia, pero no, según la Corte Constitucional, con la carga de argumentación. Según este argumento, la Corte Suprema tuvo un criterio distinto en la Sentencia 11.818 que no alcanzaba a configurar alguna de las causales de cambio de jurisprudencia anunciadas en la C-836/2001. De la misma forma, uno de los defectos esenciales de la línea jurisprudencial de la sala laboral consiste en que, después de fallado el expediente 11.818, la Corte Suprema emitió varias sentencias en las que se ordenó la indexación de la primera mesada32. El cambio doctrinal, portante, se aplicó de manera voluble en los años subsiguientes, por lo que se desacreditaban sus argumentos internos y
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Recordará el lector que este estándar genérico fue establecido en la Sentencia T123/95 (M.P. E. Cifuentes Muñoz) y luego reiterado en la C-037/96 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) (énfasis añadido).
32 Así, por ejemplo, en las sentencias 13.293, 13.336, 13.905, 14.710, 17.739, 14.740, 15.908, 15.654, 15.836, 17.053, 17.569 y 17.739 93 Diego Eduardo López Medina se generaba una evidente desigualdad de trato a ciudadanos ubicados el idénticaposición. 1 La Corte Suprema trató de justificar tal desigualdad argumentaina que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 no la obliga a mantener w\sa rencia entre diversos fallos. Este argumento, como resultará claro pal el lector, reproduce la antigua doctrina probable entendida como "sist ma libre de jurisprudencia". La Corte Constitucional le responde mi diante cita de la Sentencia C-836/2001 donde recuerda que si bien dich| norma es constitucional, su aplicación está condicionada: "[...] siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman lajurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonablemente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos 14 a 24 de esta sentencia" . La Corte Constitucional insiste, pues, en una noción contemporánei de "doctrina probable". De lo anterior es claro que la Sentencia C-120/2003 revisita 1 C-836/01 y la confirma en los siguientes términos: "Ahora bien, con miras a lograr una aplicación consistente del ordenamiento jurídico, a la Corte Suprema de Justicia se le ha confiado el deber de unificar la jurisprudencia nacional. Labor que ha sido entendida por esta Corporación i) como una muestra fehaciente de que todas las personas son iguales ante la ley -porque las situaciones idénticas son resueltas de la misma manera-, ii) como un presupuesto indispensable en el ejercicio de la libertad individual -por cuanto es la certeza de poder alcan-
zar una meta permite a los hombres elaborar un proyecto de vida realizable y trabajar por conseguirlo—, y iii) como la garantía de que las autoridades judiciales actúan de buena fe -porque no asaltan a las partes con decisiones intempestivas, sino que, en caso de tener que modificar un planteamiento, siempre estarán presentes los intereses particulares en litigio.
33 Corte Constitucional, C-836/2001. 94 Capítulo III En suma i) una misma autoridad judicial -individual o colegiada- no puede introducir cambios a sus decisiones sin la debida justificación, ii)losjueces no pueden apartarse por su sola voluntad de las interpretaciones que sobre el mismo asunto ha hecho la Corte Suprema de Justicia, y iii) ésta no puede renunciar a su labor de darle unidad al ordenamiento jurídico". La Corte Constitucional continúa insistiendo hasta hoy en estos principios de respeto al precedente. Ejemplo de ello ocurre en las sentencias T-1130/2003 y T-442/2005. En el primero de estos fallos la Corte le recuerda a los jueces colombianos (en dictum) que la violación del precedente y de reglas mínimas de argumentación y motivación de la sentencia son causales de vía de hecho y, portante, de infirmación constitucional de la cosa juzgada: "En efecto, aunque la Carta Política reconoce la independencia de los jueces, no por ello sus decisiones pueden desligarse de los principios y valores constitucionales. Así las cosas, decisiones anteriores de la Corte identifican entre los criterios ordenadores de la función jurisdiccional, derivados de las dimensiones de la autonomía judicial, dos fronteras definidas: (i) El respeto al precedente jurisprudencial y (ii) La observancia de las reglas de validez de la labor hermenéutica propia de la decisiónjudicial. 13. En loque hace referencia al primero de los límites, la justificación del deber que tienen los jueces de respetar su propio precedente y el originado en la jurisprudencia de losAltos Tribunales radica en la necesidad de proteger múltiples bienes constitu-
cionales que se verían vulnerados si se extendiera el alcance de la autonomía judicial a un grado tal que permitiera el desconocimiento de dichas actuaciones. Entre ellos, la vigencia del principio de igualdad, en sus variantes de igualdad ante la Ley, en la aplicación de la misma e igualdad de protección y trato por parte de las autoridades (art. 13 C.P.) que compele a los funcionarios judiciales a decidir con los mismos parámetros casos similares, so pena de alterar el deber de imparcialidad al que se hizo referencia y afectar así la efectividad de los derechos fundamentales constitucionales, materializada en las decisiones de los órganos jurisdiccionales. 95 ECEDiego Eduardo López Medina Igualmente, el respeto al precedente es presupuesto nece- | sario para garantizar la seguridad jurídica, postulado que per- I mite la estabilidad de la actividadjudicial, permitiendo con ello ' que los asociados tengan cierto nivel de previsibilidad en la ' interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y, de este modo se asegure la vigencia de un orden justo. La realización del principio de seguridad jurídica, además, está relacionada con la buena fe (art. 83 C.P.) y la confianza legítima, en el entendido que las razones que llevan a los jueces a motivar sus fallos determinan el contorno del contenido de los derechos y las obligaciones de las personas, la forma de resolución de las tensiones entre los mismos y el alcance de los contenidos normativos respecto a situaciones de hecho específicas, criterios que hacen concluir que la observancia del precedente jurisprudencial constituye un parámetro válido para efectuar un ejercicio de control sobre la racionalidad de la decisión judicial" . En la Sentencia T-442/05 la Corte utiliza exactamente los mismc razonamientos anteriores para censurar (ahora sí en ratio decidená un cambio jurisprudencial no motivado que realizó la sala de familiadi Tribunal Superior de Ibagué. La Corte analiza detalladamente laspn videncias del Tribunal y llega a la siguiente conclusión: "Aplicado lo anterior al caso videncia atacada se profirió el 9 cuenta que en un caso idéntico la misma parte demandada, el
concreto se tiene que la prode junio de 2003, sin tener en por los mismos hechos y siendo Tribunal en sentencia de febrero
12 de 2001, con intervención de lamagistrada ponente en la decisión cuestionada y sin que existiera, como se dijo anteriormente, manifestación de inconformidad con la providencia por medio de aclaración o salvamento de voto a la providencia, confirmó una decisión en la cual se declaraba la responsabilidad de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. y no aceptaba como eximente de responsabilidad la excepción propuesta de exoneración de responsabilidad junto con sus ele-
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Corte Constitucional, T-1130/2003, M.P. J. Córdoba Triviño, considerandos 12 y Este es uno de los casos más interesantes que se hayan decidido recientemente cuestiones de multiculturalismo. Sin embargo, estas afirmaciones sobre el valor precedente son en la sentencia mero obiter ya que el fallo fue revocado debid deficiencias argumentativas y no tanto por violación del precedente. 96 Capítulo III
mentos de "fuerza mayor y caso fortuito" que fue propuesta en esa oportunidad. En la sentencia de junio 9 de 2003, siendo la misma demandada, los mismos hechos y habiéndose propuesto la misma excepción, sin razón valedera alguna dicha corporación concluyó de forma diferente a como se había pronunciado anteriormente. No justificó en aras del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, de manera suficiente y adecuada su cambio de decisión con respecto a la anterior. Tan cierto es lo anterior, que aún después de proferida la sentencia cuestionada, y en procesos por los mismos hechos, dicho Tribunal ha manifestado en sentencias de febrero 27 y marzo 19 de 2004 asentimiento a la responsabilidad de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. por los daños causados debido a las inundaciones, procesos en los cuales también se propuso como defensa la exoneración de responsabilidad" . Esta sentencia recuerda el control detallado y exigente a la coherencia de la jurisprudencia que hizo la Corte Constitucional en el caso de las sentencias de la sala laboral sobre indexación de la primera mesada. Es
cierto, como se desprende de estos casos, que en el país los jueces de instancia todavía mantienen una importante dispersión e inestabilidad jurisprudenciales. Estas sentencias de la Corte anuncian una cierta voluntad de ejercer un control de constitucionalidad más estricto sobre tal prácticajudicial. 4. LA REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO URIBE Y LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (2002,2005) Hay un último punto que vale la pena mencionar con relación a las extensas discusiones que en Colombia se han dado respecto del precedente en los últimos años. Como hemos visto antes, el Congreso de la República había tratado en 1996, mediante ley36, de aminorar el valor del precedente judicial. La Corte respondió ante tal intento afirmando que el precedente estaba directamente anclado en principios constitucionales y que, por tanto, no podía ser modificado mediante decisión del le-
35 Sentencia T-442/2005, M.P. J. Córdoba Triviño, numeral 4. 36 Artículo 78 de la Ley 270, artículo 48 (Ley estatutaria de la administración de justicia). 97 Diego Eduardo López Medina gislador ordinario. Desde el ano de 2002 y hasta el momento presente,! el Gobierno constitucional de ALVARO URIBE elaboró varias versiones de| un proyecto de reforma constitucional en las que, bajo el nombre común' de "Reforma a la Justicia", buscaba introducir modificaciones a la acción de tutela, a las competencias de la Corte Constitucional y al modelo| administrativo de la ramajudicial.Adicionalmente a estos temas centra-' les, en todas las versiones del proyecto se proponían reformas al artículo 230 C.P. (y normas concordantes) en las que se introducían modificaciones significativas a la doctrina del precedente. Estos proyectos de acto legislativo, en general, exhibían en mayor o menor medida el propósito de desmontar parte de los poderes excesivos que, según el Gobierno Nacional, había acumulado la Corte Constitucional durante su primer decenio de existencia. Por esta razón, los proyectos buscaban, entre otras cosas, prohibir explícitamente la tutela contra sentenciasy frenar la posibilidad de que los jueces de tutela expidieran decisiones que impactaran el gasto fiscal del Estado.
En el punto concreto del precedente se propusieron varias versiones alternativas de un nuevo artículo 230. En el proyecto de acto legislativo originalmente presentado37 el Gobierno, curiosamente, se mostró de acuerdo con el valor ampliado de la jurisprudencia: Art. 230.- Los jueces en sus providencias estarán sujetos a la ley escrita, a la costumbre comercial y a la jurisprudencia como normas jurídicas cuyo alcance determina la propia ley. Los principios generales de derecho, la equidad y la doctrina son criterios auxiliares de interpretación e integración normativa. Los cuerpos colegiados que administren justicia no podrán modificar su jurisprudencia sino con mayorías calificadas y precisa motivación. La jurisprudencia de un tribunal tendrá que ser expresamente señalada como tal en la parte resolutiva de las sentencias. Las motivaciones de las mismas no constituyen jurisprudencia. Como se ve del texto transcrito, el propósito del Gobierno era establecer un sistema de precedentes bastante más rígido que el configurado por la Corte Constitucional en su líneajurisprudencial de los último; 37 Proyecto de Acto Legislativo 10/2002 (Senado). Publicado en la Gaceta del Congrí so # 484, Nov. 12/2002. 98 Capítulo III años38. La rigidez se desprende de dos nuevas exigencias del artículo 230: en primer lugar, los cambios jurisprudenciales se tienen que dar con mayorías calificadas; en segundo lugar, se exige que la doctrinajurisprudencial se señale expresamente en la parte resolutiva de las sentencias. El lector recordará que esta segunda característica es muy similar a la establecida por la Ley 105 de 1890 cuando se exigía en su artículo 383 que la doctrina legal fuera definida "en términos claros, precisos y generales"39. Estas similitudes autorizan a afirmar que, por una llamativa astucia de la historia, la propuesta de precedente del Gobierno Uribe tenía claras afinidades con \a doctrina legal de la Regeneración.
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Así aparece con claridad de la exposición de motivos presentada por el Ministro del
Interior y de Justicia de la época, Fernando Londofto Hoyos. En ella se dice lo siguiente: "Pero si las cosas son como se viene diciendo, es obvio que habrá que darle a la jurisprudencia la importancia que tiene dentro del mundo del derecho. Y esa jurisprudencia tiene que ser reglada de una manera mucho más clara que como ha venido siendo captada por nuestra doctrina. Para evitar cualquier equívoco, a los Altos Tribunales del país, a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado, se les exigirá en lo sucesivo que en las partes resolutivas de la sentencia digan expresamente cuál es la jurisprudencia que contiene su fallo. Tres decisiones uniformes de cualquiera de esos Tribunales, produce una jurisprudencia que servirá como antecedente para ellos mismos, de manera que puedan fallar casi automáticamente los recursos de casación y las sentencias contencioso administrativas, por lo menos en los puntos en que su jurisprudencia sea aplicable. Y por otra parte, esos dictados jurisprudenciales serán obligatorios para los tribunales, para los jueces y desde luego, para los particulares. Será la manera como la gente sepa a qué atenerse, qué será lo debido y lo indebido, cuáles son las formas de interpretación de la ley que prevalecen definitivamente. Para poner ejemplos que ilustren la necesidad de esta verdadera revolución institucional en la justicia, bastará señalar que el Código de Comercio que tiene ya treinta años de antigüedad, y que para algunos sigue siendo 'nuevo' Código de Comercio, mantiene todavía puntos que no han podido ser solucionados, precisamente por las fallas de la jurisprudencia. Todo, lo relativo a los intereses corrientes, a los intereses moratorios y a los de usura, siguen sometidos a toda clase de interpretaciones y a las más increíbles contradicciones. Igual pasa con el famoso contrato de la agencia mercantil, para no seguir abundando en
ejemplos de circunstancias que debieran ser resueltas definitivamente a través de esta preciosa fuente formal del derecho" (énfasis añadido). Como observará el lector, la preocupación del Gobierno tenía más que ver con la estabilización de la jurisprudencia comercial que con la doctrina del precedente en derechos fundamentales y acción de tutela. Esto demuestra, sin lugar a dudas, que la doctrina del precedente pueda provenir políticamente de cualquier punto del espectro político y que su utilización en Colombia como forma de afianzar una cultura de los derechos no es necesaria ni permanente. 39 Cfr. supra capítulo 1. Esta obligación del artículo 383 fue vehementemente resistida por la Corte Suprema de Justicia de la época ya que se pensó que de esta forma la doctrina legal, una vez pronunciada, sería inmodificable en sede judicial y requeriría de reforma legal. Esta obligación fue rápidamente derogada en la Ley 100 de 1892. Resulta improbable, de otro lado, que el gobierno Uribe conociera este dato de la historia jurídica colombiana. 99 Diego Eduardo López Medina El proyecto de acto legislativo, sin embargo, no paraba allí de ninguna manera. Ciertamente, como hemos visto, buscaba establecerui sistema rígido de precedentes. Adicionalmente, ese sistema de precedentes posiblemente buscaba invertir la jerarquía política de las Alta; Cortes que había sido establecida por la Constitución de 1991. En efec' to, en nuevas propuestas para los artículos 23 5 40 y 23 741 se daba de manen explícita valor de precedente a las sentencias de la Corte Suprema d( Justicia y del Consejo de Estado sin que existiera norma análoga pan el caso de la Corte Constitucional. La misma Corte Constitucional42 ¡ algún sector de la doctrina43 opinaron que esta configuración normativi
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"El ordinal 1° del artículo 235 de la Constitución, quedará así: '1° Como Tribunal d casación, unificar la jurisprudencia nacional en materia civil, laboral, mercantil penal, a través de sentencias en cuya parte resolutiva la precisará sobre el asunt que considere necesario establecerla. Tres sentencias uniformes de la Corte con; tituirán jurisprudencia, que servirá de antecedente para sus propios fallos y d doctrina que deberán seguir los jueces y tribunales competentes. La Corte no podr variar su jurisprudencia sino en los términos del artículo 230 de la Constitución". 41 "El ordinal 1° del artículo 237 de la Constitución quedará así: '1°Como Tribuni supremo de lo contencioso administrativo, unificar la jurisprudencia nacional en i materia a través de sentencias en cuya parte resolutiva la precisará sobre el asun' que considere necesario establecerla. Tres sentencias uniformes del Consejo ( Estado constituirán jurisprudencia contencioso administrativa, que servirá de anteceden para sus propios fallos y de doctrina que deberán seguir los jueces y tribunal! competentes, y los servidores públicos. El Consejo de Estado no podrá variar; jurisprudencia sino en los términos del artículo 230 de la Constitución Nacional". 42 Véase al respecto el Comunicado de prensa del 26 de febrero de 2004: "La Cor Constitucional, en sesión celebrada en el día de hoy con la finalidad de analizar documento de 'proyecto de acto legislativo por medio del cual se reforma la Cons tución Política en materia de Administración de Justicia', elaborado por el Minist del Interior y de la Justicia, y que ha sido divulgado ampliamente a través de I medios, de comunicación, concluyó que este proyecto, lejos de fortalecer la admin (ración de justicia para que sea más eficiente y accesible al ciudadano, contie diversos mecanismos para debilitarla, impedir que proteja de manera
efectiva I derechos constitucionales y obstaculizar el funcionamiento del sistema de sepai ción de poderes, característico de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por lo anterior, manifiesta su profunda preocupación con los fines que orientan proyecto. Las principales razones son las siguientes: [...] c) Se priva de valor a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia tutela lo cual genera inseguridad jurídica y entorpece la protección efectiva de I derechos constitucionales fundamentales". 43 Véase al respecto, Diego López Medina, "Fuentes del derecho en el Acto Legislat 'por medio del cual se reforma la Constitución Política en materia de administrad de Justicia'", documento no publicado, archivo del autor; Mauricio García Villeg. "El precedente judicial y el sistema de fuentes" documento no publicado archivo i autor; Manuel Quinche, "El proyecto de ley de convocatoria a referendo del presidí te Uribe", en Justicia Transicional, Universidad del Rosario, http://www.urosario.edu. FASEI/jurisprudencia/justi proyecto.htm (consultado el 12 de julio de 2005). 100 Capitulo III podía llegar a significar, en concreto, una importante atenuación de la supremacía constitucional sobre el derecho ordinario. En el año de 2004 circuló un nuevo proyecto del Gobierno en el que una vez más se tocaba el artículo 230 y donde se recogían parte de las críticas que se habían hecho a la primera redacción. Decía el texto así: Los jueces en sus providencias están sometidos al ordenamiento jurídico. La jurisprudencia que dentro del ámbito de sus competencias establezcan de modo explícito las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional cuando decida sobre la constitucionalidad de leyes o decretos con fuerza de ley, deberá ser atendida por los jueces y los servidores públi-
cos, quienes sólo podrán apartarse de dicha jurisprudencia cuando no sea razonablemente aplicable al caso concreto que se debate o cuando se demuestre que por modificaciones a las disposiciones sustantivas es contraria a las normas vigentes. Cuando las mencionadas Corporaciones modifiquen su jurisprudencia, deberán señalarlo expresamente, indicando los motivos y el alcance del cambio introducido. La equidad, la doctrina y los principios generales del derecho son criterios auxiliares de interpretación e integración normativa. La interpretación judicial sobre el alcance de los mandatos constitucionales se realizará preservando el bienestar general, la seguridad jurídica, la vigencia de un orden socioeconómico sostenible y el respeto de las competencias atribuidas a cada una de las ramas del poder público para la realización de los fines esenciales del Estado. Esta norma, como apreciará el lector, es radicalmente diferente a la propuesta en la versión del proyecto de acto legislativo de 2002. Esta nueva norma, de hecho, más parecería una positivización explícita de las varias características esenciales del sistema de precedentes desarrollado en la línea jurisprudencial de la Corte (y que hemos repasado en este libro), y no tanto, como ocurrió con el primer proyecto, un desmonte del mismo. Sea de ello lo que fuere, el punto importante a resaltar radica en que el tema de vinculatoriedad del precedente no ha dejado de despertar 101 Diego Eduardo López Medina importantes polémicas jurídicas y políticas en el país, como lo mué) tran estos intentos (hasta el momento fallidos) de modificación déla' tículo230. 5. RECAPITULACIÓN Quizá sea conveniente hacer una pausa a esta altura e indicar i lugar en el que estamos luego de todos estos esfuerzos zigzagueantes c las ramas del poder público por retener para sí la potencia política d sistema de fuentes. De manera general, podría decirse que los text( constitucionales (228 y 230 C.P.) y la mayor parte de las decisión! tempranas de la Corte Constitucional (hasta el año de 1995) que tratí
abiertamente la cuestión del valor normativo de sus propios fallos (( 113/93 y C-131/93) respaldan el sistema libre de jurisprudencia, ace] tando así el lugar "auxiliar" que siempre se ha dado a lajurisprudenc en la culturajurídica nacional. Esta visión tradicionalista continúa sie: do, además, común entre abogados, profesores y estudiantes de der cho en el país. No obstante, la Corte Constitucional mantiene en est< fallos tempranos una cierta ambigüedad que le permite proteger la ir portancia de la jurisprudencia constitucional (importancia ésta que es mismo tiempo parte de su propia importancia política). Así, mediante argumento de independencia funcional, la Corte se reservó laprerrog tiva de fijar por sí misma los efectos de sus fallos, eso sí, con la prome implícita de no alterar de manera dramática la concepción tradicional d ordenamiento de las fuentes (Sent. C-131/93). Este consenso tradici nal fue utilizado para derrotar una tendencia más "renovadora" q' surgía sobre el valor de la jurisprudencia, impulsada por el Ejecuti' (arts. 21 y 23 D.2067/91), de un lado, y por la creación de lacláusu decisional ANGARITA en la que se proponía ya, con toda claridad, el raz namiento judicial por analogía táctica (sents. T-406/92 y T-414/9. Esta tendencia, como vimos, podía considerarse como defínitivamer derrotada a mediados de 1995, cuando la Corte, de la mano de CARL GAVIRIA DÍAZ y EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ resucitó, primero, el co cepto centenario de doctrina constitucional contenido en la Ley 1 de 1887 (Sent. C-083/95); luego, este mismo concepto fue expandí dramáticamente en la dirección de un sistema completo de precedeni obligatorios, modelado al estilo del Tribunal Constitucional español (Se 7-723/95) y fundamentado en la garantía de igualdad de trato (art. C.P.). De esta reconstrucción de la obligatoriedad del precedente (lúe precisada por la Corte en pleno en la Sent. C-037/96) queda claro q 1 02 Capitulo III la doctrina de la Corte es obligatoria en el sentido en que "es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por lasAltas Cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad"44. Al tiempo que ocurrían estos desarrollos sobre la obligatoriedad del precedente, en la esfera política, la Corte, por varias razones, empezaba achocar institucionalmente con el Congreso de la República. En espe-
cial, ésta había venido consolidando "prácticas" de decisión modulada o condicionada (Sent. C-109/95) originando una imagen de activismo judicial fuerte, incluso de usurpación de funciones legislativas. Esta percepción originó un serio "contra-ataque" por parte del Congreso (Ley Estatutaria de Administración de Justicia, 270/96) en el que se buscaba recapturar el monopolio congresional sobre la creación del derecho y el sistema de fuentes. La vehemencia de los textos legales ocasionó que la Corte, antes dividida, reaccionara unánimemente para defender su prerrogativa interpretativa de la Constitución. Para ello, al revisar la Ley 270, acogió como doctrina de la Corte en pleno (Sent. C-03 7/96) la disciplina jurisprudencial que algunos de sus magistrados habían empezado a reconstruir en 1995 (Sent. T-12 3/95): "Por consiguiente, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad" . Con fundamento en esta doctrina, la Corte, en sentencias posteriores (T-175/97, T-321/98, SU-640/98, SU-168/99, T-009/00 y T-068/00)
44 Sentencia T-123/95. 45 El texto legal examinado dice: "Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces". 46 Sentencia C-038/96. 103 Diego Eduardo López Medina ha concedido tutelas por violación del principio de igualdad dado que los jueces de instancia se han apartado de decisiones obligatorias tomadas previamente por la Corte en casos análogos. La violación del precedente, pues, es una causal de tutelabilidad del derecho de igualdad si, se repite, el juez no ofrece "justificaciones suficientes y adecuadas" para
fundar su fallo contrario. Esta posición vendrá a ser confirmada en la Sentencia C-836/01 en laque la Corte reinterpreta la vieja noción de "doctrina probable" contenida en el artículo 4° de la Ley 169 de 1896. A esta altura del análisis, un gráfico de la línea jurisprudencial puede ayudar a sintetizar las ideas desarrolladas en este capítulo47:
47
El tíesanotio más detenido de las técnicas de formación de líneas jurisprudenciales se hará en el siguiente capítulo. 104 Capitulo
¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisión de tutela de la Corte Constitucional colombiana? • Ley 61/1886 Ley 153/1887
• C-113/93 M.P. Arango Dec. 206J7, art. 21 La tiene de te sos análogos sus hechos. Dec. 2067, art. 23
sentencia valor precedencafuturos por
para
• T-406/92 T-414/92' . M.P. Angarita •
•<———
Aclaración de voto Cifuentes ;C-131/93 M.P. Martínez C-083/95 M.P. Gaviria La dencia fuente mente liar lante casos ros. fuente del aplicable.
no
La
ley
jurisprues meraauxivincupara futues única derecho
• C.P. 13
T-123/95 M.P. Cifuentes Ley 270/96 C-037/96 M.P. Naranjo • SU-047/99 M.P. Gaviria/Martínez C-836/01 M.P.R. Escobar G. Estas dos sentencias son ejemplos de la cláusula decisional Angarita. 1O5 Diego Eduardo López Medina Por supuesto que el anterior análisis jurídico no puede ser elfu de esta indagación. El análisis hasta ahora desarrollado ha sido/( malista al confiar que un análisis de reglas (constitucionales y le( les) y sub-reglas (jurisprudenciales) pueda ofrecer un panorama compí del asunto. Es claro que la disciplina del precedente choca cor cultura jurídica hegemónica y que este choque tiene relevan para un análisis más realista, por oposición a\ formalista, del prob ma. Junto con los elementos normativos hasta ahora anunciados ha' que ponderar los ideales políticos, éticos y profesionales que allí mis anidan. Preguntas fundamentales, ni siquiera esbozadas, quedan] ser examinadas. En primer lugar, ¿por qué, en últimas, quisieran entre nosotros un sistema fuerte de precedentes? ¿Cuál es la utilii de contar con normas generales expedidas por jueces y no po Congreso? ¿Es posible variar de manera tan radical el tradiciona mo de fuentes? ¿Cuáles son los actores en este teatrino (aparer mente) jurídico que es también, según hemos visto, unjuego de der? Y si llegásemos a responder en sentido positivo a la pregunta
la deseabilidad del sistema de precedentes, deberíamos luego \ guntarnos, en concreto, por los contornos precisos del sistema queremos, por sus técnicas hermenéuticas, por los problemas c cretos de su implementación y, desde luego, por las consecuen< que se derivarían de su inobservancia en la argumentación juríc del litigante y del estudiante de derecho. Estas preguntas, creo, mai el camino que habrá de seguir el resto de este texto. Así, inmediatamente, retomaré algunas de estas cuestiones l damentales: en el próximo capítulo se hará un estudio de las for como la jurisprudencia es utilizada, de hecho, por lasAltas Co colombianas con fundamento en un barrido de la jurisprudencia pedida en el año 2003. Con posterioridad, en el capítulo 5 se tra la cuestión de las técnicas de estructuración de líneas jurisprudencii Este tipo de análisis, por el hecho de relacionar varias senten sobre un mismo problema jurídico, lo denomino "análisis dinámic jurisprudencia". Confío que el lector encontrará estas técnicas u y que el recuerdo aún fresco de lo tratado hasta ahora le ayui considerablemente. Luego, en el capítulo 6, iniciaré un recorrido las técnicas de interpretación de precedentes. Este tema, que d< mino "análisis estático de jurisprudencia", será fundamental par; tender los contornos específicos del sistema de precedentes esta cido en Colombia, y en especial, para entender la exigencia conc 106 Capítulo III ......—..-...—.,...,,........-.*.^ que se hace al juez o al funcionario cuando se le pide que dé "justificaciones suficientes y adecuadas" para apartarse de la jurisprudencia constitucional establecida. Para finalizar, me adentraré en el capítulo 7 en algunas cuestiones centrales de la teoría e historia del derechojudicial.
1 07 Capítulo IV
CAPÍTULO 4 Precedente vinculante vs. jurisprudencia indicativa: examen de las prácticas jurisprudenciales de las Altas Cortes colombianas 1. CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR Resulta evidente, como acabamos de ver en el análisis de las sentencias C-836/01 y SU-120/2003, que la Corte Constitucional colombiana ha lanzado una invitación a la Corte Suprema de Justicia y al Consej o de Estado para que traten su propia jurisprudencia como precedente vinculante relativoyno como merajurisprudencia indicativa. Tal invitación se fundamenta en una renovada interpretación constitucional de la noción de doctrina probable (art. 4° L. 169/96) e incluye una nueva manera de apreciar el valor jurídico y doctrinal de la jurisprudencia: la invitación se hace, pues, a considerar la jurisprudencia como repositorio de experiencia basado en la analogía fáctica entre casos previamente decididos y casos nuevos presentados a la decisión de los jueces. La doctrina del precedente vinculante implica que la decisión adoptada con anterioridad dentro de un cierto patrón fáctico tiene fuerza gravitacional primafacie sobre un caso nuevo análogo por sus hechos o circunstancias. El cambio de decisión, por tanto, debe ser excepcional y basado en motivos suficientes y razonables. Cada una de las Altas Cortes colombianas, sin embargo, exhibe prácticas institucionales de jurisprudencia muy marcadas que vale la pena explorar en este capítulo. La disciplina del precedente difiere en formas muy importantes de la ideatradicionaldejurisprudenciameramente indicativa: bajoesta última las citas a casos anteriores tienden a ignorar criterios de analogía táctica y a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos hecha en sentencias anteriores; en consecuencia, cada caso nuevo se decide de conformidad con la Ley y con el concepto jurídico anteriormente definido, con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos anteriores Diego Eduardo López Medina
análogos por sus hechos y circunstancias; finalmente, esta concepció' de la jurisprudencia permite cambios frecuentes de criterio sin ques defina o discuta la doctrina jurisprudencial fijada en casos análogos. U cuadro puede ayudar a resumir estas diferencias fundamentales en) concepción del valor de la jurisprudencia: Precedente vinculante
Jurisprudencia indicativa
Regla de relevancia Un precedente es relevante cuando se presenta un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias. La jurisprudencia es relevanti cuando trata un tema ó con cepto comunes presente en e caso nuevo, sin necesidad di verificar criterios de analogí. táctica entre ambos. Fuerza vinculante Tiene fuerza gravitacional que atrae la decisión de un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias. La jurisprudencia no tiene fuel za gravitacional específica frer te a la decisión en el nuevi caso. El concepto jurídico uf lizado en el caso anterior tien alguna tendencia a ser utilizc do de la misma manera en i caso nuevo Regla de cambio Sólo procede cuando resulta razonable desvirtuar la fuerza gravitacional que prima facie tiene el precedente. Ello exige argumentación explícita, transparente y suficiente. Siendo la jurisprudencia ind cativa, la doctrina fijada con ar terioridad no tiene peso su< cíente como para crear carg; especiales de argumentación momento de cambio jurispn dencial.
La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado tiender, utilizar sus fallos anteriores dentro del modelo de jurisprudencia in< cativa y la Corte Constitucional, en contraste, dentro del modelo precedente vinculante. La utilización del modelo de jurisprudencia ini cativa, al mismo tiempo, tiende aprivilegiar el papel de la Ley en la c fínición de los casos, mientras que dentro de la doctrina del preceden con frecuencia, la subreglajurisprudencial resulta fundamental en la c cisión del caso. La Corte Constitucional ha propuesto la tesis, de vasi consecuencias para la cultura jurídica nacional, según la cual el maní jurisprudencial de todas las jurisdicciones debe acercarse a una noci de "precedente vinculante" que sobrepase la noción de "jurisprudeni indicativa". Sin perjuicio de matizaciones posteriores, podría decirse c la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado son cortes de cont de legalidad que se sienten más cómodas aplicando reglas legales y subreglas jurisprudenciales. Esta función constitucional (respaldada] sus respectivos imaginarios culturales), de otro lado, ha generado reí 11 o Capitulo IV tencias frente a la idea de que exista un verdadero "derecho jurisprudencial". Esta resistencia ha llevado a polemizar con la tesis según la cual la Constitución colombiana de 1991 haya realmente establecido de iure la disciplina del precedente vinculante. En algunos períodos y en algunos temas específicos', empero, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado se han acercado a practicar una doctrina de precedente defacto. El Consejo de Estado ha llegado incluso a dar indicaciones en el sentido que está dispuesto a manejar su jurisprudencia dentro de un régimen de precedente vinculante2. Estos tímidos acercamientos entre lasAltas Cortes, sin embargo, no pueden ocultar el hecho que se mantienen sensibilidades muy diferentes en la utilización y manejo de lajurisprudencia.Acontinuación se presenta evidencia empírica sobre las diferencias que hay en dicho manejo entre las Cortes3. Para ello se ha realizado un estudio de las prácticas de citación dejurisprudencia de lasAltas Cortes a fin de intentar mostrar el concepto subyacente a las mismas. En la realización de dicho estudio empezaremos por hacer una breve tipología de las formas de citación de jurisprudencia que se usan en lasAltas Cortes colombianas. Luego de confeccionar esta tipología, se procede a examinar una muestra representativa de lajurisprudencia de las tresAltas Cortes nacionales durante el año 2003. Los resultados muestran claramente las diferencias
notorias que hay en las prácticas jurisprudenciales de las tres corporaciones. La lectura atenta de jurisprudencia de lasAltas Cortes colombianas permite distinguir distintos tipos de usos del derecho de origen judicial. Los usos de lajurisprudencia son discernibles si se mira con cuidado, entre otros factores, los siguientes: el papel que juegan las citas internas de jurisprudencia en la justificación de la decisión adoptada en un
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Ver, por ejemplo, López Medina, Teoría impura efe; Derecho, Bogotá, Legis, 2004, pp. 290-325, en donde se discute la "historia política del poder pretoriano" de la Corte Suprema de Justicia en la década de 1930. Así, por ejemplo, en la sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, AC-2219 del 21 de febrero de 2002 (C.P. J.M. Carrillo Ballesteros); de la misma forma, en la sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, Exp. AC-241 del 9 de agosto de 2001, C.P: Germán Rodríguez. El marco teórico de este ejercicio se encuentra expuesto con mayor amplitud en Diego López Medina y Roberto Gordillo, "Consideraciones ulteriores sobre el análisis estático de jurisprudencia", en Revista de Derecho Público, diciembre 2002,N° 15, Universidad de los Andes. 111
Diego Eduardo López Medina caso nuevo; el número total de citas jurisprudenciales y su peso argu mentativo frente a la cita de otras fuentes del derecho en la decisión de caso, y el número total de citas externas de jurisprudencia4. A continua ción se presentan una serie de índices para el año 2003 que permitirás comparar las funciones argumentativas y, portante, la disciplinajurispiw dencial utilizada por lasAltas Cortes colombianas. Pero antes de llegara ello es imprescindible hacer primero una serie de precisiones conceptuales. 2. TIPOLOGÍA DE LAS FQRMAvS DE A^TOWDAD CON LAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA
La clasificación de citas jurisprudenciales que proponemos es la siguiente: de una gama que va de la citación jurisprudencial técnica a la antitécnica, queremos mostrar que las Cortes, en sus momentos de mayol disciplina y rigor, tan sólo citan precedentes que tienen una relación táctica estrecha con el caso presente; en segundo lugar, se citan precedentes que tienen relación táctica "amplia"; en tercer lugar, y en orden decreciente de "tecnicidad", las Cortes citan precedentes que ya no se relacionan por analogía (ni estrecha ni amplia) sino que tan sólo tienen un referente conceptual común; finalmente, en las citas más indisciplinadas y retóricas, las Cortes citan sentencias que no tienen ninguno de los tres tipos de conexiones que se acaban de mencionar. El siguiente i cuadro gráfica estos tipos de citas: Citas técnicas .' CfW--'!. a.Btitécnícatf
Analogía estricta
Analogía permisiva Concepto común
Cita retórica
A continuación se explica cada uno de estos tipos de utilización de j urisprudencia y el papel que juegan en la argumentación j udicial. 2.1. Analogía estricta y analogía permisiva Puede decirse, en general, que una cita jurisprudencial analógica es aquella en la que un fallo más reciente cita la ratio decidendi o subregla 4
Más adelante se explica la distinción entre citas internas y externas. 1i2 Capítulo IV
de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable primafacie al caso que se está decidiendo. El vínculo de autoridad que une a las dos sentencias se fundamenta directamente en la analogía fáctica existente entre los hechos del caso anterior y los hechos del caso presente. Por regla general, y siempre que la subregla jurisprudencial5 (i) sea genuinamente análoga, (ii) se identifique adecuadamente su ratio decidendi, y (iii) no existan motivos suficientes y razonables para cambiar laj urisprudencia, tal citación dispone del caso, esto es, se trata de un argu-
mento central en el sentido de la definición del mismo. De la misma manera es claro que este tipo de citas se hace cuando existe una noción clara de precedente vinculante: el caso análogo ya fallado tiene clara fuerza gravitacional sobre el nuevo caso. Esta definición se entiende mejor utilizando ejemplos prácticos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que son de fácil identificación. Una líneajurisprudencial corta y con patrones tácticos muy similares está conformada por sentencias de tutela en las que se debate el derecho al libre desarrollo de la personalidad de menores con ambigüedad genital. Las sentencias T-1021 /2003", T-1025/20027, T-1390/ 20008, T-692/999, T-551/99'°y SU-337/99" tratan sobre padres que quieren practicarles a sus hijos menores de edad cirugías de readecuación genital. La identidad fáctica permitió que en varias de las sentencias recientes se citaran exclusivamente las subreglas anunciadas previamente en sentencias análogas anteriores: así, las sentencias T-1390/2000 y T-692/99 sólo citan los extractos principales y las subreglas establecidas en las sentencias SU-337/99 y T-551/99. Entre todas estas sentencias, de otro lado, existe una cercanía fáctica muy estricta ya que en todas ellas se debaten cuestiones de responsabilidad, costo y consecuencias de tratamientos de asignación de sexo a menores hermafroditas. Las citas de las subreglasjurisprudenciales anteriores buscan solidar los siguientes puntos jurídicos en las sentencias posteriores:
5 6 7 8 9 10 11
con-
También denominada "norma adscrita" por Robert Alexy. M.P. J. Córdoba Triviño. M.P. R. Escobar Gil. M.P. A. Martínez Caballero. M.P. C. Gaviria Díaz. M.P. A. Martínez Caballero. M.P. A. Martínez Caballero. 1i3
Diego Eduardo López Medina • La tensión que se presenta entre el principio de beneficencia y el principio de autonomía en estos casos de ambigüedad genital en menores de edad y la prevalencia prima facie del principio de autonomía;
• El consentimiento informado en tratamientos invasivos los de adecuación de genitales en casos de hermafroditismo;
como
• Y, finalmente, la validez del consentimiento sustituto de los padres en los casos de menores de 5 años o de grave riesgo a la salud del menor hermafrodita. Obsérvese en contraste cómo en la sentencia fundadora de la línea, j la SU-337/99, se hacen referencias jurisprudenciales más amplias que | en las subsiguientes y que responden a una citación fáctica más permisiva. | Esto se explica fácilmente ya que en una sentencia fundadora de línea I la Corte, por definición, está examinando porprimera vez un cierto patrón táctico con relevancia constitucional. Por esta razón es evidente que la Corte, al decidir estos casos noveles, no cuenta con sentencias anteriores en las que haya una analogía estricta frente al caso nuevo. Esta característica diferencia a una sentencia fundadora de línea de una sentencia reiteradora: en la primera resulta apenas obvio que la Corte, si utiliza la jurisprudencia en su fundamentación normativa, tenga que utilizar sentencias anteriores cuyos patrones tácticos se "parecen" al caso nuevo en un sentido más permisivo o amplio; por el contrario, una sentencia de reiteración de jurisprudencia usualmente se apoya en una analogía táctica estricta y su fundamentación con frecuencia puede reducirse, por razones de economía, a una referencia a los casos anteriores que han sido fallados por la corporación12. En la Sentencia SU-3 3 7/99 la citación por analogía táctica permisiva o abierta proviene de la T-411 /94, en la cual se tutela el derecho de un adolescente cuyo miembro fue emasculado por un perro. Queda claro que no se trataba de un caso de hermafroditismo congénito, pero a través de una analogía más amplia se puede concluir que en los dos casos se trataba de un mismo asunto constitucional: la posibilidad que tienen 12
Un ejemplo dentro de la línea de hermafroditismo se encuentra en la Sentencia T1021 de 2003. Este fallo es una "sentencia de reiteración" en la que la Corte corrige decisiones erróneas de sus inferiores con fundamento en su jurisprudencia constante que, de todas formas, no ha sido adecuadamente atendida en los fallos de instancia. 114
Capítulo IV los menores de decidir su identidad sexual y los roles que en dicha decisión juegan el médico tratante y los padres o representantes legales. La jurisprudencia de la Sentencia T-411 no era estrictamente análoga a los hechos presentados para juzgamiento en la SU-337. Sin embargo existía suficiente analogía en los hechos como para garantizar una utilización razonable, en la sentencia posterior, de las subreglas discutidas y decantadas en la sentencia anterior. En las sentencias de reiteración de esta línea jurisprudencial sólo bastó la citación muy puntual de fallos anteriores con analogía fáctica estricta que recogía las reglas y principios relevantes para la decisión del caso presente. Por el contrario, en la sentencia SU-337/99 (fundadora de línea), por ser un caso novedoso, la Corte se tomó la licencia de citar una sentencia que no era idéntica, pero sí constitucionalmente relevante y análoga (en sentido amplio) por los hechos allí resueltos. Debe anotarse, para terminar este punto, que la doctrina del precedente usualmente exige que las subreglas de casos anteriores y casos nuevos se conetteri alavés As a'MAo%\& f&ctí.c.a, como usualmente lo hace la Corte Constitucional. En contraste con esto, la utilización de la jurisprudencia como fuente auxiliar meramente indicativa predispone a \o^^^^sii\A\\\iw\^z
115 Diego Eduardo López Medina autoridad conceptual no importa que los hechos de la sentencia citad sean similares a los de la sentencia que se promulga, sino que encajes un concepto o ideajurídica abstracta que abarque los supuestos de hech del litigio. "Igualdad", "vía de hecho", "tratados internacionales", "deb do proceso", "posesión", "accesión", entre otros, son ejemplos de refi rentes conceptuales comunes en las sentencias de los jueces colombii nos. En este tipo de citaciones, la jurisprudencia no resulta, como eni caso anterior, controlante o decisiva. Como ya se dijo, los tribunait que utilizan mayoritariamente citas conceptuales tienden a poseer ur noción de jurisprudencia indicativa y no de precedente vinculante. Por regla general, los jueces sólo deberían acudir a la utilización ( citas conceptuales cuando no tengan una sentencia analógica precede; te. Ello ocurre fundamentalmente cuando se trata de temas nuevos cuyi hechos se presentan ante la Corte por primera vez. No obstante es recomendación general, es fácil ver en la práctica judicial colombial y comparada cómo las Cortes con frecuencia utilizan referentes co ceptuales comunes incluso cuando existen casos análogos previamen decididos. Un ejemplo quizá ayude a aclarar el punto: en un concepto tan ai plio como el de "vía de hecho", no todos los casos decididos bajo es rubro son tácticamente similares. Un proceso de filiación en la cual i se practicó una prueba antropoheredobiológica13 es una vía de hec' que no se parece tácticamente en nada a otra en la cual un juez no int( pretó las normas laborales a favor de un trabajador tal y como lo exi la Constitución14. Son dos casos de vía de hecho pero con circunstanci tácticas muy diferentes. En uno el defecto es de orden probatorio, en otro, de aplicación de normas. Pero la conexión que permite que uno los casos sirva de autoridad indicativa para fallar el otro es el concej: abstracto de "vía de hecho" creado por la Corte. Las citas conceptuales no se pueden descalificar en todas las c cunstancias: bajo ciertas condiciones son la mejor herramienta cor que cuenta un juez para guiar la resolución de un litigio. Ello ocurre, j: ejemplo, en casos novedosos donde el juez no cuenta con sentenc estrictamente análogas por los hechos. En tales casos resulta legítil
13 Sentencia T-488/99, M.P. M. Sáchica Méndez.
14 Sentencia SU-120/2003. 116 Capítulo IV que el juez se apoye en la autoridad que se deriva de sentencias en las que se explora un referente conceptual común entre el precedente y el caso a decidir. Las sentencias que tienen autoridad jurisprudencial por vía de conceptos rara vez traen subreglas precisas en el sentido en que esta expresión ha venido siendo utilizada por la Corte Constitucional en los últimos años. Incluso resulta posible que los jueces utilicen jurisprudencia con referente conceptual común cuando existen, de hecho, precedentes análogos. En estos casos, sin embargo, debe recordarse que las sentencias análogas tienen fuerza primaria de precedente, mientras que las sentencias anteriores con referente conceptual común son soporte secundario de la argumentación. En Colombia es muy frecuente que se utilicen en una misma sentencia ambos tipos de citaciones jurisprudenciales sin una adecuada consideración del peso relativo de ambas formas de autoridad judicial. A estas dos formas legítimas de utilización del precedente se contrapone una ilegítima: las citaciones jurisprudenciales basadas en autoridad meramente conceptual pueden, de hecho, dar lugar a que se cometa una vía de hecho cuando de su utilización se derive que los jueces terminen ignorando o inaplicando precedentes existentes de autoridad analógica. En estos casos se desplaza una sentencia con fuerza primaria de precedente por otra que sólo tiene fuerza secundaria por tratarse de un referente conceptual común. Este defecto es relativamente frecuente en la jurisprudencia colombiana: de hecho, la utilización de jurisprudencia de autoridad conceptual (en desconocimiento de casos análogos ya fallados) es una de las características típicas del régimen de jurisprudencia meramente indicativo (sistema libre de jurisprudencia). 2.3. La jurisprudencia como autoridad meramente retórica Por último están los casos en los que la jurisprudencia es utilizada como autoridad meramente retórica en casos nuevos por fallar. Este tipo de autoridad espuria se presenta en aquellas sentencias en las que abundan extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyen directamente en la resolución final del caso y en los que no existe una conexión analógica o conceptual clara entre el precedente invocado y el caso sub examine. Para entender mejor esta caracterización de la
autoridad retórica del precedente puede ser útil comparar dos sentencias sobre un mismo asunto jurídico. Ambas sentencias versan sobre conflictos de disciplina en el contexto de manuales de convivencia ex117 Diego Eduardo López Medina pedidos por instituciones educativas en los que se aduce la limitación inconstitucional de derechos fundamentales de los educandos, s Dentro de este marco de comparación, la Sentencia T-435/2002"| trae una extensa utilización de sentencias anteriores en las que no existí conexión analógica; de hecho, toda la sentencia está jalonada medianil referencia a sentencias frente a las cuales, si acaso, existen referentes conceptuales comunes o mera autoridad retórica. Por contraste, la Sentencia T-853/04"'toca el mismo tema con una utilización más técnica dejuris-j prudencia previa donde existen conexiones de analogía táctica con losj precedentes utilizados. 3. LAS ALTAS CORTES EN NÚMEROS 3.1. Metodología y datos El muestreo realizado revisó aleatoriamente el 5% del número total j de sentencias que figurarían como emitidas en el año 2003 por la Corte | Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional dentro ; de una base de datos electrónica previamente seleccionada 17. De este ' muestreo se examinó cada una de las citas jurisprudenciales contenidas en las sentencias escogidas, y se clasificaron según la tipología de autoridad expuesta en el acápite anterior. Los resultados, aunque preliminares, son muy dicientes: I En primer lugar se examinó el peso que tiene la jurisprudencia ¡ como fuente de autoridad para la toma de decisiones judiciales. Para laA^terrmTiacíón de este punto se hizo un conteo del número total de citas jurisprudenciales encontradas en las sentencias revisadas en cada Alta Corte (columnaA). Asimismo se hizo un conteo del número total de sentencias (y del porcentaje relativo dentro del universo total) en que la respectivaAlta Corte no utilizaba ningún apoyo jurisprudencial para alcanzar la decisión (columnas C y D). Finalmente se dividió el número total de citas jurisprudenciales (A) por el número total de sentencias examinadas (B) para encontrar el promedio de citas jurisprudenciales por sentencia (columna E):
15 M.P. R. Escobar Gil. 16 M.P. M. J. Cepeda Espinosa. 17 La investigación se realizó con la información obtenida en www.lexbase.com.co El 5% representó, como se verá en la columna B del cuadro 1, la escogencia de 50 sentencias de la Corte Constitucional, de 25 sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de 25 sentencias del Consejo de Estado. 118 Capítulo IV A
B
C
D
E¡
No total No total N° Porcenta Promedio de citas de de je de de citas 1 jurissentenci sentencia sentenci jurisprude prudenc as s as sin nciales ! 18 iales examina 5 sin ninguna por 1 Corte 151 50 10 3,02 das ninguna cita sentencia ¡ Consti cita jurisprud examinada Conse 25 9 1,36 jurisprud 36 encial | tucion 34 jo encial al Corte 24 25 14 56 0,92 de Supre Estad ma o Cuadro N° 1: Utilización de jurisprudencia como fundamento de decisiones de judiciales Justici A continuación se siguió un procedimiento similar para encontrar el a peso de la autoridad legislativa (citas a normas legales) y de esa manera compararlo con el peso relativo de la autoridadjurisprudencial. Se encontró así que de cada 100 citas a materiales jurídicos con autoridad, la Corte Constitucional empleaba 17 citas legales frente a 83 jurisprudenciales; el Consejo de Estado 78 citas legislativas frente a 22 citas jurisprudenciales; finalmente, la Corte Suprema empleó 78 citas de autoridad legislativa frente a 22 citas jurisprudenciales. N° de citas legislativas
Porcentaje de citas legales comparadas con Corte 30 16,6 citas ¡ Constitucional Consejo de 113 77,9 ! jurisprudenciales ¡ EstadoSuprema Corte 86 78,2 \ de Justicia Cuadro N° 2: Utilización de fuente legal como fundamento de decisiones judiciales.
El paso subsiguiente fue uno de los más interesantes en la medición de comportamiento de las Cortes en relación con el sistema de fuentes de derecho. Se tomó cada una de las citas jurisprudenciales encontradas y se clasificó dentro de la tipología de autoridad jurisprudencial que se explicó en el acápite anterior. Los resultados fueron los siguientes: 18
Este porcentaje corresponde en su mayor parte a sentencias en donde la Corte Constitucional rechaza tutelas en virtud de la doctrina de "hechos superados". En tales casos la Corte Constitucional cita como norma controlante directa el artículo 86 de la Carta Política o el Decreto 2591/91 sin necesidad de subreglas jurisprudenciales. 1 •) 9
Die90 Eduardo López Medina N° de citas de analogía estricta 24
N° de citas de analogía abierta 37
N° de citas de referente común conceptu 77 al 21
No de citas Í retóricas '
1 ' Corte 13 iConstitucional Consejo de 2 2 9 iEstado Corte 4 3 10 7 Suprema ! de Justicia Cuadro N° 3: Tipos de citas jurisprudenciales utilizadas por las Altas Cortes (términos absolutos). Estas cifras en términos absolutos fueron traspasadas a termine relativos porcentuales para encontrar, por ejemplo, que la Corte Const tucional, por cada 100 citas de autoridad jurisprudencial, hacía 16citi a sentencias precedentes con fundamento en analogía estricta; 25 citi a sentencias precedentes anteriores con fundamento en analogía abie ta; 51 citas a jurisprudencia anterior basada en un referente común; finalmente, 9 citas con una mera conexión retórica a la sentencia anti rior. Los resultados porcentuales para las otras dos Altas Cortes puedí apreciarse en el cuadro 4: Porcenta je citas de analogía estricta
Porcentaj e de citas de analogía abierta
Porcentaj e de citas de referente conceptu al común
Porcent aje de citas retórica s
Corte 16 25 5119 9 Constitucional Consejo de 6 6 62 2620 Estado Corte Suprema 17 13 42 29 de Justicia Cuadro N° 4: Tipos de citas jurisprudenciales utilizadas por las Altas Cortes (término relativos). 19
Este porcentaje tan alto posiblemente se deba al impacto de dos líneas jurisprudencic específicas que tienen una naturaleza altamente conceptual en la Corte Constituí nal: de un lado, la jurisprudencia de vías de hecho y, del otro, la jurisprudencia derecho de petición en las que las citas no buscan casos análogos sino que contentan con una clarificación de las obligaciones de la administración en el i mentó de contestar la petición ciudadana. Estas líneas, a su vez, tienen g impacto cuantitativo ya que aparecen con mucha frecuencia en las demandas de ciudadanos y en las revisiones que realiza la Corte Constitucional. 20 Los porcentajes, como siempre, pueden mentir: recuérdese el viejo ejemplo en el una persona tiene 2 pesos y otra 0. En promedio, sin embargo, cada una tien 120 Capítulo IV De igual forma se trató de calcular un "índice de citación técnica" para cada una de las Altas Cortes. Para ello se procedió de la siguiente manera: a cada cita jurisprudencial basada en analogía estricta se le asignaron 3 puntos; para citas de analogía abierta, 2 puntos; para citas de referente conceptual, 1 punto; y para citas retóricas, O puntos. Para determinar el tipo de autoridad de la citajurisprudencial se leyeron las sentencias citadas, incluyendo, por supuesto, los hechos que fueron allí fallados. Se sumó el número total de puntos y se dividió por el número total de citas jurisprudenciales. Este ejercicio, por tanto, debería dar el siguiente rango de resultados: en la medida en que una Corte se acerque a un índice de 1 significa que tiene una comprensión conceptual de la
jurisprudencia y que, en general, la utiliza como ayuda indicativa en la toma de sus decisiones. En la medida en que una Corte se acerque a 2 o supere ese índice (hasta llegar a 3) significa que utiliza precedentes con base en analogía abierta o estricta (en ese orden). Los índices de citación técnica resultantes del ejercicio fueron los siguientes: 1 índice de citación técnica i Corte Constitucional j Consejo de Estado :| Corte Suprema de Justicia
1,48 ; 0,91 i 0,86
Cuadro N° 5: índice de citación técnica de cada una de las Altas Cortes para el año 2003. Finalmente se hizo un conteo de la utilización de citas j urisprudenciales internas y externas. Se define una "cita interna" como aquella en que la Corte hace referencia a su propia jurisprudencia; en contraste, una "cita externa" es aquella en que la Corte utiliza como autoridad para su fallo lajurisprudencia de alguna otra de lasAltas Cortes. Se trata, como se ve, de un indicador de la "cooperación" jurisprudencial entre lasAltas Cortes colombianas.
peso. Este dato en particular no muestra necesariamente una alta inclinación de todo el Consejo de Estado a la citas retóricas; este resultado podría explicarse también cómo una alta tendencia de un solo despacho a dicho tipo de citas. La tendencia de la corporación es, en su conjunto, hacia las citas conceptuales. 121 Diego Eduardo López Medina Citas internas 150
Corte Constitucional Consejo de Estado 13 Corte Suprema de 20 Justicia
Porcent Citas aje externas 99,3 121 38,2 2122 83,3 4
Porcen taje 0,7 61,8 ; 16,7
Cuadro No ó: Porcentaje de citas internas y externas utilizados por las Altas Cortes. 3.2. Análisis de los datos Los datos presentados en los cuadros 1 a 6 muestran algunos pairo nes interesantes de comportamiento citacional por parte de las Alta Cortes. En los párrafos subsiguientes haremos algunas observacione generales sobre dichos datos. Comentarios concretos sobre algunos d los resultados se han hecho ya directamente en notas de pie de págin a los datos contenidos en los cuadros. El primer punto a tratar tiene que ver con el peso específico qu tienen las distintas fuentes como autoridad en la fundamentación de fallo; Resalta en primer lugar la evidente utilización de lajurisprudencia com base central de la fundamentación jurídica en la Corte Constituciona En términos relativos, la utilización de jurisprudencia en la Corte Con" titucional tripi ica la de la Corte Suprema de Justicia y duplica la del Consej de Estado (cuadro 1). Ello da como resultado una ordenación descer dente del número promedio de citaciones jurisprudenciales por sentei cia (cuadro 1). Es igualmente llamativo el alto número de sentencias e los que no se utiliza ninguna referencia jurisprudencial en la Corte Supreír de Justicia y en el Consejo de Estado. Tal ocurrencia es signifícativameni menor en la Corte Constitucional (cuadro 1). Amenor uso de lajurispn dencia, de otro lado, hay una utilización más fuerte de la ley como norrr controlante en la decisión del caso (cuadro 2). La segunda gran observación se relaciona con el tipo de autoridí que se invoca cuando se utiliza lajurisprudencia en cada una de lasAIt; 21
Es muy llamativo, por supuesto, el ensimismamiento jurisprudencial de la Co Constitucional. Esto debería cambiar si la Corte se toma en serio la doctrina "derecho viviente" en las acciones públicas de inconstitucionalidad. Sobre este te se habla infra en este mismo texto. 22 Casi siempre las citas externas se refieren a la Corte Constitucional y rara ve; Corte Suprema de Justicia. Todas ellas ocurren en contextos de acciones consti cionales de competencia del Consejo de Estado.
1 22 Capítulo IV Cortes: el cuadro 4 muestra que, en términos relativos, la utilización de citas caóticas es de alrededor de un cuarto del total de la muestra en el caso de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Tal proporción es mucho menor en la Corte Constitucional. Todas las Cortes, sin embargo, parecen tener preferencia por las citas conceptuales: en la Corte Constitucional son la mitad del universo, mientras que en el Consejo de Estado están algo por encima y en la Corte Suprema de Justicia algo por debajo de la mitad del universo. El porcentaje alto de este tipo de citas en la Corte Constitucional se explica en parte debido al impacto conceptual izante de lajurisprudencia de "vía de hecho" contra decisionesjudiciales en las que no ha sido posible para la Corte ordenar lajurisprudencia en torno a patrones fácticos y analogías jurisprudenciales. De hecho, quizá esta sea una de las principales debilidades en el desarrollo jurisprudencial de la figura. La utilización de analogías abiertas y cerradas es relativamente más alta en la Corte Constitucional; sorpresivamente, sin embargo, es también alta en la Corte Suprema de Justicia. Ello, sin embargo, es responsabilidad de unas pocas sentencias en donde las analogías siempre se dan por situaciones procesales y no sustantivas. El cuadro 5 muestra el "índice de citación técnica" del año 2003 para cada una de las Cortes. El resultado muestra que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado son cortes que hacen uso marcadamente conceptual de la jurisprudencia previa. La nota del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia (ligeramente inferior a 1) muestra que son ejemplos casi perfectos de cortes conceptualistas en su uso de jurisprudencia. El índice de la Corte Constitucional es significativamente superior, lo que indica algún mayor uso de analogías. Sin embargo, su promedio se mantiene sorprendentemente dentro de rangos más bien tradicionales. Finalmente, el cuadro 6 distingue entre citas internas y externas. Una cita interna, como se dijo más arriba, es una cita de lapropiajurisprudencia; una cita externa es una cita de lajurisprudencia de otraAlta Corte. El cuadro muestra que la Corte Constitucional se cita exclusivamente a sí misma; la Corte Suprema de Justicia se c'\\.a predominantemente a sí misma. El Consejo de Estado se revela como una corporación más atenta a lajurisprudencia de la Corte Constitucional, pero exclusivamente en aquellos fallos en los que decide las acciones constitucionales sobre las que tiene competencia. En sus fallos contencioso-admi-
nistrativos, empero, conceptuales.
predominan
las
citas
jurisprudenciales
internas
y
123 Diego Eduardo López Medina i Los datos dan una visión cuantitativa que cuadra muy bien con el significado político yj urídico de la Sentencia C-83 6/2001. La Corte Constitu- . cional está algo más adelante en el proceso de adopción práctica de facto de un régimen de precedente vinculante, mientras que la Corte ' Suprema de Justicia y el Consejo de Estado mantienen sus prácticas dentro de nociones dej urisprudencia indicativa y conceptual. Una comprensión indicativa y conceptual de la jurisprudencia tiende a ofender con mayor frecuencia la garantía de igualdad de trato. Una comprensión de la jurisprudencia desde el artículo 13 de la Carta Política privilegia la analogía y castiga la utilización conceptual de jurisprudencia. En todo caso, no parece que exista ninguna razón válida para que se den citas de autoridad meramente retórica en cualquiera de las jurisdicciones. Los porcentajes de éstas siguen siendo, en todo caso, llamativamente altos. Los datos indican, de otro lado, que los sistemas de disciplinajurisprudencial reciben y continuarán recibiendo enorme presión debido a la dispersión y desobediencia del precedente vinculante por analogía en todas las jurisdicciones. 4. MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL Los datos anteriormente examinados muestran que todavía no existen prácticas consistentes del precedente basado en autoridad analógica. Si ello es así para la Corte Constitucional, que lleva desde el año de 1995 insistiendo en la doctrina de precedente de iure, es razonable esperar que los jueces de instancia tengan prácticas jurisprudenciales con índices aún más bajos de citación técnica. Esta distancia entre precedente de iure y precedente defacto hace que los mecanismos de disciplina jurisprudencial sean uno de los temas centrales a tratar dentro del núcleo de preocupaciones del presente libro. El respeto al precedente ha exigido que la Corte Constitucional desarrolle mecanismos de disciplina jurisprudencial mediante los cuales se revocan las sentencias adoptadas por los jueces inferiores en contravía de la fuerza inercial de los precedentes sin cumplir con la carga argumentativa especial que ello requiere. En la T-123 de 1995 la Corte reconoce que la violación del precedente afecta derechos fundamentales pero piensa que "a través
de los recursos que se contemplan en cadajurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución"23. Con ello 23 Sentencia T-123/95, considerando 4. 1 24 Capítulo IV la disciplinajurisprudencial en la jurisdicción común queda encargada a la misma Alta Corte a través de los recursos de los que debe conocer para el efecto. Luego de esta sentencia de 1995 la Corte Constitucional se pasa a preocupar, como es obvio, del respeto a sus propios precedentes y notante a los precedentes pronunciados por las otras Altas Cortes. Con este propósito en mente empiezan a aparecer dos mecanismos de disciplinajurisprudencial básicos: 1) De un lado, la Corte frecuentemente infirma en sus sentencias de revisión las decisiones tomadas por los jueces de tutela cuando estas vulneran la doctrina constitucional; esta vía de control jurisprudencial termina siendo claramente dominante, en especial cuando la Corte empieza a expedir las llamadas "sentencias de reiteración", en las que el propósito es usualmente el de corregir el desconocimiento de su doctrina por parte de los jueces inferiores; 2) Del otro lado, aunque con mucha menor frecuencia, empiezan a aparecer en la jurisprudencia acciones de tutela contra tutelas ya falladas en las que se viola la doctrina constitucional establecida. Se trata, como es evidente, de tutela contra providencias judiciales en las que se constituye una vía de hecho por violación al derecho fundamental a la igualdad24. Aunque esta forma de control jurisprudencial es mucho menos importante que el efectuado a través de sentencias de revisión, es evidente que en su momento le daba algún método de insistencia al litigante que consideraba que había violación injustificada de la doctrina y cuyo caso no había sido seleccionado para la revisión en primer lugar. El desarrollo reciente en este tema ha sido, como el lector lo reconocerá inmediatamente, la prohibición de tutela contra tutela, como lo anunció la Corte Constitucional en su Sentencia SU-1219/200125. Mediante esta sentencia y sus múltiples reiteraciones subsiguientes el peso de la disciplinajurisprudencial queda puesto exclusivamente sobre el mecanismo de la revisión:
"El mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conoVer al respecto la Sentencia T-125/97 (M.P. J.G. Hernández Galindo).50 Doctrina ratificada luego, entre otras, en sentencias T-623/2002 (M.P. A. Tafur Galvis); T200/2003 (M.P. R. Escobar Gil); T-533/2003 (M.P. A. Beltrán Sierra) [extendiendo la ratio deddendi de la SU-1219/2001 al caso de providencias que resuelven el incidente de desacato al interior de la acción de tutela]; T-1028/2003 (M.P. 25 Sentencia SU-1219/2001 (M.P. M.J. Cepeda Espinosa). 24
125 Diego Eduardo López Medina cen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión porparte de la Corte Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la Ínter- 1 prefación constitucional en materia de derechos fundamenta- j les sino erigir a la Corte Constitucional como máximo tribunal ; de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos. Además, excluye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela -bajo la modalidad de presuntas vías de hecho-porqué la Constitución definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y previo que los errores de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de los derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y corregidos por un órgano creado por él -la Corte Constitucional- y por un medio establecido también por él -la revisión-" . La revisión no queda limitada al control de la vía de hecho en tutela. La prohibición de la tutela contra tutela, sin embargo, hace imperioso que la Corte seleccione dichos procesos y los corrija mediante sentencias de revisión. De no hacerlo se permitiría la violación grave de derechos fundamentales, incluyendo, por supuesto, la violación al principio de igualdad por desconocimiento de la doctrina constitucional. La Corte advierte el punto de la siguiente manera:
"La Corte no se limita a seleccionar los fallos de tutela arbitrarios, sino que además escoge fallos que así no se hayan situado en los extramuros del orden jurídico, representan interpretaciones de los derechos que plantean un problema valioso para el desarrollo jurisprudencial de la Constitución ya que el Decreto 2591 [1991] le confiere esa facultad. Pero, obviamente, cuando un fallo de tutela constituye una vía de hecho, éste es contrario a la Constitución y existen poderosas razones para que forme parte de las sentencias de instancia seleccionadas para ser revisadas por esta Corte. Así la institución de la revisión se erige, además de las funciones ya mencionadas, como una control específico e idóneo de los fallos de instancia que violan de manera grosera la Constitución, esto es, son una vía de hecho.
