O TIPO PENAL E A TEORIA DO FATO PUNÍVEL
PEDRO LUCIANO EVANGELISTA FERREIRA Advogado e professor de Criminologia e Direito Penal Mestre em Criminologia e Direito Penal pela Universidade Candido Mendes http://lattes.cnpq.br/0622287330666595
1. Introdução Na vida cotidiana, as pessoas praticam uma variada gama de condutas. Algumas destas condutas são indesejáveis e conflitivas socialmente e precisam de certos freios e inibições para que sua realização seja desestimulada. Dependendo do grau de indesejabilidade que esta conduta possua dada a lesão ocasionada ao perfeito funcionamento do sistema social, as respostas correspondentes darão ensejo ao surgimento de normas sancionatórias, como ocorre com as leis penais que proíbem determinadas ações ou omissões sob ameaça de pena. Por força do Princípio da Legalidade (nullum crimen, nulla poena, sine
lege)
-
que
adquire
especial
importância
no
Direito
Penal,
consubstanciando-se na reserva absoluta de lei formal - nenhuma conduta pode ser considerada crime se não for integralmente prevista em lei como tal, ou seja, buscando tutelar determinados bens jurídicos (valores ou interesses socialmente relevantes, reconhecidos e tutelados pelo Direito) o Estado deve especificar em lei de modo prévio, expresso e taxativo não só as condutas que
são passíveis de punição mas de igual forma as penalidades previstas para a injustificada realização da conduta típica por agentes imputáveis. Esta marcante limitação ao poder punitivo foi conquistada pela Escola Clássica que buscou tornar racional a definição de crimes e aplicação de penas, reagindo ao arbítrio e abuso antes presentes, não obstante MONTESQUIEU e BECCARIA tenham esquadrinhado a idéia de que só a lei poderia definir crime e penas. Como o legislador não pode descrever casuisticamente todas as condutas humanas ele faz uso de fórmulas conceituais gerais e abstratas que explicitam quais as condutas são penalmente relevantes, estas fórmulas legais recebem a denominação de “tipo” e possuem fundamental importância dentro da teoria do fato punível, já que a tipicidade é considerada como a mais importante categoria cuja presença converte uma conduta em comportamento criminoso1. Este é o tema tratado pelo presente trabalho, o tipo penal, sua conceituação, suas funções e a evolução do conceito de tipo dentro da teoria geral do delito, cumprindo esclarecer que as considerações ora realizadas serão breves e propedêuticas, sem a pretensão de esgotar o assunto, tendo em vista a limitação de espaço gentilmente concedido. Vale lembrar que a teoria geral do delito, teoria jurídica do crime ou teoria do fato punível constitui o cerne do Direito Penal, “o segmento principal da dogmática penal”2 porque destina-se explicar as características gerais e essenciais da conduta punível e de seu autor, assinalando os caracteres constitutivos gerais e comuns a todos os fatos puníveis 3, descobrir a “essência do conceito geral do delito”4, tratando da chamada parte geral5.
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CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris. 1988, p. 41. 2 SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 01. 3 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Trad. Juan Busto Ramirez e Sérgio Yáñez Pérez. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1970. 4 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luis Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 01 5 Nota do Autor: Parte Geral do CP brasileiro - arts. 1 usque 120.
