Do Tipo Penal - JoseCirilo

DO TIPO PENAL

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JOSÉ CIRILO DE VARGAS

DO TIPO PENAL 2a edição

EDITORA LUMEN JURIS Rio de Janeiro 2007

Copyright © 2007 by José Cirilo de Vargas

PRODUÇÃO EDITORIAL Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

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Todos os direitos desta edição reservados à Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil Printed in Brazil

Para Cirilo Augusto e Mirinha.

AGRADECIMENTOS Ao Sr. Prof. Jair Leonardo Lopes, o primeiro e talvez único verdadeiro dogmata penal de Minas. Seja na quietude da judicatura ou no alarido da demanda, seja em texto para o Aluno, vez por outra deixa escapar, em linguagem sóbria e contida, o fruto maduro de sua reflexão serena, compromissada apenas com a unidade sistemática do Direito posto. Entre muitos exemplos, devo a ele o sentido da perseverança. Com reconhecimento, agradeço a acadêmica Aimara Dias Leite, amiga da Faculdade de Direito, pela atualização legislativa do texto.

Sumário

Capítulo 1 – O Objeto da Tutela Penal ............................. 1.1. Bem Jurídico, Interesse e Valor ..................................

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Capítulo 2 – O Tipo Penal................................................... 2.1. Tipo e Tipicidade: conceito e evolução...................... 2.2. Elementos Especiais do Tipo...................................... 2.2.1. Elementos Subjetivos ........................................ 2.2.2. Elementos Normativos ...................................... 2.3. A Função do Tipo .........................................................

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Capítulo 3 – Análise do Tipo.............................................. 3.1. A Ação ........................................................................... 3.1.1. A Omissão........................................................... 3.1.2. O Verbo................................................................ 3.2. O Resultado: crimes sem resultado ........................... 3.3. O Nexo causal............................................................... 3.4. O Sujeito ativo .............................................................. 3.5. O Sujeito Passivo .......................................................... 3.6. O Objeto Material......................................................... 3.7. Instrumento ou Meio de Execução............................. 3.8. Modos de Execução ..................................................... 3.9. O Lugar.......................................................................... 3.10. O Tempo.......................................................................

67 68 73 80 84 95 101 112 117 130 133 136 138

Capítulo 4 – Classificação dos Tipos ................................ 4.1. Quanto à sua Estrutura ............................................... 4.2. Quanto à Ação .............................................................. 4.3. Quanto ao Bem Jurídico Tutelado .............................. 4.4. Quanto à Unidade ou Pluralidade de Bens Tutelados .

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4.5. Quanto à Forma de Ação............................................. 4.6. Quanto a seu Conteúdo...............................................

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Capítulo 5 – Ausência de Tipicidade ................................ 5.1. No Crime Putativo ........................................................ 5.2. Nos Casos de Crime Impossível................................. 5.3. Na Falta de Certos Elementos Constitutivos do Tipo. 5.3.1. Ação..................................................................... 5.3.2. Objeto Material................................................... 5.3.3. Elementos Normativos ...................................... 5.3.4. Elementos Subjetivos ........................................ 5.3.5. Sujeito Ativo........................................................ 5.3.6. Sujeito Passivo.................................................... 5.3.7. Circunstância de Tempo ou de Lugar.............. 5.3.8. Modos de Execução ........................................... 5.3.9. Meio ou Instrumento ......................................... 5.4. Princípio da Adequação Social ................................... 5.5. Princípio da Insignificância......................................... 5.6. Risco Permitido............................................................. 5.7. Algumas Situações de Erro.........................................

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Conclusão.............................................................................

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Referências Bibliográficas.................................................

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Capítulo 1 O Objeto da Tutela Penal

Em determinado momento histórico, a consciência coletiva de um povo emite juízos de valor, posteriormente reconhecidos pelo Estado; essa valoração cria os chamados bens jurídicos. E tais são a vida, o patrimônio, a boa fama, a liberdade individual, etc. Do bem jurídico é que parte a norma penal que, segundo Bruno, “é a norma do Direito em que se manifesta a vontade do Estado na definição dos fatos puníveis e cominação das sanções.” (Direito Penal, I. Rio, Forense, 1967, p. 181) Na norma penal propriamente dita, ou norma incriminadora, cuja sede é a Parte Especial, está o tipo, que contém a matéria de proibição, ou de comando; ou seja, aquele descreve uma conduta humana que ofende ou põe em perigo um bem jurídico. Dessa forma, o bem jurídico representa o ponto de partida na elaboração e na interpretação dos tipos penais. Os conceitos de bem jurídico e tipo penal acham-se de tal maneira entrelaçados, que não se pode prescindir da idéia do primeiro, ao se examinar o segundo. Ensina Grispigni que “il bene giuridico è la ragion d‘esere della fattispecie legale, lo spirito che la fa vivere.” (Diritto penale italiano, tomo secondo. Milano, Giuffrè, 1950, p. 140.)

1.1. Bem Jurídico, Interesse e Valor Bem é tudo aquilo que possui utilidade ou é vantajoso para a pessoa ou para coletividade: a casa onde moramos, 1

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os nossos livros, o nome do cidadão, a condição de filho ou de pai, o direito à integridade física e moral, etc. Nem todos os bens, contudo, são bens jurídicos: nesta categoria inscrevemos apenas o que está amparado pela ordem jurídica. São bens jurídicos, antes de tudo, os bens de natureza patrimonial. Nesse sentido, tudo o que se pode integrar ao nosso patrimônio é um bem e, como tal, recebe a tutela do Direito. Mas não são somente os bens patrimoniais que se erigiram em bem jurídico. A ordem jurídica envolve, ainda, outros bens inestimáveis do ponto de vista econômico, ou insusceptíveis de se traduzirem por um valor pecuniário. Assim, não recebendo, embora, valoração financeira, são objeto da tutela jurídica e, mais precisamente, da tutela penal: a vida, a honra, a liberdade individual, etc. O século XVIII propiciou considerável desenvolvimento das idéias penais, em que se assentaram os precedentes da construção científica e moderna de nossa Disciplina. Parece datar dessa época as preliminares da delimitação do conceito de bem jurídico, que haveria de ser o centro do sistema penal em razão da ilicitude, a primeira das características da conduta punível. Nesse tempo, pela influência liberal de pensadores como Rousseau e Montesquieu, só se reconhecia fundamentada a pena quando houvesse uma prévia lesão jurídica. Como já referido, o momento histórico é fundamental na escolha dos bens que se tornarão objeto da proteção penal. Ao lado desse momento histórico, a ideologia: nosso Código, ao erigir em bem jurídico a honestidade sexual, os bons costumes e o pudor, refletiu o caráter fascista de sua época. A ideologia imperante em 1940 levou a que se considerasse fundamento de certos delitos questões puramente morais, o que atualmente não se ajusta aos parâmetros legislativos de países como a 2

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Alemanha e a Espanha, tidos em alta conta em matéria penal, no início do terceiro milênio. Mais que o histórico e o ideológico é o princípio da “ultima ratio”. Só se deve recorrer ao Direito penal quando falharem os outros setores do ordenamento jurídico. A intervenção penal é violenta por natureza. A violência estatal, que essa intervenção representa, só deve ser manejada em última instância. A gravidade da ação penal inviabiliza sua aplicação sistemática. Somente a violação de bens de considerável importância justifica um processo criminal. Do contrário, o Estado se converterá numa entidade policialesca. A questão do valor é tão complexa que Hessen chega a dizer: “O conceito de ‘valor’ não pode rigorosamente definir-se. Pertence ao número daqueles conceitos supremos, como os de ‘ser’, ‘existência’, etc., que não admitem definição. Tudo o que pode fazer-se a respeito deles é simplesmente tentar uma classificação ou mostração do seu conteúdo.” (Filosofia dos valores. Trad. de Cabral de Moncada. Coimbra, Arménio Amado, 1967, p. 37. No mesmo sentido, Machado Paupério: “Em geral, não encontramos uma definição de valor, mesmo nas obras dos maiores autores na matéria. O valor é mostrado, não é definido. Muitos até, como o notável filósofo J. de Finance, professor da Universidade de Paris, insistem em que o conceito não seria definível” – Introdução axiológica ao Direito. Rio, Forense, 1977, p. 13 – Gustav Radbruch observa que “entre os dados da experiência, no meio da matéria informe das nossas vivências, ‘realidade’ a ‘valor’ aparecem-nos caoticamente baralhados e confundidos. Temos vivências de homens e coisas carregados ou saturados duma idéia de valor ou de desvalor (valores 3


positivos e negativos) que lhes associamos, e todavia não nos lembramos de que esse valor ou desvalor dependem de nós, provêm de nós, e não das próprias coisas ou dos próprios homens em si mesmos”— Filosofia do Direito, 1. Trad de Cabral de Moncada. Coimbra, Arménio Amado, 1961, p. 44). Afirma Welzel que “es misión del derecho penal amparar los valores elementales de la vida de la comunidad” (Derecho penal, parte general. Trad de Fontán Balestra. Buenos Aires, Depalma, 1956, p. 1). O valor tutelado por uma norma é um valor jurídico, na medida em que entra em contato com o mundo do Direito. Mas isso não quer dizer que fora dessa relação ele não tenha também um significado: antes de ser um valor jurídico é um valor social. O mundo em que o Direito se move não é o mundo da natureza bruta, governado apenas pela lei da causalidade; ao contrário, o Direito está relacionado diretamente com o “desconcertante espetáculo da vida” (imagem de Nelson Hungria), com o mundo social, todo ele impregnado de exigências morais, religiosas e econômicas, às quais a ordem jurídica pode, em dado momento, estender sua tutela. Quando o Legislador descreve uma conduta delituosa, como “matar alguém”, já emitiu um juízo de valor, isto é, no caso, já valorou positivamente a vida humana, antes da elaboração do tipo. Ao mesmo tempo valorou negativamente a conduta violadora do preceito “não matar”, quando estabelece a correspondente pena a que fica sujeito o agente. A afirmação é válida para a ocasião em que este trabalho foi escrito, na segunda metade do século XX. Se voltarmos um pouco no tempo, veremos que a principal contribuição prestada à teoria do tipo deu-se numa época (fins do século XIX e princípios do seguinte) em que o delito era visto apenas como ação, antijuridicidade e culpabilidade. 4

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O conceito de tipo e tipicidade surgiu por último na teoria da conduta punível. Até então, e mesmo depois da construção de Beling, a valoração, negativa ou positiva, era feita exclusivamente no setor da antijuridicidade. Nessa primeira fase evolutiva, posteriormente chamada “clássica”, eram completamente separados os aspectos objetivo e subjetivo do delito. O “objetivo” compreendia a tipicidade e a antijuridicidade; o “subjetivo” dizia respeito à culpabilidade. O tipo era valorativamente neutro, isto é, não continha nenhum juízo de valor. Daí Beling dizer que “todos los delito-tipos son, en consecuencia, de carácter puramente descriptivo; en ellos no se expresa aún la valoración jurídica calificante de lo ‘antijurídico’ (tipo de ilicitud)” (La doctrina del delito-tipo. Trad. arg. de S. Soler. Buenos Aires, Depalma, 1944, III, p. 16. Esse trabalho, anterior à obra mais conhecida, de 1906, é fundamental no estudo de nosso tema). Só na fase seguinte da teoria do delito, conhecida por neo-clássica ou neo-kantiana (em razão de autores como Stammler e Lask, adeptos da filosofia kantiana), é que se introduziram modificações, entre as quais, e de maior relevo, a consideração de elementos subjetivos e normativos no tipo, identificados, sobretudo, por M.E. Mayer, Mezger e Hegler. Fizemos tais digressões, aparentemente sem sentido, para dizer que o Direito penal, como sistema de tutela de bens jurídicos é, essencialmente, valorativo. Qual critério teria presidido à elaboração dos tipos penais senão o da valoração? Não se compreenderia a existência de um catálogo de condutas na Parte Especial que não fossem proibidas ou impostas, sob ameaça de pena. É impensável destacar no Código condutas penalmente irrelevantes. Se a vida, o patrimônio e a honra não tivessem sido objeto de valoração a priori pelo Legislador, não existiriam 5


no Código Penal os tipos que descrevem o homicídio, o furto e a injúria. Essa é a técnica de proteção penal. Ensina Miguel Reale: “O direito tutela determinados valores, que reputa positivos, e impede determinados atos, considerados negativos de valores: até certo ponto, poder-se-ia dizer que o direito existe porque há possibilidade de serem violados os valores que a sociedade reconhece como essenciais à convivência” (Filosofia do Direito, I. SP, Saraiva, 1978, p. 189). É óbvio que o Direito não tutela senão aquilo que já foi objeto de valoração; em outras palavras, a valoração precede a tutela. E, com Maurach, dizemos que o injusto é anterior ao injusto tipificado (Tratado de derecho penal, I. Trad. de Juan Córdoba Roda. Barcelona, Ariel, 1962, p. 249. Falamos “injusto” por fidelidade à tradução de Córdoba Roda, que usava os termos injusto, ilicitude e antijuridicidade indistintamente, como, ainda hoje, distinguidos Autores o fazem. No mesmo Tratado, Maurach acrescenta: “Antes de que la norma prohíba uma conduta, debe haberla reconocido como um desvalor” – p. 155. Daí, resulta: quem desvalora, já valorou, porque o sentimento de dignidade ou de utilidade é anterior à sensação de indignidade ou de inutilidade. Só quem conhece o valor pode avaliar o desvalor). Diz Groppali que “qualquer norma pressupõe sempre um critério de valoração, na medida em que qualifica e impõe uma ação ou omissão. O momento valorativo precederá logicamente o momento imperativo” (Introdução ao estudo do Direito. Trad. de Manuel de Alarcão. Coimbra, Coimbra Editora, 1978, p. 39). Doutrinariamente, existe controvérsia sobre se o bem jurídico é um valor ou se é um interesse tutelado. 6

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Escrevendo sobre o direito subjetivo, Groppali ensina: “Entendemos por interesse o desejo, a exigência de um bem que se considera útil, isto é, apto para satisfazer uma necessidade. O interesse implica uma relação entre uma necessidade psicológica ou espiritual do homem e o meio ou bem que se julga apto para satisfazê-la. Por isso, o interesse depende sempre de uma apreciação subjetiva, de uma valoração de nexo, entre a necessidade e o bem que se julga apto a satisfação, e traduz-se, em última análise, num juízo de valor, como observou Binding.” (Ob. cit., p. 124 e 132. Dizemos nós que o termo pode ser empregado como sinônimo de conveniência, de proveito, de ganho, de vantagem, de benefício, de relevância, etc. Por isso, não afronta à linguagem jurídica a indagação: é conveniente, ou benéfico, ou relevante, ou proveitoso colocar tal ou qual valor sob a proteção penal? A obra de von Jhering, que, por sua vez, influenciou a v. Liszt, levou a uma doutrina que fundamenta o conceito de Direito na noção do interesse. É evidente que todo Estado tem interesse na observância das normas penais por ele estabelecidas. E tanto é assim que sustenta, ao mesmo tempo, a pretensão de manter inalterados os bens aos quais deferiu sua tutela. Como adiante se verá, pela palavra de Fragoso, não se pode confundir interesse com o objeto sobre o qual recai. São múltiplas as dimensões conceituais de interesse. No exame do conceito de bem jurídico, como objeto da proteção penal, consideramos como tal todo objeto e toda relação que possam contribuir para o bem-estar físico e espiritual do ser humano. Assim, nos precavemos contra possível mal-entendido lingüístico. Para nós, tudo o que denominamos bem só merece esse nome enquanto e na 7


medida em que haja o dado de sua relevância para o bemestar da pessoa. Se, como exemplo, tendo em mãos o precioso livro “Antijuridicidade concreta” e, ao mesmo tempo, estando faminto há vários dias, permuto o livro por um simples sanduíche, faço-o pelo interesse em saciar a fome. Passada esta, a monografia do prof. Miguel Reale Júnior volta a ter sua costumeira relevância. Esse conceito de bem jurídico exige a possibilidade de aplicação às finalidades de certa e determinada pessoa, conferindo ao mesmo um conteúdo diferenciador. Todo interesse denota a existência de uma relação entre um bem e um sujeito, através da qual um objeto ou um estado chegam a constituir um bem para certo indivíduo (empregamos a palavra “indivíduo” sem qualquer conotação pejorativa). Nada obstante as considerações supra, não descrevemos o conceito de interesse, posto que não se concretizou nem mesmo a integral e indiscutível essência do conceito de bem. E, com o reconhecimento de tal noção fragmentária de interesse, havemos de admitir que bem pouco se conseguiu avançar em benefício da sistemática jurídica. Com base em tais postulados, haveremos de ter em conta que, assim como o conceito de bem é destituído de conteúdo quando privado de sua conexão ao sentimento humano, o mesmo acontece com a idéia de interesse. Em síntese, não existem mais interesses do que as exigências do ser humano. Sobre a base de exigências derivadas de sua própria natureza, o bem e o interesse se condicionam de maneira recíproca. Não há nenhum bem que não seja objeto idôneo de um interesse humano. Interesses e bens se apresentam, em certo sentido, quase como conceitos simultâneos, desde quando são unidos à existência de uma pessoa. Historicamente precedem ao Direito e ao Estado. E, por ser anteriores ao Legislador, este não os cria nem os altera em sua essência. 8

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O objeto de proteção de qualquer tipo se acha integrado por um interesse estimado positivamente pela lei: o interesse a que permaneça proibida a ação que poderia resultar lesiva ou perigosa para determinado bem. A esse respeito, não se perca de vista que todo interesse se refere a duas coisas distintas: a um determinado bem e a um eventual acontecimento subjetivo referido ao mesmo. O que dissemos até aqui sobre interesse—bem jurídico pode ser alvo de críticas e contestações, mas é o inevitável. De outro lado, considerar o bem jurídico-penal como o interesse protegido tem sido reputado inexato, porque nem todo objeto de garantia legal tipificada constitui um interesse. Deixando de lado certos escrúpulos, e evitando uma configuração formalista pura, não haveria inconveniente afirmar que o bem jurídico é o interesse legalmente protegido mediante a descrição de um tipo de delito, porque assim se confere ao interesse um significado abrangente de todos os bens e valores objetos de garantia penal. O Direito, no aspecto subjetivo, é a consagração da vontade individual, enquanto se encaminha para um objeto determinado. Esse objeto determinado é um bem, como tal; mas, se referido ao sujeito que o deseja, é um interesse (Del Vecchio. Lições de Filosofia do Direito, II. Coimbra, Arménio Amado, 1972, p. 187 et seq.). Von Jhering identificava bem jurídico com interesse e direito subjetivo, o que evidentemente é impróprio, porque o direito subjetivo deve ser entendido como a faculdade que se atribui ao homem de buscar e obter do Estado a tutela de um interesse (a informação de que v. Jhering identificava bem jurídico com interesse e direito subjetivo vem de Bruno - Direito penal, cit., v. I, p. 18). Para von Liszt, “a idéia do bem jurídico é mais ampla do que a do direito subjetivo. Mas, em todo caso, não se compadece com o uso da língua falar em direito a vida, a liberdade, à honra, etc., como, por exemplo, o faz R. Lönig” (Tratado de 9


direito penal alemão. Trad. bras. de José Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1889, v. 1, p. 94, nota 1). A nota do tradutor José Hygino, lançada nessa edição, reforça a afirmativa de von Liszt: o conceito de bem jurídico é bem mais abrangente que o de direito subjetivo, porque, muitas vezes, a ordem jurídica protege interesses sem, em contrapartida, conferir direitos a determinadas pessoas. Segundo Jiménez de Asúa, é muito antiga a teoria, segundo a qual o delito é a violação dos direitos subjetivos, remontando-se a Feuerbach. Gregori confirma que o mais conhecido defensor desta tese é Feuerbach, em sua obra “Lehrbuch des Gemeinem in Deustschland gültigen peinlichen Rechts”, Giessen., I ed., par. 9 (Saggio sull’ aggetto giuridico del reato. Padova: Cedam, 1978, p. 10, n. 4. O Tratado de Feuerbach foi vertido ao espanhol por Zaffaroni e Irma Hagemeier, e publicado em Buenos Aires por Hammurabi, em 1989). Nuvolone acha que o “objeto jurídico da infração penal é o interesse juridicamente relevante, que qualifica a relação com a entidade (coisa ou pessoa) que constitui o objeto material da infração penal” (O sistema do direito penal. Trad. de Ada Pellegrini Grinover e notas de René Ariel Dotti. São Paulo: Revista do Tribunais, 1981, vol 1, p. 251). No mesmo sentido, Manzini: “Objeto jurídico (objetividad jurídica) del delito es aquel particular bien-interés que el hecho incriminado lesiona o expone a peligro, y en protección del cual interviene Ia tutela penal” (Tratado de derecho penal. Trad. de Santiago Sentis Melendo e notas de Direito argentino de Ricardo Nuñez e Ernesto Gavier. Buenos Aires: Ediar. 1948, p. 16). Von Jhering, como visto, influenciou largamente a Von Listz, que escreveu: “Todo derecho existe para el hombre. Tiene por objeto la defensa de los intereses de la vida humana 10

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(Lebensisteressen). El Derecho es, por su naturaleza, la protección de los intereses; la idea de fin da fuerza generadora al Derecho.” (Tratado de Derecho penal, I. Trad de Jiménez de Asúa. Madrid, Editorial Reus, s/d, p. 6. Quem afirma a influência de Jhering sobre Liszt é Asúa, in Tratado, III, cit., p. 8). Fragoso observa que “bem não é o interesse protegido. Objeto da tutela é o bem, não o interesse, mas nada impede que a este se refira o intérprete, pois se trata tão-somente de um aspecto subjetivo ou de um juízo de valor sobre o bem como tal. Inaceitável é o conceito objetivo de interesse, pois este denota sempre uma atitude mental. Não é possível afirmar que existe um interesse, sem um juízo ou uma opinião sobre a capacidade ou idoneidade do bem para satisfazer uma necessidade” (Lições, PG, 1980, p. 271). Segundo o Min. Toledo, “bem, em um sentido muito amplo, é tudo o que se nos apresenta como digno, útil, necessário, valioso... bens jurídicos são valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas” (Princípios, 1982, p. 15-16). V. Liszt dizia que é a vida, e não o Direito, que cria o interesse. Este, afirmava, surge das “relações dos indivíduos entre si, e dos indivíduos para com o Estado e a sociedade, ou vice-versa. Onde há vida, há força que tende a manifestar-se, afeiçoar-se e desenvolver-se livremente” (Tratado, I, trad. brasileira, p. 95). Ninguém pode negar que toda atividade humana é dominada pelo princípio do interesse. Assim, o homem só se movimenta, de maneira espontânea, para aplacar uma necessidade, surgida de acontecimentos da vida. Bettiol sustenta uma posição inteiramente oposta à de v. Liszt, com referência à afirmação deste último de 11


que o Direito tem por objeto a defesa de interesses da vida humana. O antigo professor de Pádua, tomando como exemplo o crime de vilipêndio da religião, constata o “artifício”, segundo ele, que existe na consideração de que o objeto da tutela seja o interesse do Estado ao respeito pela religião dominante. Diz, textualmente: “Houve uma grave deformação da realidade quando, no lugar do ‘valor’ se pretendeu colocar o ‘interesse’ como objeto da tutela, abrindo assim o caminho a uma concepção que aproxima o direito penal, defensor dos mais altos valores éticos da coletividade, do direito comercial, em que estão, verdadeiramente, em jogo interesses particulares e materialistas” (Direito penal, I, trad port. de Fernando de Miranda. Coimbra, Coimbra Editora, 1970, p. 141. Também é do professor italiano a afirmação de que “os bens ou valores que o Direito penal tutela, ainda que sejam bens ou valores que possam ter reflexos utilitarísticos, são, na sua essência, valores éticos, na medida em que, fora da ética, não é compreensível um direito que, como o nosso, pretenda ser garantia e tutela dos postulados morais fundamentais sobre os quais assenta a sociedade... É precisamente por essa razão que nós falamos, a propósito do bem jurídico, de valores e não de interesses, porque o valor é um termo mais apropriado para exprimir a natureza ética do conteúdo das normas penais, ao passo que o interesse é um termo que exprime uma relação. Não é ponto de chegada, mas trâmite para o ponto de chegada (op cit., p. 326-327). Por bem jurídico Antolisei entende aquele quid que a norma, sob ameaça da pena, visa a tutelar contra possíveis 12

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agressões. Afiança, contudo, que a teoria do bem jurídico, possuindo embora um inegável fundamento de verdade, tem sua importância “não pouco exagerada” na doutrina (op. cit., p. 136-139. Nesse passo, dissentimos do professor italiano. Em nossa Disciplina é impossível prescindir da idéia de bem jurídico, como bem destaca Jescheck: “El Derecho penal tiene encomendada la misión de proteger bienes jurídicos. En toda norma jurídica penal subyacen juicios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en Sociedad que son, por tanto, merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado representado por la pena pública” – Tratado de Derecho penal, parte general I. Trad. e adições de Direito espanhol por Mir Puig e Muñoz Conde. Barcelona, Bosch, 1981, p. 9-10—Bettiol também anota: “Se já vimos que o método para estudar o crime e a pena deve ser um método de lógica concreta, não poderemos nunca esquecer a inclusão da noção de bem jurídico na de crime, que é mais ampla: só assim o crime é enquadrado na realidade social, só assim se dá ao crime um conteúdo e um significado, só assim podem confluir no crime as concepções ético-sociais dominantes” (ob. cit., p. 321). Os bens jurídicos são hierarquizados. Se ao homicídio é cominada pena mais grave que a prevista para o furto, é porque, para o Legislador, a vida encontra-se em plano mais alto do que o patrimônio. O reconhecimento da hierarquia dos bens depende não somente da estrutura da sociedade, como também das variadas tendências de cada época, como lembram Fragoso: “É evidente que os interesses que o direito tutela correspondem sempre às exigências da cultura de determinada época e de determinado povo” (PG, 4a ed, p. 2) e Bettiol: “O bem jurídico anda intimamente ligado às concepções ético-políticas dominantes e adquire, portanto, um 13


significado diferente e um conteúdo diverso, à medida que mudam o tempo e o ambiente” (ob cit., p. 324). Assim, a decadência valorativa de um bem, reconhecido até determinada época como merecedor de proteção, constitui a razão mais importante para a derrogação das normas penais pelo direito consuetudinário. O cometimento de adultério transformou-se em fato tão comum e corriqueiro no Brasil de hoje que de longa data já se achava derrogado, pelo costume, o art. 240 do Código Penal. A qualidade de bem jurídico de um conjunto de interesses tem uma “vigência valorativa” tanto maior quanto se encontre mais próxima dos chamados direitos naturais, do indivíduo e da sociedade. Por isso é que o valor da vida, da liberdade, da honra, da propriedade e da integridade corporal tem sido reconhecido por quase todos os ordenamentos jurídicos do mundo civilizado, de maneira mais ou menos duradoura (temos de notar, contudo, que na Alemanha do nacionalsocialismo o valor da liberdade foi decaindo aos poucos, até ser substituído em definitivo pela “nova ordem” política, tomada depois por modelo na Espanha e em Portugal, até épocas recentes). Ainda que existam alguns, como von Jhering e Binding, defensores da idéia de que unicamente a coletividade pode ser titular de um bem jurídico, achamos perfeitamente possível distinguir entre bens do particular e bens da sociedade, incluindo-se entre os primeiros a vida, a integridade corporal, a honra, a liberdade pessoal, etc., e entre os segundos a família, a paz pública, a fé pública, etc. Ao lado de ambos, Fragoso avaliava que “a tutela jurídica que o direito penal exerce refere-se sempre a interesses da coletividade, mesmo quando se trata de bens, cuja ofensa primariamente atinge o indivíduo (vida, patrimônio, honra, etc)” (PG, p. 2. Também assim Hungria: “O indivíduo só tem direitos como membro da comunhão social. Além 14

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disso, cumpre acentuar que o Direito penal não protege interesses jurídicos do indivíduo (ainda quando constituem direitos subjetivos) porque sejam tais, mas somente per accidens, isto é, somente quando e enquanto coincide a sua proteção com a do interesse social” (Comentários, V, 1979, p. 9). E, ainda, Manzini: “El objeto jurídico del delito es siempre y necesariamente un interesés público, porque, también cuando la tutela penal se dirige a intereses individuales, éstos son protegidos como intereses colectivos asumidos por el Estado, sin que a los indivíduos lês sea atribuído poder algun jurídico-penal de querer y de obrar para la satisfacción de sus intereses particulares” – ob. cit., p. 18 – além de Bettiol: “A pena é uma providência que, dada a sua natureza ético-retributiva, não pode ser posta em contato com um interesse meramente privado e individual, mas, sim, com interesses públicos, quer dizer, com aqueles valores de que, num dado momento, o Estado assumiu a tutela. É o Estado, portanto, que é tomado em consideração, quando se trata de interesses penalmente tutelados: o Estado, mesmo quando a norma penal tutela interesses individuais ou sociais que não pareçam ter no Estado o seu imediato e direto titular” ob. cit., p. 330). Não é desse ângulo que vemos as coisas, repetimos. É precisamente de maneira inversa. O ser humano, individualmente considerado, precede ao corpo social a que pertence. Só por injunções ligadas à sobrevivência e possibilidades de expansão é que historicamente aderiu a certo grupo. Adesão imposta apenas por necessidade. Sua individualidade sempre foi dotada de interesses, bens, direitos e aspirações. A mera transposição a uma entidade politicamente organizada de modo algum implica a abdicação daquilo que já se achava incorporado a seu acervo pessoal. O que era de seu, não muda e muito menos se perde: conserva-se. 15


Daí, nossa adesão ao ponto de vista de Aníbal Bruno: “O homem é que é o objeto final da proteção jurídica, e os próprios bens protegidos no sentido da coletividade o são porque satisfazem exigências da natureza do homem, que só na vida em grupo atinge a sua plenitude e alcança os seus fins” (I, p. 25). Da exemplificação de bens jurídicos (vida, integridade física, patrimônio, etc.), feita atrás, pode advir confusão entre bem jurídico (ou objeto da proteção) e objeto material; este é a pessoa, ou a coisa, sobre a qual recai a ação do sujeito ativo. Não se pode confundir objetividade jurídica com objetividade material, por muitas razões: para a interpretação do tipo, para a verificação da ocorrência de justificativas penais, para o exercício da ação penal, etc., o Direito não atende ao objeto da ação (objeto material), mas ao bem jurídico, ou objeto da proteção. Hans Welzel teve justo prestígio e exerceu larga influência sobre o pensamento jurídico penal moderno. Assim se manifesta quanto ao valor e ao bem jurídico: “Para la mayoría de los delitos, ciertamente, es esencial la lesión o amenaza de un bien jurídico, pero solamente como elemento que forma parte de la acción antijurídica personal, nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico (el disvalor del resultado) tiene en el derecho penal importancia solamente dentro de una acción antijurídica-personal (dentro del disvalor de acción). El disvalor personal de acción es el disvalor genérico de todos los delitos penales” (ob. cit., p. 70. Apesar de atribuir maior relevância ao desvalor da ação, a doutrina finalista, de que Welzel foi o expoente, nunca deixou de reconhecer importância ao resultado de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico – haja à vista os delitos de perigo e os de resultado. 16

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Para ele, o desvalor do resultado (bem jurídico) pode faltar, sem que se elimine o desvalor da ação, como no caso da tentativa inidônea. Perderíamos nosso rumo e o trabalho faltaria a seu objetivo se abríssemos uma discussão a respeito). Sobre valor, interesse e bem, assim se manifesta Eduardo Correia: “Descreve o Legislador aquelas expressões da vida humana que em seu critério encarnam a negação dos valores jurídicos-criminais, que violam, portanto, os bens ou interesses jurídico-criminais. Como valores jurídico-criminais, são, com efeito, ao mesmo tempo, interesses-bens jurídico-criminais. Na verdade, a classificação como criminais de certos valores só pode entender-se na medida em que estes correspondam a fins a que o Estado reconhece interesse específico, na medida em que, portanto, dada a relação quae inter est Estado e valores jurídico-criminais, eles são para o Estado interesses. Enquanto, porém, tem valor para o direito criminal, enquanto são susceptíveis de satisfazer aquela necessidade do Estado que conduziu a sua tutela jurídico-criminal, eles são bens no sentido de bens de Direito, Güter des Rechts, ou bens só enquanto assim se encaram, as expressões valores, interesses e bens são coincidentes.” (Direito criminal, I, em colaboração com Figueiredo Dias. Coimbra, Almedina, 1971, p. 275) O entendimento de Groppali é o mesmo: “Os conceitos de bem, de interesse e de valor estão ligados entre si por laços de interdependência, aparecendo quase como um único conceito substan17


cialmente equivalente, que muda apenas conforme o ponto de vista sob que e examinado, pois que, como, justamente observa Jellineck, aquilo que objetivamente considerado aparece como um bem, subjetivamente torna-se um interesse, e o valor não é mais do que o resultado da apreciação da utilidade do bem relativamente ao interesse e à necessidade” (ob. cit., p. 163. Diz Bettiol que, para Groppali, “bem, interesse e valor servem para representar um só conceito”. In Direito penal, I, trad port cit, p. 145).