26 Ibídem (énfasis añadido). 1 26 Capítulo IV [...] No escapa a la Corte que el trámite de selección de las sentencias de tutela para revisión puede incurrirse en una equivocación al excluir un fallo de tutela que constituye una verdadera vía de hecho y con ello en una afectación de derechos o bienes jurídicamente protegidos. Pero esta posibilidad es ocasional y excepcional. En cambio, de admitirse que contra toda sentencia de tutela puede presentarse una nueva tutela por vías de hecho, la afectación de los derechos fundamentales así como del mecanismo judicial efectivo para su protección sería en la práctica permanente y general, y, por lo tanto, desproporcionadamente mayor. En todo caso el sistema de selección para revisión puede ser susceptible de mejoras tendientes a minimizar la ocurrencia de errores en el estudio de la totalidad de las decisiones de tutela remitidas a la Corte Constitucional" . La prohibición de tutela contra tutela no significa, de otro lado, que la Corte haya eliminado la tutela contra otras sentencias judiciales emitidas por la jurisdicción común. La asimetría puede causar alguna perplejidad, aunque la Corte busca justificarla de la siguiente manera en la SU-1219/2001:
"Es incontestable que, tratándose de fallos de tutela, un juez también puede equivocarse. Los jueces de tutela no son infalibles en sus decisiones y actuaciones, como tampoco inmunes a las reclamaciones por violación de derechos fundamentales. No obstante, hay diferencias de competencia y de procedimiento entre las actuaciones de los jueces ordinarios y las actuaciones de los jueces de tutela que justifican la existencia de mecanismos diferentes para la protección de los derechos fundamentales ante un error judicial. En efecto, las actuacionesjudiciales de los jueces ordinarios al decidir, principalmente, sobre asuntos de orden legal eventualmente pueden representar un desconocimiento absoluto de los derechos constitucionales fundamentales y constituir en situaciones extremas vías de hecho susceptibles de impugnación mediante la acción de tutela. Tal conclusión se impone
27 Ibídem (énfasis añadido). 127 Diego Eduardo López Medina por la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales -que no son el referente usual e inmediato de los jueces ordinarios-^ de acompasar lajurisprudencia y la legislación a la Constitución. La razón de esta exigencia de unidad y coherencia es obvia: el ordenamiento jurídico es uno sólo y la legislación debe interpretarse y aplicarse de conformidad con la Constitución. En el caso de los fallos de tutela, en cambio, el objeto principal y específico es precisamente la protección de los derechos fundamentales. En el proceso de tutela se aplica de manera directa la Constitución al análisis de las acciones u omisiones de autoridades públicas o de ciertos particulares. L&4 principal característica de la acción de tutela, su rasgo defíni-1 torio, es su especificidad: la acción de tutela es un mecanismo cuya función esencial es asegurar el respeto y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, en ese sen- j tido, su razón de ser específica es lograr la aplicación directa| de los derechos constitucionales, no de las leyes, sin que elloJ signifique que las leyes sean irrelevantes en el análisis constitucional de cada caso concreto.
Ahora bien, los jueces de tutela también pueden incurrir ett arbitrariedades inexcusables al proferir una sentencia de tutela, que sitúan su conducta en los extramuros del derecho. Fren-j te a esta posibilidad la persona no debe quedar inerme. En este evento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un mecanismo de control para evitar la vulneración de los derechos fundamentales mediante sentencias de tutela, en nombrel de la defensa de los mismos. Es así como la misma Constitu-1 ción en su artículo 86 inciso 2, segunda oración, dispone: | 'El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impug-1 narse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión'. \ El mecanismo constitucional diseñado para controlarlas sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conoceny deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte Constitucional" . 28
Considerando 3.1., (énfasis añadido). 1 28 Capítulo IV
Puesto todo el peso de la disciplina jurisprudencial constitucional en el mecanismo de la revisión, la Corte Constitucional ha realizado algunas incursiones, en temas de disciplinajurisprudencial ordinaria. La posibilidad, existente y controversial, de interponer tutela contra providencias judiciales por vía de hecho le ha permitido a la Corte Constitucional revocar sentencias de jueces por violación del derecho a la igualdad cuando, por ejemplo, un Tribunal Superior de Distrito viola su auto-precedente29 o, como hemos visto, cuando la Corte Suprema se muestra inconsistente con la aplicación de su jurisprudencia30. La protección del precedente constitucional se realiza esencialmente, como hemos visto, por vía de la revisión de tutela. Recientemente, la Corte Constitucional ha insistido en un punto fundamental: en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte hizo una ambiciosa reconstrucción de su línea jurisprudencial sobre las llamadas "vías de hecho". En esa sentencia la Corte resume las distintas condiciones generales y específicas de procedibilidad de la revisión constitucional de
sentencias judiciales. En lo que resulta relevante para el tema de nuestra investigación, la Corte insiste en que la violación del precedente hace "ilegítima" la sentencia por violación de derechos fundamentales 3'y, en especial, por violación del derecho a la igualdad de trato jurídico. Así, una de las "causales especiales" de procedibilidad de control constitucional de sentencias judiciales es el
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Sentencia T-68/2001 (M.P. A. Tafur Galvis): "Así las cosas, se ha considerado que el juez constitucional puede despojar de su firmeza las decisiones contrarias al ordenamiento jurídico cuando i) se fundan en normas derogadas o inexistentes, ¡i) los hechos en que se basan carecen de sustento probatorio, iii) el conocimiento del asunto estaba asignado a otra autoridad iv) el trámite omitió o quebrantó los procedimientos establecidos, v) las pruebas regularmente aportadas se dejaron de valorar sin justificación o los criterios adoptados para evaluarlas fueron subjetivos o caprichosos, vi) el mismo funcionario ante situaciones similares o idénticas toma decisiones disimiles sin que medie justificación'. 30 Me refiero, por supuesto, a la muy comentada Sentencia SU-120/2003. Ver al respecto el supra capitulo 3. 31 En esta sentencia la Corte "supera", en sus propias palabras, la noción de "vía de hecho" ya que piensa que el control constitucional de las sentencias judiciales se ha extendido, en la práctica, a casos en los que no se presenta "una burda transgresión" de la Constitución. La noción de vía de hecho pasa a ser reemplazada en esta sentencia por el concepto (menos cargado) de condiciones de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Es preciso advertir, en todo caso, que la noción de vías de hecho ha sido utilizada en sentencias posteriores. Véase, por ejemplo, la Sentencia T-1225/2005, M.P. J. Araujo Rentería.
129 Diego Eduardo López Medina "[dJesconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, j por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el al- | canee de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficaciajurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado" . En lajurisprudencia reciente es fácil dar ejemplos ilustrando la utilización del recurso de revisión como mecanismo de disciplinajurisprudencial aplicado tanto a sentencias de lajurisdicción común y de la constitucional que desconocen precedente vinculantes que debieron haber seguido. Pueden consultarse en ese sentido las sentencias SU-1184/200133, T-1625/200034, T-1031 /200135, T-978/200536, T-1072/200537, T-1113/ 200538, T-1161/200539y T-24/200640. Estos ejemplos, entre muchos otros posibles, muestran que la doctrina del precedente está viva y que la Corte Constitucional dedica buena parte de su jurisprudencia de revisión a mantener la disciplina del precedente entre los jueces nacionales. 5. LA DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE" Nuestra revisión de) estado actual de la doctrina del precedentejudicial en Colombia impone un último punto de interés. Entre finales del año 2000 y mediados del año 2001 la Corte Constitucional empezó a desarrollar la doctrina del "derecho viviente" mediante su jurisprudencia de constitucionalidad. Esta doctrina ocasiona un cambio de la mayor importancia en el propósito y misión de la acción pública de inconstitucionalidad (y en el ejercicio del control abstracto), a la par que subraya, como lo ha venido haciendo la Corte Constitucional desde 2001, la relevancia constitucional de las líneas jurisprudenciales trazadas por los jueces co-
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Sentencia C-590/2005, M.P, J. Córdoba Triviño. M.P. E. Montealegre Lynnet. M.P. M. V. Sáchica Méndez. M.P. E. Montealegre Lynnet. M.P. M. Cepeda Espinosa. M.P. J. Araújo Rentería. M.P. J. Córdoba Triviño.
39 M.P. H. Porto Sierra. 40 M.P. A. Beltrán Sierra. 1 30 Capítulo IV lombianos. Hemos visto hasta ahora cómo la Corte se ha preocupado en los últimos años de iniciar una discusión sobre el valor del precedente judicial, primero respecto de la doctrina constitucional y, más recientemente, respecto de la doctrinajurisprudencial de las otrasjurisdicciones (doctrina probable). Para la Corte es fundamental que todos los jueces aumenten su nivel de obediencia frente a la (redefinida) "doctrina probable"; los cambios a dicha "doctrina probable" no deben ocurrir de manera "libre" u "oculta", sino que deben cumplir con cargas mucho más exigentes de transparencia y argumentación. En la Sentencia C836/2001 la Corte incluso arriesga una lista de las situaciones típicas en que tales cargas parecen cumplirse tanto para el caso del precedente ordinario vertical como del horizontal. La doctrina del derecho viviente subraya la importancia constitucional de la doctrina probable definida por lajurisdicción ordinaria. En varios casos la Corte Constitucional ha admitido demandas de inconstitucionalidad en los que rehusa examinar la constitucionalidad de interpretaciones meramente posibles de la norma acusada; en su lugar, la Corte insiste en hallar la interpretación judicial efectiva que de la norma ha hecho el juez o la administración. La constitucionalidad de la norma, por tanto, dependerá de que dichas interpretaciones concretas (por oposición a las posibles o pensables) estén de conformidad con la Constitución Política. Así, en la Sentencia C-1436/2000 (M.P. A. Beltrán Sierra) la Corte rechaza una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. Según la demandante tales artículos posibilitarían que los arbitros, en un contrato administrativo en el cual se ha pactado cláusula compromisoria, se pronuncien sobre la legalidad de actos administrativos proferidos a lo largo de la celebración y ejecución contractual. Para la Corte el control de constitucionalidad no puede generar la inexequibilidad de una norma sobre el supuesto de una posible interpretación de la misma; la norma puede ser textualmente inconstitucional, o puede tener una interpretación real y efectiva (en el derecho viviente) que pugne contra los textos constitucionales. En la Sentencia C-1436/2000 la Corte acude a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y encuentra que en el derecho viviente la interpretación de la demandante no es de recibo. Para el Consejo, pues,
"[e]s obvio que el examen que pueden realizar los arbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, inci131 Diego Eduardo López Medina
| 'j
dencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo - j cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita '4 o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad"'1. \ La Corte requiere entonces investigar la jurisprudencia (doctrina vinculante) de las cortes ordinarias para conocer la interpretación efectiva de las normas demandadas en el derecho viviente. Con ello se evitan dos males: de un lado, que la Corte se pronuncie sobre un significado meramente hipotético que la interpretación judicial o administrativa no le ha dado a la norma; del otro, permitir que la Corte controle no solamente la constitucionalidad del texto de la norma sino también la de las interpretaciones efectivas que de la misma hacen sus organismos de aplicación (judiciales o administrativos). La doctrina del derecho viviente está pues basada en una constatación que la Corte venía haciendo d( vieja data: "[E]l juicio de constitucionalidad requiere de una debiday cabal interpretación tanto de la preceptiva constitucional concernida como de la norma que con ella se confronta. El intérprete -y, por supuesto, ello es aplicable al juez constitucional- no puede hacer decir a las normas lo que no dicen, menos todavía si ello conduce a la declaración de inconstitucionalidad del precepto, pues, guardadas proporciones, ello sería tan grave como condenar a una persona por un delito en el cual no incurrió, debido a una errónea identificación de la conducta real del sujeto con el tipo penal correspondiente. Por otra parte, las normas de la ley deben ser interpretadas y aplicadas del modo que mejor convenga a los mandatos constitucionales" .
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Consejo de Estado: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, junio de 2000, (énfasis fuera de texto). 42 Sentencia C-371/94 (M.P. J.G. Hernández Galindo). En esta sentencia la CorI examina el significado del artículo 62 del Decreto 2820 de 1974, según
el cual le padres tienen la facultad de "vigilar, corregir y sancionar moderadamente la condm ta de sus hijos". Para el demandante y los magistrados que salvan el voto expresión "sancionar moderadamente" autoriza a los padres, en todo caso, a ejercí violencia sobre sus hijos. Para la mayoría de la Corte esta interpretación es exces va y de ella predica el párrafo en cita. Casos similares de corrección de interpret; ciones posibles de normas (que la Corte deshecha) se han presentado en las senté cias C-496/94, C-65/97 y C-44/98. 132 Capítulo IV La doctrina del derecho viviente adquiere facciones más definidas en la Sentencia C-557/2001. En ella se especifican las condiciones bajo las cuales una interpretación debe ser tenida en cuenta en el juicio de constitucionalidad abstracto, es decir, cuándo se trata de "derecho viviente" constitucionalmente relevante. Como se verá a continuación, los requisitos de constitución del "derecho viviente" son muy cercanos a la idea de "doctrina probable" que la Corte ha reconstruido en la Sentencia C-836: "Igualmente, el juicio de constitucionalidad no debe recaer sobre el sentido normativo de una disposición cuando éste es diferente al que realmente le confiere la jurisdicción responsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de la misión institucional que le ha sido confiada a la Corte Constitucional como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, requiere que ésta se pronuncie sobre el sentido real de las normas controladas, no sobre su significado hipotético. De lo contrario, podría declarar exequible una norma cuyos alcances y efectos son incompatibles con la Constitución, lo cual haría inocuo el control. En el mismo sentido, al suponer un determinado sentido hipotético de la norma en cuestión, podría declarar inexequibles disposiciones cuyo significado viviente es compatible con la Carta, lo cual representaría un ejercicio inadecuado de sus funciones.
Así, para que de la jurisprudencia se pueda derivar un derecho viviente al cual haya de referirse el juez constitucional, no basta con la existencia de una providencia sobre uno de los conceptos contenidos en la norma demandada. Ello sería insuficiente para configurar un sentido normativo completo y el juez constitucional estaría ante una simple aplicación de la ley. Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resul133 Diego Eduardo López Medina taría insuficiente para apreciar si una interpretación determi-. nada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; '^ y, (3) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma" . Esta doctrina le ha permitido a la Corte, de un lado, desechar sig nifícados hipotéticos de la norma que no aparecen en el derecho vivien te. Es decir, la Corte se ha mostrado deferente frente a la interpretació de las otras Cortes cuando su práctica jurisprudencial está en consonan| cia con la Constitución, y ello a pesar de hipotéticas lecturas de la norm4 contrarias a la misma (usualmente presentadas por los accionantes)44*' De otro lado, el derecho viviente le ha permitido a la Corte Constitucioii nal declarar inexequibles interpretaciones inconstitucionales que de lai norma hacen en el derecho viviente las otras Cortes, o incluso la admi*| nistración pública45. La Corte ha buscado evitar el fenómeno de vac/a-J miento constitucional en estos casos en los que la ley textualmente no| contraría la Constitución pero sí lo hace el derecho viviente46. 6. CONCLUSIONES
El papel de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes de dere- ' cho es uno de los grandes temas de la cultura jurídica contemporánea. Las tendencias globales parecen indicar que la mayor parte de los países occidentales convergerán en regímenes de precedente vinculante por analogía en abandono de regímenes de jurisprudencia libre y conceptual. El sistema libre de jurisprudencia fue la concepción dominante durante el siglo XX a partir de la exposición que del mismo hizo la civilística nacional con Antonio José Uribe a la cabeza. En este capítulo hemos visto, de otra parte, cómo esta concepción de iure se traduce defacto en una comprensión fundamentalmente conceptualista del uso de la
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Sentencia C-557/2001 (M.P. M.J. Cepeda Espinosa), considerando 5.2.3., (énfasis fuera de texto). 44 Así, por ejemplo, en las precitadas C-1436/2000 y C-557/2001. Igual uso se hace en la aclaración de voto a la Sentencia C-1294/2001 (M. Cepeda Espinosa y R. Uprimny Yepes). 45 Así, por ejemplo, en las muy controversiales sentencias C-426/2002 (M.P. R. Escobar Gil) y C-1093/2003 (M.P. A. Beltrán Sierra). 46 Esta doctrina ha sido aplicado en casos recientes como la C-183/2002 y la C-933/ 2004. 134 Capitulo IV jurisprudencia, tal y como se observa en los índices de citación del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. A pesar de esto, el uso de la jurisprudencia como fuente vinculante de derecho ha crecido enormemente, incluso en países de tradición neoromanista47. Un estudio reciente en el derecho comparado ha concluido que "[d]os grandes similitudes deben ser subrayadas. La primera es que el precedente juega ahora un papel significativo en el proceso de decisión judicial y en el desarrollo del derecho en todos los países y tradiciones jurídicas que han sido revisadas en este libro. Ello es así sin importar si el precedente ha sido oficialmente reconocido como formalmente obligatorio o como
vinculante en algún grado por su fuerza normativa. Por razones históricas, en algunos sistemas jurídicos se ha formalmente desestimulado o incluso descartado que los precedentes sean citados abiertamente en las sentencias proferidas por las Altas Cortes. Pero aun en estos casos, el precedente juega en realidad un papel crucial. El derecho francés contemporáneo, por ejemplo, sería incomprensible si no se hiciera referencia a los precedentes sentados por las Altas Cortes para llenar vacíos o para complementar los códigos y otras fuentes formales tradicionales del derecho. Y en Francia, aun el precedente que interpreta estrictamente las leyes y los códigos, tiene significado normativo. La segunda gran similitud es que todos los sistemas han encontrado una manera de acomodar cambios y evolución en los precedentes a través de la propia actividad judicial" . Otro tanto ocurre en las Cortes internacionales de derechos humanos donde se tiende a hacer un manejo más exigente de la jurisprudencia. Dicha tendencia se mantiene igualmente en los paneles de adjudicación de Tratados de Libre Comercio ya vigentes o en la jurisprudencia generada por la Organización Mundial del Comercio; es también previ-
47 Ver, entre otros, Cari Baudenbacher, Some Remarks on the Method oí Civil Law, 34 Texas Journal of International Law 333 (1999); Konrad Zweigert y HansJurgen Puttfarken, Civilian Methodology, 44 Tulane Law Review 704 (1970); Francesco Mazzota, Precedente in Italian Law, 9 MSU-DCL Journal of International Law 121 (2000). 48 Neil MacCormick and Roberts S. Summers. Interpreting Precedente. Ashgate Dartmouth, París, 1997, p. 532. Este párrafo es, de hecho, traducido y citado en la Aclaración de voto a la C-836/2001 firmada por M.J. Cepeda Espinosa y M. G. Monroy Cabra. 135 Diego Eduardo López Medina sible que la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional siga der ros similares. H La discusión en Colombia sobre el tema sigue abierta: la Corte Co titucional ha avanzado decisivamente en el esfuerzo de tener un siste
de derecho constitucional donde el precedente vinculante sea defínitN Igual invitación se ha hecho, desde la Constitución, a las Cortes de cid de las otras jurisdicciones. La Corte Constitucional, portante, tienéj una sólida doctrina de precedente de iure y sus prácticas arguments vas muestran algún avance significativo (aunque menor del esperab en la utilización del precedente defacto. Recientemente se abre lap gunta de si la doctrina del precedente de iure es igualmente aplicabtó la jurisdicción común. La respuesta del intérprete de la Constitución^ positiva. Falta por ver, sin embargo, si la Corte Suprema de Justiciayí Consejo de Estado muestran hacia el futuro el mismo convencimiento< relación a la doctrina del precedente en sus prácticas decisionales coi cretas. Las conclusiones de un capítulo son, casi siempre, el espacio indi| cado de los desiderata: aquí, pues, va uno. La investigación realizad confirma lo que la experiencia jurídica de los últimos anos nos ha revé lado: un sistema plural de Cortes de cierre exige algún nivel de coope ración Ínter-institucional. El presente estudio muestra niveles muy bajo de atención y sensibilidad a la jurisprudencia de las otras Cortes. L doctrina del "derecho viviente" promete deferencia pero también nive les mayores de constitucionalización de la interpretación legal realizad por los jueces y la administración pública. El Consejo de Estado se mués tra, en general, más atento que la Corte Suprema de Justicia y la Corte J Constitucional al trabajo de las otras Cortes de cierre. Este estado dej cosas, sin embargo, no es necesario ni eterno. Frente a la lucha por supe-1 rar las incomprensiones jurisprudenciales que siguen existiendo entre \ las Altas Cortes colombianas cabría explorar formas más empalicas de cooperación y entendimiento mutuo. Creo respetuosamente que las tres Altas Cortes deberían ser más conscientes de ello y obrar en consonancia.
136 __________Parte II Herramientas de análisis ^. del precedente jurisprudencial CAPÍTULO 5
La línea jurisprudencial: análisis dinámico de precedentes 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL El derecho de origen jurisprudencial tiene una característica sobresaliente : su desarrollo se logra de manera lenta y progresiva por cuanto es necesario, para lograr la identificación de la subregla vigente en un momento dado (o lo que es lo mismo, para identificar el lugar del "ba( lance constitucional" dentro de dos extremos posibles) hacer un análisis temporal y estructural de varias sentencias que se relacionan entre sí'. , La interpretación de sentencias aisladas no da una buena idea del desarrollo sistemático de la jurisprudencia y esto resulta crucial para en. tender el aporte del derecho de origen judicial a todas las ramas del I.. derecho. En palabras de FÉLIX COHÉN, "las sentencias particulares son g, significativas en el contexto de las sentencias sistemáticamente relaciot¡, nadas [...] en las prácticas reales de los tribunales pueden encontrarse |. uniformidades y relaciones sistemáticas"2. La incrementalidad del de| recho jurisprudencial, determinada por la resolución de problemas jurídicos caso a caso, tiene la tendencia a ser desestructurada y a veces caótica. La lectura de sentencias individuales, sin sentido de orientación o agrupación, puede llevar al analista a una dispersión radical, con la consecuente incomprensión de los mensajes normativos emanados del derecho judicial. La determinación de la subregla jurisprudencial solo será posible, entonces, si el intérprete construye, para cada línea, una teoría jurídica integral (una narración) de las interrelaciones de varios 1
Para una discusión sobre el valor jurídico adicional de la línea de precedentes sobre el precedente individual, réase, McCormick y Summers. Interpreting Precedents: A Comparativo Study. Ashgate, Dartmouth, 1997. 2 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideáis. Falcon press, Nueva York, 1933, pp. 11-12, 1933. Diego Eduardo López Medina pronunciamientosjudiciales relevantes. Losproblemas que esta exigen cia plantea son variados: por una parte es necesario (i) acotar el patrói fáctico concreto (con el correlativo conflicto de intereses y derecho; que le sea propio) que lajurisprudencia ha venido definiendo como "escenara constitucional"3 relevante; (u) identificar las sentencias más relevante
(que más adelante denominaremos "sentencias hito") dentro de la lina jurisprudencial; (iii) finalmente es necesario construir teorías estructu rales (i.e. narraciones jurídicas sólidas y comprehensivas) que permita) establecer la relación entre esos varios pronunciamientos jurispruden ciales. Esta última tarea es en propiedad la misión deijuristacuandi analiza el derecho de los jueces. No partimos de cero para entender la noción de líneajurisprudenciai En los capítulos anteriores4 se ha realizado un esfuerzo por precisar un líneajurisprudenciai, mediante la identificación de los materiales norma tivos relevantes y la estructuración de una narración que dé cuenta sentido de los mismos. El desenlace de la narración ha tratado de defini la existencia de un "balance constitucional", esto es, de una doctrin jurisprudencial vigente más o menos definida que sirva como reglad conducta y estándar de crítica a la actividad de jueces, funcionarios litigantes interesados en aplicar el derecho jurisprudencial a casos fu turos. Sin dicho trabajo de racionalización de la línea, el derecho modei no (tanto jurisprudencial como legislado) tendería, literalmente, a la ir comprensibilidad. La polifonía que produce la complejidad de la vid social y jurídica contemporánea sería inatajable sin estos esfuerzos d racionalización del derecho que fueron efectuados de manera consis tente y exitosa durante el siglo XIX mediante la técnica de la codifícs ción. Esta técnica también es aplicable al derecho jurisprudencial5, per
3 4 5
Más adelante se explicará en detalle el concepto de "escenario constitucional". En particular en los capítulos 1,2 y 3. En los Estados Unidos la publicación de restatements of the law es un esfuerzo p aclarar y "codificar" principios fundamentales de derecho desarrollados incrementalmer por los jueces del Common Law. Las obras de profesores y, en general, el esfuer de la cátedra, son maneras también de racionalizar (de dar coherencia narrativa) materiales jurídicos dispersos que los alumnos no dominarían sin narraciones maf tras que dieran cuenta estructurada de los mismos. En Colombia la mayor parte este esfuerzo racionalizador lo hacen los Códigos, y los abogados nacionales h
confiado en estas narraciones a todo lo largo de este siglo. Esta es una de I principales características del formalismo jurídico colombiano. La legislación p fuera de los límites de la codificación y la aparición de derecho jurisprudencial 140 Capítulo V en la mayoría de los casos es producto del trabajo de jueces y profesores de derecho más que de la legislatura misma. Una línea jurisprudencial es una idea abstracta. Para ayudar a "ver" la línea jurisprudencial resulta conveniente tratar de grafícarla. Puesta sobre un gráfico, una línea de jurisprudencia es una pregunta o un problema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas. Este espacio abierto, con todas las posibles respuestas a la pregunta planteada, es una estrategia conveniente para grafícar las soluciones que la jurisprudencia ha dado al problema y para reconocer, si existe, un patrón de desarrollo decisional. El campo abierto que generan las dos respuestas extremas posibles hace que la línea sea, en sus extremos, bipolar.
codificable han puesto nuevas presiones de racionalización al derecho en Colombia, especialmente en áreas como el derecho penal y laboral (donde las normas legisladas por fuera del código son muchas y muy importantes) y, el derecho constitucional (donde la jurisprudencia ha sobrepasado en importancia hermenéutica al mismo código constitucional). 1 41 Diego Eduardo López Medina Problema jurídico ^———^ El espacio medio entre las respuestas polares permite identificar el lugar relativo de la jurisprudencia. Permite, por tanto, ubicar si la respuesta está situada en uno de los polos o cerca de ellos. Cada • representa la ubicación de un precedente judicial: Respuesta X Respuest Y polar, di< metralment opuesta respuesta ) Una sentencia también puede ser ubicada en un punto medio, por ejemplo: • Finalmente, y esta es la principal ventaja de la graficación, permite identificar tendencias decisionales. Por consiguiente, permite identificar líneas jurisprudenciales bien definidas:
O líneas jurisprudenciales polémicas, incluso caóticas:
El principal interés de la graficación radica, sin embargo, en la id( tificación de los patrones de cambio decisional a lo largo de lajurispi dencia.Así, portante, es posible encontrar patrones (i) donde el camb a pesar de ser radical, se ha logrado incrementalmente mediante su< sivas reorientaciones de la línea. Una línea puede tener pequeñas perturbaciones que, en conjunto, confirmar firmeza. Estos pequeños corrimientos a derecha o izquierda, siempre que se n tengan dentro de cierto rango (que llamo "balance constitucional" o "sombra decisio son parte de la obediencia al precedente. Este tipo de líneas, contrario a la creencia común, es relativamente infrecuenti la jurisprudencia constitucional colombiana. La mayoría de las "contradicciones las que hablan los abogados son, más bien, la impresión que dejan el estudio pa o incompleto de los precedentes relevantes. En la mayoría de líneas jurisprudenci en Colombia, un estudio más o menos completo de los precedentes releva permite reconstruirla o racionalizarla de manera más o menos adecuada. 142 Capítulo V Problema jurídico ^———>
Solución X
Solución Y
o, (U), donde el cambio se ha conseguido mediante reorientaciones radicales de línea en un momento concreto. Este tipo de dinámica decisional involucra, la mayoría de las veces, técnicas de manejo de precedentes, tales como el cambio o la distinción jurisprudencial. Problema jurídico
^———^ Solución X
————————————— ^———— W • • • • • • •
Solución Y
La grafícación, además, permite "ver" las dinámicas de decisión colegiada al interior de la Corte. Así, por ejemplo, muestra que una línea irremediablemente caótica es el producto de disensos agudos que no han sido todavía arbitrados al interior de la Corte. Los magistrados de cada "bando", por tanto, tenderán a estar lo más cerca posible al polo que mejor describa sus convicciones jurídicas y políticas. Problema jurídico ^———> (M.P. BLANCO) Solución X • (M.P. NEGRO) Solución Y (M.P. NEGRO) (M.P. BLANCO) Diego Eduardo López Medina Más interesante aun es ver en acción la fuerza gravitacional del precedente mediante el concepto de "balance constitucional" enunciado más arriba. El "balance constitucional", una vez más, consiste en lo siguiente: la idea estricta del precedente parecería exigir que el si-; guíente fallo de un caso análogo dentro de una línea precedencial bien definida tendría que caer "en el mismo sitio". Problema jurídico <———^ Solución X
Solución Y
(nuevo caso) Este entendimiento estricto del precedente es, sin embargo, inexacto. El deber de fidelidad al precedente no significa que el siguiente caso tenga que ser ubicado "en el mismo lugar". Por regla general basta, para cumplir con el deber de seguir el precedente, con "ubicar" el caso dentro de un subsegmento (más o menos amplio) del espacio abierto. La doctrina del precedente exige que el siguiente fallo caiga dentro de la sombra decisional del fallo anterior, sin que tenga que coincidir exactamente con él. Esta amplitud es fruto de la utilización de las diferentes técnicas de interpretación del precedente y permite la acomodación de los diferentes matices de opinión individuales dentro de una corte colegiada. Así, Problema jurídico ^——>
• Solución X Solución Y (el triángulo bra para el nuevo caso) (decisión tar dentro decisional y de la línea) (decisión gítima, por de la sombra decisional)
marca decisional legítima, de del normalmente estar
la
por la
por
somaceptable essombra precedente ilefuera
144 Capítulo V La noción de sombra decisional permite además ver que gran parte de los disensos al interior de la Corte no se expresan en cambiosjurisprudenciales profundos sino en la utilización, hasta el máximo, de los extremos de la sombra decisional. Por tanto, una vez alcanzan un acuerdo conceptual grueso, un acuerdo teórico solo parcialmente racionalizado, los magistrados Blanco y Negro podrían fallar un caso nuevo de la siguiente manera:
Problema jurídico Solución ——————————— ^————^ —— Solución X ————————— Y, • • • • . (estas líneas marcan la somLos gráficos de /línea igualmenteaceptable permiten identificar otros fenóme\ bra decisional pa-jurídico: mediante la línea se nos que resultan relevantes para el analista / \ el nuevo la caso) puede "pesar", por raejemplo, solidez que tiene la líneajurisprudencial. / \ Será más "sólida" una línea en que la Corte ha venido reiterando desde (M.P. un Blanco) -./* balance •\ (M.P. constitucional. Dado el análisis que hemos hace tiempo mismo Negro) hechos más arriba de la Sentencia C-836 de 2001 y de la definición de la "doctrina probable", podríamos preguntarnos si en Colombia existe una "regla de reiteración" de la jurisprudencia como condición de su vinculatoriedad. Puede definirse la "regla de reiteración" como la obligación que tiene una Corte de cierre de reiterar unadeterminada doctrina (hasta el punto de lograr su estabilización) antes de exigirle a los demás jueces de su jurisdicción que consideren el precedente vinculante. Entre mayor sea el número de reiteraciones exigidas más formal y controlado es elsistemajurisprudencial. En algunos sistemasjurídicos, como el mexicano por ejemplo, existe una rígida regla de reiteración de laj urisprudencia. Para que esta se considere formada se requiere cinco ejecutorias no interrumpidas en las que se contenga el mismo criteriojurídico8. En Colombia podría decirse, sin lugar a dudas, que una líneajurisprudencial con varias Véase al respecto los artículos 192 y 193 de la ley mexicana de amparo. Un comentario de tallado al respecto puede encontrarse en Héctor Zertuche García, La jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano, México, Editorial Porrúa, 1990, pp. 98 y s.s. - 1 4 5 --•Diego Eduardo López Medina reiteraciones del mismo criterio para el mismo patrón fáctico es un línea estable y sólida y que, portante, merece unplus de obediencia. Si embargo, la "regla de reiteración", aunque parece estar relacionada co
la solidez de la línea, en realidad no parece existir formalmente com prerrequisito de la vinculatoriedad del precedente. En primer luga porque el precedente está basado en la idea de igualdad de trato: esl igualdad de trato se debe, después de que hay un precedente que defín adecuadamente el tema, al segundo y tercer litigante que vienen a d< mandar justicia. Según una interpretación estricta de la regla de reit( ración (si aceptamos que se requieren tres sentencias en el mismo ser tido), solo el cuarto demandante podría exigir igualdad de trato confonr al precedente. Esta solución no parece correcta desde el principio d igualdad. Esta interpretación, de otro lado, no explica adecuadamem las prácticas jurisprudenciales colombianas, ya que resulta claro que I Corte Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculante desde el c< mienzo de su actividad cuando resultaba muy difícil que existieran re teraciones de la doctrina. Finalmente, una regla de reiteración estricí casi siempre exige, como en el caso mexicano, que haya un organism que concentre jurídicamente la capacidad de anunciar que existe prec» dente vinculante (dado que ha corroborado la existencia de la reiten ción legalmente requerida)9. En el sistema mexicano, por tanto, la reg de reiteración se complementa con una "regla de acreditación oficia de la jurisprudencia. Solo se considera jurisprudencia vinculante (li llamadas "tesis dejurisprudencia") aquellas identificadas, abstraídas ypi blicadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Este sisteman sulta excesivamente formal y no tiene relación alguna con la desconcentr ción interpretativa que ha tenido el manejo del precedente en el ca; colombiano^La "regla de reiteración", además, en realidad no ha op rado en el caso colombiano, ya que las Altas Cortes colombianas r proceden a hacer análisis rigurosos de la presencia de la reiteración: necesidad de tres sentencias en el mismo sentido (contenida en la L. 1' de 1887) debe entenderse dentro de un concepto de "solidez" de la líni y no, necesariamente, como requisito formal de la vinculatoriedad de 9
Véase al respecto el muy detallado, casi asfixiante, Acuerdo 5 de 2003 expedido el pleno de la Corte Suprema de Justicia de México en el que se establece "las reg para la elaboración, envío y publicación de las tesis que emiten los órganos poder judicial de la Federación, y para la verificación de la existencia y aplicabilii de la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte". La regulación del tema hace i
éste pase de ser hermenéutico a burocrático, con una enorme pérdida, en mi conc to, de la importancia del derecho judicial en el desarrollo del derecho mexicano. 146 Capítulo V jurisprudencia. Así entendido el fenómeno de reiteración, la gráfica de línea puede ayudarnos a mostrar que es posible la existencia de líneas sólidas.
I Solución X
Solución Y
O líneas menos sólidas (sin que ello implique que la doctrina no sea vinculante) Solución X
Solución Y
Un gráfico de línea también puede corroborar la existencia de "indeterminaciones doctrinales" que, según la Sentencia C-836/2001, liberan al juez de seguir el precedente dado que este, en puridad, no existe: 1 •• Solución Solución Y X 2. EL PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTO i DE LA LÍNEA: LA TEORÍA DE LOS "ESCENARIOS CONSTITUCIONALES" El problemajurídico es la pregunta que encabeza la línea de jurisprudencia y que el investigador intenta resolver mediante la identificación y la interpretación dinámicas de varios pronunciamientos judiciales, además de la relación de estos con otros materiales normativos (tales como textos constitucionales y legales). Es importante enfatizar que la utilización de la técnica de la línea y, como se verá más adelante, la identificación de la ratio decidendi del fallo con fundamento en los hechos materiales de la sentencia10, muestran una importante diferencia, con respecto a la manera usualmente conceptualista como se analiza la jurisprudencia en Colombia". El conceptualismo aún dominante en el
10 11
Véase al respecto el capítulo 6 de este libro. Recuerde el lector la diferencia, establecida en el capítulo anterior, entre citas conceptuales (las cuales calificamos de antitécnicas) y de citas analógicas (técnicas). Este párrafo tiene que ver directamente con esa distinción. 147
Diego Eduardo Lapeí M>%'Awia análisis jurisprudencial se inclina a creer que los problemas constitucionales están situados al nivel de los derechos abstractos o de los conceptos jurídicos abstractos: así, por ejemplo, se pregunta por el significadoj y desarrollo jurisprudencial de entidades conceptuales tan abstractas como el "derecho al debido proceso" (art.19 C.P.) o el "derecho al libre; desarrollo de la personalidad" (art. 16 C.P.). Estos conceptos, sin embargo, son excesivamente generales como para encabezar adecuadamente líneasjurisprudenciales inteligibles. Lajurisprudenciaoo interpretan 12 artículo de la Constitución o un derecho fundamental en general. La ecuación que pretende identificar cada derecho, o peor aún, cada artículo constitucional con una línea de precedentes debe ser negada. Como queda claro de la lectura de la jurisprudencia de la Corte, hay muchos artículos constitucionales y, sin duda, muchos "derechos" que es preciso descomponer en varias líneas jurisprudenciales autónomas, así se rocen con líneas que tengan nacimiento u origen en el mismo artículo constitucional. Estas diferencias entre las líneas, incluso si parecen relacionadas con el mismo "derecho", nacen de la distinción de patrones tácticos: así, una línea jurisprudencial no puede partir de un concepto muy abstracto, pero tampoco de las particularidades de cada caso concreto. Una línea jurisprudencial se ubica en un nivel medio de abstracción en el que se identifica un patrón fáctico frecuentemente litigado: la definición e interpretación de los "derechos constitucionales" casi siempre se realiza en este nivel medio de abstracción. Estos patrones tácticos son los "escenarios constitucionales". Detrás de cada derecho fundamental se han venido formando varios "escenarios constitucionales" donde se precisa el significado de dicho derecho. Un "escenario constitucional" es el patrón fáctico típico (con su correspondiente campo de intereses contrapuestos) en el que la Corte ha especificado, mediante subreglas, el significado concreto de un principio constitucional abstracto13. Cada derecho, por tanto, muestra ur
cierto número de "escenarios constitucionales" en los que se ha desarrollado la discusión sobre su sentido. Conocer a profundidad un derei 12 Me refiero en particular a las normas que tienen características de "principios". E claro, de otra parte, que la constitución tiene normas que funcionan como "reglas En tales casos resulta más adecuado hablar de la jurisprudencia que interpreta aplicación concreta de la regla. 13 Cuando hablo de principio, me refiero a la noción técnica del mismo que ofreci autores como Ronaid Dworkin y Robert Alexy. 148 Capitulo V cho significa, por tanto, conocer los "escenarios constitucionales" en los que se litiga el derecho y las subreglas a las que ha llegado la Corte en cada uno de ellos. Una teoría general de ese derecho consistirá, por tanto, en la capacidad de ver los elementos comunes a estos diferentes escenarios constitucionales. Así, por ejemplo, el "derecho a la intimidad y al buen nombre" (art. 15 C.P.)14 tiene líneas jurisprudenciales perfectamente autónomas si se trata de (i) contextos donde la información que afecta al particular ha sido divulgada por medios de prensa 15; (U) contextos donde la información que afecta al particular tiene contenido crediticio y ha sido divulgada mediante informes provenientes de bancos dédalos'6; (iii) contextos donde se discute la posibilidad de que el estado intercepte comunicaciones por dentro de marcos institucionales específicos (a través de organismos de seguridad o dentro de cárceles), suspendiendo portante las garantías de intimidad e inviolabilidad de comunicaciones17; y (iv) si se trata de algunos casos en que se ha presentado conflicto entorno a la reserva que cobija a las historias médicas 18. Estas líneas jurisprudenciales, a su vez, podrían ser todavía más específicamente definidas si se considerara, por ejemplo, que la Corte ha venido creando
14
Dice así el artículo 15 de la Constitución colombiana: "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley". Es preciso recordar que este artículo fue fallidamente reformado por el A.L. 2 de 2003 ya que éste fue declarado inconstitucional en la Sentencia C-816/2004. 15 La existencia de este "escenario constitucional" se puede comprobar, a manera de ejemplo, en, las sentencias T-611/92, T-332/93, T-239/94, SU-56/95, SU1723/2000, T-36/2002 y T-460/2005. 16 Algunas de las sentencias relacionadas con este escenario son la Sentencia T-4^1/ 92, Sentencia T-577/92, Sentencia SU-82/95, Sentencia T-86/96, Sentencia T-384/ 00, Sentencia C-687/02, Sentencia C-154/03 y Sentencia T-1319/05. 17 Pueden consultarse al respecto las sentencias T-538/92, T-349/93, C179/94 y T143/00. 18 Véanse al respecto las sentencias T-161/93, T-413/93, C-411/93, T-158-/94, T-650/ 99 y T-1563/2000. Diego Eduardo López Medina subreglas especiales para el caso de violación de intimidad por parte 3 de medios de comunicación (prensa) y, que dichas subreglas varían^ en alguna manera, de las aplicables a otros medios de información elec-i irónicos, j Estos distintos escenarios constitucionales pueden granearse en un' diagrama: I
Por las razones que se acaban de exponer es preciso insistir en la correcta formulación del problema jurídico que encabeza la línea: de entrada resulta desaconsejable formular problemas del tipo ¿cómo se ha interpretado la garantía del debido proceso? Casi siempre estas preguntas serán meramente conceptuales y de una amplitud inmanejable. Es verdaderamente desafortunado que la relatoría oficial de las sentencias de la Corte todavía utilice en gran medida^sta orientación conceptualista de lajurisprudencia. Mucho más adecuado resulta formular problemas jurídicos en los que se mencione algún elemento normativo (bajo la forma 150 Capítulo V de "derecho" o "texto" constitucional), pero vinculado con patrones fácticos que traten de reunir los hechos materiales del caso. Como se verá más adelante, una adecuada formulación del encabezamiento de la línea contribuye notablemente a la correcta identificación de la ratio decidendi de las sentencias. De lo antedicho se sigue, por ejemplo, que los siguientes problemas jurídicos estarían inadecuadamente planteados, suponiendo que quisiéramos elaborar una línea de jurisprudencia relativa al derecho al buen nombre en contextos crediticios, tales como:
— ¿En qué consiste el derecho al buen nombre? — ¿En qué consiste el derecho a la intimidad? — ¿Cuál es el contenido esencial del derecho al buen nombre?19 En este tipo de casos, como se ha dicho, mejor resulta tratar de identificar el patrón fáctico fundamental y relacionarlo con el texto o con la norma constitucional controlante: ¿Hay violación del derecho al buen nombre (art. 15 C.P.) de un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligación a su cargo, vencida, pero judicialmente declarada prescrita? ¿Hay violación del derecho al buen nombre de un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligación a su cargo vencida y con mora de 18 meses, pero ya cancelada hace más de cinco años? A este segundo conjunto de preguntas es posible dar respuestas constitucionales.Al primero, salvo una exposición muy genérica de garantías constitucionales, no esposible. Es indicativo del conceptualismo preponderante en nuestro medio, el hecho de que los profesores de derecho constitucional lo enseñemos como si la materia se tratara de un resumen muy amplio delprimertipo de preguntas. Los litigantes, los ciudadanos y lajurisprudencia, sin embargo, están interesados en el segundo tipo de preguntas, así los constitucionalistas no concordemos en ello.
19
El uso de la expresión cuasi-técnica "contenido esencial" no purga los defectos del problema jurídico. A veces se ha creído, incluyendo la mismísima Corte, que la expresión alemana Wessensinhait ayuda de alguna manera a tecmirbar el análisis constitucional. -..,.. i 5 -i ,.„„...
Diego Eduardo López Medina Es evidente que el sistema de problemas jurídicos donde se relacio-1 nan textos y patrones fácticos es típico de la jurisdicción de tutela: allíi se trata de encuadrar patrones fácticos dentro de conceptos constitucionales que, cuando existe precedente, se supone que están más o menos bien definidos. Es en este tipo de situaciones donde la doctrina del pre-
cedente adquiere toda su fuerza. Hay, sin embargo, problemas jurídicos diferentes en los que no se discute la tipificación constitucional de hechos, sino en los que se pregunta por la definición abstracta de un concepto constitucional. La mayoría de procesos de constitucionalidad abstracta parecen abocar este tipo de cuestión20. Aquí también es un error creer que el problema jurídico queda bien resuelto mediante el concepto constitucional genérico. Portante, los siguientes problemas jurídicos definicionales son defectuosos, por ser excesivamente genéricos o conceptuales: — ¿Cómo interpreta la Corte el artículo 230 C.R? — ¿En qué consiste el derecho a la igualdad de trato? Mejor formulados estarían los siguientes problemas sobre el mismo punto: — ¿Qué significa en el artículo 230 C.P. que la "jurisprudencia es fuente auxiliar de derecho"? — ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisiór de tutela de la Corte Constitucional colombiana? Insistimos: una adecuada confección de los encabezados de las lí neas jurisprudenciales tendería a enfocar nuestra atención a problema; jurídicos más específicos que los conceptos que actualmente se expo nen en los manuales de derecho constitucional. Esta quizá sea una de la: razones por las cuales estos manuales estén en evidente disarmonía coi el contemporáneo derecho jurisprudencial que, por flexible, no se acó
20
De este eswto sa di^we que •no \6Tigo para nada claro si en derecho existen, e puridad, preguntas abstractas sobre el significado de sus conceptos. Cada vez qu en derecho hay una disputa sobre el significado de sus conceptos parece ser qu existen intereses y situaciones concretas que activan ese litigio. Estos intereses circunstancias son los "hechos" de las disputas definicionales, así los procedimiel tos inviten, o incluso exigan el ocultamiento de tales "hechos". En la medida, s. embargo, que tales preguntas son todavía exigidas por los procedimientos (el c constitucionalidad, v.gr.) hay momentos que es necesario formular
problemas eos puramente definicionales.
juríd Y
-.152......... Capítulo V moda a las grandes e inamovibles definiciones conceptuales. Lo anterior no significa de ninguna manera que exista un nivel de generalidad correcto en el que haya que hacer las preguntas. El nivel de generalidad será función de la reconstrucción hermenéutica que haga el juez o el litigante y, parte fundamental de su habilidad será convencer a su audiencia de que el nivel de generalidad por él definido es el correcto para dar coherencia a los textos constitucionales y a los fallos existentes en la materia. Y que, además, el derecho, así interpretado, da una solución justa al caso presentado. Por solo poner un ejemplo, es evidente que un abogado que quisiera relitigar la aparente saldada cuestión de la objeción de conciencia al servicio militar, trataría de sacar la línea del concepto "objeción de conciencia al servicio militar", donde su suerte estaría echada, a conceptos más genéricos como "objeción de conciencia" (donde encontraría varios precedentes a su favor) e, incluso, llevarlo al nivel más genérico del artículo 18 C.R, según el cual "nadie será obligado a actuar contra su conciencia". 3. ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD La presentación de los diversos escenarios constitucionales donde mayoritariamente se ha litigado un derecho constitucional constituye un ejercicio esencial de comprensión del significado concreto que el derecho en cuestión ha ganado a través de la jurisprudencia. En la sección anteriorpresentamos esta teoríade los escenarios constitucionales mediante el ejemplo del derecho a la intimidad. A continuación presentaremos los escenarios constitucionales donde se ha desarrollado la jurisprudencia sobre el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.)21. Debe anotarse que el artículo 16 es particularmente abstracto e indeterminado y que nada en su texto anunciaba, al expedirse la Constitución, los caminosjurisprudenciales que se desprenderían del mismo. Para muchos fue una sorpresa constatar que el artículo 16 llegó a ser uno de los más activamente litigados y que de él se desprenderían varios escenarios constitucionales, cada uno con su línea jurisprudencial independiente. Entre todas las diversas líneas jurisprudenciales que nacen del artículo 16 hay
21
Según el artículo 16 "[tjodas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico". << 153 Diego Eduardo López Medina puntos en común; sin embargo, cada línea resuelve el balance entre dJ versas configuraciones de intereses que, en todo caso, los litigantes h< vinculado, por una vía u otra, con el texto del artículo 16 y con el co( tenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todos los d< rechos de la Carta Política, por tanto, deben verse a la luz de los distintos^ cenarios constitucionales (con sus respectivas líneasjurisprudenciale! que se desprenden de ellos. En el caso del artículo 16 los principait escenarios examinados por la jurisprudencia parecen ser los siguiente
Como lo muestran estos ejemplos, un escenario constitucional i en realidad, una "zona" de choque de intereses donde la Corte pue
desplegar el análisis de la Constitución para encontrar balances q maximicen la protección de derechos en conflicto dentro de esa zona choque. Entre todas estas "zonas" (relacionadas con el libre desarro de la personalidad) hay afinidades generales, pero también existen en ellas diferencias notorias que se desprenden de elementos cultural 154 Capítulo V morales, políticos y económicos propios de la realidad colombiana. De otro lado es preciso anotar que no todos los escenarios constitucionales deben resolverse de una misma manera. Es posible, como en efecto ocurre, que en algunos de estos escenarios la Corte esté dispuesta a valorar generosamente las opciones individuales por encima de sus restricciones institucionales o morales de naturaleza paternalista o perfeccionista; en cambio, en otros escenarios la Corte ha optado por la solución contraria. Otra característica importante de los escenarios constitucionales radica en que algunos de ellos, a su vez, pueden dar lugar a "subescenarios" o a "sublíneas". Es fácil mostrar en la jurisprudencia colombiana cómo la lucha de los estudiantes (con gran frecuencia adolescentes) por lograr que sus opciones personales sean respetadas en colegios y escuelas ha sido tan variopinta, que hay al respecto varias sublíneas jurisprudenciales que se desprenden del escenario constitucional más amplio. Así, por ejemplo:
De la misma forma, la Corte ha tenido que crear sublíneas jurisprudenciales separadas en los siguientes escenarios de libre desarrollo de la personalidad: 155 Diego Eduardo López Medina
O, en el caso de límites a la vida: /¿Existe un derecho \ 'constitucional, basado en el libre desarrollo de la personalidad, a obtener en ciertos \ casos eutanasia activa , '\ y/o pasiva? / ¿Pueden personas utilizar libertad para decisiones en los límites de la (nacimiento o muerte)? y^¿Existe un derecho\ /constitucional (gene-\ ral o limitado a ciertas condiciones), basado \ en el libre desarrollo l \de la personalidad,/ •' \\ a abortar? /
las su adoptar fp^ vida
-1 5 6 Capítulo V 4.
LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL PRECEDENTE: MAPA Y NARRATIVA
SOBRE
OBLIGATORIEDAD
Una vez identificados los principales escenarios constitucionales que se desprenden de un derecho (o de otra institución constitucional) es posible que el investigadorpase aplantearproblemasjurídicos bien definidos y significativos. Con este pie de entrada es posible proceder a granear, con la técnica hasta ahora propuesta, la topografía concreta de una línea jurisprudencial. En los capítulos 2 y 3 presentamos un gráfico de la línea jurisprudencial elaborada en la primera parte de este libro: allí se examinó, como recordará el lector, la cuestión de la vinculatoriedad de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Conviene ahora que repitamos el ejercicio en este capítulo. Esta reiteración tiene un doble
valor a esta altura: vale, por una parte, como resumen de lo tratado en la primera parte de este libro22 y por un lado, ofrece la oportunidad de insistir en la formalización de los elementos de análisis dinámico, objetivo del presente capítulo. Esta formalización debe, portante, proceder por partes. La primera de ellas consiste en formular de manera adecuadael encabezamiento de la línea (esto es, su problema jurídico), evitando los errores de excesiva generalidad contra los cuales ya hemos alertado. Supongamos que nos sentimos satisfechos con el problema del encabezamiento: — ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisión de tutela de la Corte Constitucional colombiana? Debe repararse, sin embargo, que la misma jurisprudencia pasó con el tiempo (en especial en la Sent. C-836/2001) de este problema jurídico estrecho a otro más amplio: — ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de la jurisprudencia de las altas Cortes en Colombia? El paso siguiente consistirá en abrir el espacio entre las dos opciones polares de respuesta a la pregunta: ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las jurisprudencia de las Altas Cortes en Colombia? A esta pregunta respondimos en el capítulo segundo con un mapa jurisprudencial general del siguiente tenor:
22 Me refiero a los capítulos 1 a 4. 157 Diego Eduardo López Medina ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad •: de las jurisprudencia de las Altas Cortes en Colombia? • DoctrinaDoctrina probable 1887-1896 legal 1896-2001
I
La ; jurispí. La fuente denci . m» sentencia • de prece- Doctrina constitucional mente a | / tiene dente 1991-1995 aü; valor para • liar, •( casos vincul gos por •Doctrina Constitucional ley es Redefinición única futu1995-2006 de la ar sus fueg Doctrina probable recho del ros parac hechos. 2001-2006 ap análocas futuro Se había hecho notar más arriba que la cable. dinámica general de la líij s, 'i representada en sus balances constitucionales generales, lucerna
menos como lo hace en esta gráfica. Como se trata de un mapa genei esta gráfica identifica cinco grandes momentos del desarrollo de la cu tíón: el primer período de 1887 a 189623; el segundo, de 1896 a 200' el tercero de 1991 a 199525; el cuarto de 1995 a 200626; el quinto, apa de 2001, trata de relatar el impacto de la tercera corte sobre la definió de este tema jurídico esencial. Es importante mostrar en todo caso» el proceso no es simplemente pendular o contradictorio, como parec< mostrar esta gráfica, sino que hubo un cambio de opinión paulatino, im{ sado por hechos y percepciones políticas de la mayor importancia.. las cosas, estos resultados podrían en general ser grafícados de la guíente manera27: 23 Tratado a profundidad en el capítulo 1 de este libro. 24 Véase el capítulo 2, supra. 25 Véase el capítulo 2, supra. 26 Véase el capítulo 3 y 4 supra. 27 Es importante hacer notar que el periodo 92-95 es en realidad expresión y cont ción de la cultura jurídica nacional, que se consolida a finales del XIX c( adopción de la codificación francesa. Por esta razón, en realidad, el período S funciona como un símbolo de una corriente cultural profunda que sigue siendo mucho, dominante. Mi interpretación de la línea, aunque la considero "correcti un sentido hermenéutico, es ligeramente contra-cultural, o cuando menos, ce formalista y contra-legalista. Además, la "derrota" de la posición más tradición la jurisprudencia de la Corte Constitucional no sianifica, de (\n\gu(\a. roweia, qui TOMÓLOS atoogaoos, intounaies y juzgados no continúen aceptando como váli' interpretación que corre por el margen derecho de la gráfica, apoyados solidar en el texto del artículo 230 C.P. 158
Diego Eduardo López Medina La interpretación de la gráfica supone los detalles narrativos qii explicaron más arriba en la primera parte. Ella, sin embargo, permite que la cultura jurídica colombiana del período inmediatamente poste a la Regeneración tiene un fuerte disenso sobre el valor de lajurisj dencia: arranca adoptando la doctrina legal española en 1887 para minar, en 1896, inclinándose porun "sistema libre" de influencia frai sa. Este sistema libre domina con claridad todo el siglo XX y constil una de las características centrales de la cultura jurídica colombiani sistema libre de jurisprudencia es reforzado por el texto tradicional del artículo 230 de la Constitución de 1991 y luego confirmado por sentencias de constitucionalidad de la Corte: esta constelación de i mas tiene suficiente fuerza para hacer prevalecer, hasta 1995, la t clásica sobre el valor auxiliar de la jurisprudencia. A esta visión se ( nen, como ya se ha visto, el ejecutivo nacional, mediante su decreti glamentario de los procedimientos ante la Corte (D. 2067/91) menos un magistrado de la Corte (CIROÁNGARITA), que en sus sen cias de tutela despliega una cláusula decisional, donde pretende h obligatoria la ratio decidendi de sus fallos a casos futuros anál( por sus hechos o circunstancias. Esta línea de argumentación a fi del valor obligatorio del precedente de tutela es derrotada tempr mente mediante la declaratoria de inexequibilidad del artículo T. Decreto 2067 de 1991. Este estado de cosas continuará hasta 1995, cui comienza la reacción por parte de algunos de los magistrados (Gw y CIFUENTES, principalmente). Con ellos se inicia una reconstrucck la obligatoriedad de la jurisprudencia a través de la utilización del cepto de "doctrina constitucional" y del principio de igualdad (ai C.P.). Esta línea argumentativa terminará triunfando al interior i Corte, que finalmente anuncia de manera unánime una doctrina del ^ del precedente (Sent. C-037/96). La gráfica también muestra a primera vista otras característic la línea que ya se habían señalado antes. Es evidente que a partir Sentencia C-083 de 1995 las interpretaciones empiezan a ser má¡ cuentes hacia el lado izquierdo de la gráfica, favoreciendo la disci] de precedentes dentro del derecho colombiano. Es también clan este tema, antes de 1995, era parte del discurso constitucional d< magistrados específicos (ANGARITA, CIFUENTES, GAVIRIA, en ese oí y que, luego de la expedición de la Ley 270 (la cual contenía un at
frontal contra la capacidad interpretativa de la Corte) la mayoría magistrados pasan a acompañarlos, abandonando la visión más trac
(
160 Capítulo V nalista hasta entonces preferida. Después de 1996, magistrados de todos los registros teóricos y políticos empiezan a apoyar la tesis de la obligatoriedad del precedente. Este consenso se afirma mediante exposiciones cuidadosas y completas realizadas en dos sentencias: la Sentencia SU-47 de 1999 y la Sentencia C-836/2001. En términos políticos esta última sentencia es importante porque constituye la toma de posición que hace la tercera Corte Constitucional frente al tema de la vinculatoriedad de la jurisprudencia. Bsía formalización mediante gráficas del análisis, finalmente, hace visible otro importante concepto dentro de las técnicas de construcción de líneas de precedentes. En efecto, las gráficas ayudan a hacer visible el hecho de que, dentro de la línea, existen clases de sentencias. La metodología muestra que existen en Colombia por lo menos tres tipos de sentencias desde el punto de vista de su importancia estructural dentro de la línea: en primer término, están las sentencias fundadoras de línea; en segundo, hay sentencias hito; y finalmente, hay sentencias que meramente confirman la doctrina. A continuación se da una breve caracterización de estos tres tipos de sentencias. 5. CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Los gráficos o mapas permiten revelar la existencia de distintos tipos de sentencias al interior de las líneas jurisprudenciales. Es necesario notar a esta altura que la elaboración de líneas jurisprudenciales exige que el analista identifique los principales'fallos que sobre la materia se han promulgado. En cualquiera de los escenarios constitucionales existen muchas sentencias que se han promulgado sobre el patrón táctico que se busca resolver: se requiere que el intérprete jurisprudencial identifique y escoja aquéllas que tienen unpeso estructural fundamental dentro de la línea por oposición a sentencias de menor importancia doctrinal. En la mayor parte de líneas, las sentencias importantes son apenas una pequeña fracción del número total de fallos que potencialmente tocan el tema. La noción de "peso" o "importancia" de la sentencia no debe confundirse con su conveniencia para los fines concretos del operador jurídico. Una
sentencia no deja de tener un peso estructural en la línea por el solo hecho que desfavorezca, en contexto de litigio, las pretensiones o intereses del analista. Es cierto que, como dice el Código Civil, "los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones —1ó1— Diego Eduardo López Medina generales de la ley [o de la jurisprudencia] a sus hechos e inten peculiares"29. Los litigantes deben en todo caso hacer presentacic fidedignas del derecho vigente dentro de la obligación general de lea argumentativa que le deben a jueces y contrapartes. La noción de 1 tad argumentativa es aun más exigente cuando se escribe con prop tos académicos e investigativos. En ambos casos, el analista tiea tarea de identificar las sentencias más importantes de la línea para p< componer la narrativa más poderosa y creíble que de cuenta de laja prudencia en su conjunto. Aunque hasta aquí hemos hablado, en lenguaje natural, de "seis cias importantes", la tradición angloamericana ha acuñado la exprés técnica, de leading case30 mientras que la culturajurídica francesa hi de grana arrét31. Un leading case, o grana arrét es, en una prin acepción, un caso que ha tenido consecuencias conceptuales profur y duraderas en la configuración de una o varias líneas jurisprudencia Para referirnos a este tipo de fallos hablaremos a lo largo de este li de "sentencias hito". Una líneajurisprudencial tiene varias senten hito, esto es, sentencias que tienen un peso estructural fundamental de de la misma. Adicionalmente a este primer sentido, la expresión leen case también se utiliza para hacer referencia a aquella sentencia en los operadores jurídicos consideran que se anuncia la respuesta cor ta y vigente para un problema determinado. En este sentido, las lí) jurisprudenciales tienen un solo leading case. Para referirnos a último tipo de fallo, hablaremos en este libro de "sentencia dominal principal". Queda claro, además, que la "sentencia dominante" e; solo una especie de "sentencia hito". El siguiente cuadro de relach conceptuales puede ayudar a aclarar el punto:
29
Artículo 26 del Código Civil. La expresión entre paréntesis cuadrados es, p puesto, añadida. Este artículo muestra de nuevo la ideología jurídica (ranee XIX, en la que todas las normas jurídicas necesaria y exclusivamente proven la ley. 30 Véase al respecto A.W. Brian Simpson, Leading Cases in the Common Law. Cl Press, Oxford, 1996. 31 Ver al respecto Plein Droit, Nos. 53-54, marzo de 2002. 162 Capítulo V
Sentencias (dentro de una línea jurisprudencial y su correspondiente escenario constitucional)
Sentencias importantes
Sentencias no importantes
Hemos visto que la noción de "sentencia importante" en lenguaje más técnico, a nuestro concepto de "sentencia hito":
corresponde,
Sentencia importante Sentencia hito Una sentencia hito, a su nos factores con frecuencia Constitucional. Estos factores cias hito pueden clasificarse género a especie)32:
vez, puede derivar su importancia de algupresentes en la jurisprudencia de la Corte que marcan la importancia de las sentende la siguiente manera (en una relación de
Sentencia hito Senten
*-,
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f-^
a4
cia fundado ra de línea )
Sentenc Sentenci Sentenci Senten a ia a cia domina conso/id modifica reconce dora nte aptualizadora dora de de línea ^ línea (camde bio de ) 32 Una\ pequeña nota de pie delínea página para los estudiantes de derecho: las juris) clasificacioprudenci nes en derecho no son "naturales". No se trata que los fenómenos jurídicos a) vengan ^} ya divididos y empaquetados en diversas categorías. Se trata de divisiones conceptuales que valen en la medida en que ayuden al analista a entender con mayor claridad los fenómenos que busca explicar. Las clasificaciones, sin embargo, son consideradas como naturales y aprendidas dogmáticamente. Cada nueva generación de juristas debe examinar el propósito y la utilidad de las clasificaciones propuestas dado que ellas, como muchos otros conceptos, son perecederos. Es dentro de este espíritu que propongo la "clasificación" de sentencias. 163
Diego Eduardo López Medina Para efectos del análisis dinámico de precedentes, está en orde una breve explicación de cada uno de estos tipos de sentencia hito: • En primer lugar se encuentran las sentencias fundadoras de Una Estos son fallos usualmente proferidos en el período inicial de activida de la Corte (1991 -1993), en los que se aprovecha sus primeras sentee cías de tutela o de constitucionalidad para hacer enérgicas y muy an| plias interpretaciones de derechos (u otros institutos) constitucionale; Son sentencias a menudo muy ambiciosas en materia doctrinaria y, e las que se hacen grandes recuentos históricos y comparados (a faltad experiencia jurisprudencial local) de los principios y reglas relacionado con el tema bajo estudio. Son, por sus propósitos, sentencias eruditas, veces ampulosas y casi siempre largas, redactadas en lo que KARL LLEWELÜ llamaba grand styie; se apoyan en el vacío jurisprudencial existente e aquel entonces para consagrar visiones reformistas de la sociedad c< lombiana. Algunas de estas sentencias consagraban, en consecuenci
posiciones utópicas e, incluso, contrasistémicas. Su energía política i derivaba de la refundación constitucional de 1991, en una época tempr< na en el que el ímpetu generado por una nueva creación política todav corría tumultuosamente por los circuitos políticos. Con frecuencia de concertante, estas sentencias provienen de la pluma de CIRO ANGARA el magistrado que mejor se identifica con elpathos de renovación de Carta de 1991. Las características de estas sentencias, por otra part hacen que estén plagadas de dicta y que, debido a su resolución refo mista, expresen balances constitucionales sin vocación de permanenc dentro de la jurisprudencia. Estas dos características hacen que est; sentencias sean documentos de la mayor importancia pero que no coi tengan, en la mayoría de los casos, los balances constitucionales vigei tes. Dicho de otro modo, es raro que hoy en día una sentencia fundado de línea sea una sentencia dominante o principal. Gran parte de es jurisprudencia, sin embargo, sigue siendo citada y utilizada, por lapr sentación amplia y sistemática que hace de principios constitucionak • Las sentencias hito consolidadoras de línea son aquéllas en las qi la Corte trata de definir con autoridad una subregla de derecho consí tucional y en la que usualmente se decanta un balance constitución más complejo que el que en un comienza 6i&^tí^,^w 'Asswte
33
Este es, de lejos, el principal aporte del Dr. Angarita a la jurisprudencia constitu nal colombiana. 164 Capítulo V
cias fundadoras de línea. La mayor complejidad proviene del hecho de que la Corte tiene un conocimiento más completo de los intereses enjuego y, por tanto, trata de llegar a optimizaciones o maximizaciones de dichos derechos contrapuestos. Estas sentencias disminuyen en algo el vigor político de la jurisprudencia temprana, pero buscan construir balances constitucionales más maduros y estables entre intereses contrapuestos. Estos balances se pueden hacer respetando, en términos generales, las definiciones hechas por los precedentes (por ejemplo, la SU82/95) o, de otro lado, introduciendo cambios importantes a los mismos (SU-111/98). De esta segunda posibilidad surgen aquellas sentencias hito que realizan cambios fuertes de jurisprudencia dentro de la línea.