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2. Conceito de tipo
Como visto o legislador escolhe determinadas condutas e as descreve como comportamento proibido ou obrigatório, esta descrição realizada da matéria da norma penal é o “tipo”, elemento logicamente necessário já que antes é preciso identificar o objeto (conduta) para que só então
recaiam
sobre
ele
os
juízos
de
desvalor
(antijuridicidade)
e
reprovabilidade (culpabilidade). A expressão “tipo” é tradução livre da palavra Tatbestand provinda do vernáculo tedesco cuja significação é “hipótese de fato” (facti species ou fattispecie no vernáculo italiano) e representa somente a descrição realizada pela lei porquanto deve existir distinção entre o desenho abstrato de um evento e sua concretude factual. O tipo representa o “modelo legal do comportamento proibido, compreendendo o conjunto de características objetivas e subjetivas do fato punível”6 que realiza a valoração jurídica do comportamento. Outra necessária distinção a ser realizada é entre tipo e tipicidade visto que estes conceitos são distintos apesar de estarem intimamente relacionados. Enquanto que o tipo é o arquétipo conceitual previsto em lei, a tipicidade é a subsunção do conceito do fato ao conceito da norma jurídica e toda vez que isso acontece, com a conseqüente efusão de efeitos jurídicos, estar-se-á diante da fenomenologia do direito. Podemos assim verificar que o tipo é a descrição abstrata da ação contida no texto legal ao passo que a tipicidade é um atributo ou predicado que pertence a conduta. O fato ou também chamado evento é o acontecimento concreto que não está preso ao mundo das normas jurídicas e se verifica na realidade fenomênica, na concretude factual.
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FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 4ª ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 153.
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Como bem esclarece W ESSELS7, deve se diferenciar três conceitos especialmente importantes ao preciso trato da questão: tipo, conseqüência jurídica e fato. A conseqüência jurídica é a reação penal que pode ser uma pena ou uma medida de segurança dependendo da presença ou não de capacidade jurídico-penal do agente (maioridade penal - 18 anos - e normal constituição, desenvolvimento e funcionamento do aparelho psíquico saúde mental) e da existência da punibilidade. Aos pressupostos legais normativos denomina-se tipo, enquanto que a matéria real do acontecimento a ser julgado constitui o fato. O exame que verifica se o tipo penal foi preenchido pelos elementos singulares do fato denomina-se subsunção.
3. Evolução conceitual do tipo
Em períodos remotos a aplicação de penalidades era arbitrária e incerta, não seguia a ordenamentos jurídicos, mas sim o alvitre do julgador que, via de regra enfeixava em suas mãos os papéis de legislador e executor. Quatro períodos distintos marcam o direito penal primitivos: a perda da paz, vingança indeterminada, vingança talional e a composição. A partir do primitivo conceito de corpus delicti que era encontrado no bojo das antigas leis latinas é que originou a expressão Tatbestand, da qual surge a versão tipo. Trabalhando o conceito de corpus delicti a doutrina chegou a enquadrá-lo como o somatório dos caracteres externos e internos do delito visando maior objetividade e abstração na busca pela certeza e segurança necessárias à uma sentença correta, resultado de uma atividade punitiva racional. Todavia, foi somente em 1906, com o advento da obra de BELING (Lehre von Verbrechen) é que se verifica a elaboração do conceito de tipo, então entendido como a descrição neutra e avalorativa da conduta prevista na
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WESSELS, Johannes. Direito Penal (aspectos fundamentais). Tradução do original alemão e notas de Juarez Tavares. Porto Alegre, Fabris, 1976. p. 07
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lei penal (tipicidade objetivo-descritiva), porquanto a expressão Tatbestand era anteriormente utilizada para indicar o fato (corpo de delito). Observa JUAREZ TAVARES que o conceito de tipo proposto por BELING revolucionou o Direito Penal, podendo ser considerada tal elaboração - revista em 1930 pelo próprio BELING - como a maior contribuição da teoria causal que, fornecendo subsídios dogmáticos, possibilitou o surgimento do conceito analítico de delito8. Contudo, o tipo penal surge inicialmente livre de juízos de valor, possuindo natureza descritivo-objetiva, conforme se vislumbra na primeira etapa evolutiva do conceito analítico de crime, o chamado “conceito clássico” que seguia o esquema “objetivo-subjetivo” proposto por FRANZ
VON
LISZT e ERNST VON BELING. Posteriormente, por influência da filosofia neokantiana que visualiza quatro estágios para a formação do conhecimento (observar, descrever, compreender e valorar) todas as categorias conceituais da teoria do fato punível (conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade) sofrem a incursão de juízos de valor, consoante a chamada “teoria teleológica do delito”. Assim, a partir da inclusão dos elementos normativos no tipo,
especialmente
desenvolvidos por MEZGER a partir das enunciações deste, de MAYER e de HEGLER, desfalece a idéia de que este era apenas descritivo e neutro como queria BELING, à vista disso o tipo passou também a ser o resultado dos juízos de valor que ora se faziam necessários para determinar em cada caso o que poderia se entender por expressões como “vantagem indevida”, “coisa alheia”, “mulher honesta”, “sem justa causa”, ad exemplum. Com advento da teoria finalista cunhada por HANS W ELZEL, ocorre a última grande mudança estrutural visto que a ação migrou para o tipo - agora ação tipificada - ocasionando o surgimento de diferenciados tipos gerais de delito: os tipos comissivos dolosos e culposos e os tipos omissivos pró. O tipo nos crimes dolosos é formado pela ação delituosa e seus caracteres identificadores como o objeto, o resultado (onde houver), o modo de execução, as coordenadas espaço-temporais, a vítima e o bem-jurídico, elementos estes que formam o tipo objetivo que é a face externa do delito.