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Capítulo 2 O Tipo Penal

2.1. Tipo e Tipicidade: conceito e evolução Como se sabe, o crime não é qualquer negação de valores, mas a negação de determinados valores, quais sejam, os valores jurídico-criminais. Essa negação de valores é o injusto, a ilicitude, a antijuridicidade (estamos encampando aqui o entendimento de certos Autores espanhóis quanto à coincidência de injusto, ilicitude e antijuridicidade). Tal constatação enseja o problema de saber em qual fonte se irá buscar o conhecimento de que tal ou qual conduta humana significa uma negação dos valores jurídico-criminais. Em decorrência da teoria da separação de poderes ou funções, refoge da alçada do juiz a determinação da ilicitude fora dos casos concretos que lhe são levados. A emissão de um juízo acerca da negação de valores, por um juiz, só pode ser feita no exercício de suas funções judicantes. Fora disso, implicaria o desaparecimento da Parte Especial dos códigos penais, por inútil, e se confundiriam, numa só pessoa, as figuras do Legislador e do Julgador. Por isso é que existe a necessidade de a ordem jurídica, vigente em determinado momento histórico, formular, da maneira mais exata possível, os seus juízos de valor, tarefa que, evidentemente, não pode estar afeta à atividade judicial. A solução do problema foi encontrada pelos juristas e pela técnica legislativa com o recurso ao tipo penal, que é, segundo Fragoso, “o modelo legal do comportamento proibido, compreendendo o conjunto das características objeti19


vas e subjetivas do fato punível”, ou, ainda, “a descrição legal de um fato que a lei proíbe” (Lições, PG, 1980, p. 156. Dizia o Min. Toledo que “o Legislador, por meio da elaboração do tipo, seleciona valorativamente, entre a imensa variedade de formas possíveis de comportamento humano, aquelas condutas que reputa relevantes para o direito penal, ou porque se apresentam aptas a causar lesão a bens jurídicos, ou porque se revelam ética e socialmente reprováveis. Com isso transforma espécies ou classes de conduta, assim selecionadas, em tipos de delito, segundo as exigências do princípio nullum crimen sine lege” (O erro no direito penal. São Paulo: Saraiva. 1977. p. 45). No Direito Penal contemporâneo, não basta que o comportamento do agente seja uma negação de valores de maneira reprovável, para que, automaticamente, seja imposta a pena; é necessário também que a ação seja típica, “isto é, que retrace na realidade da vida a definição da norma penal” (Bruno, I, p. 341. Maurach observa que “la tipificación de las particulares formas de injusto en las figuras legales tiene una significación que excede, con mucho, al derecho penal, una significación única desde el punto de vista de los principios jurídicos. El moderno Derecho penal constitucional es derecho penal vinculado al tipo: el tipo representa, por un lado, la limitación del poder punitivo del Estado (función de garantía) y, por otro, la base del delito (función fundamentadora) – ob cit, p. 265). Essa certeza de que só existirá a pena quando o comportamento se ajustar, primeiramente e de modo preciso, a uma descrição legal de injusto é que dá segurança e estabilidade a ordem jurídica (já dissemos não ser pacífica em Doutrina a distinção entre injusto e ilicitude. É comum entre escritores espanhóis o termo “injusto tipificado”, no sentido de afirmar que alguma coisa “contrária ao Direito” foi objeto de tipificação. Em outras palavras, consideram que o injusto é constituído pelos desvalores próprios da 20

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tipicidade e da antijuridicidade. Em suma, pelo desvalor da ação e pelo desvalor do resultado. Jescheck, por exemplo, faz a distinção nesses termos: “Antijuridicidad es la contradicción de la acción con una norma jurídica. Injusto es la propia acción valorada antijuridicamente ... el concepto de injusto se entiende también en el sentido de antijuridicidad material” – Tratado, I, 1981, p. 315, texto e nota 4). Resulta claro que o tipo só descreve conduta ilícita, não importando se do ponto de vista formal ou material. Aliás, discute-se em Doutrina se é correto fazer-se a distinção entre uma e outra ilicitude. Para nós, carece de qualquer sentido, pois a lei não descreve uma conduta lícita, o que seria de todo inconseqüente. Assim, a confirmação de que o tipo foi realizado carrega consigo uma valoração da conduta do agente, no sentido de haverem sido lesados valores protegidos penalmente. Veremos, adiante, que muitos Autores consideram “provisória” essa valoração negativa. O enquadramento ou ajustamento da ação humana ilícita à descrição abstrata feita pela lei é a tipicidade, sem a qual, num sistema jurídico fundado no princípio da anterioridade da lei, não se pode falar em existência de crime. A Parte Especial do Código Penal é, basicamente, o rol dessas descrições, ou tipos penais, constituindo-se a fonte onde se buscará saber se uma dada conduta significa, ou não, em princípio, uma negação de valores jurídico-penais. Dizemos “em princípio” porque o comportamento, segundo considerável parte da Doutrina, pode ajustar-se à descrição legal, ou modelo, mas estar amparado por uma causa de justificação, ficando elidida a antijuridicidade (e a tipicidade, segundo supomos). Adiante, no item sobre a função do tipo, voltaremos ao assunto. A investigação sobre a existência, ou não, de uma justificativa, após constatada a tipicidade, é apenas um método de trabalho. Na realidade, uma ação não pode ser antijurídi21


ca e, depois, tornar-se jurídica, em face da justificativa. No caso, a ilicitude seria apenas aparente, se tal fosse possível. Segundo a teoria dos elementos negativos do tipo, concorrendo uma justificativa, não há falar em adequação típica. Não pretendemos, por ora, entrar no mérito dessa teoria. Em outro trabalho (“Introdução ao estudo dos crimes em espécie”) discorremos sobre o tema, fixando nossa posição a respeito. Mais adiante daremos uma rápida visão do assunto. Até a reforma de 1984, a palavra “tipo” não era usada pela lei penal brasileira; constitui tradução livre do vocábulo “Tatbestand”, empregado no texto do art. 59 do Código Penal alemão de 1871, e provindo da expressão latina corpus delicti. Não é pacifica na Doutrina a tradução dessa palavra alemã. Segundo Luiz Luisi, “em traduções francesas do código penal alemão de 1871, a locução ‘gesetzliche Tatbestand’ aparece como eléments légaux. Na versão espanhola do mencionado código alemão, feita em 1945 por M. Finzi e R. Nunez, a locução referida é traduzida como contenido legal Del hecho” (O tipo legal e a teoria da ação finalista. Porto Alegre, A Nação, s/d, p. 9, nota 1). O prof. Soler traduz por “delito-tipo” (La doctrina Del delito-tipo. Buenos Aires, Depalma, 1944). Asúa prefere “tipicidade” (Tratado, III, p. 655-657). Na Itália, Antolisei fala em “modello astratto del reato” (Manuale, I, p. 153), enquanto Grispigni se refere a fattispecie legale, modelo ou tipo (tomo secondo, p. 125). Entre nós, a expressão tipo tem uso generalizado, conforme se vê nas obras de Hungria, de Bruno, de Fragoso, de Costa e Silva, de Cunha Luna e de Toledo. Se bem que a etimologia tenha valor apenas relativo, dela nos devemos valer. Tatbestand é composto do substantivo Tat (fato) e do verbo bestehen, isto é, consistir em, compor-se de, ser constituído por. Poderia ser assim uma tradução: “em que consiste o fato”, ou, tomando o sentido do revogado art. 59 do CP alemão: “aquilo em que consiste o delito”. Nessa 22

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ligeira monografia sobre o tipo e a tipicidade, não podemos ignorar o modo como nossos melhores criminalistas (além de reconhecidos conhecedores do idioma alemão) empregaram a palavra: foi como tipo. Portanto, não mais voltaremos ao assunto. Sobre a evolução do conceito de tipo, valemo-nos de Jiménez de Asúa: “Al irse constituyendo como doctrina independiente, el Tatbestand es la suma de todos los caracteres o elementos del delito, en su contenido de acción. Así se dijo: Tatbestand als Inbegriff der Verbrechenmerkmale (Tatbestand como conjunto de las caracierísticas del delito). Esta fué la manera cómo se concibió el Tatbestand antes de Beling.” (Tratado, III, p. 658.) O ano de 1906 marca o aparecimento da obra fundamental “Die Lehre vom Verbrechen” (A Doutrina do Crime), de von Beling, que passou a ver o tipo não mais como o conjunto das características exigidas para a aplicação da pena e demais conseqüências penais. Maurach esclarece que, segundo von Beling, “el tipo está integrado no por el delito como totalidad, sino tan sólo por una parte del mismo, a saber por la ‘tipificación conforme a una imagen rectora’ de determinados procesos de injustos, llevada a cabo por el Legislador. Esta tipificación está libre de momenlos de antijuridicidad, describe el procest objetivo, y permanece, por lo tanto, libre hasra tal punto también ‘de momentos subjetivos, que un tipo psíquico seria una contradictio in adjecto’. Todo lo subjetivo pertenece, para Beling, a la culpabilidad: seria un extravio metodológico el que se quisiera introducir ‘lo interno ‘proveniente del alma del autor, en el tipo” (ob. cit., p. 271). 23


Eduardo Correia anota que, “para Beling, o tipo deveria considerar-se valorativamente neutro: a ação seria típica sempre que, formalmente, se pudesse subsumir em uma das descrições de conformação externa da conduta punível, independentemente da formulação de qualquer juízo de valor; este só viria a ter lugar quando se analisasse a concordância ou oposição entre o comportamento externoobjetivo do agente e as exigências impostas pela ordem jurídica, isto é, precisamente, quando se analisasse a licitude ou ilicitude daquele comportamento” (Direito criminal, cit., p. 280-281). Francisco de Assis Toledo esclarece que, “na construção originária de Beling (1906), o tipo tinha uma significação puramente formal, meramente seletiva, não implicando, ainda, um juízo de valor sobre o comportamento que apresentasse suas características. Modernamente, porém, procura-se atribuir ao tipo, além desse sentido formal, um sentido material. Assim, a conduta, para ser crime, precisa ser típica, precisa ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito (nullum crimen sine lege). Não obstante, não se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um só tempo, materialmente lesiva a bens jurídicos, ou ética e socialmente reprovável [...] O tipo não pode, pois, no momento atual ser concebido apenas como um Leitbild, uma descrição desprovida de qualquer valoração; é algo mais, ou seja, um ‘tipo de injusto’ (O erro..., cit., p. 46-47) Soler adota o mesmo ponto de vista de Beling, dizendo: “El externo encuadramiento de una acción a su figura no és más que el primer paso dado en el sentido de esa valoración. Pero siendo la figura delictiva ordinariamente tan solo una descripción, es necesario en cada caso verificar si el hecho examinado, además de cumplir ese requisito de adecuación externa, constituye una violación del derecho entendido en su totalidad, como organismo unitario”. (Derecho penal argertino. Buenos Aires: Tipografica Argentina, 1973, t. I, p. 301). 24

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Nossa discordância básica relacionada à teoria original de Beling é quanto à alegada ausência de valoração no tipo. Zu Dohna afirma que o delito é ação antijurídica e culpável, e que as leis penais determinam quais ações antijurídicas e culpáveis são puníveis. Textualmente, diz: “El hecho de que una acción sea subsumible en un tipo legal es, por tanto, una peculiaridad formal, que puede sery ha sido elevada a una característica conceptual general” (La estructura de ia teoría del delito. Trad. arg. de Fontán Balestra. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1958, p. 16-17). Se, para Zu Dohna, a antijuridicidade e a culpabilidade precedem a descrição, segue-se que quando o tipo foi elaborado, o Legislador já havia dado valor a algo, objeto jurídico do crime (ou objeto da proteção). Invocamos, também, a autoridade de Mezger, para quem “la decisión respecto a si una determinada conducta cae en la esfera del Derecho punitivo resulta de la Consideración de que, como fundamento de la exigencia penal del Estado, no es suficiente cualquier acción antijurídica, sino que es preciso una antijuridicidad especial ‘tipificada’, típica”. E ainda: “Para nosotros el todo el peso de la valoración jurídico-penal” e que “dicho tipo es el propio portador de la desvaloración jurídico-penal que el injusto supone” (Tratado de derecho penal. Trad. esp. de José Arturo Rodriguez Muñoz. Madrid: Revista de de Derecho Privado, 1955, t. 1, p. 364-367). Jiménez Huerta anota: “No obstante los esfuerzos que realiza Beling en defensa de sus trincheras jurídicas, no puede convencernos de que todos los elementos del tipo delictivo son puramente descriptivos. En primer término, la pureza descriptiva del tipo de delito aparece desvirtuada si se tiene en cuenta que el propio tipo ya contiene la valoración jurídica calificante de lo antijurídico” (Derecho penal mexicano. México: Porrúa, 1972. t. I, p. 45). No mesmo sentido, Eduardo Correia: “O tipo legal deixa de ser mera descrição objetiva e valorativamente neutra, de um comporta25


mento proibido, para se tornar no portador da valoração jurídico-criminal que o juízo de ilicitude exprime” (op. cit., p. 281). Bettiol observa que “devemos admitir, com Delitala e com outros, que o momento imperativo é, logicamente, precedido por um momento valorativo, no sentido de que a norma impõe uma obrigação de se abster ou de realizar uma certa ação, porque o Legislador avaliou a conformidade ou desconformidade dessa ação com as necessidades de tutela do direito penal” (Direito penal, cit., p. 180-181). Afirma Engisch: “Os comandos e proibições do Direito têm as suas raízes nas chamadas ‘normas da valoração’, eles fundamentam-se - dito de forma mais simples - em valorações, em aprovações e desaprovações” (Introdução ao pensamento jurídico. Trad. port. de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1977, p. 35). Engisch traz Mezger à colação: “O Direito como norma valoradora é um necessário pressuposto lógico do Direito como norma determinativa. [...] Pois quem pretende ‘determinar’ alguém a fazer algo tem de previamente conhecer aquilo a que o quer determinar: ele tem de ‘valorar’ aquele algo num determinado sentido positivo. Um prius lógico do Direito como norma de determinação é sempre o Direito como norma de valoração” (Ob. et loc. cit.). Ao tratar de ação humana como objeto do juízo de valor e, mais especificamente, sobre a gênese da norma, Armin Kaufmann escreve: “Estes juízos de valor que, na opinião de Binding, constatam a ‘insuportabilidade jurídica’ ou a ‘imprescindibilidade jurídica’, ou, mais precisamente, valorações negativas ou positivas dos atos constituem, ‘sem dúvida, o único motivo da pretensão jurídica que dá origem a atuação do Legislador e encontram ‘sua expressão na norma e na lei penal’ ” (Teoria da norma jurídica. Apresentação de Richard Paul Netto. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 104-105). Ensina Toledo: “O tipo não serve apenas para identificar as condutas criminosas, mas 26

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se presta igualmente para discriminar os fatos atípicos; todavia, ao fazê-lo, não exclui a possível ilicitude desses mesmos fatos que podem configurar algum ilícito não penal (exemplo: o dano culposo). O fato atípico pode, pois, ser antijurídico; não pode, todavia, ser um injusto penal (isso releva a precedência da ilicitude)” (Princípios..., cit., p. 182). A lição de Reale Júnior: “Como já vimos, dá significado ao tipo o valor cuja positividade ele impõe e cujo respeito exige, pela omissão da conduta que em todos os seus elementos é descrita e sujeita a uma sanção... O tipo tem um conteúdo valorativo, como modelo de ação, por esse conteúdo próprio da natureza da ação, não podendo estar ausente do tipo, que é um paradigma generalizador do concreto” (Antijuricidade concreta. São Paulo: José Bushatsky, 1974, p. 47). Para Sauer, o tipo não está isento de valor; ele mesmo é um valor (apud Jiménez de Asúa, op. cit., p.1.019). Em seu trabalho de Direito penal mais considerado (Allgemeine Strafrechtslehre, cuja 3a edição foi publicada em Berlin por Walter de Gruyter, em 1955), Sauer dedica nada menos que quatro parágrafos (13, 14, 15 e 16), densos e longos, ao complexo problema da valoração, da ilicitude, do tipo e da tipicidade. Diverge, em alto nível científico e filosófico, da construção de Beling, quanto à neutralidade valorativa do tipo; de fato, em nossa pesquisa, não encontramos quem, nesse aspecto, aderisse a Beling. Em face do exposto no parágrafo anterior, concluímos que a antijuridicidade, que contém sempre um juízo de valor, precede o tipo, seguindo-se que este não pode ser desprovido de valor, como pretendeu Beling, sem razão, a nosso ver. O correto é dizer, com Mezger, que o tipo é o verdadeiro portador da “desvaloração” (ou valoração negativa) que o injusto penal supõe. 27


Na evolução do conceito de tipo, a Doutrina distingue três fases: a) na primeira, o tipo é puramente descritivo; b) na segunda, tem caráter indiciário da antijuridicidade; c) na terceira, é a razão de ser da antijuridicidade (tipo de injusto e elementos negativos do tipo). A propósito, escreve Cunha Luna: “No primeiro momento, é concebida como descrição pura, sendo os fatos típicos conhecidos independentemente de juízos de valor (Beling, La doctrina del delito-tipo, estudo de trinta páginas). No segundo momento, mantém relações com a injuricidade da qual é a ratio cognoscendi: a tipicidade é indício da injuridicidade, comportando-se uma com outra assim como a fumaça e o fogo (M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des Deustchen Strafretchs, passim). No terceiro momento, passa a existir em função da injuridicidade, desta representando o ratio essendi (Mezger, 1955)” (Estrutura jurídica do crime. Recife: Universidade Federal de Pernambuco. 1970, p. 58). Diz Mario Folchi que foi de Max Ernst Mayer “la más constructiva de las críticas hechas a Beling - expuesta en su tratado de derecho penal -, pues no negó en ella el gran valor de la tipicidad, haciendo posible que la doctrina del tipo legal alcanzare el fecundo desarrollo que por último ha logrado. Adelantemos que Mayer considera a la tipicidad como una mera descripción, al igual que Beling, pero atribuyéndole un valor indiciario con relación a la antijuridicidad; o sea, que la primera es el fundamento de mayor importancia para conocer la segunda, y dice que actúan de 28

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igual manera que el humo y el fuego” (La importancia da la tipicidad en derecho penal. Buenos Aires: Depalma. 1960, p. 31). Toledo ensina: “A antijuridicidade [...], ao descriminar um fato, exclui a sua ilicitude para todo o direito, inclusive, portanto, para o direito penal. Um fato lícito não pode ser um injusto típico penal (exemplo: o homicídio cometido em legítima defesa). Nessa acepção, o tipo é mais do que mero portador de um indício da antijuridicidade: é com efeito, uma visão esquemática do injusto que, em concreto, pode ficar excluído pela incidência de uma norma permissiva ou causa de justificação” (Princípios, cit.. p. 182). Assiste razão ao falecido professor de Brasília: a realização do tipo não pode ser considerada um simples sinal ou indicação de que o agente obrou antijuridicamente. De nosso lado, fazemos uma inversão: a conduta típica é, via de regra, antijurídica. E isso porque seria absurdo descrever uma conduta que não fosse contrária à ordem jurídica. O tipo só descreve o proibido. Não faria sentido um tipo penal descrevendo uma conduta lícita. O que ocorre, na realidade, quando se realiza um tipo, é um comportamento ilícito que, apenas por exceção, deixa de representar um contraste com a ordem jurídica, em face de um tipo permissivo. Assim, a tipicidade não pode ser apenas um indício da antijuridicidade. Em 1930, Beling retoma o assunto, com sua breve monografia “Die Lehre vom Tatbestand”, escrita para a coletânea em homenagem a Reinhard v. Frank, e traduzida por Soler como “La doctrina del delito-tipo”. Nesse trabalho, Beling reconhece e agradece as objeções feitas à sua doutrina do tipo, de 1906, mas considera que apesar da abundante bibliografia crítica, esta não estabeleceu qual parte de sua teoria “tem que corrigir-se”. No novo ensaio, o professor introduz o “Deliktstypus”, ou tipo de delito, em oposição ao “Tatbestand”, ou delitotipo, substituído pelo termo “Leitbild”, ou imagem regula29


dora, figura reitora, etc; rejeita a existência de elementos normativos e subjetivos do tipo, nesses termos: “De inmediato se advierte que es imposible concebir, con Sauer y Mezger, los delito-tipos como ‘tipos de ilicitud’ aquela doctrina se base en una concepción confusamente unificante de los delito-tipo y los tipos de ilicitud.” Por fim, sugere: “Creo que para el lenguaje de la ciencia la expresión, usada por mí, por primera vez en este ensayo, ‘Leitbild legal’ (esquema legal), puede encontrar aceptación. En él se destaca precisamente lo que es esencial al concepto: la naturaleza meramente regulativa del delito-tipo. No he podido encontrar una expresión mejor” (La doctrina del delito-tipo. cit. p. 14-15, 25). Hungria, em seus Comentários (v. I, t. II, p. 21, nota 17), cita Beling e atribui a este uma definição de tipicidade, sem indicar a fonte. Na bibliografia, que antecede o texto, o Ministro refere três obras de Beling: A Doutrina do Crime, A Doutrina do Delito-Tipo e Esquema de Direito Penal. Afiançamos que tal definição não se encontra nas duas últimas obras mencionadas. Na monografia de 1930 (Die Lehre vom Tatbestand), Beling considera o termo “Tatbestandsmässigkeit” a adequação de um fato ao delito-tipo (p. 3), enquanto, no Esquema (Grundzüge), diz textualmente: “Redúcese el actual Derecho penal a un catálogo de tipos delictivos. La antijuridicidad y la culpabilidad subsisten como notas conceptuales de la acción punible, pero concurre con ellas, como característica externa, la ‘Tipicidad’ (adecuación al catálogo) (p. 37). 30

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Vai daí que, para Beling, tanto faz falar “Tatbestandsmässigkeit” quanto “Typizität”, pois, para ele, designam a mesma coisa. Jiménez Huerta diz que o vocábulo “tipicidade” “significa símbolo representativo de uma cosa figurada o figura principal de alguma cosa a la que suministra fisonomía propria” (La tipicidad. México: Porrúa, 1955, p. 11). Continuamos dizendo que tipicidade é a adequação do comportamento ilícito ao tipo, ou descrição legal do injusto. O tipo penal, como qualquer outro instituto jurídico, poderia perfeitamente continuar servindo à Ciência sem perder sua singeleza, como a descrição de uma conduta relevante para o Direito Penal. Em vez disso, tornou-se objeto de fórmulas e construções cerebrinas, dificultando a compreensão da Ciência tão claramente ensinada por Mezger e Aníbal Bruno, entre outros. Anota Eduardo Correia: “Ao conceito de Tatbestand em sentido específico, por sua vez, é dado agora por Beling o papel de ponto de apoio ou referencial (Leitbild) dos momentos da ilicitude e da culpa que constituem um certo tipo de delito (Grundzüge, 1930, p. 25 e 29). A construção, inteiramente artificiosa, não encontrou, porém, qualquer projeção na ciência do direito criminal.” (A teoria do concurso em direito criminal. Coimbra: Almedina, 1963, p. 90. Reale Júnior, referindo-se à 11a edição do “Esquema”, de 1930, diz: “Quanto ao que mais nos importa, ou seja, às relações entre tipicidade e antijuridicidade, Beling continua fiel à sua nova concepção, sustentando que o delito-tipo, a imagem reitora, tem tão-somente caráter descritivo, desprovido de conteúdo valorativo, não constituindo um indício de antijuridicidade” (op. cit., p. 34). 31


A teoria do tipo passa, assim, por três fases: a) tipo valorativamente neutro, do modo como Beling o concebeu em 1906; b) o tipo funciona como indício do ilícito; fase também chamada de regra-exceção; c) a tipicidade é a ratio essendi da ilicitude, que se desdobra em duas alternativas, e tem Mezger e Sauer como seus principais Autores.

2.2. Elementos Especiais do Tipo 2.2.1. Elementos Subjetivos O tipo, na concepção original de Beling, é a descrição mais objetiva possível de condutas penalmente relevantes, como “matar alguém”. Contudo, no art. 157, são encontradas expressões “coisa móvel alheia” e “para si ou para outrem”, que retiram a simplicidade da formula descritiva. No primeiro caso, os elementos são nitidamente objetivos e podem ser apreendidos “pela simples capacidade de conhecer, sem ser preciso utilizar nenhum recurso de julgamento”, como diz Bruno (I, p. 331). Tais elementos são encontrados em maior número, pois é deles que se vale a lei para descrever as condutas proibidas. São referências a pessoas, ao modo de agir, a coisas, e, pelo fato de poderem ser captadas pelo sentido como Bruno acentua acima -, são consideradas elementos puros da tipicidade. Para certo entendimento doutrinário, essas referências objetivas não coincidem com a antijuridicidade, que, sendo também elemento objetivo do delito, supõe um juízo de valor que resulta da contradição entre a conduta e a ordem jurídica (ilicitude formal); essa mesma conduta, ocasionando lesão ou perigo a um bem tutelado, representa a ilicitude material. Ao lado dos elementos objetivos são encontrados os chamados elementos subjetivos. 32

Do Tipo Penal

Referindo-se ao conceito jurídico-penal de ação, diz Maurach: “En sus consecuencias, las tentativas de, en parte caracterizar, y en parte limitar, el ‘suceso puramente objetivo del injusto’ por elementos subjetivos afectaron, sin clara separación, tanto a la cuestión del injusto como a la del tipo. En este sentido se pronuncia Nagler, que exigió para certas causas de justificación la presencia de elementos subjetivos. Asimismo Hegler demostró que con el tipo de Beling resultaba imposible compreender los tipos de tendencia interna transcendente; de modo semejante se pronuncia M.E. Mayer” (ob cit p. 191). De um modo geral, fala-se na existência de elementos subjetivos do tipo, “distintos do dolo e da culpa”, quando se identifica um especial fim de agir, ou quando o agente realiza o tipo com certa e determinada intenção. Isso acontece naqueles casos em que não é suficiente, na descrição da conduta ilícita, a simples consideração da dimensão externa da mesma (como no delito tipo de homicídio), mas é necessário levar em conta, também, uma efetiva tendência subjetiva ou atitude psicológica especial do agente. Daniela de Freitas Marques compôs o mais completo, a nosso ver, trabalho sobre o tema, entre nós. Diz ela: “Os elementos subjetivos do injusto são os componentes do campo psíquico-espiritual do agente que dizem respeito às especiais tendências, propósitos, intenções (fim especial de agir), condicionando ou fundamentando o juízo de ilicitude do comportamento” (Elementos subjetivos do injusto. B. Horizonte, Del Rey, 2001, p. 151). Seriam especiais momentos “anímicos” a conferir transcendência jurídico-penal à atuação do sujeito ativo, 33


cuja comprovação é exigida caso a caso, para se ter o tipo por realizado. Welzel esclarece: “La sustración de una cosa ajena es una actividad dirigida hacia un fin y dominada por el dolo; su sentido ético-social es, sin embargo, absolutamenie distinto, si se realiza con el objeto de un uso transitorio o com el propósito de apropiación: solamente en el último caso existe el disvalor ético-social especial del hurto” (ob. cit., p. 83. O exemplo não é de Welzel. É originário de Hegler, em trabalho publicado em 1914, como salienta Mezger no Tratado, I, p. 347). As hipóteses se acumulam: o mestre-escola, ao repreender o aluno, tanto pode fazê-lo com intuito pedagógico, quanto com intenção de o humilhar ou vingar-se de seu pai; o médico, ao fazer um exame ginecológico, pode agir com fim terapêutico ou com intenção libidinosa (exemplos mencionados por Bruno). Segundo Jescheck, “el descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto se remonta a Fischer, el que primero demostró para el Derecho Civil, en especial en relación a determinadas causas de justificacción, que a menudo no es suceso objetivo en cuanto tal lo que se prohíbe, ‘sino que se prohíbe o se permite según la actitud interna con que el autor comete el hecho’. Sobre fenómenos similares en Derecho penal ya habian llamado la atención Nagler y Graf Zu Dohna. Poco después, Hegler y M.E. Mayer consiguieron casi simultáneamente la ordenación sistemática de estos casos. Aunque ambos todavía veían la antijuridicidad material unicamente en la danosidad social del hecho, ya advirtieron que a menudo contribuyen a determinarla los fines perseguidos pro el autor. De forma parecida, Sauer mostro que los elementos subjetivos del injusto 34

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caracterizan a menudo el tipo de delito. El pleno desarrollo de la teoría de los elementos subjetivos del injusto se debe a Mezger... los partidarios de la sistemática moderna ven en su existencia una confirmación del concepto personal de injusto” (ob. cit., p. 435). Não é tranqüila em Doutrina a admissão de tais elementos no tipo. A começar pelo próprio Beling, que nos dois trabalhos mais importantes publicados depois de 1906 (a 11a edição do “Esquema” e a 1a edição de “Die Lehre vom Tatbestand”, na coletânea em homenagem a Frank, ambos em 1930), rechaça de pronto a nova teoria. Examinando atentamente o significado desses elementos, percebemos que são reveladores de uma vontade mais determinada à prática do delito. Comparemos o homicídio simples com aquele praticado “para” assegurar a impunidade de outro crime: a segunda situação revela um maior grau de censura na conduta do agente. Quem simplesmente priva alguém de sua liberdade, mediante seqüestro (art. 148 do CP), atua com menos reprovabilidade do que o seqüestrador que visa a extorquir dinheiro como preço do resgate. Por isso é que os mesmos são colocados sistematicamente na culpabilidade, na condição de dolo específico, como o faz Battaglini (Direito penal, I. Trad. de Paulo José da Costa Júnior et al. São Paulo, Saraiva, 1973, pp 184 e 290). No mesmo sentido, Ferrando Mantovani (Diritto penale, parte generale. Padova,Cedam, 1992, p. 332). Na Argentina, Ricardo Núñez (Manual, PG, 1999, p. 140) os tem como dolo específico, enquanto que Soler os vê “abarcados pela valoração objetiva”, isto é, no setor da antijuridicidade, mas sempre influindo na culpabilidade (ob. cit., II, 1973, pp. 150-151). Como se sabe, James Goldschmidt foi um dos principais teóricos da concepção normativa da culpabilidade. Em seu denso trabalho “Normativer Schuldbegriff”, publicado 35


em 1930 na coletânea em homenagem a Frank, dedica praticamente todo o último item, o terceiro, à questão dos elementos subjetivos, sobretudo no referente à sistematização dos mesmos feita por Mezger. Mencionamos, a seguir, algumas passagens do artigo de Goldschmidt: “mesmo que as pretendidas ‘características subjetivas do injusto’ constituam características especiais do tipo (como a intenção impudica, o egoísmo ou a cobiça como móveis da comissão, a profissionalidade ou a habitualidade da comissão, a maldade ou a malícia), elas são características especiais da culpabilidade (como o são o motivo de necessidade nos §§ 248 a et 264a, como a reflexão no § 211 do CP, o sentimento desonroso no § 20 do CP). Todas contêm exigências especiais postas como situação de motivação, cuja prática tem significado, seja para fundamentar, seja para agravar, seja para atenuar a pena”; “como já assinalara Frank, assim como na tentativa, o dolo de execução, a que não corresponde nada objetivo, não deixa de ser culpabilidade; tampouco deixa de o ser a intenção, nos ‘delitos de intenção’”; “em todos os casos tratados, as características especiais da culpabilidade estão ‘tipificadas’ legalmente”; “segundo Beling, no tipo só pode haver características objetivas. (Esse) pensamento aparece claro em Mezger, para quem o tipo é somente ‘antijuridicidade tipificada’. Desse modo, Mezger chega a apontar muito corretamente as características típicas da culpabilidade como ‘elementos subjetivos do tipo’, com o que, todavia, quer dizer, como M.E.Mayer, ‘características subjetivas da antijuridicidade’. Mas se se reconhece que o tipo não é outra coisa senão o conjunto dos pressupostos da punibilidade, composto das características de antijuridicidade e características de culpabilidade, então desaparecem todas as anomalias”; “se as leis penais geralmente não têm considerado a intenção correspondente ao tipo como o grau mais grave da culpabilidade, isto é, no sentido de uma motivação pela represen36