• Más recientemente, como se verá en mayor detalle en el capítulo 6, la Corte ha hecho reconceptualizaciones importantes dentro de varias líneas jurisprudenciales en otra forma específica de sentencia hito. En estas sentencias la Corte revisa una línea jurisprudencial en su conjunto y la afirma, aunque introduce una nueva teoría o interpretación que explica mejor, a los ojos de la Corte, el sentido general que ha mantenido la línea a lo largo del tiempo (Sent. C-590/2005). Se trata, portante, de esfuerzos de reconstrucción conceptual que hacen parte de un poder que tiene la Corte de "redefínir" la ratio decidendi de fallos anteriores34. • Finalmente, se encuentran la sentencia dominante. Se trata de aquella sentencia que, según el analista, contiene los criterios vigentes y dominantes, por medio de los cuales la Corte Constitucional resuelve un conflicto de intereses dentro de determinado escenario constitucional. En la jurisprudencia colombiana es infrecuente que hoy en día sea dominante una sentencia fundadora de línea. En cambio, una sentencia dominante puede darse en cualquiera de las otras formas existentes de sentencia hito: puede tratarse de una sentencia consolidadora, modificadora o reconceptualizadora de línea. Las sentencias hito, sin importar su clase, usualmente son fallos ampliamente debatidos al interior de la Corte; su importancia estructural hace que sea más probable que susciten salvamentos o aclaraciones de voto por parte de magistrados disidentes. Las sentencias de unificación (SU) común, pero no necesariamente, son sentencias hito (en cualquiera de sus formas). Es importante notar, que las sentencias SU no son, 34
Para una revisión completa de este tema remito al lector al siguiente capítulo. 165
Diego Eduardo López Medina apriori, estructuralmente más importantes que las sentencias normaj de revisión (T-) dentro de la línea. El peso estructural de la senteiw dentro de la línea tiene que ser apreciado en concreto por el investigad Queda finalmente por explorar las sentencias "no importantes".: necesario apuntar, en primer lugar, que la importancia o no importaiM de una sentencia sigue siendo un asunto interpretativo y, que estapi
gunta solo se responde desde el problema jurídico concreto y losprof sitos del analista jurisprudencial. Debe insistirse, en todo caso, que analista ha de identificar con claridad el peso estructural diferencial q tienen las distintas sentencias. En la mayoría de escenarios constituc' nales la Corte acumula cientos de decisiones. Una narración cohereí de las mismas exige una selección precisa de aquéllas que tienen imp< tancia estructural en el desarrollo de la línea. Hechas estas aclaracior podríamos decir que la disminución de importancia o peso de una s< tencia (dentro de una línea) puede tener origen en varias causas:
Sentencias no importantes Sentencias en exceso abstractas, con numerosos obiter y poca relación con los hechos materiales del escenarios constitucional. y ~\ r Sentencias Sentencias argumentativa meramente principio inconcluye confirmadora mente (sentencias ntes. s de confusas o de reiteración) } ^} Estas características no indican que necesariamente una senten no sea hito; se trata más bien de marcadores que aumentan laposibili( de que no lo sea. El lector debe recordar que la escogencia de sentenc hito es también un ejercicio interpretativo y que estas características sólo sirven de orientación general para la identificación de sentencia? importantes dentro de la líneajurisprudencial. Entre este tipo de fal están los siguientes: • Las sentencias confirmadoras de principio (o de reiteración co las denomina la Corte Constitucional) son aquellas que se ven a sin mas como puras y simples aplicaciones a un caso nuevo del princip' 166 Capitulo V ratio, contenido en una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias los jueces descargan su deber de obediencia al precedente. La mayor
parte de sentencias de la Corte son de este tipo, mientras que las sentencias hito o las sentencias fundadoras de línea constituyen una proporción relativamente pequeña del total de la masa decisional. • Las sentencias argumentativamente confusas o inconcluyentes son aquéllas que pierden parte de su poder precedencia! debido a la baja calidad de su argumentación o a las dificultades de identificación de la ratio decidendi que presentan. Esta constatación lleva a un corolario importante: cuando los jueces realizan análisisjurídico claro tiene mayores posibilidades de fijar jurisprudencia durable e influyente. •
Finalmente están las sentencias en exceso abstractas, plagadas de obiter dicta y que no terminan por hacer relación concreta con el escenario constitucional que buscaban resolver. Estas características también disminuyen la fuerza gravitacional del precedente. 6. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL La tipología de sentencias que se acaba de especificar sugiere que una adecuada estructuración de la línea exige la identificación de las sentencias hito dentro de una línea jurisprudencial. En Colombia, desafortunadamente, la jurisprudencia es tan voluminosa y el análisis jurisprudencial que hacen sus editores tan tímido, que la labor de encontrar las sentencias hito puede ser dificultosa. Los descriptores utilizados para sistematizar la jurisprudencia, por ejemplo, la organizan en torno a "derechos", sistema conceptualista de poca utilidad pasa el operador jurídico que, sin necesidad de conocer toda lajurisprudencia, la quiera usar con rigor metodológico. Así, la referencia a los descriptores de la Corte, casi siempre invita a leer decenas e, incluso, centenas de sentencias. Esta difícil labor, por supuesto, no es realizable por jueces y abogados con muy serias restricciones de tiempo. La metodología de línea de jurisprudencia, portante, si ha de tener algún éxito práctico, debe tratar de identificar las sentencias hitos agrupadas en torno a problemas jurídicos bien definidos (o, como los hemos llamado, "escenarios constitucionales"). Eso implica que las líneas no pueden construirse por mera afinidad conceptual, sino que es imprescindible, al mismo tiempo, cercanía y relevancia en relación con los patrones tácticos bajo estudio. Esta labor sería mucho más fácil si lajurisprudencia estuviera, en tér16y Diego Eduardo López Medina
minos editoriales, preparada para este tipo de investigación. Pero ell( por ahora, no es así. Frente a este vacío, sin embargo, existen algunc pequeños atajos de investigación que han probado ser útiles y que, falta de mejor método, casi siempre permiten reducir la complejidad di material a analizar mediante la identificación de los sentencias hH (agrupadas por patrones tácticos) en cada línea. Esta metodologí comprende tres pasos que he denominado así: i) El punto arquimédico de apoyo; ii) Ingeniería reversa, y iii) La telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia. Los pasos operan de la siguiente manera: • E\primerpaso, como siempre, es el más difícil. Lo llamo el "puní arquimédico" por referencia a la expresión adjudicada aArquímede; Dadme un punto de apoyo y moveré el mundo. Con lajurisprudenci constitucional colombiana pasa algo similar. El punto arquimédico< simplemente una sentencia con la que el investigador tratará de dar solí ción a las relaciones estructurales entre varias sentencias. Su propósi) fundamental será el de ayudar en la identificación de las "sentencia hito" de la línea y en su sistematización en un gráfico de línea. El inve tigador, pues, debe tratar de hallar una primera sentencia (a la que di nominaremos "sentencia arquimédica") que cumpla con los siguienti requisitos: a) que sea lomas reciente posible, y b) que, en sus hechos relevantes, tenga el mismo patrón táctico ( al menos, el más cercano posible) con relación al caso sometido a inve ligación. De otra forma: la sentencia arquimédica debe situarse denti del mismo escehario constitucional planteado en el caso bajo estudi Esta condición significa que la sentencia no debe tratar solo el dereci abstracto "al debido proceso" o, en cualquier caso, el "derecho a la inl midad", sino que los hechos allí discutidos se parezcan lo sufícienteme te a los hechos materiales o relevantes del caso sub examine. Así, pi ejemplo, una sentencia reciente sobre la cuestión de las condiciones nec sarias para que una persona sometida a investigación penal cuente C( "derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido poré en la etapa de investigación preliminar será mucho más pertinente qi una en la que se examine el principio de reserva penal, así ambos tem estén genéricamente contenidos en el concepto constitucional de "d bido proceso". 168
Capítulo V Cómo encontrar esta sentencia arquimédica, es cuestión abierta a la recursividad del investigador. El método tradicional consiste en apoyarse en los índices de jurisprudencia preparados, bien sea por la relatoría de la Corte o por diferentes publicaciones privadas. Este método es útil siempre y cuando se conserve en mente la diferencia fundamental que existe entre los descriptores genéricos (tales como "debido proceso" y "derecho a la intimidad") y los escenarios constitucionales relevantes, agrupados en torno a patrones tácticos ("derecho a la defensa técnica en la investigación preliminar" o "derecho a la reserva de la historia médica"). Hoy en día existen también buscadores electrónicos muy sofisticados en los que es posible hacer búsquedas por medio del cruce de conceptos y hechos35. Este cruce de información aumenta significativamente la posibilidad de encontrar una sentencia reciente que esté ubicada dentro del escenario constitucional relevante. Otras veces, el investigador adquiere una pista importante mediante preguntas a colegas bien informados. La información periodística puede ser útil como forma de conocer los hechos claves de sentencias de revisión de tutela recientemente promulgadas36. El recurso a la mayor parte de los libros existentes en derecho constitucional es, desafortunadamente, de los métodos menos útiles para este efecto. La mayor parte de la producción doctrinaria en derecho constitucional sigue siendo "conceptualista", pues se preocupa más por los temas abstractos como "debido proceso" o "libertad de conciencia" y menos por los problemas concretos, como "representación técnica en la investigación preliminar" u"objeción de conciencia al porte de armas" o "protección de la intimidad mediante reserva de historia clínica". El segundo tipo de problemas constitucionales son los que preocupan a ciudadanos y jueces; el primero, más genérico, a profesores de derecho constitucional37.
35 Entre los actualmente existentes podrían mencionarse dos: www.legisnews.com y www.lexbase.com 36 Publicaciones, como el periódico "Ámbito Jurídico" de Legis, cumplen adecuadamente esta función. 37 Se afirmaba en la primer edición de este libro que no existía en el país todavía una producción doctrinal en derecho constitucional que permitiera entender las subreglas dentro de los patrones tácticos más o menos precisos en las cuales nacen.
Esta afirmación sigue siendo cierta al momento de publicar la segunda edición. Las revistas nacionales contienen algunos artículos muy brillantes en los que se reconstruyen líneas jurisprudenciales. De otro lado, existen esfuerzos algo más sistemáticos por construir doctrina en derecho constitucional que sea sensible a los patrones lácticos donde nacen las subreglas. Así, por ejemplo, el libro Derecho constitucional: perspectivas críticas, Siglo del Hombre. Bogotá, Universidad de los Andes, 1998. Allí se dice en la p. xii que "[e]s parte fundamental de un 'derecho constitucio169 Diego Eduardo López Medina Para ilustrar la metodología de análisis, supongamos que nos enc< tramos frente a un caso, cuyos hechos relevantes o materiales son) siguientes: X ha sido llamado a incorporarse a filas al ejército nación Una vez incorporado, pide su baja alegando que su fe prohibe perca riamente el despliegue de la violencia y que, en consecuencia, objeta ^Q>'^
• El segundo paso, de "ingeniería reversa", consiste en el esti de la estructura de citas del "punto arquimédico"39. Las sentencia la Corte Constitucional usualmente tienen una adecuada compren;
nal' en el cual las razones jurisprudenciales ocupan un lugar de primer orden, a del texto de la Constitución". Pueden verse además los siguientes libros: Ri Sanin (editor), Justicia constitucional: el rol de la Corte Constitucional en el ( contemporáneo. Bogotá, Legis/Universidad Javeriana, 2006; Daniel Bonilla y H Iturralde (editores), Hacia un nuevo derecho constitucional. Bogotá, Universid los Andes, 2005. 38 En la Sentencia T-26/2005 (M.P. H. Sierra Porto) la demandante, miembro iglesia adventista y quien se encuentra realizando un curso de auxiliar de en) ría, argumenta que no puede realizar ninguna actividad académica durante su; religioso. Para la demandante, la institución educativa impuso (de manera exti naria) la realización parcial de un módulo los días sábados, de manera ( programación académica entraba en conflicto con sus deberes religiosos. 39 Lo llamo "ingeniería inversa" porque consiste, simplemente, en aprender a co la línea mediante las citas internas que la Corte hace. Se trata, simplemen aprender de magistrados que en varios años de trabajo han dominado, mejor mayoría de los demás, los contornos de la masa decisional. Como se ve, el r es impenitentemente parasitario. 17O Capítulo V de cuáles son las "sentencias hito" de una línea; más aun, por definición, una "sentencia hito" es aquélla que pertenece al repertorio frecuente de sentencias que la Corte cita en fallos subsiguientes y, que proveen la retórica y marco de análisis en el tema concreto que se estudia. Es además
importante notar que la Corte Constitucional ha cambiado de manera muy sensible la forma de citación de sus sentencias: el estilo temprano tendía a hacer citaciones de sentencias anteriores donde se formulaba de manera genérica algún principio (o citas de referente conceptual común, según las denominamos en el capítulo 4). Esas citas tenían, pues, un propósito predominantemente conceptual o retórico y los patrones tácticos de las sentencias citadas con frecuencia no tenían nada que ver con el caso nuevo. Con el triunfo de la disciplina de precedentes, las citaciones internas que hace la Corte tienden cada vez más a restringirse a fallos anteriores que sean analogizables por sus hechos al caso que ahora se decide. Esto significa que la citación interna busca ahora el valor precedencia! del fallo anterior y no su valor conceptual. Este cambio en la práctica citacional permite utilizar con mayor seguridad las sentencias más recientes, como puntos arquimédicospara estructurar la líneajurisprudencial. Así las cosas y antes de empezar a analizar el fallo en profundidad, el investigador debe hacer una lista de las citaciones jurisprudenciales que la sentencia arquimédica contiene. Con estas nuevas referencias a la mano, el investigador puede ahora replicar el procedimiento hasta que forme un "nicho citacional" lo suficientemente amplio. Regresando anuestro ejemplo de la Sentencia T-26/2005 puede observarse que esta sentencia despliega el siguiente nicho citacional de primer nivel:
Sentencia T-26/2005 ^^^^ r^. ^ Senten Sentenc . Senten Senten Sentenci cia ia Sentenci cia cia a rTTa C-88/94 T982/20 877/99 T-588/98 . 539a/9 301/200 01 4; 3 [ [ Sentenci } . Un rápido análisis de estas sentencias a muestra que todas tienen un cierto nivel de analogía táctica con el caso C- que estamos tratando. Vale 404/98; 171 Sentenci Diego Eduardo López Medina a T1083/20 la pena, portante, proseguir al segundo nivel de citas jurisprudencial 02. para acabar de construir el nicho citacional. Esta afirmación es ciel } para todas las sentencias, con la excepción de las que se ubicaron en
última rama del gráfico: las sentencias T-301de 1994, C-404 de 1991 T-1038 de 2002. Estas sentencias ciertamente aparecen citadas eni Sentencia T-26/2005, pero se trata de citas genéricas o retóricas. Da< que sus hechos no son analogizables dentro del escenario constitución que estamos investigando no tiene sentido descenderporese ramal. Restí razonablemente previsible afirmar que esa vía no nos dará resultad muy interesantes en términos de identificación de sentencias hito de línea jurisprudencial que nos interesa. Si procedemos al segundonh encontraremos el siguiente nicho citacional:
T-026/05 m
L————..»—
l T-982/07 Tf T-877/99 l^^-PSgafl^—tí' j &8W^ ^^39^^ T-301/04 ¡ 1¡1) [ i¡1 —————"•———————•-"-••" ••-— —— —' • ' i' ^•*——— . -^-w c-404/9í T-1083/0 :C-5Tím:. T-101/98 C-27/93 No hay citas iCwNi :SS8B¿9&:::.. T-200/95 :r-40y/.93:'.: C-24/94 T-476/98 T-75/95 f-363/95^ Nosehac estudio dt donaldees sentencia
C-254/96 TF3¿3^9S SU-157/99 -[.56S/W ;T-539a^< C-aSM: T-5/98; r-436/00; T1243/00 } { C-404/98 1 T-2/92 y otras
172 Capítulo V Este procedimiento podría replicarse en tercer o cuarto nivel, pero para nosotros bastará, por ahora, con dos. La información estructural que se empieza a obtener aquí ya es de la mayor importancia. Las gráficas muestran, primero, que hay unas sentencias que sobresalen por el número de veces que son citadas en la línea. Así, por ejemplo, las sentencias T-588 de 1998, C-88 de 1994, T-363 de 1995 y T-539a de 1993 (destacadas en tramas). Si se leen con cuidado estas sentencias sobresalientes, es claro que el escenario constitucional se ha construido esencialmente entorno a tensiones producidas en ambientes educativos, por reclamos de libertad religiosa: así en las sentencias T-588/98 y T-539a/93. De la misma manera resulta evidente que la Sentencia C-88 de 1994, en la cual se revisa la Ley estatutaria de libertad religiosa y de cultos (L. 133/94), resulta fundamental dentro de este escenario constitucional. Finalmente, puede observarse cómo la Sentencia T-363 de 1995 contiene directamente un caso de objeción de conciencia al servicio militar obligatorio. Dado que esta es la sentencia que mejor cuadra con el problema jurídico que estamos tratando, resulta adecuado elaborar su nicho citacional:
T-363/95 I 1
T-409/92
C-511/94
T-75/95
C-27/93
Con una rápida mirada a este último nicho citacional podemos hacer las siguientes afirmaciones: la sentencia fundacional déla líneajurisprudencial sobre libertad de conciencia en la prestación del servicio militar es la Sentencia T-409 de 1992. Esto se explica por las siguientes razones: primero, porque coincide con la caracterización que se hizo de las "sentencias fundacionales" más arriba; segundo, como lo muestra la estructura citacional, es evidentemente la sentencia más citada dentro 173 Diego Eduardo López Medina de esta línea y, por tanto, parece ser que contiene una doctrina constí cional aún vigente; tercero, el hecho de que la Sentencia T-409/92,i vez, no cite, demuestra que, en algún sentido, decidió el tema en un moni to en el cual existía "vacío"jurisprudencial, utilizando mayoritariame textos constitucionales o legales sin apoyarse en derecho judicial preí Como lo corroborará una lectura posterior de la Sentencia T-409/9¡ trata de una sentencia típica del primer período: el análisis descaí fundamentalmente en textos constitucionales y legales con una muy» proporción de doctrina extran^eray tota^ ausencia de derecho judií previo. Frente a esta estructura de fuentes, es muy notable exami
sentencias más recientes, como la Sentencia T-588/98 o la Sentenci 26/2005 donde el proceso se ha invertido: la mayor parte de la autori se encuentra en sentencias anteriores y se ha reducido de manera ( mática la dependencia en los textos constitucionales o legales. De< parte, la doctrina ha desaparecido en la estructura argumentativí jurisprudencia más reciente. Los nichos citacionales de la Sentencia T-26/2005 y de la Sentei T-363/95 muestran, además, cómo se ha venido desarrollando la libe; religiosa y de cultos durante esta última década de vida constítuck en Colombia. Podría decirse que el tema arranca siendo planteado c tro de la institución militar y que, con el tiempo, el conflicto de inten se ha reubicado en contextos educativos y laborales. Así, una senté» ÍleTiberíad de conciencia en escuelas del año 1998 (Sent. T-588) c truye su reflexión a partir de las sentencias sobre servicio militar (' T-409/92, Sent. C-511/94 y Sent. T-363/95). Dentro del marco de vicio mi litar, la Corte había iniciado su reflexión sobre el tema med una firme protección de los intereses institucionales del ejército homogenización del comportamiento (frente a los reclamos de dere individuales de los ciudadanos). Esta protección también se exten contextos escolares, donde la Corte comenzó afirmando en la Sentf T-539a/9340: "¿Cómo podrían funcionar las instituciones, parece jus preguntar, si abdicando de la regularidad y uniformidad que; existencia exige, tuvieran que consultar las particularidades 40 M.P. C. Qaviria Díaz. 174 Capítulo V especificidades de cada uno de los individuos que las conforman o cuya conducta es controlada por ellas? ¿Cómo establecer una jornada de trabajo uniforme, si cada uno de los que deben cumplirla demanda un calendario diferente, en armonía con las prescripciones de su iglesia? Si al lado de los miembros de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, cuyas reglas prohiben el trabajo sabatino, existen otros fíeles, de una iglesia distinta, tan respetable como aquélla, que juzga pecaminoso trabajar el
miércoles y hay otra todavía que condena el trabajo de los lunes, y así sucesivamente, ¿cómo lograr el mínimo de uniformidad que la convivencia supone? Si toda libertad encuentra su límite en el derecho y en la libertad del otro, el militante de una fe tiene que ser consciente de que ha de conciliar las prescripciones que de esta deriva, con las que tienen su origen en la norma jurídica válidamente establecida y que si opta por las primeras, ha de afrontar las consecuencias que se siguen de su elección, sin que éstas puedan ser juzgadas como injustas represalias por la adhesión a un determinado culto. Si es, precisamente, en virtud del derecho objetivo que podemos disfrutar de ciertas libertades, no hay que escatimar a éste el tributo de un pequeño sacrificio en aras de la convivencia que gracias a él es posible". A la altura de 1995 la libertad religiosa y de cultos tenía una interpretación monolítica donde se privilegiaba la uniformidad social sobre el individuo (tanto en servicio militar como en contextos educativos). Podría decirse, por tanto, que a esta altura no se había bifurcado el análisis en escenarios constitucionales diferenciados. En 1998, con la Sentencia T588, la Corte, sin embargo empieza a reconocer que la ponderación de derechos en contextos educativos quizás merezca una solución diferente a la adoptada para el servicio militar. La Corte, en consecuencia, no parece estar cambiando la línea jurisprudencial; realiza mejor una distinción fáctica mediante la cual afirma que en instituciones educativas hay más y mejores razones para favorecer la libertad individual de religión y culto, que las que existen dentro de la institución militar. Apartir 175 Diego Eduardo López Medina de 1998, parece abrirse entonces un nuevo escenario constitucional. jurisprudencia de los años subsiguientes autoriza a afirmar que hoy día el derecho a la libertad religiosa y del cultos tiene dos grandes i cénanos, con distintas ponderaciones de los derechos enjuego:
Dentro de esta nueva estructura la Corte empieza a mostrar qus intereses de la comunidad en la homogeneidad del comportamienti necesariamente vencen en todos los demás escenarios de la vida so< Así, en contextos educativos, la Corte está dispuesta a privilegiar el indivi por sobre la comunidad, como muestra de tolerancia y libertad exig por la Constitución. La secuencia entre la Sentencia T-409/92 y la' tenciaT-539a/93 se disuelve: la Sentencia T-409/92 contiene aún un pr 17ó Capítulo V dente vigente, pero restringido al servicio militar; la SentenciaT-539a/93, en cambio, parece haber sido definitivamente abandonada mediante la secuencia de las sentencias T-588/98, T-982 de 2001 y T-26/2005. • Finalmente, en el tercerpaso, el investigador estudiará este "nicho citacional" formado mediante el análisis de las sentencias. Para su sorpresa encontrará, generalmente, que el análisis de nicho citacional no conduce auna masa amplísima de sentencias sino que, por el contrario, termina
subrayando la existencia (mediante su continua citación en las sentencias investigadas) de unos "puntos nodales" dentro del nicho citacional. Degraficarse el nicho citacional, se vería cómo unos ciertospuntos están a menudo citados en un alto número de sentencias. Esta gráfica, por tanto, se parece a una "telaraña" citacional. Estos puntos nodales, que incluso en líneas abundantes y complejas no son muchos, coinciden, para todos los efectosprácticos, con las sentencias hito de la línea. Esta metodología, como se ve, reduce la masa decisional, de un material demasiado extenso, a un pequeño número de decisiones en las que se define y da contorno a las subreglas41. El análisis empieza a mostrar rendimientos todavía más notables si se complementan las gráficas con algunas piezas de información adicional:
41
He aplicado esta metodología en muchos casos y, a pesar de su simpleza, funciona sorprendentemente bien. En el caso concreto de la línea que desarrollo en este libro, redujo las sentencias hito a, si acaso, una decena, dentro de un nicho citacional que era extensísimo. El análisis, aunque con evidentes vacíos y omisiones, resultó siendo más o menos completo, al menos desde el punto de vista de las sentencias hito relevantes. 177
Diego Eduardo López Medina
Sentencia T-588/98 M.P. CIFUENTES Acompañan en sala de revisión GAVIRIA y HERNÁNDEZ Sentencia unánime Sentencia C-511/94 M.P. MORÓN Se declara la constitucionalidad de las causales que exceptúan de la prestación del servicio militar y que no incluyen la objeción de conciencia. El fallo se apoya, evidentemente, en Sentencia T-409/92, donde encuentra precedente obligatorio. Sentencia T-409/92 M.P. HERNÁNDEZ Tutela jetor vicio de derecho lombiano.
denegada de militar. conciencia"
a conciencia
un al La
no constitucional
existe
obser"objeción en co-
Sentencia T-363/95 M.P. HERNÁNDEZ Tutela denegada a un tor de conciencia al militar. El fallo se apoya, varias citaciones, en cia T-409/92, donde tra un precedente rio. Obviamente, también apoya en la opinión taria de Sentencia C-511/94. 178
objesen/icio con Sentenencuenobligatose mayori-
Salvamento de voto Gaviria, Cifuentes, Martínez El manera la en
salvamento muy Sentencia cambio,
de diciente, la
voto, no T-409/92. Sentencia
de cita Cita, T-
547/93 de se cristiano prestar presentar Esta parece Colombia de conciencia.
(M.P. concede que juramento
MARTÍNEZ)
tutela se
a niega luego
denuncia sentencia, reconocer sí
por que existe
donun a de penal. tanto, en objeción Capítulo V
De este breve estudio del nicho citacional se observa claramente una división profunda sobre la "objeción de conciencia": por una parte, hay un argumento sostenido repetidamente por la Corte en el sentido de que la objeción de conciencia al servicio militar no existe y que la consagración abstracta de la libertad de conciencia en el artículo 18 de la Constitución no incluye un derecho concreto a la objeción frente al servicio. Este argumento, portante, lleva a negar tutelas de objetores de conciencia al servicio militar, por ejemplo, en las sentencias T-409/92 y T-363/95. Por otra parte, la Corte ha reconocido que la objeción de conciencia sí existe, pero su aplicación se ha mantenido por fuera del contexto militar aplicándose, entre otros casos, al caso del juramento exigido por la ley para la presentación de denuncias penales (Sent. T-547/93), al caso de la realización de bailes escolares que van en contra de las creencias religiosas de los educandos y sus padres (Sent. T-5 88/98), al respeto del Sabath como forma de culto (Sent. T-982/2001 ySent.T-26/2005). Un examen aún más detenido revela, además, los problemas que se presentan con la interpretación estática de sentencias42: tanto la Sentencia T-547 de 1993 (M.P. MARTÍNEZ) y la C-511 de 1994 (M.P. MORÓN), aunque parecen ubicarse en campos más o menos opuestos de la interpretación del artículo 18 C.P., comparten, sin embargo, una cosa en común: ambas sentencias, a pesar de su evidente diferencia doctrinal, aceptan que la fundación de la línea y, por tanto, la fuerza del precedente se encuentran en la Sentencia T-409/92. Cada una, sin embargo, identifica una ratio decidendi diferente en la Sentencia T-409/92. Para la tendencia más conservadora de MORÓN, la Sentencia T-409/92 tiene una ratio amplia, esto es, anuncia que en Colombia no hay objeción de conciencia. Laratio es amplia porque parece cubrir todo caso de objeción, incluyendo especialmente la objeción al servicio militar. Por esta razón,
cita literalmente en la Sentencia C-511 el siguiente párrafo de la Sentencia T-409: "La garantía de la libertad de conciencia no necesariamente incluye la consagración positiva de la objeción de conciencia para prestar el servicio militar. Esta figura, que en otros siste42
Tema que será tratado a profanidad en el siguiente capítulo.
179 Diego Eduardo López Medina mas permite al individuo negarse a cumplir una obligación coma la mencionada cuando la actividad correspondiente signifiques la realización de conductas que pugnan con sus convicciones^ íntimas, no ha sido aceptada por la Constitución colombiana; como recurso exonerativo de la indicada obligación". La tendencia más liberal de MARTÍNEZ43, en cambio, se apoya igltí mente en la Sentencia T-409/92 pero identifica la ratio en lospárraf más genéricos dedicados a la libertad de conciencia. Así, en la Sentene T-547/93 cita el siguiente párrafo de la Sentencia T-409/92: "Como ya se dijo, la Constitución Política, en su artículo 18, garantiza la libertad de conciencia, de lo cual se desprende que, a partir del inalienable fuero interno de cada individuo, este goza de facultad para actuar o abstenerse de ello en virtud de su razón práctica, de su pensamiento y de su íntima convicción, claro está, sobre la base, implícita en todo derecho y en toda libertad, de que sus expresiones estén limitadas por los derechos de los demás y por las necesidades propias del orden público, la tranquilidad, la salubridad y la seguridad colectivas" . El análisis de la estructura citacional de los fallos sobre objeciól así como un examen de los agrupamientos de argumentos y de mí gistrados, por tanto, permite hacer una gráfica de línea como la si guiente:
43
Recuérdese que Martínez (junto con Gaviria y Cifuentes) salvará el voto en la C-511 94, argumentando que "estamos convencidos de que en los casos en los cuále existen convicciones sinceras en una persona que lo llevan a rehusar la prestado del servicio militar, la Constitución colombiana hace predominar la libertad de con ciencia sobre el deber de prestar el servicio militar, por lo que la objeción di conciencia es un derecho de rango constitucional que hace parte del contenidí esencial de la libertad de conciencia".
44
Hay que reconocer que la ratio decidendi de la Sentencia T-409/92 está mejo capturada en el argumento de Morón. La superioridad de esta ratio decidendi radica como se verá en el siguiente capítulo, en que se trata de la relación entre doctrina hechos y resultado del fallo, y no solamente en párrafos meramente generales i retóricos como el escogido por Martínez en su sentencia. 180 Capítulo V
¿Puede un objetor de conciencia por motivos religiosos eximirse de la prestación del servicio militar obligatorio, alegando la garantía de libertad de conciencia (18 C.P.)? • La objeción de cia al conciencio servino militar derecho existe constitu nal en ciobiano. colomgarantía La de concien (C.P. libertad cia reconoc 18) no de objeción e la concien de cia.
TM.P. HERNÁNDEZ 409/9 2 ^YRatio 2
Rat
^Y • A T-547/93 M.P MARTÍNEZ o •) Controlada por T-409, Ratío 2
i •<————————^ • C-511/94 Salvamento de M.P. HERRERA voto Controlada por CIFUEN.-GAVIRIAT-409, Ratío 1 MARTÍN Citan T-547/93 • T-363/95 •
La de objeción cia existe concienderecho 1 en constituci nal obiano colom-y aplicable es al tar obligatorio. servicio mili-
M.P. HERNÁNDEZ
Esta línea jurisprudencial debe distinguirse de aquel otro escenario constitucional, propio de contextos escolares y laborales, en el que la Corte se ha decantado por una ponderación distinta del conflicto entre individuo y comunidad:
181 Diego Eduardo López Medina ¿Se puede restringir la libertad religiosa y de cultos a personas dentro de contextos educativos y laborales? Predominan los reses de la dad educativa y boral en la nización del portamiento dual. • T-547/93 Martínez
intecomunilahomogecomindivi-
T-588/98 Cifuentes
Predomina cho ejercicio bertad de
• T-877/99 Barrera el individual de
su religiosa
cultos
por
dereal liy enci-
ma la cativa y laboral.
de
intereses comunidad
de edu-
S. T-982/2001 Cepeda • T-26/2005 Sierra Esta granea muestra un cierto disenso al interior de esta última línea jurisprudencial: en el conflicto litigado en la Sentencia T-877 de 1999 unos estudiantes fueron expulsados de un colegio porque se rehusaban a asistir a las izadas de bandera. Los estudiantes argumentaron que "[t]al determinación solo obedece a las creencias religiosas que profesan, ya que pertenecen a la Iglesia de los Testigos de Jehová, razón por la cual han declinado en varias oportunidades la postulado^ de \zar \a bandera nacional y se han abstenido de tomar participación activa en los desfiles de los días cívicos y demás homenajes a los símbolos patrios, pues según las normas que rigen a tal congregación, un acto de adoración, un culto, sólo puede rendirse en forma exclusiva a 'Nuestro Creador Jehová Dios', y en dichos actos se rinde culto a la criatura" . En los otros cuatro casos las personas se quejan de haber sido obli' gados, a emitir juramento que el demandante interpreta como invoca ción blasfema de la divinidad (Sent, T-547/93), a realizar ciertos baile; que los demandantes interpretan como lascivos e impropios para su eda< (Sent. T-588/98), a asistir a trabajar o estudiar el día sábado y que lo; demandantes interpretan como interferencia ilegítima con el culto qui 45
Sentencia T-877/99, antecedente 1.2.
182 Capítulo V le rinden a Dios en el sabath (Sent. T-982/2001 y T-26/2005). El intérprete de la línea jurisprudencial debe decidir si la Sentencia T-877 de 1999 es una anomalía dentro de la línea (esto es, si fue mal fallada y, por tanto, no aplica adecuadamente losprincipios constitucionales en la ma-
teria), o, si, este caso constituye una situación táctica que es distinguible a las resueltas en los otros casos. El intérprete, al leer la jurisprudencia, por tanto, deberá establecer si la Sentencia T-877/99 es una anomalía ilegítima o una distinción táctica legítima. Después de este repaso general del concepto de líneajurisprudencial, algunas precauciones están en orden: el método aquí presentado parecería sugerir que la identificación de las sentencias hito es un proceso mecánico, cuasi-científíco; pero es claro aquí, como en el resto del derecho, que los problemas jurídicos son hermenéuticos y que los disensos se resuelven, no recurriendo a metodologías duras, sino a la capacidad de convencer a una audiencia de la validez de las propias estrategias argumentativas. La "metodología" que acabo de proponer no se escapa a esta característica del derecho. La línea que acabo de proponer, conforme se le interprete de manera amplia o estrecha, podría ofrecer dos respuestas alternas sobre las cuales fundamentar la tutela que presente un futuro objetorde conciencia, al servicio militar: por una parte podría decirse simplemente que la línea T-409/92, C-511 /94 y T-363/95 ha definido el asunto suficientemente y que, por tanto, la Constitución y la ley deben ser interpretadas en el sentido de que el objetor no tiene un derecho a objetar al servicio militar; por otra parte, sin embargo, uno podría argumentar también, aunque este argumento es más arriesgado y más complejo, que la línea T-547/93, el salvamento de voto a la Sentencia C-511/95, la Sentencia T-588/98, la T-982 de 2001 y la T-26/2005 dan suficiente pie para hablar de un cambio jurisprudencial en favor de la aceptación de la objeción de conciencia. Bajo esta interpretación, el artículo 18 sería interpretado como un solo círculo monolítico y no como la bifurcación en dos escenarios constitucionales ofrecida más arriba. La opción intermedia de dos escenarios, que parecería ser la correcta en mi opinión, mantiene en cambio que la objeción de conciencia al servicio militar en Colombia no podría prosperar, mientras que la objeción de conciencia a otro tipo de actividades sí está consagrada y merece protección constitucional, especialmente en contextos laborales y educativos. La Corte, hacia el futuro, tendrá que justificar de manera más completa las razones de esta diferencia de trato. 183 Diego Eduardo López Medina
Igualmente, es preciso anotar que esta metodología de estruct ción de líneas ata de alguna manera la visión del investigador a la fom zaciónjurisprudencial que haya hecho la Corte, cuando es posibleynec rio, a veces, generar contra-narrativas constitucionales. Esta necesid de hacer narraciones alternativas la tiene el litigante, en primer lug pero también el estudiante o el académico. La metodología propues por tanto, no es necesariamente punto de llegada sino tan solo puntoá partida y alternativa investigativa. Como tal, ayuda invaluablementó la estructuración de líneas jurisprudenciales sólidas, pero no termil ofreciendo respuestas correctas, únicas o definitivas. 7. BREVE INTRODUCCIÓN A OTRAS LÍNEAS JURISPRUDENCIALES 7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencia» A continuación se presentan otras gráficas de líneas jurisprudet ciales, para que el lector se vaya familiarizando con la metodología p^ sentada en el presente capítulo. Hacia el futuro, los libros de dereci constitucional en nuestro país deberían contener narrativas mona gráficas, donde se ofrecieran interpretaciones completas y persuasiva de las interrelaciones entre textos constitucionales, legales y derecq judicial. Estos esfuerzos implican, de un modo u otro, la formación dJ una línea jurisprudencial. Las gráficas presentadas a continuació^ además, permiten insistir de nuevo en el hecho de que la estructura básiá de reglas y subreglas de derecho constitucional, incluso en temas mil complejos y extensos, puede ser reconstruida hermenéuticamente coj un número relativamente pequeño de sentencias hito. El investigado) deberá, por tanto, determinar cuáles son esas sentencias y de qué mas nitud es su peso estructural dentro de la línea, así como las posibilidade de argumentación y de juego que la línea deja hacia el futuro. Inclusc en las líneas mejor definidas hay que aceptar que la argumentación y < cambio son siempre posibles, a partir de las aperturas o contradicciom estructurales que se observen en cada tema. Así las cosas, la mayor de líneasjurisprudenciales cuentan hoy por hoy con nichos citacionah de considerable tamaño, incluso si el tema constitucional es definido! un nivel concreto. No todas las sentencias de una línea son, sin embarga sentencias hito. Un muy considerable número de ellas será simplementí confirmador de principios. Considérese, por ejemplo, el tratamiento qu( se ha dado en la jurisprudencia constitucional al habeos data. Si cons 184 Capítulo V
truyéramos el nicho citacional de este tema, los materiales serían de entrada muy voluminosos. En efecto, un nicho citacional para habeos data luciría, más o menos, de la siguiente manera: 1992 T-412 T-414 T-480 T-486 T-577
1999 SU157 SUSU166 T-203 167 T-307 T-857
1993 T-008 T-022 T-110 T-114 T-160 7-220 T-296 T-303 T-354 T-359 T-389 T-459 T-460 SU-528 2000 T-527 T-856 T-1427
1994 T-127 T-157 T-197 T-164 T-259 T-551
2001 T-578 T-661 T-1085 T-1320 T-1322
1995 C-008 SUSU082 T-094 089 T-096 T-97 a T-119 T-176 T-189 T-199 a T-251 T-261 T-411 T-580 2002 T-83 T-257 T-268 T-355, T-665 T-687 T-729 T-783, T-1085
1996 T-086 C-114
1997 T-121 T-462 T-552
1998 ! T-131 j T-303
2003 T-60 T-141 T-323 T-346 T-529 T-544 T-546 T-550 T-592 T-705 T-822 T-959 T-990
2004 T-49 T-487 T-526 T-565 T-733
2005 T-18 T-129 T-565 T-657 T-697 T-1319
La línea jurisprudencial de este tema, sin embargo, mostraría que una gran mayoría de estas sentencias no participan activamente en la consolidación de las subreglas sobre babeas data. Una posible reconstrucción de la línea de babeas data, incluyendo tan solo las sentencias hito, podría graficarse de la siguiente manera:
185 Diego Eduardo López Medina ¿Bajo qué condiciones específicas puede una base de datos financiera poseer y divulgar información,
sobre un deudor sin violar las garantías constitucionales de intimidad y buen nombre? ————— ^——w •; T-414/92 I M.P. Angarita j • T-022/93 j M.P. Angarita ¡ ^ SU-528/93 M.P. Hernández
; Amplia !protección ;de intimidad la ; del deudor ! SU-089/95 i i1 • T-592/2003 | M.R Tafur 1 • j1T-49/2004 M.P. Córdoba
,
\• ' SU-082/95
Preval de encilos ses a intere don inform te del por financi a secto deudor par ero: í protegi » por la do, m garan dad, la tia de sino don de constr intim nombr pe "búa uc e".
La lectura de las sentencias muestra claramente algunas de características de la línea. La Sentencia T-414 de 1992 es clárame! una sentencia fundadora de línea y posee con toda nitidez las carac rísticas arriba mencionadas para este tipo de sentencias. La Senteni T-022 de 1992 es una sentencia hito porque allí ANGARITA vira la lír todavía más hacia la "izquierda" de la gráfica y se muestra preparado?.' afirmar que los deudores están protegidos, no solamente por la garan de intimidad, la cual impide la formación de "perfiles virtuales" que excluyan de las redes financieras, sino que incluso "el ciudadano noput ser privado de su derecho de acceso al crédito sin justa causa y < servando la garantía del debido proceso". Esta radicalización no bienvenida por la mayoría de la Corte que ya empieza a desmontarla la Sentencia SU-528/93, donde se afirma que los jueces de tutela pueden dedicarse a verificar por sí mismos la existencia o no de lapr cripción de las obligaciones. La prescripción, incluso, si no había s' declarada previamente por los jueces civiles, hubiera sido una de circunstancias en que la Corte concediera el habeos data. Finalmer 186 Capitulo V el giro hacia la "derecha" se consuma en las sentencias SU-082 y 089 de 1995. Allí se insiste que la cuestión no es tanto la "intimidad" del
deudor como el derecho a la información que precisa el sistema financiero para poder asegurar a sus depositantes la calidad del crédito que conceden. Los deudores, por tanto, no tienen derecho a la intimidad sino más bien a un "buen nombre" que deben mantener mediante el cumplimiento de sus obligaciones. El legado de las sentencias SU-82 y 89 dura hasta nuestros días con enorme vigor. Con posterioridad se han expedido las sentencias T-592 de 2003 en donde la Corte revisita el tema con gran amplitud doctrinal y jurisprudencial, pero conservando el sentido general de la línea. Finalmente, en las sentencias T-49 de 2004 y T-1319 de 2005 la Corte parece acoger un cierto endurecimiento de los plazos de caducidad del dato negativo establecidos en el año de 1995. Todas estas son "sentencias hito" o (i) porque reorientan la línea de manera más (Sent. SU-82/95) o menos (Sent. T-49/2004) fuerte hacia lugares situados más a la "izquierda" o a la "derecha" o (U) porque hacen un trabajo de reconceptualización general de la línea (Sent. T-729/2002 o Sent. T-592/2003). Estas sentencias crean, portante, nuevos balances constitucionales. La inmensa mayoría de las demás sentencias del nicho citacional se conciben a símismas como meras confirmaciones del principio. El investigador tiene que estar alerta, ya que algunas sentencias que aparentan meramente estar confirmando el principio, realmente lo pueden estar modificando de manera más o menos dramática. El investigador, adicionalmente, puede optar por una narrativa mínima de la línea (tocando tan sólo las sentencias hito) o puede tratar de narrar con mayor detalle las sinuosidades de la doctrina, mediante la incorporación de algunas o muchas de las sentencias del nicho a la gráfica de la línea. Las necesidades dependerán, evidentemente, del nivel de abstracción de la pregunta que se haga. 7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea El problema de la generalidad de lapregunta o problema constitucional a investigares de la mayor importancia. El investigador jurisprudencial, por razones que ya se han explicado, debe preferir la elaboración de problemas jurídicos concretos y descritos en términos tácticos en vez de problemas jurídicos meramente conceptuales. Debe, por tanto, desarrollar una línea jurisprudencial para cada escenario constitucional. Si desecháramos esta precaución esencial, obsérvese cómo luciría una línea que se construyera sobre el concepto genérico de "libre desarrollo de la personalidad": 187 Diego Eduardo López Medina
¿Cómo ha desarrollado la Corte Colombiana la garantíaJ de "libre desarrollo de la personalidad" (C.R 16)? j ^ k. i
-^ - ] - W '• T-532/92 y T-542/92
'
¡
• T-493/93 • T-01'5/94 Amplio pacio es- al dividuo inen sobre la tomael dede sarrollo y decisione destino sautoritari de su o personali milia o la por parte ciedad. dad, sodel sin Estado, Iintervenla fación o control
• ¡' ! C-221/94 •I T-429/9^ •I
:• i C-013/97 •¡ C-239/97 • C-309/97 • T-259/98
i• I T-569/94
T624/9^ •! 1• T; C-663/96 182/96
Restri cció liar o estatal soci , fam a las decisic co y nes der indiv chos duales de le pe demás razone . sc orden púb
• T-516/98 NOTA: Los signos • indican una sentencia hito dentro de la línea. La racionalización de una línea tan genérica presenta probler evidentes: en primer lugar, es muy difícil centrar la línea en torno í problema específico y, por tanto, el investigador tendrá que escoge manera más arbitraria los pronunciamientos que cuentan como seni cias hito. En esta línea, en consecuencia, se escogerán sentencias i han generado resistencia social o incluso escándalo periodístico, p tales notas no son, apriori, indicativas de la importancia estructura 188 Capítulo V la sentencia. En segundo lugar, el resultado del análisis genérico puede divergir radicalmente de los resultados que se obtengan en un análisis
específico: en protección de la autonomía sexual de jóvenes, la Corte puede mostrarse más garantista que en temas de aborto. La confusión de estos escenarios constitucionales solo puede traer perplejidades y "pseudo-contradicciones" dentro de la línea. Resulta más conveniente, por consiguiente, partir de una clara identificación de los escenarios de lucha propios del libre desarrollo de la personalidad. Más arriba los habíamos grafícado de la siguiente manera:
Con esta diferenciación de escenarios constitucionales, podemos proceder ahora a grafícar algunas líneas jurisprudenciales en las que ya se da una adecuada identificación de patrón táctico. Obsérvense, por ejemplo, las siguientes líneas: 189 Diego Eduardo López Medina ¿Tienen los establecimientos educativos de secundaria autonomía para sancionar a estudiantes que contraigan matrimonio, entren en unión libre o resulten en embarazo?
• 420/92 • 377/95 393/97 Autonomía personal. 124/98 • 516/98 • 15/99
491/93 853/2004 Es fácil observar que en esta línea la Corte ha tenido unaposi constante de protección a la autonomía personal de los estudiante ¿Tienen los establecimientos educativos de secundaria autonomía para sancionar a estudiantes en razón a su apariencia personal? • 65/93 • 633/97 • 636/97 Autonomía personal SU-641/98; SU-642/98 • T-1591/2000 • T-37/2002
En esta segunda línea de libre desarrollo de la personalidad la ( ha tenido más ambivalencias, pero hoy en día se decanta por un tesi en general, protege la libertad de estudiantes con relación a su apa cia personal. 190 Capitulo V ¿Puede el estado penalizar el aborto sin considerar los Autono reclamos de autonomía personal • Penalizaci contravalentes? mía ón I Cpersona 133/94 del aborto l I • C-13/97 • C-647/01 • C-1299/05 ¿Puede estado penalizar la eutanasia Mayoel10/06 o debe esta concomo parte de la autonomía Autono siderarse • Penalizaci personal? mía ón ! Cpersona 239/97 de la l euta- | • nasia ¡ C-551/2001 • Finalmente, en dos temas de la mayor complej idad (aborto y eutaC-45/2003 nasia), la Corte está moviendo lentamente su jurisprudencia de la mano de cambios legislativos (como se puede observar en las sentencias C647 de 2001 y C-45 de 2003). En aborto, en particular, la Corte inició un importante cambio jurisprudencial con las sentencias de noviembre de 2005 y de mayo de 2006. En esta última se terminó despenalizando la conducta en algunos supuestos fácticos específicos. 7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la Constitución Debe dejarse en claro que las líneas de jurisprudencia no se limitan al derecho constitucional de los derechos fundamentales. Es posible, sin duda alguna, construir líneas en temas que tocan con la parte orgánica de la Constitución. El análisis de jurisprudencia no se limita, pues, a la intervención del derecho judicial en los derechos fundamentales tutelables de las personas. La Constitución Política está igualmente complementada por subreglas de origen j udicial a todo lo largo de su texto. Allí, de nuevo, el investigador debe tener especial cuidado a la hora de definir el nivel de generalidad de la pregunta a formularse. En estos temas todavía se acusa una muy importante dependencia del texto constitucional y unos niveles relativamente bajos de sofísticación del derecho jurisprudencial
existente. El derecho constitucional económico, por ejemplo, debería ser desarrollado con especial atención a las líneas de jurisprudencia formadas.Amanera de ejemplo, considérese el siguiente gráfico: 191 Die9° Eduardo López Medina ¿Para poder ocupar el cargo de notario en propiedad, deben los aspirantes participaren un concurso y luego ingresar a la carrera notarial? ^————^ .'; 1 El • iejecutivo tiene • Art.131C.P El . amplia Arts. 145 y 164 ejecuti. de los D. 960/70 nomin ; libertad | i rios en | • Los notaació : de no pronotaril SU-250/98 i tiene^! piedad sin deben M.P. MARTÍNEZ nominació bertad lnecesidad previo. M.P. NARANJO concu s • n < "' • rí T-576/98 ben ' de proveí T-533/98 , M.p MARTÍNEZ a la previo ingrei convocar • dl carra C-155/99 ymedia d ia I M.P. NARANJO notari concurso n! al. 8. SUMARIO Resulta claro que la noción de línea de precedentes es fundamel para dar cierta inteligibilidad al conjunto de lajurisprudencia constituc nal colombiana. He insistido que este tipo de análisis permite darestr tura a la disciplina, posibilitando una transmisión coherente y signifl tí va de conocimientos, por oposición a la mera argumentación desestructur a partir de textos constitucionales no interpretados o de sentencias; ladas. En este capítulo he tratado de formalizar algunas técnicas de anal dinámico dej urisprudencia. Estas técnicas no cierran la labor reconstmcl y hermenéutica del operadorjurídico. El intérprete será responsable el sentido de su argumento, pero deberá ofrecer posiciones que acia e iluminen las líneas jurisprudenciales existentes. La línea, como si en los ejemplos que hemos dado hasta ahora, nopre-determinade man mecánica el resultado. Hay posibilidades de variar el balance con tucional moderada o radicalmente, a "izquierda" o "derecha". Estas posil dades de desplazamiento de la doctrina constitucional se ejercitarái manera predominante mediante las técnicas individuales de análisis precedente constitucional. Así como hay necesidad de interpreta! precedentes en conjuntos complejos de sentencias, es preciso tam]
indagar por las formas específicas de interpretación de sentencias i viduales utilizadas en lajurisdicción constitucional colombiana. Del lisis estático de precedentes me ocuparé en el próximo capítulo. 192 CAPÍTULO 6
Análisis estático del precedente judicial 1. ¿CÓMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA? INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ESTÁTICO DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA La consolidación de la línea jurisprudencial a favor de la tesis del valor ampliado del precedente ha generado una nueva e interesante dinámica en el derecho constitucional colombiano: mientras que para el tradicionalismo de fuentes todas las normas controlantes de un caso debían ser halladas en el texto constitucional o mediante técnicas de expansión o interpretación de dicho texto (analogía y métodos de interpretación)1, ahora cada vez más las discusiones constitucionales parecen girar en torno a las subreglas que va definiendo la Corte Constitucional en sus pronunciamientos, con más frecuencia denominadosprecedentes (aunque algunos todavía utilizan la voz antecedentes). Así, el sistema de fuentes se abre hacia una mezcla efectiva entre textos positivos y derecho jurisprudencial, sin que sea fácilmente discernible cuál de las dos fuentes del sistema sea la dominante. Por esta razón, en muchos casos de derecho constitucional colombiano contemporáneo el derecho aplicable vigente es extraído de precedentes judiciales anteriores. Dichos precedentes constituyen la norma controlante del caso y la hermenéutica jurídica se abre portante, no sólo a la interpretación del derecho legislado, sino, cada vez con mayor ahínco, a la hermenéutica del derecho jurisprudencial. Las antiguas técnicas de interpretación del Código Civil, claramente diseñadas para la resolución de conflictos interpretativos surgidos en la aplicación de derecho legislado, se muestran parcialmente insuficientes para lidiar con los nuevos problemas de interpretación a que hace frente el derecho jurisprudencial. 1
La caja de herramientas tradicional del abogado para "interpretar" y "extender" las normas, se encuentra en los artículos 25 a 32 del Código Civil y en el
artículo la Ley 153 de 1887. Diego Eduardo López Medina
8°
de
La argumentación en derecho aspira a aplicar a un caso nuevo regla controlante preexistente2. Para que la "regla controlante" d< caso sea legítimamente aplicada debe cumplir con varias condiciol en primer lugar, tiene que provenir de alguna de las fuentes acepta de derecho, aunque, como se ha visto, la definición de las fuentes acepü dentro de un sistema es por sí misma una cuestión debatida 3. En segu lugar, la aplicación de la regla controlante tendrá mayores posibilids de ser considerada como legítima entre más cerca esté su contenidf la cuestión jurídica que el caso plantea. En derecho existe un contim que comienza, en uno de sus extremos, con reglas que parecen o perfectamente con el caso que se presenta para decisión, y que temí al otro lado, con reglas que solo tienen conexiones axiológicas, analógi metafóricas o especulativas con los hechos concretos presentados. 1 casos jurídicos donde la mejor regla controlante que puede encontra juez o un abogado pertenece a este último tipo de norma: se tratará duda, de una regla controlante, pero su proximidad de contenido cor hechos es tan sólo axiológica, analógica, metafórica o especulativa estos casos el esfuerzo será mucho mayor para persuadir a otros esta conexión es suficientemente legítima como para todavía poder ha de manera contundente de la aplicación de derecho preexistente. Las "reglas controlantes" provienen, como ya se ha dicho, d< fuentes aceptadas por la profesión jurídica y por la ciudadanía en gi ral4. En Colombia, tal y como se ha sustentado en este libro, la hege 2
3
Esta es evidentemente una simplificación de la realidad de la argumentación jui en la mayoría de los casos hay varias reglas que parecen concurrir en el cont la situación planteada. Solo un muy pequeño número de casos (típicamente i que se proponen dentro de las aulas de clase) parecen ser controlados por un, norma de derecho. Véase al respecto H.L.A. Hart, Postscriptum al "El concepto del derecho", decisión judicial: el debate Harl-Dworkin. Universidad de los Andes-Siglo
4
del H editores, pp. 106 a 112. He venido asumiendo hasta aquí que la politicidad de la lucha por las fuenti derecho es un fenómeno interno a la profesión jurídica. Esto, sin embargo, cierto. Sería más adecuado afirmar que la lucha jurídica por el control del siste fuentes es tan solo el reflejo de intereses sociales más amplios. Una descr detallada de este fenómeno sobrepasa, sin embargo, el propósito de este escri Colombia la adopción de un derecho jurisprudencial ha involucrado intereses eos muy diversos, los cuales han venido expresando también sus opinior respecto. El sistema de precedentes, por tanto, ha sido sometido a crítica cil na intensa. Así, por ejemplo, el sistema de precedentes fue criticado de; derecha, como un mecanismo violador de la seguridad jurídica (esto es, de la i ción política que tiene el derecho de decidir e( caso coróonne a regias preexii y nunca mediante reglas creadas ad hoc). Esta crítica explota la acrecentada 194 Capítulo VI
nía indiscutida del derecho legislado, como fuente formal, se ha abierto hacia la aceptación, lenta y dificultosa, de la legitimidad de un derecho originado en sede judicial, de un verdadero derecho jurisprudencial. Es evidente, sin embargo, que la utilización de uno y otro tipo de derecho tiene importantes diferencias desde el punto de vista hermenéutico. Un cuadro quizás ayuda a explicar estas diferencias: DERECHO LEGISLADO ; Canonicidad
DERECHO JURISPRUDENCIAL ; En el derecho legislado las reglas son, al J menos en su superficie, de fácil reconocibilidad. La regla se fija en un lenguaje canónico y preciso que el operador puede aprender verbatim. Existe una formulación autorizada de la regla de derecho (su significado, por supuesto, es otra cosa).
Ausencia de canonicidad En el derecho jurisprudencial no existe método aceptado para redactar en una fórmula legal precisa la regla de derecho. Una sentencia judicial puede constituir un precedente obligatorio, pero no existe una formulación autorizada y única de la regla jurisprudencial allí contenida. La definición de la regla es el primer problema hermenéutico del derecho jurisprudencial, a diferencia del derecho legislado. Regla independiente de patrones argumentativos y economía textual Las reglas legisladas, tal y como lo propuso el positivismo, son órdenes cuya validez no depende explícitamente de cadenas argumentativas. Por tanto, el derecho legislado posee cierto nivel de economía textual: decide en párrafos cortos, directos e imperativos, al tratar de proponer con la mayor claridad posible una regla a aplicar. Regla dependiente de su razonamiento y abundancia textual En el derecho jurisprudencial, la decisión adoptada depende de manera fundamental de cadenas argumentativas que justifican detalladamente la forma de resolver el problema jurídico. La regla controlante depende de argumentos más o menos detallados que muestran la corrección y conveniencia de la decisión. El derecho jurisprudencial, entonces, se caracteriza por su densidad argumentativa. De aquí se derivan directamente ciertos niveles de abundancia textual: la regla viene insertada, incluso esparcida, en largos argumentos justificatorios donde se busca, no la puntualidad legislativa de una orden, sino la justificabilidad concreta de una decisión judicial (con la que se crea, de paso, una subregla de derecho).
tad que tiene el derecho jurisprudencial para justificar la preexistencia de las subreglas
que se anuncian en una sentencia nueva, cuando la sentencia, a diferencia de la ley, está fuertemente sometida a los problemas de corrección equitativa para el caso concreto de las reglas generales. La subregla, modelada bajo las presiones de la corrección equitativa, tiene muchas veces apariencia de ser completamente "nueva" y, por tanto de violar el presupuesto fundamental del estado de derecho. Véase al respecto Kalmanovitz, Salomón. Los efectos económicos de los fallos de la Corte Constitucional, mimeo y Hayek, Friedrich A. Derecho, legislación y libertad, Madrid, Unión Editorial, 3' edición, 1994. 1 95 Diego Eduardo López Medina DERECHO LEGISLADO DERECHO JURISPRUDENCIAL Regla con aspiración de generalidad La regla de derecho legislado busca regular uniformemente un conjunto amplio de casos que caen dentro de su fuerza gravitacional. Regla unida a la decisión de un caso concreto y con aplicabilidad a casos futuro» por vía de analogía ¡ La regla jurisprudencial, en cambio, nac< de un litigio concreto y busca dar resolu? ción a las particularidades de hechos concretos que se presentan a decisión del juez. La regla, por tanto, nace y adquiere su sustancia de conjuntos tácticos concretol que le dan significado. Por supuesto, lai decisiones judiciales, una vez que se dití tan desde la perspectiva de un régimen d< precedentes, obligan al juez a admitir w su fallo las consecuencias abstractas g generales que esa decisión generará pan casos futuros similares.