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Integram também o tipo elementos de natureza subjetiva encontradiços na esfera espiritual, anímica e/ou psicológica e que se dividem em elementos intencionais do agente (dolo e suas variantes: dolo direto e dolo eventual) e os elementos subjetivos especiais que seriam motivos e fins especiais de agir, tendências subjetivas - ou atributos do autor segundo W ELZEL - compondo o tipo subjetivo. Já nos delitos culposos, além do tipo objetivo, a principal característica é o tipo subjetivo aberto, pois como não há vontade dirigida para um resultado é o descumprimento da observância do cuidado objetivo exigível segundo a previsibilidade objetiva do resultado pelo homo medius que torna a ação típica. Trabalha-se com dois elementos importantes: a previsibilidade e a permissibilidade. Quão maior a previsibilidade da ocorrência do fato tanto menor é a permissibilidade social da conduta e vice e versa. Assim, o agente em determinadas situações em que a ocorrência do resultado for iminente pode até deixar de praticar determinadas condutas ou ser obrigado a paralisa-las. Para tanto basta observar o comportamento esperado de um condutor de veículo automotor que seja surpreendido com uma briga de dois menores em vias públicas. Se este fato ocorrer na linha de seu trajeto, o mesmo deve não só reduzir a velocidade como até fazer cessar o movimento buscando evitar o previsível resultado (atropelamento), não obstante a sinalização lhe permita seguir adiante (sinal verde). Para os delitos omissivos a desobediência ao comando de agir contido na norma (omissivos próprios – vide art. 135 do CP) independente de dano ou perigo, ou ainda, a violação de um dever jurídico de agir legalmente determinado (omissivos impróprios – vide parágrafo segundo do art. 13 do CP) é que caracterizam o tipo.
4. Funções do tipo
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TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e tendências. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 21.
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As considerações doutrinárias sobre as funções que o tipo desempenha não são unívocas apesar de guardarem semelhanças entre si. Ad ilustrandum, cite-se LUIZ REGIS PRADO9 que visualiza no tipo penal quatro funções quais sejam a de seleção e garantia, fundamento de ilicitude, criação do mandamento proibitivo e por fim a delimitação do iter criminis. Já MUÑOZ CONDE10 preleciona que o tipo tem uma tríplice função, a seletora, a de garantia e a de motivação geral - ou “instrução” na terminologia de BUSTO RAMÍREZ11 - já que mostra aos cidadãos quais são as condutas proibidas e suas respectivas penas visando a abstenção de sua prática. Doutra banda, HELENO FRAGOSO12 e ÁLVARO MAYRINK DA COSTA13 indicam duas funções para o tipo penal: a função de garantia e a função de fundamento (indício) para a antijuridicidade já que a tipicidade é considerada por muitos como elemento cognoscitivo da antijuridicidade. O que podemos asseverar é que o tipo - ao descrever as condutas proibidas (jamais idéias ou estados pessoais) - clarifica aos cidadãos quais as condutas a que devem se abster, delimitando simultaneamente a reação punitiva do Estado haja vista que além de estabelecer categoricamente o rol de condutas puníveis de igual forma fixa as respectivas penas. No que tange a relação tipo-antijuridicidade, podemos destacar a presença de quatro posicionamentos distintos. Forte corrente doutrinária evidencia que a tipicidade é um pressuposto da antijuridicidade já que as causas de justificação são consideradas exceções à regra, segundo a Teoria Indiciária adotada pela doutrina finalista. Outra concepção, defendida pela Teoria do Tipo Independente parte de um tipo neutro e avalorativo que não possui elementos normativos e subjetivos, mas é marcado somente por funções estritamente descritivas como inicialmente formulado por BELING.