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tação do tipo, sem embargo a têm erigido em uma especial característica da culpabilidade correspondente ao tipo”; “Frank tem razão ao reivindicar a finalidade do agente, no sentido de motivo, como elemento da culpabilidade. Sempre que o motivo do agente, em qualquer das formas consideradas acima, se funde em característica da culpabilidade correspondente ao tipo, é evidente sua função como fator constitutivo, agravante ou atenuante da culpabilidade... decisivo para sua força como agravante ou atenuante da culpabilidade é o grau de sua reprovabilidade, escusabilidade ou respeitabilidade ético-social” (Festgabe für Frank, Band I, Tübingen, 1930. Reimpressão em Aalen, por Scientia Verlag, 1969, pp. 428-468, tradução nossa). Parece não ser necessário acrescentar nada, para afirmar o repúdio do prof. Goldschmidt a essa doutrina. Zaffaroni, em sua “Teoria do delito”, menciona inúmeros outros Autores alinhados a Goldschmidt. Voltando ao exemplo do homicídio. Não há quem deixe de reconhecer mais reprovabilidade na conduta de quem mata por motivo torpe. Ao revés, a censura é menor, quando se mata por motivo de relevante valor moral. Nesse ponto, a segura observação da professora Daniela: “Os motivos, integrantes do tipo-de-ilícito, são elementos próprios da culpabilidade” (ob cit p. 150). Em trabalho publicado em 1997 (Instituições, tomo I), escrevemos que certas motivações são consideradas elementos subjetivos do tipo, o que nos fez incidir na crítica leal e franca de Daniela (p. 83 de sua valiosa investigação). A reprimenda procede, porque deveríamos ter feito a distinção entre os dois fundamentais juízos (da ilicitude e da culpabilidade) e afirmar, como ela afirma longamente no segundo capítulo de seu trabalho, que, no plano das idéias, o motivo “precede a finalidade” (p. 90). A nós, infelizmente, nos escaparam, e nos escapam, a argúcia e a fineza intelectual de Daniela. Nem mesmo o venerável Cunha Luna foi poupado ao crivo severo da jovem 37


pensadora, no específico tema da intenção. Redarguindo ao professor do Recife, por posição sua expressada no estudo “Estrutura jurídica do crime” (SP, Saraiva, 1993, p. 120), ela disparou: “os elementos subjetivos do tipo são elementos integrantes do fato valorado, negativamente, como ilícito; logo: elementos do tipo-de-ilícito, porque o tipo expressa valoração, é um trecho da própria vida” (nota 13, p. 87). Na pesquisa feita há mais de duas décadas, arrolamos os motivos como elementos subjetivos. Por razões já expostas, e em adesão ao ponto de vista da professora, retiramos os motivos do rol adiante mencionado. Ainda bem que nosso ponto de vista acerca da “gestação” do tipo não vai de encontro ao pensamento de Daniela, expresso no item 1.3 de sua investigação, e tampouco duvidamos de que o ceticismo de Pascal, quanto à historicidade das regras jurídicas, “paira como uma bruma nos domínios da ciência do Direito” (p.25). Já na primeira edição desta monografia afirmávamos a precedência da valoração e dizíamos que o injusto é anterior ao injusto tipificado. De todo modo, o estudo de Daniela é alguma coisa que surge e fica aflorando como repentino e imenso bloco de granito nessa planura de lugares-comuns em que, nesse tempo, se encontra nossa literatura jurídico-penal. E, no feitío de água benta e sacristia, só lamentamos uma coisa: o grande trabalho não saiu de nossa pena. Sauer não vê qualquer significado prático nessa doutrina, chegando a dizer que lhe foi atribuída uma indevida importância. Tudo não passa, segundo ele, de uma separação entre objetividade e subjetividade. Daí considerar que tais elementos, localizados no tipo, mas sendo características da ilicitude (o que, segundo pensamos, não se pode contestar com êxito), também o são da culpabilidade. Refere ele o delito de furto; a intenção de apropriar-se da coisa, pertence, relativamente à apropriação, evidentemente, ao tipo, como “unrecht” (termo que poderia ser traduzi38

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do por injusto) objetivamente tipificado. Todavia, faz parte também da culpabilidade, na medida em que não é suficiente um dolo qualquer de apropriação, sendo necessária uma intensão que “ultrapassa” o dolo, e se encontra direcionada à utilização da coisa. É clara a distinção entre a ilicitude e a culpabilidade, o objetivo e o subjetivo – juízo negativo de valor quanto à danosidade social ou ilegalidade e o juízo negativo de natureza subjetiva quanto à vontade culposa do agente. Apesar disso, continua argumentando, ilicitude e culpabilidade não se distinguem quanto ao objeto, pois a vontade e a ação se interpenetram (em detalhes, o § 14, III, do trabalho por último mencionado). No início de sua carreira de penalista, Heleno Fragoso não era adepto da teoria da ação finalista. Talvez em razão disso é que tenha escrito em sua dissertação de livredocência: “ Não há elementos subjetivos no tipo. A admissão de elementos subjetivos no tipo compromete irremediavelmente o sistema, pois o tipo é um esquema a que deve ajustar-se a face subjetiva do crime. Se se incluísse no tipo elementos subjetivos, a face subjetiva do crime deveria referir-se a si mesma, o que me parece insustentável” (Conduta punível. São Pulo, Bushatsky, 1961, p. 201-202). Já em fase posterior, na edição de 1980 de suas Lições, dizia identificar “diversas espécies de elementos subjetivos do tipo” (PG, n. 152). Hoje em dia o que prevalece é uma concepção objetivasubjetiva de ilicitude. No ensinamento de Bettiol, “se a antijuridicidade pode e deve na grande maioria dos casos ser determinada objetivamente, em alguns casos o juízo da ilicitude é condicionado pela presença de elementos finalísticos de caráter subjetivo que são decisivos para estabelecer também o caráter culpável da conduta....quando se fala de elementos subjetivos da antijuridicidade não se pretende dizer com a doutrina predominante que o juízo de antijuridicidade deva necessariamente incluir o da culpabilidade ou 39


vice-versa, mas que pelo juízo de ilicitude é necessário tomar em consideração um fator ou um elemento que realiza normalmente a sua função no âmbito do juízo de culpabilidade” (tomo I da edição brasileira, cit., p 374-375). Em nosso Direito podem ser apontados diversos tipos em que se acham presentes elementos subjetivos: a intenção de ter a coisa para si ou para outrem, no tipo de furto; o fim de obter vantagem, na extorsão mediante seqüestro; o fim libidinoso, no rapto violento ou mediante seqüestro, etc. Embora tenham sido Hegler e M.E. Mayer, respectivamente, em 1914 e 1915, os que levantaram a questão de o tipo penal não ter, sempre e exclusivamente, caráter objetivo, foi Mezger o grande formulador da teoria em apreço, com seu trabalho “Elementos subjetivos do ilícito”, de 1923. O assunto era por ele estudado no setor da antijuridicidade (parágrafo 20 do volume I, do Tratado, sob o título “Os elementos subjetivos do injusto”), dizendo que normalmente as referências anímicas subjetivas do agente, o conhecimento de infringência à ordem jurídica e a intenção de atuar antijuridicamente pertencem, pelo menos normalmente, à teoria da culpabilidade. Mas ressaltava em seguida: “Pero sería erróneo querer afIrmar este principio sin excepción alguna, y referir en consecuencia todo lo objetivo ao injusto y todo o subjetivo e la culpabilidad, concibiendo al primeiro sólo objetivamente y sólo subjetivamente a la segunda” (p. 347). Tomando por base o Direito Penal então vigente em seu País, dividia em três grupos os tipos de delito com elementos subjetivos: a)

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os crimes de intenção na forma dos chamados delitos cortados em dois atos, nos quais o ato é querido pelo agente como meio subjetivo de uma

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ação posterior do mesmo sujeito. Ex.: o tipo do art. 146 do Código alemão (fabricação de moeda falsa e adulteração de moeda); b) os delitos de tendência, ou seja, naqueles em que a conduta aparece como realização de uma tendência subjetiva. Ex.: a ação impudica do art. 176, com sua tendência sexual, ou o art. 260, com sua tendência de lucro, ou com a inclinação que constitui a base da mesma tendência (os arts. 176 e 260 se referiam, respectivamente, à libidinagem grave e à receptação profissional); c) os delitos, nos quais a ação aparece como expressão anímica do agente. Ex.: o juramento de convicção do art. 153 do Código Penal, em referência ao art. 459 do Código de Processo Civil (o então art. 153 do CP alemão previa o delito de depoimento falso sem juramento. Estamos empregando a palavra artigo em vez de parágrafo, para evitar mal entendido em nossa linguagem jurídica). No segundo grupo Mezger incluía os delitos com resultado cortado (expressão de Binding), nos quais, segundo Fragoso, “o resultado natural da ação não é exigido pela lei para a consumação do delito, embora deva constituir o fim de agir” (Hungria-Fragoso, v. I, tomo II, 1978, p. 548). Goldschmidt rechaçava esse grupo de delitos, no dizer de Mezger. Em trabalho publicado na Revista Forense, Heleno Fragoso refere uma outra categoria “ainda controvertida”, esclarecendo: “São os casos em que encontramos na lei as ações praticadas por motivos egoísticos, ‘por cobiça’, ‘por instinto sanguinário’, ‘por motivo torpe’, etc” (Elementos subjetivos do tipo, RF n. 256, p. 34). Afirma Mezger que em seu trabalho “Vom Sinn der Strafrechtlichen Tatbestand”, publicado em 1926 na coletâ41


nea em homenagem a Traeger, inclui também no primeiro grupo os delitos de resultado cortado. Mas diz que Hegler adverte com acerto que tais delitos devem ser incluídos no segundo grupo, por ser mais correto (Tratado, p. 357, nota 8). Observe-se que os delitos de resultado cortado são delitos de intenção e, mesmo assim, Mezger, adotando a posição de Hegler, os inclui no segundo grupo (delitos de tendência). Referindo-se aos delitos de resultado cortado, leciona Jescheck: “En ellos la producción del resultado no se incluye en el tipo, sino que basta la intención del autor dirigida al resultado” (op. cit., p. 361). Existem partidários de uma teoria geral da Parte Especial do Código penal, entre os quais contam-se, por exemplo, Aníbal Bruno, Euclides Custódio da Silveira e Juan Del Rosal. Particularmente não estimamos viável tal desiderato, como deixamos consignado na quarta capa da primeira edição desta monografia. Se alguém, porém, se dispuser a trabalhar na difícil tarefa, pensamos que as referências subjetivas, aqui tratadas como elementos do tipo, ou do injusto, poderiam ser estudadas na sistematização dos elementos constitutivos dos tipos em espécie. São crimes de resultado cortado o envenenamento, previsto no art. 229 do revogado código penal alemão, e o crime de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do Código brasileiro), em que o agente tem o fim de transmitir a moléstia a outrem. Na categoria dos tipos cortados em dois atos, nos quais, segundo Fragoso, “a ação que corresponde ao tipo e consuma o crime é praticada com a intenção de praticar o agente uma ação posterior” (v. I, tomo II, p. 549), temos, no direito brasileiro, um exemplo esclarecedor: formar nova cédula, com fragmentos de cédulas verdadeiras, com o objetivo de restituí-la à circulação (art. 290). No volume referente aos arts. 121 a 160, de suas Lições, Fragoso ora fala em “elementos subjetivos do tipo” 42

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(p. 155) ora repete a expressão e coloca entre parênteses “dolo específico” (p. 275). Ele diz que as denominações “dolo genérico” e “dolo específico” “são impróprias” (Lições...- Parte geral, 1976. p. 191). Neste trabalho, ao tratar da culpabilidade, não faz qualquer alusão ao assunto, deixando a seus leitores a indagação: por que é imprópria a denominação dolo específico? Também Celso Delmanto (Código Penal anotado. São Paulo: Saraiva, I ed., 1980), ao indicar o “tipo subjetivo” do crime de perigo de contágio de moléstia grave, fala em elemento subjetivo do tipo “que é o especial fim de agir”... “É o ‘dolo especifico’, na corrente tradicional” (p. 131). Por “corrente tradicional”, tem-se entendido a teoria causal da ação, o que nos faz dizer: Autores italianos da novíssima geração de penalistas, além do consagrado Ferrando Mantovani, usam de modo corrente a expressão, sem incidir em qualquer reparo por parte de seus também modernos colegas europeus. Como já acentuamos, Beling jamais aceitou que pudesse o delito-tipo conter elementos subjetivos. O máximo que concedeu foi a existência, na ação, de uma fase externa (objetiva) e de uma interna (subjetiva). Diz ele: “Los elernentos externos caracterizan el ‘tipo de ilicitud’ de cada caso y los internos las particularidades de la culpabilidad que deben concurrir para redondear el tipo de ilicitud como tipo de delito” (Esquema, p. 42). Repudiando o termo “elementos subjetivos”, assevera que “es tarea de los juristas buscar una expresión verbal para sustituir a esa inadecuada palabra compuesta, expresión que designe corretamente al esquema regulador comúm para la faz objeliva y subjetiva” (Esquema, p. 43). 43


Segundo Fragoso, o propósito de ofender, nos crimes contra a honra, é elemento subjetivo do tipo (PG, 549. No mesmo sentido, entre outros, Delmanto e Asúa). O Legislador pátrio introduziu elementos subjetivos em diversos tipos. Assim: art. 131: com o fim de; 134: para ocultar desonra própria; 155, 156 e 157: para si ou para outrem; 158: com o intuito; 159: com o fim; 161, caput: para apropriar-se; 161, § 1o, II: para o fim de; 171, caput: para si ou para outrem; 171, § 2o, V: com o intuito; 173 e 174: em proveito próprio ou alheio; 180, caput: que sabe ser; 184, § 1o: com o intuito de; 184, § 2o: com o intuito de; 202: com o intuito ou com o mesmo fim; 206: com o fim de; 207: com o fim de; 219: para fim libidinoso; 227, § 3o: com o fim de; 228, § 3o: com o fim de; 231, § 3o: com o fim de; 234: para fim de; 235, § 1o: conhecendo essa circunstância; 237: conhecendo a existência do impedimento; 245, § 1o: para obter lucro; 245, § 2o: com o fito de; 247, IV: para exercitar a comiseração pública; 250, § 1o, I: com o intuito de; 261, § 2o: com o intuito de; 270, § 1o: para o fim de; 273, § 1o, 278: para vender; 282, parágrafo único: com o fim de; 288: para o fim de; 289, § 2o: depois de conhecer a falsidade; 290: para o fim de; 293, § 2o: com o fim de; 296, § 1o, II: em proveito próprio ou alheio; 299: com o fim de; 301, § 2o: com o fim de; 302, parágrafo único: com o fim de; 303, parágrafo único: para fins de; 305: em benefício próprio ou de outrem; 307: para obter vantagem ou para causar dano; 308: para que dele se utilize; 309: para entrar ou permanecer; 309, parágrafo único: para promover-lhe a entrada; 312: em proveito próprio ou alheio; 312, § 1o: em proveito próprio ou alheio; 316: para si ou para outrem; 316, § 1o: que sabe indevido; 317: para si ou para outrem; 319: para satisfazer interesse ou sentimento pessoal; 332: para si ou para outrem; 333: para determinálo a praticar: 334, § 1o, c e d: em proveito próprio ou alheio, que sabe ser, que sabe serem; 339: de que o sabe inocente; 340: que sabe não se ter verificado; 324: depois de saber 44

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oficialmente; 342, § 1o: com o fim de; 343: para fazer; 343, parágrafo único: com o fim de; 344: com o fim de; 345: para satisfazer pretensão; 347: com o fim de; 349: destinado a tornar seguro; 353: a fim de.

2.2.2. Elementos Normativos Vimos que o Código, de modo geral, limita-se a descrever objetivamente o modelo de comportamento representativo de um desvalor jurídico-penal. Mas nem sempre é possível encerrar em esquemas puramente objetivos a estrutura de uma conduta humana, motivo por que é necessário, às vezes, introduzir no tipo elementos para cuja interpretação se exige uma posição valorativa. Tais são os chamados elementos normativos, como, sem justa causa, funcionário, documento, coisa móvel, cheque, duplicata, mulher honesta, dignidade, decoro, empregados na elaboração de diversos tipos. Eduardo Correia anota que, primeiro Mayer, e depois Mezger, Zimmerl e Grünhut foram sucessivamente acentuando “a necessidade de distinguir no Tatbestand elementos descritivos e normativos. Sendo, pois, o Tatbestand embora descritivo, é-o de juízos de valor; ao juiz caberá uma simples função cognitiva, mas de conceitos teleológicos” (A teoria do concurso cit., p. 89. Claus Roxin observa que “la gran transformación surge de los elementos normativos del tipo. Ellos hacen vacilar por primera vez la teoría de la neutralidad valorativa del tipo penal”, in Teoría del tipo penal, tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Trad de Enrique Bacigalupo. Buenos Aires, Depalma, 1979, p. 61. Erik Wolf afirmava que no fundo todos os elementos do tipo têm caráter normativo, pois todos são conceitos jurídicos e, portanto, conceitos valorativos teleologicamen45


te edificados, in “Strafrechtliche Schuldlehre”, v. 1, p. 79, nota 7, referido por Mezger, Tratado, I, cit., p. 388, no 20). Bettiol ensina: “Os elementos normativos são aqueles elementos que postulam, para poder existir, uma valoração especial por parte do juiz; fora da valoração específica, eles não existem como elementos de facto, que possam ser tomados em consideração para os fins de determinação dos elementos característicos de uma fatispécie.” (ob. cit., II, p. 74). Terán Lomas (Derecho penal, cit., p. 322-323) anota que são distinguíveis três classes de elementos valorativos: a)

os que expressam uma necessidade estimativa, como o perigo de vida, nas lesões corporais graves; b) os que requerem uma valoração jurídica, como o conceito de coisa móvel, no crime de furto, ou a condição de funcionário público, no delito de peculato; c) os que requerem uma valoração cultural, como o conceito de mulher honesta, no crime de rapto violento ou mediante fraude. Embora obstinado em dizer que todos os tipos são de caráter puramente descritivo, Beling admitia que o Legislador, para caracterizar uma conduta, “puede tomar toda clase de elementos: el comportamiento corporal mismo, la situación vital de la cual aquél proviene, aquella en la que ha incido y aquella que ha acarreado. Por eso no puede imperdirsele que se sirva de las relaciones jurídicas de la conducta para la construcción de los tipos (cosa ‘ajena’, § 46

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242, CP; cosa ‘propria’, § 113, etc)” (La doctrina del delito-tipo, cit., p. 17). Mesmo importando em enfraquecimento da garantia do princípio nullum crimen sine lege, é fato concreto a presença de elementos normativos no tipo. Deles ainda fala Bettiol: “Isto quer dizer que, em princípio, os elementos normativos do facto correspondem a uma concepção autoritária do direito penal; ou melhor, a uma concepção que vê sem apreensões um aumento dos poderes discricionários do juiz, a que corresponde um perigo para as liberdades individuais.” (Direito penal, II, cit., ed. port., p. 77. Rosa Maria Cardoso da Cunha é de opinião que os elementos normativos do tipo, dentre outras circunstâncias que aponta, ‘refutam por completo as funções sistemáticas e de garantia acreditadas à regra da legalidade” in “O caráter retórico do princípio da legalidade”. Porto Alegre: Síntese, 1979, p. 72).

2.3. A Função do Tipo A garantia é uma das funções que a generalidade da doutrina atribui ao tipo (Dentre outros: Maurach, op. cit., p. 265; Bruno, I, p. 333; Sauer, Derecho penal, PG, trad de Juan del Rosal e de José Cerezo. Bacelona, Bosch, 1956, p. 114; Baumann, Derecho Penal – Conceptos fundamentales y sistema. Trad de Conrado Finzi. Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 57; Correia, Eduardo, Direito criminal, cit., p. 276; Terán Lomas, ob. cit., p. 309; Fragoso, Lições... cit., p. 159 e Conduta punível, p. 131; Fontán Balestra, Derecho penal, PG. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975, p. 228; Jiménez de Asúa, Tratado..., cit., v. III, p. 677; Reyes, La tipicidad. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1979, p. 29; Soler, 47


Derecho penal argentino, cit., v. II, p. 147; Beling, La doctrina del delito-tipo, cit., p. 5; Roxin, op. cit., p. 169; Wessels, Direito penal, PG. Trad de Juarez Tavares. Porto Alegre, Fabris, 1976, p. 30). Se o tipo descreve o comportamento proibido, e se o art. 1o do Código Penal estabelece que “não há crime sem lei anterior que o defina”, segue-se que ao lado dos tipos penais e fora deles não existe nenhuma conduta punível: é a sua primeira e principal função, a de garantia, que os sistemas penais democráticos e contemporâneos asseguram ao cidadão. Como corolário do princípio nullum crimen sine lege, resulta a exigência de que o Legislador, na elaboração dos tipos, formule, o mais exato possível, a conduta incriminada. É inconcebível, por exemplo, a redação de um tipo assim: “Lesar bem jurídico alheio”, e a respectiva cominação de pena. Se é certo que em muitos casos o Legislador não pode prescindir dos elementos normativos, não é menos correto que o emprego excessivo deles enfraquece a garantia individual, como já consignamos. Outra conseqüência decorrente do princípio da reserva legal é a proibição da analogia: proibindo-a, a ordem jurídica impõe ao juiz apego estrito ao tipo, vedando-se a aplicação analógica in malam partem. Em outras palavras, não se ajustando o comportamento ao tipo, não pode o juiz valer-se de uma outra descrição, “parecida” ou “semelhante” à conduta do agente. O referido princípio contém ainda uma disposição sobre a validez da lei penal no tempo, quando se proíbe ao Legislador a criação de um direito penal retroativo, para piorar a situação do agente, e ao juiz, sua aplicação. Bruno, ensinando sobre a importância do tipo, diz: 48

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“A sua função não se esgota na descrição das condições elementares do fato punível; serve de suporte à norma implícita e fundamenta e limita a antijuridicidade; define precisamente o fato típico, distinguindo-o de outros que o acompanham influindo sobre o problema da unidade ou pluralidade de crimes: marca o iter criminis assinalando o início e o término da ação nos seus momentos penalmente relevantes, isto é, onde já se configura a tentativa e onde termina a consumação; atribui a culpabilidade, através sobretudo do dolo, o seu caráter ajustado a cada figura penal.” (Direito penal, cit., v. I, p. 333). Jescheck insiste em que “los tipos penales deben estar redactados del modo más preciso posible, evitando emplear conceptos indeterminados, imponiendo consecuencias jurídicas inequívocas y conteniendo únicamente marcos penales de extensión limitada. La razón de esta exigência de determinación o certeza se encuentra en que la reserva de ley sólo puede desarrollar toda sua eficacia, cuando la voluntad de órgano representante del pueblo se expresa tan claramente que excluye uma decisión subjetiva y arbitraria del juez” (op. cit., p. 183). Das imensas possibilidades de alguém atuar injustamente, o Legislador escolhe aquelas formas de conduta que, em razão de sua censurabilidade, são proibidas, sob ameaça de pena; estas ações são descritas pelo tipo, surgindo daí uma função capital, que é a de possibilitar ao cidadão orientar-se no sentido de conhecer o que é desaprovado, ou não. Mayer manifestou a opinião segundo a qual, realizado o tipo, existe indício de que a ação seja também antijurídica, só não o sendo se tiver sido praticada em situação de exclusão da ilicitude, como em legítima defesa, por exemplo. 49


Diz que tipicidade e antijuridicidade devem separarse uma da outra, e que aquela é o mais importante fundamento para se conhecer esta. Textualmente, afirma: “El más cumplido reconocimiento encuentra su expresión permanente en los tipos legales, ellos son, por tanto, los fundamentos de cognición sobre qué normas de cultura han encontrado reconocimienlo y en qué extension se ha hecho. Con esto volvemos a la teoría sentada al hacer el análisis de de que los tipos son indicios de la antijuridicidad”, mas advertindo que “solo hasta que se pruebe lo contrario es justo deducir del tipo la antijuridicidad.” (Apud Asúa, III, cit., p. 663). É a função fundamentadora da ilicitude, de que falam Maurach (op. cit., p. 265), Fragoso (PG, cit., pp. 159-160) e Wessels (op. cit., pp. 30-31), ou limitadora, para Terán Lomas (op. cit., p. 309. Soler afirma que uma das funções mais importantes do tipo é a limitadora. Mas ele emprega o adjetivo com sentido diferente do usado por Terán Lomas. Diz Soler: “Esta función (limitadora) puede ser entendida en distintos sentidos: desde luego, el más importante és el que hemos señalado al establecer la relación entre nuestro derecho penal y el articulo 19 de la Constitución Nacional” - Derecho penal argentino, v. II, p. 148. O professor argentino está se referindo ao princípio nullum crimen sine lege), ou, finalmente, a função de concretizar ou indicar o injusto, referida por Jiménez de Asúa (Tratado..., cit., v. III, p. 180. Afirma o professor espanhol: “El tipo penal concreta o indica lo antijurídico. Sin que el hecho sea injusto o sin que aparezca en aquel instante como injusto, no puede acuñarse un tipo legal-penal... parece evidente que el Legislador, cuando describe el tipo en el artículo de la parte especial de su Código, no se entretiene en configurar conductas que supone neutras, sino las que cree que serán antijurídicas”). Nesse passo, encerramos o que a Doutrina chama de segunda fase da teoria do tipo, em que este funciona como 50

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fundamento do ilícito. Nessa fase vigora a chamada “regraexceção”: realizado o tipo, a regra é estar presente a ilicitude; a exceção é a presença de uma justificativa (legítima defesa, estado de necessidade, etc), sendo lícito o comportamento. Por isso é que se fala que o fato pode ser típico e, ao mesmo tempo, lícito. Esse modo de encarar a questão parece contar com a maioria da Doutrina (Bruno, Hungria, Toledo, Fragoso, Zaffaroni, Welzel e seguidores, Muñoz Conde, Quintero Olivares, Bacigalupo, Maurach, Jescheck, Asúa, Nilo Batista, Stratenwerth, Luzón Peña, Cobo del Rosal, Zipf, Sancinetti, Wessels, Vives Antón, Cerezo, Bustos, Hormazábal, Mercedes Arán, Eduardo Correia, etc). Passamos, a seguir, à terceira fase, em que a tipicidade é vista como ratio essendi (razão de ser) da antijuridicidade. Apesar de não contar com muitos adeptos hoje em dia, nós a consideramos a mais importante. Comporta vários desdobramentos, alguns dos quais são plenamente aceitos pela melhor e mais moderna doutrina do crime. Seus principais teóricos mais conhecidos são Mezger e Sauer. Mezger situa a tipicidade na antijuridicidade, uma vez que a estuda no Capítulo desta (§ 21 do Tratado), e define o tipo em seu sentido jurídico-penal, como “el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos artículos, y a cuya realización va ligada la sanción penal”, e o crime, como ação antijurídica, mas, ao mesmo tempo e sempre, “tipicamente antijurídica” (op. cit., p. 364). Para o antigo professor de Munique, a tipicidade não é indício, mas razão de ser da antijuridicidade, o que levou Jiménez de Asúa a escrever: “No es que lo típico sea la ratio essendi de lo injusto, como cree Mezger, tesis que, como hemos dicho, nos llevaría a la falsa posición de que hay una antijuridicidad penal que tiene su razón de ser en el tipo, sino que concreta lo injusto o lo señala.” 51


(Tratado, III, p. 680. No mesmo sentido, Reyes Echandía: “Créase en esta forma una antijuricidad penal de contenido propio y, por lo mismo, diversa de una antijuridicidad in genere” - p. 19). A tipicidade, como ratio essendi da ilicitude, comporta duas alternativas. Uma considera que a tipicidade implica a ilicitude, e esta resulta excluída em face de uma causa de justificação. É chamada teoria do “tipo de injusto”, sustentada principalmente por Mezger e Sauer. Outra é a teoria dos elementos negativos do tipo, tendo como principal formulador Adolf Merkel. Cuidaremos primeiro da teoria do tipo de injusto. Welzel anota: “No es correcta, en cambio, la estructura bimembre del delito de Sauer e Mezger, que fusiona la tipicidad y la antijuridicidad. El tipo es, segundo ella, la antijuridicidad ‘tipificada’ ” (El nuevo sistema del derecho penal. Trad. esp. de José Cerezo Mir. Barcelona: Ariel, 1965, p. 50). Para o Prof. Fragoso “a identificação de tipo e antijuridicidade conduz ao entendimento inaceitável de que há uma antijuridicidade especificamente penal” (PG, 1980. p. 160). No mesmo sentido pronuncia-se Munhoz Netto: “Atribuir ao tipo uma função constitutiva da antijuridicidade leva a admitir-se uma antijuridicidade penal distinta da antijuridicidade geral... não é razoável fundir num único elemento a antijuridicidade e a tipicidade. A constatação de uma nada tem que ver com a constatação da outra”. Sempre é bom lembrar: mesmo sendo professor titular em Curitiba e assíduo nos encontros e seminários de Direito penal, além da convivência de Heleno, Toledo, Cunha Luna e visitantes, Alcides nunca alcançou o status de teórico, dedicando-se mais à prática dos tribunais. Jamais foi um científico. De qualquer maneira, ainda dizia: “A premissa de que a conduta é antijurídica não leva à conseqüência de que seja típica, da mesma forma que a adequação típica 52

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não implica necessariamente em antijuridicidade” (A ignorância da antijuricidade em matéria penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pp. 90-93). Em benefício da exatidão, esclareça-se que Mezger rebateu a crítica, mesmo, a nosso ver, sem necessidade: “El injusto típico específico del Derecho Penal no tiene nada que ver con la tesis, que a veces aparece en la bibliografia, de una especial antijuridicidad penal. Tal concepción debe rechazarse en absoluto [...] este supuesto de una antijuridicidade solo penal contradice la naturaleza misma del Derecho como ordenación unitaria de vida. El tipo jurídicopenal no es, por tanto, una especie del injusto circunscrito a la esfera especial del Derecho punitivo, sino un injusto especialrnente delimitado y con especiales consecuencias jurídicas, que tanto fuera como dentro del ámbito del Derecho Penal representa una contradicción con el Derecho”. (Tratado, I. pp. 374-375.) Eduardo Correia, na mesma linha de Mezger, é de opinião que “a ilicitude é um todo e o direito unitário, embora haja que descrevê-la especialmente, através dos tipos legais, para que ela seja relevante no direito criminal. Neste último sentido cf. Mezger, Lehrbuch § 21, V, e a teoria dominante na Alemanha” (Direito criminal, v. II, p. 8, n. 3). Quando Munhoz Netto diz, acima, “que a adequação típica não implica necessariamente em antijuridicidade”, apenas repete Mezger: “Es cierto que el tipo no demuestra siempre la antijuridicidad de la acción (a saber, cuando existe una causa de exclusión del injusto)” (Libro de estudio - Parte general. Trad. de Conrado Finzi. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1958, p. 145). Para Roxin, Mezger “ha subrayado, con razón, que se necesitaría, ‘no caer en el error de caracterizar la realización del tipo como antijurídica en sí misma’, si es que se quiere sostener que el tipo es un juicio de disvalor provisorio” (op. cit., p. 67). Figueiredo Dias, em sua tese de douto53


rado, na passagem sobre a doutrina do tipo, escreve: “Ou pode, diversamente, considerar-se que ele abrange apenas os elementos configuradores de uma espécie de delito (que ele é, nesta acepção, um tipo de delito), sendo depois, na perspectiva da ilicitude, limitado por causas justificativas que do exterior se lhe impõem, de tal modo que o tipo é só uma expressão provisória de ilicitude e que esta se afirma só sob reserva da não intervenção de uma causa justificativa” (O problema da consciência da ilicitude em direito penal. Coimbra: Almedina, 1969, p. 89). Toledo coloca-se de acordo, ou manifesta sua preferência pelo escrito do professor português, acrescentando: “Além disso, a concepção do tipo como portador de um juízo de desvalor condicionado tem contado com o apoio de prestigiosos penalistas, dentre os quais Mezger (Von Sinn der Strafrechtlichen Tatbestanden) e Sauer (Grundlagen). Nessa linha de pensamento, não vemos contradição em aceitar-se o conceito tripartido de crime (ação típica, antijurídica e culpável), bem como a afirmação de que o tipo contém um sentido, não definitivo, de antijuridicidade, pois a presença desta na esfera penal só se revela, por inteiro, de modo perfeito, quando: a) o fato está previsto em lei como crime e b) o fato não está autorizado por alguma norma jurídica permissiva (causa de justificação)” (Princípios, cit., p. 176). Achamos que o professor de Brasília mostra não assistir razão a Welzel, quando este se refere “a la estructura bimembre del delito de Sauer e Mezger, que fusiona la tipicidad y la antijuridicidad”. Não é verdade que o crime, no conceito de Mezger e de Sauer, é bi-partido, em vez de tri-partido (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), como vem concebido no pioneiro livro de Beling. Em contrário do que a maioria dos escritores vai passando adiante, ensinavam eles (Sauer e Mezger) que, havendo a adequação típica, o fato era ilícito, mas 54