Estas diferencias entre el derecho legislado y el derecho jurisprudenci han llevado a que se amplíen las maneras con las que cuentan losjuec y abogados para trabajar con las reglas de derecho. Por tanto, el d recho jurisprudencial ha venido generando, junto con la disciplinad precedente, un repertorio más o menos nuevo de técnicas de lectun interpretación, que difieren en puntos importantes con las técnicas tí dicionales usadas en el derecho legislado. Ha sido la misma jurisprude cia de la Corte Constitucional la que se ha encargado de afinares mecanismos. La Corte Constitucional los utiliza de manera cadav más sistemática aunque por regla general los abogados ignoran esa técni y continúan atados a las formas de lectura del precedente, usadas ba la égida de la teoría tradicional. Ejemplo de ello, es la utilización, todai predominantemente conceptual, que se hace de lajurisprudenciata como se mostró en la tipología de citas examinada en el capítulo 4 este mismo libro. El tradicionalismo de fuentes insiste en el papel meramente auxil de la jurisprudencia. Esta idea generó técnicas más bien modestas lecturas de jurisprudencia que forman parte hoy en día de la culti jurídica dominante en países de tradición romanogermánica, como C lombia. Estas técnicas eran "modestas" en comparación al cuidadc entrenamiento que recibían los abogados en la utilización e interpre ción del derecho legislado. Si era cierto que la ley (el derecho legislac resolvía la mayoría de los casos, más valía que los abogados estudiar y aprendieran en detalle los protocolos de lectura, interpretación y i lización de estas normas. Solo en casos excepcionales ameritaba re< 196 Capítulo VI rrir a la jurisprudencia para la resolución de algún punto oscuro o confuso en la ley. Pero estos puntos eran los menos y lajurisprudencia, por tanto, ocupaba un lugar igualmente secundario en la enseñanza de las reglas vigentes de derecho. Esta subsidiariedad del derechojurisprudencial generó, así, estas técnicas modestas. Estas técnicas, aún dominantes en la mayoría de las ramas especializadas del derecho enAmérica Latina, quizá con la única excepción del derecho constitucional, pueden ser caracterizadas de la siguiente manera: - En la atribución de autoridad que hace el juez a las fuentes del derecho "vale" mucho más poseer una regla legislada aplicable que una "regla" jurisprudencial de dudosa legitimidad en la definición de un punto
de derecho. Por tanto, de no contarse con una regla legislada precisa para el caso sub examine, más vale buscar argumentos de ampliación de la fuerza normativa de alguna regla legislada, que acudir a otras fuentes del derecho. En estos casos de vacío normativo, incluso, la "doctrina de losjuristas" es comúnmente aceptada como una fuente más válida que la misma jurisprudencia de los jueces. - El esfuerzo de investigación en lajurisprudencia, es, por consiguiente, una inversión que promete menos "utilidades" que las que se consiguen mediante el hallazgo o la elaboración de un argumento fundamentado en alguna regla legislada. - La regla jurisprudencial no puede en puridad constituirse en "regla controlante" del caso. Su virtualidad consiste en meramente aclarar el sentido o extensión de una regla legislada. Portante, la reglajurisprudencial acude a aclarar o glosar algún punto o aspecto de la regla legislada. En consecuencia, no posee entidad normativa independiente» - La "menor utilidad" de la reglajurisprudencial influye entonces en el bajo nivel de atención que se presta a la investigación y lectura de lajurisprudencia. De aquí surgen las metodologías de lectura de sentencias igualmente "modestas". - La "modestia" metodológica empieza por simplificar de manera significativa la lógica propia del derecho creado en sede judicial: se asume ficticiamente que las reglas no canónicas del derechojurisprudencial pueden ser reducidas con facilidad a formulaciones canónicas, como las que se encuentran en el derecho legislado. Las sentencias, así, son concebidas como pronunciamientos cuasilegislativos que completan, de manera canónica, los eventuales puntos oscuros del derecho legislado o codificado. 197 Diego Eduardo López Medina - Esta reducción de las sentencias es principalmente alcanzadamediarrtf lecturas parciales de las decisiones, donde se decide de manera más < menos arbitraria qué partes del texto jurisprudencial podían ser obviadas Portante, se eliminan del análisis los elementos meramente particular® de la decisión (hechos y decisión concreta), en la idea de que se est) buscando una regla canónica de naturaleza cuasilegislativa o concep tual. Despojados de hechos y decisión, se buscan entre las considera ciones del fallador los párrafos más generales y abstractos que parez can definir el punto jurídico en cuestión. La sentencia, así, vale com<
autoridad de soporte de definiciones conceptuales y, no de solución di patrones tácticos más o menos especificados. - Esta lectura de jurisprudencia es en esencia estática. Una únicí decisión, por regla general, determina el punto jurídico controvertido, partir de algún párrafo de la sentencia, sin referencia al conflicto lega específico allí decidido ni a sus hechos, ni al sentido de la decisión adop tada. La decisión es leída en soledad o acaso con referencia a otra deci sión única, que hace las veces de antagonista en un pequeño sistem, decisional de dos sentencias. Con esta metodología, por supuesto, la Cortes parecen estar dando con mucha frecuencia grandes virajes d doctrina. - Esta metodología de análisis de jurisprudencia desconoce, desd luego, la noción dinámica de línea jurisprudencial y se contenta con la ideas, más estáticas y sencillas, de "reglas cuasilegislativas" "concep tos jurídicos definidos por la jurisprudencia" o con la típica configura ción de dos sentencias opuestas, contradictorias entre sí. La noción d línea o subsistema de decisiones jurisprudenciales, además, era difícil d estructurar debido a la ausencia en el análisis de los hechos concreto de los casos. La mayoría de estos supuestos hermenéuticos entran en crisis bají la nueva concepción del precedente que aquí se ha venido exponiendc El primer cambio fundamental consiste en evitar la reducción de la crea ción de derecho jurisprudencial al modelo tradicional de la regla legis lada. Y el primer paso en este cambio fundamental consiste, precisa mente, en reestablecer la plenitud del texto jurisprudencial, a menud mutilada en sus hechos y decisión por parte del tradicionalismo de fuen tes. La sentencia judicial, por tanto, vuelve a constituirse en la relació compleja entre tres grandes partes: 198 Capítulo VI HECHOS CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE DECISIÓN Solo esta recomposición de la integridad textual de la sentencia permite entender las técnicas que la Corte Constitucional ha venido utilizando en
la lectura e interpretación de los precedentes. El mejor ejemplo de ello quizás sea la Sentencia SU-047 de 1999 (MM.PP. C. GAVIRIADÍAZ YA. MARTÍNEZ CABALLERO) donde la Corte propone, con un alto nivel de elaboración conceptual, lo que parece ser la técnica operativa vigente de interpretaciónjurisprudencial en nuestro país. Más recientemente, la Sentencia C-836 de 2001 ha vuelto a tocar el punto, aunque puede decirse que, en general, la teoría de interpretación de precedentes de la Corte Constitucional permanece idéntica en sus puntos centrales. En la Sentencia SU-047/99 gran parte de la discusión se centra en la obligatoriedad que tienen para la Corte dos presuntos precedentes suyos donde se establecía abiertamente que los parlamentarios, cuando ejercían funciones judiciales, estaban sometidos a las restricciones legales corrientes que limitan las decisiones que toma cualquier juez dentro de nuestra cultura y teoríajurídicas. En efecto, se espera del juez que tome decisiones, que las motive, y que esa motivación esté sólida y primariamente fundamentada en consideraciones imparciales emanadas de la aplicación e interpretación del derecho positivo preexistente. Una sentencia que evite estas exigencias y se fundamente en razones de conveniencia política, constituye una violación de la función judicial y un ejercicio abiertamente discrecional del poder que vulnera, además de las restricciones constitucionales del rol judicial, el Código Penal. Esta doctrina de la Sentencia SU-047/99 resolvía así el resonado caso de Vivianne Morales y de otros 110 representantes a la Cámara que habían votado a favor de la preclusión de la investigación penal decretada a favor del presidente Ernesto Samper durante el primer semestre de 1996. Considerando que el voto favorable de los congresistas se había basado más en una apreciación política y no en un examen estrictamente jurídico de las pruebas aportadas, la Corte Suprema de Justicia, a instancia de denunciantes, inicia investigación penal contra estos representantes por el delito de prevaricato. El delito, según la teoría incriminatoria del caso de la Corte Suprema, se había cometido al proferir una providencia judicial sin apoyo en el tipo de razones a las que está obligado un 199 Diego Eduardo López Medina juez a acudir, como fündamentaeión de una decisión, en especial cuaffl esa decisión consiste en la calificación del sumario en un proceso peí» En cambio, los representantes a la Cámara, obrando en una lógica merama política, habían decidido precluir la investigación penal contra el Pra
dente de la República por razones que iban, al parecer, desde la dis< plina de partido hasta el intercambio de favores quid pro quo core ejecutivo. Una representante, Vivianne Morales, interpuso acción de tutt para impedir que la Corte Suprema continuara este proceso penal ea contra. Según ella, el artículo 185 de la Constitución Política hacep completo inviolables las opiniones que los parlamentarios emiten, i cluyendo aquellos votos u opiniones proferidos en desarrollo de lasi guiar función judicial que la Constitución atribuye a la Cámara de R presentantes. Su voto en este caso, portante, estaría protegido por garantía de inviolabilidad que constituye un verdadero derecho funri mental radicado en cabeza de los congresistas de la República. Dicei el artículo 185 C.P.: Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo. Esta interpretación del artículo, sin embargo, parece estar en din ta violación de precedentes anteriores de la Corte Constitucional, don se había reconocido que la inviolabilidad sólo se predicaba de voto opiniones emitidos en descargo de las funcionespolíticas de los cong sistas. En el desempeño de las funcionesjudiciales de instrucción y ji gamiento a altos funcionarios del Estado, por el contrario, las opiniol y votos de los congresistas estaban sometidos al régimen normal decc trol que pesa sobre cualquier j uez de la república. Esta posición se fi damentaba en la idea de que la función judicial es restringida por la; y la Constitución en búsqueda de imparcialidad, a diferencia de las o niones de naturaleza político-partidista que se emiten,por ejemplo, cuar se vota un proyecto de ley o una moción de censura contra un minist Así en la Sentencia C-222 de 1996 se había reconocido que: "la naturaleza de la función encomendada al Congreso supone exigencias a la actuación de los congresistas que, con su voto, colegiadamente concurren a la configuración del presupuesto procesal previo consistente en la decisión sobre acusa200 Capítulo VI ción y seguimiento de causa o no acusación y no seguimiento de causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición
de congresistas, la índole judicial de la función analizada, impone hacer extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces, como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva e imparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener. Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean colegiadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jueces, asumen responsabilidad personal, que incluso podría tener implicaciones penales " . En forma todavía más enfática, la Corte Constitucional parece ratificar esta interpretación del artículo 185 en la Sentencia C-245 de 1996: "La verificación de la transparencia adquiere la plenitud de su rigor cuando el Congreso desempeña la función judicial y, por ende, los congresistas asumen competencias de esa naturaleza. Si en este caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del voto una latitud incondicionada, la función judicial ejercitada por jueces desligados de todo estatuto de responsabilidad -que a ello conduce impedir objetivamente verificar si el comportamiento del congresista se ajustó a la Constitución y a la leyperdería definitivamente dicha connotación y, de ese modo, todas las garantías del proceso habrían periclitado. Por lo demás, la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia ha señalado que para efectos de la actuación judicial, los congresistas gozan de las mismas facultades y deberes de los Jueces o Fiscales, y de ello derivan igualmente, las mismas responsabilidades" . La Corte culmina este análisis de la responsabilidad plena de los congresistas en el desempeño de la función judicial de la siguiente manera:
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Sentencia C-222/96, M.P. P. Morón Díaz. Itálicas fuera de texto. Este mismo párrafo, sin embargo, será posteriormente citado en la Sentencia C-245/96 y la Corte misma resaltará en itálicas estas palabras, para enfatizar la distinción entre función política y función judicial. Se refiere, por supuesto, a la Sentencia C-222/96 que luego cita en los apartes pertinentes, ya reproducidos supra. Sentencia C-245/96, M.P. V. Naranjo Mesa.
Diego Eduardo López Medina "Ya en el plano de la función judicial -especial- que ejerce el Congreso, como son los juicios que adelanta contra funcio" narios que gozan de fuero constitucional especial, referidos a delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidad por mala conducta, su actuación debe someterse a los principios generales de la función pública" . La disciplina del auto-precedente, como la hemos expuesto, suj; riría que la Corte estaba virtualmente obligada a denegar la tutela de representante Morales. La demandante parecía estar sosteniendo, contravía de dos enfáticas sentencias previas de la Corte, que todo tí de voto congresional estaría protegido por la inviolabilidad del artíci 185, cuando era claro, al menos de los apartes jurisprudenciales que han reproducido, que la Corte distinguía entre funciónpolíticayjuí cialpara aplicar a esta última el mismo nivel de control de imparcialid y objetividad que tienenjueces y fiscales. La disciplina precedencialpa cería, entonces, generar rigideces insalvables, ya que los jueces estari obligados a seguir los precedentes emitidos por sus superiores o por el mismos, en salvaguardia de la garantía de la igualdad de trato. Por e razón la Corte, en el caso de Vivianne Morales estaba obligada, sope de flagrante contradicción y violación del precedente, a negar la tute La aplicación de reglas previas en derecho no es, sin embargo, necess o inevitable. El derecho, tanto cuando se trata de reglas legisladas coi de reglasjurisprudenciales, busca ciertamente la definición de norn de conducta más o menos claras pero de allí no se sigue que la activk jurídica sea la aplicación necesaria, mecánica o inevitable de reglí nuevos casos. Los abogados y jueces cuentan con técnicas legítimas interpretación y uso de las reglas, a menudo establecidas en protoco profesionales de argumentación, utilizadas y aceptadas frecuénteme en los diferentes escenarios en los que se desenvuelve laprofesión. Co ya se ha hecho notar, existen diferencias fundamentales entre las t nicas legítimas que el derecho ha adoptado para el derecho legislac las nuevas técnicas (igualmente legítimas) que la Corte ha venido di rrollando para la utilización de reglas de origen jurisprudencial. K LLEWELLYN ha llamado elocuentemente a estas técnicas leeway, precedents,ye\ nuevo derecho jurisprudencial colombiano parece e en pleno desarrollo de sus propias leeways o licencias.
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Ibíd. 202 Capítulo VI
La descripción de las técnicas legítimas de interpretación de precedentes individualmente considerados constituye la "teoría estática" del precedente constitucional en Colombia. A continuación expondré esa teoría estática, teniendo especial cuidado en mostrar las técnicas de manejo del precedente que la Corte (y otros operadores jurídicos) utiliza frecuente y legítimamente en la construcción y aplicación del derecho jurisprudencial. 2.
TÉCNICAS LEGÍTIMAS CIÓN JURISPRUDENCIAL
E
ILEGÍTIMAS
DE
INTERPRETA-
A lo largo de este libro hemos llegado a la conclusión que en Colombia existe una doctrina del precedente en la jurisdicción constitucional. Varios fallos de la Corte desde 1995 lo confirman: así, por ejemplo, las sentencias T-123 de 1995, C-037 de 1996, SU-047/99 y, finalmente, C836 de 2001. Sentencias como la T-l 23/95, T-175 de 1998 y C-836/01 plantean la cuestión (contestándola afirmativamente) de si esta doctrina del precedente también se aplica en lajurisdicción común, respecto de las sentencias de las otras altas cortes (Corte Suprema, Consejo de Estado y Consejo de Superior, dentro de los temas de sus competencias constitucionales). Establecida de esta manera la doctrina del precedente, es necesario abordar la siguiente pregunta: ¿A qué, en concreto, quedan obligados los jueces en virtud del principio del precedente? La Sentencia T-123/95, recuérdese, responde lo siguiente: "La Corte Constitucional repetidamente ha señalado que se vulnera el principio de igualdad si se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la misma situación, sin que medie una justificación objetiva y razonable. Se pregunta la Corte si este principio se viola por el juez que resuelve un caso sometido a su consideración de manera distinta a como él mismo lo decidió ante una situación sustancialmente semejante o si se aparta de la jurisprudencia vigente sentada por los órganos jurisdiccionales de superior rango (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura).
En materia judicial el principio de igualdad no puede derse de manera absoluta, lo que no quiere decir que vigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen apre-
entenpierda
203 Diego Eduardo López Medina ciable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley (arts. 230 y 228 C.P.). De otra parte, la jurisprudencia tiene sólo el carácter de criterio auxiliar. Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de manera absoluta, se termina por restar toda eficacia al principio de igualdad. En la aplicación de la ley, los jueces podrían a su amaño resolver las controversias que se debaten en los procesos. En esta hipótesis no se podría objetar el hecho de que simultáneamente el juez, enfrentado a dos situaciones sustancialmente idénticas, fallase de distinta manera. Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera coordinada y armónica. La interpretación más acorde con la Constitución es la que evita que la escogencia de un principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma jerarquía. Si en el caso concreto, el juez está normativamente vinculado por los dos principios -igualdad e independencia judicial-, debe existir una forma de llevar los principios, aparentemente contrarios, hasta el punto en que ambos reciban un grado satisfactorio de aplicación y en el que sus exigencias sean mutuamente satisfechas. La Corte considera que existe un medio para conciliar ambos principios. Si el juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial. No podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación. De otro lado, el juez continuará gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no quedará atada rígidamente al precedente. Cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan solo al imperio de la ley (art. 230 C.P.), es enteramente libre e independiente
de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se presenta cuando el término de comparación está 204 Capítulo VI constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de la administración de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1995, M.P. Dr. C. GAVIRIA DÍAZ), es importante considerar que a través de la jurisprudencia criterio auxiliar de la actividad judicial- de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que losj ueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (art. 13 C.P.).Através de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución". De manera similar se lee en la Sentencia C-037/96: "Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, solo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (D. 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independenciajudicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio
de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte 205 Diego Eduardo López Medina Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de la líneajurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, sopeña de infringir el principio de igualdad (Sent. T-123/95)". De aquí se desprende que la doctrina del precedente en Colomt obliga a los jueces a que respeten el precedente tanto horizontal^ propios fallos) como vertical (los fallos de lajurisprudencia de lasafi cortes). El principio de independenciajudicial, sin embargo, los autori a apartarse de la líneajurisprudencial trazada por las altas cortes. P< el apartarse está severamente condicionado a ofrecer una justifícaci suficiente y adecuada del motivo que los lleva a apartarse del precech te. ¿Qué constituye pues "justificación suficiente y adecuada" porpa del juez de instancia que decide apartarse del precedente?Acontim ción ofrecemos un listado de los argumentos, primero, a los que nopueá considerarse como "justificación suficiente y adecuada"; a estos! denominaremos argumentos ilegítimos. Luego, haremos un listado los argumentos legítimos que un juez puede utilizar y que serían "justi cación suficiente y adecuada", siempre y cuando sean ejecutados manera sincera y técnica. Estas distinciones se trabajarán a partirá* Sentencia SU-047/99 que sigue siendo esencial en el tema. ARGUMENTOS ILEGÍTIMOS • Negación del valor general de la jurisprudencia. • Ignorancia de la jurisprudencia vigente • Desobediencia o renuencia frente a la jurisprudencia • Obediencia al precedente. • Disanalogía o distinción fáctica de hi chos relevantes o materiales. • Distinción entre ratío decidendi y obtt dictum.
ARGUMENTOS LEGÍTIMOS
• Indeterminación de la jurisprudenc previa • Cambio de jurisprudencia 3. TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES: "NEGACIÓN", "IGNORANCIA" Y "DESOBEDIENCIA" ¿Cómo pudo evitar la Corte Constitucional, en el caso de larep sentante Vivianne Morales, los argumentos claros de las sentencias 222 y C-245 de 1996? ¿Violó la Corte su propia doctrina del preceden 206 Capítulo VI arduamente construida durante años, para fallar el caso? En los párrafos subsiguientes no pretendo dar respuesta a estas preguntas concretas, sino más bien mostrar qué técnicas legítimas y ilegítimas de interpretación de precedentes se utilizan en Colombia. De manera fundamental, me interesan las técnicas de interpretaciónfeg/rtwasque la Corte Constitucional viene utilizando con reiteración en sus fallos, con especial énfasis en el período 1998-2006, en el que este tema ha tomado forma en la jurisprudencia. En el caso Morales, es necesario examinar cómo hizo la Corte para que, ante sus propios ojos, el fallo no fuera considerado como inconsistente o violatorio de los, en apariencia, claros precedentes constitucionales, que ya hemos citado. El propósito de este análisis será ofrecer al lector un repertorio de las técnicas de interpretación del derecho jurisprudencial, más que una discusión concreta sobre la corrección o incorrección de la solución ofrecida para el caso Morales. Una primera manera de manejar la inconsistencia sería afirmar, junto con el tradicionalismo de fuentes, que en realidad la Corte no se encontraba en una dificultad, ya que en los sistemas jurídicos romano-germánicos, de los cuales Colombia es parte, las sentencias judiciales anteriores no constituyen precedente obligatorio. Sin embargo, a lo largo de este texto he venido mostrando cómo esta idea tradicional es cada vez menos aceptable en el contexto constitucional colombiano. Por esta razón, quisiera llamar a esta técnica "negación". Las sentencias SU-047de 1999yC-836/01 parecen confirmar de manera definitiva que la técnica de la "negación" es ilegítima. En la sentencia SU-047 la Corte pudo haber negado valor de precedentes a las sentencias C-222 y C-245, con lo cual quedaba en libertad de fallar este caso ex novo, sin
restricciones precedenciales particularmente fuertes. Lo interesante, sin embargo, es que la Corte en pleno rechaza esta vía argumentativa y decide aceptar que, en Colombia, la decisión de un caso nuevo, pero análogo a uno ya decidido, está restringida de manera importante por la doctrina del precedente9. La noción de fidelidad al precedente exige coherencia en las decisiones como manera de salvaguardar la garantía de igualdad de trato 9
Es evidente que esta hubiera sido la manera más fácil de salirse del aprieto en que se encontraba la Corte frente a las dos sentencias anteriores. El rechazo de este camino muestra que, para la Corte, es muy importante mantener la integridad de su doctrina de disciplina de precedentes y que se siente capaz de producir una sentencia persuasiva, usando caminos alternativos de interpretación de precedentes. 207
Diego Eduardo López Medina jurídico. El caso Morales es útil, como ningún otro, para analizara exigencia de coherencia e igualdad, por un doble motivo: permitea minar los problemas teóricos que impone la coherencia tanto alf, como al litigante. Eso porque, por una parte, la misma Corte ConstI cional se vio confrontada, en un caso de la mayor relevancia política^ las restricciones de la disciplina precedencial; por otra parte, estamii tensión la vivió el abogado de la Sra. Morales, quien, habiendo retí ciado antes a la Corte Constitucional, había también concurrido co juez en las motivaciones emitidas en la Sentencia C-245/96. Desd punto de vista del abogado de la demandante, el antiguo magistn tenía la carga argumental de evitar la fuerza normativa que por vil precedente parecía tener la Sentencia C-245/96 si quería prevalece la acción de tutela por él instaurada10. Para lograr esto, es evidente el abogado tenía abierta la estrategia de la negación. En palabras abogado de la demandante: "[...] podría alguien sostener que sí existe unajurispruden cia. Pretensión inaceptable si se recuerda, una vez más, que li inviolabilidad no fue el tema de las dos sentencias. Sin embar go, aceptando, en gracia de discusión, que la hubiera, es clan que ella se puede cambiar, como se dijo en la demanda y com(
tantas veces lo ha hecho la Corte en otras materias [...] ¿Po qué puede cambiarse la jurisprudencia? Porque, pormandatt expreso de la Constitución, ella no obliga. Dispone el artículf 23 O de esta: 'Los jueces en sus providencias solo están sometido, al imperio de la ley '. Aquí el término ley se toma en su sentid( amplio: norma jurídica. Los jueces, en consecuencia, sólo es 10
Dice el artículo 26 del Código Civil colombiano; "Los jueces y los funciof públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los neg administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verd sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodi determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses particulares". texto legal centenario es sorprendente en el contexto del positivismo nacional nante. Parece autorizar, sin embargo, algo que los jueces y litigantes presupon el ejercicio de la interpretación jurídica: la posicionalidad del litigante le pi acomodar con mayor libertad los materiales jurídicos en provecho de su el mientras que para el juez la hermenéutica parece estar encaminada a enconi verdadero sentido de las leyes. Esta imparcialidad del juez ha sido negad embargo, por teorías jurídicas menos afectas a la neutralidad valorativa del d( y de sus operarios judiciales. Al respecto véase, por ejemplo, Kennedy, Di Libertad y restricción en la decisión judicial. Bogotá, Universidad de los ^ Instituto Pensar-Universidad Javeriana-Siglo del Hombre, 1999. 208 Capitulo VI
tan sometidos al orden jurídico, y, en últimas, a la Constitución [...] ¿Dónde queda, entonces, lajurisprudencia? Es un criterio auxiliar. Así lo dispone el inciso segundo del mismo artículo 230: 'La equidad, lajurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial' [...] Concluyamos: Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. En este caso concreto, al imperio del artículo 185 de la Constitución" .
Junto con la negación, el abogado de la demandante utiliza en este caso concreto una estrategia excepcional, pero interesante, que podríamos llamar arrepentimiento. El arrepentimiento consiste en afirmar que, aunque los precedentes (mis opiniones anteriores) no son obligatorios, yo (como abogado) sostuve alguna vez una posición contraria a la que ahora tengo. Y que ahora creo que esa antigua interpretación es equivocada y que, por tanto, más vale la corrección que la coherencia. Se trata, pues, de un reconocimiento abierto de que la interpretación correcta es más importante que una decisión coherente. Uno podría, en efecto, aceptar que, no obstante no existir una disciplina de precedentes, toda persona que pretenda argumentar o decidir razonablemente un caso nuevo está sometida a una regla de coherencia con casos o fallos anteriores. En la Sentencia C-245/96 el magistrado ARANGO salva el voto, pero en su opinión personal disidente afirma que "si incurren (los congresistas en abusos o faltas al administrar justicia) menester será sancionarlos, no solamente de conformidad a las normas disciplinarias contenidas en el reglamento, sino con sujeción a la ley penal, como a todos los que violan esta"12. Esta opinión suya parece comprometerlo con una posición contraria a la que ahora él, como abogado, argumenta13. La manera de deshacerse de esta incómoda incoherencia es privi11
Jorge, Arango M. Memorial a la Honorable Corte Constitucional de 13 de Octubre de 1998, Mimeo, pp. 43 y 44. Véase, en el mismo sentido, J., Arango Mejía. Acción de tutela e inviolabilidad parlamentaria. Partido Liberal Colombiano, Bogotá, 1998, pp. 58 y ss. 12 Sentencia C-245/96. Salvamento de voto de J. Arango Mejía, (énfasis fuera de texto). 13 No quiero sugerir, de ninguna manera, impropiedad alguna en los argumentos del magistrado o del abogado. Es relativamente claro que los abogados, cuando aceptan un caso, adoptan una posición que está dictada por la posicionalidad de su cliente. Los clientes son todos muy diversos, y los abogados difícilmente rechazan uno nuevo que los coloque en la posición de argumentar algo contrario a lo que hicieron
antes durante su vida profesional. Para el juez, en cambio, pesa mucho más la 209 Diego Eduardo López Medina
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legiando la corrección de su nueva interpretación sobre la cohereí de una antigua: "Acepto que me equivoqué y no me devanaré sesos buscando excusas, que solo son defensas de la vanidad. B¿ me reconocerlo, y buscar que se enmiende la tesis contraria a la G titución"14. Los roles jurídicos15, portante, modelan de una forma import las posibilidades de argumentación. KARL LLEWELLYN habla de la< tencia de los law-jobs (las "vocaciones" o "roles" del derecho p( traducirse) y hay un sentido particular en que la teoría jurídica fa pretender subsumir dentro de su análisis todos los law-jobs como sin homogéneos: la posicionalidad del operador jurídico obliga a qui trate de elaborar las diferencias que, por ejemplo, existen entre ji y litigantes en un punto de interpretación. Habría que decir que ha rolesjurídicos para quienes la obligación de coherencia interpret parece ser más clara: el juez, por un lado, y el profesor de derecho el otro. El litigante, en cambio, por su forma de insertarse en el mei de servicios jurídicos, está casi que obligado a no ser coherent igual forma, ningún abogado es confrontado con sus memoriales riores. El juez, en cambio, debe responder de sus sentencias antei y el profesor, si escribe y publica, de sus tesis académicas. Indi no escribe, el profesor casi siempre trata de ofrecer una visión es tural de una materia, de manera que los alumnos pueden identifíc coherencias entre la exposición de un instituto particular y la estru defendida por el profesor. Al abogado, mientras está en el litigio excusa de tener que tener visiones estructurales o completas i campo jurídico. Quizás a esto se refiera DWORKIN cuando enfati constricciones estructurales del law-job judicial, por ejemplo, me te la metáfora de la "novela en cadena", en la cual un autor deb los capítulos anteriores de una novela y tratar de escribir un nue\
obligación de coherencia decisional. Su posición institucional, asegurada salario público y no por honorarios privados, parece exigir mayor atención, representación de intereses, sino a la estructura general de reglas del
orde co. 14 Jorge, Arango Mejía. Memorial a la Honorable Corte Constitucional de 13 de de 1998, Mimeo, p. 57. 15 Cf. Ronaid Dworkin. "Cómo el derecho se parece a la literatura" En La judicial, Siglo del Hombre, Bogotá, Universidad de los Andes, 1997. 16 Véase al respecto Ronaid Dworkin, "Cómo el derecho se parece a la literatura decisión judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogotá, Universidad de los Andes 210 Capitulo VI pítulo, haciéndole justicia a lo ya escrito por otros16. La coherencia ciertamente restringe, pero sus exigencias son diferentes según se trate de juez o de abogado. Es cierto, por otra parte, que la coherencia no puede ser una regla de hierro y que todos, jueces y abogados, estarían dispuestos a sacrificar coherencia por nuevas percepciones de corrección ajusticia decisional en determinados casos concretos. Desde el punto de vista del litigante, generalmente no es necesario justificar la incoherencia propia. Desde ese mismo punto de vista, al menos en Colombia, (i) uno podría todavía argumentar que la demanda de coherencia y disciplina jurisprudencial no existe en derecho para los jueces ("negación") a partir de una lectura exegética del artículo 230 de la Constitución, pero es preciso aceptar que este argumento suena cada vez menos admisible (como he tratado de demostrar a lo largo de este libro). Igualmente, por regla general, (U) uno evita quedar en situaciones de evidente "arrepentimiento" argumentativo, donde lo único que queda es pedir disculpas y aceptar que uno se equivocó (aunque nuestra cultura, a veces, aprecia en términos morales esta actitud, si uno es capaz de convencer a la audiencia de que no se hace por razones estratégicas o insinceras). Desde el punto de vista del litigante, (ni) si uno acepta la doctrina del precedente e igual uno cree que los precedentes están en contra de uno, el litigante puede pedirle a los jueces que cambien su derecho jurisprudencial. Esta posición, sin embargo, es relativamente exótica, porque los litigantes casi siempre argumentan mostrando que, sin duda, el derecho (legislado o jurisprudencial) está a favor de uno. Admitir que la posición contraria es derecho y que este debe ser cambiado, es un argumento muy extraño para un litigante
dado que implica que, como cuestión de derecho vigente 1, la contraparte tiene la razón y que uno solo la tendría como cuestión de lege o sententia ferenda. El éxito que tiene en Colombia la estrategia de la "negación", (i.e. negar el valor ampliado del precedente constitucional), es muy variada y depende, entre otras cosas, del grado de "penetración" que en el mundo jurídico tiene la doctrina del precedente explicada en este texto. MARC GALLANTER afirma que la "penetración" de una doctrina jurídica puede ser distinta en diferentes niveles de la jerarquía judicial: en efecto, "no todas las reglas propuestas por las instituciones en la cumbre [peak agencies) son efectivas en los niveles bajos (fieldievet), debido a imperfecciones de comunicación, escasez de recursos, habilidad, in211 Diego Eduardo López Medina teligencia, compromiso, etc. La efectividad (de una doctrina) en losnivel( bajos (jíeldievel) se denominapenetración"17. En Colombia, portanfa podría decirse que la penetración de la doctrina de obligatoriedad dt precedente, aunque todavía baja, está en proceso de franco crecimient en los jueces municipales y de circuito. La penetración de la doctrina di precedente, de otro lado, sorprendentemente disminuye conforme se^ moviendo el observador de manera ascendente por la jerarquía jud cial. Los Tribunales de Distrito, la Corte Suprema y el Consejo de Esto do tienen importantes discrepancias con la jurisprudencia de la Cor Constitucional, a la cual, a veces, no tratan como precedente vinculai te. Esta afirmación es cierta de la doctrina de tutela contra providencii judiciales. Por otra parte, es claro que las técnicas de "ignorancia" o "desobi diencia" del precedente son ilegítimas: sobra decir, en primer lugar, qi la ignorancia de lajurisprudencia no puede servir de argumento legítin para apartarse de la misma. Losjueces deben conocer y discutir ladoctm constitucional vigente como mínimo necesario para poder apartarse i ella. Un porcentaje mayoritario de las sentencias revocadas en Color bia en revisión, tiene como causal el desconocimiento de las subregí constitucionales asentadas por la Corte. Los jueces justifican con ft cuencia ese desconocimiento en el tamaño de lajurisprudencia existe te. La metodología de investigación propuesta a lo largo de este lib tiene como propósito permitirles a los operadores jurídicos identificar 1 sentencias hito de las líneas jurisprudenciales que estén estudiando, s
que sea necesario dedicar excesivas horas al asunto. La metodolo^ tiene la ventaja que ofrece una manera de conocer, en efecto, la doctri constitucional vigente. Los operadores jurídicos con frecuencia cree sin embargo, que esto no es posible y su resistencia a la existencia c precedente se desprende, quizás entendiblemente, de esta aparente ii posibilidad de llegar a conocer las subreglas de manera más o men sistemática. Pero, como espero haberlo demostrado atrás, uno no tie que permanecer necesariamente perdido o desorientado en la masa lajurisprudencia constitucional; con un poco de pacienciayperseverí cia, es posible llegar a identificar sentencias hito y a formar líní jurisprudenciales. Hecho esto, el juez al menos tiene la posibilidad
17 Marc, Gallanter. Why the "Mares' Come Out Ahead: Speculations on the LimH Legal Change. 9 Law and Society Review 96 (1975). 212 Capítulo VI plantearse el problema sobre seguir o no la doctrina constitucional. Antes, en el desconocimiento de dicha doctrinare trataba de un problema inexistente. La ignorancia de las subreglas de la doctrina constitucional es, pues, un argumento ilegítimo en el derecho colombiano. El segundo argumento ilegítimo es este: el juez ha identificado la doctrina constitucional vigente, reconoce que tiene subjúdice un caso análogo en sus hechos y circunstancias por el superior o por él mismo y decide, sin más, inaplicar las reglas jurisprudenciales. Puede, de hecho, que el juez no niegue en abstracto el valor vinculante de la jurisprudencia para casos nuevos análogos. Así, el juez se está poniendo en posición de renuencia o desobediencia ante las subreglas. Este es, en efecto, un recurso ilegítimo, y que potencialmente compromete la responsabilidad del juez de manera más clara de lo que lo haría la mera ignorancia del precedente. 4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: OBEDIENCIA Descartados los argumentos ilegítimos, el juez debe, por regla general, aplicar la subregla constitucional vigente al caso análogo que le haya sido presentado. El primer paso en este proceso es, justamente, identificar de manera técnica la doctrina constitucional vigente dentro de la línea de precedentes. Luego que esta identificación ha sido hecha, el juez posee, en todo caso, la posibilidad de apartarse de dicho prece-
dente siempre que ofrezcajustificación suficiente y adecuada. El uso de estos argumentos debe ser, por parte del juez, cuidadoso y sincero. La obediencia al precedente es la forma estándar de utilización del mismo. No se trata de un deber absoluto, como hemos visto, ya que en Colombia se ha construido una doctrina de respeto relativo al precedente. Esto significa que resulta posible apartarse del mismo, siempre que se haga por "motivos suficientes y razonables". Estos motivos y sus técnicas conexas deberían, en todo caso, ser recursos argumentativos excepcionales porque, se insiste, la confianza social radica en que la aplicación del derecho sea uniforme y predecible. 5. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍA ENTRE CASO NUEVO Y PRECEDENTE APARENTEMENTE APLICABLE La obediencia debe ser la técnica estándar de uso del precedente. Junto a esta, de otro lado, están las técnicas legítimas de alejamiento o — 21 3 — Diego Eduardo López Medina
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distanciamiento frente al precedente. La primera y más importante d estas técnicas es el argumento de disanalogía: los precedentes solamel te deben ser aplicados a aquellos casos que los jueces deban resolví y que sean análogos a otro ya fallado, donde se establezca doctrina const¡ tucional vigente. Si el caso nuevo, por algún hecho clave o determinantíl no es analogizable al caso anterior, eijuezpuede inaplicarel preceden! y aplicar otro, si respeta mejor la analogía y siempre y cuando la doctrit allí contenida pueda considerarse vigente; si parece ser que ningún preo dente es analogizable al caso nuevo, el juez no tiene subreglas constiti cionales aplicables y puede, por tanto, hacer una interpretación direcÉ de los textos constitucionales sin tener que tomar en cuenta la fuera gravitacional de la jurisprudencia (puesto que no existe sobre esepun to). Este último fenómeno, sin embargo, es ya raro al día de hoy y se han aún más raro en la medida en que la jurisprudencia cubra nuevo sectores de la realidad social que no se hayan examinado con anterio ridad. En estos casos, cuando existan, el esfuerzo y la seriedad deijue deben ser máximos porque se trata de un caso novel, que segurament está abriendo camino en algún aspecto del derecho constitucional co lombiano. Es fundamental anotar, en todo caso, que el juez debe demostr claramente por qué considera que hay disanalogía respecto de lospr
cedentes constitucionales o, aún más, por qué piensa que hay un vacío jurisprudencial que le impida recurrir a las subreglas ya vigentes. Estos argumentos, además, deben ser sinceros. Una declaración meramente estratégica de disanalogía con el propósito real de desobedecer el precedente, compromete la responsabilidad del juez. De lo aptes examinado, es claro que los argumentos de analogíay disanalogía, basados en la relación de hechos materiales y resultados de los casos, son precisamente el tipo de análisis estático de sentencias que; está a la base del valor ampliado del precedente 18. La insistencia que la¡ Corte ha hecho para que se proteja el valor de igualdad como fundamen-; to del nuevo concepto del precedente constitucional señala inequívocamente que la ratio de los fallos de tutela tiene que estar relacionada con los hechos materiales del caso. La ratio de los fallos, así concebida, j 18
Me refiero, como he explicado más arriba, al triunfo claro de la concepción ampliada del precedente, construida incrementalmente en las sentencias C-083/95, T-123/95, C-037/96, T-175/98 y SU-047/99. 214 Capítulo VI
lleva a extraer de la jurisprudencia subreglas constitucionales más bien precisas, atadas a patrones fácticos replicables. Este método, además, permite definir las líneas jurisprudenciales mediante la construcción de patrones fácticos y no de conceptos constitucionales amplios, tal y como se ha insistido en el capítulo 5 de este libro. Las técnicas concretas de la analogía (seguir el precedente) y de la disanalogía (distinguir el precedente), así como la manipulación de la amplitud de la ratio decidendi (mediante su ensanchamiento o su estrechamiento) son todas formas legítimas de interpretación constitucional a disposición de jueces y litigantes. La alta Corte y los jueces de segunda instancia en procesos de tutela, por el poder interpretativo que les da su ubicación jerárquica, son los primeros llamados a experimentar con el uso de estas herramientas argumentativas. Estas, sin embargo, están a disposición de cualquierjuez que las quiera emplear, conservando siempre en mente que las técnicas que permiten el abandono del precedente (distinción de casos, estrechamiento de ratio decidendi, y declaración de existencia de obiter) deben ser utilizadas con altos niveles de auto-
restricción y expuestas en muy claras y persuasivas cadenas argumentativas. A esta restricción argumentativa es lo que la teoría constitucional denomina reiteradamente virtudes pasivas del aparato judicial. Esta autorestricción es, según creo, lo que significa en concreto la admonición que realizaba la Corte cuando anunciaba, en los años 1995 y 1996, la fórmula aún vigente de disciplinajurisprudencial: "Las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los j ueces,pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, sopeña de infringir el principio de igualdad" . El análisis hasta aquí realizado podría ser caracterizado como una explicación del contenido concreto de la carga argumentativa especial
19 Sentencia C-038/96. 20 En el derecho de los Estados Unidos, aunque se utiliza también la expresión ratio decidendi, es más frecuente hablar del holding del caso. En Colombia la Corte reconoce esta sinonimia y se decide por la expresión latina, de mayor uso dentro de una lengua romance como el español. Véase SU-047/99, p. 47, pie de página 59. 2.15 Diego Eduardo López Medina
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que anuncia este párrafo. Esta carga argumentativa, además, debtí ejecutada mediante las técnicas estáticas de interpretación de prffl dentes que se han explicado y que constituyen las principales he( mientas de trabajo en el análisis del derecho jurisprudencial. Finalma estas técnicas, cuando pretenden obviar el valor del precedente CQ titucional, deben ser ejecutadas con las restricciones que expliqué y< aconseja la naturaleza de la función judicial. Sin embargo, cuando re miendo cautela en el manejo del precedente, es porque creo en dos vale conjuntos que deben realizar los constitucionalistas: en primer lugar, constitucionalistas debemos llenar de estructura un derecho que ce el riesgo de no abandonar una etapa temprana en la que manifestó enel social y política, pero en la que dicha expresión fue y continúa sie)
desestructurada. En segundo lugar, luego de establecer la estructun la disciplina, podemos continuar la discusión sobre las formas concn en que el derecho constitucional puede seguir siendo en Colombií discurso a la vez emancipador y responsable, en el contexto de un{ surcado de injusticias y diferencias de poder que resulta necesario modif si queremos vivir en una sociedad política de ciudadanos iguales. sigue siendo, tal y como lo entiendo, la misión fundamental del discí constitucional. Estas afirmaciones resumen a esta altura el conten técnico y la visión política de mi argumento. 6. SEGUNDA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓ DEL PRECEDENTE: LA DISTINCIÓN ENTRE PATIO DECIDENDI\ OBITER DICTUM Regresemos ahora a la pregunta que se propuso con anteriorida este mismo capítulo: en la Sentencia SU-047/99 (caso Morales), ¿G( pudo evitar la Corte Constitucional los precedentes establecido las sentencias C-222 y C-245 de 1996 si estos eran tan claros aprin vista? Ya hemos visto que la Corte debe responder a esta pregunta li de que ha clausurado de manera definitiva las estrategias de "negaci o de "desobediencia" al precedente jurisprudencial. Se afirmó con anterioridad que una de las diferencias importa entre el derecho legislado y el derecho jurisprudencial consiste eni mientras el primero es redactado conforme a un principio implícit economía lingüística, el segundo, por exigencias de justificación ra nal, es un derecho abundante y argumentativo. Eso ocasiona que veces, una muy sencilla subregla de derecho sea construida (y o -216 Capítulo VI finalmente justificada) en abundantes párrafos y argumentos. Esta densidad argumentativa de la sentencia hace que, con frecuencia, sea difícil extraer la subregla específica que la Corte parece estar estableciendo en un caso concreto. Para manejar esta densidad y abundancia, características del derecho jurisprudencial, la Corte Constitucional ha venido utilizando y sistematizando métodos de interpretación de precedentes transplantados del Common Law, donde la interpretación del derecho de origenjudicial ha sido siempre fundamental en el litigio. La Corte Constitucional colombiana empieza a utilizar desde el año 1999, de manera más o menos sistemática, las nociones de ratio decidendi y obiter dictum21. El caso Morales le ofrece una oportunidad excepcio-
nal para desplegar con relativo jurisprudencial. Dice la Corte:
cuidado
estos
conceptos
de
análisis
"Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law, que es en donde más fuerza tiene la regla del stare decisis, y en donde por ende más se ha desarrollado la reflexión doctrinal en ente campo, es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada también decisum, la ratio decidendi'y el obiter dictum" . Siguiendo la doctrina anglosajona más clásica en la materia, la Corte define ratio decidendi de la siguiente manera:
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En el derecho anglosajón, aunque se utiliza también la expresión ratio decidendi, es más frecuente hablar de holding del caso. La corte reconoce esta sinomia y se decide por la expresión latina, más utilizable dentro de una lengua romance como el español. Véase SU-047/99, p. 47, pie de página 59. 22 Sentencia SU-047/99, p. 47. El énfasis que hago en el origen de estas técnicas en el Common Law no debe ser indebidamente exagerado. Lo que es claro de una rápida revisión del derecho comparado es que la mayoría de jurisdicciones constitucionales, incluso en la tradición romano-germánica, tienen disciplinas de precedente que exceden con mucho las sistemas jurisprudenciales estándares de la jurisdicción común. En derecho Constitucional, por tanto, la división rígida entre Common Law y Derecho Civil es cada vez menos adecuada. En Alemania, por ejemplo, la jurisdicción constitucional también distingue entre ratio y dictum. La ratio es usualmente denominada tragende Gründe (fundamentos de soporte) y algo de esta terminología se ha filtrado al análisis en Colombia, como se verá más adelante. Véase, Alexy, Robert y Drier, Ralf. "Preceden» in the Federal Republic of Germany", en Intepreting
Precedents, Ashgate, Dartmouth, 1997. 217 Diego Eduardo López Medina "Es la formulación más general, más allá de las particulari-;; dades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisiónjudicial específica". ' La Corte ya había hecho esfuerzos por definir la ratio decide^ en sentencias anteriores, identificándola con la cosa juzgada implw del fallo23. Este concepto, más conocido dentro de nuestra tradiciórf análisis jurisprudencial, ya le había servido a la Corte, en 1993,pi distinguir aquéllos apartes de la parte motiva de las sentencias, constitucionalidad, que debían considerarse obligatorios en casos fu) ros y aquéllos otros que tenían un valor meramente auxiliar para el j térprete: "¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa juzgada? La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita. Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución. Segundo, gozan de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender este sin la alusión a aquéllos. En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución leasignaa la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no ¿obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia" .
23 Véase al respecto Sentencia C-131/93 y Sentencia C-037/96. 24 Sentencia C-131/99, M.P. A. Martínez Caballero. Párrafos citados de nuevo en 047/99. 218 Capítulo VI La Corte, pues, trata de especificar el contenido de la doctrina del precedente. No todos los apartes de las sentencias son obligatorios, sino tan solo algunos de ellos. En efecto, solo están cubiertos con el valor del precedente aquellos apartes de la sentencia que constituyan su ratio decidendi. Sin embargo, los criterios que da la Corte para identificar con precisión la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad son variados. La ratio decidendi, según formulaciones alternativas que ha dado la Corte Constitucional al respecto, son aquellos apartes (/) que establecen el principio general de la decisión tomada (SU-047/99), (ii) que guardan una unidad de sentido con el dispositivo de la Sentencia (C-131/93) o (iii) que están íntima e inescindiblemente unidos con la parte resolutiva de la Sentencia (C-038/96)25. Todos aquellos razonamientos o elaboraciones que no constituyen ratio decidendi en una sentenciapuede ser considerados obiter dictumib. La expresión designa todos aquellos pasajes de las sentencias en los que, por la abundancia argumentativa propia del derecho jurisprudencial, se dicen cosas "de pasada" o incidentalmente, sin que constituyan el meollo del asunto jurídico que se está resolviendo. Estos argumentos son, generalmente, superabundantes, eruditos y de mera referencia y no tienen relación directa con la parte dispositiva (decisum) de la sentencia. Estos apartes, portante, no están cubiertos por el principio de obligatoriedad del precedente. Aquí, de nuevo, la Corte ha buscado conceptos jurídicos más cercanos a la tradición nacional para expresar esta distinción entre ratio y dicta. En este esfuerzo, la Corte Constitucional, para atacar apartes incidentales de una sentencia que se pretenden hacer valer como precedente, ha hablado de cosa juzgada aparente21'. Este concepto cumple funciones similares al de obiter dictum: sirve para 25
Nótese que estos criterios pueden, en la práctica, diferir de manera notable entre sí. La Corte, sin embargo, ha tratado de construir incrementalmente su teoría de análisis de precedentes y estas son las definiciones que ha dado de la ratio
decidendi. La Corte, en la sucesiva citación que hace de estas "definiciones" de ratio decidendi parece estar asumiendo que las formulaciones son todas coextensivas. El asunto, como se verá posteriormente, tiene complejidades adicionales de la mayor importancia. Podría, en gracia de discusión, aceptarse que las definiciones (ii) y (iii) son coextensivas. Como se verá luego, sin embargo, existe una diferencia fundamental entre (i) y (ii) o entre (i) y (iii). 26 Literalmente significa "dicho gratuitamente". Su plural, dicta, será también utilizado con frecuencia a lo largo del texto. 27 Recuérdese como a la ratio decidendi la Corte también la denomina cosa juzgada implícita. Sobre el uso de la "cosa juzgada aparente", véase, entre otras, las sentencias C-700/99 (M.P. J.G. Hernández Galindo), C-153/2002, M.P. (C. I. Vargas Hernández), 219 Diego Eduardo López Medina marcar ciertas consideraciones incidentales (o la ausencia de las mi mas, según un cierto mínimo estándar argumentativo) que no han co gregado la atención explícita de la Corte en la decisión y que, portant no pueden ser tenidas como obligatorias en casos futuros. Con estas distinciones propias del análisis del precedente, la Cor prepara la solución del caso Morales con un doble propósito: manten la disciplina del precedente (esto es, su obligatoriedad para casos fut ros) mientras que se permite desechar la presunta, meramente apara te, obligatoriedad de las sentencias C-222y245 de 1996. La Corte,pa lograr este fin, desarrolla y aplica las varias concepciones de ratio señalad antes. Tanto la Sentencia C-222 como la Sentencia C-245, dice la Con sólo contenían obiter dicta sobre el punto de la responsabilidad pen de los congresistas. Los párrafos en estas dos sentencias eran muy claro se puede conceder con facilidad2', en el sentido de que los parlament rios debían responderpenalmente en el ejercicio de sus funciones jud cíales. No obstante su claridad, los párrafos en cuestión eran dictay,y tanto, la Corte no estaba obligada a seguirlos como precedentes vinculant en el caso Morales.
ó.1. Dos visiones sobre la distinción entre rat/o decidendi y obiter díctum Una recapitulación de lo ganado hasta ahora resulta necesari hemos visto cómo en Colombia se ha desarrollado una disciplina retí tiva de respeto al precedente judicial. Esta disciplina es relativa porqi se opone a otras dos formas de ver el valor de la jurisprudencia: se op ne, de un lado, al "sistema libre" propugnado tradicionalmente en elpa C-505/2002 (M.P. R. Escobar Gil) y C-876/2003 (M.P. M.J. Cepeda Espinosa). El tema es de gran importancia para la acción pública de inconstitucionalidad y, co( se puede observar en estas sentencias, hay una cierta tensión doctrinal al resp« : al interior de la Corte. 28 Obsérvese que el criterio para identificar un obiter no tiene que ver con la claridad oscuridad del aparte de la sentencia bajo estudio. Incluso cabría de esperarse ()l debido a la discusión explícita y detenida que tiene la ratio decidendi de un fal éstas tengan redacciones más ambiguas o generales que permitan conciliar I opiniones plurales de los miembros de la Corte. Sobre los problemas político» conciliación de ratio decidendi al interior de Cortes colegiadas, véase, Sws\ Cass. Incompletely Theorized Agreements. 108 Harvard Law Review 1733 (19 Los dicta, en cambio, por no concitar la discusión jurídico-politica de los magii dos, pueden pasar con formulaciones más rotundas y definitivas que, bajo déte consideración posterior, los magistrados no estarían dispuestos a respaldar. 220 Capítulo VI y fruto de la aclimatación en Colombia de una cierta comprensión del sistema jurídico francés del siglo XIX; se opone, de otro lado, a una disciplina absoluta del precedente en que los jueces quedan rígidamente atados a las decisiones del pasado, sin mayor espacio para sepa-
rarse de las mismas. En Colombia, en cambio, hemos visto que los jueces tienen un deber primafacie de respeto al precedente; este deber prima facie puede ser derrotado cuando los jueces propongan argumentos suficientes y razonables para apartarse del mismo. Esta potestad incluye la posibilidad de que los jueces de instancia en Colombia propongan cambios prospectivos de precedente. En lasjurisdicciones del common law esta alternativa está usualmente vedada a los jueces. Hemos asimismo ganado un poco de precisión sobre el contenido vinculante del precedente: los jueces tienen la obligación de determinar cuál esprincipiojurisprudencial vigente dentro de la líneajurisprudencial; por tanto, no se trata de elegir cualquier sentencia sin tener una clara noción del papel y vigencia de la misma dentro de la líneajurisprudencial. Una vez seleccionadas de esta manera la (o las) sentencias dominantes que contienen la doctrina vigente, el juez debe proceder a "interpretarlas": la obediencia relativa al precedente solo lo obliga a aplicar la ratio decidendi de los fallos que tengan fuerza gravitacional vigente sobre el caso que está decidiendo. De esta manera, resulta claro que los jueces tienen el deber de interpretar la sentencia para extraer los contenidos que de allí se consideranprima facie vinculantes. Esta labor es hermenéutica por esencia y exige, a partir de ahora, una breve incursión en las principales discusiones que se han dado sobre el tema. La larga experiencia de trabajo con precedentes en el common law llevó, con el tiempo, a la consolidación de dos grandes visiones explicativas de la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum. Esta gran división de opiniones fue recogida desde el primer momento (aunque con alguna inadvertencia) por lajurisprudencia colombiana. En efecto, en la Sentencia SU-47/99 la Corte dice lo siguiente: "52- [...] El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto. Esto es obvio, pues si se permite que el propio juez, al resolver un caso de una manera, invoque como ratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la 221 Diego Eduardo López Medina
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virtud pasiva de la jurisdicción y la propia distinción entre opi-s niones incidentales y razones para decidir.
Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto^ de suerte oue la doctriní vinculante de un precedente 'puede no ser la ratio deciden^ que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores'" . El lector puede observar en estos párrafos dos fuerzas que tirar sentidos más o menos opuestos, a pesar de los esfuerzos de la Corte reconciliarlas: en el primer párrafo se hace énfasis en que losjue obren con virtudes pasivas y solo reconozcan como ratio decide "aquellas consideraciones normativas que sean realmente necesa para decidir el asunto". Esta advertencia busca evitar que losjus inventen rationes decidendi que no aparecen realmente en el tex que, por tanto, desvirtuarían el deber de obediencia al mismo. Se tr dentro de esta visión, de evitar el capricho y la arbitrariedad judicia Esta preocupación de la Corte sugiere (así no se diga explícitair te) que la mejor forma de evitar el desbordamiento del juez, al in pretar los precedentes, radica en que estos identifiquen y obedez aquellos apartes de la sentencia que literalmente constituyan lar decidendi. Se trata, pues, de una teoría formalista de la ratio que co en que los jueces anteriores han hecho suficientes esfuerzos por ex caria de manifiesto en sus sentencias anteriores y que tales consid ciones exigen un respeto más o menos textual. La interpretación textua de sentencias, según corre este argumento, sería tan eficaz com interpretación textualista de la ley en evitar el capricho judicial. El segundo párrafo de la Corte, empero, sugiere otra línea muye rente de argumentación: el sentido de un precedente, como el de c quier otro texto, debe ser precisado por sus lectores. Incluso en aqu< < prácticas hermenéuticas en que es preciso guardar fidelidad al t< (como en el derecho, por oposición al análisis literario), el "sentid "significado" central de los textos en todo caso depende de los léete Así, por ejemplo, en muchas líneas jurisprudenciales los jueces no
29 Aquí la Corte cita la obra de Dennis Keenan, English Law, Londres, Pitman, p. 134. 222 Capítulo VI
podido o no han querido exponer con claridad suficiente, con relevancia contemporánea o con corrección moral y política el principio decisional que están formulando. Losjueces subsiguientes, de todas formas, aún están en la obligación de respetar y dar sentido a esas líneas de precedentes. Para dotar de sentido a estas sentencias, no basta con que los jueces desplieguen virtudes pasivas o realicen meras interpretaciones textualistas. Se requiere que, sin vulnerar su sentido general, los jueces "reconstruyan" los precedentes aplicables. De esta forma también se mantiene la obediencia al precedente, pero a través de un concepto hermenéutico más desarrollado. Esta teoría, advertirá el lector, se hizo posible en el mundo angloamericano en la medida en que los jueces se encontraban con sentencias no motivadas o mal motivadas, sentencias antiguas, sentencias ambiguas, o cuando los fallos se promulgaban en momentos de cambio social y económico importante o cuando se enfrentaban a líneas jurisprudenciales largas y complejas. En todos estos casos, entre otros, la concepción hermenéutica del precedente parecía más fuerte y más útil que su concepción formalista. Estas dos visiones generales pronto empezaron a desarrollarse también en Colombia. Es relativamente claro que una visión hermenéutica del precedente solo puede darse cuando empieza a existir suficiente experiencia con su manejo, tal y como fue ocurriendo en el caso del common law. De hecho, estas visiones opuestas se fueron consolidando en la discusión que la Corte ha tenido hasta nuestros días sobre la cuestión de la cosa juzgada constitucional. En algunas decisiones, la Corte se ha decantado por una posición formalista, al estilo de la que se describió hace un momento en el common law. Así, en algunas sentencias de constitucionalidad la distinción entre ratio y obiter funciona de la siguiente manera: hay, en primer lugar, obiter dictum cuando los apartes en discusión de la sentencia, aunque explícitos, no hacen parte del tema central o esencial del estudio suscitado por los artículos bajo análisis en la sentencia de constitucionalidad, o cuando dichos párrafos no sean estrictamente requeridos para fallar el caso. De contracara, constituyen "tema esencial" todos aquellos argumentos que se hacen necesarios y que reciben tratamiento explícito y detenido por parte de la Corte, para resolver el problema de exequilidad o inexequibilidad de una norma bajo discusión. Con estos criterios, la distinción entre ratio y obiter queda incorporada en el mismo texto de la sentencia que se analiza: es ratio aquel argumento que consciente y explícitamente le permite a la Corte llegar a la decisión; el obiter, de otro lado, son argumentos incidentales, secunda-
223 Diego Eduardo López Medina rios, subdesarrollados o, incluso, meramente sugeridos que no se req^li ren para la conclusión alcanzada. Esta forma de ver la distinción eí que parece ser captada en la diferencia entre "cosa juzgada implícit y "cosa juzgada aparente", mencionada antes: la "cosa juzgada implí ta", o ratio decidendi hace referencia a aquellos apartes del fallo qi luego de plena consideración por parte de la Corte sobre el fundamel de las normas acusadas, "guardan unidad de sentido", "están inescindib mente unidos", con el dispositivo o parte resolutoria de la sentencia (tambi denominado "cosajuzgada explícita"),Así, por ejemplo, sostiene la Co respecto de la Sentencia C-222/96: "ninguno de los artículos demandados hace referencia a la responsabilidad individual de los congresistas, por lo cual nc era necesario, para declarar la exequibilidad o la inexequibilidac de esas normas, adelantar las reflexiones que la Corte hizo sobre la naturaleza de los juicios en el Congreso y las responsabili' dades judiciales de los representantes y senadores". La segunda forma de ver la distinción entre ratio y obiter es r hermenéutica y, está directamente emparentado con teorías realista al menos, no formalistas) del precedente en el mundo anglo-sajón30 trata, ya lo hemos dicho, de una noción más hermenéutica del pn dente y sus posibilidades de manipulación son mucho mayores. En segunda vía los argumentos centrales explícitos presentados por el j arú.eT\OT pueden, en ocasiones, ser mero obiter dictum. En esta cunstancia se trata de encontrar el verdadero principio o razón (: el aparente o textual) que llevó a la decisión de la Corte. Esta defíníi de ratio decidendi invita a una racionalización ulterior de la senté; por parte del juez que decide el caso nuevo: el juez, pues, no está c gado a seguir como precedente los argumentos explícitos que el original creyó que justificaban su sentencia, sino más bien, a consí nuevas justificaciones o racionalizaciones compatibles con los fe pasados pero que extraigan, de alguna manera, el verdadero princ 30
El realismo jurídico tuvo impacto en muchos temas de la cultura jurídica norteair na, incluyendo, por supuesto, el análisis de precedentes. La definición realista ratio decidendi fue expuesta de manera completa en el artículo de Arthur
Qoo Determining the Ratio Decidendi ot a Case, 40 Yaie Law Journal 161 (1930) adelante se explicarán las características de este giro teórico en el análisis de i Respecto de la afirmación hecha en el texto, es relativamente claro que la Co entrado a saco roto y ha transplantado a nuestro medio técnicas de análi; precedentes sin poseer mayor conciencia de sus implicaciones y desarrollos te( 224 Capítulo VI del fallo. Esta técnica de interpretación de precedentes fue expuesta con singular fuerza por los antiformalistas norteamericanos en la primera mitad del siglo XX, aunque hoy es masivamente aceptada por los autores como legítima31. Los autores del common law reconocen que los jueces subsiguientes tienen tradicionalmente un poder para "revisar" la ratio decidendioriginal, siempre y cuando la ratio revisada siga dando buena cuenta del sentido en le que el fallo anterior fue decidido32. Si la nueva ratio no hace esto no se trata de un poder legítimo de refinar la ratio, sino de un verdadero cambio jurisprudencial. Ya en un texto de 1928 exponía el asunto el realista, HERMÁN OLIPHANT, en un caso que vale la pena discutir con algún cuidado. Revisando Jurisprudencia anterior, OLIPHANT encontró que existía una incoherencia importante en el common law sobre la cuestión de la validez de cláusulas de restricción de la competencia. En lajurisprudencia del momento, los jueces a veces lapermitían y a veces no, pero sin que fuera fácil discernir motivos para ello. Según OLIPHANT esta incoherencia de la línea jurisprudencial era apenas aparente y formal, ya que se requería analizarla cuidadosamente a la luz de realidades económicas que losjueces, aunque utilizaban, no estaban explícitamente presentes en sus fallos. Así, para OLIPHANT, "[n]o son las opiniones de losjueces, sino el sentido en el que deciden los casos lo que será la materia dominante de un verdadero estudio científico del derecho [...] Un ejemplo de esta ciencia real del derecho bastará. Hay dos líneas de viejos precedentes relacionados con la validez de las cláusulas de no competencia. Esas dos líneas simplemente se contradicen. Pero cuando se hace caso omiso de las consideraciones de la sentencia y los hechos de los casos se re-examinan, todos los casos que sostienen que las cláusulas no son válidas se refieren a
casos en los que empleados se comprometen a no competir con sus empleadores después de culminado el período de empleo. Las reglas entonces existentes de los gremios y oficios, a las que no se hace referencia en las consideraciones explícitas de los 31
Esta técnica es reconocida como legítima incluso por autores tan diversos como Joseph Raz, The Authority of Law. Oxford, Clarendon Press, 1979, capítulo 10; N. McCormick en su artículo "Why Cases have Rationes and What These Are", en Laurence Goldstein (editor), Precedent ¡n Law. Oxford, Clarendon Press, 1987; y, finalmente, por Ronaid Dworkin, Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1984, capítulo 4. 32 Véase al respecto Rupert Cross y J. W. Harris, op. cit., p. 74. 225 Diego Eduardo López Medina
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jueces, hacen que estas decisiones sean perfectamente correctas; Todos los casos en los que la cláusula de no competencia fue válida fueron aquellos en los que alguien vendía un negocia y prometía no competir con el comprador. La realidad econó" mica contemporánea hizo que estas decisiones fueran perfectamente correctas. La distinción entre estas dos líneas juris* prudenciales ni siquiera se sugiere en los considerandos. Fuej la intuición basada en la experiencia lo que llevó a los jueces a fallar así con impresionante seguridad y consiguiendo un resultado que se ajustaba a la vida. Ese es un ejemplo de las cosas que se pueden estudiar científicamente (...)" . Utilizando esta técnica, en especial, dice la Corte respecto delp sunto precedente contenido en la Sentencia C-245/96 en el párrafo
que el juez que decidió el caso hubiera que es aprobada por los jueces posteriores'" .
escogido
sino
aquélla
33 Hermán, Oliphant. A Return lo Stare Dedsis. 14 American Bar Association Jou 159 (1928). 34 Sentencia SU-037/99, p. 50, citando a Keenan, Denis. English Law (9*. edití Londres, Pitman, p. 130 y ss. Este punto es fundamental porque abre la posibii de concebir la doctrina del precedente como una doctrina hermenéutica: el jue; está e'n la obligación de seguir de manera formal las justificaciones expreí textualmente dadas con anterioridad por otros jueces. Su obligación consiste, \ plemente, en lograr que casos iguales sean decididos de manera igual, pero elh exige que la nueva decisión esté basada en los mismos argumentos dados p( juez anterior. El nuevo juez tiene la obligación, nacida de la doctrina del precedí de construir teorías morales o políticas que cuadren con los resultados alcana en esas sentencias y que justifiquen dichos resultados. Estos tests jurisprudend de cuadre y justificación son los que debe cumplir, por ejemplo, el juez Hérculeí Dworkin, si quiere tener fidelidad al derecho como práctica políticoargument» No se trata, por tanto, del respeto formalista al precedente, sino de un re»: hermenéutico y re-constructivo del derecho. En la Corte Colombiana la noción, sencilla., de "cosa. i,u.L%a.'' y^wfc 'ivawt leterencia a una concepción formalista del precedente. El mismo concepto, elevado a la noción de ratio decid parece adoptar los tonos de una concepción hermenéutica del derecho jurisprudei El párrafo de Keenan citado por la Corte y reproducido en texto, hace eco l palabras del libro clásico de Edward H. Levi, An Introduction to Legal Rew
(1949): "El juez del common law no se encuentra obligado a seguir la formulacK 226 Capítulo VI Esta noción del precedente, pues, es menos formalista y permite al juez reconstruir los fundamentos o razones de los fallos. Esta forma de concepción del precedente ha sido utilizada en momentos de cambio social en los que se hace preciso mantener la coherencia decisional, al tiempo que se encuentran o elaboran nuevos argumentos o concepciones de la realidad social y jurídica. Esta técnica, en concreto, le permitió a la Corte desechar el valor precedencial de la Sentencia C-245/96: "En este caso, parece pues que el fundamento de la inexequibilidad de la norma es verdaderamente que la inviolabilidad parlamentaria no se extiende al ejercicio de las funciones judiciales, por lo cual esta sería la ratio decidendi de esa sentencia, y tendría entonces efectos vinculantes como precedente. Sin embargo un análisis más detenido muestra que la situación es distinta y que la base esencial de la decisión de la Corporación fue la siguiente: la protección de la inviolabilidad no puede traducirse en una erosión del principio de publicidad de la actividad de las cámaras" . Sin entrar en el punto en concreto, la Corte reracionaliza la sentencia para decir que su verdadero fundamento o razón es el principio constitucional de publicidad del juicio de los altos funcionarios y no la existencia de una presunta responsabilidad penal en dicho tipo de procesos. Los argumentos de la Corte tratarán de mostrar que este principio, de hecho, permite unajustifícación más clara y contundente de la Sentencia C-245 como de otras sentencias que figuran en la línea de precedentes (por ejemplo, laC-037/96). El principio de publicidad, pues, es laverdaderarario decidendi de la sentencia, mientras que la responsabilidad penal en actuacionesjudicialeses unaratio decidendi fa\sao incorrecta, incluso si está específicamente mencionada en la sentencia: la publicidad del procedimiento es el principio jurídico que cuadra con los precedentes ya decididos y que ofrece la mej or explicación política y moral de los mismos, incluyendo el caso concreto bajo estudio. Aún más: la justificación de la sentencia mediante recurso a laresponsabilidad penal de los parlamentarios es innecesariay superabunla regla de derecho expresada por el juez anterior, incluso si se trata del caso
controlante. La formulación concreta es mero dictum, y esto significa que el juez del caso actual puede hallar irrelevante la existencia o ausencia de hechos que los jueces anteriores pensaron que eran importantes. No es lo que el juez anterior pensaba lo que es de importancia; más bien es aquello que el juez actual piensa, tratando de ver el derecho como todo más o menos consistente, lo que debería constituir la clasificación determinante". 35 Sentencia SU-037/99, p. 54, (énfasis fuera de texto). 227 Diego Eduardo López Medina dante, porque en estricto análisis, la sentencia no necesitaba de laira sión de ese argumento. Toda la decisión podía haber sido basada, e» sivamente, en el principio de publicidad. Además, como ya se explic» principio de publicidad parece ser una teoría que cuadra con las sert cias promulgadas por la Corte y las justifica de una forma más ínteg correcta. Recientemente la Corte ha empleado este concepto de vatioe reconstrucción que ha hecho de la líneajurisprudencial de tutela coi providencias judiciales. Buen ejemplo de ello son las sentencias T-l de 200136, T-441 de 200337, T-774 de 200438 y C-590 de 200539. estas sentencias se hace el esfuerzo por mantener la línea juris} dencial de tutela contra providencias, pero se reconoce que en las s tencias anteriores había conceptos que no explicaban adecuadameni institución. En la líneajurisprudencial se había utilizado el concept "vías de hecho"; la Corte ha venido reconociendo que en mucho, esos casos no se estaba en presencia de una actuación tan injurí< como para llamarla "vía de hecho"; en consecuencia, prefiere habla "causales genéricas de tutela contra sentencia", en la que los JIM pueden incurrir y que no incluye un disvalor de la magnitud que pn ponía el antiguo concepto de "vía de hecho". Se puede ver aquí,; tanto, que la nueva ratio decidendi de la líneajurisprudencial conti justificando esos fallos, así sea con una nueva razón que permaiM invisible para los jueces que decidieron previamente esos casos. conclusión, la Corte mantiene la doctrina, pero busca reconstruir reracionalizarla a partir de conceptos más completos y poderosos esta forma la Sentencia T-774/04 afirma:
"[...] la Sala considera pertinente señalar que el conceptf de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tu tela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. L Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de víad hecho. Actualmente no [...] solo se trata de los casos enqu' el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobr 36 37 38 39
M.P. M.P. M.P. M.P.