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PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. - 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 219. 10 Op.cit. p. 42 11 RAMÍREZ, Juan Busto. Manual de derecho penal, parte general, Barcelona: 1989, p. 159. apud TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.171. 12 Op.cit. p. 156 13 Teoria do Tipo. In Ciência e política criminal em honra de Heleno Fragoso, Rio de Janeiro: 1992. p.72.
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Também pode ser encontrada na doutrina a concepção do tipo como ratio essendi da ilicitude consoante entendimento esposado pela Teoria da Identidade que identifica as causas de exclusão de ilicitude como elementos negativos do tipo, e por fim não se olvide a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo que parte da concepção da Teoria da Identidade defendendo a idéia de que a tipicidade só ocorre quando existe, também, a antijuridicidade, ou seja, o “tipo de injusto completo” engloba a ilicitude de modo que as excludentes de ilicitude afastam de igual forma a tipicidade. Segundo o entendimento esposado por MUÑOZ CONDE, entre outros, tipo e antijuridicidade não podem juntar-se. O tipo pode servir, no máximo, de indício da antijuridicidade (ratio cognoscendi), mas jamais poderá se confundir com esta (ratio essendi)14. Não obstante, sublinha JUAREZ TAVARES em precisa elucubração que, questionando-se o tipo de injusto e os preceitos autorizadores da conduta em face dos direitos fundamentais, o tipo não pode mais servir de indício para a antijuridicidade tendo em vista a sujeição de ambos ao mesmo crivo para verificar se a incriminação da conduta possui ou não, no seu todo, independentemente de sua previsão legal, incompatibilidade com a ordem democrática.15
5. Tipos abertos e tipos fechados
Quando do momento embriogênico da norma penal o legislador faz uso de fórmulas gerais e abstratas para definir a matéria de proibição, neste importante processo criativo, por força do Princípio da Reserva de Lei des Gesetzes)
(Vorbehalt
ou estrita legalidade, não podem ser utilizados termos amplos e
vagos para as normas penais (e tributárias) já que a descrição legal deve taxativamente conter e identificar todos os elementos da conduta proibida. Quando ao aplicador da lei é necessário fazer uso de recursos ou regras que não estejam contidos no tipo penal diz-se que o tipo é aberto, ao 14 15
Op.cit. p. 43 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 161.
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contrário dos tipos fechados em que a descrição e individualização da conduta são perfeitamente traçadas no tipo penais, ou seja, não há necessidade de recorrer-se a outros elementos que não os contidos no tipo. Não confundir com a norma penal em branco que possui a completa descrição da conduta e só precisa recorrer a outra norma jurídica para esclarecimento de ordem técnica, por exemplo: lista de doenças cuja notificação é compulsória (art. 269 – CP), tabelamento de preços, etc.