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somente e enquanto não fosse identificada uma causa de justificação, mesmo considerando a tipicidade como razão de ser da ilicitude. Afirmava Sauer: “Com a realização do tipo e a ausência de causas de justificação, estão fixadas a antijuridicidade do fato, e, por conseqüência, a do injusto objetivo” (ob cit., pp. 118-119). Não há dúvida de ambos, Sauer e Mezger, adotavam o conceito tri-partido de crime. A postura deles é a da regra-exceção. Na segunda fase de sua evolução, o tipo é indício da ilicitude. Na terceira, é razão de ser. Na doutrina dos dois professores, segundo nossa avaliação, a causa de justificação afeta apenas a ilicitude. Preferimos não usar a expressão “juízo de desvalor provisório ou condicionado” porque quando a ação incriminada é praticada ocorrem simultaneamente a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. De uma só vez e ao mesmo tempo. Como, então, “parar” esse desenvolvimento e verificar a provisoriedade da ilicitude? O adjetivo seguramente não é apropriado. Com isso, não pretendemos negar a utilidade da decomposição de certo fenômeno para melhor ser analisado em suas partes e características. É o que acontece com freqüência no estudo analítico do delito. Outro aspecto a considerar é a ilicitude especificamente penal, que resulta do pensamento de muitos penalistas, incluindo Mezger e Sauer. Para este último, a tipicidade é antijuridicidade tipificada. Estimamos correta essa posição. Seria imaginável o Congresso tipificar condutas lícitas? Intuitivo que somente se descreve o ilícito. É também verdadeira a doutrina de Mezger, quando considera que o tipo legal é um tipo de ilicitude portador da valoração jurídico-penal no âmbito da delimitação entre Direito e ilicitude. Toledo, referindo-se ao tipo de injusto, lembra que este “não abrange, entretanto, as causas de justificação, que, 55


ao ver de muitos Autores, deveriam igualmente ser incluídas em um tipo total de injusto, como elementos negativos do tipo. Estas, as causas de justificação, constituem verdadeiros tipos permissivos, modelos de conduta lícita, que, por terem precisamente a função de excluir a ilicitude da conduta lesiva, não se confundem com o tipo de injusto nem podem estar nele incluídas”(O erro, p. 47). O Ministro, além de penalista de grandes méritos, era especialista em erro jurídico-penal e adepto da teoria limitada da culpabilidade, impondo-a à reforma de 84, em vez da teoria extremada, adotada por Welzel e seus mais antigos seguidores, como Cerezo, Hirsch, Armin Kaufmann e, entre nós, Fragoso, para quem o erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão da ilicitude é sempre erro de proibição. Toledo, mesmo sem renunciar ao entendimento de que o tipo descreve a ilicitude (como sempre escreveu), preferiu a teoria limitada da culpabilidade, como poderia ter optado, como faz Jescheck, pela teoria que remete às conseqüências jurídicas, ou pela teoria dos elementos negativos do tipo, tudo isso sem perda de coerência. É questão de ponto de vista. O grande problema, a nosso ver, é o preconceito em afirmar que os mencionados professores acabam por fundir a tipicidade com a ilicitude, criando uma estrutura de conduta punível composta apenas de dois elementos, em vez de três. Só mesmo quem quer ignorar a realidade é capaz de negar que o tipo descreve a ilicitude. Estamos convencidos de que a doutrina de Mezger e de Sauer não leva à pretendida fusão. Basta recordar alguns pontos seguros para eles: a) uma ação, só por ser típica, não é ainda necessariamente ilícita; b) a justificativa afasta a ilicitude; c) a antijuridicidade não pertence ao tipo; d) a antijuridicidade é uma característica do delito, mas não uma característica do tipo (por ambos, Mezger, Tratado, I, p. 371). 56

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Pensamos ser forçoso reconhecer que em um sistema jurídico subordinado ao princípio nullum crimen sine lege a ilicitude carece de sentido sem a tipicidade. Ao penalista só pode interessar a ilicitude descrita pelo tipo. Por isso é que temos posição firmada acerca de uma antijuridicidade especificamente penal. Vingou, a partir dos trabalhos de Binding sobre a norma jurídica e sua violação, no princípio do século passado, a crença de que nossa Disciplina teria a simples característica de estabelecer penas para as situações de violação de preceitos já contidos em outros setores da ordem jurídica. Equivale isso dizer que o Direito penal tem natureza puramente sancionatória, sem comandos jurídicos próprios. Nega-se à nossa Disciplina o reconhecimento de que suas normas, como quaisquer outras, possuem preceito e sanção. Argumenta-se que o imperativo de comando “não matar”, implícito na definição do delito de homicídio, destina-se a todos, e é principal em relação à pena, comando dirigido apenas ao juiz. É visível a superficialidade. Se o segundo comando (a pena) não se dirigisse também a todos, de que valeria a prevenção geral assinalada à pena? É acreditável que o cidadão se sentiria constrangido a não violar o preceito caso não soubesse da conseqüência? Não, em definitivo. O máximo admissível, a nosso ver, é o seguinte: o Direito penal intervém apenas onde resta insuficiente a sanção respectiva de outros setores da ordem jurídica. Na elaboração dos tipos penais o que se leva em conta é o bem jurídico, não se cogitando saber nem mesmo se ele existe em outras partes do Direito. Repudiamos a tese da antijuridicidade geral e de um Direito penal puramente sancionador. Não é possível aceitar que, estabelecido o caráter geral da ilicitude, firma-se o princípio de que ela abarca todos os setores do Direito, menos o Direito penal, porque este conteria apenas a sanção. 57


Assim como todos os sistemas jurídicos são primários, autônomos e constitutivos, a pena criminal não pode ser tida como sanção instituída para aplicar-se ao cidadão que haja atuado em contrariedade aos preceitos de TODO o Direito abstratamente, seja na esfera civil, comercial ou trabalhista. Deve ser tida como sanção aplicável à pessoa do delinquente, isto é, à pessoa que violou preceito imlícito em regra de Direito penal. Estamos tentando mostrar é que, do ponto de vista substancial, diferença alguma existe entre a ilicitude civil e a criminal, ou entre esta e a comercial ou trabalhista. Diferenças não substanciais existem, e muitas. Tenha-se em vista a tipicidade. Repetimos: a única ilicitude que interessa ao penalista é a que tiver sido objeto de tipificação, sem o que não toma forma nem sentido, nem chegando mesmo a existir. Um fato pode ser aparentemente ilícito em face do Direito penal; mas só o será se for típico. Por tais razões é que discordamos de uma pretensa unidade da ordem jurídica, no âmbito total dos diferentes setores: civil, administrativo, penal, etc. Basta que se tome a teleologia ou a finalidade de uma regra civil e de uma regra penal. Existe uma gama imensa de fatos ilícitos que não típicos, e que, consequentemente, não violam o Direito penal: o esbulho possessório sem violência ou sem concurso de pessoas, o dano culposo, a apropriação indébita de uso, a fuga sem violência de pessoa legalmente presa, etc. Portanto, o que é ilícito em certa disciplina jurídica, não o será necessariamente em outra. Daí, nossa insistência nesse ponto: a ilicitude não é sempre a mesma para todo o Direito. Existe, sim, uma ilicitude penal, tipificada, e outra, não penal, por não ter sido objeto de tipificação pelo Congresso. Alguns Autores que se posicionam nesse sentido: Aldo Moro, H. Mayer, F. Schaffstein, Francisco de Assis Toledo e August Hegler. 58

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Nessa terceira fase, que estamos considerando, ensina Mezger: “o legislador cria, mediante a formulação do tipo penal, a antijuridicidade específica: a adequação típica da ação não é mera ratio cognoscendi, mas autêntica ratio essendi da antijuridicidade especial. A adequação típica converte a ação em ação antijurídica, naturalmente não por só, mas em vinculação com a falta de especiais fundamentos que excluem a antijuridicidade. O tipo penal é um juízo pelo qual se estabelece que a ação, nele subsumida, constitui um injusto, enquanto não se demonstre o contrário. Desta maneira, o tipo, por oposição à opinião de Beling e à concepção fundamental de M.E.Mayer, deixa de ser objeto da valoração e passa a conter diretamente a valoração de todos os fatos que lhe são subsumíveis. A diferença entre tipo e antijuridicidade só reside no seguinte: o ‘juízo de desvalor jurídico’ emitido no tipo é provisório” (Vom Sinn der Strafrechtlichen Tatbestände. In Traeger Fest., 1926, p. 7). Essa alternativa, como sub-divisão da terceira fase, conhecida como “teoria do tipo de injusto” (tipicidade mais ilicitude), e sustentada por considerável parcela dogmática alemã e espanhola, parece-nos contraditória. Lembra-nos o dilema do ser e do não ser, do dar e do tirar, além de não conseguir se afastar do tipo indiciador, como se verá. Consideremos a tipicidade e a justificativa. Havendo a primeira, é correto afirmar o juízo positivo de ilicitude. Mas, afirmar, e, concomitantemente, negar, na mesma situação fática? Observe-se que os professores Mezger e Sauer sempre ensinaram corretamente que o tipo é a descrição legal de um comportamento ilícito. Por isso, um raciocínio coerente jamais levaria à conclusão da adequação típica se o fato fosse lícito, porque, então, o tipo já não estaria descrevendo um fato ilícito, mas alguma coisa de acordo com o Direito. Fala-se, há muito, que o fato é congenitamente lícito ou congenitamente ilícito, não sendo possível, em presen59


ça da justificativa, transmudar a natureza de uma conduta: nasceu ilícita, porque, do contrário, não seria tipificada; e tornou-se lícita. Vá que houvesse, por exemplo, uma abolitio criminis, e tudo estaria regular e compreensível. Mas não da forma e nos moldes pretendidos. Para evitar equívocos ao leitor, e este poder avaliar melhor a situação, relembramos não estar cuidando do tipo indiciário. Mas do tipo de injusto, com a óbvia consideração de uma específica ilicitude tipificada. Um singelo indício pode ser afastado ou elidido. Mas e a ilicitude tipificada? Pode ela ser afastada como algo apenas provisório ou condicionado? Isso, acaso, não seria retroceder à fase da regraexceção? Evidente que se trata de visível retrocesso. Em vez desse artificialismo, melhor seria retornar ao tipo valorativamente neutro de Beling. Afastar um indício em razão de uma justificativa representa um ponto de vista defensável em seu tempo. Mas idêntica posição não pode ser assumida na fase da ratio essendi, sob pena de ignorar conceitos devidamente aceitos e estratificados na teoria da conduta punível. Contrariando posições suas, de responsabilidade científica advinda de suas respectivas Cátedras, Mezger, Sauer e seguidores ignoram o entendimento da ilicitude tipificada e especificamente penal, para considerar, como o faz a corrente da ratio cognoscendi, que o juízo positivo de antijuridicidade é apenas provisório. Correu tanta tinta sobre uma concepção “nova”, e, ao final, chega-se à mesma conclusão do tipo indiciador. Não se compreende. O mesmo não acontece na teoria dos elementos negativos do tipo. Ficam, assim, sem sentido as sentenças de Sauer: “a tipicidade é ilicitude tipificada”; “o tipo é somente uma forma de aparecimento do injusto, e certamente, uma de suas duas adequações típicas, a saber: as positiva, enquanto que a outra, negativa, forma as causas de justificação”; “o tipo representa uma reunião típica dos elemen60

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tos desvalorados juridicamente relevantes e socialmente prejudiciais” (ob cit, p. 111). A outra alternativa da ratio essendi é a teoria dos elementos negativos do tipo, considerada a seguir, e de que somos partidários há mais de duas décadas. Claus Roxin, escrevendo sobre o conceito e as vantagens do tipo total de injusto (isto é, tipo de injusto mais ausência de justificação), anota: “A idéia segundo a qual o juízo de desvalor legislativo está expresso no tipo penal, é um fundamento pelo qual as circunstâncias excludentes do injusto correspondem sistematicamente ao tipo, dado que elas contribuem para a determinação do injusto tanto quanto os elementos da descrição particular do fato” (Teoría, 274). A teoria em apreço surgiu na Alemanha na segunda metade do século XIX, por obra de Adolf Merkel, sendo lembrados também os nomes de Frank, Radbruch e Baumgarten. Tinha-se em vista solucionar a questão do erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão da ilicitude, que o então art. 59, I, do CP, não resolvia diretamente. O vigente continua sendo omisso, havendo posições doutrinárias as mais variadas, dentre as quais a que estamos referindo. Autores da importância de Jescheck chegam a mencionar até cinco soluções. Acreditamos que na presente monografia bastam uma ligeira notícia do instituto e nossa posição a respeito. O ponto de partida de Merkel foi a consideração de que o tipo de injusto contém uma parte positiva e outra, negativa. A primeira seria formada pela descrição da conduta incriminada; a segunda, negativa, pela ausência de causa de justificação. Em conseqüência, o tipo do art. 121 do CP brasileiro deveria estar assim redigido: “Matar alguém, a não ser em legítima defesa, ou em estado de necessidade...” etc. Desse modo, a presença de uma justificativa, funcionando como elemento negativo, impede a 61


realização típica. O fato, portanto, nessas condições, não seria típico. O “tipo total de injusto”, que resulta da fusão das partes positiva e negativa, abrange todos os elementos que fundamentam, delimitam e excluem a ilicitude. Com isso, a afirmação da tipicidade implica, desde já, a inocorrência de causa justificativa, permitindo um juízo definitivo sobre a ilicitude, e, não, um simples indício. Em seu Tratado, Merkel, cuidando da imputação e da culpabilidade, no capítulo III, escreve: “ Não se pode dizer que haja delito doloso.... quando o agente pressupõe a existência de relações cuja inexistência pertence às características designadas pela lei ao delito (características negativas deste), como, por exemplo, relações que se houvessem existido teriam servido para justificar a prática do fato, em razão de legítima defesa” (Derecho penal, parte general. § 30, 1 e 2. Trad do original por Dorado Montero. Montevideo e Buenos Aires, B de F, 2004, pp. 83-84. No mesmo sentido de que há erro de tipo, entre muitos outros criminalistas, Stratenwerth, Parte Geral, no de margem 491 e ss). Tipo e ilicitude fundem-se portanto numa só figura, a do tipo total de injusto, na expressão de Lang-Hinrichsen (“Die Irrtümliche Annahme eines Rechtfertigungsgrundes in der Rechtsprechung des Bundesgeritchtshofes”. Juristen-zeitung, 1953, 362 et seq.). Dizemos em favor dessa teoria: o tipo só descreve condutas ilícitas. Ora, a conduta praticada em legítima defesa não é ilícita. Não sendo imaginável que o Congresso Nacional perca seu tempo descrevendo conduta conforme ao Direito, segue-se a ausência de tipicidade. Voltando à lição de Toledo: “mais uma vez se ressalta... a anterioridade da ilicitude em relação ao tipo legal de crime” (Princípios, 134). Consideremos a tipicidade e as causas de justificação. Havendo a primeira, é correto afirmar o juízo positivo da antijuridicidade. Havendo ambas (a tipicidade e a justifica62

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tiva), haveremos de afirmar e de negar a um só tempo. E mais: em presença da justificativa, o fato narrado na primeira parte do tipo “total” seria lícito. É crível um tipo legal de crime descrever conduta conforme ao Direito? Ninguém imagina situação ao menos parecida. Assim imaginada, recebeu o prestigioso aval de Edmundo Mezger (conferir a sétima edição dos “Comentários de Leipzig”, de 1954, em que aprofunda o estudo do tema) e da mais refinada dogmática alemã. Fragoso lembra que “de elementos negativos do tipo já falava Adolf Merkel em seu Tratado, ao cuidar da legítima defesa, mas tinha em vista a concepção do tipo como conjunto de todos os pressupostos da pena (Gesamttatbestand), de sorte que as causas de exclusão da antijuridicidade pertenceriam indubitavelmente ao tipo” (Conduta punível, cit., p. 150. Em seu Tratado, Merkel, ao cuidar da legítima defesa, não menciona a teoria dos elementos negativos do tipo). Resultava, assim, um tipo total de injusto, ao qual só faltaria a culpabilidade, para estar completa a figura do delito. Wessels avalia que “o mérito dogmático da teoria dos elementos negativos do tipo assenta-se em ter descoberto todos aqueles fundamentos que sugerem um tratamento especial do erro sobre as circunstâncias justificantes do fato (erro de tipo permissivo), situado entre o autêntico ‘erro de tipo’ e o puro ‘erro de proibição’ ” (op. cit., p. 32). Entre nós, Miguel Reale Júnior é reconhecidamente a favor da teoria. Escreve ele: “Mas toda ação típica é antijurídica? A nosso ver, sim. E as causas de justificação? Ocorrendo uma causa de justificação não há a adequação típica” (Antijuridicidade concreta, cit., p. 53). No mesmo sentido, Cunha Luna: “Não são típicos os atos justificados (exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidade e legítima defesa)” e “Configurada uma causa de exclusão da antijuridicidade, excluída está a antijuridicidade” (Capítulos de Direito 63


Penal. SP, Saraiva, 1985, p. 22-23 e 76). Mais recentemente, Paulo de Souza Queiroz (Direito Penal, Introdução Crítica. SP, Saraiva, 2001, p. 101 et seq.) e Janaina Conceição Paschoal (Direito penal, parte geral, p. 48. SP, Manole, 2003). Em Portugal, Figueiredo Dias, em sua vasta obra, ora parece a favor, ora contra, o mesmo acontecendo com Eduardo Correia. Na Espanha, decididamente a favor, entre outros, Santiago Mir Puig (Derecho Penal, PG, 6a ed., Barcelona, Reppertor, 2002), Cuello Contreras (El Derecho Penal Español, PG, Madrid, Dykinson, 2002), Gómez de la Torre/Arroyo Zapatero et al (Curso de Derecho Penal, PG. Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004), Bustos Ramírez (“El tratamiento del error em la reforma de 1983”, Anuario de Derecho Penal, 1985, pp 709 e ss) e Gimbernat Ordeig (“Introducción a la parte general del Derecho penal español”, Madrid, 1979, pp 33 e ss, 55 e ss). Na Alemanha, Bernd Schünemann (“La función de la delimitación de injusto y culpabilidad”, in Fundamentos de um sistema europeo del derecho penal – Livro-homenaje a Roxin – Barcelona, Bosch, 1995, pp 205 e ss). Na mesma linha de Reale Júnior, Roxin: “Para o tipo total, uma ação justificada não é típica, e uma ação típica é sempre antijurídica”; “O tipo total resulta, desde pontos de vista sistemáticos, dogmáticos e práticos, preferível a um tipo penal que só contenha os elementos das prescrições penais da Parte Especial. Só o tipo total é realmente um tipo ‘cerrado’, pois compreende a totalidade do substrato correspondente ao juízo de injusto” (Teoría, p. 294). Rechaçando tal doutrina, Jescheck: “ Para esta extendida teoría el tipo há de abarcar no sólo las circunstancias típicas del delito, sino todas aquellas que afecten a la antijuricidad. Os pressupuestos de las causas de justificación se entendien, así, como elementos negativos del tipo. Se incluyen, por tanto, en el tipo porque sólo cuando faltan es posible um juicio definitivo sobre la antijuridicidad del 64

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hecho. Elementos del tipo y pressupuestos de las causas de justificación se reúnen, por esta vía, em um tipo total y se sitúan sistemáticamente em un mismo nivel.” (I, cit., p. 338) e Fragoso: “As descriminantes (art. 19, CP) não são elementos negativos do tipo, mas causas de exclusão da ilicitude do fato. Situam-se, assim, fora do tipo e sua ocorrência exclui apenas a antijuridicidade, não a tipicidade. A teoria dos elementos negativos, como é exposta por muitos penalistas modernos, leva a identificar a tipicidade e a antijuridicidade, o que é inadmissível” (PG, 1980, p. 164). Achamos que em um sistema jurídico subordinado ao princípio nullum crimen, a antijuridicidade não tem qualquer sentido sem a tipicidade, razão porque não nos constrange dizer que a antijuridicidade não está rigidamente dela separada.

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Capítulo 3 Análise do Tipo

Do modo como Beling o concebeu, em 1906, o tipo representou um avanço extraordinário no estudo de nossa disciplina, pois, desde então, a maioria das construções teóricas sobre o crime parte do pressuposto de que a ação humana se ajustou ao molde legal, ou tipo. Se não houve essa correspondência, ou tipicidade, nem como possível hipótese de trabalho, não há que se passar adiante e investigar a existência, ou não, de uma justificativa penal, e se a ação é culpável, isto é, se a ordem jurídica reprova o comportamento do agente, para então estar completa a conduta punível: a ação humana acrescida dos atributos da ilicitude, da tipicidade e da culpabilidade. Antes da construção do penalista germânico, o crime era estudado sob os aspectos objetivo e subjetivo que, na verdade, representavam a antijuridicidade e a culpabilidade. Com a idéia do tipo, viabilizou-se a formulação do conceito analítico do crime: fato típico, antijurídico e culpável. Nosso ponto de vista é no sentido da precedência da ilicitude sobre tipicidade, pelas razões já expostas anteriormente. Nosso propósito, agora, é analisar os elementos objetivos e circunstâncias constitutivas do tipo, excluídos, evidentemente, os elementos especiais (subjetivos e normativos), já atrás referidos. Consideraremos, nesse passo, a ação e a omissão, o resultado, o nexo causal, os sujeitos, o objeto material, as circunstâncias de lugar e de tempo, os meios e os modos de execução. Por motivo que aqui não cabe discutir, Grispigni, que escreveu, a nosso ver, a mais detalhada análise do tipo, 67


exclui da relação de elementos objetivos e circunstâncias constitutivas o sujeito passivo e as circunstâncias modais, reduzindo-se aqueles a oito (op. cit., p. 145). O objeto jurídico, examinado na primeira parte da monografia, não constitui, a nosso ver, elemento do tipo; este é elaborado tendo em vista a proteção de um bem, ou valor (Diz Mayer que “el objeto de protección jamás es una modalidad del acto, y por tanto, nunca es tampoco un elemento del tipo”, apud Asúa, Tratado, v. III, p. 92. No mesmo sentido, Grispigni: “Devesi dire che l’oggetto giurídico è fuori del reato, perchè essendo quest’ultimo, nella sua unità e totalità, l’offesa di un bene giurídico, tale ofesa non puó nello stesso tempo essere uno degli elementi di esso. Escludendo peró l’oggetto giurídico dagli elementi della fattispecie legale, devesi nello stesso tempo affrettarsi ad aggingere che la considerazione di esso non solo è della massima importanza per l’esatta determinazione e rocostruzione della fattispecie penale” (op. cit., p. 139). Jiménez Huerta não acha correto excluir o bem jurídico dos elementos do tipo, dizendo que aquele é parte componente da estrutura do concreto tipo penal – La tipicidad, cit., p. 92-93). Por fim, insistimos em que os requisitos, ou elementos, ou circunstâncias que serão estudados adiante não são encontrados sempre e em todos os tipos. Grispigni acha mesmo que a maior parte dos tipos é composta de apenas quatro elementos: conduta, evento, nexo causal e objeto material (Op. cit., p. 146).

3.1. A Ação A leitura de um livro, a ida à escola ou ao cinema, a prática de um esporte ou um passeio são ações de nosso cotidiano que nada têm de contrário ao Direito. De fato, só uma pequena parcela de nossas ações ou omissões lesa ou 68

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põe em perigo bens jurídicos dignos de proteção penal, e, por isso, são proibidas sob ameaça de pena criminal. Tais ações, previamente incriminadas ou tipificadas, são ilícitas por decisão do Congresso Nacional, refletindo o que já havia sido repudiado pela “vontade social preponderante”. Fazendo parte ou sendo elemento do tipo legal de crime, carregam consigo a primeira valoração negativa do ponto de vista jurídico-penal. Se formam a “matéria de proibição”, não vemos necessidade de alusão à sua “danosidade social” ou “evitabilidade” ou a expressões congêneres no momento de sua conceituação doutrinária. A lesão ou perigo de lesão a bem jurídico é parte integrante de sua natureza, não carecendo, pois, ser reafirmada. Que estamos tratando de ação ilícita é ponto indiscutível. A ação de matar alguém está prevista no art. 121 do CP muito mais por garantia individual que por outra razão qualquer. A essa ilicitude formalizada se alia outra, de cunho material, porque a descrição típica implica, desde já, lesão ou perigo de lesão à vida, ou seja, o bem que mencionado dispositivo está protegendo. Não estamos considerando lesão a alguma regra de Direito, e, muito menos, proteção de sua vigência. Essa estranha mescla de bem jurídico com lesão e proteção de vigência da norma está na ordem do dia de nossa Disciplina, graças a certas concepções de Jakobs, professor de Bonn a desencavar idéias pouco aceitas até mesmo ao tempo de sua proposição pelo filósofo Hegel, no século XIX. Nossa Disciplina não foi concebida como instrumento de tutela do ordenamento jurídico. De modo algum se compreende que o bem jurídico-penal, nos delitos contra o patrimônio, seja a vigência do “conteúdo da norma”, como quer o referido professor (Strafrecht, AT. Berlin, Gruyter, 1991, 2/5). A posição valorativa antecede à elaboração típica, tal como estamos insistindo. A natureza ilícita da ação, que 69


realizar o tipo, levará ao juízo acerca da reprovabilidade, ou não, atribuível ao agente. O mais, que importará saber, é se, no caso, existe uma causa de justificação. Se existir, o fato não será típico. A teoria da ação já contou com mais e melhores favores doutrinários. Recentemente a maioria das exposições sistemáticas da teoria do delito tende a não considerá-la elemento independente e prévio às demais características da conduta punível, mas, simplesmente, parte integrante ou do tipo ou do ilícito (a propósito, o artigo-contribuição de Juarez Tavares numa das coletâneas em homenagem a Enrique Bacigalupo. Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004, p. 901). Hoje em dia seu papel é modesto, se considerado o relevo fundamental que até há pouco lhe era concedido no estudo do crime. Se observarmos os melhores trabalhos produzidos em nossa área, veremos que em muitos deles os “níveis de imputação” se limitam ao ilícito e ao culpável. No início dos anos sessenta do século XX, Claus Roxin, escrevendo sobre a teoria da ação finalista, afirmou várias vezes que o conceito de ação, em Direito penal, não tem qualquer serventia (Problemas fundamentais de Direito penal. Lisboa, Vega, 1986, pp. 91 et seq.) Antes, em 1903 e 1930, Gustav Radbruch já se manifestava no sentido de outorgar primazia não ao conceito de ação, mas à realização típica. Deve também ser lembrado que, segundo Sauer, o criminalista pensa em termos de tipo. É bem verdade que o tipo cumpre uma das mais importantes funções num Estado de Direito, que é a garantia. E esta é o principal fundamento para se editar a regra jurídica descrevendo a conduta proibida. Elaborado o tipo, é possível afirmar o marco dentro do qual se confere relevância jurídico-penal a certa conduta humana. A par disso, e como já reiteramos, a única ação relevante para o Direito penal é a que realiza um tipo legal de crime. Daí, pensar70

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mos primeiramente na ilicitude tipificada, nada havendo em nossa Disciplina que se possa crismar de pré-típico. Em nossa concepção valorativa, a ação carece de qualquer sentido se não for típica (é como dissemos supra: a única ilicitude que nos interessa é a ilicitude tipificada). Na atual ciência alemã do Direito penal coexistem várias teorias sobre o conceito de ação, de que destacamos três: causal, final e social. Segundo os causalistas, ação é um comportamento humano voluntário que causa uma modificação no mundo exterior. Para a corrente finalista, ação é o exercício de uma atividade final. A partir de idéias causalistas e finalistas, construiu-se um conceito social de ação: comportamento humano socialmente relevante (Jescheck, Tratado, §§ 22/23). Não repudiamos totalmente nem o causalismo nem o finalismo, pois ambas as correntes têm um “quid” de verdade. Autores da importância de Eb. Schmidt, Engisch, Maihofer, Wessels e Jescheck, implícita ou explicitamente, se manifestaram nesse sentido. Para nós, ação é um movimento corporal voluntário dirigido à realização típica. Não mencionamos o resultado porque este não é indispensável ao tipo. Tampouco ignoramos a intenção, atentos ao fato de a ação ser ontologicamente finalista. Comporta ela dois momentos perfeitamente distintos: a formacão da vontade e a sua exteriorização, podendo produzir, ou não, uma modificação do mundo exterior, entidade que pode se acrescentar ao conceito de ação. Todo movimento corporal do homem, que não seja fruto de sua vontade, não pode ser chamado de ação. Na formação da vontade, trava-se uma luta entre os motivos e os contra-motivos: sem essa possibilidade de opção, não há falar em vontade. Na coação física absoluta, por exemplo, não há ação, porque não houve possibilidade de escolha. Já o coagido 71


moralmente é capaz de agir, porque lhe resta sempre a possibilidade de decidir entre a continuação do padecimento, físico ou moral, e a atuação. A vontade, que se exige na ação, é apenas aquela suficiente para afirmar a ausência de coação física absoluta, ou de reflexos institivos, em cuja presença não se pode falar em ação. Nesse momento do fenômeno do crime, reputamos irrelevante o conteúdo da vontade de quem agiu; para nós, o conteúdo do ato de vontade só tem importância na investigação da culpabilidade. O doente mental e o imaturo podem ter a vontade indispensável para agir. Muitas vezes a vontade, como ensina Aníbal Bruno, “insuficiente para fundamentar a culpabilidade, basta para constituir o elemento subjetivo da ação” (Direito penal, v. I, p. 285. Anotam os Autores: Baumann: “Nosso conceito de ação realça que a capacidade de atuar é inerente ao ser humano. Pode atuar tanto o menor quanto o alienado, sempre que estejam em condições de realizar uma conduta guiada pela vontade” (op. cit., p. 114); Wessels: “Capaz de ação em sentido jurídicopenal é toda pessoa natural independentemente de sua idade ou de seu estado psíquico, portanto também os doentes mentais. A capacidade de ação, apenas dependente das forças naturais da vontade, deve ser incisivamente separada da concreta e individual capacidade de culpa” (op. cit., p. 23); Beling: “Para afirmar que existe uma ação, basta a certeza de que o sujeito atuou voluntariamente. O que ele quis (isto é, o conteúdo da sua vontade) é por ora irrelevante; o conteúdo do ato de vontade só tem importância no problema da culpabilidade” (apud Mezger, Tratado, I, p. 221). Observa Maria Helena Diniz: “A ação consta de dois elementos: o extrínseco — pois é manifestação objetiva, realidade pertencente ao mundo físico; e o intrínseco porque se trata de entidade de psíquica, intenção, estado de 72

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ânimo, afirmação da vontade. Por conseguinte, um fenômeno só é ação quando emana de uma pessoa, quando exprime uma atividade voluntária da mesma, um comportamento seu” (Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1979, p. 102). Também, assim, Ignacio Villalobos: “La actividad mental sin voluntad, no obstante corresponder a una de las faculdades superiores y propiamente humanas, no es acto del hombre” (Derecho penal mexicano — Parte general. México: Porrúa, 1975. p. 233). Mas a vontade que se esgota tão-somente na alma da pessoa é um nada, do ponto de vista jurídico-penal: cogitationis poenam nemo patitur. É necessário que a vontade se exteriorize no mundo físico e represente um ataque a bem jurídico tutelado por uma norma penal. Se assim não for, trata-se de ação jurídico-penalmente irrelevante. Uma ação que jamais pode realizar um tipo, seja por absoluta impropriedade do objeto jurídico, seja por absoluta inidoneidade do meio empregado, jamais será uma ação criminosa. Em nosso Direito, o cidadão só pode ser punido pelo que fez, e, não, pelo que é. A ação deve ser subsumível ou enquadrável em um tipo penal; do contrário, falhará a tipicidade, e, por conseqüência, o próprio crime. Se o agente atuou com discernimento e vontade do resultado, ou assumindo o risco, ou imprevidentemente, ou se era exigível dele uma conduta diferente, são questões a ser resolvidas no setor da culpabilidade.