E. Montealegre Lynett. E. Montealegre Lynett. M. Cepeda Espinosa. J. Córdoba Triviño. 228 Capítulo VI
el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución". En este orden de ideas se acepta que: "Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar '[...] el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad.'Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos: [...] Todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por lajurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico
o procedimental; (U) defecto táctico; (iii) error inducido; decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y 40 (vi) violación directa de la Constitución" .
(iv)
De esta forma se concluye que una tutela contra providencia judicial no requiere ser una "vía de hecho", sino que hace referencia a algunas de las causales específicas donde la Corte ha visto que las providencias judiciales afectan derechos fundamentales. Esto resulta ser, como apreciará el lector, una reconstrucción fuerte de la ratio decidendi de las sentencias anteriores. Estas sentencias quedan así confirmadas doctrinalmente, aunque ahora se ofrece un nuevo y verdadero (según la Corte) principio jurisprudencial detrás de ellas. 40 Sentencia T-949/2003. M.P. E. Montealegre Lynnet, (énfasis añadido). 229 Diego Eduardo López Medina Esta noción hermenéutica del precedente sobrepasa con rnucí» entendimiento más formalista y textualista de la noción de ratio decida que se expresa con frecuencia cuando la Corte habla de "cosajuzg implícita" en sentencias de constitucionalidad. Debe anotarse, ama de conclusión provisional que, la Corte utiliza más o menos libremti tanto la concepción formalista como la hermenéutica de la ratio d dendi y que en ello no se distingue de otras Altas Cortes en el dere comparado que siguen también algún sistema de precedentes 6.2. La teoría de la ratio deddendiy su recepción e» Colombia Quisiera recordar al lector el propósito de mi exposición: el í Morales sigue siendo uno de los fallos más polémicos que la C Constitucional colombiana ha promulgado. Mi propósito en la exposi» antecedente no ha sido el de evaluar la sustancia del fallo; he estado bien interesado en ver, mediante un ejemplo concreto, las técnica análisis de precedentes que la Corte utiliza desde el año de 1999y han continuado propagándose hasta hoy. Hasta ahora he mostrado el precedente constitucional en Colombia es obligatorio (en un sen especial de "obligatorio") para casos futuros. Esto es cierto a pesan continuada filiación del derecho colombiano a la familiaromanogem! ca, en donde el derecho legislado sigue poseyendo un papel central de
del sistema de fuentes. También he tratado de mostrar que la doct del precedente tiene sinuosidades importantes que se relacionan c( análisis del precedente individualmente considerado: laprimeray importante de estas sinuosidades es la distinción entre ratio decid y dicta. Así, si bien es cierto que el precedente es obligatorio, solo en aquéllos apartes que sean ratio y no en aquéllos otros que seand La Corte, sin embargo, ha asumido que la distinción entre ratio ye es sencilla y puede darse por descontada41. La distinción entre lasi 41
Este no es un defecto especial de analistas colombianos. Michael Dorf, refirió a los jueces norteamericanos, comenta: "Los jueces frecuentemente parecen i que la diferencia entre ratio y dictum es un cuestión rutinaria y sin control Empero, una examen del tipo de afirmaciones que las Cortes rotulan come revela grandes inconsistencias [...] Encontraríamos un consenso según el CUE aquello que no es ratio es dictum y todo lo que no es dictum es ratio, pero no más se nos ofrecería a manera de una definición sustantiva de cualquiera de términos". Michael, Dorf. Dicta and Article III. 142 University of Pennsylvani Review 2004 (1997). De igual manera Goodhart afirma que "la frase ratio tte( [...] es la expresión más equívoca del derecho inglés". Arthur, Goodhart. Deleí the Ratio Decidendi of a Case, 40 Vale Law Journal 161, 162 (1930). 230 Capítulo VI
cepciones formalista y hermenéutica se han dado en laj urisprudencia de manera más bien inconciente. Las definiciones de ratio y dictum que la Corte hasta ahora ha enseñado padecen, sin embargo, de alguna circularidad, ya que indican que es ratio todo aquello que no es dicta y viceversa. Pero esta explicación es, en sus propios términos, insuficiente. Como ya lo mostró ARTHUR GOODHART en su artículo de 1930, los autores "habiendo explicado al estudiante que es necesario encontrar la ratio decidendi del fallo, no hacen ningún esfuerzo adicional por enunciar las reglas mediante las cuales puede determinarse"42. Los autores utilizan, como la Corte misma, "generalizaciones vagas". El propósito general del artículo de
era entonces "progresar a lo largo de este camino comparativamente poco recorrido en búsqueda de reglas más concretas de interpretación judicial"43. De manera paralela a GOODHART, he tratado de mostrar que la distinción entre ratio y dicta es más compleja de lo que se supone y que, adicionalmente, la Corte en sus sentencias utiliza distintas nociones implícitas de ratio decidendi, entre las cuales he distinguido hasta ahora una concepción formalista y otra hermenéutico-reconstructiva. A continuación, quisiera desarrollar un modelo teórico que permita avanzar en la comprensión de los usos que la Corte Constitucional colombiana ha hecho de la distinción entre ratio y dicta. Este modelo teórico tratará de distinguir entre los diferentes conceptos de ratio que se utilizan en la jurisprudencia constitucional colombiana y cómo ellos se despliegan de manera alternativa en la actividad de la Corte. Antes de ello quisiera, sin embargo, hablar sumariamente sobre la historia y la teoría de la distinción entre ratio y dicta en el derecho angloamericano y sobre los valores político-argumentativos que parece proteger. GOODHART
6.2.1. La teoría angloamericana de la ratio decidendi La distinción entre ratio y dictum se ha venido formando en el contexto del common law angloamericano. La doctrina de la disciplinajurisprudencial (stare decisis et quieta non moveré) en camposjurídicos relativamente poco impactados por derecho legislado, llevó al desarrollo de técnicas muy elaboradas de hermenéutica de precedentes jurisprudenciales. En consecuencia, la distinción entre ratio y dicta es tradicionalmente re-
42 43
Goodhart, Arthur. Ibíd., p. 162. Goodhart, Arthur. Ibíd. 231
Diego Eduardo López Medina conocida en la cultura jurídica angloamericana y su uso es una de las hábil idades más importantes que aprende el abogado en formación. Proveniente de Inglaterra, la distinción parece ser mencionada por primera vez en un caso inglés de 1673 en el que el juez VAUGHAN afirmaba que; "un razonamiento de la Corte, si no resulta necesario para la decisión, adoptada, [...] no constituye un razonamiento judicial sino tan solo uní mero gratis dictum"*4. En el caso de los Estados Unidos la distinción sel
encuentra expresamente en un fallo de 1821 del juez MARSHALL, donde j se anuncia: ; "Es una máxima, que no se debe descartar, que las expresiones generales de todo fallo deben ser tomadas en conexión con el caso en donde dichas expresiones son usadas. Si [las expresiones generales] van más allá del caso, puede respetárseles, pero no deben controlar el fallo subsiguiente cuando el mismo punto sea sometido a decisión. La razón de esta máxima es obvia. El caso realmente presentado ante la Corte es investigado con cuidado y considerado con todo detalle. Otros principios que pueden servir para ilustrarlo pueden ser considerados en relación con el caso que se decide, pero su posible efecto sobre todos los demás casos futuros es rara,45 mente prevista . Esto quiere decir que solo se debe otorgar valor precedencial a aquellas expresiones o proposiciones de la sentencia que sean necesarias para explicar el resultado o decisión concreta, basado en los hechos del caso. Los demás principios, o las formulaciones más generales del principio que no resulten necesarias para decidir los hechos concretos juzgados en ese momento, deben reputarse como dictum. Lajustifícación de esta distinción ya se anuncia en el párrafo del juez MARSHALL: en primer lugar, la ratio está protegida por el valor del precedente porque tiende a ser una formu\aciónprecisa del principio. Como se trata de un principio que fue fraguado a la luz de un caso concreto, el principio tuvo una completa consideración en sede judicial: losjueces discutieron con cuidado las posibles consecuencias del principio, especialmente porque los hechos del caso concreto los llevaron a ponderar con cuidado la situación. Asimismo, losjueces contaron con la ayuda de los abogados 44
Citado por Rupert Cross y J.W. Harris, Preceden! in English Law. Oxford, Clarendori Press, 4a edición, 1991, p. 41. 45 19 U.S. (6 Wheat.) 264 (1821). 232 Capítulo VI de las partes quienes, interesados en el resultado concreto del litigio, aportaron pruebas y argumentos que ayudaron a confeccionar, con la mayor precisión posible, el principio que habría de decidir el caso.
Interpretaciones más amplias del principio, o todas aquellas consideraciones no necesarias para decidir el caso no merecen valor precedencial, porque no fueron acrisoladas por la detenida consideración que el juez le da a la resolución concreta de los hechos que se le presentan. Estos principios amplios o adicionales son reglas que la Corte anuncia voluntariamente, sua sponte y, por tanto, no tienen la precisión requerida de la ratio con valor de precedente. En segundo lugar, la ratio merece valor precedencial por una razón elemental de estructura constitucional. Los dicta, por definición, dado que promulgan un principio o interpretación innecesariamente amplios o, incluso, principios o interpretaciones adicionales o gratuitas no requeridas en el fallo concreto, terminan decidiendo casos que en realidad no le han sido presentados a la judicatura. La resolución de casos abstractos, hipotéticos o no efectivos es una característica fundamental del derecho legislado. El derecho jurisprudencial, en cambio, decide casos presentes y efectivos. La garantía de igualdad de trato proyecta estos fallos hacia el futuro, de manera que si se presenta un caso que pueda ser considerado como sustancialmente análogo al ya fallado, el juez debe estarse a lo decidido en el precedente previo (stare decisis). Estas justificaciones de la distinción ratio/dicta son específicas del common law, pero tienden a propagarse mediante transplantes teóricos una vez que ciertas cortes romano-germánicas (como las Cortes Constitucionales lo han hecho en muchas partes del mundo contemporáneo) empiezan a aumentar sus niveles de fidelidad al precedente y a exigir de sus inferiores jerárquicos igual cosa. Los valores que la distinción parece proteger, sin embargo, no aclaran los métodos concretos que deben utilizarse para identificar cuáles argumentos constituyen ratio y cuáles dicta en un fallo. Esta distinción fundamental, como cabría de esperarse, ha sido sometida a discusiones teóricas muy fuertes en el mundo anglosajón y un breve resumen de las mismas podría ayudarnos a entender los usos que esta metodología ha tenido entre nosotros. La formulación tradicional de la distinción es la que la Corte parece haber recogido en sus sentencias, en especial en la SU-047/99 (a 233 Diego Eduardo López Medina
pesar de ciertas ambigüedades ya comentadas)46. Compárese, poj ejemplo, la definición que da la Corte, anteriormente citada, con laselabá radas por varios autores pre-realistas, tanto americanos como inglesej Así para SALMOND en su clásico libro de Jurisprudence: i "un precedente, por tanto, es una decisión judicial que con- '' tiene en sí un principio. El principio subyacente que forma así ! su elemento obligatorio es frecuentemente denominado ratio ', decidendi. La decisión concreta es obligatoria entre las partes, pero únicamente la ratio decidendi abstracta tiene fuerza 47 como derecho obligatorio para todo el mundo en general" . Para JOHN CHIPMAN GRAY: "debe observarse que en el Common Law no todas las decisiones anunciadas por un juez forman un precedente judicial. Para que una decisión pueda tener la fuerza de precedente deben concurrir dos elementos: se debe tratar, en primer lugar, de una decisión proferida por un juez, y, en segundo lugar, se debe tratar de una decisión cuya articulación sea necesaria para el resultado de un caso particular; en otras palabras, no debe tratarse de obiter dictum" . Para AUSTIN, en su Jurisprudence: "las razones o principios generales de una sentencia (abstraídos de las particularidades del caso) es lo que comúnmente se denomina, por los escritores de teoría del derecho, la ratio decidendi" . Finalmente para MORGAN, "aquellas porciones de la sentencia en las que se exponen las reglas aplicadas por la corte, habiendo sido la aplicación de 46
Ello es así porque la Corte cita el libro, más bien tradicional, de Denis Keen English Law. Se trata además de una formulación inglesa de la distinción entre r, y dicta. Aquí, como en varios otros puntos de teoría jurídica, los ingleses se sier más cómodos con concepciones formalistas y normativas de conceptos jurídic mientras que los norteamericanos, fruto del legado del realismo jurídico, tratan
encontrar descripciones más funcionales y menos doctrinarias de dichos concep En el texto se verá esta pugna de estilos teóricos entre ambas tradiciones anglosajof 47 John, Salmond. Jurisprudence. (7a edición, 1924), p. 201. 48 John Chipman, Gray. The Nature and Sources of trie Law. V edición, 1921, p. ; 49 Austin, Jurisprudence. 5a edición, 1885, p. 627. 234 Capítulo VI dichas reglas necesaria en la decisión de los problemas planteados, deben ser consideradas como fuente primaria en casos posteriores ante la misma jurisdicción" . En todas estas definiciones surgen varias características en común: para todas ellas, la ratio parece encontrarse en los enunciados y argumentos que expresamente hace el juez anterior. El precedente, por tanto, parece encontrarse en los argumentos explícitos que hizo el juez en su sentencia anterior y que eran necesarios para justificar el fallo. Se trata, como es evidente, de una concepción formalista o textualista de la ratio decidendi. Esta versión tradicional de la ratio fue profundamente criticada y reexpuesta por dos visiones antagónicas entre sí y que tenían una cierta fuente común en el realismo jurídico de la época 51: en primer lugar, la teoría hermenéutico-reconstructiva de la que ya hablamos más arriba y que expondremos con más precisión en páginas subsiguientes. Baste por ahora indicar que esta teoría terminó de construirse en el mundo anglo-americano en los años treintas del siglo pasado e implicaba una evidente contraposición con teorías formalistas o textualistas de la ratio decidendi: obsérvese que, aunque la teoría denunciaba el método formalista de definir la ratio decidendi, pensaba, en todo caso, que la empresa tenía sentido a través de métodos superiores de reconceptualización de la línea jurisprudencial. Se trataba, en consecuencia, de una crítica moderada y racionalista de la teoría formalista. Sin embargo, la teoría formalista de la ratio decidendi encontraría por la misma época enemigos aún más radicales: a finales de los años veinte y durante los treinta el realismo jurídico lanzó en los Estados Unidos un ataque frontal contra todos aquellos conceptos jurídicos que no expresaran realidades efectivas del razonamiento judicial; entre ellos
50 Morgan, The Study oí Law, 1926, p. 109. 51 La definición de ratio presentada por Haisbury contiene ya elementos de claro signo realista: "puede establecerse como regla general que las partes de una decisión judicial que son obligatorias para otras cortes de jurisdicción coordinada o inferior son aquellas en las que se enuncia la razón o principio que realmente ha determinado la solución a la cuestión que la Corte enfrentaba". La introducción del adverbio "realmente" tiene como propósito contrastarlo con aquellas apartes de la decisión que tan sólo "aparentemente" constituyen su ratio decidendi. Haisbury, Laws of England, 18, p. 210. 235 Diego Eduardo López Medina se encontraba la antigua y venerable noción de ratio decidendi. Mit tras la crítica moderada buscaba reconstruir el concepto sobre bas^ realistas (en autores como GOODHART, LEVI y OLIPHANT), los realisti radicales pretendían que el derecho desechara tales nociones porcoB pleto y despertara de su sueño dogmático. Autores como JOHN DICKINSQ y JEROME FRANK representaban la posición radical que invocaron co enorme pasión en escritos de 1929 y 1930 respectivamente; mientra tanto, ARTHUR GOODHART (también en un escrito de 1930) se erigía com el mejor representante de una visión que, aunque ciertamente anti-foÉ malista y realista, se mantenía de todas formas comprometida con 1 posibilidad de identificar racionalmente las rationes decidendii de un línea jurisprudencial, así no fuera en los argumentos pronunciados pe los jueces anteriores. La presentación completa de la teoría hermenéutico-reconstruc tiva de la ratio, que sigue siendo muy influyente hasta el día de hoy, s llevó a cabo mediante la publicación, en 1930, de un artículo de ARTHU GOODHART titulado Determining the Ratio Decidendi ofa Case. E artículo de GOODHART tiene como tesis central una afirmación más bie extraña si se le contrasta con la teoría formalista: "Es claro, por tanto, que la primera regla para descubrir la ratio decidendi de un caso es que esta no debe buscarse en
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los argumentos sobre los cuales el juez ha basado su decisión" ¿Cómo puede hacerse esta afirmación al parecerían incomprensible? GOODHART, simplemente, empieza a dar varios ejemplos de casos cuyo valor precedencial es innegable, pero que fueron justificados por los jueces anteriores de manera palmariamente incorrecta. En tales circunstancias, a badreason may often make goodlaw (un mal argumento puede frecuentemente convertirse en derecho vigente): se trata de casos antiguos, cuyas justificaciones explícitas parecen no valer literalmente, pero que, sin embargo, cargan fuerza precedencial. El valor precedencia!, por tanto, no depende de la corrección o incorrección de la opinión explícita que justifica el fallo. La ratio decidendi, en consecuencia, no se encuentra en la parte motiva del fallo ni está constituida por las consideraciones de la Corte. Lo que interesa de manera fundamental son los hechos relevantes o materiales del caso (es por los he52 Goodhart, A.L. Op. cit., p. 164. 236 Capítulo VI chos por donde se trazan los puentes de analogía con casos futuros) y la forma concreta como se decidió el caso (así se logrará que casos similares sean tratados de manera similar)53. Por esta razón, se ha dicho que la teoría de GOODHART no se basa en las razones de la Corte sino que se centra, en cambio, en una visión donde priman el análisis de los hechos y los resultados del caso54. La moderada vena realista de este método de análisis de la ratío es evidente de una triple manera. El artículo de GOODHART expresaba la sensibilidad realista (i) al subrayar la importancia del derecho efectivo por sobre el derecho formal, (ii) al dar espacio hermenéutico a nuevas concepciones sociales y jurídicas y (ni) al eliminar elementos especulativos en pro de una visión cientifizante del derecho. En primer lugar (i) GOODHART pretendía mostrar que el derecho estaba constituido más bien por los métodos concretos de interpretación que los abogados utilizaban (law in actiori) y no tanto por las proposiciones formales emitidas por jueces anteriores o por la legislatura (law in the books). Este énfasis en hechos y resultados, por tanto, permitía desformalizar el derecho jurisprudencial de manera importante, ya que las
razones inscritas en los fallos no tenían fuerza de precedentes. Lo tenían, en cambio, los resultados basados en los hechos del caso. El juez o el abogado debían entonces poner énfasis en el estudio de los patrones tácticos de los casos y predecir a partir de dichos patrones la posible solución con fundamento en la jurisprudencia. Esta explicación de la ratio, además, mostraba que la interpretación de los hechos relevantes posibilitaba las frecuentes maniobras de seguir (following), distinguir (distinguishing), ampliar (broadening) o estrechar (narrowing) la fuerza precedencial del caso, argumentos típicos estos sobre los que se estructuraban la mayor parte de los estrategias argumentativas efecti53
Nótese cómo esta visión del precedente contraria de manera muy importante las costumbres de lectura del abogado colombiano, quien parece suscribir de manera intuitiva la teoría tradicional: las consideraciones de la Corte son todas muy importantes, incluso si no tienen relación con los hechos o el decisum del caso. Por esta razón, bien sea por parte del editor, bien sea por parte del mismo lector, frecuentemente se omite la lectura de los hechos y de la decisión del caso y, se busca en el cuerpo de la parte motiva los párrafos doctrinarios más generales. Esta forma de análisis de precedente no permite, bajo ningún caso, la distinción entre ratio y dicta. 54 Cf. Michael, Dorf. Dicta and Miele III, en donde distingue entre teorías de ratio decidendi que son, por un lado, rationale-based (que en texto he llamado tradicionales) y, por el otro, teorías basadas en tacts-plus-outcome (que en texto he relacionado con las teorías del realismo jurídico). 237 Diego Eduardo López Medina
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vas de los jueces y de los litigantes. Así, cuando un fallo tenga exactamente los mismos hechos relevantes que otro, este fallo debía sersegui' do en el caso nuevo, por simple aplicación del precedente. En el evento! de que el nuevo caso tenga que ser decidido de manera diferente a un
precedente en punto, es necesario mostrar ahora que uno de los hechos relevantes o materiales del primer caso no existen en el segundo o que existe una circunstancia material claramente diferenciadora que justifica la diferencia de trato. A este argumento se le denomina distinguir los casos. Finalmente, casos subsiguientes pueden tratar de variarla fuerza gravitacional de un precedente y ello se logra de dos manera; generales: por una parte se puede ampí iar la ratio decidendi de un case anterior, anunciando que el principio vale para una extensión mayor df casos futuros. Esto se logra notificando que lo que parecía ser un hechc material de la doctrina, era tan sólo una circunstancia específica de caso anteriory que, en consecuencia, la aplicación del principio no dependí de la existencia concreta de ese hecho en los casos futuros.Aeste argumenti se le conoce como ensanchamiento de la ratio decidendi. La estra tegia de angostamiento o estrechamiento de la ratio decidendi e exactamente inversa: se anuncia que una circunstancia táctica del casi anterior, que había pasado desapercibida o poco notada, es un hech fáctico material para la aplicabilidad de la doctrina y que, por lo tantc se exige su presencia en el patrón fáctico del caso futuro. Todas esta formas argumentativas son clásicas de la doctrina de precedentes y n dependen, y ese es precisamente el punto de GOODHART, de la formí lación textual del principio que haga el juez. Dependen, en cambio, d las relaciones entre hechos materiales, relevantes o claves del caso y s resolución o disposición concreta55. La segunda razón (u) por la cual esta estrategia era evidentemenf realista tiene que ver con la apertura hermenéutica que la teoría de hechc y resultados deja al intérprete. La línea de precedentes es ahora un conjun) de fallos basados en determinados patrones tácticos definidos por i juez. La exigencia de fidelidad al precedente no consiste ahora en segu verbatim las justificaciones de los jueces, sino la de asegurar que baj iguales circuntancias las personas reciban trato igual. Portante, lasjusí
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La Corte parece respaldar estos argumentos clásicos del derecho jurisprudencial los cuales denomina "inevitables". Estos argumentos parecen esconder dentro de estructura la teoría de Goodhart, aunque las formulaciones explícitas continú siendo más tradicionales. Véase Sentencia SU-047/99, p. 50. 238 Capítulo VI
ficaciones son simplemente teorías jurídicas, morales y políticas que están en continua reelaboración y que permitan sucesivas re-racionalizaciones de las decisiones pasadas. La restricción ahora consiste, no en la aceptación de los argumentos de los precedentes, sino en la necesidad de elaborar teorías decisionales que cuadren con dichos fallos y que los justifiquen de manera más convincente. Esta posibilidad de reracionalización cuadraba con la idea de cambio social y de continuo ajuste del derecho jurisprudencial a las exigencias vitales. La teoría de los hechos y de las circunstancias, pues, permitía elaborar un principio de stare decisis más acorde con los fines políticos de los reformadores del New De al56. Finalmente, y en esto se expresaba la corriente cientificista del realismo (iii), el método de hechos y resultados permitía definir con mayor detalle el sistema de extracción de la ratio decidendi. Esta no dependía ahora de las elaboraciones doctrinarias de los jueces, ni de principios defectuosamente anunciados en las sentencias, o incluso meramente presupuestos o implícitos, sino que ahora el análisis podía reconducirse a averiguar por los hechos materiales del caso y por la relación de los mismos con el resultado alcanzado en el proceso. El artículo de GOODHART, por tanto, intenta una cierta mecanización de la metodología, una formal ización de los pasos a seguir conducentes a hallar de manera racionalizada e intersubjetivamente verifícable la ratio decidendi de un fallo. Esos pasos son para GOODHART los siguientes: "Las reglas para encontrar el principio de un caso pueden ser resumidas de la siguiente manera: (1) El principio de un caso no se encuentra en las razones aducidas en el fallo. (2) El principio no se encuentra en la regla de derecho explícitamente anunciada en el fallo. (3) El principio no se encuentra necesariamente en relación con todos los hechos discernibles del caso y de la decisión deijuez. 56 Al respecto véase Calabresi, Guido. A Common Law lor the Age of Statutes. Harvard University Press, Cambridge, 1992. 57 Recuérdese que la expresión "principio de un caso" es idéntica a la ratio decidendi del fallo.
239 Die90 Eduardo López Medina (4) El principio del caso se encuentra mediante la apreciación de (a) los hechos del caso que el juez consideró materiales, y (b) de su decisión fundamentada en ellos. (5) Para encontrar el principio de un caso, también es necesario establecer cuáles hechos fueron tratados como inmateriales por el juez, ya que el principio de la sentencia puede depender tanto de la exclusión como de la inclusión de hechos. Las reglas para encontrar cuáles hechos son materiales y cuáles inmateriales tal y como los percibió el juez, son las siguientes: (1) Todos los hechos de persona, tiempo, lugar, clase y cantidad son inmateriales, a menos que se diga expresamente que son materiales. (2) Si hay un fallo, los hechos tal y como son anunciados en el fallo son definitivos y no pueden ser contradichos con fundamento en el expediente del proceso. (3) Si la sentencia omite un hecho que aparece en el expediente, esta circunstancia puede ser debida a (a) una omisión o (b) una decisión implícita de que el hecho era inmaterial. Esta segunda posibilidad se presumirá como cierta, si no existe evidencia en contrario en la sentencia. (4) Todos los hechos que el juez específicamente considere inmateriales deben tenerse como inmateriales en la sentencia. (5) Todos los hechos que el juez implícitamente considere inmateriales deben tenerse como inmateriales en la sentencia. (6) Todos los hechos que el juez específicamente considere materiales deben tenerse como tales. (7) Si la opinión no distingue entre hechos materiales e inmateriales, todos los hechos anunciados en el fallo deben considerarse materiales. (8) Una conclusión basada en un hecho hipotético es un dictum. Un hecho hipotético es cualquier hecho cuya existencia no ha sido determinada ni aceptada por el juez" .
58 Goodhart, op. cit., pp. 182 y 183.
240 Capítulo VI Bajo esta metodología resulta claro que la ratio decidendi es la expresión del argumento de analogía o disanalogía basado en la identificación de los hechos materiales, relevantes o claves del caso y en la desestimación de los hechos inmateriales, irrelevantes o secundarios del mismo. GOODHART concluye: "Habiendo establecido los hechos materiales e inmateriales del caso tal y como los vio el juez que lo decidió, podemos proceder a formular el principio del caso. Este será encontrado en la conclusión alcanzada por el juez sobre la base de los hechos materiales y la exclusión de los hechos inmateriales. En cierto caso el juez halla que los hechosA, B y C existen. Luego de ello excluye el hecho A por inmaterial, y con fundamento en los hechos B y C llega al fallo X. ¿Cuál es la ratio decidendi del caso? Hay dos posibilidades: (1) en cualquier caso futuro en el cual los hechos sean A, B y C, la corte tiene que decidir X, y (2) en cualquier caso futuro en el cual los hechos sean B y C, la corte tiene que decidir X [...]. La corte crea un principio cuando determina cuáles son los hechos materiales e inmate59 riales sobre los que fundamenta su fallo" . Con esta metodología el juez obtiene la libertad de reconstruir las razones por las cuales los casos fueron decididos de tal o cual manera, siempre y cuando la ratio decidendi aportada continúe siendo una adecuada explicación del sentido en que fueron fallados los precedentes. Conforme con GOODHART, la doctrina del precedente no exige una aceptación de argumentos, sino un respeto al sentido en que los casos anteriores fueron fallados. Se trata de un sistema de decisiones concretas que puede ser racionalmente reconstruido siempre y cuando las nuevas razones expliquen y justifiquen de manera adecuada los casos ya fallados. Esta posición, es hoy en día mayoritaria en el mundo anglo-americano60. La crítica realista radical es muy clara y poderosa por lo que podemos pasar a hacer una breve caracterización de la misma. Para el juez JEROME FRANK en el capítulo "Precedentes ilusorios" de su famoso libro Law and the Modern Mind,
59 Goodhart, op. cit. p. 179.
60 Un texto clásico como el ya citado de Cross y Harris muestra enorme respeto por la teoría de Goodhart. Véase al respecto, Preceden! in English Law, pp. 63 a 71. _ 241 Diego Eduardo López Medina "[a]bogados y jueces pretenden hacer uso extensivo de\o^ precedentes; esto es, ellos pretenden apoyarse en la conducta de jueces en casos pasados como medio para obtener analogías que les indiquen vías de acción en casos nuevos. Pero dado que lo que fue realmente decidido en casos previos rara vez es revelado, es imposible, en sentido real, apoyarse en estos precedentes. Lo que las cortes hacen de hecho es manipular el texto de decisiones previas" . Para FRANK la insistencia de GOODHART y otros en que hay una rati decidendi verdadera detrás de los razonamientos de los jueces, suer como parte de la metafísica del derecho que es preciso desterrar. £ hecho, esta ratio decidendi "verdadera" es parte de un derecho tra cendente, que el realismo profundo tiene el deber de desvelar y no tan de justificar (como lo estaría haciendo GOODHART). FRANK, en consí nancia con DICKINSON", piensa además que esta potestad judicial ( "revisar" las rationes decidendi proviene intelectualmente de un cier contagio con el conceptualismo jurídico dominante en Europa (y mi concretamente enAlemania) hacia finales del siglo XIX63. Es importal te notar, de otro lado, que la teoría radical de los realistas es ignora en los manuales ingleses y estadounidenses contemporáneos, ya que s argumentos apuntan (como acabamos de ver en FRANK) a mostrar irracionalidad irremediable de la teoría de la ratio decidendi64. Enes libro se comparte la posición de esos manuales, debido a que su objeti principal es el de mostrar, desde un punto de vista interno, la forma que se ha construido y funciona en este momento el sistema Colombia de precedentes constitucionales. La visión crítica sería excesivamer 61 Frank, Jerome. Law and the Modern Mind. Nueva York, Anchor, p. 159. 62 En su artículo de 1929, The Law Behind Law. 29 Columbia Law Review 114. 63 Véase al respecto el apéndice II ("Notes on Rule-Fetichism and Realism") de Law the Modern Mind. Esta sugerencia es fascinante, pero su exploración
desbord los límites del texto. Sugiero al lector que, en todo caso, acuda al capítulo III d< libro Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinean cana, Bogotá, Legis, 2004. Allí exploro con detenimiento la recepción latinoarriei na del conceptualismo alemán. Esa descripción, además, parcialmente corrobor indicación de Frank en el sentido de que el "poder de revisión de la ratio' y una ci forma de conceptualismo están genuinamente relacionados. 64 Así por ejemplo en el texto de Cross y Harris quienes afirman (no sin cierta displi cía) que "es seguro, sin importar cuál sea la posición al respecto en los Este Unidos (refiriéndose aquí a las tesis realistas], la distinción entre ratio decidor obiter dictum no es enteramente quimérica en lo que respecta a las cortes ingle; Véase op. cit., p. 52 242 Capítulo VI disolvente a la luz de este objetivo. En todo caso es importante recordar que la empresa de identificar y aplicar la ratio decidendi de una línea jurisprudencial es muy exigente; es posible, a pesar de ello, mantener la tesis racionalista de que hay interpretaciones superiores a otras y que tal superioridad se puede mostrar intersubjetivamente a través de argumentos. Esta superioridad existe incluso cuando se acepta que un juez puede "revisar" o "reconceptualizar" la ratio decidendi de una línea jurisprudencial. La crítica realista, sin embargo, nos debe mantener alertas, ya que muestra con suficiente fuerza que la manipulación incontrolada del precedente abre la puerta para la desconfianza y el escepticismo de la comunidad j urídica. Es importante notar dos cosas al finalizar este sumarísimo recorrido de la teoría del precedente: estas teorías son modelos más bien abstractos, mientras que en la práctica se combinan de manera constante. De hecho, como hemos visto en la elaboración que hace la Corte, ambos modelos centrales de ratio y dicta (el formalista y el hermenéutico-reconstructivo) parecen mezclarse en la práctica: el modelo
formalista parece tener preferencia en la definición del precedente, mientras las prácticas de argumento jurisprudencial (seguir, distinguir, ampliar, estrechar) parecen estar fundadas en la teoría de hechos y resultados con su consiguiente posibilidad de "reconstruir" o de "revisar" las rationes decidendi formalmente presentadas en fallos precedentes. La Corte, al interpretar la fuerza precedencial de un fallo anterior, a veces utiliza un modelo y a veces el otro. La Sentencia SU-047/99 da un excelente ejemplo de este sincretismo al rechazar, por diferentes razones teóricas, el presunto valor precedencial de las dos sentencias del año de 1996. Sin embargo, la Sentencia SU-47/99 tan sólo fue el comienzo de la utilización en Colombia de la distinción entre ratio y dicta. Conviene quizá que ahora complementemos el panorama con los usos que se han hecho de la distinción hasta el año del 2006. 6.2.2.
E/ementos para una teoría en la jurisprudencia colombiana
de
la
ratio
decidendi
Los métodos de interpretación de sentencias que la Corte Constitucional colombiana ha utilizado hasta ahora, muestran ambigüedades paralelas a las encontradas en la teoría judicial del common law. Este desarrollo paralelo es altamente sugestivo. Como ya he mostrado en el análisis de los argumentos de la Sentencia SU-047/99, la Corte parece utilizar al menos dos modelos de ratio decidendi: 243
Diego Eduardo López Medina 1) En primer lugar, entiende la ratio de las sentencias de-i constitucionalidad como un equivalente de la así llamada cosa juzgada implícita: se trata de un modelo basado en la argumentación explícita^ déla Corte (en la parte motiva) y tiene evidentes paralelos con la noció) tradicional de rateo anglo-americana. Ambas son, de hecho, versione formalistas y textualistas de la ratio. Las afirmaciones explícitas del Corte son la ratio a menos que se pruebe que se trata de
elaboracionel gratuitas no requeridas para explicar el decisum. Estas afírmacionejj gratuitas, por tanto, serían dicta. I 'í 2) En segundo lugar, la Corte considera la ratio decidendi com^ extracción del verdadero principio decisional. Esta definición abstract) de la ratio parece favorecer lapráctica de reconceptualización o redefínició) del derecho jurisprudencial. De esta forma, gran parte del razonamient( contenido en la parte motiva de la sentencia puede ser considerado dicta Este modelo hermenéutico y reconstructivo empieza a tener consecuen cias importantes para la lectura de precedentes en Colombia: ya la Cord ha tenido que reconceptualizar varias líneas jurisprudenciales tratando de exponerel mejor principio explicativo que las sostenga, así este nt coincida literalmente con las rationes dadas históricamente por la jurisi prudencia. Esta forma de ver el precedente, además, parece aconsejar, contrae rio a la hermenéutica civilística, que buscaba en lajurisprudenciapre^ cisiones conceptuales abstractas, la extracción del mínimo principiopo^ sible explicativo del fallo, esto es, la subregla explicativa de unpatróff fáctico bien definido. El nacimiento de cuidadas técnicas de interpretación de precedentes es un resultado obvio del aumento de la vinculatoriedad de lajuris-1 prudencia en el derecho constitucional colombiano. Es preciso notar, sin. embargo, un punto esencial del desarrollo del precedente en Colombia: j las técnicas de análisis estático de sentencias han florecido en
su maj yoría en el contexto de discusiones sobre la vinculatoriedad del auto65
Se llama "implícita", debido a que para algunos solo tenía fuerza vinculante la parte resolutiva de la sentencia. La Corte insiste que los argumentos que explícitamente hace, en la parte motiva, son fundamentales para entender la resolución del caso. Dado que tradicionalmente solo se consideraba cosa juzgada la parte resolutiva, la Corte habla de la motiva como "cosa juzgada implícita". Allí, sin embargo, la Corte considera que deben tenerse como "cosa juzgada implícita" los argumentos "explícitos" allí presentados. Las expresiones, por tanto, se prestan para alguna confusión.
244 Capítulo VI precedente en sentencias de constitucionalidad (sentencia tipo C-). Esto es: la aplicación consistente de las distinciones entre ratio y dicta, por un lado, y cosa juzgada explícita, implícita y aparente, por el otro, se ha dado en discusiones de alto contenido político al interior de la Corte, donde alas enfrentadas esperan poder restringir el razonamiento de la otra mediante referencia a la vinculatoriedad del precedente. Así, mientras que la obligatoriedad del precedente fue al principio, y especialmente respecto de lajurisdicción de tutela, el argumento que la Corte ofreció para insistir en la vinculatoriedad de la jurisprudencia frente a jueces de instancia renuentes a su obediencia, ahora es el mismo argumento de vinculatoriedad del precedente el que es utilizado, en el caso Morales por ejemplo, para tratar de mantener la integridad de la jurisprudencia de constitucionalidad al interior de la Corte Constitucional. Toda esta discusión al interior de la Corte es parte de luchas políticas intensas que
tienen que ver con la distribución del poder en las altas esferas, y con especial referencia a la constitucionalidad de la legislación y a las consecuencias de allí se siguen. Unos quieren atar el fallo de los otros y los otros se defienden mediante técnicas "legítimas" que desechan el presunto precedente (distinguiendo, por ejemplo, entre ratio y obiter). El problema de la vinculatoriedad del precedente muestra, por tanto, dos aristas: el tema había nacido (desde la cláusula Angarita hasta la Sent. C-83 6/2001) con el propósito de permitir una amplia difusión de las definiciones expansivas que la Corte hacía de los derechos, en especial de las múltiples consecuencias jurídicas que se extraían de la cláusula de Estado Social de Derecho. Mientras la vinculatoriedad del precedente nació de la necesidad de potenciar laj urisprudencia de tutela (precedente vertical), el análisis individual del precedente (con la elaborada distinción entre obiter y dicta} nace y se desarrolla principalmente como resultado de esfuerzos al interior de la Corte por comprender la profundidad específica de su obligación de fidelidad al auto-precedente (en medio de conflictos político-jurídicos de la mayor importancia). Ejemplo de ello son las sentencias SU-47/99 y, más recientemente, T-249 de 2003. La "vinculatoriedad" del precedente, sin embargo, no resuelve la cuestión de poder al interior de la Corte porque, en todo caso, como lo demuestran sus discusiones, la disciplina del precedente puede sermoderada por concepciones amplias (hermenéuticas) o estrechas (textualistas) de la ratio decidendi, sin que sea necesario anular el principio de obligatoriedad de las sentencias previas. Las discusiones políticas en las que se ha afinado la teoría de análisis jurisprudencial de la Corte revelan, sin 245 Diego Eduardo López Medina embargo, que la distinción mismapuede66 ser utilizada de manera estí tégica. Lo que sí es cierto, en todo caso, es que la teoría estática delp» cedente se ha venido desarrollando en sentencias de constitucionalida mientras el problema de su vinculatoriedad se fue fortaleciendo eiti contexto de sentencias de tutela. Este hecho, sin embargo, ha conducit a que el análisis estático de sentencias se despliegue en contextos dom es razonable preguntarse si la distinción entre ratio y dicta no haceojj cosa que esconder giros jurisprudenciales fuertes y, con ellos, luchas» alto rango al interior de la Corte. Cualquiera que sea la verdad al re pecio, este contexto es el menos provechoso para el desarrollo de ui teoría consistente del análisis estático de sentencias.
Hechas estas reflexiones, podríamos, a continuación, intentar hac una narración que capture la forma en que la Corte Constitucional o lombiana ha conceptualizado y usado la distinción entre ratio y obif{ en el período de 1999 al ano del 2006. Comencemos por lo siguiente: Corte Constitucional empieza adoptando la teoría del precedente ang americana en que el desarrollojurisprudencial, a lo largo de los años ha permitido distinguir entre concepciones textualistas y hermenéuti de la ratio. Podría decirse que la Corte primero aprendió esta disi ción leyéndola en los libros67 y que luego, con el acopio de experiencia risprudencial, la ha empezado a usar efectivamente en el análisis e; tico de sus fallos. Esta distinción analítica solo es posible en lamed en que la una Corte acumula experiencia en el manejo jurisprudenc Sólo hasta el año de 1999, la Corte afronta un caso que le obliga a reí ver la siguiente situación: en sentencias anteriores de constitucional^ (diría la Corte) hemos hecho afirmaciones explícitas que, ahora, cual se nos pide que las apliquemos a un caso concreto (no previsto en aq entonces) llevan, según el criterio de una mayoría a nuestro inferió una decisión errada. Frente a esta situación la Corte tiene varios caí nos: (i) negar que los precedentes obligan; (ii) obedecer los preceder 66
No quiero tomar partido en la cuestión de si la distinción fue utilizada de ma estratégica en la Sentencia SU-47/99. Repito, de nuevo, que el interés en el pre te escrito se circunscribe a los problemas técnicos y teóricos del precedente y los detalles políticos del caso Morales y, más ampliamente, del llamado pro 6.000, en el que la Corte Constitucional tuvo una participación significativa. problemas, quizá más interesantes que los que analizo ahora, son harina de costal... 67 Como los de Keenan y McCormick, que son repetidamente citados en la jurispn cia sobre el tema. 246 Capítulo VI literalmente, así lleven a un fallo errado; (iii) aceptar que hubo un error en tales precedentes y proceder a cambiar la jurisprudencia de manera
explícita; (iv) aceptar que el concepto de ratio es hermenéutico y que, por tanto, la Corte tiene el poder de revisar o redefínir la verdadera ratio contenida en sentencias anteriores, desechando por tanto párrafos textuales del precedente que constituyen apenas una ratio aparente. Las vías de acción (i), (ii) y (iii) son el resultado directo de aplicar una teoría textualista de la ratio. Hemos visto en particular que la Corte no puede usar la vía (i). Las vías (ii) y (iii) se mantienen abiertas pero el difícil camino de la opción (iv) parece ahora necesario para mantener la integridad de lajurisprudencia de la Corte. Es en esta situación donde la Corte empieza su reflexión con la incorporación de una teoría contemporánea de la distinción entre ratio y obiter. Esta teoría ha sido fundamentalmente expuesta en las sentencias SU-47/99, C-836/2001 y T-249/2003 y esta teoría tiene varios hilos que resulta necesario deslindar con claridad: en primer lugar, la Corte acepta de entrada, como lo hicieron lentamente los jueces del common law, que el precedente debe ser interpretado hermenéuticamente cuando las lecturas textualistas no resulten satisfactorias para la resolución adecuada de los casos y, sobre todo, para la explicación sistémica de la línea jurisprudencial. Según la Corte, sin embargo, los precedentes deben tener en la mayoría de los casos razones claras y explícitas, de manera tal que los jueces subsiguientes no tengan que recurrir a extensas reconstrucciones de la ratio implícita en ellas. Por tanto la reconstrucción de la ratio decidendi de una línea jurisprudencial se presenta como una técnica necesaria, pero debe usarse de manera excepcional ya que las líneas jurisprudenciales usualmente tienen rationes claras y explícitas. Así se afirma, como ya hemos visto, en la Sentencia SU-47/9968 y se reitera en la C-836/200169: "Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué 68
Según la Corte en esa sentencia (considerando 52) "(...] en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente 'puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores'".
69 En su considerando 22. 247 Diego Eduardo López Medina parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho. Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2° del artículo 230 de la Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las Altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las Altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos tácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto" . Este párrafo tiene varios elementos que hay que destacar: la Corte acepta, en primer lugar, que la extracción de la ratio decidendi puede ser compleja y que depende en gran parte de los intérpretes posteriores. En segundo lugar se reconoce que este ejercicio es altamente hermenéutico y no depende necesariamente de párrafos explícitos de la sentencia que se considera precedente. En tercer lugar, es evidente que la Corte acepta (como ya lo había hecho en la SU-47/99) una metodología de identi-
ficación de la ratio, basada en la correcta identificación y utilización d( los hechos materiales de la sentencias. Según esta posición, la intei
70 Énfasis añadido. 248 Capítulo VI prefación de la amplitud de la ratio contenida en una sentencia depende (i) de los hechos que se consideren materiales en el fallo y (ii) del sentido del fallo. Laratio decidendies el argumento jurídico (explícito o reconstruido) que mejor una el elemento (i) al (ii). Como hemos visto con anterioridad, esta metodología fue clarificada por ARTHUR GOODHART y es recibida con aprobación por la Corte Constitucional colombiana. La Corte insiste, en todo caso, en la conveniencia de que la jurisprudencia plantee las subreglas de la "manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia". Esta precaución se dirige a mostrar que, en los casos rutinarios, los jueces no deberían tener que hacer grandes esfuerzos de reconstrucción de la línea para aplicarla a casos nuevos que se les presenten. La insistencia en la importancia de los hechos resulta fundamental. En la Sentencia T-249/2003 la Corte afirma que "[l]a Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues, a la norma que aplica el juez en el caso concreto y que esta norma comprende los hechos determinantes del caso o la situación táctica relevante, pues tales hechos son los que concretan la norma y permiten una exigencia de igualdad de trato". La dependencia de la ratio de los hechos es la única forma de entender cómo la Corte hace distinciones tácticas para inaplicar precedentes. El argumento, en forma esquemática, procede de la siguiente forma: alguien afirma que un precedente X es análogo a un nuevo caso Y y que, por tanto, los jueces están en obligación de seguirlo u obedecerlo. El juez, sin embargo, examina con cuidado el precedente X y encuentra que la ratio dependía de algún punto táctico crucial que no se presenta en el caso nuevo Y. Por tanto, la sentencia X en realidad no constituye precedente para el nuevo caso Y. El juez ha distinguido de esta forma los casos X y Y. Esta forma de argumentación, en que la ratio depende de los hechos materiales del caso, ha sido utilizada por la Corte, entre otras, en las sentencias T-471 de 200171, SU-544de200172,T-569de200173,T-1317de200174,T-960de200275,
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Distinguiendo los hechos contenidos en la Sentencia T-420/93, la cual había sido invocada (equivocadamente, según la Corte) como precedente análogo. En el que el accionante se queja de una supuesta inaplicación de las sentencias C011/94, SU 640/98, C-69/95 y C-37/2000. Inaplicando una supuesta ratio contenida en la Sentencia 439/2000. Inaplicando un supuesto precedente contenido en la Sentencia T-337/95. Examinando la aplicabilidad de la Sentencia SU-544/2001. 249
Diego Eduardo López Medina
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•I i 76 77 1-428 de 2004 y T-65 de 2006 . Los abogados, de otro lado, con fre-j cuencia utilizan otra variante ilegítima de este argumento. Mientras que j el uso técnico del precedente exige "analogías fácticas", la culturajurí-1 dica colombiana todavía prefiere citas conceptuales abstractas78. Estaj forma del argumento porrelación conceptual funciona así: para el litigante j la sentencia X obliga como precedente en el caso nuevo Y. Sin embargo, cuando el juez analiza adecuadamente la fuerza precedencial del caso X encuentra que escasamente existe una relación conceptual común 79 con el caso Y. El abogado, de otro lado, no hace ningún intento por establecer una relación analógica con otros casos que puedan haberse fallado sobre el punto. Su búsqueda no se dirige a encontrar la líneajurisprudencial que defina el balance jurídico entre intereses o derechos contrapuestos (dentro de patrones tácticos bien definidos). La jurisprudencia, en este uso ilegítimo, tan solo busca precisiones conceptuales abstractas. Esta forma de argumentación es sumamente débil, aunque continúe presentándose de manera muy extendida en la práctica forense del país. La extracción de la ratio decidendi en sentencias de tutela depende, portante, de los hechos relevantes del caso y del decisum. Sin embargo, y como se afirmaba antes, gran parte de las confrontaciones en torno al significado de sentencias de la Corte ha versado sobre sentencias de constitucionalidad. Podríamos decir que la interpretación de sentencias tipo C es más compleja y más abierta a manipulaciones subsiguientes, por razones que la Corte ha venido descubriendo poco a poco. Estas controversias sobre el significado de sentencias tipo C se han presentado de dos maneras específicas: al interior de la Corte, en casos en que los magistrados tienen disputas sobre el sentido específico del autoprecedente, y por fuera de la Corte, cuando distintos operadores jurídicos interpretan las sentencias de constitucionalidad de maneras en que lue-
go la Corte encuentra que no se identificó su verdadera ratio, porque con las interpretaciones propuestas por los operadores jurídicos se llega a aplicaciones de la presunta subregla jurisprudencial que en realidad violan la constitución (y con frecuencia derechos fundamentales). 76
Inaplicando una su puesta ratio contenida en la Sentencia C-017/99, M.P. E. Cifuentes Muñoz. 77 Aplicando parcialmente, pero también estableciendo una disanalogía parcial en relación con la Sentencia T-660/2004. 78 En los términos definidos en el capítulo 4 de este libro. 79 Al respecto véase supra capítulo 4 de esta misma obra. 250 Capitulo VI Un caso reciente muestra el punto con toda claridad. Un sacerdote y activista social, con fuertes vínculos con una comunidad de paz, interpone una acción civil popular (autorizada por los arts. 45 y 137 de la L. 600/ 200080) dentro de un proceso penal que se adelanta por la presunta comisión de graves violaciones de derechos humanos. La Fiscalía General de la Nación rechaza la constitución de parte civil-actor popular por diversos motivos jurídicos, entre otros, una cierta interpretación de la Sentencia C-228 de 2002 donde la Corte Constitucional había dicho lo siguiente: "No obstante, ello no significa que cualquier persona que alegue que tiene un interés en que se establezca la verdad y se haga justicia pueda constituirse en parte civil -aduciendo que el delito afecta a todos los miembros de la sociedad- ni que la ampliación de las posibilidades de participación a actores civiles interesados solo en la verdad o la justicia pueda llegar a transformar el proceso penal en un instrumento de retaliación 80
Dice el artículo 45: "Titulares. La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los
herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos. En este último evento, sólo podrá actuar un ciudadano y será reconocido quien primero se constituya. El actor popular gozará del beneficio de amparo de pobreza de que trata el Código de Procedimiento Civil. Si el titular de la acción indemnizatoria no tuviere la libre administración de sus bienes y optare por ejercerla en el proceso penal, se constituirá en parte civil mediante demanda presentada por su representante legal". Y el 137: "Artículo 137. Definición. Con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación penal. En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloria General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil en forma prevalente y desplazar la constituida por las entidades mencionadas. Cuando la perjudicada sea la Fiscalía General de la Nación, estará a cargo del Director Ejecutivo de la Administración Judicial o por el apoderado especial que designe". La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre estas normas en las sentencias C-228/2002 y C-875/2002.
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contra el procesado. Se requiere que haya un daño necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específi- ; co, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de este, está legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de lajusticia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial". El argumento de la Fiscalía, apoyado en esta pretendida ratio, se propone mostrar que "el demandante no puede convertirse en actorpopular, pues, aunque pueda perseguir la verdad y lajusticia, es necesario demostrar la existencia de un perjuicio directo y ser parte o representante de la comunidad afectada"81. La Corte había condicionado la interpretación del artículo 137 del Código de Procedimiento Penal mediante la Sentencia C-228/2002. En una tutela subsiguiente, el fallido actor popular busca la protección de sus derechos fundamentales y la Corte tiene que revisar, en consecuencia, la interpretación que de la Sentencia C-228/02 estaba haciendo la Fiscalía. ¿Cuál es entonces la ratio de la Sentencia C-228 y qué métodos se pueden proponer para extraerla? El método de GOODHART exige hechos materiales y decisión concreta, como elementos indispensables para la extracción certera de h ratio decidendi de una sentencia. Hemos visto, además, que la Cortí Constitucional prohija esta técnica de interpretación de los precedentes Las recomendaciones de GOODHART, sin embargo, encuentran un serie obstáculo en sentencias de constitucionalidad abstracta. En razón a 1; estructura de la acción pública de inconstitucionalidad las sentencia; no parecen tener hechos explícitos82. Se pide que la Corte declare li 81 82
Sentencia T-249/03, considerando N° 10. El carácter formal del recurso parece esconder la presencia de los mismos, pero e
cada vez más claro que el recurso de constitucionalidad es utilizado, como la maye parte de las acciones judiciales disponibles, para defender o avanzar reclamo individuales o colectivos detrás de los cuales es posible identificar un interés socii concreto. El interés concreto y el propósito jurídico-político que se busca con ( examen de la norma legislativa pueden, bajo una nueva teoría de la acción d 252 Capítulo VI inexequibilidad de una norma con fundamento en la incompatibilidad abstracta de esta con la ley. Estas sentencias abstractas, con el tiempo, pasan a servir como guía de conducta (en su carácter de subreglas jurisprudenciales) a otros actores jurídicos que tienen que aplicarlas. La subregla pasa de un contexto abstracto a un contexto concreto y, la Corte no siempre se ha sentido bien interpretada en esta especificación del contenido normativo de la subregla jurisprudencial. En la Sentencia T249/2003 la Corte se enfrenta precisamente a este problema: "La Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues, a la norma que aplica el juez en el caso concreto y que esta norma comprende los hechos determinantes del caso o la situación táctica relevante, pues tales hechos son los que concretan la norma y permiten una exigencia de igualdad de trato [...] Esta comprensión de la ratio decidendi, que supone introducir los hechos relevantes a la norma que aplica el juez, resulta plenamente armoniosa con los casos claramente contenciosos y concretos, como los que ocupan a la jurisdicción ordinaria, la contenciosa y la tutela. Sin embargo, genera enormes problemas a la hora de aplicarla para los juicios de control abstracto, en los cuales no existen hechos, sino la confrontación de normas de inferior jerarquía con otras superiores". Sin hechos, las sentencias de constitucional idad de la Corte a veces solo anuncian "normas-principios"yno "normas reglas". Dicho de otra forma, las sentencias de constitucionalidad no siempre elaboran "subreglas" detalladas porque el control abstracto no les presenta casos concretos que deban ser solucionados. En este caso en especial,
"[l]a construcción del concepto de ratio decidendi al que ha arribado la Corte Constitucional, implica que, prima facie, la Corte, así como cualquier juez, construye una normaregia (por oposición a norma-principio) que es precisa para resolver el caso. Ello explica que el sistema de precedente suponga un método de aplicación analógica de la ley y "operen como silogismos".
inconstitucionalidad, ser considerados como sus hechos relevantes. La posición dominante, sin embargo, continúa conservando la ficción según la cual la acción de inconstitucionalidad protege siempre intereses generales y abstractos. 253 Diego Eduardo López Medina Con todo, tratándose del control abstracto de constitucionali- \ dad, en numerosas ocasiones la Corte establece rationes decidendii con clara estructura de normas-principio. Ello ocurre cuando, por ejemplo, precisa in abstracto el alcance de un derecho fundamental. Así, en Sentencia C-586 de 1995 la Corte definió de manera abstracta el núcleo esencial del derecho a la comunicación, mientras que hizo lo propio en Sentencia C-481 de 1998 en relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad". La Sentencia C-228/2002, utilizada por la Fiscalía para negar lademanda civil del actor popular, anuncia en realidad "normas principios" y no "normas reglas". Para la Corte, el Fiscal sobreinterpretó la sentencia extrayendo de allí una subregla que, en general, impedía seriamente el ingreso a actores populares en procesos penales sin que fueran víctimas o perjudicados del delito en sentido estricto. En la opinión de la Corte, en cambio, la Sentencia C-228 "[...] no configuró, en lo que a la norma-principio respecta, de manera detallada y precisa (supuesto de hecho y consecuencias jurídicas) el derecho a constituirse en parte civil en procesos penales. Se limitó a señalar que las víctimas y perjudicados por los hechos punibles tienen derecho a constituirse en parte civil, no solo para lograr una indemnización de los perjuicios causa-
dos, sino también para establecer la verdad y para lograr justicia-que no haya impunidad-" . La Fiscalía, en consecuencia, interpretó erróneamente la sentencia. Su interpretación es de todas formas razonable porque el párrafo citado realmente se encuentra en la sentencia y parece, en sus propios términos, ofrecer una interpretación restringida del acceso que al proceso penal tienen actores populares que busquen la defensa de valores abstractos de verdad y justicia, sin haber sido directamente víctimas o perjudicados del delito. Para la Corte, sin embargo, la interpretación es errónea porque no hace una presentación balanceada de los contenidos de la sentencia y, menos aún, de lalíneajurisprudencial: en primer lugar, la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad, a falta de hechos, tiene que ser reconstruida de una manera sistemática y no mediante la escogencia de cualquiera de sus párrafos. En la metodología de
83 Considerando 14. 254 Capitulo VI la ratio es aquel argumento que lleva (en la versión literalista) o puede llevar (en la versión hermenéutico-reconstructivista) de ciertos hechos a la decisión concreta del caso. Para el caso de las sentencias de constitucionalidad, la Corte propone una extensión de la metodología de GOODHART en el siguiente sentido: "Según la definición de ratio decidendi adoptada por la Corte Constitucional, ella tiene que ver con aquéllo que efectivamente aplicó el juez para resolver el caso concreto. De allí que, tratándose del control abstracto de constitucionalidad, la ratio decidendi se identificará a partir del problema jurídico que realmente analiza la Corte. Lo anterior, por cuanto esta es la única manera de establecer la racionalidad de la decisión. La racionalidad de la decisión judicial supone, como mínimo, que exista un problema jurídico que se ha resuelto debidamente. Apartir del problema es posible establecer si los argumentos expuestos y los análisis realizados (i) permiten resolver el problema, (U) responden a los elementos de juicio (empíricos y jurídicos) relevantes para el caso y (iii) finalmente, si la decisión es consistente con las premisas dadas como argumentos de justificación de la decisión" . GOODHART
La metodología de GOODHART (y su adaptación al j uicio abstracto de constitucionalidad) buscan evitar que los intérpretes subsiguientes de un precedente puedan escoger cualquier párrafo del mismo, para atribuirle el carácter vinculante de ratio decidendi. Debe tratarse, entonces, de una subregla que resuelva el problema jurídico que la Corte, efectivamente, se planteó en la sentencia. En la Sentencia T-249, a contrapelo, "[...] la Corte no analizó la situación precisa del actor popular, pues no correspondía al problemajurídico planteado. Se limitó a responder los cuestionamientos puntuales y, por lo mismo, la exequibilidad se limitó a los cargos analizados. Por lo mismo, únicamente tiene calidad de precedente para el presente caso, la primera ratio decidendi, conforme a la cual la parte civil -sea individual o colectiva-no tiene por objeto exclusivo la persecución de la reparación-indemnización-del daño causado, sino que es posible perseguir, de manera autónoma, la verdad y la justicia" . 84 Considerando 11.4. 85 Considerando 16.1. 255 Diego Eduardo López Medina Establecido este punto técnico de lectura de precedentes, 1 Corte procede a mostrar los casos en que resulta posible la partió pación del actor popular en búsqueda de la verdad y de la justicia y qui de hecho, tal era el caso del demandante en la Sentencia T-249/200; Estas consideraciones llevan a la Corte a la concesión de la accié de tutela. Con estas consideraciones, la Corte ha tratado de mostrar que h sentencias (incluso las de constitucionalidad) tienen que ser leídas c manera sistémica, y esto de una doble manera: deben, en primer luga considerarse los problemas jurídicos que las sentencias efectivamera buscaban resolver para impedir sobreinterpretaciones en donde los opi radores jurídicos resuelven casos específicos (no contemplados en sentencia), mediante referencias mecánicas a párrafos contenidos en jurisprudencia. De otra parte, la Corte parece insistir en un corolar adicional que podríamos llamar principio de sistemacidad en interpretación jurisprudencial: toda sentencia, incluyendo tanto las ( tutela como las de constitucionalidad, no puede ser adecuadamen
interpretada si no se interpreta, en su conjunto, la línea jurisprudenci en la que está inserta. Así como no puede haber interpretaciones ( párrafos aislados, tampoco puede haber interpretaciones de sentenci; aisladas. Las sentencias de tutela, por poseer patrones tácticos replicaba (lo cual parece imposible en las sentencias de constitucionalidad ab tracta), permitirían aplicar de manera más consistente el método de an lisis analógico con sus elementos propios de seguimiento, distinció ampliación y estrechamiento de la ratio decidendi. Este método p rece estar claramente indicado desde la cláusulaAngarita, y luego en formulación del sistema relativo de precedentes realizado en las senté cias T-123/95, C-038 de 1996 y C-836/2001. Cabe reconocerle a la Coi que haya avanzado en el análisis de sus propios precedentes, pero fundamental transferir esa tecnología a discusiones constitucionales m abiertas, donde las presiones políticas no sean tan fuertes. La vincul toriedad del precedente, su impacto social y la importancia de técnic estáticas de interpretación de sentencias dependen de su aplicación enérgi a todo lo largo de la jerarquía judicial, y del desplegamiento de form rigurosas de análisis y diálogo constitucional, en el desarrollo del prec dente vertical. Es en este nivel donde el derecho constitucional (en compleja mezcla de origen textual y jurisprudencial) todavía estáp desarrollarse. 256 Capitulo VI Esta extensión vigorosa de la técnica del precedente a la jurisdicción común, donde ha encontrado importantes resistencias, exigiría las siguientes condiciones sociológicas y técnico-jurídicas: por una parte, exigiría un esfuerzo consciente de los jueces por conocer y dialogar con la jurisprudencia existente; implicaría, en segundo lugar, la aplicación analógica de la ratio decidendi, entendida ahora como conexión entre hechos y resultados vinculantes a casos "similares por sus hechos o circunstancias"; esta aplicación analógica recomendaría preferencialmente cierta deferencia a la justificación del juez histórico o superior, pero permitiría, para acomodar razones claras de equidad o cambio social, la posibilidad de desarrollar nuevas teorías o reconstrucciones de la doctrina sin que tengan que obedecer verbatim los razonamientos del juez histórico o superior. De la misma manera, operaría una presunción en contra de la distinción entre obiter y dictum y en contra de la distinción táctica de casos. Estas dos técnicas legítimas son utilizables, en princi-
pio, como formas de evadir el precedente y, por tanto, su utilización debe ser sometida a una más alta exigencia argumentativa. De esta manera se evitaría usar estas dos técnicas de argumentación de manera puramente estratégica. Frente a esta carga adicional, en el caso de utilización de la distinción ratio/dicta o de la distinción de patrones tácticos, se preferiría la sinceridad judicial, bajo dos de sus formas: de una parte, gran esfuerzo de re-racionalizar la línea, o de otra, el reconocimiento explícito de que se trata en verdad de un cambio de jurisprudencia o incluso, llegar hasta la aceptación del cambio anticipatorio de jurisprudencia, en caso dejueces de inferiorjerarquía. El cambio anticipatorio de jurisprudencia es una técnica en la que el juez de inferiorjerarquía acepta que el precedente, al que reconoce como obligatorio, está en contra de la decisión que él ha adoptado, pero al mismo tiempo, prevé de buena fe que, en revisión por sus superiores, el caso llevará al cambio de jurisprudencia por defectos más o menos evidentes en la doctrina actualmente válida. El cambio anticipatorio es utilizado con gran cuidado en el derecho comparado, aunque, por ejemplo, en la jurisdicción federal de los Estados Unidos se usó con frecuencia antes de 1989, cuando la Corte Suprema profirió un fallo86, donde trató de reservar para sí la facultad de cambiar la jurisprudencia sin ni siquiera aceptar las "sugerencias" hechas por los jueces inferiores, mediante la técnica del cambio anticipatorio. Antes de esta admonición por parte de la Corte Supre86 Rodríguez de Queijas v. Shearson/American Express 490 U.S. (1989). 257 Diego Eduardo López Medina
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ma, los jueces de cortes inferiores podían ignorar el precedente de Corte Suprema, cuando estuvieran razonablemente seguros que dicí Corte terminaría por cambiar su precedente en la próxima ocasión < que tuviera que considerar la materia. Se trata, evidentemente, de oí doctrina que buscaba "desformalizar" la idea del precedente, especia mente cuando existían nuevas circunstancias sociales que hacían laam gua doctrina inconveniente o injusta87. Los jueces colombianos de in tancia tienen posibilidad de usar este recurso dentro y ello implica, con es evidente, una enorme responsabilidad.