6. Tipos legais e tipos judiciais O Princípio da Legalidade representa um dos princípios essenciais do Estado Moderno e atualmente é perfilhado pela maioria das constituições dos países pertencentes ao chamado mundo ocidental, constituindo uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. No Brasil foi adotado por todas as Constituições e Códigos Penais. Exprimindo um axioma de fundamental importância para o direito público contemporâneo, referido princípio - fortalecido pelo Estado de Direito determina que somente por meio de lei é que poderão ser considerados delitos certas condutas, neste intento, respeitado outro princípio basilar que é o da separação dos poderes, a exemplo do que ocorre no sistema jurídico brasileiro, compete somente ao legislador cunhar e alterar os tipos, em tal caso os tipos vão receber a denominação de “tipos legais”. No entanto alguns regimes jurídicos, v.g. o nacional-socialista alemão e os soviéticos primitivos, admitiam a aplicação da analogia e conseguintemente permitiam ao juiz a formulação os tipos que por suas características passaram a receber a alcunha de “tipos judiciais”, contudo impende esclarecer que estes sistemas de tipos judiciais praticamente inexistem atualmente.
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Sobreleva notar-se que os sistemas jurídicos de tipo são dotados de caráter ideal já que não existe tipo legal absoluto ou tipo judicial irrestrito, consoante esclarecedora lição de ZAFFARONI.16
7. O esquema típico
O esquema típico, como se sabe, encerra uma conduta ilícita abstratamente prevista. Assim, para que uma conduta humana possa ser entendida como ilícita necessariamente deverá subsumir-se ao esquema típico abstratamente posto na lei penal. O juízo de subsunção implica que não somente os elementos objetivos descritos no tipo estejam presentes na ação humana, como também os elementos subjetivo e normativo, se previsto. O tipo funciona como um molde ao qual a conduta, para ser considerada típica, deve ajustar-se perfeitamente. Caso contrário, o fato será tido como atípico e, desse modo, não existirá a possibilidade de aplicação da sanção para ele prevista. Tanto o dolo como a culpa, ambos se encontram atualmente inseridos no tipo, abraçado que foi o esquema finalista pela reforma da Parte Geral do Código Penal Brasileiro, ocorrida em 1984. Assim, inexistentes o dolo e a culpa, o fato se torna atípico, e não mais simplesmente inculpável. Segundo MAURACH17, “o dolo é querer realizar o tipo objetivo, regido pelo conhecimento. O dolo, portanto, ‘é a finalidade tipificada’, pois ‘a conduta com finalidade típica (que é matéria da proibição) é dolosa”.
8. Considerações finais Nesta ordem de considerações, à guisa de lacônica conclusão, evidencia-se com hialina clareza a importância que o tipo possui na Teoria Geral do Delito uma vez que na consecução de seus objetivos o Direito Penal
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ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro - 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 446. 17 Citado por José Henrique Pierangeli, pág. 31.
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comporta-se como um direito tipológico18 ao necessariamente prever em lei todo o rol de condutas delitivas com suas respectivas conseqüências jurídicas. Não obstante críticas de ordem terminológica destacarem que a tradução da palavra Tatbestand para tipo ocorreu de maneira imprópria19 já que muitas vezes o que recebe a denominação de tipo na realidade é o seu oposto (conceito determinado, fechado e classificatório), na ciência penal esta tradução latino-americana está consolidada e não pode ser ignorado ou relegado a um segundo plano o papel axial desempenhado pelo tipo, pois como a abalizada doutrina há muito tem destacado “o tipo é, em última análise, o núcleo do ilícito penal”.20 9. BIBIOGRAFIA UTILIZADA CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris. 1988. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. (Coleção textos de Direito Tributário, v. 14) São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p.111. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 4ª ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1995. MAYRINCK DA COSTA, Álvaro. Teoria do Tipo. In Ciência e política criminal em honra de Heleno Fragoso, Rio de Janeiro: 1992. p.72. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. - 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e tendências. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. ________. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Trad. Juan Busto Ramirez e Sérgio Yáñez Pérez. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1970. WESSELS, Johannes. Direito Penal (aspectos fundamentais). Tradução do original alemão e notas de Juarez Tavares. Porto Alegre, Fabris, 1976. ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro - 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
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PRADO, Luiz Regis. op.cit. p. 218. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. (Coleção textos de Direito Tributário, v. 14) São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p.111. 20 TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e tendências. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 69. 19
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