3.1.1. A Omissão Quando o Legislador elabora os tipos, o preceito ali implícito é, na maioria das vezes, negativo: não furtarás, não provocarás aborto. Nesses casos, o tipo contém enun73


ciado positivo: “subtrair para si ou para outrem” e “provocar aborto”. Ao contrário, em certos tipos, o preceito é positivo, e o enunciado é negativo: no tipo do art. 269 do CP, o preceito é “denunciarás à autoridade pública”, etc... O “deixar de denunciar”, portanto, constitui um “não fazer” que possui a mesma relevância jurídica do “fazer” “matar alguém”, para efeito da existência do crime. Assim, os crimes podem ser praticados também através da omissão. O Anteprojeto de reforma da Parte Geral, de 1981, repetindo o Código de 69, dizia: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência” (art. 13, § 2o). Houve ligeira modificação introduzida pela lei 7.209/84, resultando a seguinte redação: “O dever de agir incumbe a quem: ...” c: “...criou o risco da ocorrência do resultado.” No caso, o Legislador caminha junto aos Autores, porque a omissão de que aqui se cogita, não é uma pura inércia, ou abstenção ou um non facere qualquer. Ao revés, deve ser a abstenção daquilo que a ordem jurídica impõe, porque sem o dever de agir não se pode falar em omissão, como ensina Bruno: “A omissão relevante para o Direito Penal é a que consiste em omitir o cumprimento de um dever jurídico.” (Direito penal, v. I, p. 299. Em Comunicação ao XIII Congresso Internacional de Direito Penal, o Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal disse: “Tal dever incumbe ao garantidor, isto é, a quem reúne características especiais que a tornam responsável pela preservação do bem de interesse jurídico [...]. Se faltar a possibilidade de realizar a ação que impeça a lesão, não haverá omissão adequada ao tipo penal” (Os 74

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crimes omissivos no Brasil. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, v. 33, p. 18 et seq.). Essa Comunicação é o relatório geral (elaborado por Alcides Munhoz Netto) do colóquio nacional, preparatório do mencionado Congresso, e foi celebrado no Rio, em 1982, com as presenças de Zaffaroni e Novoa Monreal, especialmente convidados. Infelizmente, Alcides não pôde ver seu trabalho apresentado ao Congresso, reunido no Cairo, em 1984, porque foi colhido pela morte, de maneira trágica e antes do evento. Sobre a omissão, observam os Autores: von Liszt: “El concepto de la omisión supone: que el resultado producido hubiera sido evitado por el acto, que, apesar de ser posible para el autor y esperado par nosotros, fué omitido por éste” (Tratado..., v. II. § 30, p. 315). Grispigni: “Senza l’elemento del ‘dover essere’, sia pure meramente strumentale e cioè di mezzo a fine, è impossibile parlare di omissione” (op. cit., p. 32). Bettiol: “O conceito de omissão só tem significado em cantato com uma exigência espiritual, na medida em que, na realidade naturalística e com o auxílio de meros critérios, não é possível qualificar como omissivo um determinado comportamento” (v. 2, p. 109). Soler: “La mera abstención se transforma en omisión punible, cuando el acto que habría evitado el resultado era juridicamente exigible” (v. 1, p. 295). Mezger: “Sin esta acción pensada (esperada) no es posibie hablar de omisión en sentido jurídico” (Tratado..., v. I, p. 289). Fragoso: Lições... - PG, 1976): “Omissão é abstenção de atividade que o agente podia e devia realizar. Omissão, em conseqüência, não é mero não fazer, mas, sim, não fazer algo que, nas circunstâncias, era o agente imposto pelo direito e que lhe era possível submeter ao seu poder final de realização” - p. 235). 75


Com a reforma de 1984, o código alinha, no art. 13, § 2o, as fontes do dever de atuar, sob a rubrica “relevância da omissão”: a)

obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, como, por exemplo, o dever de guarda e manutenção dos filhos, previsto no art. 1.634 do Cód. Civil; b) o dever de quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. São as conhecidas hipóteses do guia alpino, do salvavidas e do professor de natação; c) quem cria o risco da ocorrência do resultado tem o dever jurídico de afastá-lo. A mãe, omitindo-se em seu dever de alimentar o filho recém-nascido, com a intenção de matá-lo, e sobrevém a morte, responde por homicídio. É a mesma situação da enfermeira que, dolosamente, se abstém de ministrar o remédio ao doente, que, em conseqüência, vem a morrer. Como assinala Fragoso, “os pressupostos de fato que configuram a posição de garantidor são elementos do tipo, devendo estar cobertos pelo dolo. O agente deve ter, assim, consciência de sua posição de garantidor da não-superveniência do resultado. O erro a tal respeito é erro de tipo e exclui o dolo” (PG, 1995, p. 233). Da mesma forma que na ação, o elemento vontade é imprescindível na omissão: não há falar nesta, se aquele a quem incumbia agir foi fisicamente coagido a não agir. A Doutrina distingue duas categorias de crimes omissivos: os próprios, ou puros, e os impróprios, ou comissivos por omissão. Nos omissivos próprios, o agente realiza o tipo apenas se abstendo de cumprir o comando do preceito positivo; o crime se consuma com a só abstenção, prescindindo, pois, 76

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de qualquer resultado. Mostrando que o agente não realizou o que podia e devia realizar, tem-se que a conduta é típica. Ex.: o delito previsto no art. 135 do Código Penal, omissão de socorro. Por omissivos impróprios entendem-se aqueles em que o resultado é conseqüência de uma omissão. Às vezes, os crimes de resultado podem ser realizados tanto através de uma ação, quanto de uma omissão. Assim, a mãe tanto pode matar o filho sufocando-o, como privando-o de alimentação. Nesta segunda hipótese, o resultado é conseqüência da omissão. Nos crimes omissivos puros, que se consumam com a só abstenção da atividade imposta, não há o nexo causal, por não existir o resultado. Somente por exceção, como ocorre, por exemplo, nos parágrafos dos arts. 133, 134 e 135, há um resultado (lesão corporal grave ou morte) visível, destacável do comportamento do agente. Nesses casos, evidentemente não se pode negar a existência da relação causal. Bruno diz que a omissão “não consiste em um movimento corpóreo, mas é manifestação precisa da vontade no mundo exterior, expressa em um não fazer contrário ao dever jurídico de fazer. E daí a relação causal que prende essa maneira de agir ao resultado que dela provém e que se pode afirmar com a mesma segurança lógica da causalidade no atuar positivo” (v. I, p. 294. Pesa-nos divergir do grande penalista brasileiro. Nos crimes omissivos puros, como se sabe, não há um resultado que condiciona a existência daqueles. A relação causal, como o próprio Mestre ensina (vol. I, p. 305), “estabelece o vínculo entre o comportamento em sentido estrito e o resultado”. Por exemplo, qual resultado haveria na omissão de notificação de doença? No caso, qual a modificação do mundo exterior? Rigorosamente, nenhuma). 77


Se, de regra, não existe a relação causal nos tipos omissivos puros, o mesmo não se dá quanto aos omissivos impróprios. Na hipótese fática da mãe que deliberadamente deixa de alimentar o próprio filho, querendo matá-lo, e sobrevém o resultado morte, por desnutrição, o resultado lesivo é conseqüência da omissão. Se a mãe tivesse cumprido o dever jurídico de alimentar seu filho, o resultado muito provavelmente não teria ocorrido. Embora a lei brasileira seja expressa no sentido da causalidade na omissão, os Autores debatem o assunto. Fragoso escreve: “Os crimes comissivos por omissão ou comissivos impróprios, não são como geralmente se supõe, crimes comissivos. São crimes omissivos em que a punição surge, não porque o agente tenha causado o resultado (não há causalidade alguma na omissão), mas porque não o evitou” (PG, 1976,p. 238). Significativamente, a expressão “evitar o resultado” foi empregada pelo Anteprojeto de 1981 e mantida pela Reforma de 84. Admitindo a causalidade na omissão, Cunha Luna: “Causa é a ação, causa é a omissão. Também a omissão é causa do resultado. Mesmo que a Lei brasileira não dispusesse, expressamente, que a omissão é causal, mesmo assim não veríamos dificuldade em considerá-la a par da ação, no que diz respeito ao nexo de causalidade” (Estrutura jurídica do crime. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, I 970, p. 75). E também Sauer: “Es completamente errôneo negar la causalidad de la omisión y en su lugar exigir (v. Liszt) la antijuridicidad, la infraccion de un deber jurídico”, completando: “La omisión es causal cuando la acción esperada (sociológicamente) hubiese probablemente evitado el res, de otro modo: Cuando la omisión de esta acción es peligrosa socialmente y por el contrario Ia acción hubiese apartado el peligro” (op. cit., p. 148-150). Ilustre componente de seleta Banca que examinou este trabalho qualificou de “gritante contradição” o fato de 78

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admitirmos a relação causal nos crimes omissivos impróprios, e a negarmos nos omissivos puros. Refutando a crítica, argumentamos: concebemos o resultado como uma entidade natural, que se acrescenta à ação, como seu efeito, ou conseqüência. Aquela liga-se a este pelo vínculo causal. Sabendo-se que, de regra, nos crimes omissivos puros não há um resultado natural, segue-se que neles não há nexo causal. Já nos omissivos impróprios há resultado, e, por conseqüência, nexo causal. Como se vê, há disputa em torno do assunto, mas continuamos com nosso ponto de vista: nos omissivos puros, não há relação causal, exceto nas hipóteses de agravação especial pelo resultado morte ou lesão corporal. Nos omissivos impróprios (art. 13, § 2o), o nexo causal existe e é tão perceptível quanto nos crimes comissivos. Grispigni enfatiza que a omissão é um juízo de contradição de uma conduta em relação a uma norma que impõe determinada conduta (Op. cit., p. 32).A omissão seria, portanto, uma conduta “diversa” daquela imposta pela ordem jurídica. Tanto nos omissivos puros quanto nos impróprios, o comportamento só terá a qualidade de omissão relevante em relação com uma norma, com uma exigência. A omissão é conceito normativo: a norma jurídica (art. 1.566, IV, do Código Civil de 2002) é que impõe à mãe o dever de alimentar o filho recém-nascido. No sentido da “normatividade” da omissão, também Cunha Luna: “A ação omissiva não pode ser concebida como omissão naturalista. A omissão é fato jurídico e, como fato de direito, toma cores normativas, jurídicas. Ao penalista... não interessam omissões simplesmente, mas omissões relevantes para o direito. Nada de omissões incolores” (Estrutura..., cit.. p. 70-71). Diz o mencionado professor italiano: “Devesi pertanto riconoscere che la concezione normativa dell’omissione è pienamente legittima e che questa consiste nel ‘non facere quod debetur”, fazendo uma distinção entre a omissão con79


sistente em um ‘aliud agere’ e a que concebe como “non facere quod debetur”: “La concezione dell’omissione svolta nel testo como ‘non facere quod debetur’ è ben diversa dalla concezione como ‘aliud agere’. Ed invero, secondo quest’ultima, l’omissione consiste sempre in un facere (condotta positiva) ed appunto con ciò si mira a dimostrare la causalità naturale dell’omissione. Secondo noi, invece, questa può consistere anche in un non facere (inerzia), e pertanto neghiamo che possa aversi una causalità natural dell’omissione” (op. cit., p 33, 36, nota 28; grifo nosso). Bruno afasta-se tanto da teoria da ação esperada, de Mezger (“fundando com ela a antijuridicidade e a causalidade na omissão”), quanto da posição de Grispigni. Diz ele: “Grispigni, que adota uma teoria à primeira vista semelhante, afasta-se de Mezger para aproximar-se mais da realidade, substituindo desde logo a fórmula ação esperada por ação que era de esperar, [...] o que não é simples questão de palavras, mas um meio de denunciar prontamente o conteúdo normativo da fórmula. Não basta falar de ação esperada. ‘Sem o elemento do dever ser, como diz Grispigni, seja embora meramente instrumental, isto é, de meio a fim, é impossível falar de omissão’[...] Este é um ponto firme em sua construção; construção sugestiva, mas da qual divergimos em mais de um ponto”, (op. cit., p. 296, n. 10).

3.1.2. O Verbo A ação se expressa por um verbo, ou, como diz Beling, “el contenido de cualquier delito-tipo traza una línea delimitativa al redor del acontecimiento configurado’. Su sello característico lo recibe del verbo en él contenido, como ‘matar’ (CP, 211), ‘substraer’ (242), etc.” (Esquema... cit., § 16, p. 47). 80

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No esgotante exame do elemento objetivo do tipo que fez, e chama de simples “programa de trabalho”, o mestre italiano Grispigni afirma: “Il punto di partenza nella ricostruzione della fattispecie legale deve essere il verbo usato dalla proposizione legislativa, perché il verbo indica l’azione (in senso lato), e già si è visto como il reato consista essenzialmente in una condotta positiva o negativa” (Op. cit., p. 148. Escrevendo sobre a conduta, diz Reyes Echandía: “Si el verbo es la parte más importante de una oración y si la conduta descrita en el tipo se plasma en una oración gramatical, entiéndese perfectamente que el verbo haya sido llamado con toda propiedad ‘núcleo rector del tipo’ ” - op. cit., p. 69). Como se sabe, os tipos encontram-se no Código a partir do art. 121, que contém o tipo mais simples e despojado de elementos: matar alguém, seguindo-se outros até o art. 359-H, que contempla o crime de oferta pública ou colocação de títulos no mercado; aqui, os verbos são ordenar, autorizar e promover. O verbo exerce um papel fundamental na interpretação e aplicação da lei penal. Certa vez patrocinamos a defesa de um rapaz denunciado por ter sido encontrado “fumando maconha” em companhia de amigos; o promotor de justiça capitulou o fato no art. 16 da então vigente lei de tóxicos, cujos núcleos eram “adquirir”, “guardar” e “trazer”. Não estava prevista a conduta “fumar”. A defesa partiu desse ponto, para concluir que o fato imputado ao réu não era típico e, portanto, não havia que falar em crime. O Juízo acolheu o argumento. Em sua maior parte, os verbos são transitivos diretos, acompanhados de seu objeto, que é a coisa, ou a pessoa, sobre a qual incide a atuação do agente. 81


Pode acontecer que, no mesmo tipo, encontrem-se dois ou mais verbos, mas somente um deles é “reitor”: no tipo do art. 138, há três verbos: caluniar, imputar e definir. No entanto, só o verbo caluniar expressa a conduta incriminada; os outros, imputar e definir, possuem caráter apenas secundário. Em detalhado exame da Parte Especial, feito ao tempo da realização dessa pesquisa, verificamos que ali foram utilizados 172 (cento e setenta e dois) verbos reitores. Desses, o mais usado foi “expor”, que aparecia em 14 tipos, isto é, nos arts. 130, 134, 136, 184, § 2o, 234, parágrafo único, I, 251, 252, 261, 262, 276, 277, 278, 279 e 334, § 1o, letra c. Selecionamos alguns que reputamos de significado amplo e geral. Em torno deles, agrupamos uns tantos outros, que contêm, mais ou menos, a mesma idéia. Desse modo: a)

o verbo “alterar”, como transformação do conteúdo de alguma coisa, pode compreender: falsificar (arts. 272, 289, 293, 296, 297, 298, 301, § 1o, e 306); contrair (art. 235, § 1o, 236 e 237); deteriorar (arts. 163 e 165); destruir (arts. 151, § 1o, I, 163, 165, 171, § 1o, V, 211, 255, 305 e 346); desviar (arts. 289, § 4o, 312, 316, § 2o, 161, § 1o, I); inutilizar (arts. 163, 165, 255, 257, 336, 337 e 356); rasgar (art. 336); conspurcar (art. 336); violar (arts. 184, 210 e 336); remover (art. 255); adulterar (art. 272); corromper (arts. 218, 271 e 272); danificar (arts. 202 e 346); suprimir (arts. 161, 162, 290, 293, § 2o, 305 e 346); deslocar (art. 161); substituir (arts. 175, § 1o e 242); tirar (art. 346); envenenar (art. 270); poluir (art. 271). b) o verbo “adquirir”, com o significado de ingresso de alguma coisa no patrimônio de alguém: apossar (art. 151, § 1o); subtrair (arts. 155, 157, 312, § 1o); apropriar-se (arts. 168, 169, parágrafo único, I e II, 312); receber (arts. 160, 180, 313, 292, parágra82

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fo único, 334, § 1o, letra d e 357); ocultar (arts. 180, 184, § 2o, 305 e 334, § 1o, letra d); obter (arts. 171 e 332); guardar (arts. 289, § 1o, 291 e 294); importar (arts. 234, 289, § 1o e 334). c) o verbo “ofender” como lesão ao patrimônio moral de uma pessoa: caluniar (art. 138); difamar (art. 139); injuriar (art. 140). d) o verbo ‘dar’, como ação em virtude da qual uma coisa passa ao poder de outrem: vender (arts. 171, § 2o, I e II, 175, § 1o, 184, § 2o, 234, parágrafo único, I, 276, 277, 278, 279, 289, § 1o e 334, § 1o, letra c); entregar (arts. 245 e 278); ceder (arts. 289, § 1o, e 308); distribuir (art. 234, parágrafo único, I); emprestar (art. 289, § 1o); fornecer (arts. 253, 280, 291 e 294). e) o verbo “obrigar”, entendido como ação impositiva sobre uma pessoa: constranger (arts. 146, 158, 197, 199, 213 e 214); exigir (arts. 160, 316, § 1o); ordenar (art. 350); impedir (art. 151, § 1o, III, 208, 209, 257, 260, 262, 266, 335 e 358); arrebatar (art. 353); seqüestrar (art. 159); privar (art. 148); executar (art. 350); submeter (art. 350, parágrafo único, III); recolher (art. 350, parágrafo único, I); prolongar (art. 350, parágrafo único, II); raptar (art. 219); afastar (arts. 335 e 358). f) o verbo “propalar”, no sentido de manifestar algo: divulgar (arts. 138, § 1o, 151, § 1o, II, e 153); revelar (arts. 154 e 325); anunciar (art. 283). g) o verbo “perturbar”, como causar distúrbio a alguém: escarnecer (art. 208); invadir (arts. 161, II e 202); interromper (art. 266): dificultar (arts. 257, 262 e 266); ameaçar (art. 147); causar (arts. 250, 254, 256 e 267); desacatar (art. 331); iludir (art. 334). A idéia desse reagrupamento é de Reyes Echandía (op. cit., p. 70-72). 83


O verbo “subtrair” foi encontrado também nos arts. 211, 249 e 257, mas não com o significado de ingresso de alguma coisa no patrimônio de alguém.

3.2. O Resultado: crimes sem resultado Quando o homem exterioriza a sua vontade, são muitos os efeitos que daí decorrem, porque cada um desses, por sua vez, traz consigo outras modificações do mundo exterior, e, assim, vai-se ao infinito. Esses efeitos, ou modificações do mundo exterior, constituem o resultado. Ensina o Prof. Cunha Luna: “No domínio da atividade humana, surge o resultado como efeito da ação, aquele acontecimento que se liga, segundo o nexo de causalidade, a conduta ativa ou omissiva, da qual se destaca como um posterius, pela própria natureza e, na maioria das vezes, também cronologicamente, alguma coisa que, no tempo, é sucessiva de outra.” (O resultado, no direito penal. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 33). Alguns penalistas colocam o resultado no conceito de ação. Assim, von Liszt: “La voluntad debe manifestarse frente al mundo exterior. El concepto el acto exige, pues, la aparición de un cambio en mundo exterior (aúnque sólo sea pasajero); es decir, en los hombres (aúnque sólo sea en su vida psíquica,) o en las cosas. Nosotros llamamos resultado a este cambio, perceptible por los sentidos” (Tratado.... Trad. de Asúa, s/d. v. II. p. 300); Bruno: “O resultado se incorpora à ação como o seu momento final e juridicamente mais relevante, quando a ação se apresenta de relevância para o Direito” (v. I. p. 285); Mezger: “En el concepto de la acción está compreendido el concepto del resultado. 84

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Resultado del delito es la total realización típica exterior” (Tratado..., v. I, p. 172). Outros o colocam no tipo. Sauer: “En la mayor parte de los tipos se menciona el resultado como caráter: delitos de resultado”. Sobre os elementos do tipo, afirma: “Un resultado se requerirá la mayor parte de las veces (op. cit., §§ 211, 223, 242, 303” e p. 116-118); Welzel: “Tipo objetivo de injusto es la acción de hecho con el resultado eventual y las eventuales condiciones y caracrerísticas objetivas de autor” (op. cit., p. 62): Maurach: “El resultado, ‘enteramente un producto del legislador’, permanece fuera de la acción y constituye el punto terminal del tipo” (op. cit., p. 212); Cunha Luna: “O resultado funciona como efeito da ação, ora inserido no tipo, ora coma causa especial de agravação da pena” (O resultado, p. 16); Fragoso: “O resultado, no entanto, eventualmente ligado à ação por relação de causalidade (nos crimes materiais), não pertence à ação, sendo integrante do tipo” (PG, 1976, p. 152); Os três professores, primeiro mencionados (von Liszt, Bruno e Mezger), são reconhecidamente partidários da teoria causal da ação. Colocando o resultado na ação, a teoria causal pretende proporcionar uma base comum a todas as formas de aparição do crime. Eventual discordância nossa, relativamente à questão do resultado, não implica repúdio à teoria causal da ação. Ao entendimento de que o resultado é parte da ação, podem ser opostos alguns argumentos: a) nos crimes culposos, o agente só quer a ação; não quer o resultado, nem mesmo eventualmente pois, do contrário, responderia a título de dolo, já que o Código adotou, nesse particular, as teorias da vontade e do consentimento. O resultado, portanto, não pertence à ação; b) assentado que o resultado é uma modificação do mundo exterior, como se explica a “conseqüência natural da ação” nos crimes formais e nos omissivos puros, em que a mundo exterior não foi modifica85


do? c) diz Cunha Luna: “Não se entende que o resultado esteja na própria ação, como se o efeito pudesse estar na própria causa”. O resultado não pode ser absorvido pela ação, porque causa e efeito são termos distintos” (O resultado, p. 80-88). No mesmo sentido, Bettiol: “O evento não pode incluir-se no conceito de ação, entendida em sentido lato: a ação é posição de causa, é fator causal, ao passo que o evento é conseqüência” (v. II, p. 112). Estamos convencidos de que o resultado não faz parte da ação, sendo elemento da maioria dos tipos. Ao lado desse conceito, dito “naturalista”, a Doutrina se refere a um outro, “jurídico” ou “normativista”, que identifica o resultado com o dano: o resultado seria a lesão, ou perigo de lesão, do bem jurídico, produzida pelo delito. É grande a diferença entre as duas concepções: o resultado, entendido como uma modificação do mundo exterior, relevante para o Direito Penal, é uma entidade que se acrescenta à conduta do homem, uma entidade natural, distinta e diversa do comportamento do sujeito; enquanto isso, a ofensa ao bem jurídico é o mesmo fato humano, considerado do ponto de vista da tutela jurídica. Bettiol vai além, para explicar que “as conseqüências da ação (evento) não podem confundir-se com os atributos da ação ou do evento (lesividade). A questão da lesividade do fato diz respeito ao capítulo da antijuridicidade, isto é, do fato na medida em que contrasta com os interesses tutelados. Pensamos, por isso, que deve, em princípio, repetir-se uma concepção, ‘jurídica’, para admitir uma concepção naturalística do evento, em harmonia com tudo o que dissemos a respeito do fato em geral” (v. II, p. 113). Dentre outros, manifestam-se, também contrários à concepção jurídica: Grispigni (p. 61); Antolisei (p. 178); 86

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Frederico Marques (Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1956, v. II, p. 65); Fragoso, referindo-se à concepção jurídica, diz: “Contra essa concepção observa-se que a ofensa ao bem jurídico tutelado não constitui o resultado da ação, mas sim uma valoração jurídica do mesmo” (PG, 1976, p. 171). Sobre as duas concepções do resultado, escreve Pimentel: “A nossa opinião é de que a razão está com os partidários da corrente naturalista. Os adeptos da corrente normativa incorrem no erro de incluir a antijuridicidade no fato típico, identificando o fato, no sentido natural, com o fato, no sentido jurídico, o que importa em negar até mesmo a existência da conduta, no plano natural, uma vez que ela constitui um dos elementos do fato típico” (Crimes de mera conduta. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1975, p. 48). Filiar-se a uma ou a outra concepção significa posicionar-se também em relação a um tema que tem dividido os penalistas: a existência, ou não, de crime sem resultado. Os que concebem o resultado sob o prisma naturalístico podem admitir o crime sem resultado. Ao contrário, a concepção normativa considera o resultado como elemento indispensável do delito. (Pela Exposição de Motivos, inferese que o Código Penal acolheu a concepção normativa. Diz o texto: “Com o vocábulo ‘resultado’, o citado artigo designa o efeito da ação ou omissão criminosa, isto é, o dano efetivo ou potencial, a lesão ou perigo de lesão de um bem ou interesse penalmente tutelado. O projeto acolhe o conceito de que ‘não há crime sem resultado’. Não existe crime sem que ocorra, pelo menos, um perigo de dano; e sendo o perigo um ‘trecho da realidade’ (um estado de fato que contém as condições de superveniência de um efeito lesivo), não pode deixar de ser considerado que, em tal caso, o resultado coincida ou se confunda, cronologicamente, com a ação ou omissão”. A propósito, Fragoso (PG, 1976, p. 171). O código Rocco, de 1930, principal inspirador do nosso, continha idênticas disposições sobre o tema. Em 87


sua vigência, escreveu Antolisei: “A sostegno della concezione giuridica si invoca il testo degli articoli 40 e 43 del códice, nei quali si parla direito evento ‘da cui dipende l’esistenza del reato’. Tale espressione dimostrerebbe che non può esistere alcun reato senza evento, e, siccome non tutti i reati hanno un evento inteso in senso naluralístico, l’evento per il nostro códice non sarebbe che l’evento in senso giuridico” (Manuale..., v. I, p. 179). Pelo texto da Exposição de Motivos e por esse argumento do professor italiano, em tudo aplicável ao atual art. 13 do Código brasileiro, é que achamos que nosso CP, quando usa a palavra resultado, está se referindo ao resultado jurídico, sem embargo da firme posição sustentada pelo Min. Hungria. Paulo Costa Jr. adota uma posição conciliatória: “Ambas as concepções podem perfeitamente coexistir. Podem e devem. Ao contrário daquilo que induz, à primeira vista, um exame mais superficial ou apaixonado, não se excluem. Completam-se. Uma e outra estão exatas naquilo que afirmam. Realmente, não há crime sem evento, e há crimes sem evento. Ou melhor, não há crime desprovido de evento jurídico. E há crimes destituídos de evento naturalístico. Nem todo delito gera no mundo fenomênico um efeito perceptível, tangível. E todo delito produz uma agressão ao ordenamento jurídico-penal dos valores abstratos tutelados” (Do nexo causal. São Paulo: Saraiva, 1964, p. 49). Hungria, considerado o mais qualificado intérprete do Código Penal, escreve: “Não existe crime sem resultado. A toda ação ou omissão penalmente relevante corresponde um eventus damni ou um eventus periculi, embora, às vezes, não seja perceptível pelo sentidos (como, por exemplo, a ‘ofensa a honra’, no crime de injúria). É de se enjeitar a distinção entre crimes de resultado (Erfolgsdelikte) e crimes de simples atividade (Reinetatigkeitsdelikte)” 88

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(Comentários..., v. I, t. II, p. 10. No mesmo sentido, Bruno, v. II, p. 212; Basileu Garcia, Instituições de direito penal, v. I, t. I, São Paulo: Max Limonad, 1966, p. 204205; Jimenez de Asúa. La ley y el delito. Buenos Aires: Sudamericana, 1973, p. 214). Já Manoel Pedro Pimentel avalia: “Para os que consideram o evento um efeito natural da conduta, relevante para o Direito Penal, nem todos os crimes terão um resultado”. “O verdadeiro resultado que se há deter em mira é aquele que, juntamente com a conduta, integra o fato típico. A lei penal nem sempre contém em seu preceito primário - onde aponta o núcleo do tipo - uma exigência de resultado natural da conduta, como requisito da infração punível. O resultado, portanto, nem sempre é exigido” (Op. cit., p. 28-29). Também Cunha Luna: “Não se devem confundir resultado e dano. O resultado pertence ao fato material; o dano pertence à injuridicidade, à essência do crime. O resultado morte, no homicídio, está presente, quer seja efeito de uma ação criminosa, quer de uma ação justificada: o dano, porém, só no primeiro caso surge” (Estrutura jurídica, cit., p. 72). F. Marques, Tratado, v. 2, p. 65 et seq.; Fragoso. PG, 1976, p. 171; Grispigni, Diritto penale italiano, v. II, p. 63; Antolisei. Manuale, p. 203; Bettiol, v. II, p. 115; Jescheck, Tratado, I, p. 357, sustentam a posição de que há crimes sem resultado, ou de mera conduta, em que os respectivos tipos descrevem como punível o simples comportamento do agente, sem referência a qualquer modificação do mundo exterior, causada pela ação, como ocorre, por exemplo, no crime de violação de domicílio. Reputamos segura a lição de Frederico Marques: “Nos delitos em que a figura típica não contém mais que a descrição da conduta, por não existir explicitamente qualquer referência ao resultado da ação ou omissão, o supedâneo natural do dano ou lesão ao 89


interesse que a norma tutela é a própria conduta do agente como realidade espacial e temporal em que seu querer interno se exterioriza.” (v. 2, p. 68.) Em outros tipos penais, ao revés, não basta a só conduta para sua realização, requerendo, também, um resultado externo. Assim, como diz Reyes Echandía, “ocorre en el homicídio, por ejemplo, pues que ci tipo exige que la conducta del agente cause la muerle de una persona” (La tipicidad. p. 178). Sustenta-se que é a própria redação do art. 13 do Código Penal (“o resultado, de que depende a existência do crime...”) que impede o reconhecimento da existência de crime sem resultado. Mas, no tipo do art. 233 (ato obsceno), qual seria o resultado ou modificação do mundo exterior? O tipo se realiza ainda quando não há ofensa ao pudor de quem quer que seja; mesmo, ainda, que o ato não tenha sido presenciado por qualquer pessoa. Também no tipo do art. 135 (omissão de socorro), não há um resultado externo condicionando a realização da figura típica. E os exemplos se sucedem: arts. 246 (abandono intelectual), 269 (omissão de notificação de doença), etc. Se o ponto de partida for do conceito naturalístico, não resta dúvida de que há crime sem resultado, ou seja, o agente consegue realizar o tipo, violando integralmente o preceito, independentemente de qualquer acontecimento que seja conseqüência natural da ação. Nos tipos omissivos puros, por exemplo, ninguém poderá dizer que haja um resultado que se destaque da ação. O CP italiano de 1930, no art. 40, continha dispositivo idêntico ao do Código brasileiro, quanto à relação de causalidade: “Nenhuma pessoa poderá ser castigada por um fato previsto pela lei como infração, se o resultado de dano90

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so ou perigoso de que depende a existência desse ilícito, não é conseqüência da ação ou omissão dessa pessoa.” Sem embargo dessa realidade legislativa em seu país, Grispigni admitia expressamente a existência do crime sem resultado: “Dal punto di vista della strutura giuridica, i reati si dislinguono in reati di mera condotta (o senza evento, come elemento constitutivo) e reati con evento”; refutando a argumentação que toma por base a relação de causalidade e o elemento subjetivo, completava: “Senonchè ciò non è motivo sufficiente per impedire allá scienza di ricostruire il sistema Del diritto vigente evitando un tale errore.” (Diritto penale italiano, v. II, p. 63-6). Antolisei, também: “Sono di pura condotta (o di semplice comportamento) i reati Che si perfezzionano col comprimento di una data azione od omissione” (Manual de diritto penale - Parte generale, p. 203). Bettiol dizia que, “na hipótese do delito de difamação, todos os efeitos naturais da ação difamatória estão excluídos do âmbito da fatispécie e são, por conseguinte, desprovidos de qualquer relevância para os fins penais. O crime é, portanto, de pura ação” (Direito penal, v. II. p. 115). Sem embargo das valiosas e ilustres posições em contrário, aliamo-nos à corrente doutrinária que admite a existência de crimes de mera conduta, ou sem resultado, ou de simples atividade. Paulo Costa Jr., em seu trabalho sobre o nexo causal, diz, no capítulo referente ao resultado: “Aqueles que aceitarem uma concepção estritamente naturalística do evento não poderão conceber, neste Capítulo, o estudo do dano ou do perigo. Haveriam que deslocá-lo para o campo da antijuridicidade. E isso porque dano e perigo são conceitos puramente normativos. Não tem realidade física, por serem fruto de uma valoração. Existem, estes sim, os 91


efeitos, as alterações ambientais resultantes da conduta do sujeito-agente.” (Do nexo causal, p. 62). Por serem formais, achamos que nos tipos de delito, adiante mencionados, não há resultado naturalístico: perigo de contágio venéreo, art. 130, caput; perigo de contágio de moléstia grave, art. 131; perigo para a vida ou saúde de outrem, art. 132; abandono de incapaz, art. 133; exposição ou abandono de recém-nascido, art. 134; omissão de socorro, art. 135; maus-tratos, art. 136; rixa, art. 137; calúnia, difamação e injúria, arts. 138, 139 e 140; ameaça, art. 147; violação de domicílio (na forma de ‘permanecer’) art. 150; violação de correspondência, art. 151; divulgação de segredo, art. 153; violação de segredo profissional, art. 154; extorsão indireta, art. 160; esbulho possessório, art. 161, § 1o, II; supressão ou alteração de marcas em animais, art. 162; introdução ou abandono de animais em propriedade alheia, art. 164 (na forma de ‘deixar’); alteração de local especialmente protegido, art. 166; defraudação de penhor, art. 171, § 2o, III (para Fragoso - PG, 1977, v. II, p. 83 - é crime formal, não se exigindo, para a consumação, a efetiva vantagem patrimonial); fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro, art. 171, § 2o, V; duplicata simulada, art. 172; abuso de incapazes, art. 173; induzimento à especulação, art. 174; fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações, art. 177, caput, e § 1o, I e III, e § 2o; emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant”, art. 178; receptação imprópria, art. 180 (2a parte, “ou influir para que terceiro...”); violação de direito autoral, art. 184, § 2o (na modalidade de “expor a venda”), sabotagem, art. 202; exercício de atividade com infração de decisão administrativa, art. 205; aliciamento para o fim de emigração, art. 206; aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional, art. 207; ultraje a culto e impedimento ou pertur92

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bação de ato a ele relativo, art. 208 (nas formas de “escarnecer e vilipendiar oralmente”); violação de sepultura, art. 210 (na modalidade de “profanar, por meio de palavras”); vilipêndio a cadáver, art. 212; tráfico de mulheres, art. 231; ato obsceno, art. 233; simulação de autoridade para celebração de casamento, art. 238; abandono material, art. 244; abandono intelectual, art. 246; abandono moral, art. 247 (diz Fragoso - PE. v, I - que se a permissão “for dada depois, o crime será omissivo puro”, arts. 213 a 359, 3. ed. p. 138); induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes, art. 248 (“confiar a outrem sem ordem”, “deixar, sem justa causa...”); fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivo ou gás tóxico ou asfixiante, art. 253; perigo de inundação, art. 255; desabamento ou desmoronamento, art. 256; difusão de doença ou praga, art. 259; perigo de desastre ferroviário, art. 260; atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo, art. 261; atentado contra a segurança de outro meio de transporte, art. 262; arremesso de projétil, art. 264; atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública, art. 265; interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico, art. 266; infração de medida sanitária preventiva, art. 268; omissão de notificação de doença, art. 269; envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, art. 270 e § 1o; corrupção ou poluição de água potável, art. 271; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios, art. 272 e § 1o (na modalidade de “expor à venda, ter em depósito e entregar a consumo”); falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, art. 273, § 1o (na forma de “expor à venda, ter em depósito para vender ou entregar a consumo”); emprego de processo proibido ou de substância não permitida, art. 274; invólucro ou recipiente com falsa indicação, art. 275; produto ou substância nas condições dos dois arti93


gos anteriores, art. 276 (na forma de “expor à venda, ter em depósito para vender ou entregar a consumo”); substância destinada à falsificação, art. 277 – “O crime consuma-se com a prática da ação incriminada, sem que se exija qualquer outro resultado, sendo o perigo presumido”. (Fragoso, PE, v. II. p. 232 ), (arts. 213 a 359, p. 232); outras substâncias nocivas à saúde pública, art. 278; substância avariada, art. 279; medicamento em desacordo com receita médica, art. 280; charlatanismo, art. 283; incitação ao crime, art. 286; apologia de crime ou criminoso, art. 287; quadrilha ou bando, art. 288; moeda falsa, art. 289, caput, e §§ 1o, 2o e 3o; crimes assimilados ao de moeda falsa, art. 290; petrechos para falsificação de moeda, art. 291; emissão de título ao portador sem permissão legal, art. 292; falsificação de papéis públicos, art. 293; petrechos de falsificação, art. 294; falsificação de selo ou sinal público, art. 296, caput, e § 1o, I; falsificação de documento público, art. 297; falsificação de documento particular, art. 298; falsidade ideológica, art. 299; falso reconhecimento de firma ou letra, art. 300; certidão ou atestado ideologicamente falso, art. 301; falsidade material de atestado ou certidão, art. 301, § 1o; falsidade de atestado médico, art. 302; reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica, art. 303 e parágrafo único; uso de documento falso, art. 304; supressão de documento, art. 305; falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins, art. 306 e parágrafo único; falsa identidade, art. 307; uso de documento pessoal alheio, art. 308; fraude de lei sobre estrangeiro, art. 309; atribuição de falsa qualidade a estrangeiro, art. 310; adulteração de sinal identificador de veículo automotor, art. 311; concussão, art. 316; excesso de exação, art. 316, § 1o; corrupção passiva, art. 317; facilitação de contrabando ou descaminho, art. 318; prevaricação, art. 319; condescendência criminosa, art. 320; abandono de função, art. 323; exercício funcional ilegalmente antecipado 94

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ou prolongado, art. 324: violação de sigilo funcional, art. 325; violação do sigilo de proposta de concorrência, art. 326; usurpação de função pública, art. 328; resistência, art. 329; desobediência, art. 330; desacato, art. 331; tráfico de influência, art. 332; corrupção ativa, art. 333; impedimento, perturbação ou fraude de concorrência, art. 335; inutilização de edital ou de sinal, art. 336; subtração ou inutilização do livro ou documento, art. 337; reingresso de estrangeiro expulso, art. 338; denunciação caluniosa, art. 339; comunicação falsa de crime ou de contravenção, art. 340; autoacusação falsa, art. 341; falso testemunho ou falsa perícia, art. 342; corrupção ativa de testemunha ou perito, art. 343; coação no curso do processo, art. 344; fraude processual, art. 347; favorecimento pessoal, art. 348; favorecimento real, art. 349; fuga de pessoa ou presa ou submetida a medida de segurança, art. 351; arrebatamento de preso, art. 353; motim de presos, art. 354; patrocínio infiel, art. 355, parágrafo único; sonegação de papel ou objeto de valor probatório, art. 356 (na modalidade de “deixar de restituir”); exploração de prestígio, art. 357; violência ou fraude em arrematação judicial, art. 358; desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, art. 359.