De las maneras así esbozadas, las exigencias paralelas de estat: lidad, desarrollo y sinceridad del derecho jurisprudencial podríans compatibilizadas: se preferirían las estrategias, muy exigentes, de rer cionalización o de cambio jurisprudencial explícito, que, por suspropi requisitos, son más bien infrecuentes. Al mismo tiempo, se mantiene legitimidad de la distinción ratio/'dicta y el argumento de distinción de c sos, aunque se condena su abuso estratégico. Estos recursos, portan! serán válidos siempre y cuando el juez muestre con claridad que es introduciendo una distinción táctica significativa o que la interpretad del precedente es razonable (declarando ciertos párrafos dicta, porejemplí Entre las varias definiciones de ratio y dicta, creo que es posit racionalizar el uso del argumento utilizando la teoría realista GOODHART. Hay dicta, cuando el fallo tiene argumentos que est fundamentados en hechos hipotéticos que el juez no ha verificado que ha introducido a manera de ejemplo o ilustración, o que no respe den al problema jurídico real que la Corte ha resuelto88. Amanera ejemplo, considérense los hechos de la sentencia T-547/93 determir dos según la fórmula de GOODHART: El demandante, practicante de la doctrina cristiana, realiza ( nuncia penal y se le exige, por mandato legal, prestar juramento cor 87
Sobre el cambio anticipatorio, cf. McCormick N. y Summers R. S. Inferpreting Precede A Comparativo Study. Ashgate, Aldershot, 1997. Este libro, además, ofrece excelente estudio de derecho comparado sobre las técnicas contemporáneas precedente en 10 países (Alemania, Finlandia, Francia, Italia, Noruega, Polc España, Suecia, Reino Unido, Estados Unidos-Nueva York) y, finalmente, ei derecho de la Comunidad Europea. 88 Este criterio, de nuevo, es especialmente utilizable en el análisis de sentencia,' tutela. Creo en todo caso que allí está la mayor parte del trabajo que aún c hacerse. Respecto de la noción de ratio en las sentencias de constitucionalidai Corte debería tratar de normalizar la aplicación del argumento. 258 Capitulo VI
requisito formal de la diligencia. ¿Hay violación de su libertad de conciencia? La Corte falla el caso de la siguiente manera: Sí hay violación de su libertad de conciencia (ya que el juramento es tan solo una expresión de la seriedad de la declaración, reemplazado por cualquier otra expresión que no implique ni comporte la invocación de la divinidad)89. En la relación que se establece entre estos hechos y este resultado, es evidente que el siguiente aparte de la T-547/93 es obiter dictum: "Por otra parte, a partir de la vigencia de la nueva Constitución, los juramentos exigibles constitucionalmente son el juramento que presta el Presidente de la República al tomar posesión de su destino ante el Congreso, como lo establece el artículo 192 de la Constitución Política y el del servidor público al entrar a ejercer su cargo, como lo consagra el artículo 122 de laNorma Superior. Cuando el juramento está consagrado constitucionalmente como en los casos mencionados, la persona debe someterse a la ritualidad textualmente en razón al compromiso que adquiere y no puede negarse a cumplirlo argumentando objeción de conciencia". 89
Dejo entre paréntesis el razonamiento de la Corte porque, en puridad, bastaría con establecer la relación entre hechos materiales y el sentido de su decisión, según Goodhart, para establecer la ratio cleciclendi del fallo. Es claro, sin err>bargo, que el argumento entre paréntesis es la interpretación del artículo 18 C.P. (libertad de conciencia) que resulta necesaria para conceder la tutela al actor. Este aparte producido por el juez histórico, por tanto, podría ser considerado como la ratio decidendi de manera preferente. Esta ratio, sin embargo, no sería estrictamente obligatoria si un juez pudiera hacer una re-racionalización de la línea, aunque, como afirmo en el texto, el juez debe ser prudente a la hora de desplegar esta técnica. Esta sentencia es un buen ejemplo, porque está enclavada en una línea
jurisprudencial en la que existen algunas posibilidades de re-racionalización de la línea que permitirían, primero, anunciar que en Colombia, a pesar de no estar explícitamente constitucionalizado en el artículo 18, existe objeción de conciencia, y que el actual texto del artículo 18 constituye su apoyo (a pesar de que la asamblea constituyente denegó un proyecto que hubiera incluido en el artículo 18 un inciso específicamente dedicado al tema). Esta posible re-racionalización declararía, segundo, que la objeción de conciencia podría aplicarse de alguna forma, no solamente a patrones tácticos como los de esta Sentencia T-547 (aquí se aplicaría la técnica de ensachamiento del precedente), sino posiblemente, a pesar de una tortísima resistencia jurisprudencial al servicio militar. 259 Die90 Eduardo López Medina Este aparte, aunque pretenda interpretar correctamente los artícil los 122 y 192 de la Constitución Política no puede aspirar a tener fuerz precedencial en un caso futuro donde se presenten efectivamente lo hechos que aquí son meramente hipotéticos. Este aparte es obitereni teoría de GOODHART, porque no posee ninguno délos valores de preci sión y legitimidad que justificarían el valor aumentado de la ratio. E materia de tutela, creo que este esquema de análisis es correcto y el qu está en la raíz de la vinculatoriedad del precedente. 7. TERCERA TÉCNICA (CIRCUNSTANCIALMENTE LEGÍTIMA) DE MANEJO DEL PRECEDENTE: EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA La Sentencia SU-047/99 se caracteriza por oscilar entre dos estn tegias diferentes para descontar el valor precedencial de las sentencií C-222 y C-245 de 1996. La primera de ellas, la diferencia entre rat\ y dicta, ya ha sido estudiada. En esta estrategia se niega valor de pr< cedente a la sentencia anterior y, por tanto, se sostiene que el actu, argumento sigue los precedentes existentes. La estrategia, por tanti afirma la continuidad de la líneajurisprudencial mediante interpretacic del texto de los precedentes controlantes anteriores. La otra estrategi
también legítima, consiste en aceptar abiertamente que la nueva sentei cia es inconsistente con la línea y que, por tanto, implica una variacic de jurisprudencia. Este paso es dramático, porque consiste en desob decer la disciplina del precedente jurisprudencial y vulnerar sin rode< los valores de seguridad jurídica e igualdad de trato que dice protege Esta estrategia del cambio tiene, además, importantes costos políticí y personales, en especial para magistrados que se precian de ser coh rentes con sus fallos anteriores. Es apenas natural que uno preteni apoyar cada nuevo fallo en la corrección de sus fallos anteriores. J renuncia a este apoyo argumentativo es costosa y los magistrados evit afrontar esta situación. Por esta razón, a veces, las otras técnicas le¡ timas son utilizadas instrumentalmente para evitar el reconocimien abierto de un cambio de jurisprudencia. La Sentencia SU-047/99 es si cera al respecto, aunque ambivalente e incluso contradictoria, porq afirma dos cosas: (i) que está en estricta obediencia del precedente porq los párrafos manifiestamente en contra de la nueva decisión en dos se tencias anteriores, eran dicta sin valorprecedencial; (u) que, no obsta te lo anterior, la sentencia implica una revisión de la jurisprudencia, cual es de todas formas legítima porque cumple con ciertos requisit 260 Capítulo VI prudenciales, que la Corte trata de auto-imponerse para realizar cambios jurisprudenciales. Esta segunda técnica de interpretación jurisprudencial, el cambio de la línea, es una técnica circunstancialmente legítima porque debe cumplir con dos tipos de condiciones: en primer lugar, debe ser realizado, con preferencia, por un tribunal jerárquicamente habilitado para realizar el cambio jurisprudencial, y este poder parecería estar en principio concentrado en lasAltas Cortes, aunque, como hemos visto, el juez de instancia colombiano puede participar en "cambio en prospectivos de jurisprudencia" siempre que se cumpla con los altos estándares argumentativos que estos casos requieren; en segundo lugar, la Corte ha transplantado a Colombia ciertos criterios prudenciales que otras Altas Cortes utilizan en el derecho comparado y que dan las pautas excepcionales, bajo las cuales se puede intentar un cambio jurisprudencial90. Si es cierto, como lo es en Colombia, que el derecho jurisprudencial ha sido una herramienta utilizada en la lucha antiformalista contra la rigidificación del derecho legislado y codificado91, es preciso también evitar que el derecho jurisprudencial, por la técnica del precedente, se convierta a su vez en un derecho rígido y formal. Este balance entre estructura, estabilidad y capacidad
de cambio y ajuste es, también para el derecho jurisprudencial, uno de los problemas más agudos que debe resolver. Al respecto dice la Corte: "El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de Derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no solo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos jurídicos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que
90 Véase al respecto Sentencia C-400/98 y SU-047/99. 91 Véase al respecto el capítulo 4 infra. 261 Diego Eduardo López Medina todo sistema jurídico se estructura en una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes—y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas" . Esta tensión, en consecuencia, obliga a la Corte a afirmar que sol "bajo especiales circunstancias" es posible apartarse de decisiones pasada' Estas circunstancias, según la Corte, son las siguientes: 1) El cambio jurisprudencial solo puede ser pia corporación judicial que formuló la doctrina a Corte Constitucional, y solo ella, tiene el poder dencia constitucional vinculante que aparece sus fallos.
ejecutado por laprc revisar. Por tanto, 1 de reformar lajurispn en \aratíodecidendiá
2) "Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta qi el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor qi
la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza) de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada maner Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es neci sario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuers tales que, en el caso concreto, primen no solo sobre los criterios qi sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre li consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan principio esencial del respeto al precedente en un Estado de derecho"9 Esta segunda condición general que se impone la Corte implic de hecho, un doble análisis: de una parte, que las "ganancias" enjust cia material sean verdaderamente importantes, por lo que no bas apenas un mejoramiento de la doctrina sino que se requiere que el "e: plícito abandono" de unajurisprudencia sea necesario puesto que est¿ de por medio "principios y valores esenciales del ordenamiento cons) tucional"; por otra parte, se exige que los "costos" en seguridad jui dica sean lo menores posibles y que tiendan a ser inexistentes, con ocurriría, por ejemplo, cuando la doctrina impugnada no causal
92 Sentencia SU-047/99 93 SentenciaC-400/98. 262 Capítulo VI consecuencias concretas a los ciudadanos, o lo hacía hecho a un número pequeño de los mismos, o cuando esas consecuencias puedan ser deshechas con relativa facilidad, mediante la aplicación de la favorabilidad que la nueva doctrina jurisprudencial generaría. En el balance, pues, se requiere que el análisis costo beneficio entre justicia y seguridadjurídica muestre con amplia suficiencia que, de cambiarse la doctrina, se seguirán mayores beneficios agregados al bienestar social que los posibles costos que cause el cambio de la subregla constitucional94. Esta formulación del test de cambio jurisprudencial es, de nuevo, paralelo al que han estructurado los Tribunales donde el principio de stare decisis rige formalmente95. La formulación de la Corte colombiana tiene importantes similitudes, por ejemplo, con el test anunciado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el celebérrimo caso de aborto en Casey96. En Casey, sin embargo, la Corte norteamericana está más
preocupada en situar el cambio jurisprudencial en el contexto de profundo cambio social, cuestión que la Corte colombiana no puede enfrentar, porque los precedentes que está discutiendo no tienen la misma antigüedad. Para la Corte americana, en contraste, el cambio jurisprudencial debe estar basado (?) en un error doctrinario que hubiese afectado al
94
El test propuesto por la Corte no es, no puede ser, una fórmula cuasicientífica que resuelva a prior! la cuestión del cambio jurisprudencial. Aunque está expresado en términos utilitaristas, no deja de otorgar un muy amplio margen de discrecionalidad a la Alta Corte. Tiene el mérito, sin embargo, de recordarle a los jueces que el cambio de jurisprudencia implica una grave responsabilidad, "que no es asunto de poca monta sino que debe ser cuidadosamente evaluado por los jueces" (SU048/99). Sobre la maleabilidad del test hay que recordar aquí, como en muchas otras partes de la decisión jurídica, las palabras de Aristóteles: "Las cosas nobles y justas que son objeto de la política presentan tantas diferencias y desviaciones, que parecen existir solo por convención y no por naturaleza. Una inestabilidad así la tienen también los bienes a causa de los perjuicios que causan a muchos; pues algunos han perecido a causa de riquezas, y otros por su coraje. Hablando, pues, de tales cosas y partiendo de tales premisas, hemos de contentarnos con mostrar la verdad de un modo tosco y esquemático. Y cuando tratamos de cosas que ocurren generalmente y se parte de tales premisas, es bastante con llegar a conclusiones semejantes. Del mismo modo se ha de aceptar cada uno de nuestros razonamientos: porque es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada materia en la medida en que admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sería aceptar que un matemático empleara la persuasión como exigir de un retórico
demostraciones". Etica a Nicómaco, I, 15-26. 95 En este punto en específico, la Corte vuelve a apoyarse en materiales ingleses, en especial en Denis Keenan, English Law. Pitman, Londres, 1989. 96 Planed Parenthood v. Casey, 112 S. Ct. 2791, 2808-9 (1992). 263 Diego Eduardo López Medina precedente desde su promulgación97, (») en un cambio de lasci» tancias fácticas de aplicación del precedente98 ó («'/) en el anacroi de la doctrina jurisprudencial originado en otros cambios légale van desde el establecimiento de nuevas leyes hasta nuevas actitwtóll los funcionarios judiciales y de la sociedad en su conjunto". Finalmenti (iv) la corte norteamericana reconoce que una cierta combinación de los| factores, anteriormente mencionados, también justificaría suficientemente j el cambio jurisprudencial. 97 Carbone v. Ursich, 209 F.2d 178, 183 (9th Cir. 1953). La SU-047 tendría que clasificar dentro de esta categoría: de hecho el test de la Corte parece concentrarse en el cambio jurisprudencial originado en el error doctrinario garrafal. Cortes más añejas empiezan a enfrentar problemas de ajuste social enraizados en cambio social de naturaleza histórica. La Corte Constitucional colombiana con una vida de cerca de 10 años todavía no ha tenido que afrontar esta problemática. El enfoque de cambio jurisprudencial originado en cambio social, por el contrario, ya ha tenido que ser enfrentado por la Corte Suprema, aunque sus teorías predominantemente formalistas, de los últimos años, le hayan quitado mucha fuerza a este enfoque. 98 Se trata de una aplicación macro del principio rebus sic stanlibus al derecho jurisprudencial. Este principio, recuérdese, fue y sigue siendo provechosamente aplicado al derecho legislado y al derecho de origen contractual, donde se conoce más como "teoría de
la imprevisión". En Colombia, véase, por ejemplo, Gaceta Judicial, tomo 44, p. 613, M.P. J. F. Mujica (1936) y Gaceta Judicial, tomo 44, p. 455, M.P. L. Escallón (1936). En los Estados Unidos, cf. Burnet v. Coronado Oil and Gas Co. 285 U.S. 393, 412 (1932). 99 Rodríguez de Quiíjas v. Shearson/American Express, Inc., 490 U.S. 477, 480 (1989). 264 CAPÍTULO 7 Teoría del derecho judicial: el papel político y jurídico de la jurisprudencia en la crítica antiformalista al derecho1 1. LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE FORMALISMO YANTIFORMALISMO 1.1. El tradicionalismo de fuentes: características y vigencia El problema del monopolio de la creación del derecho dentro del Estado es estudiado tradicionalmente en la facultad de leyes bajo el rubro de "fuentes de 1 derecho". Esta forma tradicional de estudiar el problema de fuentes combina dos ideas fundamentales, en lo que he dado en llamar a lo largo de este escrito "tradicionalismo de fuentes": (i) este tema jurídico, como la mayoría de los otros que estudian los abogados en nuestro 1
Bernard Shaw utilizó estas palabras en el prefacio para una edición da 1913 de un libro suyo, originalmente aparecido en 1891: "en las páginas que siguen no he intentado trastornar el trabajo del hombre ya inexistente que las escribió. Nunca he reconocido el derecho de un autor mayor de alterar la obra de un autor más joven, incluso cuando el autor más joven sea uno mismo". Estas mismas palabras fueron citadas, tiempo después, por Jerome Frank para excusarse ante sus lecto-
res por no haber introducido en 1948 modificaciones a su libro de 1930, "Law and the Modern Mind". A Shaw y a Frank les debemos todos enorme gratitud porque sus libros originales eran estupendos y los cambios (que no se realizaron) quizás los hubieran estropeado. No soy ningún Shaw ni ningún Frank como para considerar que mi obra anterior tenga alguna importancia. Sin embargo, en este capítulo final de "El derecho de los jueces" he conservado en lo esencial mis opiniones del año 2000, ya que no puedo, en este momento, hacer una reformulación completa de las mismas. Creo que esa incapacidad se debe a que dichas opiniones han sido ya extensamente reexaminadas en un libro de 2004, "Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana". De todas formas creo que estas páginas, dentro de los límites que acabo de señalar, siguen teniendo interés para el lector. Diego Eduardo López Medina I país, es tratado desde una perspectiva formalista: por "formalismo", entiendo el hábito intelectual de los estudiosos de derecho para quienes un problemajurídico se resuelve predominante o exclusivamente, mediante el análisis, más o menos detallado, de las reglas de origen legislativo que se han promulgado al respecto. Dichas reglas, cuando son plurales en número, son a su vez entrelazadas mediante el uso de un pequeño número de reglas de segundo nivel (v.gr. de vigencia de la ley, de especia-1 lidad de materia, de fuentes y de jerarquía de normas), igualmente emanadas del poder legislativo, y que conforman el ars combinatoria elemental, la aritmética básica de normas que es provincia de cursos propedéuticos, tales como el de "Introducción al Derecho". Uno de los convencimientos básicos de esta perspectiva formalista, es que las reglas combinatorias básicas del derecho son también proveídas principalmente por pronunciamientos legislativos explícitos. Según esto, y en ello concurren tratadistas y la opinión común del abogado colombiano, el artículo 230 constitucional es para todos los efectos prácticos, el alpha y omega del problema de las fuentes, complementado, tal vez, por las
venerables reglas de la Ley 153 de 1887. De esta manera, se asume que en nuestro sistema de derecho las reglas jurídicas se definen de manera exclusiva por los pronunciamientos formales que hace el derecho. Las normas sobre fuentes, a su vez, son enunciados jurídicos que el derecho hace sobre sí mismo, tratando de dar reglas claras y completas sobre cómo una proposición puede ser considerada como derecho válido y vigente dentro de una comunidad. De otro lado, (u) el formalismo, como queda definido, lleva a la conclusión unánime de que en nuestro sistema, {apiramide de normas jurídicas tiene una silueta bien delineada: "[tjradicionalmente, las fuentes formales serían la ley y la costumbre. Lajurisprudencia solo sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. En cuanto a la doctrina, solo en muy raras ocasiones podría ser considerada como fuente formal del derecho [...]. En la tradición romanística (naciones latinas y germánicas) prevalece la ley y, en cambio, en el sistema anglo-americano {common law) tiene primacía el precedente judicial. Pero en ambos sistemas prevalecen las normas dictadas por el Estado sobre todas las demás"2. Por eso en mi cuaderno de Introducción al Derecho (como en el de muchos otros viejos y nuevos estudiantes) apa2
M. G, Monroy Cabra. Introducción al derecho. Bogotá, Temis, 1986, pp . 104-105. 266 Capítulo Vil
rece reproducido, y esta es una reproducción que terminó por inscribirse firmemente en mí, el siguiente esquema3:
Confío que a esta altura el lector tenga serias dudas sobre la corrección y la sinceridad de esa tradición formalista de entender los problemas jurídicos. Sería extraño que los actores jurídico políticos se limitaran pasivamente a aceptar arreglos distributivos de la potestad de creación de normas, sin dar batallas por aumentar su capacidad de control sobre tan importante insumo político. Sería asimismo extraño que los actores jurídico políticos aceptaran de manera pacífica los contornos tradicionales de \apirámide de normas. Tampoco parecen aceptar que las normas formales sobre fuentes describan adecuadamente las realidades argumentativas de la práctica efectiva de la profesión jurídica. Es claro, del recuento detallado que se hace en este texto, que el sistema de fuentes es mucho más complejo al describirlo que las falsas seguridades que se extraen de normas y que aparecen en comentarios de doctrina más tradicionales. El análisis anterior también muestra que la puja por el control de las fuentes del derecho es una confrontación
3
Mi ficticio "profesor de introducción al derecho" tiene que ofrecer una imagen altamente simplificada del problema de las fuentes. Su gesto, sin embargo, no es ingenuo: el orden del sistema de fuentes es imprescindible para mantener la creencia de que las reglas combinatorias básicas son suficientemente claras como para evitar indeterminación o contradicciones normativas. Junto con la excesivamente simple imagen que transmite del papel de la jurisprudencia y de la doctrina se encuentra también la vacía idea que da de la costumbre como fuente del derecho,
surcada multiplicidad de imprecisiones y mistificaciones histérico-ideológicas.
por
267 Diego Eduardo López Medina con contenido político entre ramas del poder público y, chas ramas, entre formaciones sociales con maneras entender el Estado y la sociedad en la que cada grupo sus recursos político-constitucionales para modelar a contornos del sistema.
detrás de di alternativas d interesado ua su favor lo
Nuestro cuaderno de Introducción al Derecho expresaba un com ponente fundamental del positivismo jurídico del siglo XIX, todavía ho dominante enAmérica Latina. En palabras de BOBBIO, se trata de con siderar a "la ley como única fuente de calificación" del derecho. Así, "1 doctrina iuspositivista de las fuentes se basa en laprioridad de una determinad fuente del derecho (la ley) sobre las demás"4. El iuspositivismo, lueg refinado en la exposición kelseniana, tenía una idea jerarquizada de la fuentes del derecho con evidente predominio del derecho promulgad por el legislativo del Estado. A esta distinción clara entre fuentes pn marias y secundarias, o entre fuentes de calificación del derecho fuentes de conocimiento del derecho, BOBBIO la denomina, de form gráfica, "sistemas jerárquicamente ordenados". Opuestos a ellos, exis ten los sistemas paritarios, donde las distintas fuentes tradicionales d< derecho se disputan primacía, sin que existan criterios que preordene el conflicto entre fuentes. WATSON5 ha mostrado que gran parte del esfüerz racionalizador de los Spiegel teutones, por ejemplo, consistía, justamer te, en el tránsito de sistemas paritarios de fuentes (los cuales generaba dispersión e inseguridad de normas) a sistemas jerárquicamente ord( nados (propios de la cultura legalista y codificadora de la Ilustración qu emerge a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX). De manera paraleli el positivismo europeo terminó insistiendo en que "el poderjudicial no ( una fuente principal (o fuente de calificación) del Derecho"6. Conviene ahora, para agudizar las conclusiones del análisis, exam nar de frente las convicciones fundamentales de la teoría que he llamad "tradicionalismo de fuentes" y que encuentro expresada en ese lugi mítico que he denominado el "cuaderno de introducción al derecho' Para ello, propongo tres tesis críticas, ya parcialmente justificadas e los capítulos precedentes: (i) es necesario dejar por sentado que el fo
4 5
6
Norberto, Bobbio. El positivismo jurídico. Madrid, Debate, 1993, p. 170. Alan Watson. Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity. University Pennsaylvania Press, 1998, capítulo 2. Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico. Madrid, Debate, 1993, p. 180. 268 Capitulo Vil
malismo es descriptivamente incapaz de lidiar con los problemas relativos al sistema de fuentes, porque presupone que las normas formales pueden pre-ordenar de manera exhaustiva e 1 comportamiento argumentativo de los operarios jurídicos; dependiente de lo anterior, (u) espreciso mostrar que las muy sólidas conclusiones del profesor de Introducción al Derecho, esto es, su unánime y tradicionalmente aceptada jerarquización de fuentes del derecho (y de manera especial, el perfil concreto que asume apiramide de normas bajo la exposición tradicional), es incorrecta en puntos esenciales. Finalmente, (ni) es necesario mostrar que el problema de las fuentes tiene un componente político fundamental que el tradicionalismo de fuentes ignora las más de las veces. Para sustanciar estas tesis críticas hemos de avanzar en la exposición. La primera oleada de críticas consistentes que recibió el tradicionalismo de fuentes provino de nuevas concepciones que, por economía en la exposición, denominaré "teorías reformistas del derecho" o, de manera más general todavía, "antiformalismo". A ellas me referiré a continuación, pues me ayudarán a mostrar la validez de las tesis (i) y (ii) antes mencionadas. 1.2. El antiformalismo de las teorías reformistas del derecho Por "teorías reformistas del derecho" entiendo todas aquellas tradiciones de análisis jurídico que se propusieron denunciar, desde finales del siglo XIX y a lo largo del XX y en diversos grados de intensidad y compromiso, las deficiencias de la teoría tradicional del derecho, descrita, a grandes rasgos, como "formalista", "positivista", "exegética", "conceptualista" y "mecánica", para solo mencionar algunos de los clichés que sirvieron para caracterizarla. En puridad, este rótulo de "teorías reformistas del derecho" es inconvenientemente amplio. En lo que sigue, terminaré ubicando dentro del mismo grupo a autores de procedencia tan variopinta como F. VON IHERING, FRANCOIS GÉNY, ROSCOE POUND y ALF Ross, entre
los cuales, además, existían diferencias manifiestas. En ese sentido, el rótulo elimina distinciones que serían sustanciales desde otras perspectivas: por ejemplo, para un teórico del derecho norteamericano la asimilación sería, sin reservas, falseadora de gran parte de la filosofía jurídica del siglo XX. Sin embargo, desde laperspectiva latinoamericana, donde el dominio de la "teoría tradicional" sigue siendo tan monolítico, existe la tentación de entrar a saco roto y utilizar, eclécticamente, las críticas 269 Diego Eduardo López Medina diversas de estos autores. Así, entonces, desde la unanimidad formalista del derecho latinoamericano, gran parte de la filosofía internacional de derecho, todavía escasamente conocida por fuera del círculo de un® pocos gurús, ofrece la apariencia, a su vez, de un bloque. Tal bloqui tendría varios nombres: libre recherche scientifique,]uríspTudencisié intereses, doctrina del derecho libre, realismojurídico, critical legalstudie, y otras más7. Es también importante anotar que la teoría del derecho de "ala reformista" de la Corte Constitucional colombiana ha sido eviden temente influenciada por una forma u otra de las "teorías reformistas" Mientras tanto, el ala tradicionalista, aunque no desprovista de teoría, e más profesionalizante en su enfoque: se preocupa por la resolución d problemas dogmáticos, sin la necesidad de ahondar en las cuestione teóricas. Esta aparente "falta de teoría" es el nicho ideal para la recep ción de cierta forma de positivismo jurídico, que parece estar incrustad de manera oficial en la mayoría de los textos y de las clases de derecb dogmático en la región latinoamericana. Este positivismo no es tanto un teoría del derecho como su verdadera naturaleza, desde la perspectiv tradicional. Si se pidiera un filósofo oficial para esta tendencia, el nom bre de HANS KELSEN sería sugerido casi que de inmediato. Pero KELSE> en realidad, es tan solo un nombre en el cual los presupuestos teórico de la cultura jurídica tradicional son objetivados o reifícados. Se tratae realidad de una lectura y recepción (¡cuando las hay!) de KELSEN qu eliminan de raíz la evidente sofísticación de su argumento8.
7
Un excelente ejemplo de este uso masivo y ecléctico de los autores "modernos", ofrece en la obra fundamental para América Latina de Recasens Siches, Nue filosofía de la interpretación del derecho. México, Porrúa, 1956, capítulo 2. Pecase
8
Siches, resume en un centenar de páginas el impulso antiformalista del derecho de época y lo ofrece como un bloque donde se termina exponiendo una nueva teoría la interpretación que va desde Bentham hasta Carnelutti, pasando por Holmes, Ehriit Pound, Dewey, Cossio, Levi, el realismo jurídico, Viehweg, etc. El resultado final su proyecto de crítica queda suficientemente caracterizado por los títulos de I capítulos subsiguientes: "Interpretación jurídica por medio del logos de lo humano de lo razonable"; "La caduca concepción de la función judicial del silogismo"; ' función judicial es siempre y necesariamente creadora"; "Nueva perspectiva de equidad; y, como estocada final, "Consumación de la quiebra de la doctrina tradic nal por las concesiones de su representante actual: Georges Ripert". Desde hace algunos años se ha tratado de ofrecer una lectura alternativa de Keis que desmienta la recepción pasiva y conservadora que tuvo en América Latir Ejemplo de la interpretación dominante de Kelsen, se puede encontrar en el capíti introductorio del primer tomo del Derecho Civil del maestro Valencia Zea (Tem Bogotá, varias ediciones); quizá el primer texto de derecho que leen los estudian) en su carrera. La lectura alternativa ha sido presentada en Correas, Osear (compiladc £; otro Kelsen. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1989. 27O Capítulo Vil
Elemento fundamental de estas teorías reformistas consistió en reconstruir la imagen tradicional que se tenía de las fuentes del derecho para subrayar el papel social dinamizadorde algunas de ellas (por ejemplo la "jurisprudencia", la "doctrina" o los "principios generales de derecho" de los que habla el artículo 230 C.P.), usualmente desatendidas por el legalismo tradicional, bajo el rótulo de "fuentes secundarias" o "auxiliares". Sería interesante comenzar nuestra indagación con la obra
de ROSCOE PouND9, quizá el ejemplo más puro de un reformista legal de comienzos de siglo. POUND es importante para nuestra discusión ya que, en cierto sentido, el reformismo teórico que impactó el derecho continental y el derecho colombiano10 tiene características similares a las desarrolladas por él. Como luego se examinará, sostengo que la tradición antiformalista más importante en nuestro medio, es aquella que culminó en la teoría de fuentes e interpretación del francés FRAN(;OIS GÉNY. GÉNY conformó en Francia, junto con RAYMOND SALLEILES, Louis JOSSERAND y RENE DAVID, el conjunto de civilistas que expresaron una nueva sensibilidad frente a un mundo que había superado por mucho las realidades sociales y económicas a las que apuntaba originariamente el Código Napoleón. Los archivos personales de POUND, en Harvard, contienen una 9
Decano de Harvard durante muchos años y fundador de la así llamada "jurisprudencia sociológica". La cita de Pound es importante porque su obra trató de construir una teoría del derecho cercana a la realidad de la sociedad que debía regir, pero sin caer en los "escepticismos" (frente a las normas y frente a los hechos) del realismo jurídico posterior. Pound es importante para nuestra discusión ya que, en cierto sentido, el reformismo teórico que impacto tanto al derecho continental europeo como el derecho colombiano, tiene características similares a las desarrolladas por él. Como luego se verá en texto, sostengo que el más importante antiformalista en nuestro medio fue Francois Gény. 10 El derecho colombiano no solamente ha dependido de la importación de materiales jurídicos duros, tales como leyes o códigos. Es muy interesante observar que, al mismo tiempo, al transplante de normas legales, el derecho colombiano fue absorbiendo lentamente nuevas teorías sobre el derecho, nuevas maneras de concebir la relación entre regla y realidad. Al transplante de materiales jurídicos duros, los denomino, transplantes dogmáticos. Al transplante de concepciones del derecho, lo denomino transplantes teóricos. Sobre el muy interesante tema de los
transplantes teóricos cr., entre otros, Samuel, Qeoffrey. "Comparative Law and Jurisprudence". 47 lnt'l and Comparative Law Quarterly 817, 1998; Legrand, Fierre. "Comparativo Legal Studies and a Commitment to Theory". 58 M.L.R. 262 (1995). Bell, J. "Comparative Law and Legal Theory". En , McCormick, Krawietz y von Wright (editores). Prescríptive Formality and Normativo Rationality in Modern Legal Systems. Festschritt tor Robert Summers, 1995. Ewaid, William, The Jurisprudential Approach to Comparativa Law: A Field Guido to 'fíats". 46 American Journal of Comparative Law 701 (1998); Ewaid, William. Comparativo Jurisprudence: What Was It Like to Try a fíat?" 143 Pennsylvania Law Review 1889 (1995); Ewaid, William. Comparativa Jurisprudence'. The Logic of Legal Transplants. 43 American Journal of Comparative Law 489 (1995). 271 Diego Eduardo López Medina nutrida correspondencia con este grupo de civilistas franceses" y, es evidente que los antiformalistas de uno y otro lado del Atlántico se conocíanyadmirabanmutuamente12. El Código Civil francés, luego de 100 años de su promulgación, no podía pretender continuar siendo el empe-1 rador absoluto de las fuentes del derecho; la urgente actualización del derecho civil a las nuevas realidades pasaba poruña reconstrucción previa de la teoría de las fuentes del derecho. De no hacerse esta reconstrucción, se corría el riesgo de resolver los casos en grave violación del sentido de justicia y equidad que ellos mismos parecían demandar. La mayor parte de estas nuevas teorías jurídicas fueron absorbidas en Colombia de manera más o menos inconsciente, por lo general incorporadas en el comentario dogmático de los doctrinantes de moda y escasamente articuladas dentro de los problemas teóricos más generales que suscitaban. Así, por ejemplo, la obra dogmática del decano JOSSERAND, uno de los miembros del grupo de nuevos civilistas franceses, sirvió para traer a Colombia, bajo la forma de los principios generales del derecho, y en especial, bajo el desarrollo prolijo que el mismo JOSSERAND dio a la doctrina de abuso del derecho, esta nueva sensibilidad antiforma-
lista. Este desarrollo habría de tener, como se verá luego, un impacto muy definido en la creación del derecho por vía jurisprudencial en Colombia, al menos en dos períodos. El más reciente, que comprende desde 1991 hasta el presente, es la historia contemporánea del triunfo parcial del antiformalismo en la jurisdicción constitucional colombiana y que 11
Estos juristas franceses empiezan a adquirir con toda claridad consciencia de grupo: "de poco tiempo acá se ha despertado con carácter general más o menos conocido, y entre los jurisconsultos de diversas naciones, un sentimiento de enérgica reacción contra los excesos del procedimiento tradicional de interpretación jurídica". Gény. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Par. 4, p. 7. La conciencia de grupo reconoce que este desarrollo se afinca en el giro teórico de Rudolf von Ihering, quien es el que empieza a explorar sistemáticamente una crítica de los excesos lógicos y conceptuales del tradicionalismo, al tiempo que desarrolla una concepción teleológica y finalista del derecho. 12 Es preciso anotar que, mientras la crítica al tradicionalismo jurídico se desarrolló, de manera vertiginosa en los Estados Unidos y que terminó por convertirse en la teoría jurídica dominante, esta misma contratradición fue acallada y relativamente vencida en Francia, luego de que el tradicionalismo jurídico pudo asegurar, durante el período de las guerras mundiales y la llegada de la guerra fría (con su clara hostilidad a cualquier forma de reformismo jurídico), el triunfo de un "neoclasicismo", de un "neotradicionalismo". Esta misma derrota la sufrió en Colombia el importante, aunque breve, momento de energía judicial que originaron unos pocos antiformalistas, en especial enclavados en la Corte Suprema de Justicia durante el período de 1936 a 1940.
272 Capítulo Vil incluyó, como hemos visto, una visión ampliada del papel del precedente en el proceso de reforma social y política a través del derecho. El otro período claro de energía antiformalista que vivió Colombia se sitúa a mediados de los años treinta, coincidente con la importación al país de la primer oleada de "constitucionalismo social". El componente iuspublicista de esta historia es un poco mejor conocido, pero el impacto que esta ola antiformalista tuvo en la teoría del derecho privado sigue siendo profundamente ignorado13. Más adelante, en el transcurso de este capítulo, se hará mención a esta historia doble de la recepción del antiformalismo teórico en Colombia. 1.2.1. Roscoe Poundylas técnicas e ideales del derecho La visión que sobre las fuentes tenían los reformistas puede ser rápidamente caracterizada mediante las siguientes afirmaciones de POUND en 1933: "¿Qué se quiere decir con "fuentes del derecho"? La expresión es mayoritariamente utilizada para significar las formas literarias, oficiales o no oficiales, en las cuales se encuentran los materiales obligatorios del derecho. Existe una jerarquía de estos órganos, y una gradación reconocida de estas influencias modeladoras y una secuencia prescrita de la autoridad de estas formas literarias" . Distanciándose de lo que él percibe como los excesos del realismo jurídico, para quienes una fuente del derecho es todo factor, incluso ilegítimo, que afecta una decisión judicial, POUND propone centrar la discusión en un lugar intermedio: 13
Sobre el impacto del antiformalismo en el derecho público de América Latina, i/éase López Medina, Diego. "Derecho constitucional, política y paz: un comentario sobre los fundamentos del derecho constitucional en Colombia", en La otra guerra, Bogotá, Plaza y Janes, 1999. 14 Debe anotarse que la expresión authoritative materials, que traduzco como "materiales obligatorios", se refiere a los elementos positivos del derecho, a la materia prima jurídica conformada por normas jurídicas emanadas del Estado y
comúnmente aceptadas por los practicantes como el medio básico de trabajo jurídico. En el refrán "más vale inciso en mano que Carnelutti volando" queda bien captado el sentido de estos "materiales obligatorios". Estos materiales son la sumatoria de todos los incisos del derecho que constituyen la médula espinal de la experiencia profesional de la legalidad. Pound, Roscoe. Hierarchy oí Sources and Forms in Difieren! Systems oí Law. 7 Tulane Law Review 477 (1933). 273 Diego Eduardo López Medina "Pero no tenemos que escoger entre el derecho concebido como un cuerpo de reglas y el derecho concebido como todo aquello que determina la acción del juez. El derecho es más complejo que un conjunto de reglas, pero tampoco es tan heterogéneo como para creer que sean fuentes de derecho todos los factores que ocurren en la sala de audiencias" . Incluso, después de distanciarse del realismo, la propuesta de POUNQ abre de un tajo las visceras del "tradicionalismo de fuentes": para él, los recursos intrasistémicos del derecho, i.e., aquello que cuenta legítima-1 mente como fuente de una decisión jurídica, incluyen, no solo las reglas formales de derecho emanadas por el Estado, sino también, y aquí esta* lo novedoso, "la aplicación de latécnicajurídica reconocida [...] a la luz; de los ideales jurídicos reconocidos"16. ¿Qué son entonces "la técnica' jurídica reconocida" y "los ideales jurídicos reconocidos"? De acuerdo^ con POUND: "algunas cosas tiene una autoridad tradicional, autoridad que se deriva de su recepción en la práctica de los abogados, el pensamiento de los juristas y el entendimiento de los jueces; esta tradición es tan real y legítima como la autoridad que se le reconoce a la legislación expresa. Estos elementos adquieren usualmente su autoridad como resultado de las actividades de enseñanza y escritura" . Y más adelante: "[...] en áreas de cambio social grande de acontecimientos de la
profundo, una vida continúan
proporción sin ser
regulados por reglas y, entre ellos, siempre existe una proporción considerable de casos no cubiertos o no claramente cubiertos. Los casos en los que se discuten estas nuevas circunstancias son presentados ante los jueces en número cada vez creciente, especialmente en períodos de desarrollo social y económico como el actual. Estos casos son ventilados especialmente ante las altas cortes y exigen razonamiento legal, esto es, exigen la aplicación de la técnica aceptada a las reglas
15 Ibíd., p. 477. 16 Ibíd., p. 479. 17 Ibíd. 274 Capitulo Vil de derecho reconocidas de manera que se les dé a dichas reglas la forma que exigen las nuevas exigencias de la vida. Aquí la técnica será probablemente el factor que controle el resultado, y aunque dicha técnica no puede ser definida formalmente como una regla jurídica [...], sin embargo bien puede decirse que es fuente de derecho en el sentido en que se trata de uno de los elementos obligatorios de la acción judicial, del pensamiento jurídico y de las predicciones del abogado que probablemente controlen el resultado" . Esta relativa "libertad" frente a las reglas que se sigue en estas circunstancias explica, además, cambios políticos de la mayor importancia: "El crecimiento de una justicia administradora, el torrente de ideales al que se le ha llamado la socialización del derecho, y particularmente la exigencia de individualización y la consecuente crisis de la sobre-simplificación y el énfasis excesivo en la abstracción y en el desarrollo lógico de las concepciones históricas, han estado poniendo con gran libertad a la administración de justicia en muchos campos importantes, algunos de ellos muy sometidos al escrutinio del público" . Estas afirmaciones de POUND sustancian, a nivel teórico, la inconformidad que se ha venido revelando a lo largo de este libro con una de las afirmaciones del "tradicionalismo de fuentes", según el cual el sistema normado de jerarquía de fuentes (230 C.P.) debería dar respuesta
final a toda pregunta sobre el valor comparativo de las fuentes. En efecto, concluye POUND, "me he olvidado de distinguir entre fuentes primarias y secundarias [...] y lo he hecho así porque creo que la distinción tradicional es en gran medida ilusoria"20. Junto con las reglas formales del sistema de fuentes, además, existen unos protocolos recibidos de análisis jurídicos que se consideran legítimos en la profesión y que, además,
18 Ibíd., p. 481. 19 Ibíd. 20 Pound, Roscoe. Hierarchy of Sources and Forms ¡n Difierent Systems of Law. 1 Tulane Law Review 486 (1933). Pound, pues, no se engaña sobre el resultado final del esfuerzo de racionalizar las fuentes del derecho. Para él, según parece, el sistema de fuentes sigue siendo un "sistema paritario", esto es, un sistema donde las fuentes todavía compiten de manera enérgica sin que se alcance un equilibrio final o estable. 275 Diego Eduardo López Medina permiten tomar decisiones en las fronteras sociales del derecho. S| trata de una técnica profesional que permite resolver casos noveles plan teados por las "nuevas exigencias de la vida". Este repertorio técnica legítimo pero no formal, hace parte en igualdad de condiciones con I imagen tradicional del sistema de fuentes. Las afirmaciones de POUND autorizarían, por ahora, a dibujar/wá mides alternativas de argumentación jurídica, que han recibido sanció] en las prácticas y protocolos jurídicos de la comunidad de practicante de la profesión. Este tipo de argumento teórico justificaría las observa ciones que se harán luego sobre el valor de la doctrina y de lajurispn dencia dentro del sistema de fuentes. 1.2.2. Franjáis Gényy los antíformalistas franceses POUND,
como se afirmó anteriormente, no estuvo solo en este pr< ceso de desformalización yflexibilización de las fuentes del derechi En el derecho continental la figura de FRAN(;OIS GÉNY fue esencial ( este mismo sentido. Más aún, es claro que la obra de GÉNY ayudó
desarrollar y luego a racionalizar un período del derecho civil colombi no, en donde la jerarquía tradicional de fuentes parecía ser demasiac rígida para las nuevas demandas que generaba en el país la primera miti del siglo XX y sus cambios ideológicos y tecnológicos. En su obra el sica, "Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Posit vo", GÉNY propone al lector una mirada dinámica y contextual sobre problema de las fuentes: en primer lugar, GÉNY entiende por fuente form del derecho "las [fuentes] imperativas de autoridades externas al inte prete con virtualidad bastante para regir sujuicio, cuando tiene por obje propio e inmediato la revelación de una regla destinada a imprimir ui dirección en la vidajurídica"21. Para los civilistas más tradicionales, derecho, especialmente después de la codificación, contenía un conju to de normas comprehensivas de la vida civil de las personas que pe mitía asegurar que, para toda dificultad surgida en el tráfico de la vid existía una norma legal previa que arbitraba exitosamente interés contrapuestos. En este sentido, y conforme a la definición de GÉNY, civilista tradicional supone que todo caso está cubierto por una reg contenida en una fuente formal de derecho. Este postulado asumía
21
Francois, Gény. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positi Madrid, editorial Reus, 2" Edición, 1925, par. 91, p. 228. 276 Capítulo Vil
plenitud del derecho y surgía como corolario de la idea básica según la cual, el derecho, como técnica de control social, consiste en la aplicación exclusiva de normas pre-existentes aprobadas por los poderes legítimos del Estado. Para los antiformalistas como GÉNY, el postulado de plenitud del derecho era abiertamente equivocado. Por esta razón, el derecho no consistía solo en aplicación de sus fuentes formales: no todos los casos tenían reglas legales preexistentes y claras; pretender lo contrario conducía a excesos formalistas que era preciso evitar. La exigencia de plenitud y preexistencia de regla clara para cualquier situación de la vida civil de las personas, que se le atribuía a la codificación, era de imposible cumplimiento por varias razones: en primer lugar, es necesario reconocer que el lenguaje en el que se expresa el derecho legislado tiene limitaciones intrínsecas que hacen imposibles el sueño de una lex óptima, per-
fectamente clara y determinada: así la presunta solución legal dada por el código es, con frecuencia, una máxima ambigua o indeterminada, sometida por necesidad a procesos hermenéuticos de lectura22. Dice GÉNY al respecto: "Otra limitación de carácter general a la extensión de la eficacia legislativa se deriva del modo en que se ejercita [...]. No puede pretender [el legislador] que se respete y aplique como ley ni una norma extraña a su horizonte efectivo, ni aquello cuyo texto redactado por él no tradujese [el alcance de la norma] de una manera suficientemente clara [...] Muy frecuentemente, con
22
El derecho penal es, entre todos los campos del derecho, aquel que exige mayor determinación de la regla legal preexistente. Von Listz, por ejemplo, hablaba de la necesidad de que la norma penal fuera )ex óptima, esto es, que cumpliera con cabalidad lingüistica las exigencias de determinación de conducta y pena que exige el ideal liberal contenido en el principio de legalidad. Óptima lex es "la que describa el crimen previsto en la sanción con la mayor suma posible de detalles (como el mejor tratado de patología es el que describe la enfermedad con el mayor cuadro posible de síntomas) y con el mayor número posible de variaciones, a través de circunstancias particulares del delincuente (estados) y del delito (casos). Llegar si fuese posible a predecir los hechos y profetizar hombres a través de grandes síntesis representativas" Lizst, Franz. Tratado de Derecho Penal, Reus, Madrid, 1965, T. II, § 18, I, 1°. Solo autores más contemporáneos como Claus Roxin o Gunther Jacobs, han venido a relajar la exigencia maximalista contenida en el postulado de (ex óptima. Los penalistas, en general, han sido más reacios a aceptar los problemas lingüísticos de la codificación. Los civilistas antiformalistas de la generación de Gény, en cambio, abrazaron con entusiasmo la indeterminación del lenguaje
como punto de partida para una reconstrucción del derecho civil. 277 Diego Eduardo López Medina objeto de comprender un gran número de hipótesis, toma en consideración categorías generales, que hace depender de disposiciones de conjunto redactadas en forma elástica o abstracta"23. Y más adelante, en relación con la distancia que se abre, por necesidad, entre escritura y lectura, en el juego hermenéutico entre el productor y el lector del texto, añade GÉNY: "El testador no puede dar eficacia a sus últimas voluntades, sino concibiéndolas y expresándolas con claridad bastante a encerrarlas todas en las fórmulas consagradas para la solemnidad del testamento. Impropias de este acto, o no pudiéndose deducir de su fórmula sino mediante el esfuerzo de una individualidad distinta, que deberá en realidad sustituir a la del autor del acto, esa voluntad quedará ineficaz y no podrá lograr legítimamente acatamiento" . En segundo lugar, junto con características fundamentales del lenguaje, es preciso aceptar que la ley civil es necesariamente incompleta. Al lado de las ambigüedades inevitables de las fórmulas expresas y del espacio hermenéutico que abre un autor que no está ya presente, es preciso reconocer, además, que la codificación simplemente no contiene reglas de conducta para muchos casos: "Por sutil que se suponga el espíritu del hombre, es incapaz de alcanzar por completo la síntesis del mundo en que vive. Y esta irremediable deficiencia nótase más particularmente en el orden jurídico, que para apreciarlo en su totalidad supondría el conocimiento previo de todas las relaciones que puedan entablar los hombres, de todos los conflictos de aspiraciones o intereses. Aun cuando imagináramos, cosa imposible, un legislador suficientemente perspicaz para penetrar con una amplia y profunda ojeada la totalidad del orden jurídico de su época, hay que reconocer que no podría prever para regularlas de antemano, todas las re\aciones futuras" .
23 Gény, op. cit., par. 58, pp. 117-118. 24 Ibíd., par. 58, p. 118. 25 Ibid., parg. 57, p. 115. 278 Capítulo Vil En tercer lugar, GÉNY rechazaba de entrada un elegante argumento, luego reformulado en las teorías positivistas de K.ELSEN26 y BoBBio27, según el cual el derecho era pleno, no ya porque regulara todos los casos posibles puestos a su decisión, sino porque el sistema jurídico contiene una "norma de cerramiento universal" del sistema, según la cual todo aquello que no esté expresamente regulado (usualmente en el sentido de prohibir o limitar el ejercicio de una facultad) en una norma expresa, debe entenderse como una permisión incondicional. Esta solución al problema de los vacíos constituye, además, pieza fundamental de las concepciones liberales clásicas del derecho y, por tanto, ha sido defendida con ahínco por sus ideólogos de todos los tiempos. Así, pues, si el derecho nada dice al respecto es porque la conducta es permitida, y el juez debe desestimar cualquier pretensión jurídica que no se base estrictamente en un texto legal preexistente. Esta solución es atacada por el antiformalismo de GÉNY, de la siguiente manera: "En realidad, decir que el silencio de la ley abre espacio a la autonomía de los hombres no suministra una regla inteligible para el intérprete. La única solución general verdaderamente práctica sería aquella formulada por algunos intérpretes de nuestro Código Civil, quienes deciden con claridad brutal que una pretensión jurídica debe ser pura y simplemente ignorada por el juez si no existe apoyo positivo en un texto legal. Sin embargo, es claro que tal solución equivale a admitir la completa falta de regulación legal del caso en cuestión [...] En breve, entramos en un círculo vicioso que consiste en afirmar la plenitud de un sistema el cual sabemos bien que es incompleto. De esta manera se ignora la libertad que el derecho desea conferir a\juez" . De esta forma, GÉNY cambia de manera muy radical el lugar de la libertad que conceden los vacíos necesarios de la legislación. Mientras para la posición liberal clásica la ausencia de regulación se traduce inmediatamente en libertad de actuación para los individuos privados, para GÉNY la ausencia de texto legal abre espacios de libertad decisional
Hans, Kelsen. Teoría Pura del Derecho, V edición (9a mexicana), Porrúa, 1997, capítulo V, pp. 254-257; Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho, 1' edición, Editora Nacional, México, 1981, capítulo VI, pp. 138-145. 27 Norberto, Bobbio. Teoría General del Derecho, Bogotá, Editorial Temis, 1992, pp. 208-241. 26
28 Ibíd., p. 197 (247 y ss.). 279 Diego Eduardo López Medina para el juez. La falta de texto legal no significa que el derecho, en| conjunto, no pueda o no deba responder a los nuevos casos; por el ( trario, el derecho posee a su interior suficientes técnicas de argua tación no regimentadas por textos legales precisos que le permitenfi los casos ubicados en las fronteras de la vida social. Esta crítica formalista al derecho legislado origina en GÉNY distinción fundamental dentro de su teoría del derecho, luego com) tida por varios otros antiformalistas contemporáneos. Se trata áeffl tinguir, en general, entre casos donde las fuentes formales del deredvo" son suficientes para resolver el caso, y aquellos otros donde el juez debe en todo caso decidir, pero no se encuentra estrictamente vinculado a reglas preexistentes. Este espacio de libertad adjudicativa, sin embargo, no puede ser discrecional: será libre, pero no arbitrario sino científico. De ahí que GÉNY denomine la parte constructiva de su método como | libre investigación científica'. "A causa de que, como hemos podido comprobar es irreductible la insuficiencia de la ley escrita para dotar al intérprete de todas las soluciones requeridas por la práctica (...) nos hemos visto, según creo, precisados a dejar ancho margen a la actividad individual del intérprete, el cual debe investigar por sí mismo las exigencias de la naturaleza de las cosas y las condiciones de la vida, siempre que no se vea detenido para ello por un man- | dato imperioso (fuente de derecho formal) que limite la apreciación o la excuse por entero, porque dicte inexcusablemente la decisión. En suma, salvo estas reglas imperiosas que lo dominan, y ante las cuales debe inclinarse toda voluntad individual, la interpretación jurídica nos parece necesariamente soberana de sus decisiones, sin más cortapisas que el fin de su misión, y
recibiendo sus inspiraciones en el gran fondo de justicia y de utilidad social que alimenta la vida orgánica del derecho" . Esta teoría del derecho de GÉNY, con una clara apreciación del impacto que sobre la misma tienen las nuevas circunstancias sociales, obliga a "hacertabla rasa de los procedimientos acreditados, determinar de nuevo las fuentes jurídico positivas, examinarlas en detalle, apreciar su valor respectivo"30. De manera especial, hay que reconsiderar "los excesos 29 30
Ibíd., parág. 83, p. 198. Ibíd., par. 83, p. 197. Capítulo Vil
de la interpretación, atenida exclusivamente a la ley escrita", por lo cual "sigúese de ahí la necesidad de ciertos necesarios complementos que vivan a su lado"31. En la indagación por estas fuentes, de estos "ciertos necesarios complementos", dice GÉNY que afortunadamente no estamos sometidos a la especulación jurídica pura sino que, por el contrario, "puede aquí apoyarse nuestro juicio en el sólido terreno de los hechos y las realidades sociales. Apreciando aquéllos de cerca, y tomando en cuenta cuidadosamente éstas, es como podremos darnos cuenta, no sólo de la existencia de las diversas fuerzas que intervienen en el orden de nuestro derecho objetivo, con el vigor irresistible que se requiere para merecer el nombre de fuentes formales, sino al mismo tiempo las condiciones de su acción y el grado de su eficacia" . Y luego, en el mismo sentido, afirma
GÉNY
"de hecho la jurisprudencia positiva ha tenido que fundar su poder efectivo en la interpretación práctica del derecho sin que de ella haya podido prescindir ni desprenderse" . De esta manera, se abandona el convencimiento tradicional de que el sistema de fuentes se encuentra, desde antiguo definido y, en cambio, se abraza una indagación cultural, dinámica y abierta, sobre el equilibrio, hic et nunc, de las fuerzas que pretenden imponer, respaldadas por la fuerza del derecho, su voluntad. Es esta idea la que le permite a GÉNY ser cauteloso en su indagación:
"Antes de dar inicio a este modesto programa, permítaseme como traducción general de mis trabajos, la siguiente declaración. De la renovación del método en nuestra ciencia, que tan apetecible me parece, no debe esperarse una dirección inflexible e infalible dentro de la compenetración mutua de los problemas jurídicos. Desde luego declaro apriori que los resultados que me impone el punto de partida, se hallarán despro-
31 Ibíd., par. 83, p. 196. 32 Ibíd. 33 Ibíd par. 139, p. 449. 281 Diego Eduardo López Medina vistos del aspecto dogmático y de la rigidez semi-matemática que han parecido poseer los procedimientos tradicionales" . En el mismo sentido, GÉNY afirma que, de hecho, la legislación no puede pretender apriori dar definiciones fijas sobre el sistema de interpretación y de fuentes del derecho, ya que estos aspectos del método jurídico tienen que responder, en la terminología de GÉNY, a la naturaleza de las cosas. Así, el legislador no puede cercenar por un fíat legislativo los espacios de discrecionalidad que necesariamente tiene el juez; de igual manera, el legislador no puede ordenar que el derecho legislado haga más de lo que puede, por ej emplo, pretender regular todos los aspectos de un determinado negocio jurídico (y mucho menos, de una rama del derecho o un aspecto de la vida social). El derecho legislado, por su propia naturaleza, deja abiertos espacios que tienen forzosamente que ser llenados por el intérprete, y ninguna norma de derecho legislado puede en realidad modificar este estado de cosas. En ese sentido, según GÉNY, la existencia de un sistema normado de interpretacióny fuentes es, cuando menos, un desatino si no se trata de una abierta imposibilidad. Estos sistemas normados, por lo general, son tan solo expresión de megalomanía legislativa35: "¿Puede la ley prescribir la naturaleza, el rango y la fuerza, tanto de las fuentes formales del derecho positivo, como de los procedimientos científicos que han de completarlas de tal modo que asigne a la interpretación sobre estos puntos una dirección inexcusable? Concíbese que el legislador que puede creer como nadie en su omnipotencia, se incline fácilmente a
dictar disposiciones de esta clase, como dantemente la historia de las principales grandes codificaciones" .
lo demuestra abunlegislaciones de las
La respuesta a esta pregunta es clara para GÉNY: "En tesis general, no puede admitirse que esta ley regule con fundamento, a su antojo, su propia competencia respecto a sus rivales las demás fuentes del derecho, susceptibles de oponerse a sus disposiciones" .