3.3. O Nexo causal A causalidade só possui relevância naqueles crimes que, além da ação, requerem um resultado naturalístico. É evidente que nos delitos de simples atividade, ou formais, ou de mera conduta, não se apresenta o problema. Resulta claro que nos tipos de resultado o nexo causal entre a ação e o resultado constitui um elemento daqueles, embora não escrito. Daí, sua inclusão nesta parte do trabalho. Rigorosamente, o conceito de causalidade não é do domínio jurídico; antes, pertence à Lógica. Embora pertencendo a outro setor do conhecimento humano, é de inegá95


vel importância no Direito Penal, enquanto linha demarcatória da responsabilidade penal. Antes de pesquisar se o fato é ilícito, típico e culpável e, por via de conseqüência, um fato punível, devemos investigar se existe uma relação causal entre a ação e o resultado, ou seja, se a ação humana, no caso considerada, foi a causadora do resultado. Sem essa certeza, qualquer busca posterior é inútil. O nexo causal reveste-se, pois, de indeclinável “anterioridade”, em relação aos componentes estruturais do crime (ilicitude, tipicidade e culpabilidade). Há mesmo os que se valem, na explanação teórica do delito, da “imputação objetiva” e da “imputação jurídica”, ou o lado “subjetivo” do crime. É expediente de garantia individual, porque sem esse nexo objetivo não há crime. Situada, assim, a questão, observa Hungria: “Se todo evento tivesse na ação ou omissão a sua causa única e exclusiva, não se apresentaria o problema: este nasce da complexidade dos antecedentes causais daquele, entre os quais a ação ou omissão não é senão um elo de extensa cadeia. Quer-se então saber quando, sob o ponto de vista jurídico, a ação ou omissão tem o suficiente relevo de causa.” (Comentários..., v. I, t. II, p. 57-58). Pimentel lembra que, “nos crimes em que a lei não requer qualquer resultado material, seria inútil procurar uma relação de causalidade material, pelo simples motivo de que não existe resultado a ser referido como efeito da conduta” (op. cit., p. 55). No que se refere às chamadas imputatio facti e imputatio juris, a lição de Bruno: “A simples relação objetiva entre o comportamento e o resultado não basta para justificar a responsabilidade penal. É preciso que ao fato, com os seus atributos de tipicidade e antiju96

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ridicidade, se juntem os elementos que justificam o juízo da culpabilidade. A relação causal faz apenas do agente o causador material do fato, mas não o transforma desde logo em autor no sentido jurídico-penal. É na confusão entre essas duas posições que se podem suceder, porque sem a primeira não pode ocorrer a segunda, mas que são perfeitamente distintas, que vêm cair as teorias que fazem incluir no conceito do causal elementos do problema da culpabilidade” (Direito penal, v. 1, p. 306; grifo nosso). Mezger frisa um conceito de causa: “É o que não pode suprimir-se em mente, sem que desapareça também o efeito” (p. 225). Para resolver a questão de se o agente, com seu comportamento, deu causa, ou não, ao resultado, surgiram várias teorias: • Teoria da conditio sine qua non, ou da equivalência dos antecedentes causais, formulada, no campo do Direito Penal, por von Buri. Para essa teoria, todos os antecedentes causais se equivalem, não se podendo distinguir entre causa, condição ou ocasião: tudo o que concorre para o resultado é causa do resultado. Com freqüência, os manuais afirmam que em 1894 o professor sueco Thyrén apresentou uma fórmula pratica, “para se identificar se determinado antecedente é causa, segundo a teoria da equivalência. Trata-se do processo hipotético de eliminação, segundo o qual causa é todo antecedente que não pode ser suprimido in mente, sem afetar o resultado” (Fragoso, PG, 1976, p. 167. Na verdade, a idéia da supressão mental como prova da existência ou não da causalidade já tinha sido levantada em 1858 pelo austríaco Julius Glaser. De qualquer maneira, o assunto, hoje, perdeu relevância. Basta verificar o Tratado de Jakobs e o Manual de Stratenwerth). • Teoria da totalidade das condições, referida por Bruno: causa é a soma de todas as condições. O exemplo 97


de Soler esclarece: “para el crecimiento de una planta es necesario: una semilla, un suelo fértil, un acto de arar, otro de sembar; agua, aire, etc.” (Bruno, Direito penal, v. 1, p. 308. Soler, I, p. 268). • Teoria da causalidade adequada, atribuída a Von Kries e a Von Bar: não faz distinção entre causa e condição, quando afirma que todo antecedente é causal, desde que se apresente como fator típico. Causa é a condição que se mostra mais adequada a produzir o resultado. • Teoria da condição perigosa (Grispigni): a conduta humana, diz Hungria, “é causa de um evento, não apenas quando lhe é condição (condição simples), mas, além disso, quando, apreciada ex ante, constitua um perigo” (Comentários..., v. I, t. II, p. 60). • Teoria da predominância (Binding): causa é a condição que rompe o equilíbrio das condições positivas e das negativas e decide do resultado no sentido da ocorrência do fenômeno. Dessas, as que ainda são levadas em conta são a da conditio e a da causalidade adequada. Na esteira do Código Rocco, o Código brasileiro adotou a teoria da conditio sine qua non, sendo o art. 13 assim redigido: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Contra essa teoria tem-se objetado que nela introduziu-se um critério lógico muito amplo que, de causa em causa, se remonta ao infinito. Bettiol a critica, nos seguintes termos: “Logicamente, também deveriam considerar-se causa do homicídio os pais do homicida, só por o terem gerado, ou o construtor da arma, só por haver fabricado, ainda que outrem dela se tenha servido” (Direito penal v. II, p. 128). Narra Hungria: “Dizia Binding, ironicamente, que a teoria da equivalência, 98

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a coberto de limites, levaria a punir-se como partícipe de adultério o carpinteiro que fabricou o leito em que se deita o par amoroso” (Comentários.., v. I, t. II. p. 63. n. 5). É, evidentemente, um exagero do professor italiano que sabia estar a teoria limitada pela culpabilidade e que uma coisa é a imputação de fato e outra é a relação psicológica, que se manifesta através do dolo ou da negligência. Mas é o próprio Bettiol quem reconhece que a teoria tem, “sobretudo, uma função de limite, no sentido de que, fora do âmbito de validade do princípio da conditio sine qua non, é esforço vão procurar saber se uma ação humana pode considerar-se causa de um evento lesivo” (v. 2, p. 129). No mesmo sentido, Fragoso: “O jurista deve partir do conceito naturalístico ou ontológico de causalidade, e por isso deve ser aceito o princípio básico que a teoria da equivalência dos antecedentes estabelece, como fórmula heurística, que visa simplesmente limitar o campo da responsabilidade penal” (PG, 1976, p. 168). O Código Penal italiano contém um dispositivo (art. 45) que faz excluir a punibilidade quando o fato foi cometido por caso fortuito. Embora não haja disposição similar no Código brasileiro, é pacífico que o limite mínimo da culpabilidade é a previsibilidade, que inexiste no caso fortuito. O raciocínio pode aplicar-se também no nexo causal, como explica Grispigni: “Indubbiamente il caso esclude anche l’elemento soggettivo (colpa) ma, dal punto di vista logicosistematico, prima di questo, esclude il nesso causale” (Diritto penale italano, v. II, p. 112). Nosso Código não adotou a teoria da conditio em todo o seu rigor lógico, ao abrir-lhe uma exceção, no § 1o do art. 13: “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado.” (A redação original, sem o advérbio “relativamente”, era reprodução fiel do art. 41 do Código Rocco.) 99


No exemplo clássico do ferido a bala que é levado ao hospital, e aí, por engano, lhe é ministrada uma dose de veneno, em virtude do que vem a morrer, o resultado pertence ao autor do disparo; se não tivesse havido o ferimento (causa colocada pelo agente), não teria havido a remoção para o hospital, nem a aplicação equivocada do veneno, nem, por fim, o resultado morte. Mas, pelo parágrafo 1o do art. 13, esse resultado não pertencerá àquele que colocou a primeira causa: só lhe serão atribuíveis os fatos anteriores à aplicação do veneno. Trata-se claramente de uma exceção. Comentando idêntica disposição do Código italiano, Grispigni assegura que, para aplicação do parágrafo, são necessários dois requisitos: a imprevisão, no momento da ação, do novo elemento causal, e que a causa superveniente tenha uma particular eficiência causal (Op. cit., p. 116-117). Quando, na redação anterior a 1984, o Código dizia “causa independente”, estava referindo-se a uma causa apenas relativamente independente, porque, se desejasse mencionar uma causa totalmente independente, não seria necessário acrescentar um parágrafo ao art. 13, pois o caput resolveria o problema. Como se sabe, a lei não deve conter superfluidade. Ainda: uma questão singela como essa não passaria despercebida a Hungria, autor da redação final do CP (diz Grispigni: “Che se il codice in un ‘altra disposizione avesse manifestato espresamente la volontà di esigere una condizione qualificata dal pericolo, tale capoverso dell’art. 41 sarebbe stato superfluo. Ma siccome invece la detta disposizione non esiste, così non solo il detto capoverso non é superfluo, ma si presenta anche come la foote più importante per la ricostruzione sistematica della volontà della legge” op. cit., p. 118). Vê-se que o parágrafo cuidou apenas da concausa superveniente; a preexistente e a concomitante não aproveitam ao agente, consideradas, portanto, sem eficácia para romper o nexo causal. Essa interpretação, mesmo cor100

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reta, nos parece injusta. O rigor poderia ser afastado pela analogia em favor do réu, como permite a melhor Doutrina e recomenda uma sã política criminal. Fragoso critica a expressão “causa que por si só produziu o resultado”, alegando: “É errôneo falar de causa que por si só produziu o resultado, tratando-se de concausa relativamente independente. Se se trata de concausa de autonomia apenas relativo, é claro que por si só não produz o resultado.” (PG, 1976, p. 170). Embora pareça assistir razão ao Professor, o certo é que a causa superveniente, mesmo guardando independência apenas relativa, tem a forca de romper o nexo causal e excluir o agente da imputação do resultado. Ao tratarmos da omissão, deixamos consignado nosso ponto de vista, segundo o qual não há causalidade alguma nos crimes omissivos puros, pelo fato de não haver, no caso, um resultado como sinônimo de modificação do mundo exterior. O mesmo, entretanto, não se pode dizer quanto aos omissivos impróprios (ou comissivos por omissão): aqui existe a relação de causalidade, e o ensinamento de Bruno é seguro: “A omissão é causal em relação ao resultado quando, se o omitente tivesse praticado a ação omitida, o resultado não teria ocorrido.” (v. I, p. 320). Finalmente, nos crimes sem resultado, evidentemente não existe nexo causal.

3.4. O Sujeito ativo Sobre o tema, a exaustiva análise de Sheila Jorge Selim de Sales em sua dissertação de Mestrado (Do sujeito ativo. Belo Horizonte, Del Rey, 1993). O sujeito ativo, ou agente, ou autor, é, segundo Soler, “in primer lugar, el sujeto que ejecuta la acción expresada 101


por el verbo típico de la figura delictiva” (Derecho penal argentino, v. II, p. 244). Quanto à pessoa jurídica ser sujeito ativo de crime, ainda há disputa. Se aquela for encarada como entidade fictícia, ou pura criação do Direito, evidentemente que não pode praticar crime. Seus dirigentes, sim, é que possuem consciência e vontade para, em nome dela, praticar delitos. Contra a possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo de crime, argumenta-se que, afora a multa, raras penas poderiam ser aplicadas; as privativas de liberdade estariam, de plano, afastadas. Manifestamos, pois, a opinião de que somente o homem, ente natural, pode ser o sujeito ativo do delito. Mas nem sempre foi assim. Platão falava em como se devia julgar a besta de carga que “praticasse” um homicídio. Von Liszt manifestou-se a favor de se responsabilizar criminalmente as sociedades: “Se debe afirmar que el reconocimiento de la responsabilidad penal de las sociedades, hasta donde llegue su capacidad civil, y la punición de tales entidades, en cuanto son sujetos independientes de bienes jurídicos, se presenta, no sólo coma posibie, sino, ansimismo, como conveniente [...] los delitos de las corporaciones son posibles juridicamente; pues, por una parte, las condiciones de la capacidad de obrar de las corporaciones, en materia penal, non son fundamentalmente distintas de las exigidas por el Derecho Civil o por el Derecho Público” (Tratado..., Trad. de Asúa, v. II, § 28, p. 299, texto, e nota 4). Adotando a posição de Von Liszt, Baumann (op. cit., p. 116). Em posição contrária, Maurach: “La frase de Liszt, frecuentemente invocada como razón contraria de ‘quien puede concluir contratos, puede concluir también contratos fraudulentos o usuários’, descansa en una petición de principio, a saber, en la equiparación del concepto de acción tiene una naturaleza distinta en las diferentes ramas del derecho. Por ello no hay reparo en considerar a la 102

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corporación como titular idóneo de la acción en el derecho penal administrativo. No ocurre lo mismo en el derecho penal criminal” (op. cit., p. 179). Mesmo reconhecendo e repudiando a negação dos direitos e garantias fundamentais na época do nacionalsocialismo alemão (1933-1945), consideramos abominável a farsa que se convencionou chamar “Tribunal de Nuremberg”; estiveram ali, como réus, dentre outros, o Estado-Maior Alemão, o Partido Nazista e Empresas como a Krupp (conforme Davidson, Eugene. A Alemanha no banco dos réus. Trad. de Hermílo Borba Filho. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. 1970. v. I, p. 18 et seq.). A lição segura de Bruno: “O fulcro em que assenta o Direito Penal tradicional é a culpabilidade, cujo conceito depende de elementos biopsicológicos que só na pessoa natural podem existir” (Direito penal, v. II, p. 207). Diz Wessels que “as pessoas jurídicas e associações não são capazes de ação em sentido natural, e também não podem, conseqüentemente, serem infligidas com pena criminal” (Direito penal, p. 23). Observa Giulio Battaglini: “O delito é a violação de norma de comportamento, suscetível de valoração moral. E essa valoração não pode dizer respeito senão à ação humana, pois somente nesta é que se pode encontrar uma vontade moralmente valorável” (Direito penal. Trad. de Paulo José da Costa Jr., Armida Bergamini Mioto e Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Saraiva, 1973, v. I, p. 147). Se o crime é a violação de um comando que o Estado impõe aos súditos, não se concebe um crime que não seja cometido por um homem; assim, em todo crime há um sujeito ativo, e pode-se dizer que se trata de elemento indispensável de todo tipo penal. A maior parte dos crimes pode ser praticadas por qualquer pessoa; existindo outros que só podem ser cometidos por pessoas determinadas na lei (crimes próprios). Observa o Prof. Fragoso que “a qualidade do agente exigi103


da pela lei deve ser presente no momento da ação, e o agente deve ter consciência da mesma. O erro a respeito é essencial” (PG, 1976, p. 276). Grispigni, referindo-se aos delitos próprios, diz que os alemães os chamam de “particulares” (sonderverbrechen), e que melhor seria que fossem denominados “exclusivos”. Depois, ensina: “La categoria del reato proprio o esclusivo é molto importante anche praticamente, agli effetti dell’elemento soggettivo (consapevolezza della qualità); dell’eficacia del consenso, perchè questa può mancare quando ne sia destinatario un soggetto attivo, che abbia una determinata qualità, es: un pubblico ufficiale; in rapporto ai reati plurisoggettivi; alla ciassificazione dei reati in un titolo piuttosto che in altro; eec” (op. cit., p. 212). Os crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa constituem a regra geral e, por isso mesmo, são mais numerosos. Exemplos: o homicídio, o furto, o estelionato, etc. Os próprios são uma exceção. Adiante os nomearemos, indicando os respectivos artigos do Código onde estão previstos: o infanticídio, art. 123; auto-aborto, art. 124; perigo de contágio venéreo e perigo de contágio de moléstia grave (qualidade de enfermo do agente), arts. 130/131; abandono de incapaz, art. 133; exposição ou abandono de recém-nascido, art. 134; omissão de socorro, art. 135; maus-tratos, art. 136; violação de correspondência comercial, art. 152; divulgação de segredo, art. 153; violação de segredo profissional, art. 154; furto de coisa comum, art. 156; alteração de limites, art. 161, caput; fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro, art. 171, §2o, V; duplicada simulada, art. 172; exercício de atividade com infração de decisão administrativa, art. 205; estupro, art. 213; posse sexual mediante fraude, art. 215; sedução, art. 217; fraude à execução, art. 179 (só o devedor demandado judicialmente pode ser sujeito ativo); bigamia, art. 235; induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (no casamento), 104

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art. 236; conhecimento prévio de impedimento (no casamento), art. 237; parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido, art. 242; adultério, art. 240; abandono material, art. 244; entrega de filho menor a pessoa inidônea, art. 245; abandono intelectual, art. 246; abandono moral, art. 247; omissão de notificação de doença, art. 269; medicamento em desacordo com a receita médica, art, 280; exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (o sujeito ativo, na segunda parte do tipo, só pode ser o médico, o dentista ou o farmacêutico), art. 282; moeda falsa, art. 289, §§ 2o e 3o; crimes assimilados aos de moeda falsa, art. 290, parágrafo único; falso reconhecimento de firma ou letra, art. 300; certidão ou atestado ideologicamente falso, art. 301; falsidade de atestado médico, art. 302; fraude de lei sobre estrangeiros, art. 309; falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade (sujeito ativo só o brasileiro), art. 311; peculato, art. 312; peculato culposo, art. 312, § 2o; peculato mediante erro de outrem, art. 313; extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento, art. 314; emprego irregular de verbas ou rendas públicas, art. 315; concussão, art. 316; excesso de exação, art. 316, §§ 1o e 2o; corrupção passiva, art. 317; facilitação de contrabando ou descaminho, art. 318; prevariacação, art. 319; condescendência criminosa, art. 320; advocacia administrativa, art. 321; violência arbitrária, art. 322; abandono de função, art. 323; exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, art. 324; violação de sigilo funcional, art. 325; violação de sigilo de proposta de concorrência, art. 326; reingresso de estrangeiro expulso, art. 338; falso testemunho ou falsa perícia, art. 342; subtração, supressão ou dano à coisa própria na posse legal de terceiro, art. 346; fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança (o preso não pode ser sujeito ativo: daí, o crime não poder ser praticado por qualquer pessoa), art. 351; evasão mediante violência contra pessoa, art. 352; 105


motim de presos, art. 354; patrocínio infiel, art. 355 e parágrafo único; sonegação de papel ou objeto de valor probatório, art. 356; desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, art. 359. Os Capítulos II, III e IV, do Título III, do Código (arts. 187 a 196), de interesse da classificação acima, estão revogados. Como revogado está o art. 350, onde era previsto um crime próprio, também. Nosso entendimento de que o art. 350 está revogado apóiase em Fragoso e Delmanto. Relativamente ao número de agentes, os tipos distinguem-se em unissubjetivos e plurissubjetivos; os primeiros são os que podem ser cometidos por uma só pessoa, e constituem a regra geral. Exemplo: homicídio, furto, etc. Os plurissubjetivos, ao contrário, requerem, para se ter o tipo por realizado, a presença de dois ou mais agentes. Daí, os Autores se referirem a crimes de concurso necessário. São tipos plurissubjetivos: rixa, art. 137; esbulho possessório, art. 161, § 1o, II; paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem, art. 200; paralisação de trabalho de interesse coletivo, art. 201; bigamia, art. 235; adultério, art. 240; quadrilha ou bando, art. 288; motim de presos, art. 354. Às vezes, o Código prevê, em tipos unissubjetivos, causas de aumento de pena, quando há o concurso de duas ou mais pessoas: furto, art. 155, § 4o, IV; roubo, art. 157, § 2o, II; extorsão mediante seqüestro, art. 159, § 1o; constrangimento ilegal, art. 146, § 1o; violação de domicílio, art. 150, § 1o; os crimes previstos nos capítulos I, II e III, do titulo VI e o acréscimo do art. 226, I, inserido nas disposições gerais relativas aos tipos de delito dos arts. 213/220. No art. 351, § 1o, o Código contempla uma circunstância qualificadora, quando o crime de fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança é praticado por mais de uma pessoa. 106

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Relativamente à qualificação do agente, pode ela ser natural (ou social) ou jurídica (ou profissional). A qualificação natural é inerente ao ser humano, independentemente de sua vontade, sendo ligada ao sexo, ao parentesco, à nacionalidade, à condição biopsíquica. Alguns crimes só podem ser praticados por pessoas do sexo masculino, como: o estupro, art. 213; a posse sexual mediante fraude, art. 215; a sedução, art. 217; o rapto para fim de casamento, arts. 219 e 220, c./c. o art. 221. Outros, só pelas do sexo feminino: o infanticídio, art. 123 (fora dos casos de co-autoria, que expressamente admitimos possível, nesse crime privilegiado); o auto-aborto, art. 124, 1a parte; a exposição ou abandono de recémnascido, art. 134; o parto suposto, art. 242, 1a parte. Há tipos em que o sujeito ativo deve ter a qualidade de ascendente: abandono material, art. 244; entrega de filho menor a pessoa inidônea, art. 245; abandono intelectual, art. 246; abandono moral, art. 247. A relação de parentesco exclui a punibilidade nos crimes patrimoniais não violentos (art. 181) e no favorecimento pessoal (art. 348, § 2o). Nos arts. 130 e 131, a condição de enfermo é elemento do tipo. Os crimes dos arts. 309 e 338 só podem ser praticados por estrangeiro, enquanto o do art. 311 só pode sê-lo por brasileiro. Segundo Reyes Echandía, “por calificación entiéndese aquella connotación personal que tiene relevancia en cualquier área del derecho” (La tipicidad, p. 58). Se o agente tiver a qualidade de funcionário público, a pena é aumentada nos seguintes tipos de delito: infração de medida sanitária preventiva, art. 268, parágrafo único; os assimilados ao de moeda falsa, art. 290, parágrafo único; petrechos de falsificação de papéis públicos, art. 295; falsificação do selo ou sinal público, art. 296, § 2o; falsificação 107


de documentos público, art. 297, § 1o; falsidade ideológica, art. 299, parágrafo único. Referências, explícitas ou implícitas, à qualificação jurídica do sujeito ativo são encontradas no Código: em razão de função, ministério, ofício ou profissão, art. 154; o condômino, co-herdeiro ou sócio, art. 156; proprietário do imóvel vizinho, art. 161; o dono da coisa, art. 171, § 2o, II; o devedor que tem a posse do objeto, art. 171, § 2o, III; quem tem a obrigação jurídica de entregar a coisa, art. 171, § 2o, IV; o segurado ou outrem a seu mando, art. 171, § 2o, V; quem expede ou aceita a duplicata, art. 172; o comerciante ou comerciário, art. 175; quem promove a fundação, art. 177, caput; o diretor, gerente ou fiscal, art. 177, § 1o, II, III, IV, V, VI e VII; o acionista, art. 177, § 2o; o devedor demandado judicialmente, art. 179; quem se encontra impedido de exercer a atividade, art. 205; a pessoa casada, que contrai novo casamento, art. 235; o cônjuge que induziu em erro ou ocultou impedimento, art. 236; o cônjuge que contrai casamento sabendo da existência de impedimento absoluto, art. 237; o cônjuge que tem relação sexual fora do casamento, art. 240; o médico, art. 269; geralmente, o fabricante, art. 275; o farmacêutico, prático autorizado ou herbanário, art. 280; o médico, dentista ou farmacêutico, art. 282, 2a parte; pessoa desprovida de conhecimentos médicos, art. 284; o funcionário com fé pública para reconhecer, art. 300; o funcionário público, em razão de seu ofício, art. 301 e § 1o; o médico, art. 302; o funcionário público, no Capítulo I, do Título XI; a testemunha, perito, tradutor ou intérprete, art. 342; a pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança, art. 352; os presos, art. 354; o advogado ou procurador judicial, arts. 355 e parágrafo único, e 356; a pessoa a quem foi aplicada pena acessória prevista no Código Penal, art. 359. Todos os crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) são crimes próprios, pois somente podem pra108

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ticá-los aqueles que se achem juridicamente obrigados a agir e a impedir o resultado. A questão da co-autoria e das circunstâncias de caráter pessoal é resolvida pela regra geral de que estas últimas não se comunicam ao co-partícipe, exceto quando forem elementos do crime. Assim, por exemplo, em face do art. 30 do Código, achamos ser perfeitamente possível o concurso de agentes no crime de infanticídio, uma vez que o estado puerperal é elemento do crime. Negando a possibilidade, Bruno: “Só pode participar do crime de infanticídio a mãe que mata o filho nas condições particulares fixadas na lei. O privilégio que se concede à mulher sob a condição personalística do estado puerperal não pode estender-se a ninguém mais. Qualquer outro que participe do fato age em crime de homicídio” (Direito penal, v. 4. p. 150-151). No tomo II da mesma obra, escrevendo sobre a co-delinqüência, diz: “O concurso admite-se para qualquer espécie de fato punível. Mesmo nos crimes especiais, que requerem no agente qualidades pessoais particulares, como a de ser funcionário público, por exemplo, a concorrência é possível” (Direito penal..., 1967, p. 276-277). O Ministro Hungria é taxativo: “Não diz com o infanticídio a regra do art. 25... O partícipe (instigador, auxiliar ou co-executor material) do infanticídio responderá por homicídio” (Comentários..., 1955. v. V p. 259). Em abono de sua tese, Hungria cita Gautier, in “Protokoll der zweiten Expertenkommission” - Protocolo da segunda Comissão de Peritos do Projeto do Código suíço (op. cit., loc. cit.). Na 5a edição dos Comentários, reviu seu ponto de vista e declarou: “Assim, em face do nosso Código, mesmo os terceiros que concorrem para o infanticídio respondem pelas penas a este cominadas, e não pelas do homicídio” (Rio, Forense, 1979, vol. V, p. 266). 109


Tratando do concurso de agentes no infanticídio, Fragoso, numa passagem em que traz à colação Soler, Quintano Ripolles, Maurach, Schönke-Schröder e Carrara, afirma: “Em face do nosso direito (art. 26 CP), não temos dúvida em afirmar a admissibilidade da participação e da co-autoria. É opinião dominante naqueles países que configuram o crime com o motivo de honra”. (Derecho penal argentino, p. 88). Já na edição de 1981, das mesmas Lições, escreve: “Entendemos que deve ser adotada a lição de Hungria, fundada no direito suíço, segundo a qual o concurso de agentes é inadmissível. O privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes. Na hipótese de co-autoria (realização de atos de execução por parte do terceiro), parece-nos evidente que o crime deste será de homicídio” (PG, 1976, p. 88). Afirma Euclides Custódio da Silveira que “no peculato (art. 312), como no infanticídio (art. 123), há comunicabilidade ao co-autor secundário ou ao co-partícipe acessório, exatamente porque a qualidade de funcionário público do agente principal, no primeiro caso, e o estado puerperal, no segundo, são circunstâncias pessoais elementares dos tipos delitivos” (Nota ao primeiro volume da tradução brasileira do Direito penal de Battaglini, p. 145). Sem embargo da autoridade de Aníbal Bruno, continuamos com o que está no texto, sobre o concurso no infanticídio. Achamos que a qualidade de funcionário público, por exemplo, no crime de peculato, é da mesma natureza que o estado puerperal. Ambas são circunstâncias de caráter pessoal e elementos do crime, de peculato e de infanticídio. Por que admitir a co-autoria num caso e negá-la em outro? O emprego do superlativo “personalíssimo”, em relação ao estado puerperal, não nos convence: trata-se de artifício doutrinário para contornar um problema, talvez de injustiça ou de inconveniência, criado pela interpretação a contrário da segunda parte do então art. 110

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26 do Código. Este só falava em circunstância de caráter “pessoal”(como o atual art. 30), e não nos parece lícito ao intérprete fazer a distinção. Por fim, os Autores se referem aos crimes denominados de mão própria, ou de atuação pessoal, em relação aos quais não se admite a autoria mediata. Toledo ensina que “denominam-se crimes de mão própria aqueles que só podem ser cometidos por ação direta, pessoal, do agente referido no tipo (adultério, estupro incestuoso, etc.)... No sistema brasileiro, sectário da teoria da equivalência das causas, onde se ‘aboliu a distinção entre autores e cúmplices’ (Exposição de Motivos, item 22), a classificação em foco tem valor doutrinário mas quase nenhum efeito prático” (Princípios, p. 195). São eles: o adultério, art. 240; omissão de notificação de doença, art. 269; falso reconhecimento de firma ou letra, art. 300; certidão ou atestado ideologicamente falso, art. 301, caput; falsidade de atestado médico, art. 302; fraude de lei sobre estrangeiro, art. 309; os crimes do Capítulo I, Título XI (crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral); reingresso de estrangeiro expulso, art. 338; falso testemunho ou falsa perícia, art. 342; evasão mediante violência contra pessoa, art. 352; motim de presos, art. 354; patrocínio infiel e patrocínio simultâneo ou tergiversação, art. 355 e parágrafo único; sonegação de papel ou objeto de valor probatório, art. 356; desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, art. 359. Pode-se supor, à primeira vista, que o crime de bigamia, previsto no art. 235, deveria estar incluído na lista acima. Contudo, a pessoa casada que contrai novo matrimônio pode fazê-lo através de procurador. O crime, portanto, não é de mão própria, embora seja próprio, ou especial. 111


3.5. O Sujeito Passivo Primeiro, é preciso distinguir o sujeito passivo da ação do sujeito passivo do crime. Este último é o titular do bem jurídico tutelado penalmente, enquanto o sujeito passivo da ação é o objeto material, ou seja, a pessoa, ou a coisa sobre a qual incide a ação típica. Grispigni exclui o sujeito passivo do tipo, alegando que a fatispécie legal não o inclui na descrição. Diz ele que “la disputa se in un reato può mancare il soggetto passivo, si risolve nel senso che quello che non manca mai è il soggetto passivo del reato, mentre quello che può mancare la persona come oggetto materiale del reato stesso” (Diritto penale italiano, p. 144). A par de dizer uma obviedade, já que o objeto material pode ser também uma coisa (aliás, na maior parte), o professor não nos convence. Pode ser visto no texto que, em muitos tipos, a pessoa atingida pela ação é expressamente mencionada, seja como titular do bem jurídico ofendido (sujeito passivo, portanto), seja como objeto material. Ao contrário do que ocorre com o sujeito ativo, podem figurar como sujeito passivo, além das pessoas naturais, também a sociedade e o Estado. Fragoso, ao iniciar o estudo da Parte Especial do Código, diz que os crimes estão classificados, na Parte Especial, segundo o critério da objetividade jurídica, e que, na sua obra (os dois tomos das Lições relativos aos crimes em espécie) dividirá a matéria em três grandes grupos: crimes contra bens e interesses da personalidade, crimes contra bens ou interesses do corpo social e crimes contra o Estado. Se o sujeito passivo é o titular do bem jurídico tutelado, segue-se que, segundo sua divisão, o sujeito passivo só pode ser a personalidade, o corpo social e o Estado. Todo ser humano pode ser sujeito passivo do crime, independentemente de qualquer condição, estado ou qua112