34 35 36 37
Ibíd., par. 83, p. 197. Ibíd., par. 88, p. 216. Ibíd., parág. 88, p. 213. Ibíd., par. 90, p. 222, (énfasis fuera de texto). 282 Capitulo Vil
La razón se expresa, una vez más, en la crítica que los nuevos juristas hacen al mito de la plenitud hermética del Código Civil: "Aun suponiéndola completa y perfecta, no puede la ley por sí sola contener todos los mandatos para satisfacer las necesidades tan concretas de la vida jurídica. Entre estas necesidades tan complejas, tan variadas, tan móviles, y la fórmula rígida del texto legal, hace falta un intermediario que pueda y sepa adaptar esta fórmula a las situaciones y circunstancias para las cuales está escrita. Este intermediario es precisamente el intérprete del derecho, y particularmente, en los litigios concretos, el juez. También pudo decirse que la ley no es más que una simple iniciativa de lo que debe ser real y definitivamente estatuido. Es decir que, frecuentemente, el legislador no pudo sino determinar las líneas generales de un cuadro jurídico dado, y debe dejar a la aplicación del derecho el cuidado de llenarlo según los detalles de los casos concretos. Entre los partidarios exaltados de la acción legislativa parece como que va reconociéndose hoy esta verdad, y las tendencias de las legislaciones más recientes muéstranse favorables al desenvolvimiento de esta especie de individualización judicial de los derechos privados, hasta un punto tal que se atribuye a este movimiento el carácter de presagio de una evolución que tien-
de a desplazar el centro dor de soluciones jurídicas" .
de
gravedad
del
poder
formal
genera-
1.2.2.1. E/ valor de la doctrina dentro de ¡a reconstrucción antiformafísta de/ sistema de fuentes Como resultado teórico, esta visión del problema de fuentes ofrece la oportunidad de reformular las preguntas tradicionales sobre el valor y la jerarquía de la doctrina y de la jurisprudencia, a las que GÉNY considera simultáneamente como formas de autoridad y tradición en derecho. Así definidas la autoridad y la tradición, se pregunta GÉNY, "¿constituyen una dirección que se impone al intérprete?"39. Es claro, responde GÉNY,que:
38 39
Ibíd., par. 85, pp. 202-205. Ibíd., par. 139, p. 446. 283
Diego Eduardo López Medina "[a] esta pregunta nuestra doctrina clásica responde, sin vacilar, negativamente. No puede resolverse a ver en opiniones individuales, por voluminoso y compacto que sea el haz que formen, otra cosa que una reunión de juicios individuales sujetos al error e incapaces de sugerir al jurista una interpretación segura, de abrir a su decisión una vía infalible [...]. [L]a jurisprudencia positiva parece claramente seguir todo el movimiento de la ciencia moderna que, después de BACON y DESCARTES, ha cifrado su gloria en chocar con los precedentes y atenerse indefectiblemente a la máxima racionalista y pedante: Nullius addictus 40 jurare in verba magistri" . Y luego, GÉNY, en contraste con la retórica oficial del derecho positivo, indaga por la sinceridad de estas estructuras formales de fuentes: "He ahí lo que, a lo menos, se profesa; pero, ¿se practica tan estrictamente como se dice y se contienen en las altivas y sonoras frases del práctico otra cosa que la vana manifestación de un individualismo impotente ante los hechos?" [...] "De todos modos, si descendemos al terreno de los hechos, ¿qué significa en nuestra ciencia el desdén a las autoridades, de qué alardeamos,
cuando a cada paso damos a ese desdén un mentís formal? Abramos las más estimadas de nuestras obras doctrinales: relativamente a cada cuestión estudiada, a propósito de toda controversia seria, encontraremos citados autores y sentencias, así antiguos como modernos, cuyo testimonio invoca el autor en pro o en contra de su opinión" . Esta opinión de GÉNY puede ser desarrollada con mayor detenimiento, ya que expresa contundentemente la distancia inmensa que existe en derecho entre sus dogmas y las realidades practicadas por sus operarios. El dogma del derecho formal afirma (230 C.P.) que la doctrina y lajurisprudencia son fuentes auxiliares del derecho. Examinemos, en primer lugar, el caso de la doctrina. Para el profesor de Introducción al Derecho "[s]e entiende por doctrina todas las teorías y estudios científicos contenidos en los libros, monografías, tratados, revistas, que con-
40 Ibíd., par. 139, p. 447. 41 Ibíd. 42 Ibíd., par. 139, p. 449. 284 Capítulo Vil tribuyen a la interpretación del derecho positivo y que guían las reformas de la legislación, así como son pauta para la aplicación del derecho"43. Así definida, la doctrina no es estrictamente fuente de derecho, o si lo es, es en sentido traslaticio, secundario, derivado o auxiliarporque, continúa nuestro profesor, "la doctrina nunca se desenvuelve en una 'estructura de poder' que es el requisito esencial del concepto de fuente"44. Hasta aquí el profesor de Introducción al Derecho. Contrástese ahora este entendimiento tradicional de la doctrina con la ubicuidad, -y la experiencia del lector avalará esta afirmación—, con el argumento "'segúnfulanito..."-. Frente a la así llamada "auxiliaridad" de la doctrina como fuente del derecho, sorprende encontrar que entre litigantes, jueces y estudiantes existe una marcada preferencia por apoyar la solidez de sus argumentos jurídicos sobre la autoridad, no de las llamadas fuentes primarias, sino de los comentaristas y doctos del derecho. Una proporción altísima de los pasos argumentativos centrales de ejercicios argumentativos académicos y profesionales (desde tesis de grado hasta memoriales) están encabezados, literalmente, por la expresión "según fulanito..." Pero, por supuesto, no bastaría con afirmar que
la auxiliaridad de la doctrina queda desmentida por lafrecuencia de su utilización. Bien puede ser que el argumento, aunque muy frecuente, siga teniendo unpeso normativo secundario o auxiliar. El uso corriente del argumento demuestra, sin embargo, que con gran frecuencia las reglas o las interpretaciones propuestas porjueces, abogados o estudiantes parecen estar exclusiva o predominantemente fundados en fuentes doctrinarias, con apoyo inexistente o tan solo aparente en normas positivas primarias. Cuando ello ocurre así, no tiene mayor sentido llamar a la doctrina fuen-
43 Monroy Cabra, M.G. Op.cit., p. 150. 44 Miguel, Reale. Introducción al Derecho. Madrid, Pirámide, 1987, p. 134. En el mismo sentido se expresa H. Patrick Glenn, al explicar por qué en el proyecto racionalista de construcción de derechos nacionales, al estilo francés, se glorificó la fuente escrita de origen estatal (la legislación), reduciendo de manera dramática, al menos en apariencia, la contribución de fuentes como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, que pasaron a ser meramente corroboraciones del derecho legislado o ilustrativas de casos dudosos o difíciles: "Así como el procedimiento se convirtió en la "sirvienta" del derecho sustantivo, así igualmente la doctrina de los escritores se encontró en posición de inferioridad frente a fuentes del derecho más formales, más obligatorias, ya que los doctrinantes, sin poseer una posición propia dentro de la jerarquía del Estado, no tenían poder para imponer el derecho que ellos creaban. Ellos no podían producir derecho obligatorio y, por tanto, quedaron excluidos del proceso de creación del derecho". Glenn, H. Patrick. Persuasiva Authority. 32 Revue de Droit de McGill 281 (1987). 285 Diego Eduardo López Medina
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te auxiliar o secundaria. Por estas razones, resulta incomprensible se^ guir enseñando y repitiendo sin examen previo que la "doctrina es fuente
secundaria" de derecho, a menos que se justifique la expresión en otros motivos45. Obsérvese asimismo cómo las bibliotecas jurídicas, la mayorparte de las veces, tienen mejor representación de obras doctrinales que de otras fuentes del derecho, tales como legislación y jurisprudencia. El abogado que está defendiendo un cliente prefiere encontrar contrargumentos en la indagación de una posible contrainterpretación doctrinaria de normas legales aceptadas (usualmente tenidas por fijas desde que el demandante las determina en su escrito de demanda); la otra estrategiE defensiva consistiría en explotar, no contrainterpretaciones de norma; aceptadas por ambas partes, sino en el hallazgo y construcción de ar gumentos fundados directamente en contrareglas. Es importante ha cer notar que en el derecho moderno hiperlegislado y constitucionalizado el abogado casi siempre tendría abierta las dos opciones y debe escoge entre ellas ponderando la conveniencia de la una y de la otra. Para halla contrareglas se requiere buen dominio de la legislación positiva; pan hallar contra-interpretaciones se requiere buen dominio de la doctrina Un buen positivista debería escoger la segunda estrategia, pero los abo gados a veces preferimos la vía hermenéutica, ya que por lo meno ahorra el problema de la fíj ación del obj eto a ser interpretado. Es en esti arqueología de doctrina (y no en la arqueología de legislación) en que si destacan nuestros abogados, a pesar de no renunciar al credo legalist tradicional aún dominante sobre la teoría de fuentes. A contrapelo de la realidad, el sistema normado de fuentes afirm que la doctrina es secundaria. Algunos de los siguientes motivos sirvei para explicar la muy alta importancia que le es asignada, en laprácticc al argumento de doctrina en un medio jurídico como el colombiano ( pesar de las objeciones formalistas y positivistas de nuestro profesor d introducción al derecho): (i) En primer lugar, figuran las razones generales por las cuales e lógicas no formales, el argumento de autoridad resuha atractivo a quie argumenta: por un lado, se trata de un barniz lógico a acciones no lógi 45
Concedo que ello es perfectamente posible, pero creo que mi crítica tiene mi ventajas, ya que llama la atención sobre ciertas realidades de los procesos ( argumentación jurídica. 286
Capítulo Vil cas; y, por el otro, dependiendo de la competencia a préstamo de la doctrina, quien la usa se ve relevado de alcanzar el mismo nivel de competencia argumentativa46. El esfuerzo por mostrar la verdad de una proposición jurídica se puede facilitar mediante el recurso a alguien más, cuya opinión tiene peso y prestigio dentro de la comunidad jurídica. Este tipo de argumento adhominem fue uno de los blancos principales contra el cual dirigió su ataque la modernidad filosófica, desde DESCARTES. En derecho, sin embargo, este tipo de argumento continuó siendo central. Conforme a esta característica del derecho, los abogados siguen con frecuencia argumentos o proposiciones no justificados, siempre que se deriven de una autoridad públicamente reconocida en el sistema de derecho. La legislatura, por supuesto, disfruta de la más fuerte autoridad. Pero el comentario de los doctrinantes también disfrutó de la deferencia de jueces y abogados. El Código Civil, a pesar de los propósitos democráticos de simplificación del derecho expresados a menudo durante su preparación, fue siempre, y cada vez es más, un texto complejo. Los comentarios de los maestros de la exégesis crearon el género del "Tratado de Derecho Civil". Los primeros tratados pronto se acreditaron entre estudiantes y profesores. El tratado, como género, sirve varios propósitos: eran usados, primero, para enseñar el derecho civil y, luego, permanecían en la biblioteca de los abogados como guía de primera mano para orientarse por los laberintos del Código. El tratado, como género de la literatura jurídica, no pretende hacer análisis sofisticado de las reglas. Asume que estas son claras y las enseña tal como son. Su propósito era mostrar todo el derecho civil al estudiante y al practicante y, por eso, su tamaño y ambicioso propósito continúan siendo muy impresionantes. La mayoría de ellos, dada las dificultades de exponer el derecho civil completo, terminaban siendo obras multivolúmenes completadas a lo largo de dos o más generaciones de juristas. En América Latina, los tratados, tanto los importados de Europa como los creados en el propio sub-continente, han formado una dinastía del comentario sumamente prestigiosa del derecho civil. Los tratados de juristas franceses ocupan el primer lugar de prestigio dado que con frecuencia son muy completos y, quizá, porque permanecen más cercanos a la fuente primigenia del derecho civil. El género del tratado puede ser periodizado en épocas y estilos, y todos ellos han impactado la teoría del derecho en América
46 Al respecto vd. Perelman y OIbrechts-Tyteca, Tratado de la Argumentación, Madrid, Gredos, 1989, pp. 469-476, donde se examina el argumento de autoridad. 287 Diego Eduardo López Medina Latina: el primer período del género (que se expande desde 1830h¡ finales del siglo) es representado por el Cours de droit civil de CHAI AUBRY y FRÉDÉRIC RAU, el cual tuvo un importante impacto sobre doctrina latinoamericana naciente. Perteneciente también a la doctri exegética está la obra de JEAN DEMOLOMBE, publicada entre 1845 y 181 al igual muy influyente en el nuevo mundo. Estos tratados se fuer importando, primero, conforme las naciones latinoamericanas empez» ron a sentir necesidad de crear una doctrina civilísitica, con la adopciól de códigos civiles con algún grado de eficacia y, segundo, con la organización de lajudicaturay laprofesionalización de la abogacía. Los tratados del primer período de la exégesis comentaban el Código en el estricto orden de sus artículos. \ Un segundo estilo dentro del género del tratado, todavía muy conectado con la exégesis, puede ser ubicado entre 1890-1930, cuando s& consolida el período clásico de la doctrina civilística. El principal representante de esta época es, sin duda, el tratado de MARCEL PLANIOL,^ luego reeditado por GEORGES RIPERT. Estos tratados clásicos son mucho; más sistemáticos y trataban de organizar el derecho civil en conceptos, principios y estructuras que el texto del Código no poseía explícitamente, pero que los autores racionalizaban para ordenar la materia. Estos tratados, además, ya estaban sometidos a la tensión que generaban las nuevas realidades sociales y políticas de comienzos de siglo. Sus soluciones, sin embargo, mantenían, por lo general, un signo muy conservador, reteniendo así la impronta ideológica del Código: su liberalismo y su individualismo. Por solo poner un ejemplo, para la mayoría de estos tratados el derecho civil no había sido impactado de manera significativa por la nueva legislación laboral o de seguridad social. El derecho civil podía todavía exponerse sin que las contrareglas del derecho social afectaran de ninguna manera su sistematicidad. Posteriormente, después de los años 30, viene aAmérica Latina una nueva generación de tratados neoclásicos. Su mejor representante es el Derecho Civil de los hermanos MAZEAUD. Estos tratados son neo-clásicos porque terminan incorporando dentro de su densa estructura la
mayoría de doctrinas formuladas por los juristas antiformalistas de los treinta. Ellos hacían prever el nacimiento de un nuevo derecho civil, más jurisprudencial y menos legalista. Los neoclásicos disciplinan este aporte y lo acaban subsumiendo dentro de las categorías creadas por los tratados del período clásico. 288 Capítulo Vil (u) La doctrina es muy importante porque releva al argumentador de asumir responsabilidad política y ética por la decisión que adopta, al ofrecerle una cabeza de turco que aleja de sí, a manera de pararrayo, las posibles críticas, dudas, o incluso, a nivel psicológico individual, la inseguridad, la ansiedad y hasta el remordimiento que genera la toma de una decisión jurídica: es por ello que la doctrina, constituida aquí como un tribunal de muertos o extranjeros, resulta muy conveniente para diluir y recanalizar responsabilidades. (iii) Otro factor que explica el alto impacto de la doctrina en nuestra práctica legal, radica en que su citación profusa permite dar expresión al prurito extranjerizante tan caro a los sistemas legales de países semiperiféricos, como el nuestro: si un doctrinante del derecho en países legalmente exitosos lo dice, ergo [...]47. La atracción por la opinión jurídica extranjera puede, a su vez, ser entendida según dos modelos generales48: por un lado, se trata de recepción-alianza, entendida como la lealtad de un sistema jurídico con otro, como producto de la supervivencia de estructuras y proyectos políticos (por ejemplo, los coloniales) que hacen que, usualmente uno de los extremos de la relación, sea altamente parasitario del sistema jurídico foráneo; de otra parte, una vez se fueron haciendo más estables las identidades jurídicas nacionales, se consideró inadecuada la recepción en masa del derecho metropolitano y, en cambio, se flexibilizó la toma a préstamo del derecho de cualquier jurisdicción que pudiera ofrecer, con la importación de sus esquemas, ventajas domésticas en la categorización o resolución de conflictos jurídicos. A esta podría denominársele recepción-construcción. De igual manera, (iv) existe una razón atávica, vestigial, oblicuamente traspasada a través de generaciones de abogados. En efecto, no debe olvidarse que una parte importante del Corpus luris (¡el Digesto, nada menos!) recogía opiniones de jurisconsultos, de manera que gran parte del prestigio legislativo del emperador se fundamentaba en la autoridad de juristas reconocidos. Las posibles contradicciones entre doctrinantes
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Al respecto vd. el seminal trabajo de Alan Watson, para quien el cambio legal puede ser explicado de manera fundamental con referencia a transplantes legales, en especial, Watson, Alan. Legal Transplants. An Approach to Comparativo Law, 1974; Watson, Alan. Legal Chango: Sources of Law and Legal Culture, 131 U.Penn.L.Rev. 1121 (1983) y por el mismo autor, Legal Evolution and Legislation. 1987 B.Y.U.L.Rev. 353 (1987); 48 Este modelo es desarrollado por H. Patrick Glenn, op. cit., supra pie de p. 45. 289 Diego Eduardo López Medina eran sofocadas mediante la consagración legislativa de sus opiniones o: mediante leyes (y.gr. la ley de citaciones de TEODOSIO) que establecía! órdenes de prioridad entre ellos49. ; En suma, como se ha sugerido más arriba, (v) el argumento de doctrinaj afinca al derecho dentro del modelo de las ciencias hermenéuticas reconstructivas que interpretan un texto previamente fijado. El derecho» moderno es en tan alto grado complej o que perfectamente podría hacer-j se del mismo una práctica investigativa no hermenéutica, donde el triun-t fo se da para el que encuentre la norma dentro de la enorme masa de| derecho legislado; el argumento de doctrina, en cambio, termina fíjandoj la atención en el comentario y exposición de ciertos textos legislados, considerados básicos y en los que parece encontrarse el centro regulativo de determinada disciplina (usualmente los códigos y alguna legislación complementaria adicional). La doctrina, portante, sirve como mapas del complejo universo de normas legisladas, reduciendo la complejidad, y centrando la discusión en la interpretación de un número pequeño deí normas consideradas esenciales en la educación y en el foro. El argumento de GÉNY sobre la doctrina era y es, en resumen, un llamado urgente a los estrictos positivistas legalistas, para quienes e^ derecho se agotaba en el texto de la ley, a que reconocieran que la interpretación doctrinaria del derecho escrito era y es una técnica histó-
49
"De Roma, singularmente, es bien sabido que las constituciones imperiales fundaron, durante una serie de siglos, toda una reglamentación positiva de la autoridad de los jurisconsultos sobre la base del ;'us publici respondendi, creado por Augusto, qu« recibió la aprobación de Adriano. Posteriormente, y después de las constituciones de Constantino, desarrolla y concreta esta materia la ley de citas (de 426), de Teodosio II y Valentiniano III, desapareciendo, por último, definitivamente, por la prohibición de Justininano, quien después de haberse servido extensamente de los materiales contenidos en aquellos documentos, para su codificación, les priva de validez para lo sucesivo". Gény, F. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Madrid, Reus, 1925, parte III, cap. I, sección III, p. 475. No debe olvidarse que la conversión del derecho de los doctores en derecho legislado fue un proceso finalmente culminado con la codificación de Justiniano. La actitud hacia la doctrina como fuente autorizada de derecho ha sido ambivalente: mientras en Roma tuvo la mayor importancia y fue relativamente sancionada por el estado mediante el fus respondendi (Dig. 1.2.2.49) y la Ley de Citaciones de Valentiniano (C. Th. 1.4,3.) modernamente se ha llamado fuente auxiliar e, incluso, se ha tratado de proscribir legislativamente de los derechos civiles codificados, como ocurrió en los Códigos Civiles de los cantones suizos de Vaud, Neuchatel y Aargau. Al respecto vd. H. Patrick Glenn, op.cit., supra p. 45, p. 280. Para una exposición rigurosa del Ju< respondedi y de la Ley de Citaciones, ct. Watson, Alan. Sources of Law, Legal Chango and Ambiguity. University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1998. 290 Capítulo Vil
ricamente legítima de adaptación del derecho a nuevas circunstancias sociales. Estas nuevas interpretaciones permitían reconciliar los textos con las nuevas presiones que la realidad ejercía sobre los mismos. Es por este énfasis, en los argumentos históricamente legítimos50, que GÉNY habla de la tradición y de la técnica tradicional del derecho. Esta aceptación, por supuesto, no significa que la doctrina tenga la fuerza impositiva de la ley; en cambio, se reconoce la importante participación que la doctrina tiene en lajuridificación del cambio social, mediante la introducción paulatina de nuevas interpretaciones que mantengan al derecho en contacto con las necesidades sociales. La reconstrucción de la teoría de fuentes de GÉNY era un esfuerzo por tratar de defender la legitimidad de la elaboración doctrinal frente a la hegemonía indiscutible de la ley positiva; era igualmente un esfuerzo por subrayar el papel fundamental que tenían las fuentes dinámicas, por oposición a las conservadoras o escleróticas: era cierto en ese entonces, como lo es ahora, que las dificultades inmensas de reforma de la ley civil impedían los cambios urgentes requeridos para la solución de los nuevos casos. Las nuevas interpretaciones doctrinales, portante, ofrecían una especie de "puerta abierta" a las consideraciones de equidad exigidas en las nuevas circunstancias, mientras que la ley parecía, en comparación, demasiado rígida. 1.2.2.2. E/ valor de la jurisprudencia en la obra de GÉNY Respecto a lajurisprudencia, se preguntaba GÉNY: "[L]a cuestión que se presenta aquí se puede traducir brevemente en una fórmula corriente en Francia, diciendo que se trata de saber si nosotros podemos y debemos hoy reconocer un poder pretoriano a lajurisprudencia [...] Se trata sencillamente de saber si la circunstancia de que una cierta interpretación jurídica que ha prevalecido en un juicio, o mejor, en una serie de juicios, que una regla de derecho, más o menos dudosa, ha sido consagrada jurisdiccionalmente un cierto número
50
Los argumentos de doctrina y jurisprudencia como formas de actualizar el derecho, a pesar de la rigidez de los textos legislados son una característica fundamental del derecho romano clásico. Se puede consultar una excelente revisión del sistema de
fuentes en derecho romano en Watson, Alan. Sources oí Law, Legal Change and Ambiguity. University of Pennsylvania Press, 1998, en especial el capítulo 1. 291 Diego Eduardo López Medina de veces, confiere a esa interpretación o a lo sucesivo como regla abstracta, y por el ridad de que ellas emanan, el valor de tivos, que en todo caso se impondrían en respecto al intérprete" . GÉNY empieza
esa regla, mirada en mandato de la autopreceptos cuasi-legislalo sucesivo en algún
por constatar el peso efectivo que tienen la doctrina y la jurisprudencia en la argumentación jurídica:
"No es raro encontrar en las decisiones judiciales, para justificar la resolución adoptada y en defecto de motivos fundados en la ley o en la razón, o bien en apoyo de estas, tanto una cita de autores, cuanto la alegación de una jurisprudencia constante, la referencia a sentencias iguales o superiores, que figuran allí como autoridades. Yaun cuando no se emplee este término de un modo expreso y formal, en vano procuraremos disimular el peso efectivo con que obran en la administración de justicia civil y comercial, los precedentes de todo género" . En la época de GÉNY, también, se detecta el nacimiento, a finales del XIX, de una muy controvertida "escuela novadora (la cual) piensa que la enseñanza del derecho y los comentarios de las leyes deben consistir en seguir y anal izar las modificaciones sobrevenidas en la práctica, las evoluciones de la jurisprudencia"53. Esta forma de análisis jurídico se encuentra implícita en la doctrina que en esa época presentaron los nuevos arretistes: BARTIN, LAMBERT, LABBÉ, BAUDANT, BUFNOIR y HAURIOUM. Estos autores, además, han empezado a mostrar la formación de verdaderas líneas de jurisprudencia, "grandes corrientes estables y definitivas"55. Este movimiento, que arranca hacia 1880, reconoce que el derecho también se crea en le Palais (el edificio de las Cortes), mucho
51 52 53
Ibíd. par. 186, pp. 478, 480. Ibíd. par. 145, p. 477 Lyon Caen y Renault. Tratado de derecho comercial, citado por Gény, ibíd., par. 145, p. 188.
54 Ibíd., pars. 147 y 148, pp. 486 y 492. 55 Sobre una metodología hermenéutica de formación de línea de jurisprudencia el, supra, capítulo 2. La metodología allí expuesta no cree que las líneas sean "estables y definitivas"; allí se expone, sin embargo, que las líneas jurisprudenciales pueden ser satisfactoriamente reconstruidas con el propósito de dar estructura al derecho constitucional jurisprudencial. 292 Capítulo Vil más de lo que estaban dispuestos a reconocer los miembros de / 'École (los profesores de derecho tradicionales). ESMEIN llega a reconocer en su libro de derecho civil que "el derecho decisional es la verdadera expresión del derecho civil, del derecho real y positivo hasta que el Código sea modificado"56. En ese orden de ideas, los autores empezaron a hablar de "nuevo derecho", "nuevo derecho consuetudinario" y "derecho consuetudinario contemporáneo"57. La jurisprudencia, por tanto, es una fuente muy importante del derecho, aunque GÉNY reconoce que no puede ser considerada al mismo nivel de la legislación. En ese orden de ideas deben distinguirse dos sentidos en los que se puede hablar del poder pretoriano de la jurisprudencia, aceptando uno de ellos y negando el otro: En primer lugar, la jurisprudencia tiene poderpretoriano por cuanto los jueces están llamados a decidir múltiples casos jurídicos no previstos por el legislador histórico y en los que tienen que ejercer, frente al vacío legal, un razonamiento que aproxime la decisión a los mandatos generales de la justicia y de la utilidad social, en lo que GÉNY denomina libre investigación científica. En este sentido es evidente, dice GÉNY, que lajurisprudencia tiene poder pretoriano. Su libro es, sin más, un largo y sostenido argumento a favor de esta posición. En segundo 56
Citado por Mayda, Jaro. Franyois Gény and Modern Jurisprudence. Louisiana State University Press, 1986, p. 141. 57 Es difícil entender el porqué se utiliza en los países de tradición romanogermánica la expresión "derecho consuetudinario" como equivalente del "derecho jurisprudencial".
El derecho jurisprudencial moderno y contemporáneo no tiene ninguna de las características que se le adjudican al derecho creado por costumbre. Antiguamente, y aquí puede radicar la historia del equívoco, se supuso que las decisiones de los jueces no hacían nada más que explicitar el derecho del pueblo inglés, este sí de origen consuetudinario. Por esta razón fue que al conjunto de decisiones judiciales empezó a conocérsele como common law. Esta connotación consuetudinaria, sin embargo, ya no existe en la expresión "common law' que se reserva para hablar del derecho de origen jurisprudencial y fundado en las técnicas de argumentación profesional que de allí han emergido, sin ninguna conexión con la cuestión de su origen consuetudinario. Al derecho propiamente consuetudinario se le conoce con la expresión customary law, y el sustantivo customes, en ningún caso relacionado con el common law actual. Gény conserva la expresión en el entendido que las sentencias usualmente recogen las modificaciones que la sociedad introduce al derecho formal, colaborando a su formalización ulterior. Sea de ello lo que fuere, hay que concluir que las relaciones entre el derecho jurisprudencial contemporáneo (típicamente elitista y de especialistas) son cada vez más distantes de los procesos populares de formación de reglas jurídicas consideradas como obligatorias. Al respecto véase Folk Law: Essays ¡n the Theory and Practica of Lex Non Scripta. Dundes, Alan (editor). University of Wisconsin Press, Madison, 1995. 293 Diego Eduardo López Medina lugar, sin embargo, GÉNY no quiere adoptar en puridad un sistema es tricto de precedentes para Francia. Recuérdese que el objetivo de li crítica antiformalista de la generación de GÉNY, es romper los esquema
rígidos impuestos por la Exégesis, sobre la interpretación del Código) portante, el juez tenía que seguir el método de la libre expresión cien| tífica en los numerosos espacios de vacío que dejaba el Código ante lal nuevas situaciones sociales, sin quedar atado ahora a un formalismo! jurisprudencial que reemplazara al antiguo formalismo legal. Portanto,| si bien los jueces tenían poder pretoriano para decidir por fuera o más | allá del Código, esos fallos no tenían, en estricto sentido, el carácter de': normas obligatorias para casos futuros. Eran, eso sí, autoridad per sua-; siva, pero no precedente obligatorio. Esta posición de GÉNY estaba fundada en el mantenimiento de una fuerte percepción de identidad cultural del sistema legal francés: "Por consiguiente, yo juzgo temerario el hecho de pretender | introducir entre nosotros las ideas que son corrientes en la Gran Bretaña y en los Estados Unidos de América del Norte. Allí los precedentes judiciales tienen una autoridad reconocida, al efecto de establecer reglas de derecho, que se imponen al jurisconsulto [...] en defecto de instituciones y de ideas semejantes, difí- 1 ciles de aclimatar en nuestras costumbres y de acomodar a nuestro | estado social, ¿no podríamos entretanto inspirarnos en el resul- ¡ tado obtenido por ellas, y reconocer a nuestra jurisprudencia , un valor verdaderamente positivo que deba influir en el juicio | del intérprete y pueda, en ausencia de solución legal, servir de 1 base firme a su decisión sobre el punto de derecho?" | Es interesante constatar que la ambigüedad que se percibe en los textos de GÉNY hacia el poder pretoriano de la jurisprudencia es producto, no solo de factores de identidad cultural del derecho francés, sino que también responde a problemas técnicos de análisis de precedentes que desde su perspectiva parecían insolubles: "Pero el gran paso que hay necesidad de dar, y por el cual transformaríamos esa autoridad moral (de la jurisprudencia) en una autoridad legislativa, o cuasi-legislativa, yo no veo por ninguna parte el modo, la razón de que pueda darse. Además, yo no encuentro en estos estudios minuciosos de documentos de práctica y de decisiones judiciales en qué fijar el criterio y determinar la medida de la autoridad positiva que deba atribuir294 Capítulo Vil
se a la jurisprudencia. Ahora bien, en la ausencia de una precisión cierta de su extensión, como de una exacta demostración de su verdad al sistema que nos ocupa, queda en el estado de vago desiderátum, incapaz de forzar la convicción" . GÉNY,
sin embargo, insistirá que el propósito de su obra teórica consiste en "agrandar la esfera de acción de los tribunales". Ello significa que la jurisprudencia tiene fuerza pretoriana en el sentido estipulado por la libre investigación científica, aunque se rechace la doctrina del precedente de estirpe anglopanamericana. Esto no quiere decir, de ninguna manera, que GÉNY niegue a la jurisprudencia toda autoridad y todo valor positivo. La jurisprudencia tiene dos funciones positivas principales en el análisis final de GÉNY: en primer lugar, "es indudable que los precedentes judiciales, singularmente cuando forman, en un sentido determinado, una serie constante de decisiones uniformes, constituyendo como un cuerpo, deben disfrutar de una autoridad considerable en el ánimo del intérprete"59. La jurisprudencia, en segundo lugar, aunque no ocasiona por sí sola cambios en el derecho legislado y consuetudinario, puede ser el primer paso que origine dichos cambios: la aceptaciónjurisprudencial de ciertas decisiones en espacios abiertos que deja la legislación puede serperfectamente el origen de legislación remedial posterior o, incluso, del nuevo derecho consuetudinario después de verificar la existencia de los demás elementos necesarios para la formación de la consuetudo en derecho. En este sentido adicional, lajurisprudencia sigue siendo una de las fuentes fundamentales de puesta en práctica del cambio e innovación en derecho. En la medida en que el texto de GÉNY era una apasionado argumento a favor de esto último, es claro que los antiformalistas favorecieron todo tipo de fuentes aclimatizadoras de cambio y, entre todas ellas, figuraba en primerísimo lugar lajurisprudencia. 58
Ibid., par. 148, p. 493. A estas dudas de Gény, es que pretende responder una teoría del análisis estático de la jurisprudencia, intentado supra, capítulo 3. La incapacidad de ver la jurisprudencia como precedente, depende mucho de las formas en que diferentes tradiciones jurídicas analizan la sentencia considerada individualmente. Desde la perspectiva doctrinalista y abstracta del derecho francés, muy
alejada de la teoría de hechos y resultados de Arthur Goodhart, por ejemplo, es difícil concebir que una sentencia pueda dar una subregla precedencial clara para casos futuros análogos en sus hechos o circunstancias. 59 Ibíd. par. 149, p. 494. 295 Diego Eduardo López Medina 1.2.3.
Los "juristas inquietos" en Colombia (1936-1940): el poder pretoriano de la jurisprudencia i
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Una nueva visión del derecho y la sociedad puede originar una variación en la teoría de fuentes del derecho. La variación de fuente jurídica dominante es el resultado que se da en el derecho a un cambio en la composición relativa de los grupos humanos que anuncian el contenido de las reglas sociales. Es posible, en primer lugar, que una revolución política capture la fuente dominante y reconstruya las reglas sustantivas del sistema legal. Esta forma radical de reconstrucción del derecho es con frecuencia manifestación de un enfrentamiento de clases. También es posible que la hegemonía de una fuente jurídica sea balanceada por otro grupo, controlante de otra fuente competidora, cuando no sea posible capturar el control de la fuente controlante o principal. En este segundo tipo de renovación legal los grupos en competencia por el control de las fuentes, a menudo pertenecen a élites sociales y políticas, y sus divergencias expresan ajustes al interior de dicha política de élites, aunque muchas veces pretendan poseer una representatividad social más amplia. Este segundo tipo de teoría política parece subyacer en lo que se ha venido tratando en este texto. Los reformistas legales, en cualquiera de sus formas, casi siempre critican la inflexibilidad y rigidez que la fuente dominante del status quo genera frente a nuevas situaciones materiales o nuevas ideologías políticas. La crítica a la fuente dominante, a su vez, exige a los reformistas mostrar que el derecho (y no la ley), en su integridad, posee fuentes abiertas al cambio social y que la hegemonía de la fuente criticada es un defecto que (i) no permite la actualización del derecho, pero que además, (ii) no respeta las técnicas legítimas y tradicionales de la pro fesión.Así las cosas, para los reformistas legales, antiformalistas por naturaleza, el legalismo hegemónico en derecho traiciona tanto al pasado como al presente.
La historia política y cultural de la jurisprudencia en Colombia debe partir por reconocer que, a lo largo del siglo XX, el cambio legalideológico ha sido particularmente fuerte en dos momentos. Estos dos momentos de cambio han originado nuevas reglas sustantivas de resolución de conflictos sociales (aunque generalmente se acepta la ineficacia de dichos cambios) y, paralelamente, reacomodaciones muy notorias en el poder relativo de las fuentes del derecho, en ambos casos a favor del aumento del poder formal de la jurisprudencia de los Altos 296 Capitulo Vil Tribunales. Ninguno de estos cambios legales fuertes en Colombia podría ser llamado "revolución" y, en general, el país ha tratado de incorporar gradualmente dentro de sus estructuras constitucionales la dicotomía fundamental capitalismo/socialismo, buscando alcanzar formas intermedias entre el Estado bienestar de izquierda y el Estado liberal de derecha que no exigieran padecer los traumatismos asociados con una refundación revolucionaria del derecho. Los desplazamientos a la izquierda en el sistema legal, por tanto, casi siempre han sido ocasionados por reformas constitucionales y por legislación expedida bajo la energía política sobrante de dichos momentos constitucionales. En momentos de legislación regular, no acompañada por momentos de decisión constitucional fuerte, el derecho legislado ha tenido varias características políticas importantes: (i) su teoría de base ha sido positivista y tradicional, en el sentido de que por regla general se exige la presencia de un texto legislado, con fuerte tendencia a su interpretación literalista, como fuente predominante de argumentos legales aceptables; (U) la legislación ha estructurado el derecho nacional en torno a la codificación de las principales materias jurídicas, extendiendo la ideología de la codificación, especialmente con su nota de plenitud, a la mayor parte del derecho relevante, en la práctica y en la enseñanza del mismo; (iii) los códigos, pero especialmente el supercódigo, el Código Civil, quedan cubiertos por una presunción general de validez positiva y, comúnmente se desestiman los problemas de desajuste con nuevas situaciones sociales, en especial en materias que tocan con la regulación del crédito y de la propiedad. La legislación, portante, evita, en la medida de lo posible, perturbar la Carta Magna del capitalismo, contenida en las disposiciones de contenido patrimonial-crediticio del Código Civil. La legislación, en su función de fuente dominante del derecho, ha mantenido así un relativo alineamiento de conjunto con el status quo, especial-
mente en lo que toca con reglas de mantenimiento y transferencia de capital. Frente a este conservadurismo de la legislación, el sistemajurídico ha buscado ventanas antiformalistas en otras fuentes del derecho. Sería un claro error sostener que lajurisprudencia ha actuado sistemáticamente como fuente antiformalista del derecho a lo largo del siglo XX. Todo lo contrario: si se tratara de hacer un balance en conjunto de los estilos jurisprudenciales, sería preciso concluir que la vasta mayoría de sentencias judiciales en Colombia promulgadas a todos los niveles jerárquicos a lo largo de este siglo constituyen un sólido ejemplo de un sistemaju297 Diego Eduardo López Medina rídico legocéntrico, positivista y conceptualista. Sin embargo, la narrativa de este libro se ha asentado, no en el papel tradicional de la jurisprudencia, sino en su intervención, más bien extraordinaria, en la crea- >| ción de subreglas jurídicas con obligatoriedad formal y en la producción • de cambio social a través de dichas subreglas. Así las cosas, lajurispru- ; dencia se ha mostrado en ocasiones más permeable al cambio social- ', ideológico, especialmente en el período 1936-1940 y en el que empieza en 1991 (y que ha sido el tema fundamental de este libro). Esta apertura ocasional de la jurisprudencia ha coincidido con momentos constituyentes fuertes. En ambos momentos, se insiste, han ocurrido cambios importantes en el valor pretoriano de la jurisprudencia como fuente del derecho. Lajurisprudencia, en estos dos breves momentos del siglo XX, ha permitido la expresión de di senso político al interior de las élites nacionales y ha abierto el espacio para la creación de derecho jurisprudencial de corte progresista (comparado al menos con la posición política estándar adoptada en el derecho legislado). El primero de esos momentos de cambio social motivado por lajurisprudencia ha sido poco estudiado y coincide temporalmente con la importación al país del nuevo derecho civil que estaba siendo expuesto en Francia por GÉNY y su grupo de "juristas inquietos". Las críticas a la teoría tradicional del derecho son casi siempre paralelas a la crítica de una fuente del derecho fosilizada e ideologizadaya favor de otra fuente que tenga más ventajas, en términos de adaptabilidad al cambio social, y que sea más permeable a nuevas ideologías. Este proceso usualmente coincide con la crítica de la fuente dominante de derecho que es la que exhibe el mayor grado deformalización ju-
rídica. En sistemas de derecho legislado, como el francés y el colombiano, portante, la crítica antiformalista se dirigió contra la leyy el código, ya que eran éstos los que manifestaban más agudamente los defectos del proceso de excesiva formalización de reglas. La ventana, de su parte, parecía abrirse mediante el derecho jurisprudencial. Es importante notar, sin embargo, que esto no quiere decir que la legislación seapor naturaleza formalista y la jurisprudencia antiformalista. Estos conceptos son situacionales y dependen de las tradiciones históricas de los sistemas jurídicos efectivos. De esta forma, no es difícil constatar que la crítica antiformalista se ha dirigido, en otros momentos y otros sitios, en contra del derecho jurisprudencial y que la ventana antiformalista la ha abierto la legislación. Esa es la historia de la crítica contra el alto formalismo jurisprudencial de finales del siglo XIX que se apoderó de los 298 Capítulo Vil Estados Unidos, luego de la sistematización que de él hizo C.C. LANGDELL, en 187960. Ese proceso dual, en el que se incorporan nuevas visiones del mundo social, se refuerza mediante una modificación de las fuentes, que posibilita la introducción de nuevas reglas y visiones. Es un proceso doble en el que se aceptan nuevos contenidos materiales para ayudar a derrotar las reglas tradicionales y conservadoras y para permitir la aceptación de nuevas formas de creación de derecho obligatorio. El proceso en realidad, para utilizar la terminología de GÉNY, termina confundiendo más que distinguiendo los dos sentidos contenidos en la expresión "poder pretoriano de la jurisprudencia"61: el ideal de justicia material, por fuera de la ley formalizada, termina casi siempre emparentado con algunas formas de disciplina y análisis jurisprudencial más estrictos. Ese, precisamente, es el caso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana en el período de 1936 a 1940. Parte importante de la agenda de este período de la historia política de laj urisprudencia está contenido en la "Prelección" de julio 15 de 1936, 60
Langdell, C.C. Selection of cases on the law oí contracts. La revolución langdelliana consistió básicamente en editar la primera recopilación impresa, de amplia distribución, de casos en una materia (contratos) con el propósito de sistematizar la ense-
ñanza del common law. En el prefacio a la primera edición de su casebook, Langdell afirma que "el elemento más importante era el gran y creciente número de casos en cada tema del derecho. Frente a este hecho, ¿había algún principio satisfactorio de selección de los casos? A mi me parecía que sí lo había. El derecho (Law), considerado como una ciencia, consiste de ciertos principios o doctrinas. Tener dominio de estos, de tal manera que se sea capaz de aplicarlos con certeza y facilidad constantes a la siempre enredada madeja de problemas humanos, es lo que constituye al verdadero abogado; y por tanto, la adquisición de tal dominio debería ser la preocupación de todo estudiante serio de derecho. Cada una de estas doctrinas ha llegado a su estado presente en pequeños pasos; en otras palabras, se trata de una evolución que se extiende a lo largo de los siglos. Esta evolución debe ser reconstruida a través de una serie de casos; y la más corta y mejor, si no la única manera de adquirir dominio completo sobre la doctrina es mediante el estudio de los casos en los cuales está incorporada. Pero los casos que son útiles y necesarios para este propósito hoy en día constituyen una proporción increíblemente pequeña frente a todos los casos decididos. La vasta mayoría de esos casos son inútiles e, incluso, peor que inútiles para propósitos de estudio sistemático". Sobre esta historia en los Estados Unidos, cf. Horwitz, Morton. The Translormation oí American Law, 17801860. Harvard-Belknap, Cambridge, 1977. 61 En Colombia esta confusión entre los dos sentidos del poder pretoriano es permanente: empieza, claramente, con la Prelección de julio 15 de 1936 (de la que se hablará en texto más adelante) y termina en sentencias como las T-406/92 (M.P. Angarita) y C-083/95 (M.P. Gaviria Díaz) donde se entremezclan libremente
la crítica progresista a la legislación con la creación de una doctrina de disciplina jurisprudencial. No es por coincidencia que estos temas aparecen una y otra vez asociados, a pesar de su evidente diferencia conceptual. 299 Die9o Eduardo López Medina
'.
mediante la cual la Gaceta Judicial anuncia el comienzo de una nuev< época62. Este rompimiento está señalado por la designación de nuevot magistrados a la Corte Suprema y, con ellos, de un nuevo relator. D( igual manera, el ideario teórico parece estar poblado por nuevos autora y doctrinantes, cuya influencia marca el comienzo de un período de amplii crítica antiformalista a las maneras tradicionales del derecho en Colom' bia. Los cambios teóricos se anuncian ya con el nuevo lema que se escog< para la Gaceta: en lugar del antiguo texto de las Institutos de JUSTINIANOÜ se incluye un lema del contemporáneo JOSSERAND donde se expresa li convicción según la cual el derecho debe ir más allá de las reglas for males para mantener contacto con las fuentes de la vida: "C'estledroi vivant que l'on veut connaítre, non un droit mort, ou conventionnel imaginatif, variant au gré de aucun"64. La "Prelección" trata de defender las fuentes vivas del derecho aquellas que lo mantienen en contacto con las necesidades y dinámica de la vida. Dentro de estas fuentes destaca, por sobre todas, lajurispru dencia: "Sea coronación de nuestra labor el propósito que abrigamos de poner en su punto el derecho jurisprudencial, aquel que se aplica a cada paso en el vivir cotidiano, el que se forma a nuestro lado, el que copia el estado de nuestra sociedad y costumbres, y refleja el carácter de nuestra democracia" . La reconducción del derecho a la vida, es pues, el lema fundamente de la crítica antiformalista: por sobre los conceptos jurídicos deben pri mar las necesidades de la vida. Para lograr este objetivo, el estudio d( derecho tenía entonces que contarde manera principal con lajurispn dencia vivificante. Múltiples dificultades, sin embargo, se oponían al us frecuente y riguroso de lajurisprudencia. La Gaceta pretendía, en su
62
Gaceta Judicial, tomo XLII, No 1897, julio 15 de 1936. Prelección.
63
El proemio de las Instituías es datado en el año 533. El texto lee "Summa itaque op et alacri studio has leges nostras accipite". La versión castellana de García ¿ Corral traduce: "aprended, pues, con suma diligencia y afanoso empeño estas yes". Barcelona, Jaime Molinas editor, 1889. 64 Josserand, Louis. Cours de Droit Civil Positit Francais. En la traducción del reía de la Corte, Julián Motta Salas: "es un derecho vivo el que se quiere hacer conoc no un derecho muerto, convencional o imaginativo, que varía al antojo de cada de vecino". 65 G.J. XLII, N° 1897, p. 1. 300 Capítulo Vil "nuevos rumbos", remediar desde problemas prácticos, tales como la tardanza en la publicación y la poca disponibilidad de las sentencias, hasta cuestiones más gruesas de análisis jurisprudencial. El objetivo en conjunto era, según el relator: "hacer de la Gaceta, no un librejo frío e inexpresivo, sino el comentario vivo de nuestra jurisprudencia nacional que haga la crítica, el análisis de los fallos en ella publicados, para formar de ese modo una verdadera conciencia jurídica, un palenque abierto a las más altas y nobles disciplinas del derecho patrio". Esta nueva consideración de la jurisprudencia exigía un análisis de sentencia más riguroso y, por ello, a partir de 1936 se introducen dos modificaciones editoriales de la mayor importancia que, sin embargo, no habrían de durar por mucho tiempo: en primer lugar, se promueve la crítica y/o comentario de la jurisprudencia mediante la publicación de un ensayo, a manera de editorial, que debía preceder a las sentencias propiamente dichas: "Esta publicación [...] toma nuevos rumbos, ya con la presentación de un editorial sobre un tema de derecho, tratado por un Magistrado de la Corte o por un abogado de nombre en el foro, ya con el objeto de hacer de la Gaceta Judicial una amplia casa espiritual en que se acojan las mejores producciones jurídicas, así nacionales como extranjeras, o con el comentario
o crítica a las sentencias de los Magistrados que han de hacer señalados legisperitos, invitados especialmente a ese fin" . El propósito del "nuevo rumbo" era claramente modernista y civilizador, en el sentido de que "la Gaceta Judicial será de hoy en adelante una antena que recoja las ondas del pensamientojurídico del mundo civilizado, para lo cual habrá de cambiarse con órganos similares de todas las naciones cultas"67. Un breve recorrido por algunos de los títulos y temas estudiados en estos editoriales revela, sin lugar a dudas, que una nueva sensibilidad teórica se estaba abriendo campo en el país. La mayoría de los temas, están pues, vinculada abiertamente con el nuevo poder pretoriano de la Corte, bien sea desarrollando doctrinas civiles de tipo modernista, cuya estructuración se realiza mediante argumentación li66 G.J. XLII, N° 1897, p. 1. 67 G.J. XLII, No. 1897, p. 1. 301 Diego Eduardo López Medina bre no controlada por el Código, bien a través de piezas que empiezan a destacar el papel funcional de la judicatura dentro de la división de poderes. En ambos casos, es más o menos evidente que se prefiere a doctrinantes que comparten de alguna manera u otra el ideario de los juristas inquietos. Dentro del primer grupo de temas, por ejemplo, en los cuales se desarrollan las nuevas doctrinas antiformalistas, fruto de la libre investigación científica, se pueden mencionar editoriales dedicados a la teoría de la imprevisión68, al efecto de la variación del valor de las monedas sobre las obligaciones dinerarias69, un resumen del tratamiento contemporáneo de la cláusula oro en los contratos70, una polémica sobre la teoría de la simulación71 y, finalmente, una apasionada defensa de la necesidad de mantener la conexión del derecho con la vida en un escrito sobre "la juventud eterna del derecho"72. Este último texto contiene con toda claridad los puntos fundamentales de la teoría antiformalista, empezando, como es usual para esta época, con la teoría modernista de las fuentes jurídicas donde se enfatizan los peligros que para el derecho tiene la esclerotización de las normas en su expresión legislada: "Se habla muy a menudo de un envejecimiento de la ley. ¿Cómo concuerda esto con el dicho de la eterna juventud del derecho? A lo que hay que responder que la ley puede envejecer, pero el derecho no, ni el normalizado por la ley tampoco,
supuesto que se le deje bastante libertad de desarrollo. Si fuese exacto que el derecho fijado en la norma envejeciese, o sea, perdiese la fuerza de regular la vida racionalmente, no se podría entender que un pueblo vigoroso y fuerte viviera bajo leyes 68
69
70
71 72
Los editoriales de 8 números consecutivos de la Gaceta Judicial se dedican, desde mayo de 1938 hasta febrero de 1939, a publicar fraccionadamente un artículo de Lorenzo de la Maza Rivadeneira, titulado "De la teoría de la imprevisión". La Gaceta Judicial, Tomo XLV, mayo de 1937 traduce y publica el artículo de Rene Savatier, "La influencia de variación de valor de las monedas sobre las relaciones jurídicas de carácter internacional". Un buen número de sentencias de la Corte Suprema de la época se enfrascan en el muy importante punto (económico y político) de la naturaleza de la moneda y de la convertibilidad de obligaciones pactadas en oro, frente a la garantía constitucional de protección de los "derechos adquiridos". Este tema será de gran importancia y los antiformalistas colaborarán decididamente en la destrucción del mito del valor esencial del oro, adoptando, en cambio, una teoría nominalista sobre el valor de la moneda. Se publica asi "La cláusula oro en los contratos", G.J. XLV, julio de 1937. Rocha, Antonio. La simulación y su prueba. G.C. XLIII, octubre de 1936. Francisco, Schiegelberger. De la juventud eterna del derecho. G.J. XLVI, abril de 1938. 302 Capitulo Vil
que nacieron a veces hace un siglo o más. El que observare la vida y el derecho conocerá como una buena ley, y no hablo aquí sino de tales, bajo los solícitos cuidados de sus auxiliares, la ciencia y la jurisprudencia, se acomoda elásticamente a las necesidades de la vida; cómo facilita nuevas formas vitales bajo el amparo del derecho, y cómo sustrae ese amparo, poco a poco,
y casi imperceptiblemente, a las condiciones de la vida que van desapareciendo y, según las ideas morales modernas, indignas ya de ser reconocidas" . La Gaceta Judicial también dedicó algunos "editoriales" al papel de la judicatura dentro del equilibrio de poderes y reflejó en ellos una visión ampliada de su misión constitucional. Los solos títulos muestran en conjunto un cambio grande de énfasis a favor del papel del derecho de origen jurisprudencial. Se destacan así un artículo de FRANCISCO DE PAULA PÉREZ
73
Francisco Schiegelberger. op.cit., p. 191. El texto de Schiegelberger discute, en líneas muy similares a las analizadas en Gény, la cuestión del valor precedencial estricto de la jurisprudencia, rechazándola por tratarse de una institución típicamente anglosajona. Esta posición no impide, sin embargo, que el énfasis central del texto esté en subrayar el valor de la jurisprudencia y de la "investigación científica" como complementos necesarios de un derecho que no debe ser petrificado por legislación apresurada. El texto discute una serie de instituciones de derecho civil en las que fue posible "poner vino nuevo en odres viejos", sin necesidad de modificar los textos legales. Los ejemplos son, de nuevo, típicos: cláusula rebus sic stantibus, la doctrina de "violación positiva del contrato", la desvalorización inflacionaria de obligaciones dinerarias, la aceptación jurisprudencial de la prenda comercial sin tenencia y el principio del abuso del derecho. Todas estas doctrinas son fruto de sentencias de la Corte Suprema alemana y se exponen como ejemplos de un derecho constantemente renovado, frente a las nuevas circunstancias sociales. Hay que recordar que la Alemania de la época ha sido golpeada por la guerra y la depresión económica y que la variación radical de las circunstancias ha sido manejada mediante la interpretación, más o menos libre y equitativa, de los textos legales. Es preciso
reconocer que Schiegelberger, igual que Gény, rechazan los extremos de la Freirechtsjurisprudem, al cual caracterizan como una doctrina que deja total libertad al juez en su decisión. Gény, en la parte reconstructiva de su método, hace todo tipo de esfuerzos para mostrar que la decisión, aunque libre de sometimiento a texto expreso, no es discrecional porque sigue patrones de argumentación que, conforme a la retórica de la época, se denominan "científicos". Este aspecto de la doctrina de Gény, según la cual la decisión jurídica debía ser también examinada según los criterios propios de la "ciencia de la legislación", es decir, según análisis de ciencia social (económicos, sociológicos, antropológicos, etc.) que midieran la conveniencia de la regla judicial propuesta, constituye una de sus tesis epistemológicas fundamentales, muy cercana a lo sostenido por algunos teóricos del realismo. Este tipo de argumento, que los anglosajones denominan policy, sigue siendo muy extraño a la retórica legalista de nuestro derecho. Este énfasis cientificista fue completamente perdido en la recepción que se hace de Gény en Colombia, adoptándose tan solo los elementos más especulativo-jurídicos de su pensamiento. 303 Diego Eduardo López Medina sobre la "Supremacía de la Constitución"74, otro de JULIEN BONNECASE (jurista francés, miembro de la generación de los "juristas inquietos") sobre "Jerarquía de las leyes"75 y, finalmente, una traducción del inglés anotada por MIGUEL MORENO JARAMILLO, titulado "Corte Suprema de ; los Estados Unidos"76. Este último artículo es particularmente diciente, porque en él el comentarista colombiano hace un paralelo, punto por punto, entre el poderjudicial de la Corte norteamericana y el de la Corte colombiana mostrando cómo, en esencia, debieran desempeñan roles constitucionales análogos y criticando a la Corte colombiana, en los siguientes términos:
"Nos atrevemos a pensar que la Corte colombiana, como asustada con la misión que se le confió en el año 10, ha sido tímida en su cumplimiento y ha encogido o achicado en la práctica su inmenso poderío" . En ese texto se recoge la observación de WEBSTER, según la cual "la Constitución sin la Corte no sería Constitución". El desarrollo de esta máxima resume la historia política de la judicatura y de la jurisprudencia, tanto en el antiformalismo de los años treinta como en el de los noventa. El segundo cambio editorial fundamental que sufrió la Gaceta dentro de esta nueva etapa tocaba más directamente con el análisis y sistematización de la jurisprudencia y tendía a ampliar el valor persuasivo de la fuente mediante la incorporación de nuevas formas de análisis estático de sentencias. El propósito fundamental era: "presentar con el tiempo las doctrinas de la Corte, en forma tal que haga innecesario acudir siempre a la Gaceta, lo que se hará poniendo la síntesis del hecho o pleito o caso de la decisión, para que se conozca claramente, y las palabras textuales de la sentencia que contengan la doctrina correspondiente" . Tal y como lo anuncia la Prelección, la Gaceta empieza a incluir unas páginas al final de cada número, donde se sistematizaba lajurispru-
74 G.J. XLIII, junio de 1936, pp. 1-6. 75 G.J. XLIV, diciembre de 1936, pp. 195-198. 76 G.J. XLIV, febrero y marzo de 1937, pp. 395-400. El texto original es de autoría de Benjamín Harrison . 77 G.J. XLIV, febrero y marzo de 1937, p. 398. 78 G.J. XLII, No. 1897, p. 1. 304 Capítulo Vil dencia temáticamente, de conformidad con la doctrina central que el fallo parecía definir. Bajo este título se hacía un breve resumen táctico del caso y, luego, entre comillas y negrilla, un párrafo que parecía contener la doctrina de la sentencia, es decir, su tesis. De esta manera, se importan a Colombia las técnicas jurisprudenciales de los arrétistes franceses. Es importante notar que, detrás de esta forma de análisis, se encuentra implícita una método logia que debe, primero, determinar los hechos
relevantes del caso y, segundo, la ratio decidendi del mismo. Este tipo de esfuerzo sistematizador se volverá crucial en la medida en que la Corte empieza a fallar con mayor frecuencia casos nóveles, sin apoyo explícito en textos legales. El resumen de la doctrina jurisprudencial, entonces, era fundamental para determinar las reglas de derecho civil vigentes, ya que no todas ellas eran deducibles ni del Código ni de la idea liberal de cerramiento del sistema por la cual "todo lo que no está prohibido, está permitido". Esta nueva sensibilidad antiformalista en derecho no se restringió, sin embargo, a nuevas formas de análisis jurisprudencial o a la importación de nueva doctrina modernista, fruto de las teorías civilistas de los juristas inquietos. Hubo, además, decisiones judiciales concretas que llevaron a cabo la agenda del antiformalismo. El período se caracterizó, entonces, por un estilo jurisprudencial antitradicionalista cada vez más marcado, en el que se empezaban a notar, en conjunto, las siguientes características: 1) La jurisprudencia está repleta de los tópicos retóricos del antiformalismo, al insistir en la ubicuidad de nuevas circunstancias sociales, económicas e ideológicas. Se repite una y otra vez la idea de ruptura con el pasado y de entrada a una época de "alto modernismo", signada por la maquinización, y el incremento radical de la velocidad de la vida y del tráfico comercial. Estas circunstancias, por supuesto, señalan la necesidad de "renovar" el derecho a la vida moderna. Las expresiones "nuevo", "moderno", "obra recientísima" y otras por el estilo, se constituyen en marca de la retórica judicial prevalente79. Dice la Corte: "La misión del Derecho no puede ser concebida sino a base de una libertad y de una actividad continuamente variables, porque 79
Por ejemplo, la sentencia de 12 de diciembre de 1936: "Ni nuestro código ni el código francés se ocuparon de los contratos de adhesión, porque estos surgieron como resultado de transformaciones económicas y sociales realizadas después de la expedición de uno y otro". 305
Diego Eduardo López Medina
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actúa plasmado por la vida a la cual informa la cultura econó- , mica en permanente evolución [...] La verdadera historia del
derecho de un pueblo (del derecho realmente seguido y no del meramente formulado en las leyes y los códigos, y que, a menudo, quedó más o menos letra muerta), no puede menos que confundirse con la historia social y política de aquel pueblo: historia jurídica, o sea, económica; historia de necesidades y de trabajo [...] La exigencia hacia la estática que contiene el derecho se satisface mediante la conciliación de los nuevos ideales y circunstancias con las aspiraciones y particularidades antiguas" /. 2) El convencimiento anti formalista se manifiesta también en una crítica fuerte a la rígida separación entre derecho y moral, como esferas independientes de regulación de la vida social. La tesis de la separación entre derecho y moral típica del positivismo, es atacada porque, precisamente, si el derecho formal no regula expresamente la vida, ello no quiere decir que los casos no deban ser resueltos conforme a ideas generales de justicia y equidad. Así cuando la actividad adjudicativa empieza a volverse libre de constricciones formales, la objetividad de los fallos empieza a justificarse sobre una nueva reconexión del derecho con la moralidad práctica. De hecho, dirán los antiformalistas, la ley estrictamente aplicada conduce a resultados que vulneran la conciencia práctica del jurista, aunque respeten literalmente la ley. Esta vulneración de la conciencia práctica, a pesar de cumplir con la ley, es atribuida a una indebida desconexión de la misma con la moralidad. La expresión derecho, en su tono más grandilocuente, pasará a ser reservado para la conjunción entre legalidad formal y ponderación moral de la equidad de las soluciones jurídicas. Dice la Corte: "No toda posibilidad de dominar es lícita, ni todo fin es permitido aun cuando se use del instrumento adecuado para alcanzarlo. De ahí otro factor en la vida del derecho: la moral 01 que se manifiesta como una perenne exigencia hacia aquél" . 80
Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936. Los antiformalistas nacionales influenciados tanto por Qény como por Savigny y Ihering, utilizan una retórica sobn la "vida" del derecho que no se encuentra muy alejada, al menos retóricamente, de I; escuela histórica del derecho y de la teoría finalista tan importantes en Alemania Así lo muestran las referencias, que ya hemos encontrado antes, especialmente ei
el artículo de Schiegelberger, sobre la "eterna juventud del derecho", al "pueblo" y ( la conexión viva entre este y su derecho nacional. 81 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936. 3O6 Capítulo Vil La moralización del Derecho es una tesis, en efecto opuesta al positivismo dominante en las teorías tradicionales, y constituye una insistencia permanente del nuevo civilismo francés. Así, por ejemplo, L. JOSSERAND construye toda su teoría del abuso del derecho sobre una crítica a la aplicación rígida del Código Civil y como un llamado a la moralización: "M.GEORGES CORNIL [...] ¿no comprueba acaso que y el derecho no pueden contradecirse, porque los jurídicos cabalgan en realidad sobre los imperativos En verdad, el derecho no es otra cosa que la moral cuanto esta reviste un carácter obligatorio; es el moral obligatorio, es el gran soplo que vivifica, como venido de altamar, todas las creaciones del legislador, deijurista" .
la moral imperativos morales? social en imperativo un viento del juez,
3) La moralización tiene tres corolarios importantes: (i) implica una importante "relativización" de los derechos concedidos a los particulares, (ii) desplaza el derecho hacia su izquierda política, hacia ideologías de signo más solidarista, incluso más socialista y (iii) aclimata en derecho los argumentos consecuencialistas de políticas públicas. Conviene explicar conmayor detenimiento estos puntos. Bajo lanueva concepción, los derechos concedidos por el Código Civil no son absolutos, pues su ejercicio legítimo depende de los móviles o fines desplegados por el titular del derecho. Se supera así, al menos parcialmente, el individualismo de los derechos y se les concibe ahora como potestades enmarcadas en redes sociales donde su ejercicio tiene que tomar en cuenta la posición de terceros. En terminología económica, el antiformalismo obliga solidariamente a la internalización de las extemalidades negativas generadas por el uso individualista de los derechos83. Esta forma de argumentación, como es evidente, expresa ya una lógica consecuencialista y de finalidades y no meramente de conceptos o normas: una decisión
82
Josserand, Louis. "Relatividad y abuso del derecho", en De( abuso del derecho y otros ensayos, Bogotá, Temis, 1982, p. 28. El texto original francés se titula Evolution et Aclualités: Conterences de Droit Civil, Paris, 1936 y es expresamente citado por la Corte Suprema en sentencia de 21 de febrero de 1938 con el propósito de desechar la teoría intencional de abuso del derecho y reemplazarla por el criterio funcional, inmensamente más amplio en su aplicación judicial. 83 Véase Coase, R.H. Tne Problem of Social Cost. 3 Journal of Law en Economics 1 (1960). 307 Diego Eduardo López Medina j urídica puede justificarse en motivos de conveniencia o uti lidad social general y no simplemente en la existencia de textos o normas anteriores. Dice la Corte: "La justificación de tales nociones jurídicas (abuso del derecho, etc.), radica en que el derecho no es lógico sino económicamente ético. Sus proposiciones jurídicas no se encadenan según una ley de causalidad, sino en el sentido de fundamentos a consecuencia; motivo por el cual los principios de su sistema, que son dialécticos, no imponen con el rigor universal y eterno de las ciencias matemáticas, v.gr." . La moralización y la relativización de los derechos son, pues, maneras de expresar un cambio ideológico fundamental de la época: movidos quizá por la amenaza que representaba para las democracias occidentales la propuesta comunista, el derecho capitalista se vuelve inmensamente más sensible a los efectos que sobre la sociedad en su conjunto tiene el ejercicio de los derechos individuales. Sin desquiciar el sistema liberal de derecho, la jurisprudencia y la doctrina empiezan a crear doctrinas de relativización de dichos derechos que permitan frenar los abusos más evidentes cometidos bajo el amparo de las potestades individuales. JOSSERAND habla, significativamente, de "humanización y socialización del Derecho"85, haciendo con ello eco a una línea argumentativa ya presente en la obra de GÉNY. Este efecto político de la "jurisprudencia inquieta" implica una revisión importante en algunos casos del poder relativo que tienen dentro de la jerarquía social algunos de sus actores: se em-
pieza así a reivindicar al deudor frente al acreedor, o al contratista débil frente al contratista poderoso. En terminología de GALLANTER, el antiformalismojurídicopuede intentara su interior una corriente de acciónjudicial remedia! a favor de "los que no tienen" y en contra de "los que tienen"86. 4) Este conjunto de cambios origina la adopción por parte de la Corte de doctrinas no explícitamente apoyadas por la ley, sino extraídas libre, pero científicamente, de una comprensión antiformalista, flexible y justiciera del derecho: se introducen así reglas que flexibilizan el contrato
84 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936. 85 Josserand, Louis. "Relatividad y abuso del derecho", en Del abuso del derecho y otros ensayos, Bogotá, Temis, 1982, p. 5. 86 Véase al respecto, Galanter, Marc. Why the 'Mares' Come Out Ahead: Speculations on the Limits ot Legal Chango. 9 Law and Society Review 95 (1974). 3O8 Capítulo Vil por adhesión a favor del adherente87 y se abrazan con entusiasmo las teorías de la imprevisión88 y del abuso del derecho89. 1.2.4. La teoría de fuentes en el realismo jurídico Pero por supuesto existen otras maneras más radicales de subvertir el entendimiento clásico del sistema de fuentes del derecho. Tanto GÉNY como POUND parecen estar de acuerdo en que la descripción formalista o tradicionalista de las fuentes no captura todas las fuentes que legítimamente merecen el nombre de derecho, o que si lo hacen, con frecuencia miden incorrectamente la extensiónpráctica de su control sobre los argumentos de los practicantes. Sin embargo, la expansión que hacen estos dos autores del sistema de fuentes no es ilimitada. Ambos están dispuestos a aceptar que la decisión jurídica está abierta a muchas otras influencias, varias de ellas ilegítimas o inconfesables. Sin embargo, como "fuente de derecho" y en últimas, como "derecho", solo cuentan aquéllas influencias que la profesión considera como legítimas y confesables (i.e., aquellas que, de aparecer en lajustifícación de la decisión judicial, serán reconocidas como jugadas legítimas dentro del "juego" del derecho). Las teorías de POUND y GÉNY, en su conjunto, ofrecen una visión amplia, con claros propósitos de reforma social, de las fuentes del de-
recho que tradicionalmente han sido aceptadas en occidente (legislación, j urisprudencia, doctrina, costumbre y razón natural) y que, por cierto dogmatismo positivista y legalista dominante en la cultura jurídica, habían sido reducidas equivocadamente a la hegemonía exclusiva de la fuente legislativa. Los autores del "realismo jurídico" norteamericano tuvieron importantes afinidades con la agenda reformista de los juristas inquietos franceses. Su teoría de fuentes del derecho era, sin embargo, bastante más radical, ya que para ellos la distinción entre influencias legítimas e ilegitimas, entre fuentes permisibles e impermisibles de la decisión jurídica, enplata blanca, no era posible de sostener. Podríamos distinguir, en general, dos grandes corrientes dentro de la teoría de fuentes del realismo. La
87 Sentencia de 12 de noviembre de 1936. 88 Sentencia de octubre 29 de 1936, G.J. XLIV, 1936; sentencia de febrero 25 de 1937, G.J. XLIV, 1936. 89 Sentencia de marzo 24 de 1939, G.J. XLVII, 1938; sentencia de agosto 5 de 1937, G.J. XLV, 1937; sentencia de febrero 21 de 1938. 309 Diego Eduardo López Medina primera de ellas se encuentra en autores como COHÉN, RADIN y FRANK. | Para JEROME FRANK, por ejemplo, una "fuente de derecho es no solo la ¡ noción del juez de que ciertas reglas son derecho válido, sino también | sus prej uicios personales, sus simpatías y antipatías, sus caprichos e inte- '\ reses privados, en suma, todo lo que en cualquier circunstancia puede influenciarpsicológicamente a su decisión"90. Esta primera concepción trata de mostrar la existencia de realidades psicológicas y sociológicas, que ayudan a dar forma al sentido en que un ser humano decide un caso. Estas influencias, dada su irrebatible importancia, deben también ser articuladas dentro de una teoría integral de las fuentes del derecho. Para la otra corriente realista, la libertad decisional del juez debe ser explicada en términos, no empíricos sino más bien éticos, de "intuición" o "corazonada". JOSEPH HuTCHENSON,juez federal de distrito de los Estados Unidos, escribe en 1929 sobre la forma como decidió sobre la patentabilidad de una invención, en un caso donde ambas partes parecían tener la razón:
"Yo, luego de recorrer todos los materiales a mi disposición, y reflexionando debidamente sobre ellos, le doy juego a mi imaginación, y considerando cuidadosamente el caso, espero por la sensación, por la corazonada (hunch), ese rayo de entendimiento que permite de un chispazo hacer la conexión entre problema y decisión, y en el punto donde el camino se hacía más oscuro para el juez, esparce su luz a lo largo de la vía" . Estas dos citas muestran, pues, dos caminos diferentes aunque paralelos en la concepción realista de las fuentes. A continuación se tratarán brevemente en apartes independientes. 1.2.4.1. Las "fuentes" sociológicas y psicológicas de la decisión judicial Los jueces deben decidir los casos que se les presentan y como es evidente, en una crítica que comparten tanto los realistas norteamericanos como los "juristas inquietos" franceses, el derecho no es siempre ni completo ni coherente. En un paso adicional, los realistas se preocupan por mostrar que los jueces no están por encima délos asuntos humanos: 90
Citado por Ross, Alf. Hacia una ciencia realista del derecho. AbeledoBuenos Aires, Perrot, 1961, p. 160. 91 Hutchenson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function of the "Hunch" in Judicial Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 278 (1929). 310 Capítulo Vil cuando deciden un caso, aunque luchan por mantener imparcialidad, son simplemente seres humanos (con frecuencia hombres) con historia, prejuicios e intereses socio-económicos precisos92. "Los jueces son gente", en palabras del realista MAX RADIN, que "comen la misma comida, parecen excitarse por las mismas emociones y se ríen de los mismos chistes"93. La uniformidad del derecho debe esperarse, no de la aplicación uniforme de reglas preexistentes, sino de la homogeneidad sociológica de los hombres que comúnmente ocupan el puesto de juez. Contrario a lo que se piensa, es la dependencia que muestra la decisión judicial de sus elementos no formalizados donde se encuentra la verdadera explicación de la regularidad decisional. La teoría realista de fuentes (en una de sus versiones), a pesar de
mostrar un acusado escepticismo sobre el valor normativo de las reglas, no parece anunciar, sin embargo, la apertura ilimitada al caos decisional: "¿Conduce todo esto a la anarquía y a la destrucción de todo sentimiento de seguridad? No lo creo. Verdadera seguridad, absoluta seguridad, seguridad al ciento por ciento, no la podemos tener. Podemos aproximarnos a ella, pero no más. Nuestra preocupación es la profecía, y si hubiera certidumbre en la profecía no habría mucho crédito que darle a la profetización. Pero, como he dicho, nos acercamos lo suficientemente a la certeza [...] No tenemos que temerle a la arbitrariedad. Nuestros Cokes y Mansfíelds y Eidons derivan su alimentación física y espiritual de las mismas fuentes que lo hacemos nosotros. Ellos juzgarán como correcto aquello que nosotros juzgamos como correcto, si se los permitimos" . La decisión judicial, por tanto, es analizable, ahora, sin embargo, en clave empiricista y sociológica. La renovada ciencia del derecho es una ciencia que revela las uniformidades decisionales a partir de la concien92 Véase al respecto, Frank, Jerome. Are Judges Human? 80 University of Pennsylvania Law Review (1930) 93 Radin, Max. The Theory of Judicial Decisión: Or How Judges Think. 11 American Bar Association Journal 358 (1925). 94 Nombres de grandes juristas británicos. La implicación parece ser esta: estos grandes hombres fallaban consultando su carácter personal. Nadie puede eximirse de esta necesidad ¿Por qué nos hemos de escandalizar si simplemente aceptamos que nosotros también juzgamos conforme a nuestra historia vital? 95 Radin, Max. The Theory ot Judicial Decisión: Or How Judges Think. 11 American Bar Association Journal 358 (1925). 3ii Diego Eduardo López Medina cia moral de grupo que ellas expresan en su conjunto. Para FÉLIX COHÉN, por ejemplo, "las sentencias particulares son significativas en el contexto de las sentencias potenciales sistemáticamente relacionadas [...] En
las prácticas reales de los tribunales pueden encontrarse uniformidades y relaciones sistemáticas"96. El derecho jurisprudencial, pues, aunque está influenciado por características psicológicas idiosincráticas, posee, sin embargo, elementos estabilizadores importantes: en primer lugar, como se ha dicho, hay uniformidad producto del común origen social de la judicatura; en segundo lugar, y aún más importante, la homogeneidad decisional surge del hecho de que el carácter psicológico de los jueces también está impactado por un "sentimiento del funcionario judicial de que su función le impone un deber hacia el orden jurídico como tal, cualquiera que sea su contenido"97. La fidelidad al derecho también es explicable en términos sociológicos: la gente desea prestigio y reconocimiento y perderá ambos cuando sus fallos sean percibidos como expresiones meramente personales de agendas políticas o sociales no reconocibles o articulables en los materiales legítimos del derecho. En una corriente bastante más radical de análisis jurisprudencial, JEROME FRANK se lanza a destruir los factores estabilizadoras del derecho j urisprudencial: no hay duda, primero, que las reglas de derecho preexistentes nopreordenan una determinada decisión jurídica, como parecen estar todos de acuerdo a esta altura. Pero, segundo, FRANK quiere mostrar que las uniformidades sociológicas en las que fundan su confianza los realistas moderados como COHÉN, son también quimeras: las decisiones judiciales dependen, no tanto de la interpretación de reglas sino de la tipificación de hechos. Y en la tipificación de hechos y apreciación de pruebas los jueces son inmensamente más libres de lo que supone la teoría jurídica tradicional. Es más: las fuerzas moderadoras de la función judicial (los tribunales de segunda instancia, por ejemplo) rara vez vuelven a apreciar el material probatorio, dejando al juez de primera instancia discreción casi que ilimitada en la tipificación y calificación de hechos. Y es allí, en esta etapa, donde el análisis jurídico queda evidentemente coloreado por la individualidad irreductible del juez. Para FRANK, de hecho, resulta inmensamente más importante la imparable diversidad psicológica de los hombres que sus presuntas uniformidades socioló-
96 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideáis, p. 238 (1933). 97 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideáis, pp. 242-243 (1933). 3i2 Capítulo Vil
gicas. La decisión judicial, portante, debe más a una descripción de las particularidades psicológicas y psicoanalíticas de los individuos, si se quiere, a una ciencia de lo particular fundada en el inconsciente irreductible de los operarios judiciales98. En apoyo de estas ideas, FRANK cita las palabras de HOLMES: "Hay un gran mundo de ideas que no podemos recordar voluntariamente, que está fuera de los límites de la voluntad. Pero ellas influyen en nuestros pensamientos conscientes como los planetas invisibles influyen en los movimientos de los que están dentro de nuestra esfera de visión. Ningún hombre sabe cuánto sabe -o cuántas ideas tiene-, más que cuantos glóbulos rojos circulan por sus venas. La mente está llena de remembranzas irrevocables y de pensamientos impensables, que toman parte en todos sus juicios como fuerzas que no se pueden destruir" . 1.2.4.2. E/pape/de/a "intuición" en derecho Otra manera de teorizar la decisión libre del juez consiste en mostrar que, frente a casos difíciles de decidir, el juez forma su convicción no a través de deducciones lógicas ni de estudios detenidos de la doctrina preexistente, sino a través de la formación instantánea de una "corazonada" que le indica el sentido concreto que debe tener su decisión. Esto, por supuesto, no lo exime para que con posterioridad tenga que justificar, mediante argumentos, la decisión judicial. Lo que es cierto, en todo caso, es que el sentido de la decisión se determina mediante una apreciación en conjunto de los materiales legales y probatorios y que, frente a su complej idad, hay una "intuición" de contenido moral que les da forma e inteligibilidad. Ahora bien: ¿en qué puede consistir esta corazonadajudicial? "Algunos la llaman intuición, algunos imaginación, esta sensibilidad a nuevas ideas, este poder de explorar cuando no hay camino, este poder para buscar en círculos cada vez más amplios para encontrar una salida, en vez de quedarse quieto allí donde se ha perdido la dirección" . 98 Véase Frank, Jerome. Short o1 Sickness and Death: A Study oí Moral Flesponsability in Legal Criticism. 26 New York University Law Review 545 (1951). 99 Frank, Cohén. Ibid. 100 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function oí (fie 'Hunch' in Judicial Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 280 (1929).