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lidade. Dessa forma, o Direito Penal tutela, por exemplo, a vida humana antes mesmo do nascimento. Tutela bens do menor, do louco. Em torno da questão se o sujeito ativo pode ser, ao mesmo tempo, sujeito passivo, não temos dúvida em negar a possibilidade. Alguém que, por exemplo, se mutila para receber o valor do seguro não é o sujeito passivo; este é a seguradora. No caso, confundem-se o sujeito ativo e o objeto material. Há quem considere, como Antolisei, que existe um sujeito passivo constante de todos os crimes, que é o Estado, ao fundamento de que o crime sempre ofende um interesse público (Manuale, I, p. 143). Argumenta ainda que a ação penal compete “exclusivamente” ao Estado. Assim também Battaglini: “De um ponto de vista lógicoabstrato, podemos por certo afirmar que o Estado, relativamente ao qual a norma se torna subjetiva, é sempre sujeito passivo” (Direito penal, p. 151).Quanto à titularidade “exclusiva” da ação, Antolisei está negando ao particular o direito a promover a ação penal, em confronto com texto expresso da Constituição e das leis. É possível uma classificação dos tipos tomando-se por base o sujeito passivo. Este pode ser considerado em razão da titularidade do bem protegido, quanto ao seu número e quanto à sua qualidade. Do ponto de vista da titularidade do bem protegido, há três espécies de sujeito passivo: o indivíduo, a sociedade e o Estado. Esta classificação é coincidente com a que o Código usa na distribuição dos crimes na Parte Especial, e dela não temos o que mais dizer. Quanto ao número: singular ou plural. Há sujeito passivo singular quando basta a presença de um só titular do bem jurídico tutelado. Pertencem a essa categoria os tipos cujo sujeito passivo é o indivíduo ou o Estado. A afirmação não significa que em todos os tipos em que o sujeito passi113


vo é o indivíduo ou o Estado o sujeito passivo seja singular; é perfeitamente possível que, no mesmo tipo, figurem como sujeito passivo o indivíduo e a coletividade, ou o indivíduo e o Estado. Exemplos: art. 236 (no caso, o Estado e o cônjuge enganado. Ainda: arts. 235/239). Nos tipos em que a proteção se exerce em relação a bens da coletividade, o sujeito passivo é plural. Quanto à qualidade, os sujeitos passivos podem ser indeterminados e qualificados. O sujeito passivo indeterminado é qualquer titular de bem jurídico tutelado. Exemplo: art. 121. Ao contrário, algumas vezes, a titularidade do interesse jurídico encontra-se em pessoas especialmente qualificadas, de tal forma que a conduta somente será típica quando se realiza vulnerando bens pertencentes a quem tenha a condição especial que o próprio Legislador estabelece no tipo. Exemplo: art. 134 (recém-nascido). Por outro lado, a qualificação pode ser natural e jurídica. É natural quando o tipo se refere à idade, ao sexo, ao parentesco ou a uma condição moral ou biopsíquica do sujeito passivo. A qualificação é jurídica quando não decorre de uma circunstância natural, própria do ser humano, mas é dada pela ordem jurídica como um todo (direito público e privado). A pessoa menor de dezoito anos figura como sujeito passivo em dezoito tipos de delito, a saber: no infanticídio, art. 123; nas figuras de aborto, previstas nos arts, 124, 125 e 126; no abandono de incapaz, art. 133; na exposição ou abandono de recém-nascido, art. 134; na omissão de socorro, art. 135; no abuso de incapazes, art. 173; na sedução, art. 217; na corrupção de menores, art. 218; na sonegação de estado de filiação, art. 243; no abandono material, art. 246; no abandono moral, art. 247; no induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes, art. 248; na subtração de incapazes, art. 249 (relacionamos os tipos em 114

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que o sujeito passivo é portador de qualificação natural: o recém-nascido ou o feto que está nascendo, no art. 123; o feto, nos arts, 124, 125 e 126 (Fragoso acha que o feto é o objeto material); a gestante, no art. l25; a mulher grávida, no art. 129, § 1o, IV e § 2o, V; o menor e o adulto incapaz, que estejam sob a relação de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade com o agente, no art. 133; o recém-nascido, no art. 134; a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida, ferida ou em grave e iminente perigo, no art. 135; a pessoa que se encontra sob a subordinação prevista no art. 136; o menor, o alienado ou débil mental, no art. 173; a pessoa simples ou inexperiente ou com mentalidade inferior, no art. 174; a mulher, no art. 213; a mulher honesta, nos arts. 215, 216, 219 e 220; a mulher virgem, menor de dezoito e maior de catorze anos, no art. 217; a pessoa menor de dezoito anos e maior de catorze, no art. 218; a meretriz ou o homem que exerça a prostituição masculina, no art. 230; a mulher, no art. 231; os herdeiros prejudicados, no art. 242; a criança lesada em seu estado de filiação, no art. 243; os cônjuges, pais, ascendentes ou descendentes, no art. 244; o filho menor de dezoito anos, no art. 245; o filho em idade escolar, no art. 246; o menor de dezoito anos, no art. 247; os pais, o tutor ou curador, e o menor de dezoito anos ou interdito, no art. 248; os pais, tutores ou curadores, no art. 249; de maneira secundária, as pessoas prejudicadas nos tipos de delito previstos nos seguintes artigos do Código: 280, 282, 284, 297, 298, 299, 300, 303, 304, 305, 307, 312, 313, 316, 317, 325, 339, 342, 343, 344, 345, 346, 352, 355 e 356. Relacionamos, também, os tipos em que o sujeito passivo é portador de qualificação jurídica: quem de direito, no art. 150; o remetente e o destinatário, no art. 151; o estabelecimento comercial ou industrial, no art. 152; o condômino, coherdeiro ou sócio, no art. 156; o proprietário ou possuidor do imóvel, no art. 161; quem tem a posse ou o direito de utilização das águas, no art. 161, § 1o, I; o possuidor do imó115


vel, no art. 161, § 1o, II; o proprietário dos animais, no art. 162; o proprietário ou legítimo possuidor, no art. 164; o particular, quando for proprietário de coisa tombada, no art. 165; o particular, quando for o dono do local protegido, no art. 166; o dono ou possuidor, em razão de direito real, no art. 168; o proprietário do imóvel onde é encontrado o tesouro, no art. 169, parágrafo único, I; o proprietário de coisa perdida, no art. 169, parágrafo único, II; o credor pignoratício, no art. 171, § 2o, III; quem tem o direito de receber a coisa, no art. 171, § 2o, IV: o segurador, no art. 171, § 2o, V; o tomador (beneficiário) do cheque, no art. 171, § 2o, VI; quem desconta a duplicata e o sacado de boa-fé, no art. 172; a sociedade ou os acionistas, no art. 177, § 1o, III; o portador ou endossatário dos títulos, no art. 178; o credor que está acionando, no art. 179; o titular do direito autoral, no art. 184; a pessoa, cujo nome, pseudônimo ou sinal é usurpado, no art. 185; o proprietário do estabelecimento, no art. 197, II, 1a parte; a coletividade e o proprietário do estabelecimento, no art. 202; a pessoa, cujo direito trabalhista é frustrado, no art. 203; o cônjuge do primeiro casamento e do segundo, se de boa fé, além do Estado, no art. 235; o Estado e o cônjuge enganado, no art. 236; o Estado e o cônjuge desconhecedor do impedimento, no art. 237; o Estado e o cônjuge de boa fé, no art. 238; o Estado e o contraente iludido, no art. 239; o cônjuge enganado, no art. 240; os herdeiros prejudicados, no art. 242; os cônjuges, pais, ascendentes ou descendentes, no art. 244; os pais, o tutor ou curador, o menor de dezoito anos ou o interdito, nos arts. 248 e 249; o preso arrebatado, no art. 353. O Estado é sujeito passivo em todos os crimes previstos nos arts. 289 a 359, e ainda nos seguintes artigos do Código: 204, 205, 206, 207, 235, 236, 237, 238, 239 e 241. A coletividade é o sujeito passivo nos delitos dos arts.: 201, 202, 208, 209, 210, 211, 229, 233, 234, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 259, 260, 261, 116

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262, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 279, 280, 282, 283, 284, 286, 287 e 288). Existem casos em que a qualificação do sujeito passivo agrava a pena. Assim, ser a vítima menor, no art. 122, parágrafo único, II; a qualidade de ascendente, descendente, cônjuge, irmão ou pupilo (tutela ou curatela), no art. 133, § 3o, II; a qualidade de ascendente, descendente ou cônjuge, no art. 148, § 1o, I; ser menor de dezoito anos, no art. 159, § 1o; ser entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência, no art. 171, § 3o; a qualidade de mulher virgem, no art. 215, parágrafo único; ser menor de dezoito e maior de catorze anos, nos arts. 215, parágrafo único, e 216, parágrafo único; a qualidade de descendente, filho adotivo, enteado, irmão, pupilo (tutela ou curatela), aluno, empregado, menor de dezoito anos e maior de catorze, ou ser descendente, ascendente, mulher, irmã, pupila (tutela ou curatela), ou estar confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda, nos arts. 227, § 1o, 230, § lo e 231, § 1o.

3.6. O Objeto Material Já não mais se discute entre os Autores que o objeto material (ou objeto do ataque, ou objeto da ação) é a pessoa, ou a coisa, sobre a qual recai a conduta do agente. Reyes Echandía, porém, em sua monografia sobre a tipicidade, considera insuficiente o conceito tradicional, por entender que nem toda conduta típica recai sobre uma pessoa ou sobre uma coisa, e que o mesmo aparece desligado do objeto jurídico e do sujeito passivo. Observa o professor colombiano que “en este orden de ideas, objeto jurídico, sujeto pasivo y objeto material son tres fenómenos intimamente correlacionados que necesariamente han de 117


estar presente en cualquier tipo penal; el primero, porque en todo tipo se busca proteger un interés jurídico sin el cual aquel dejaría de tener su razón de ser; el segundo, porque no puede concebirse un bien jurídico sin un titular de quien ha de predicarse y a quien le pertenezca su difrute o goce, y el tercero, porque no puede haber un interés jurídico que no se concrete en algo” (La tipicidad, p. 111). Reyes Echandía cita Gallon Giraldo, para quem o objeto material “es aquella persona o cosa que el legislador ha querido proteger, por concretarse en ella el objeto jurídico, y sobre la cual recae la conducta típica” (p. 111-112). Hoje em dia, parece claro que o assunto não comporta mais discussão: objeto material é a pessoa, ou a coisa, sobre a qual recai a ação do agente, não se confundindo com o objeto jurídico nem com o sujeito passivo. Na sempre lembrada hipótese do crime de furto, o sujeito passivo é o dono da coisa; o objeto jurídico é o patrimônio, e o objeto material é a res furtiva. Mas, ao seu tempo, dizia Carrara: “El hombre o la cosa sobre que recaen los actos materiales del culpable, encaminados al fin malvado, son el sujeito passivo del delito” (Programa de derecho criminal. Trad. de José Ortega Torres e Jorge Guerrero. Bogotá: Temis, 1972, § 40); depois, o penalista italiano escrevia: “Nel furto il soggetto passivo della consumazione, è la cosa che si voleva rubare: e via cosi discorrendo” (Reminiscenze di cattedra e foro. Lucca, 1883, p. 333). Entendia, ainda,: “De aquí resulta que és erróneo considerar que el objeto del delito sea la cosa o el hombre sobre los cuales la acción criminosa, pues el delito se persigue, no como hecho material, sino como ente jurídico. La acción material tendrá por objeto la cosa o el ombre; pero el ente jurídico no puede tener como objeto suyo sino una idea, el derecho violado, que la ley protege con su prohibición” (Programa, § 36). 118

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Essa posição foi seguida por Pietro Lanza: “Soggetto passivo del delito è la persona o la cosa sulla quale cade l’azione criminosa”; por Mecacci: “Soggetto passivo, poi, è la persona o la cosa su cui cade il reato, e costituisce l’elemento materiale di esso”; por Impallomeni: “Soggetto passivo del reato è la persona o la cosa su cui si esercita l’attività del reo (Carmignani, Carrara)” (apud Gianitti, Francesco. L’oggetto materiale del reato. Milano: Giuffrè, 1966, p. 3.). Gianniti informa ter sido Lucchini o primeiro a designar o sujeito passivo do crime com o “titular do direito, cuja lesão, efetiva ou potencial, constitui a objetividade primária do crime”, e ter sido Alimena o primeiro a designar o objeto material “a pessoa ou a coisa sobre a qual, materialmente, cai o crime” (p. 4-5). Esta posição foi seguida por Rocco que, em sua obra clássica L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale, a impôs no campo científico. A expressão “objeto material” ganhou, assim, foros de cidade. Resulta perfeitamente claro que em todo crime deve haver um sujeito passivo e um objeto jurídico; contudo, como adiante se verá, às vezes pode haver crime sem objeto material. Com freqüência, o objeto material vem descrito no tipo; assim, é um elemento do tipo, porque é uma parte de sua estrutura, considerado analiticamente; é um elemento objetivo, porque é uma parte da estrutura do crime considerado em seu aspecto externo, ou material; é, também, um elemento geral, porque é integrante indispensável da estrutura da maior parte dos crimes. Diz Mayer que o objeto material é sempre elemento do tipo, ao contrário do objeto jurídico, que não é elemento do tipo (apud Jiménez de Asúa. Tratado de derecho penal, v. 3, p. 92). O objeto material pode ser pessoal ou real. No primeiro caso é toda pessoa física, consciente ou inconsciente, sobre a qual recai a conduta do agente. 119


Grispigni nega a possibilidade de a pessoa jurídica ser objeto material do crime, ao fundamento de essa ser uma ficção jurídica, ou, quando menos, uma criação jurídica. Admite, porém, que os bens ou órgãos da pessoa jurídica o sejam. (Diritto penale italiano, p. 273). Reyes Echandía, ao contrário, afirma não assistir razão ao professor italiano, por dois motivos: primeiro, porque não aceita a tese de ficção jurídica, já que as pessoas jurídicas contratam, se obrigam, etc., no mesmo pé de igualdade com as pessoas físicas; segundo, porque existem, no Código de seu país (a Colômbia), condutas típicas, como a injúria e a calúnia, que recaem concretamente sobre pessoas jurídicas (art. 344 do código, já revogado. No novo Código colombiano, não encontramos dispositivo semelhante. Trata-se do Decreto n.100, de 23 de janeiro de 1980, com vigência marcada para um ano depois de sua publicação). Quanto a nós, achamos que a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo do crime; não, objeto material, já que este é um conceito naturalístico. Não constituem objeto material pessoal: a)

uma coletividade de indivíduos, juridicamente não personificada; b) as divindades religiosas (santos, anjos, etc.); c) o fato psíquico, pela razão de que uma idéia, ou uma vontade, ou um sentimento são uma realidade apenas do mundo interior da pessoa; d) o cadáver (a pessoa humana, para ser objeto material pessoal, deve ser vivente. Carrara dizia que os cadáveres são coisas, mas completava: “Pero también sobre las coisas puede recaer el delito, cuando existan entre ellas y los hombres vivos tal clase de relaciones que generen en éstos un derecho” e aborda a questão da ofensa causada ao próprio corpo do defunto ou a seu nome (Programa, § 47). Um corpo humano sem vida não 120

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e)

pode ser objeto material, por exemplo, de uma lesão corporal, o mesmo ocorrendo no homicídio. Nos dois casos, falta até mesmo o objeto jurídico: não há vida a atacar e, não havendo vida, não há saúde nem integridade física); o feto (em caso de aborto, o objeto material é a gestante. Sustentamos posição contrária à do Prof. Fragoso, nesse particular).

Há tipos com objeto material pessoal qualificado, ou seja, aqueles em que, para sua realização, é indispensável que a conduta criminosa recaia sobre uma pessoa que possui a qualidade exigida na lei. A qualificação pode ser natural ou jurídica. Casos em que se exige uma qualificação natural: a)

sexo feminino: na maior parte dos tipos, é indiferente o sexo da pessoa, objeto da ação; em outros, porém, a conduta deve recair sobre a pessoa do sexo feminino, como: no aborto, arts. 124-126; na lesão corporal em que resulta aceleração de parto, ou resulta aborto, art. 129, § 1o, IV, e § 2o, V; no estupro, art. 213; na posse sexual mediante fraude, art. 215; no atentado ao pudor mediante fraude, art. 216; na sedução, art. 217; no rapto violento ou mediante fraude, art. 219; no rapto consensual, art. 220; no tráfico de mulheres, art. 231; b) menores: para a realização de determinados tipos, o objeto material tem de ser uma pessoa menor: o filho, no art. 123; o recém-nascido, no art. 134; o menor, no art. 173; a menor de dezoito anos ou maior de catorze, nos arts. 215, parágrafo único, 216, parágrafo único, 217 e 218; a menor de vinte e um anos e maior de catorze, no art. 220; o recém121


nascido, no art. 242; o menor de dezoito anos, nos arts. 245, 248 e 249; d) incapacidade: às vezes, a lei se refere, implícita ou explicitamente, a incapacidade da pessoa: o incapaz de defender-se, no art. 133; o recém-nascido, no art. 134; a incapacidade de resistência (física ou moral), no art. 146; a alienação ou debilidade mental, para se presumir a violência, no art. 224, b. Há tipos em que o objeto material é somente a pessoa que possui determinada qualidade ou posição jurídica, como: o interdito, nos arts. 248 e 249; o contraente, no art. 236; o filho próprio, no art. 243; o funcionário público, nos arts. 329, 330, 331, 332 e 333; a autoridade, nos arts. 340 e 344; a testemunha, perito, tradutor ou intérprete, no art. 343; a parte no art. 344; a pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva, no art. 351; o preso, no art. 353; o concorrente ou licitante, no art. 358; os trabalhadores nos arts. 206-7; o recém-nascido, no art. 242; a pessoa religiosa (padre, rabino, pastor, freira, etc.), no art. 208. O objeto material real é a coisa sobre a qual recai a conduta do agente. Quando se fala de uma coisa como objeto material, adverte Grispigni que esta é tomada “nel significato meramente naturalístico, come ‘ogni e qualsiasi porte del mondo esterno’, esclusa solo la persona física vivente” (tomo secondo, p. 277). Compreende-se no conceito de coisa a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico (art. 155, § 3o). As coisas incorpóreas, como, por exemplo, o direito autoral, a autoria de obra literária, artística ou científica, conquanto possam ser objeto jurídico, não podem, entretanto, ser objeto material. Mas a coisa corporal, na qual a idealização é materializada (livro, partitura musical, produto industrial), pode ser objeto material (Grispigni, op. cit., p. 278). 122

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O objeto material real pode ser simples ou qualificado. Simples é aquele representado por qualquer coisa corporal. Tipos em que o objeto material real é simples: tapume e marco, art. 161; animais, art. 164; tesouro, art. 169, parágrafo único, I; refeição, hotel e meio de transporte, art. 176; conhecimento de depósito, art. 178; bens, art. 179; fonograma ou vídeo fonograma, art. 184; sepultura, art. 210; cadáver, arts. 211 e 212; linha férrea, telégrafo, radiotelegrafia e telefone, art. 260; projétil, art. 264; atestado ou certidão, art. 301, §1o; passaporte, título de eleitor e caderneta de reservista, art. 308; dinheiro e qualquer outra vantagem, art. 343; dinheiro ou qualquer outra utilidade, art. 357. Ao contrário, às vezes a lei exige, explícita ou implicitamente, determinada qualidade da coisa, para a realização do tipo: são os casos do objeto material real qualificado. A qualidade pode ser natural ou jurídica. Citam-se coisas com qualidades naturais: a coisa móvel, nos arts. 155, 157, 168; a coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico, art. 165; a mercadoria deteriorada, art. 175; a qualidade de metal, pedra falsa ou verdadeira, no art. 175, § 1o; escrito, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno, art. 234; substância ou engenho explosivo e gás tóxico ou asfixiante, art. 253; obstáculo natural, art. 255; bem móvel, art. 312. Nos tipos adiante mencionados há referências a coisas que possuem qualificação jurídica: a coisa própria, nos arts, 171, § 2o, II e V, e 346; a coisa alheia, nos arts. 155, 157, 163, 168, 169, parágrafo único, II, e 171, § 2o, I; a coisa comum, no art. 156; a coisa penhorada, no art. 171, § 2o, III; a coisa perdida, no art. 169, parágrafo único, II; a coisa que deve ser entregue, no art. 171, § 2o, IV; a coisa produto de crime, no art. 180; a coisa nociva à saúde, no art. 278; a coisa tombada pela autoridade competente, no art. 165; o dinheiro alheio, arts. 312 e 313; o bem público, art. 312; o bem particular, art. 312; as águas alheias, art. 161, § 1o, I; o terreno ou edifício alheio, art. 161, § 1o, II; o local especialmente 123


protegido, art. 166; a duplicata, art. 172; a sociedade por ações, art. 177; as ações e títulos, art. 177, § 1o, II, IV e V; os lucros e dividendos, art. 177, § 1o, VI; a vantagem ilícita ou indevida, nos arts. 171, 158, 316, 317 e 333; a obra intelectual, art. 184, § 1o; a obra destinada a impedir inundação, art. 255; o aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento, art. 257; a água potável, arts. 270 e 271; a substância alimentícia ou medicinal, arts. 270, 272, 273; o produto destinado ao consumo, arts. 274, 275 e 276; a substância destinada à falsificação de produto alimentício ou medicinal, art. 277; a substância nociva à saúde, art. 278; a substância medicinal, art. 280; a moeda metálica ou papel-moeda, art. 289; a moeda falsa, art. 289, § 1o; a moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei, art. 289, § 3o, I; a nota, cédula ou bilhete recolhido, art. 290; o maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado a falsificação de moeda, arts. 291 e 294; as verbas e rendas públicas, art. 315; a mercadoria proibida, art. 334; a mercadoria estrangeira que o agente introduziu clandestinamente no país ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, art. 334, § 1o, letra c; a mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que o agente sabe serem falsos, art. 334, § 1o, letra d; o proveito do crime, art. 349. A coisa pode ser móvel ou imóvel. De acordo com o Cód. Civil de 1916 móvel é a que pode ser trasladada de um lugar a outro; imóvel, a que não pode ser retirada de onde se acha, sem se desfazer. O Código Civil revogado estabelecia, no art. 43, quais são os bens imóveis: “I - o solo com sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo; II - tudo 124

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quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura, ou dano; III - tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade”. O assunto está atualmente regulado pelos arts. 79 e 80. O revogado art. 47 dizia que “são móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia” (arts. 82 e 84 do Cód. Civil de 2002). Recorremos à lição do Prof. Caio Mário: “Os bens, especificamente considerados, distinguem-se das coisas, em razão da materialidade destas: as coisas são materiais ou concretas, enquanto que se reserva para designar os imateriais ou abstratos o nome bens, em sentido estrito. Uma casa, um animal de tração são coisas, porque concretizado cada um em uma unidade material e objetiva, distinta de qualquer outra. [...] Um direito de crédito, uma faculdade, embora defensável ou protegível pelos remédios jurídicos postos à disposição do sujeito em caso de lesão, diz-se, com maior precisão ser um bem. Sob o aspecto de sua materialidade é que se faz a distinção entre a coisa e o bem” (Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. I, p. 344. Na vigência do código civil de 2002, o assunto vem explanado no v. I das Instituições, pp 411 e ss, edição de 2005). Magalhães Noronha afirma que “para o Direito Penal, móvel é tudo quanto é suscetível de remoção, ou por ser dotado de movimento próprio, ou por ação do homem; o semovente é o que pode ser removido por ação humana” (Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1975, v. II, p. 215). Excluídos os documentos e outros papéis, que formarão uma categoria à parte, o objeto material é coisa móvel em vários tipos de delito. É o que ocorre nos seguintes tipos: furto, art. 155; furto de coisa comum, art. 156; roubo, 125


art. 157; apropriação indébita, art. 168; apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza, art. 169, caput; apropriação de tesouro. art. 169, I; apropriação de coisa achada, art. 169, II; usurpação de águas, art. 161, § 1o, I; defraudação de penhor, art. 171, § 2o, III; fraude no comércio, art. 175; violação de direito autoral, art. 184, §§ 1o e 2o; destruição, subtração ou ocultação de cadáver, art. 211; vilipêndio a cadáver, art. 212; escrito ou objeto obsceno, art. 234; fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivo ou gás tóxico ou asfixiante, art. 253; subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento, art. 257; arremesso de projétil, art. 264; nos crimes contra a saúde pública, previstos nos arts. 270 a 280; moeda falsa, art. 289; crimes assimilados aos de moeda falsa, art. 290; petrechos para falsificação de moedas, art. 291; petrechos de falsificação, art. 294; peculato, art. 312; emprego irregular de verbas ou rendas públicas, art. 315; contrabando ou descaminho, art. 334. Ao lado dos tipos em que o objeto material é coisa móvel, há outros em que não importa que a coisa seja móvel ou imóvel. Tipos em que não importa seja a coisa (objeto material) móvel ou imóvel: o dano, art. 163; o dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico, art. 165; disposição de coisa alheia como própria, art. 171, § 2o, I; alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria, art. 171, § 2o, II; fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro, art. 171, § 2o, V; empréstimo ou uso indevido de bens ou haveres, art. 177, § 1o, III; fraude à execução, art. 179; receptação, art. 180; violação de sepultura, art. 210; perigo de desastre ferroviário, art. 260; peculato mediante erro de outrem, art. 313; concussão, art. 316; corrupção passiva, art. 317; tráfico de influência, art. 332; corrupção ativa, art. 333; corrupção ativa de testemunha ou perito, art. 343; subtração, supressão ou dano a coisa própria, na posse legal 126

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de terceiro, art. 346; fraude processual, art. 347; favorecimento real, art. 349; exploração de prestígio, art. 357. O objeto material é uma coisa imóvel, nos seguintes tipos de delito: alteração de limites, art. 161, caput; esbulho possessório, art. 161, § 1o, II; alteração de local especialmente protegido, art. 166; sabotagem, art. 202; perigo de inundação, art. 255; alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria, art. 171, § 2o, II; desabamento ou desmoronamento, art. 256. Às vezes, o objeto material é marca, ou sinal (a palavra “selo”, empregada no texto, não tem o sentido postal, aquela gravura ou estampa que se cola à carta, ou correspondência, por exemplo. A palavra, aqui, significa sinal, chancela, distintivo), como: o tapume, marco ou outro sinal indicativo de linha divisória, art. 161, caput; a marca ou sinal indicativo de propriedade, no art. 162; o carimbo ou sinal, no art. 293, § 2o; o selo público ou sinal, no art. 296, § 1o, I e II; o selo ou sinal falsificado e o selo ou sinal verdadeiro, no art. 296, § 1o, I e II; a marca ou sinal empregado pelo Poder Público, no art. 306; o edital, selo ou sinal empregados oficialmente, no art. 336. Às vezes, o objeto material é um documento, entendendo-se como tal “o papel escrito, em que se mostra ou se indica a existência de um ato, de um fato, ou de negócio. [...] Possui sentido geral abrangendo toda espécie de escrito ou papel escrito, seja simples carta missiva, recibo, fatura, como incluindo o próprio instrumento, que na verdade também documento é” (De Plácido e Silva. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. II, p. 561-562). Em vários tipos, o objeto material é um documento, entendida a expressão no seu mais amplo sentido. Mencionamos, adiante, os tipos de delito em que o objeto material é um documento público: falsificação de papéis públicos, art. 293; falsificação de selo ou sinal público, art. 296; falsificação de documento público, art. 297; fal127


sidade ideológica, art. 299; certidão ou atestado ideologicamente falso, art. 301, caput; falsidade material de atestado ou certidão, art. 301, § 1o; uso de documento de identidade alheia, art. 308; extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento, art. 314; violação de sigilo de proposta de concorrência, art. 326; subtração ou inutilização de livro ou documento, art. 337; sonegação de papel ou objeto de valor probatório, art. 356. Nos crimes de falsidade ideológica (art. 299), falsidade de atestado médico (art. 302), uso de documento falso (art. 304), falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300), supressão de documento (art. 305), não importa que o documento seja público ou particular. Relacionamos, também, os tipos em que o objeto material é documento particular: violação de correspondência, art. 151, caput; sonegação ou destruição de correspondência, art. 151, § 1o; correspondência comercial, art. 152; divulgação de segredo, art. 153; extorsão indireta, art. 160; duplicata simulada., art. 172; fraude e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações, art. 177; emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant”, art. 178; emissão de título ao portador sem permissão legal, art. 292; falsificação de documento particular, art. 298; fraude no pagamento por meio de cheque, art. 171, § 2o, VI. Consignamos que o objeto material nem sempre e obrigatoriamente é elemento do tipo já que admitimos a categoria de crimes sem objeto material. Como se sabe, os crimes formais, ou de simples atividade, são crimes sem resultado naturalístico. Entre estes, há alguns sem objeto material, ou seja, sem uma pessoa ou coisa corpórea, sobre a qual incidiria a ação do agente. Grispigni diz que, em sentido amplo, não há crime sem objeto material (p. 273). No mesmo sentido, Reyes Echandía, para quem em todos os tipos devem estar presentes o objeto jurídico, o sujeito passivo e o objeto mate128

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rial (p. 111). Admitindo crime sem objeto material, Fragoso (PG, 1976): “Como é óbvio, nos crimes de simples atividade (ou formais), pode não haver objeto material” (p. 274); Petrocelli afirma que os crimes sem objeto material são os omissivos próprios e os sem resultado (apud Gianniti, L’oggeto materiale del reato, p. 147). Trazemos à colação o ensinamento de Mezger: “En los llamados delitos de simple actividad falta este objeto típico de la acción”, entendido este como “aquel objeto corporal sobre el que la acción típicamente se realiza” (Tratado..., p. 384-385). O eminente Bruno não admite crime sem objeto material, alegando que todo crime tem resultado “e que este tem sempre um substrato sobre o qual se apóia. A ausência do objeto material sobre o qual venha incidir a atividade do sujeito suscita a figura do crime impossível” (Direito penal, v. 2, p. 212). Sem embargo das opiniões em contrário, achamos que existem crimes sem objeto material, que são: omissão de socorro, art. 135; violação de domicílio (na forma de “permanecer”, que é crime omissivo), art. 150; violação de segredo profissional, art. 154; exercício de atividade com infração de decisão administrativa, art. 205; desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, art. 359; ato obsceno, art. 233; omissão de notificação de doença, art. 269; charlatanismo, art. 283; incitação ao crime, art. 286; fraude de lei sobre estrangeiros, art. 309; prevaricação (nas formas de “retardar” ou “deixar de praticar”), art. 319; condescendência criminosa, art. 320; abandono de função, art. 323; usurpação de função pública, art. 328; reingresso de estrangeiro expulso, art. 338, e falso testemunho ou falsa perícia, art. 342. Admitindo, também, crime sem objeto material: Jescheck (Tratado de derecho penal, p. 375) e Battaglini (Direito penal, p. 154). Finalmente, há situações em que o objeto material se confunde com o sujeito passivo, isto é, são a mesma pes129


soa. Assim, no homicídio, art. 121; no induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, art. 122; no aborto provocado por terceiro, arts. 125 e 126 (em que a gestante é também sujeito passivo, junto com o feto); na lesão corporal, art. 129; abandono de incapaz, art. 133; exposição ou abandono de recém-nascido, art. 134; no constrangimento ilegal, art. 146; no abuso de incapazes, art. 173; no estupro, art. 213; no atentado violento ao pudor, art. 214; na posse sexual mediante fraude, art. 215; no atentado ao pudor mediante fraude, art. 216; na sedução, art. 217; na corrupção de menores, art. 218; no rapto violento ou mediante fraude, art. 219; no rapto consensual, art. 220; na entrega do filho menor a pessoa inidônea, art. 245; no induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes, art. 248; sonegação de estado de filiação, art. 243; e no arrebatamento de preso, art. 353.