31 3 Diego Eduardo López Medina Esta teoría de la intuición judicial, aunque parece difusa e incierta, no deja de poseer atractivo en el terreno de la reflexiónpráctica. HUTCHESON, en su artículo, la compara con las "intuiciones" desarticuladas y no necesariamente lógicas que tiene el científico al comienzo del proceso investigativoyque le sirven para formular hipótesis que luego someterá a verificación. Gran parte de los cambios paradigmáticos en ciencia tienen este origen que, por falta de mejor expresión, se ha denominado intuición o imaginación, y que resultan hoy más acreditados en teoría de las ciencias que en teoría del derecho o del razonamiento práctico101. La idea de "intuición" j udicial le permite al juez HUTCHESON hacer una comparación todavía más arriesgada: "Y
no solamente dejo establecido, 'como lo hacen el resto de los grandes', que invoco y empleo corazonadas (hunches) en decisiones, sino que además afirmo y trato ahora de demostrar, que es esa sutil facultad de la mente mediante la cual se siente y se sigue una corazonada la que constituye no solamente a los mejores jugadores, a los mejores detectives, a los mejores abogados, a los mejores jueces, cuyas profesiones son las más azarosas ya que son las más humanas, y el resultado de cuyas actividades es, por la misma causa, el más sujeto a incertidumbres y el mejor logrado mediante aproximación" . Esta teoría intuicionista de la decisión judicial está también presente, aunque con importantes diferencias, en GÉNY, quien a su vez tomó como fuente la obra del filósofo francés HENRI BERGSON103. La oscuridad de la doctrina no debe anular la observación, poderosa y común, según la cual la "justicia" y la "equidad" de una decisión son frecuentemente descritas como una revelación no racional del sentido del fallo y que, con diferentes propósitos filosóficos, este punto de vista tuvo gran credibilidad en la indagación ética de la época, no solo a través de BERGSON, sino también en la corriente analítica de MOORE en Inglaterra y en la escuela axiológica de M. SCHELER, N. HARTMANN y R. FRONDIZI, en Europa. 101 En apoyo de esta analogía con la actividad de las ciencias, Hutchenson cita a Durant, Gregory y Sir Benjamín Brodie. Más recientemente el. Kuhn, T. The Copernican Revolution Harvard. Cambridge, University Press, 1957.
102 Hutcheson, Joseph. The Judgmenf Intuitive: The Function of the "Hunch" in Judicial Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 279 (1929). 103 Véase al respecto Mayda, Jaro. Franfois Gény and Modern Jurísprudence. Louisiana State University Press, 1986. 314 Capítulo Vil 1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo jurídico Estas teorías realistas terminan teniendo consecuencias sobre la imagen tradicional deijuez. Conforme a la simbología tradicional que acompañaba al juez, este debía ser aplicador imparcial y pasivo de reglas preexistentes. El fenómeno que llamamos "derecho" descansa sobre la posibilidad de que existan en plenitud reglas previas que restrinjan la voluntad de sus operarios. En la teoría realista de la función judicial, en cambio, los jueces no parecen tener ningún tipo de superioridad moral o epistemológica y, por tanto, la idea regulativa de imparcialidad pasa a ser discutible. Tal distancia decisional puede ser obtenida, dice HUTCHESON, por el "filósofo puramente contemplativo, quien se puede proyectar al campo abstracto de contemplación donde él razona, pero los hombres prácticos, y ahí deben ser incluidos los jueces, deben tener impulsos. El abogado los tiene y su trabajo es extremadamente importante"104. Bajo esta imagen deijuez, lo importante no resulta ser ahora la fría distancia frente al caso, sino la investigación apasionada e impulsiva de la equidad concreta del caso. El juez, no es pues, imparcial o ciego frente al caso, sino que debe desplegar la pasión de quien desea un resultado justo: "Por la naturaleza de la ocupación deijuez él no puede abogar por ninguna de las partes del caso como tales, de manera que él se convierte en abogado, y muy serio, de -por así decirlola solución abstracta. Siendo ahora un abogado, su mente se expande y se esfuerza y siente esa solución" La teoría realista, no se contenta pues, con describir ^parcialidad adjudicativa de la decisión judicial, sino que además resalta y recomienda el carácter eminentemente pasional que tiene la búsqueda por lajusticia del caso concreto. Es más: para RADIN, por ejemplo, la idea regulativa de imparcialidad es en realidad un mito:
"Los jueces aparentemente se parecen mucho a nosotros. Si, por lo tanto, en una controversia que tuviéramos que decidir pudiéramos librarnos de cualquier interés personal, podríamos
104 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function of the 'Hunch" in Judicial Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 286 (1929). 105 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function oí the 'Hunch" in Judicial Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 286 (1929). 315 Diego Eduardo López Medina prever inteligentemente que muchos jueces quisieran que ganara la misma persona que a nosotros nos llama la atención. Pero debemos estar completamente seguros de que hemos realizado ese difícil acto de librarnos de nuestro interés personal en el caso. Ustedes recuerdan la mujer de las montañas de Missouri quien observaba una pelea entre su esposo y un oso y comentó, al inhalar el humo a través de su pipa de barro, que esta era la primera pelea que ella veía y en la que no le importaba quién ganaba al final" . 1.3. Resumen De nuestras consideraciones sobre el antiformalismo jurídico de la primera mitad de siglo se podría decir, a manera de conclusión, lo siguiente: como se anotaba al inicio de este capítulo, la estrategia formalista-positivista de reducir el problema de fuentes a las normas positivas legisladas que regulan su jerarquía y coordinación es, por varias razones, incompleta. Dicha estrategia no da cuenta de varias formas de producción jurídica tradicional que deben ser tenidas como fuentes de derecho efectivas, a pesar de la resistencia del legalismo tradicionalista; en ello concuerdan varias teorías reformistas del derecho, al ir, poco a poco, extendiendo el ámbito de los modos de producción del derecho a las l\amadas fuentes auxiliares. Este argumento, además, no resulta para nada radical porque, insisten los reformistas, con ello solo se reconoce una de las más antiguas tradiciones de la profesión, indebidamente sepultada durante un siglo por el dogmatismo del positivismo codificador y legalista. De una concepción cerrada del sistema, el reformismo jurí-
dico de POUND (en Estados Unidos) y GÉNY (en Francia) intenta mostrar que no todo derecho es producto de la legislación formal reconocida como legítima por el Estado; ello se logra probando que, con claridad, el derecho preexistente es imperfecto (está lleno de múltiples vacíos, ambigüedades y contradicciones) y que existen fuentes del derecho legítimas (como la doctrina y la jurisprudencia) que permiten resolver estos defectos, proveído que se critique y destruya la hegemonía del legalismo positivista. El derecho, por tanto, no es un cuerpo de normas plenamente predeterminados sino que, además, existen técnicas de investigación y 106 Radin, Max. The Theory ot Judicial Decisión: Or How Judges Think. 11 American Bar Association Journal 358 (1925). 316 Capítulo Vil refinación del derecho ejercidas, no a través de procedimientos estatales formales, sino que reciben su sanción de los protocolos profesionales y argumentativos aceptados por los abogados desde la facultad de derecho y usados luego frecuente y hábilmente en el ejercicio profesional. Con ello el derecho es un agregado no reductible a la ley, que exige la utilización continua y metódica de valores morales (mediante mecanismos como la "intuición", la investigación en ciencia social, la libre investigación científica) para resolver los casos conforme a las necesidades de la vida presente, y no conforme al anticuario conceptual de los abogados. Este ideario general produjo en Colombia un primer episodio de reformismo en la interpretación de la ley civil, y originó la creación de una muy importante capa sedimentaria dentro de la teoría del derecho. De esta capa proceden formas de argumentación, doctrinas y formas de entender el sistema de fuentes muy característicos que todavía encuentran algo de resonancia en la práctica contemporánea de la profesión. Este "sobresalto" teórico, sin embargo, perdió fuerza frente al contraataque del positivismo tradicional que definió y aun define el espíritu jurídico de Colombia, y sin duda, de América Latina en su conjunto. En segundo lugar, hemos mostrado que el reformismo en teoría jurídica tuvo una versión más virulenta en la cultura jurídica de Estados Unidos y que, a pesar de ciertos parecidos con la inquietud francesa, el realismo jurídico desarrolló una agenda que no llegó a impactar poderosamente en el país o en el subcontinente. Esta teoría es, empero, muy
importante porque permitió la sofisticación de la teoría del derecho jurisprudencial mostrando que el juego recíproco de las fuentes tradicionales (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina) no explicaba de suficiente manera los resortes internos de la decisiónjudicial. Por ello, el realismo procedió a ofrecer teorías donde se "humanizaba" la función judicial, mediante su "sociologización" o su "psicologización". Con ello, el realismo pasa a mostrar que los modos de producción de derecho, es decir, aquéllo que influencia de manera efectiva la decisiónjudicial, no está monopolizado por las fuentes formal o profesionalmente sancionadas del derecho; por el contrario, junto a ellas hay influencias no sancionables, pero no por ello menos efectivas, como el prejuicio, la procedencia socio-económica, la intuición o las predisposiciones personales inconscientes del funcionario judicial. Esta teoría, así expuesta, no definía la cuestión de sí había en derecho cierto grado de certidumbre de las decisiones judiciales. Lo que es claro, sin embargo, es que esta forma de realismo, a pesar de las ansiedades que genere al impulso apolíneo de orden y ....... 3 i 7 _ Diego Eduardo López Medina seguridad, ofrece elementos imprescindibles para teorías más completas de la funciónjudicial. Los antiformalistas jurídicos, en conjunto, parecen también sugerir el siguiente resultado: el sistema de fuentes no solo es dinámico y plural, sino que también, en la medida en que ello es cierto, los actores participantes en este juego tienen espacios para trazar nuevos diseños de los sistemas sociales de jerarquía y coordinación de fuentes. Frente a la apariencia de necesidad y universalidad que ofrecía el tradicionalismo de fuentes, el reformismo afirma, en su lugar, la posibilidad de plantear agendas y proyectos políticos de reforma y redistribución del poder de creación de derecho. En ese sentido, la idea de necesidad que cobijaba al arreglo liberal de fuentes ha sido derribada y se ha abierto una pugna abierta por su rediseño, dada la percepción generalizada de crisis dentro del sistema. De la misma manera, el reformismo en su conjunto parece indicar que estas cuestiones de rediseño no pertenecen tanto a una teoría universal del derecho (como si se tratara de un rompimiento coordinado del tradicionalismo de fuentes en todas partes del mundo), sino más bien hacen parte de unas teorías locales del derecho, en las que deben estudiarse con detenimiento las particularidades del sistema. Estas teorías locales del derecho nos llevarán necesariamente a un segundo momento de tensión teórica dentro del derecho en Colombia.
El primero ya lo he expuesto en estas páginas y consistió en la crítica antiformalista que la generación de los treinta inició con el respaldo de una nueva teoría francesa, que empezaba a llegar a nosotros en forma de nuevas doctrinas e ideas en derecho privado. Luego de este momento de desestabilización del positivismo, que habría de durar con sus mayores cotas de energía hasta comienzos de la década de 1940, la teoría y la prácticajudicial del derecho en Colombia volvieron a estabilizarse. Al positivismo tradicional del Código Civil le fue inyectado nuevo vigor con la recepción en el país de las teorías de HANS KELSEN. Es necesario observar que, aunque el tema no se profundiza en este libro107, la teoría kelseniana fue importada de manera más o menos paralela a la de los juristas inquietos franceses y a veces ambas fuerzas, la del formalismo kelseniano y la del antiformalismo francés, fueron combinadas indiscriminadamente. Así, por ejemplo, en la sentencia de 1937108, la Corte
107 Véase mi libro Teoría impura del derecho, Bogotá, Legis, 2004. 108 Gaceta Judicial XLIV, p. 613 (1936). 31 8 Capitulo Vil Suprema utiliza todas las herramientas típicas del antiformalismo al tiempo que habla, sin citar explícitamente a KELSEN, de "proposición jurídica" y "teoría dinámica del derecho" como ideas estructuradoras de una pirámide de normas. El kelsenianismo, además, tenía aristas evidentemente críticas que pronto fueron domeñadas, mediante una lectura normalizadora de su Teoría Pura. KELSEN, en contra de lo promulgado por las teorías antiformalistas y de las afirmaciones de sus propios textos, fue usado enAmérica Latina para confirmar los dogmas del legalismo, de la prevalencia absoluta de la legislación y de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico. Este dominio de un neoclasicismo en Colombia solo vino a ser perturbado con la llegada de una segunda ola de resistencia teórica, de nuevo de signo antiformalista. Una de las historias de este antiformalismo (el que ha revaluado el papel del derecho jurisprudencial) ya ha sido contada en los capítulos anteriores. Ahora, para culminar mi análisis de la teoría del derecho jurisprudencial, quisiera analizar, muy sumariamente, la teoría que se utilizó y utiliza en este segundo momento de desacuerdo teórico.
2. LA TEORÍA Y LA HISTORIA POLÍTICA DEL DERECHO JURISPRUDENCIALA PARTIR DE 1991 :PROMESAS Y PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Hasta aquí he tratado de presentar varias conclusiones en dos análisis convergentes: de una parte, (i) en los capítulos 1 a 4 de este libro he mostrado como, dentro de la experiencia constitucional colombiana reciente, el sistema de fuentes es un recurso de poder .político escaso por el cual compiten diversos actores. Esta competencia ha venido a perturbar el consenso homogéneo que pareció cubrir al sistema de fuentes desde la inscripción del derecho nacional, durante el siglo XIX, en la tradición neo-romanista francesa. Desde 1991, sin embargo, la unanimidad de ese tradicionalismo ha sido perturbada, otra vez, por la aparición de un movimiento jurídico que busca, a través de varias iniciativas, variar el sistema tradicional de fuentes de derecho, mediante la ampliación del valor jurídico del precedente constitucional dentro del derecho nacional. Por otra parte, (ii) luego de un breve recorrido por las "teorías reformistas del derecho" de la primera mitad de siglo, he tratado de mostrar a lo largo del presente capítulo que este conflicto teórico ya había tenido clara expresión en nuestro país y que, luego de un gran derroche de 319 Diego Eduardo López Medina energía política, terminó siendo normalizado dentro de un sistemajü dico eminentemente positivista. Este recuento me ha permitido ar; mentar que los dilemas actuales del constitucionalismo colombiano referencia al "derecho de los jueces" no son de ninguna manera iné
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Quiero ser muy tentativo a la hora de identificar este "movimiento constitucional",; Algunos comentaristas, sin embargo, creen haber detectado el nacimiento de una' "nueva sensibilidad" jurídica que caracterizan como "nuevo derecho". Así, por ejeni-j pío, Eduardo José Talayera publicó un artículo titulado "Elementos para una aproximación al estudio de un nuevo constitucionalismo". Para el profesor Talayera existen; dos grupos de constitucionalistas; "En el primer grupo de autores citados encontra-, mos obras de tipo manual general que le proporcionan al estudiante un panoranu. esquemático de temas elementales como el objeto y método del derecho constitucional, su relación con otras ramas del derecho, la historia del Estado moderno y sus; elementos, clases de constitución, etc. El segundo grupo de autores opta por tema$! específicos o monográficos, encaminados a demostrar o refutar de qué manera la' constitución de 1991 cambia el panorama teórico del derecho constitucional, y se i tratan temas específicos como la relación entre las ramas del poder público, la intepretación constitucional y la juridización de la Constitución, el poder creador de ; derecho por los jueces, el pluralismo jurídico, la eficacia simbólica". Dixi: Centro de Investigaciones socio-jurídicas de la Universidad Cooperativa de Santander, No 1 (1998). Desde el punto de vista sociológico, la idea de "grupo" se construyó sobre el i trabajo político que realizaron, a favor de una nueva constitución, grupos de estudiantes (muchos ellos de derecho) que se identificaban generacionalmente con una crítica, más o menos, radical a la teoría jurídica existente. Estos "grupos" pueden ;; ser estudiados desde la teoría de los movimiento sociales. Véase Dugas, John C. The Origin, Impact, and Demise of the 1989-1990 Colombian Student Atovemen): Insights from Social Movement Theory. Mimeo. Para una versión más interna del movimiento estudiantil véase Orjuela, Jorge y Rodríguez Víctor H. Antecedentes de la Nueva Constitución. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1993. 110 En un discurso pronunciado el 24 de junio de 1993 decía el entonces presidente
Gaviria: "A lo largo de mi carrera como economista, político y gobernante, he trabajado permanentemente con abogados y he podido apreciar dos grandes perfiles de juristas: los que tienden siempre a decir no y los que bucan un cambio dentro del 320 Capítulo Vil tes de derecho.Algunos de ellos, además, suscribieron entusiastamente alguna versión de "teoría reformista" contemporánea del derecho, en la cual articularon su descontento con la mano de hierro con la que el positivismo-formalismo dominaba (y domina) el derecho enAmérica Latina. Por "agenda política" entiendo los propósitos que este movimiento constitucional busca servir a través de la creación, en Colombia, de un sistema de precedentes judicialesin. El desarrollo de este punto se hará en dos subsecciones: en laprimera, examinaré sumariamente las razones que "pusieron de moda", de nuevo, el papel de la judicatura y de la jurisprudencia dentro del sistema de poderes públicos; en la segunda, haré una breve referencia a los varios peligros que militan en contra de la coherencia teórica y del éxito práctico de esta agenda política. respeto a las leyes; los que se quedan amarrados en una coma o una palabra, y los que miran el sentido de una regla dentro de la realidad social; los que reducen el texto de las leyes, y los que entienden cuáles son los valores democráticos que dichas leyes buscan preservar; los administradores de Códigos, parágrafos e incisos y los administradores de justicia'. 1 Questione luridicae, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1993. Más adelante, Gaviria comentaba sobre la tendencia "santanderista" del derecho nacional: "en ocasiones, cuando el derecho se convierte en barrera para lograr fines deseables, se dice que es por culpa del santanderismo que aflige nuestra tradición. Nada más ajeno de la realidad histórica, nada más contrario a la visión del derecho que tiene cualquier arquitecto de una República [...] Como lo
dije en otra oportunidad, Santander no fue santanderista". Para Qaviria, "una nueva concepción del derecho ha permitido criticar el excesivo formalismo y señalar a los juristas como símbolos de la rigidez del ritualismo". Gaviria culminaba pidiendo que "el derecho no sea obstáculo de los cambios sino instrumento de la revolución pacífica". Más recientemente, Andrés Pastrana parece haber hecho el mismo tipo de exigencias al nuevo derecho: "Afortundamente tenemos una constitución y unas leyes que, aplicadas con lealtad a su espíritu, pero también con audacia y creatividad jurídica, ayudarán a construir el camino de la paz. Todo proceso de paz convoca dos o más maneras de ver la legalidad. La gran esperanza y lo que el país se propone lograr es, mediante el diálogo civilizado, una síntesis de esas concepciones, que se convierta en el nuevo derecho de la paz [...] llegó la hora, señor director, de poner el derecho y la legalidad al servicio de la reconstrucción moral del país". El Tiempo, septiembre 20 de 1998. 111 Este punto es, quizá, el más importante en toda esta indagación. La literatura en español al respecto deja el punto de lado, asumiendo de entrada que los objetivos sociopolíticos que se lograrían con el establecimiento de un sistema fuerte de precedentes están claros. Para Alejandro Garro, por ejemplo, la conexión entre precedente judicial y fortalecimiento de la democracia parece indudable. Cf. Garro, Alejandro. "Eficacia y autoridad del precedente constitucional en América Latina". Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 8, núm 24, 1988. Para varios autores españoles, por otra parte, el sistema de precedentes es una característica moralmente obligatoria del sistema jurídico, en la medida en que así lo exige un
razonamiento moral de origen kantiano. Esta justificación, según creo, abre más preguntas de las que realmente resuelve. 321 Diego Eduardo López Medina 2.1. ¿RobinHood? Frente a la experiencia de una rama judicial kafkiana y legalista, poco sensible a las necesidades y angustias de quienes acudían a ella, la jurisdicción constitucional y su nueva arma, la tutela, fueron vistas como mecanismos de reivindicación de viejos reclamos sociales, que no tenían cabida en los estrechos marcos del derecho constitucional colombiano anterior a 1991. Las violaciones de derechos fundamentales, si no era tipifícable en alguna de las figuras del derecho civil común, no tenían mecanismo judicial de protección. El derecho común preveía soluciones para conflictos tradicionales de propiedad, contrato y sucesiones, categorías todas que suponen la participación en el proceso judicial de quienes tienen capital. Junto con estas categorías, el derecho criminal se encargaba de castigar las violaciones, grandes y pequeñas, a estos mismos intereses. El "desposeído", definido aquí como aquel que no participa en el circuito de propiedad/contrato/sucesión, tenía relaciones más o menos ocasionales con el derecho. La aparición de (i) una generosa carta de derechos fundamentales, (U) una jurisdicción especializada en su protección y (iii) de un versátil mecanismo procesal de protección de tales derechos auguraban, finalmente, laproducción de una "pócima" que reversara la invisibilidad jurídica del "desposeído". De la misma manera, en el país empezaron a circular y a ser utilizados argumentos anti-positivistas y de centro-izquierda (en relación con el equilibrio político tradicional) originados en la obra de una nueva generación de teóricos extranjeros. Ellos ofrecieron el lenguaje teórico de una confrontación política de amplias dimensiones: entre el listado de esta teoría transnacional, propia de la segunda mitad del siglo XX pero sólo hasta ahora incorporada en la enseñanza del derecho nacional, figuraban preeminentemente los nombres de H.L.A. HART, J. RAWLS, R. DWORKIN y R. ALEXY. Todas estas nuevas ideas antitradicionales empezaron a circular entre grupos, pero su influencia amenazaba con quedarse en ruminaciones de las élites intelectuales. En esta cocción, por tanto, faltaba un mecanismo de transmisión que asegurara, por parte de los jueces inferiores, más apegados a la teoría tradicional, un mínimo de cooperación con los nuevos idearios teóricos y constitucionales.
En efecto, la instalación en el sistemajurídico de esta nueva sensibilidad constitucional fue "parcial", en el sentido de que la Corte Constitucional debió compartir escenario con lajurisdicción común que, para todos los efectos prácticos, continuó trabajando dentro de modelos más o menos tradicionales de función judicial. Estajurisdicción común puede 322 Capítulo Vil ser definida en bloque, por formación, como "tradicional/positivista". Ello significa, en conjunto, que en su idea de derecho se conserva una rígida dicotomía entre legislación y adjudicación, por un lado, y entre su especialidad funcional (derecho civil, penal o laboral) y las órdenes abstractas del derecho constitucional, por otro. Su definición del derecho, además, concentrada durante años en la defensa del círculo propiedad/contrato/ sucesión, los hacía poco sensibles a la tarea de definir y defender nuevos derechos no vinculados a los tradicionales. El siguiente cuadro puede ayudar a identificar las características generales más importantes que separaban las dos sensibilidades teóricas: DERECHO TRADICIONAL NUEVO DERECHO 1) Completa separación entre derecho y moral como esferas independientes de regulación de la conducta humana. 1) Acercamiento entre derecho y moral, entre reglas jurídicas y la responsabilidad moral y política del Estado, en el respeto de los derechos de los individuos y de la igualdad entre ellos. 2) El Derecho Constitucional Público y el Derecho Común Privado son sustancialmente diferentes. Los métodos interpretativos del Derecho Privado, su rigor intelectual, los temas de que trata, los valores que protege, etc. están relativamente aislados de la crítica política proveniente del Derecho Constitucional. 2) Sostiene una relativa unidad e interpenetración entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado, como corolario jurídico de una tesis general de la filosofía moral: la distinción entre el espacio público y privado es un artificio del
individualismo liberal, que buscaba aislar de la crítica político-constitucional los circuitos de creación privada de riqueza y capital. 3) Se presume que la ley cumple y hace efectiva la Constitución. Se prefieren, entonces, reglas concretas que regulen los temas por sobre los principios generales, dado que ellos, precisamente por su generalidad, son susceptibles de manipulación y acomodación. Los casos jurídicos concretos se resuelven mediante la aplicación de reglas legales específicas. La Constitución rara vez influye en la decisión de casos jurídicos concretos. 3) La Ley no expresa necesariamente la Constitución. Por el contrario, es más o menos frecuente que la viole, ya que el proceso de promulgación legal presupone el triunfo de mayorías poéticas, con frecuencia en violación de derechos de minorías no representadas políticamente. Por tanto, la Constitución tiene aplicación concreta en la solución de casos jurídicos. Además, tiene preferencia sobre la ley a pesar de los diferentes niveles de generalidad que ambos exhiben: un principio constitucional abstracto, solo aplicable a través de un argumento interpretativo, puede triunfar sobre reglas explícitas y concretas que asimismo pretenden regular la situación concreta. 4) La argumentación jurídica se centra en el concepto de adecuación o calificación típica. Se debe encontrar la regla legal específica que regula el tema: es funda4) No se parte de la adecuación típica, sino de la aceptación de la existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos que i 323 Diego Eduardo López Medina
DERECHO TRADICIONAL
NUEVO DERECHO
mental aprender a distinguir qué tipo de contrato, o qué régimen de responsabilidad civil hay detrás de los hechos a ser juzgados. Una vez que se tiene la calificación correcta -este es un depósito irregu| lar y no un contrato de mutuo, esto es i actividad peligrosa y no responsabilidad con culpa, esto es extorsión y no estáfalas consecuencias jurídicas se siguen de manera lógica, inexorable, por aplicación I de las normas que rigen la respectiva adecuación típica. regulan la integridad de la institución tipificada. Más bien, la argumentación jurídica se fundamenta en el concepto de balance de derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales. 5) La retórica judicial subraya el papel de la seguridad jurídica, identificada con una noción de justicia procesal que basta para garantizar los intereses de las partes. 5) La retórica judicial subraya el papel de la justicia sustantiva. 6) Se prefiere la expedición de normas jurídicas específicas, que regulen en situaciones jurídicas específicas. Los vacíos, la ambigüedad, etc. se conciben como errores en técnica legislativa. 6) En vez de reglas específicas de conducta, se prefiere la adopción de estándares o principios que, enunciando una regla generalísima, dejan su adecuación concreta a un juicio prudencial del intérprete y no a la capacidad de previsión del legislador. 7) Continuidad y orden social como valores políticos prevalentes. 7) Cambio social y justicia distributiva como valores políticos prevalentes. 8) Este teoría del derecho enfatiza el papel de un Estado mínimo o pequeño, en la defensa enérgica de las libertades liberales clásicas y en la garantía de "vida, honra y bientes". 8) Esta teoría del derecho facilita la intervención estatal en los circuitos de
redistribución de riqueza como elemento necesario para una sociedad bien ordenada. El Estado tiene un papel proactivo en la protección de derechos constitucionales prestacionales. 9) El abogado como intermediador necesario de conflictos individuales, especialmente interesado en la transferencia de propiedad, dinero e influencia, y conservando parte de ellas a través de la prestación de sus servicios profesionales. 9) El Derecho es cada vez más utilizado como mecanismo de resolución de conflictos de carácter colectivo y no meramente individual. La movilización de la sociedad civil, en cierto tipo de causas, refuerza las posibilidades de su reconocimiento en sede judicial. Utilización social del Derecho Constitucional como mecanismo de reivindicación de derechos. 10) El juez es en esencia "voz de la ley" y desarrolla "virtudes pasivas". Se preocupa básicamente por adjudicar la titularidad de derechos más tradicionales, de origen legal y distingue su misión con claridad de la ejecución o administración de sus fallos. 10) El juez actúa como realizador de visiones de justicia material y desarrolla "virtudes activas" que lo ponen en contacto, por ejemplo, con funciones de ordenación y administración de gasto público. La ejecución y administración de sus fallos son incluso más importantes que la mera adjudicación de derechos en cabeza de individuos o comunidades. 324 Capítulo Vil El diseño concreto que recibió la acción de tutela en la Constitución de 1991 agudizó el choque entre estas dos formas generalísimas de ver el derecho. La jurisdicción común, con su peculiar sensibilidad jurídica, fue ubicada en la base de la jurisdicción constitucional. La Corte Constitucional, entonces, se vio frente a un fuerte dilema: la "base" objetiva
de su misión de protección de derechos fundamentales estaba atada a una organización judicial que, por tradición, se definía como formalista y conservadora de intereses tradicionales. En comparación con las decisiones jurídicas de sus jueces de primera y segunda instancia, la Corte Const[tuciona\ parecía en ocasiones un tribunal atípico, marcado, metodológicamente, por una constante insistencia en las insuficiencias del formalismo jurídico y, sustantivamente, poruña cierta (aunque no constante) disposición de hacer valer los derechos fundamentales de las personas más desprotegidas de la sociedad. A nivel internacional el ambiente también era propicio para este cambio de actitud: estaba en boga mundialmente una celebración de las virtudes del "judicialismo". NEAL TATE y TORBJÓRN VALLINDER llegan a hablar de "la expansión global del poder juicial"112. En América Latina, al mismo tiempo, se asistía a la creación de nuevas cortes constitucionales o a la reconversión constitucional de cortes supremas originalmente creadas dentro del modelo tradicional de la casación113. La literatura, tanto de teoría jurídica como de derecho constitucional, que llego al país al comienzo de los noventa, celebraba de manera mayoritaria, hasta el punto de convertir en "mito", los esfuerzos de nivelación social que había intentado, por ejemplo, la corte WARREN en los Estados Unidos114. Esos
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Tate, Neal y Vallinder Torbjórn (editores). The Global Expansión oí Judicial Power. New York University, 1995. Véase también Holland, Kenneth (editor). Judicial Activism in Comparative Perspectiva. New York, St. Martin's Press, 1991 y Jacob, Herbert e( al. (editores). Courts, Law and Politics in Comparativo Perspectiva. Yaie University Press, New Haven, 1996. 113 Vargas, Jorge. The fíebirth oí the Suprema Court ot México: An Appraisal of Presiden; Zedillo's Judicial fíeiorm of 1995. 11 American Univ. Journal of lnt'l Law and Policy 295; Comisión Andina de Juristas/Konrad Adenauer Stiftung. Una mirada a los Tribunales Constitucionales: las experiencias recientes. Serie Lecturas Constitucionales Andinas N° 4; García Belaunde, Domingo. Procesos constitucionales en la constitución brasileña de 1988. Lecturas sobre temas constitucionales N° 5, 1990.
114 Gran parte de la recepción de esta admiración por la Corte Warren se hizo, de manera más bien implícita, mediante los escritos de Ronaid Dworkin, Los Derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1975 y El Imperio de la Justicia, Barcelona, 1988. Más explícitamente sobre el legado de la jurisprudencia activista norteamericana, véase, Epstein, Lee y Kobyika, Josehp. The Supremo Court and Legal Chango. University of .......325-Diego Eduardo López Medina esfuerzos, aunados a lajustifícación teórica que de los mismos ofrecían las teorías interpretativas de HERBERT HART, RONALD DWORKIN y ROBERT ALEXY, prestaron legitimidad ajena al proceso de aclimatación de una jurisdicción constitucional. La brecha que separaba a la cabeza de la jurisdicción de su base judicial era, por tanto, profunda. La resistencia, sin embargo, podía ser vencida mediante la inauguración de un sistema de disciplinajurisprudencial que atara a los jueces inferiores, si no a la sensibilidad, cuando menos a la jurisprudencia "niveladora" y "libertaria" de la Corte Constitucional, ahora obligatoria. Así las cosas, desde un punto de vista moral, la Corte entendió que su agenda emancipadora estaba íntimamente conectada con el establecimiento de un mecanismo de precedentes que asegurara la aplicación masiva y disciplinada, en primera instancia, de sus sentencias y fallos. Estajustifícación moral, además, resultaba políticamente conveniente porque el deseo de poder de la Corte se validaba, ante sus propios ojos, por el objetivo social "benigno" que parecía estar llevando a cabo. 2.2. Las espinas en la rosa 2.2.1. Las críticas del tradicionalismo al "nuevo derecho" Este estado de cosas sería ideal a no ser por una serie de resistencias que los reformistas encontraron en sus esfuerzos por establecer un sistema fuerte de precedentes. El primero de ellos, en efecto, fue una confrontación abierta con la teoría y práctica adjudicativas de la jurisdicción común y de sectores más tradicionales de la profesión, quienes criticaron fuertemente la agenda política del "nuevo derecho" con argumentos que reproducían, en Colombia, dilemas constitucionales ya tradicionales en la experiencia del derecho comparado: la mejor expresión de este conjunto de argumentos se puede encontrar en varios pun-
tos a lo largo de la jurisprudencia constitucional, pero con especial claridad en la opinión mayoritaria y los salvamentos de voto a la Sentencia SU-342/95. En esta sentencia se hace reconocimiento explícito del conflicto entre nuevo derecho y derecho tradicional. La discusión gira, según parece, North Carolina Press, Chapel Hill, 1992; Horwitz, Morton. The Warren Court and the Persuit of Justice. Hill and Wang, New York, 1998; Kluger, Richard. Simple Justice: The History of Brown v. Board of Education and Black América 's Struggle for Equality. Vintage, New York, 1977. 3 26 Capítulo Vil sobre el lugar que debe tener la Constitución en la resolución de conflictos jurídicos y sociales: "Por sus pasos contados, el país se acerca a una situación en la que de todo el orden jurídico solo subsistirá la Constitución. En esa situación, desaparecidos todos los códigos y las leyes que los complementan, solo permanecerá la Constitución, interpretada a su arbitrio por miles de jueces. Será la plena vigencia del derecho nuevo" . La resistencia al nuevo derecho, aunque relativamente dispersa, es la forma concreta como el tradicionalismo/positivismo nacional se ha defendido frente a la embestida de nuevas formas de entender la actividad jurídica. Se trata, si se quiere, de la expresión contemporánea del tradicionalismo luego de la promulgación de la Constitución de 1991, leída e interpretada (a veces de manera exagerada) como la consagración positiva de una nueva teoría del derecho. Esta resistencia básica del tradicionalismo al "nuevo derecho" se descompone en una serie de cargos. Entre estos cargos figuran (i) la "dificultad contra mayoritaria", (U) la deferencia que la Corte Constitucional debiera tener hacia las decisiones políticas y la asignación de recursos realizada mediante legislación pública o contratación privada, (iii) el papel secundario de la jurisprudencia (incluso si proviene de la Corte Constitucional) y (iv) una cierta inclinación al "originalismo" interpretativo como forma específicamente pasivista de hermenéutica. Conviene examinar someramente las características fundamentales de la defensa del tradicionalismo jurídico, en el contexto de la Constitución de 1991.
El primero de las cargos ha consistido fundamentalmente en la adaptación al derecho nacional de la, así llamada, "dificultad contra mayoritaria", tal y como la denominó ALEXANDER BICKEL: "La dificultad de raíz consiste en que el control judicial es una fuerza contra-mayoritaria en nuestro sistema [...] el control judicial constituye un control por parte de una minoría no representativa sobre una mayoría elegida" . La objeción contra mayoritaria recomienda, como es evidente, el cultivo de las virtudes pasivas de la adjudicación constitucional: consiste 115 Salvamento de J. Arango a la Sentencia SU-342/95. 116 Bickel, Alexander. Tfie Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of PoUtics. Yaie University Press, New Haven, 1962. 327 Diego Eduardo López Medina en una cuidada deferencia hacia las soluciones propuestas por el legislador a problemas de política pública, a la distribución de recursos y a la definición de la amplitud de derechos que se haga mediante la discusión de los representantes democráticos de lapoblación. La razón de esta deferencia se explica en la representatividad democrática de la legislación: se defiende la Constitución y su ethos democrático, si se respeta las decisiones del legislador, disminuyendo al mínimo la interferencia de las interpretaciones constitucionales en la "libertad de configuración política del legislador". Este tipo de argumento ha llevado a la Corte Constitucional a denegar tutelas y recanalizar las pretensiones de los demandantes a las vías políticas regulares. Se trata, incluso, de peticiones que la Corte encuentra razonables y justas, pero la judicatura se niega a conceder como derechos. La teoría constitucional ha denominado esta noción selfrestraint,auto-restricción: son casos que el juez desearía poder fallar porque cree que la justicia demandaría una solución diferente. El juez acepta, en contra de sus deseos, que se trata de una justicia que debe tramitarse por los canales políticos y no en los estrados judiciales. Se trata, por así decirlo, de justicia legislativa y no de justicia judicial. Las virtudes pasivas también reeditan un viejo tema del Estado liberal: la judicatura no sólo debe tener preferencia por las soluciones legales sin entrometerse en ellas mediante argumentos constitucionales, sino que
también debe tener altos niveles de deferencia hacia la distribución privada de recursos que se realiza a través de contratos, por ejemplo: "Además, no puede desconocerse que las estipulaciones contenidas en la convención y el pacto son creadas bajo el equilibrio de fuerzas entre patronos y trabajadores, unos sindicalizados y otros no, y por tanto obedece a un acto de consentimiento de las partes o sea la voluntad de quienes lo suscribieron; en ambos casos, se trata de contratos que constituyen ley para las partes y por lo tanto son de obligatorio cumplimiento, de manera que las diferencias que surjan de la aplicación o interpretación del pacto o de la convención, según el caso, corresponde a lajurisdicción del trabajo y no al juez de tutela a quien compete decidir en cada asunto concreto, si se han vulnerado los derechos de quienes lo suscriben [...] ". 117 Salvamento de voto de H. Herrera, F. Morón y V. Naranjo a la Sentencia SU-342/95. Este texto casi que parafrasea la clásica posición pasivista de Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905) en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró 328 Capítulo Vil Esta visión del derecho constitucional, ya lo hemos visto, insiste además en la subsidiaridad de la jurisprudencia, como parte fundamental de la humildad que se le exigía a la función judicial. Nuevamente en el contexto de la Sentencia SU-342/95: "Según el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto. Desconociendo ostensiblemente esta limitación, en la sentencia se imparte una orden general, 118 así: [...]" . El pasivismo constitucional, además, parece adoptar, con alguna frecuencia, diferentes formas de "historicismo" u "originalismo" intepretativo de la Constitución. Según esta posición, el verdadero significado de la Constitución debe ser extraído de los convencimientos políticos que se conformaron en el momento de la creación del texto. Esta aproximación
recurre a métodos históricos de interpretación del texto y, a pesar de la cercanía del proceso constituyente colombiano de 1991, ya ha rendido resultados conservaduristas en la interpretación constitucional colombiana. El "originalismo", como se verá a continuación, es una forma de justificación constitucional de metodologías "positivistas". En la Sentencia T-409/92 dicela Corte: "[...]es evidente que la objeción de conciencia para que pueda invocarse, requiere de su expresa institucionalización dentro del respectivo ordenamiento jurídico. Es decir, las autoridades no pueden admitirla sin estar contemplada su posibilidad ni fijadas en norma vigente las condiciones dentro de las cuales ha de reconocerse; hacerlo sin ese fundamento en casos específicos representaría desbordamiento de sus atribuciones^..] De allí que debe afirmarse la impracticabilidad de tal figura en cualquiera de sus modalidades en aquellos sistemas constitucionales que no la han consagrado, como acontece en el caso colombiano. Una propuesta en el sentido de introducirla expresamente en el texto de la Carta de 1991, presentada por el constituyente
inconstitucional una ley que prohibía a los empleados trabajar más de sesenta horas a la semana o más de 10 horas al día. Según la Corte "la ley es una interferencia con los derechos de los individuos, tanto empleadores como empleados, a contratar en relación al trabajo en los términos que crean más convenientes". 118 Salvamento de J. Arango a la Sentencia SU-342/95. 329 Diego Eduardo López Medina Fernando Carrillo, fue negada por laAsamblea Nacional Constituyente, sin que pueda afirmarse que de los textos aprobados se deduzca siquiera un principio de objeción" . 2.2.2. Otros obstáculos al nuevo derecho Menos obvias, y quizá más importantes, son las dificultades que el "nuevo derecho" habría de encontrar al interior de su propia agenda política y que ponía en cuestión la coherencia y aplicabilidad de su pro-
grama: en primer lugar, el "nuevo derecho", inclinado como estaba, hacia la extensión y profundización de los derechos civiles, sociales, económicos y culturales que la Constitución establecía, por un lado, y al mismo tiempo, hacia la expansión de la protección jurídica del desposeído, asumía claramente la labor de construcción judicial de un proyecto que, políticamente, podríamos denominar, en Colombia, "liberal", y en general, "social-demócrata" o de "centro-izquierda". Sin embargo, es curioso que dicho proyecto no hubiera encontrado la resistencia secular y, con frecuencia, violenta, que proyectos políticos de tal signo encuentran en el país. Formas menos ambiciosas de "social-democracia", por ejemplo en escenarios de política presidencial, han encontrado mayores resistencias por parte del conservadurismo y centrismo nacionales, hasta el punto que, hoy por hoy, luego de varios intentos fallidos, la "tercera vía" es inexistente y sus proyecciones futuras bastante inciertas. ¿Cómo entonces pudo la función judicial entrar a ocupar ese escenario en el ambiente político nacional? En primer lugar, porque la Corte, evidentemente, se resiste a esta identificación política explícita. Apesar de su antiformalismo, la Corte continúa operando sobre una teoría del derecho que niega la valencia política de la función judicial y adopta la imparcialidad adjudictiva tan cara a la teoría del derecho. La noción de imparcialidad, sin embargo, no implica que se niegue el evidente contenido político-distributivo de los fallos de la Corte. La validez de la idea de imparcilidad se mantiene, ahora unida a una visión sustantiva de política. Esta mezcla es posible para la Corte, entre otras formas, mediante la utilización de los trabajos filosóficos de, por ejemplo, JOHN RAWLS, donde la imparcialidad no excluye la idea de justicia sustantiva y redistributiva al interior de una sociedad. Es más, según RAWLS, la imparcialidad recreada en ideas como el "velo 119 Sentencia T-409/92, M.P. J. G. Hernández Galindo. 330 Capítulo Vil de ignorancia" y la "posición original" exigen determinadas formas activistas de redistribución social. La teoría rawlsiana, así descrita, ha permitido a los abogados relocalizar el deber de solidaridad social y estructurarlo, aunque modestamente, en términos de derechos constitucionales. La misma idea fundamental se encuentra también en "Democracia y
Desconfianza" de JOHN ELY HART y constituye un tópico común en teoría constitucional contemporánea. Los argumentos de RÓÑALO DWORKIN, por abundar en ejemplos, son una manera alterna, de alta sofisticación, de desarrollar una estrategia de activismo sin renunciar a su íündamentación en principios constitucionales, esto es, en "derechos". En segundo lugar, y ahora en el plano político, una respuesta interesante consiste en hacer notar que la retórica constitucional de centroizquierda, en Colombia, coincidió con la implementación en la región latinoamericana de un proyecto internacional de "reformajudicial" que, como el "nuevo derecho", propugnaba por un fortalecimiento y mejoramiento de la gestión del sector judicial. Este propósito, vestido con ropaje y retórica "administrativas", cuadraba bien, al menos superficialmente, con los propósitos políticos del "nuevo derecho". La "reforma judicial", que es el nombre que recibe esta política, abogaba también por el incremento del papel relativo de la jurisprudencia en el sistema de fuentes. Los objetivos políticos de esta reformajudicial, sin embargo, no podían ser más disímiles que los objetivos redistributivos que planteaba el "nuevo derecho": para la "reformajudicial", el fín esencial era ofrecer al inversionista privado, con frecuencia proveniente de los Estados Unidos, el marco jurídico necesario que le garantizara "seguridad jurídica", "previsibilidad" y "respuesta rápida y efectiva" a las controversias jurídicas que pudieran emerger en su aventura latinoamericana 120. Desde este punto de vista, la adopción de un sistema fuerte de precedente judicial tenía la función de ofreceral inversionista un sistemajurídico "familiar", en donde pudiera reconocer con facilidad aquellas institucio-
120
Sobre reforma judicial en América Latina, róase Dakolias, Maria. A Strategy lor Judicial Reform: The Experíence ¡n Latín América. 36 Virginia Journal of International Law 167 (1995); Brief: The Worid Bank and Judicial Reform. 12 Alternativos to High Cost Litigation 105 (1994); Cerna, Christina. Universal Democracy: An Internafional Legal Right or the Pipe Dream of the West? 27 New York University Journal of lnt'l Law and Politics 289; Stotzky, Irwin (editor). Transition to Democracy in Latín América: the Role of the Judiciary. Westview Press, Boulder, 1993; Farer, Tom. Consolidating
Democracy ¡n Latín América: Law, Legal Institutions and Constifutional Structure. 10 American Univ. Journal of lnt'l Law and Policy 1295 (1995). 331 Diego Eduardo López Medina nes que tan naturalmente parecían garantizar, en su propio país, el rule ofiaw. Desde esta perspectiva, de centro-derecha, la adopción de una doctrina de precedentes en el derecho nacional puede ser interpretada como un acto más en las dinámicas contemporáneas del post-colonialismo. La extensión del sistema interno de derechos también figuraba dentro de la agenda de la "reforma judicial" y, con ello, se establecía una nueva aparente identidad con el "nuevo derecho". Sin embargo, la concepción de los derechos en la "reforma judicial" estaba teñida por los discursos de "universalización" de los Derechos Humanos que, como varios comentaristas han anotado, insisten en el establecimiento de ciertas garantías básicas al tiempo que controlan, mediante "frenos doctrinales" internos, el potencial crítico de desestabilización que dichas doctrinas pueden tener en el orden nacional. Es por eso que para el proyecto internacional de "reforma judicial" los DD.HH. no eran incompatibles, sino por el contrario, pre-requisito esencial, del afianzamiento de un sistemajurídico atractivo a la inversión extranjera. Por esto, igualmente, se formó una amalgama inestable entre "nuevo derecho" y su particular concepción de los usos políticos de los "derechos constitucionales" y la "reforma judicial" y su muy particular, y disímil, concepción de los "derechos humanos". Esta constatación, quizá paradójica, en el sentido de que "derechos humanos" y "derechos fundamentales" no poseen los mismos usos políticos, es pasada por alto con mucha frecuencia. Mediante sentencias de relativo corte social, cuya obligatoriedad e impacto generalizados serían garantizados a través de un sistema de precedentes, el movimiento reformista parecía apuntar, en conjunto, hacia el establecimiento de un proyecto, generado en sede judicial, de "nivelación" social en un país marcado por inequidades fundamentales. Al tiempo que esto ocurría aquí, el "mito" del "buen juez", aunque todavía creíble en muchas partes, empezaba a mostrar sus disfuncionalidades políticas. En primer lugar, por ejemplo, en los Estados Unidos, la creencia de que la Constitución aseguraba estructuralmente, siempre que fuera in-
terpretada por un juez m 's o menos competente, un cierto automatismo de la posición de "liberal" o de "centro-izquierda", estaba en franco descrédito. Esta posición, que hizo tan apetecible la teoría del derecho de R. DWORKIN para los partidarios del "nuevo derecho", sostenía que la Constitución de los Estados Unidos, bien interpretada, conducía más o menos necesa332 Capítulo Vil ñámente, como cuestión de derechos, a los fallos "nivélatenos" y "libertarios" de la Corte WARREN.ASÍ el texto constitucional colombiano fuera distinto del americano, los abogados del "nuevo derecho" estudiaron y aplicaron con "éxito" varias de las estrategias interpretativas recomendadas por DWORK.IN para producir fallos "nivélatenos" y "libertarios" que, dentro de las condiciones políticas del país, eran el punto máximo de desarrollo de la agenda que la centro-izquierda constitucional podía llevar a cabo sin socavar los fundamentos de su propia legitimidad. Estas sentencias "dworkinianas", inspiradas en una tímida lectura centrista de lajurisprudencia de la Corte WARREN, luego de ser sometidas al baño de "ácido cínico" que recomienda el realismo jurídico, pueden ser leídas como "compromisos dilatorios" constitucionales producidos, esta vez, por los jueces y no directamente por el constituyente'21. El argumento se puede presentar así: luego de observar los resultados políticos concretos que la Corte Constitucional obtuvo con posterioridad a su época de mayor energía constitucional (una energía que probablemente no se vuelva a producir en el inmediato futuro), se puede concluir que sus fallos, aunque ampulosos en retórica de cambio, han producido poco impacto neto sobre las redes sociales y políticas de desigualdad y disciplina social122. Por el contrario, si algo, sus sentencias parecen haber perdido con el tiempo, y salvo algunas pocas excepciones, cierta agudeza y valentía que pareció caracterizar la fase temprana del "nuevo derecho". De hecho, la línea jurisprudencial concerniente a los niveles de protección de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales ha mostrado, con el tiempo, un desplazamiento hacia su polo más conservador:
121 Sobre la noción de compromisos dilatorios véase Schmitt, Cari. El defensor de la constitución. 2a edición, Madrid, Tecnos, 1998. 122 La defensa más consistente de este argumento puede encontrarse en García, Mauricio. Derechos sociales y necesidades políticas: la eficacia de los derechos sociales en el constitucionalismo colombiano. Mimeo. 333 Die90 Eduardo López Medina ¿Son directamente tutelables, por ser derechos fundamentales, los derechos que establece la Constitución colombiana de 1991, cuyos contenidos son de naturaleza económica, social y cultural e implican prestaciones positivas por parte del Estado?123
Amplia labilidad tutede Sociales los Culturale yDerechos s. Económi cos,
^————^ •! T-406/92 ' M.P. Angarita i ¡• ! SU-111/97 M.P. Cifuentes » C-251/97 M.P. Martínez é SU-225/98 M.P. Cifuentes
i Tutelabili restringid dad 1 a de i Sociales los Culturale yDerechos ;' s. | I Económic os, |
De otra parte, se ha empezado a reconstruir la percepción bajo la cual fue recibida la fílosofíajurídica de DWORKIN, añadiendo con ello un elemento adicional de duda frente al impacto temprano que tuvo el "nuevo derecho". La jurisprudencia "niveladora" y "libertaria" que produce el dworkinianismo constitucional puede ser interpretada, alternativamente, como la legitimación judicial de proyectos muy restringidos de igualación social. Así como RAWLS en su momento pareció representar el renacimiento, en teoría política, de la necesidad social de redistribución del ingreso, luego, después del análisis del lugar secundario que la máxima de redistribución tiene en su propuesta política, se puede afirmar que su teoría de la justicia termina santificando de manera permanente los reacomodamientos políticos de la vieja idea liberal, sin introducir a su interior ninguna perturbación significativa. Y porque es esa misma idea liberal la que ha ocasionado las inequidades que la centroizquierda percibe, las promesas políticas de las teorías de RAWLS y
123
Este problema constitucional es demasiado amplio y no tiene mayor utilidad para el análisis dogmático. Desde el punto de vista socio-político que desarrollo en el texto, este nivel basta para los fines del argumento. La mayor parte del comentario sobre las implicaciones sociales de la tutela también se ha situado en este nivel muy general de análisis. Véase, por ejemplo, Barrete, Antonio. "Amparo constitucional de los derechos sociales: a propósito del carácter social de la acción de tutela", en Derecho Constitucional: Perspectivas Críticas, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre, 1999. 334 Capítulo Vil
pueden ser vistas como la expresión teórica de un momento específico del liberalismo y del capital, sin más. De esta manera, aunque las filosofías de RAWLS, HART y DWORKIN resultaban ciertamente exóticas frente al cerrado formalismo de la práctica j urídica nacional, sus implicaciones políticas, después de la segunda consideración, pueden no caer con exactitud en el lugar que deseaba el "nuevo derecho". El texto y la interpretación constitucionales, según esta crítica radical a DWORKIN, no producen de por sí resultados emancipatorios. La argumentación jurídica no asegura, en ese sentido, una visión libertaria del hombre. La creencia dworkiniana en la inmanencia de principios políticos, al interior del sistema constitucional, termina por desactivarel esfuerzo consciente de cambio social que debe realizareijuez "con vocación de cambio". Hércules, dentro de ese orden de ideas, resulta siendo un "relajante muscular" inconveniente. La idealización de unas pocas sentencias "niveladoras" y "libertarias" termina por producir los símbolos de cambio social, al tiempo que justifica el mantenimiento de las instituciones sociales básicas. Este parasitismo sobre el modelo dworkiniano, y en general sobre la literaturajurídica anglo-americana que se importa para dar firmeza al "nuevo derecho"124, padece de dos insuficiencias adicionales: en primer lugar, su agenda de "cambio social", una vez implementada en otras latitudes, es "finita". Su influencia ha sido como la de un libreto, en el que aparecen ciertos temas constitucionales cuidadosamente "contados" y "numerados", de manera que el proyecto político, por esta sola razón, está autorestringido. En segundo lugar, el proyecto adjudicativo de la Corte DWORKIN
WARREN,
al poseer un aspecto "nivelador" y otro "libertario", puede ser interpretado de dos maneras diferentes: si ocurre, como en Colombia, que se ha venido imponiendo en la agenda del "nuevo derecho" el extremo "libertario" a expensas del "nivelador", la jurisprudencia constitucional adquiere un carácter completamente distinto. Los temas constitucionales "libertarios", si ciertamente "escandalosos", tocan de manera menos directa los núcleos centrales de poder en una sociedad liberal semiperiférica. Con ello la Corte Constitucional conserva para sí la imagen heterodoxa que quiere mantener, al tiempo que pacta las paces con los intereses centrales del status quo. Un elemento adicional que pone seriamente en peligro la agenda política del "nuevo derecho" tiene que ver con características más es124 Ver también Ely, J.H. Democracy and Disirusf: A Theory oí Judicial Review. Harvard University Press, Cambridge, 1980. 335 Diego Eduardo López Medina pecíficas de la organización judicial en Colombia, que la Corte dio por descontadas y que pueden resultar fundamentales, incluso por encima de las consideraciones teóricas que se hagan al respecto. La Corte, hoy en día, depende de manera fundamental, para el éxito de su agenda política, de la colaboración voluntaria de los jueces comunes de primera y segunda instancia. La profundidad de su influencia en la vida del país está condicionada por el adecuado funcionamiento de estos "aparatos de amplificación" de la doctrina constitucional. Para ello está en el proceso de establecer, como hemos visto, un cierto sistema de precedente constitucional que establezca el nexo con estosjueces. La Corte, sin embargo, no ha calculado adecuadamente los costos adicionales de "vender" a actores jurídicos tradicionales tal mecanismo de disciplinajudicial. En primer lugar, la mayoría de los jueces, absorbidos como están en la férrea dicotomía derecho/política, ignoran o consideran impensable la existencia de una agenda política progresista o reformista, que haga recomendable ante sus ojos el derecho jurisprudencial creado por la Corte. Por ello, faltando el cemento político de la estrategia en el ladrillo inferior, los jueces ven en el mecanismo de precedente judicial una especie de capricho arbitrario de la Corte de Bogotá que, además, los pone a ellos en serios peligros. Según esta percepción, el sistema de precedentes solo conduce a un aumento exponencial de los materialesjurídicos
que ellos están en obligación de aplicar a controversias concretas. Este aumento casi instantáneo del derecho aplicable los expone de manera exagerada afollar incorrectamente los casos constitucionales que se les presentan. En Colombia, estos fallos inadecuados, a su vez, los exponen con mucha frecuencia ajuicies de responsabilidad criminal, disciplinaria o a la pérdida de sus empleos. En este razonamiento resulta que, literalmente, el sistema de precedentes, que el progresismo de la Corte pretende instaurar, choca frontalmente con las percepciones corrientes de los jueces de instancia, sobre sus intereses económicos y laborales. En suma, un punto usualmente considerado de poca monta y que, en realidad, no lo es para nada: el sistema actual de publicación y distribución de los casos fallados por la Corte Constitucional es tan inadecuado que, entre todos los problemas que tiene el establecimiento de un sistema de precedente en el país, la inaccesibilidad de los mismos para el practicante y juez común puede ser el mayor de todos. El acceso a estos materiales sigue siendo en exceso restringido, de manera especial para los jueces y practicantes de provincia. 33ó A MANERA DE CONCLUSIÓN Resulta siempre conveniente tratar de hacer un recuento al final del camino recorrido. En este libro se ha tratado de analizar el estado actual del "derecho de los jueces" en lajurisdicción constitucional colombiana, en un esfuerzo por responder, con algún grado de detalle, a los problemas relacionados con la obligatoriedad del precedente en medio de una cultura jurídica que siempre ha considerado a la jurisprudencia como fuente auxiliar de derecho. Este examen del precedente no es, por tanto, una propuesta sobre lo que el derecho debe llegar a ser según la opinión del autor, sino, más bien, una descripción de una importante transformación del derecho colombiano en el mismo proceso, aún no consumado, de su acaecimiento. Como he señalado antes, es innegable que la jurisprudencia constitucional no es la fuente "auxiliar" de antaño. El nacimiento de un derecho judicial en sentido estricto, sin embargo, no ha sido completamente pacífico; el nacimiento de un principio de precedente en lajurisdicción constitucional ha originado una reflexión jurídica y política sobre el papel de los jueces en el sistema de fuentes y sobre las implicaciones que dicho papel tiene sobre el esquema general del poder en el país. He tratado, eso sí, de presentar siempre una problemática y nunca resultados definitivos. No me parece que el derecho, como técnica de discusión social, se concentre en certidumbres.
Su estructura se acerca más al pensamiento problemático, incluso paradójico. La coherencia al interior de un sistema normativo no es un dato preexistente; se trata, en vez, de un constante esfuerzo por obtener una masa de normas, procesos e instituciones lo más funcional, eficiente y justa posible. La coherencia es, si se quiere, el esfuerzo por entender un sistema que nace entre las tensiones que generan sus múltiples niveles surcados por lapolivalencia política, por la complej idad normativa, por la multitud de transplantes y préstamos jurídicos, por la herencia intelectual y material de épocas dispares. En el campo del derecho se presentan siempre estas polifonías y no resulta tarea fáci 1 reducirlas a una sola melodía (y quizá ni siquiera sea lo deseable). Diego Eduardo López Medina Al lector, y en general a todos aquellos que respondemos, en la actualidad, por el mantenimiento de una "cultura jurídica" en Colombia, nos quedan todavía muchas decisiones por tomar. En lo que se refiere especialmente al derecho constitucional en Colombia, creo que el mantenimiento de una cultura jurídica enérgica y progresista, encaminada a la protección responsable y autosostenible de derechos fundamentales, exige lo siguiente: 1. En derecho constitucional es fundamental encontrar una proporciónrazonable entre "estructura"y "flexibilidad", entre "formalismo"y "antiformalismo". Un derecho constitucional estructurado es aquel que ha tendido capas sólidas y razonables de derecho judicial por encima de los textos constitucionales con el propósito de determinaren qué casos concretos y cómo han de hacerse valer las garantías constitucionales. Este derecho judicial permite determinar los patrones tácticos que ameritan la tutela de estos derechos y, al tiempo, ofrece un foro de discusión necesario en casos de entrabamiento o malfuncionamiento de los canales políticos regulares. Sin esta capa de derecho judicial, la Constitución corre el peligro de volverse un texto meramente retórico, sin fuerza jurídica específica. Esta capa de derecho judicial, al mismo tiempo, corre el peligro de llegar a solidificarse con el tiempo de tal manera que tengamos ahora un nuevo formalismo judicial, alejado de las pretensiones y necesidades de los ciudadanos. Una capa demasiado rígida de derecho judicial volvería a retirar de las manos del ciudadano su derecho a interpretar la Constitución desde múltiples localidades. El formalismo del derecho judicial podría glosar el texto constitucional hasta hacerlo intratable para el ciudadano que no tenga altos niveles de formación técnica. El derecho judicial, pues, es herramienta formalizadora necesaria para la efectividad de la Constitución, pero es preciso controlar los excesos de "tecnificación" y "rigidificación" que la capa jurisprudencia]
origina. El derecho constitucional debe mantener su capacidad política de crítica antiformalista dentro del sistema. 2. Una visión renovada del derecho constitucional debe promover y fortalecer, al mismo tiempo, la constitución de grupos y productos académicos más numerosos, más plurales, más creativos y más críticos. En el país siguen faltando los textos, las publicaciones e incluso las cátedras que reflejen de manera permanente y consistente los nuevos problemas, las nuevas técnicas y la nueva dogmática del derecho constitucional colombiano; sólo de manera muy tímida se vienen conformando las redes de discusión ampliada que permiten un examen multí-disciplinario de los diversos factores que se ponen enjuego dentro del discurso constitucional. 338 Conclusión 3. El fortalecimiento de una academia amplia en derecho constitucional puede, a la vez, potenciar la formación de una "tradición" que rescate los detalles de la política y la sociedad nacionales y los desarrollos dogmáticos que desde esos contextos se han generado. La situación, excepcionalmente compleja, del caso colombiano invita abiertamente a que estructuremos una reflexión creativa y dinámica, abierta al mundo pero consciente del peso del transplante y de la imitación, reconstructora de las especificidades del pensamiento y de los desarrollos internos, ecléctica y exigente respecto de los derechos extranjeros más "prestigiosos". La coyuntura de la globalización en derecho constitucional, cada vez más evidente, puede ser una oportunidad no de reproducción de la dependencia sino de emancipación de la tradición jurídica nacional. La globalización y sus "modos de comunicación" nos permite ser "compradores" más eclécticos de doctrinas jurídicas, nos permite la hibridez de sistemas: no somos necesariamente franceses, ni necesariamente americanos. La máxima réspice polaris ("mirad la estrella del Norte") puede ser utilizada creativamente para estructurar un derecho constitucional garantista y responsable frente a las presiones creadas a razón del advenimiento lento de una "Constitución-Mundo".Así, nuestras fidelidades pueden expandirse al diálogo constitucional comparativo Sur-Sur, al estudio detenido de nuestra propia historia y dogmática constitucionales, a la reevaluación crítica, pero sin falsas culpas, de nuestra dependencia de las culturas jurídicas europeas y ñoratlánticas. Nada de esto, pues, debe ser entendido como un llamado al "nativismo constitucional". Su propósito, en cambio, es invitar a que concibamos el derecho constitucional como una labor simbólica de discusión política y
social, enraizada en contextos específicos y partícipe de un mundo intelectual global en el que nosotros, sin ningún desmerecimiento, también podemos participar como generadores, y no como reproductores acriticos de discurso.
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