3.7. Instrumento ou Meio de Execução Outro elemento do tipo é o instrumento, ou meio. Segundo Fragoso, “meio é o instrumento de que se serve o agente para prática da ação criminosa, sendo constituído sempre por uma coisa” (Parte especial, 1976, v. I, p. 18). Em Hungria-Fragoso lê-se: “Na autoria mediata o agente se serve de outra pessoa como instrumento” (v. I, t. II, p. 632 nosso, o grifo). No mesmo sentido, Jiménez Huerta: “Sirve el hombre de mero instrumento material siempre que efectúa determinados movimientos o inercias corporales en virtud de una fuerza material exterior e irresistible que sobre él se ejerce por outra persona” (Derecho penal mexicano, cit., v. I, p. 70). Grispigni ensina que o instrumento é sempre uma coisa, mas “la persona può essere strumento dell’agente, solo nel caso dell’autore mediato” (Diritto penale italiano, p. 282). 130

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Entre as várias situações que realizam a figura da autoria mediata, ensina o Prof. Bruno que “também se inclui na espécie o caso em que o agente determina à realização da ação típica um doente mental ou um menor” (Direito penal, v. 2, p. 269). O Prof. Cunha Luna entende que “somente as coisas podem ser instrumentos do crime. Coisas inanimadas, como as armas, a imprensa e os meios postais, telegráficos e telefônicos, coisas animadas, que são os animais, principalmente os animais domésticos, verdadeira longa manus do homem. [...] Rigorosamente, não constituem strumenta sceleris as pessoas inimputáveis, o amens e o infans, quando agentes na chamada autoria mediata. Os inimputáveis são pessoas humanas, e por serem pessoas humanas, não perdem o caráter de agente, tendo vontade, embora imatura nos menores, e incapaz, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, nos maiores” (O resultado, cit., p. 63). Lecionando sobre a autoria mediata (e a combatendo), diz Hungria: “falar-se, na espécie, em instrumento passivo não passa de uma ficção ou metáfora, nem sempre tolerável. Conceda-se que seja como tal considerado o penalmente incapaz, o irresistivelmente coagido, o induzido a erro essencial de fato, mesmo o que obedece à ordem vinculante do seu superior hierárquico” (Comentários, v. I, t. 2, p. 40) Nos casos em que o agente se serve de um inimputável para a prática material do crime (autoria mediata), excepcionalmente o instrumento é uma pessoa (a constatação não vai de encontro ao conceito apresentado por Fragoso, supra). Abstraída a idéia de que a pessoa seja o instrumento, posto que se trata de uma possibilidade rara, os meios de execução apresentam-se de maneira variada: a arma, um utensílio, uma ferramenta, uma corda, um porrete, uma substância inflamável ou explosiva, o veneno, etc. 131


A arma é um meio bastante usado na execução. Absteve-se o Código Penal de conceituá-la, mas é entendida como todo instrumento usado pelo homem para atacar ou para se defender. O Código italiano, no art. 585, diz: “Para os efeitos da lei penal, por armas se entendem: a) as de fogo e todas as outras cuja destinação natural seja ofender as pessoas; b) todos os instrumentos aptos para ofender, cujo porte haja a lei proibido de modo absoluto, ou não tenha motivo de justificação. Assimilam-se às armas as matérias explosivas e os gases asfixiantes ou lacrimogêneos.” Diz-se que a arma é própria quando se destina especificamente ao ataque ou à defesa, como o revólver, a garrucha, o punhal, etc. São impróprias as que não se destinam ao ataque ou à defesa, mas que eventualmente podem se prestar a tal: navalha, faca, facão, etc. O emprego de arma é circunstância qualificadora do crime de violação de domicílio (art. 150, § 1o); se o crime de fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança detentiva é praticado “a mão armada”, será qualificado (art. 351, § 1o); a pena é aplicada em dobro se a quadrilha ou bando é armado (art. 288, parágrafo único); no crime de constrangimento ilegal, haverá aumento de pena, se “há emprego de arma” (art. 146, § 1o); nos crimes de roubo e de extorsão, o emprego de arma é causa de aumento de pena (arts. 157, § 2o, I, e 158, § 1o). Grispigni diz que poderá haver coincidência entre o instrumento e o objeto material, e isto se dá quando a conduta consiste em “fazer uso” de alguma coisa (Diritto penale italiano, v. II, p. 282). 132

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Achamos que ocorre tal coincidência nos seguintes casos: escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno, no art. 234; maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda, no art. 291; objeto especialmente destinado à falsificação de papéis, no art. 294 (o tipo diz em “qualquer dos papéis referidos ao artigo anterior”, ou seja, no art. 293); os papéis falsificados ou alterados, no art. 304; a marca ou sinal, falsificado por outrem, e usado pelo agente, no art. 306; passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade, usados como próprio, no art. 308. Às vezes, o instrumento torna o crime qualificado. Assim, o veneno, fogo explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum, no art. 121, § 2o, III; o emprego de chave falsa, no art. 155, § 4o, III; o emprego de substância inflamável ou explosiva, no art. 163, parágrafo único, II. Figurando como elemento do tipo, sem a característica de exasperar a pena, mencionamos os meios adiante: o gás tóxico ou asfixiante, no art. 252; germes patogênicos, no art. 267; revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antiséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária, no art. 274; o selo ou sinal verdadeiro, no art. 296, § 1o, II. Finalmente, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo (meio ou instrumento) aplica-se a pena em dobro, de acordo com o art. 334, § 3o.

3.8. Modos de Execução A palavra modo é usada para exprimir a maneira de ser executado o crime, ou a forma de se realizar o tipo. Tal como já dissemos em relação aos meios, são variados os 133


modos de execução. No homicídio, por exemplo, a emboscada, a dissimulação, a traição são modos de execução e são circunstâncias qualificadoras. Tais maneiras aparecem em muitos tipos; achamos dispensável, e até mesmo ocioso, relacioná-las todas neste trabalho. Limitar-nos-emos a exemplos: seqüestro, no art. 148; destruição ou rompimento de obstáculo, escalada ou destreza, no art. 155, § 4o, I e II; induzindo em erro essencial ou ocultando impedimento, no art. 236; o engano, no art. 239; suprimindo ou alterando direito, no art. 242; ocultando a filiação de filho próprio ou alheio, ou atribuindo-lhe outra, no art. 243; prescrevendo, ministrando ou aplicando qualquer substância, ou fazendo diagnósticos, no art. 284. Pela freqüência com que aparecem, seja como elemento do tipo, seja como causa de exasperação da pena, merecem destaque a violência, a ameaça e a fraude. A violência é o ato de força, o constrangimento para vencer a capacidade de resistência da pessoa ou da coisa. A violência figura como elemento constitutivo dos seguintes tipos de delito: constrangimento ilegal, art. 146; roubo, art. 157; extorsão, art. 158; esbulho possessório, art. 161, § 1o, II; atentado contra a liberdade de trabalho, art. 197; atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta, art. 198; paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem, art. 200; frustração de direito assegurado por lei trabalhista, art. 203; frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho, art. 204; estupro, art. 213; atentado violento ao pudor, art. 214; rapto violento ou mediante fraude, art. 219; violência arbitrária, art. 322; resistência, art. 329; coação no curso do processo, art. 344; evasão mediante violência contra pessoa, art. 352; violência ou fraude em arrematação judicial, art. 358. A ameaça é palavra, ou gesto, pelo qual se dá a entender ou se demonstra o ânimo de fazer alguma coisa 134

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de mau contra a pessoa a quem o gesto ou a palavra é dirigida. O Código prevê o crime de ameaça, no art. 147, com a descrição: “Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto ou grave.” Fora essa previsão legislativa específica, a ameaça figura ao lado da violência, como alternativa, nos seguintes tipos de delito: constrangimento ilegal, art. 146; roubo, art. 157; extorsão, art. 158; esbulho possessório, art. 161, § 1o, II; atentado contra a liberdade de trabalho, art. 197; atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta, art. 198; atentado contra a liberdade de associação, art. 199; estupro, art. 213; atentado violento ao pudor, art. 214; rapto violento ou mediante fraude, art. 219; resistência, art. 329; impedimento, perturbação ou fraude de concorrência, art. 335; coação no curso do processo, art. 344; violência ou fraude em arrematação judicial, art. 358. A violência figura como circunstância qualificadora nos seguintes casos: injúria, art. 140, § 2o; violação de domicílio, art. 150, § 1o; furto, art. 155, § 4o, I; dano, art. 163, parágrafo único, I; mediação para servir a lascívia de outrem, art. 227, § 2o; favorecimento da prostituição, art. 228, § 2o; rufianismo, art. 230, § 2o; tráfico de mulheres, art. 231, § 2o. No crime de ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo e no impedimento ou perturbação de cerimônia funerária (arts. 208, parágrafo único, e 209, parágrafo único), o emprego da violência é causa de aumento de pena. A fraude é o engodo, a esperteza, a malícia da atividade do agente. A fraude determina o engano, ou erro, que é a representação desconforme com a realidade das coisas. A fraude é uma modalidade de ação característica do crime de estelionato. Como alternativa da violência, é prevista nos seguintes tipos de delito: frustração de direito assegurado por lei 135


trabalhista, art. 203; frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho, art. 204; rapto violento ou mediante fraude, art. 219; impedimento, perturbação ou fraude de concorrência, art. 335; violência ou fraude em arrematação judicial, art. 358. Como elemento constitutivo do tipo, isolada da violência e da ameaça, aparece no estelionato, art. 171; na fraude à execução, art. 179; na posse sexual mediante fraude, art. 215; no atentado ao pudor mediante fraude, art. 216. Finalmente, o crime de furto é qualificado, se for cometido mediante fraude (art. 155, § 4o, II).

3.9. O Lugar O lugar é outra circunstância referida em várias passagens da Parte Especial. Lugar é todo espaço ocupado por uma coisa, ou que possa vir a sê-lo. A casa onde mora a pessoa é um lugar, assim como são lugares a Praça Afonso Arinos e o território nacional. Advertimos que a expressão “lugar”, aqui mencionada, não é aquela empregada para designar o limite de validade da lei penal. Como acentua Grispigni, quando se fala do lugar como elemento constitutivo do tipo, está-se aludindo a um lugar determinado, e não a uma parte qualquer do espaço (op. cit., v. II, p. 287). A circunstância de lugar às vezes vem ligada à circunstância de tempo, como ocorre na causa de aumento de pena prevista no art. 141, III: a “presença de várias pessoas” pressupõe também o tempo em que aquelas se achavam reunidas. O lugar pode ter uma qualificação natural ou jurídica. Como qualificação natural podem citar-se: lugar ermo, arts. 133, § 3o, I, e 150, § 1o; qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou ati136

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vidade, art. 150, § 4o; hospedaria, estalagem, ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, art. 150, § 5o; casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, arts. 229 e 247, III; asilo de expostos, art. 243; casa de jogo ou mal-afamada, art. 247; casa habitada ou destinada a habitação, embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo, estação ferroviária ou aeródromo, estaleiro, fábrica ou oficina, depósito de explosivo, lavoura, pastagem, mata ou floresta, art. 250, § 1o, II; publicamente, nos arts. 286 e 287 (achamos que a palavra “publicamente”, usada nos arts. 286 e 287, pode ser uma circunstância de modo e também de lugar. Se o agente, perante um auditório, por exemplo, incita a prática de crime, não se pode negar que o termo “publicamente” se refere a um lugar; ao contrário, se o agente faz a apologia de um fato criminoso, através de folheto distribuído ao público, a expressão “publicamente” deve ser tida como circunstância de modo, ou forma de conduta); residências, art. 334, § 2o. O lugar, com qualificação jurídica, é mencionado em vários tipos, como se segue: casa alheia, art. 150, caput; prédio alheio, art. 169, parágrafo único, I; prédio próprio ou alheio, art. 255; território nacional, arts. 207, 231, 309, 310 e 338; no país, arts. 177, § 1o, IX, 184, § 2o, 289, 334, § 1o, letra c; lugar público, nos arts. 233, caput, e 234, parágrafo único, II e III; lugar onde menor de dezoito anos ou interdito se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial, art. 248; repartição onde o dinheiro se achava recolhido, art. 290, parágrafo único; lugar compreendido na faixa de fronteira, art. 323, § 2o; edifício público ou destinado a uso público, art. 250, § 1o, II, letra b. No crime de abandono de incapaz, haverá aumento de pena se o abandono ocorrer em lugar ermo (art. 133, § 3o, I); também haverá aumento de pena se o crime de incêndio for cometido em edifício público ou destinado a 137


uso público ou a obra de assistência social ou de cultura (art. 250, § 1o, II, letra b). O crime de violação de domicílio torna-se qualificado se é cometido em lugar ermo (art. 150, § 1o); nos crimes assimilados aos de moeda falsa, o máximo das penas cominadas é elevado, se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido (art. 290, parágrafo único). Fragoso (Parte Especial. 1981, v. II, p. 315), chama de “agravação especial” a circunstância qualificadora do art. 290, parágrafo único. Dizemos que é circunstância qualificadora tornando por base a lição de Hungria (Comentários. 1959, v. IX, p. 229).

3.10. O Tempo É a última das circunstâncias do tipo que estamos estudando. O tempo é a duração, ou o período, ou o prazo, ou a época, ou o momento, ou a oportunidade em que se registram as coisas ou os fatos. Grispigni salienta que todas as causas de justificação funcionam em razão do tempo. Citando a legítima defesa e o estado de necessidade, relembra que tais situações existem enquanto dura o perigo (diríamos nós que enquanto dura também a agressão, de acordo com o Direito brasileiro). No consentimento do ofendido, até que não seja revogado, e só se o fato se verifica no tempo desejado pelo que consente (Diritto penale italiano, p. 291, n. 5). A circunstância de tempo figura como elemento constitutivo do tipo nos seguintes casos: durante o parto ou logo após, art. 123; logo depois de subtraída a coisa, art. 157, § 1o; prazo de quinze dias, no art. 169, parágrafo único, II; por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou calamidade, art. 257; antes de assumir a função pública, nos arts. 316 e 317; antes de satisfeitas as exigências legais, art. 324. 138

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A circunstância de tempo pode funcionar como circunstância qualificadora: se a privação da liberdade dura mais de quinze dias, art. 148, § 1o, III; se o crime é cometido durante a noite, art. 150, § 1o; se o seqüestro dura mais de 24 horas, no art. 159, § 1o. Se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena é aumentada (art. 155, § 1o); as penas aplicam-se em dobro se o crime de interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico é cometido por ocasião de calamidade pública (art. 266, parágrafo único). Nos crimes de homicídio e de lesão corporal, o juiz pode reduzir a pena, de um sexto até um terço, se o agente comete tais delitos sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima (arts. 121, § 1o, e 129, § 4o). Fica excluída a antijuridicidade da violação de domicílio, se a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências ocorre: a)

durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; b) a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser (art. 150, § 3o, I e II). Uma circunstância de tempo se relaciona com uma escusa absolutória, prevista no art. 181, I: é isento de pena quem comete um delito patrimonial em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal. Outra circunstância de tempo acha-se ligada ao concurso material: no art. 222, o Código determina que as penas sejam cumuladas, em caso de prática de outro crime concomitante (“ao efetuar o rapto”) ou posterior (“em seguida”) ao rapto. 139


No crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, há uma condição de processabilidade, ou pressuposto processual, ligado a uma circunstância de tempo: o cônjuge enganado só pode exercer o direito de queixa depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento (art. 236, parágrafo único). Uma circunstância de tempo relaciona-se com o sujeito ativo: no art. 249, § 1o, dispõe o Código que o fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. No art. 289, § 2o, é prevista uma modalidade menos grave do crime de moeda falsa, em que há uma circunstância de tempo: o agente recebe, de boa-fé, a moeda falsa ou alterada e a restitui a circulação, depois de conhecer a falsidade. Duas questões ainda se colocam: os conceitos de “noite” e de “repouso noturno”. A circunstância de ser o crime cometido durante a noite qualifica (art. 150, § 1o) a violação de domicílio (tipo de delito que, estranhamente, Fragoso chama de “invasão” de domicílio - Parte especial, 1981, p. 29). No art. 155, § 1o, há uma causa de aumento de pena, como já foi dito, se o crime é praticado durante o “repouso noturno”. A nosso ver, o conceito de noite pode ser buscado na Bíblia, ou mais precisamente, no primeiro livro de Moisés: “E viu Deus que a luz era boa; e fez separação entre a luz e as trevas. Chamou Deus à luz Dia, e às trevas, Noite” (BÍblia sagrada. Gênesis, 1:4-5. Trad. de João Ferreira de Almeida. Rio de Janeiro: Sociedade Bíblica do Brasil, 1969). Jorge Alberto Romeiro é autor de erudito artigo denominado “A Noite no Direito e no Processo Penal”, publicado no volume de Estudos de Direito e Processo Penal em 140

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Homenagem a Nelson Hungria. Achamos um tanto exagerada a importância que se dá ao tema: noite é a ausência de luz solar. Hungria é de parecer que “a noite, como agravante ou majorante, sempre deu margem a dúvidas, ora entendendo-se que era o tempo decorrente entre o término do crepúsculo vespertino e o começo matutino, ora que era o período em que não se distinguem pessoas e coisas senão com a luz artificial (excluídas, portanto, as noites enluaradas...)”. Hungria cita von Liszt, para quem a expressão noite significa o período de descanso noturno, segundo o uso do lugar. É o critério psico-sociológico (Comentários, 1980, v. VII, p. 30). Não obstante, continuamos achando que noite é o período sem luz, de obscuridade. É o que está na Gênesis. Naturalmente, a luz referida na Bíblia é a luz do sol; noite, portanto, é a ausência de luz solar, a obscuridade. Não vemos qualquer dificuldade na fixação deste momento, ou deste tempo. A circunstância qualificadora (que, aliás, aparece em um único crime) justifica-se pelo fato de, no escuro, ser mais fácil praticar o delito. Com relação à causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1o, preferiu o Legislador usar a expressão “repouso noturno”, ao invés de “noite”. Magalhães Noronha conceitua o repouso noturno como “o tempo em que a vida das cidades e dos campos desaparece, em que seus habitantes se retiram, e as ruas e as estradas se despovoam, facilitando essas circunstâncias a prática do crime” (Direito penal, v. 2, p. 227). Reputamos exato o conceito de Noronha. O homem rural se recolhe pouco depois de escurecer. No Rio de Janeiro, com suas atrações e espetáculos noturnos, não se pode dizer que “as ruas se despovoam”, logo depois que o sol se põe; no campo, como regra geral, o tempo de “repouso noturno” quase pode ser interpretado pela literalidade da expressão. 141


A 1a Conferência de Desembargadores, reunida no Rio de Janeiro, em 1943, aprovou, por trinta e cinco votos, a conclusão XIII, que é a seguinte: “O critério para se aferir o repouso noturno é variável e deve obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe, e a em que desperta para a vida cotidiana” (Anais da 1a Conferência de Desembargadores. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1944, p. 185). O Min. Hungria, Juiz de Direito à época, participou do debate e disse o seguinte: “Desejo dar um ligeiro esclarecimento. Em que pese à oposição do ilustre Desembargador Oliveira Sobrinho, não existe divergência de doutrina em torno da expressão, ‘repouso noturno’, mas, sim, em torno da palavra ‘noite’. É que uns entendem que, no conceito desta, deve ser adotado o critério físico-astronômico, isto é, como período decorrente desde a hora do tramonte até a hora matutina. Outros, porém, entendem de modo diverso: é o período do sossego noturno. Precisamente para dirimir a controvérsia, o Código, acolhendo o último critério, usou da expressão ‘repouso noturno’. Repouso noturno é aquele que abrange o período que, segundo os costumes locais, medeia entre a hora de ir para a cama e a hora de se levantar. É o critério psicossociológico. A controvérsia não existe em torno da expressão repouso noturno, mas, sim somente em torno do vocábulo ‘noite’, que o Código evitou” (p. 186). Dessa sessão participou, como Desembargador do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, aquele que viria ser, para nós, o primeiro dos administrativistas pátrios, o eminente Min. Seabra Fagundes, que disse, na ocasião: “Penso que o repouso noturno deve se basear no costume local, dependendo, igualmente, da natureza do recinto; num hospital, mesmo no Rio de 142

Do Tipo Penal

Janeiro, a hora de repouso começa mais cedo do que no geral dos casos. É, pois, um critério individualizador” (p. 186). Citamos, por fim, duas decisões do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo: “Não há confundir ‘repouso noturno’ com furto praticado à noite. Assim, não havendo prova de que alguém esteja repousando no local assaltado (sic) inexiste razão para agravação da pena” (Relator, Juiz Francis Davis); “Não obstante o horário dos fatos, se o delito é praticado na presença do proprietário da coisa, é incabível o reconhecimento da agravante do repouso noturno. Em havendo vigília, inexiste a precariedade de vigilância e defesa, critério adotado pelo código para fundamentar a agravação da pena nos furtos noturnos” (Relator, Juiz Silva Leme). (Almeida, Nilton Messias de. In: Costa Jr. Paulo José da Costa (Coord.). Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 31).

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Capítulo 4 Classificação dos Tipos

Uma parcela considerável da Doutrina (Mezger. Libro de estudio, p. 391; Terán Lomas, Derecho penal, p. 332; Jiménez Huerta, La tipicidad, p. 96; Jiménez De Asúa, Tratado..., v. III, p. 784, e La ley el delito, p. 295; Maurach, Tratado de derecho penal. p. 275; Reyes Echandía, La tipicidad, p. 147; Baumann, Derecho penal, p. 86; Sauer, Derecho penal, p. 114; Correia, Direito criminal, v. I, p. 307; Balestra, Derecho penal – lntroducción e parte generale, p. 239; von Beling, La doctrina del delito-tipo, p. 44) não chega a um consenso sobre a classificação dos tipos. Maurach, por exemplo, diz que “las distintas formas de constituir el tipo son de número ilimitado” e “es evidente que el mismo tipo puede ser clasificado atendiendo a distintos puntos de vista” (Tratado, I, p. 275). Expõe-se, a seguir, uma classificação, que não pertence a nenhum Autor, isoladamente; antes, constitui uma mescla de variados pontos de vista. Não se pretendeu inovar: foram referidas apenas as espécies de tipos que nos pareceram mais importantes, como se segue:

4.1. Quanto à sua Estrutura O tipo básico ou fundamental é aquele em que qualquer lesão do bem jurídico basta por si só, para integrar o crime (Jiménez Huerta. La tipicidad, p. 97). No quadro dos crimes contra a vida, é tipo básico o de homicídio, previsto no art. 121. No dizer de Mezger, os tipos fundamentais constituem a espinha dorsal do sistema na Parte Especial (Libro de estudio, p. 392). 145


Após descrever uma conduta fundamental (matar alguém, por exemplo), o Legislador acrescenta determinadas circunstâncias (à traição, de emboscada, por motivo fútil) que modificam, para mais, os limites mínimo e máximo de pena, cominada à figura típica fundamental. São os tipos qualificados. Pode ocorrer também que à figura fundamental (do homicídio, ainda) se acresça uma circunstância (motivo de relevância valor moral, como exemplo) que tem o poder de diminuir a pena: a hipótese fática se enquadra no art. 121, § 1o, do Código Penal, onde se acha um exemplo de crime privilegiado. Do mesmo modo, o tipo previsto no art. 123 (infanticídio) é privilegiado em relação ao tipo fundamental “matar alguém”.

4.2. Quanto à Ação O Legislador pode formular tipos que possuem apenas um núcleo, ou apenas uma conduta expressa por um único verbo. São os tipos elementares, previstos, como exemplo, nos arts. 121 (matar) e 140 (injuriar). Quanto ao tipo composto diz Reyes Echandía ser “aquel que describe una pluralidadde conductas, cada una de las cuales podría integrar par si misma un tipo autônomo, aunque referido al mismo bien jurídico, a varias espécies de un mismo comportamiento” (La tipicidad, p. 160). Nos tipos compostos, distinguem-se os alternativos e os cumulativos. Quando aos primeiros, observa Jiménez de Asúa: “Entendemos por tipo casuístico alternativo aquel en que las hipótesis enunciadas se prevén una o otra y 146

Do Tipo Penal

son, en cuanto a su valor, totalmente fungibles, coma observa Beling (Grundzüge, pág. 22). En esto estamos enteramente de acuerdo con la mayor parte de los autores que hablan de hipótesis alternativas, porque para que la tipicidad exista basta con que se realice uno de los casos, a menudo formulados con un verbo cada uno, para que la subsunción se realice” (Tratado, III. p. 792). Destes, também fala Bettiol (Direito penal, v. I, p. 289). Exemplos desses tipos encontramos nos arts. 122 (induzir, instigar ou auxiliar), 160 (exigir ou receber) e 161 (suprimir ou deslocar). Nos tipos compostos cumulativos, onde igualmente existe mais de um núcleo, é necessário que o agente pratique mais de uma conduta, para que se tenha o tipo por realizado. Assim, no art. 242: “ocultar recém-nascido [...] suprimindo; substituir o recém-nascido [...] alterando”; e, ainda, no art. 243: “deixar em asilo [...] ocultando [...] ou atribuindo”. Depois de afirmar que os tipos compostos cumulativos são menos freqüentes, ensina Jiménez de Asúa: “No se acumulan delitos en un mismo artículo, que es necesario cargar a la cuenta del mismo sujeto, sino que representan tipos que necesitan acumular vários núcleos para constituir la figura rectora” (Tratado, III, p. 795-796). Sobre a terceira figura do caput do art. 242, anota Delmanto: “Não basta para a tipificação a mera ocultação: é necessário que esta seja acompanhada da privação dos direitos do recém-nascido, isto é, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil” (Ed. de 1980, p. 276). De tipos mistos cumulativos também falam von Beling (Esquema, p. 38) e Bettiol (Direito penal. Ed. Brasileira, 1997, v. I, p. 289). Em nota lançada às páginas 289-290, os Tradutores também falam em tipos mistos cumulativos, fornecendo, como exemplo, no direito brasileiro, os tipos dos arts. 137, 195, 231, 266, 269 e 274. Na Parte Geral de suas 147


Lições, Fragoso (1980) não admite a existência desses tipos: “Isto não ocorre com os chamados tipos cumulativos. Esta designação é evidentemente imprópria; não há tipos cumulativos” (p. 162). No já citado volume correspondente aos arts. 213 a 359, Fragoso (Parte Especial, 1981, v. II) diz, a propósito do art. 242: “Estamos diante de um tipo misto cumulativo” (p. 118). Referindo-se ao tipo do art. 202; “O tipo é, claramente, misto cumulativo” (Fragoso. Parte especial, 1977, v. II, p. 258). Como se vê, não existe uma estrada certa por onde caminhava o penalista brasileiro. Dissentindo dele, continuamos achando que no caso do art. 242 a terceira figura ali prevista (ocultação de recém-nascido) só se terá por realizada quando o agente ocultar e suprimir; na quarta figura, só se o agente substituir e alterar. O agente teve de praticar duas ações para a realização de cada figura. A posição adotada conta com o aval de Jiménez de Asúa. Só assentimos em que, no art. 242, por exemplo, há mais de uma figura típica, o que não impede, em absoluto, que ali possam existir, como efetivamente existem, tipos compostos cumulativos.

4.3. Quanto ao Bem Jurídico Tutelado Reyes Echandía faz uma aguda observação ao tratar dos tipos que ele chama de “lesão” e de perigo: “Esta clasificación no permite concluir, como pudiera pensarse a primera vista, que existen tipos penales que describen conductas realmente lesivas de intereses jurídicos y otros referidos a comportamientos más o menos cuya única característica sería la de su potencialidad para causar daño” (La tipicidad, p. 170). Na verdade, todos os tipos são elaborados a partir do princípio de que eles visam proteger determinados valores 148

Do Tipo Penal

ou bens da vida. O Legislador não cria tipos sem uma finalidade específica; o que ocorre é que, às vezes, o tipo tutela bens contra um dano consistente em sua destruição ou diminuição; outras vezes, protege-os especialmente do perigo que os ameaça. Daí, os tipos de dano e os tipos de perigo. Para Carnelutti, o dano é precisamente “un modo de ser del evento, por lo que a la voz daño corresponde la frase evento dañoso; daño es aquel evento que consiste en la lesión de un interes” (Teoría general del delito. Trad. de Victor Conde. Madrid: Revista de Direito Privado, 1952, p. 191). Costuma-se falar, na Doutrina pátria, que os tipos de dano são os que só se realizam com a efetiva lesão do bem tutelado, como acontece, por exemplo, nos tipos dos arts. 121 e 129. Há situações, porém, em que o Legislador como que antecipa a realização do tipo, e o dá por perfeito no momento em que o bem ou interesse tutelado se encontra em uma condição objetiva de provável lesão. São os tipos de perigo, os quais, para se terem por realizados, não é necessário efeito dano ao bem jurídico, bastando a potencialidade do dano. Bruno (Direito penal, v. 2, p. 222) diz: “Nessa probabilidade de dano está a definição de perigo. É o dano potencial, de Carrara”. O antigo professor de Pisa escreveu de modo diferente: no § 96, do Programa, afirma que o dano pode ser efetivo ou potencial. É potencial, quando há no resultado da ação a potência de acarretar a perda do bem jurídico. Acontece, porém, que a primeira frase do parágrafo seguinte, o de no 97, é esta: “El daño potencial es, pues, uma cosa distinta del peligro” Carrara. Programa, v. I, p. 90). Entre os tipos de perigo, podem ser citados os do art. 130, caput (perigo de contágio venéreo), do art. 137 (rixa) e do art. 250 (incêndio). 149


Para se distinguir se um tipo é de dano ou de perigo, deve-se considerar o instante em que, segundo a descrição típica, a conduta se torna perfeita.

4.4. Quanto à Unidade ou Pluralidade de Bens Tutelados Carrara, tratando da classificação dos crimes, já afirmava que “se llaman simples los que lesionan un solo derecho, y complejos los que violan más de un derecho” (Programa, § 52). Ao lado desses, há os tipos complexos ou de conduta pluriofensiva, que protegem dois ou mais bens jurídicos. No art. 157, caput, por exemplo, o tipo está protegendo o patrimônio, a integridade corporal e a liberdade individual. Entre Autores estrangeiros, há discussão sobre se, para a existência do tipo complexo, é necessária a fusão de dois ou mais tipos simples, ou basta que a figura típica proteja dois ou mais interesses. Diante do art. 101 do Código Penal, cessa qualquer dúvida: o tipo só será complexo se tiver, como elementos constitutivos, fatos que por si mesmos constituem crimes .Nesse sentido, Hungria. Comentários..., 1955, v. I, t. 2, p. 50; Fragoso. PG, 1976, p. 296. O tipo complexo, de que estamos tratando, é chamado por Antolisei de “complexo em sentido estrito” ou “composto” (p. 427-428). Afirma Jiménez Huerta: “No estimamos imprescindible para afirmar la presencia de un tipo complejo, el que en él se fusionen dos tipos simples; lo que creemos decisivo para su existencia conceptual es que se protejan contemporáneamente dos o más bienes jurídicos” (Derecho penal mexicano, v. I, p. 179). O ensinamento do professor espanhol não se aplica ao Direito brasileiro, em face de nossa realidade legislativa. 150

Do Tipo Penal

4.5. Quanto à Forma de Ação Na maioria das figuras típicas, o comportamento proibido vem expresso em forma positiva: matar alguém, subtrair para si ou para outrem, etc.; ao contrário, às vezes, o que é proibido é enunciado de maneira negativa: deixar de prestar assistência... etc. (art. 135). No primeiro caso, o tipo é comissivo e se realiza com o agente fazendo alguma coisa proibida: matando ou subtraindo. No segundo, o tipo é omissivo e consiste em o agente omitir o que a lei manda fazer: deixar de prestar assistência, etc. Tendo o assunto sido tratado em outro lugar, nos reportamos aos tópicos sobre a ação e a omissão, na parte relativa à análise do tipo.

4.6. Quanto a seu Conteúdo Nesta divisão, os tipos podem ser formais e de resultado. Diz Bruno que crimes “formais são aqueles em que não há pretender destacar do comportamento do sujeito um resultado a ser tomado em consideração pelo Direito” (Direito penal, v. 2, p. 221). Como o professor do Recife não admite crime sem resultado, alega que, nos crimes formais, “para que a consumação se repute completa, não é preciso verificar-se mais do que a simples ação ou omissão do sujeito. O resultado de dano ou de perigo prescinde de ser apurado” (op. cit., v.2, p. 222). Na realidade, não é exatamente assim. Nos delitos formais, basta que o agente pratique a ação mencionada no tipo, e este estará realizado, independentemente de qualquer modificação do mundo exterior, que é o resultado. Não é que o resultado prescinda de ser apurado, como 151


quer o Prof. Bruno; ele não pode ser apurado, pela razão de não existir. Ensina Cunha Luna: “Há crimes de pura ação ou crimes sem resultado. A nosso ver, os crimes de ação identificam-se com os crimes formais [...]. Crime formal é o crime de pura atividade.” (O resultado, p. 85). Para o Prof. Grispigni, “i reati formali perciò presentano questa característica, e cioè che mentre si richiede um dolo di evento offensivo, invece quale elemento materiale basta o una mera condotta, o un evento, senza però che questo sai di dano o di pericolo. Vale a dire che la caratteristica dei reati formali sta nel rapporo tra l’elemento intenzionale e l’elemento materiale” (op. cit., p. 81). Diz Hungria que “nos crimes materiais ou de dano (o Ministro não os distingue) é necessário à consumação a superveniência de efetiva lesão do bem jurídico tutelado. [...] Nos crimes formais, basta o eventus periculi (relevante possibilidade de dano, dano potencial): A consumação antecede ou alheia-se ao eventus damni (e por isso também se fala, aqui, em crimes de consumação antecipada)” (Comentários..., v. I, t. 2, p. 40-41). Os tipos formais são também chamados de mera conduta, ou de simples atividade. Já os enumeramos, quando tratamos do tópico “resultado”, na análise do tipo, ao qual fazemos remissão. Os Autores alemães falam em Tatigkeitsdelikte, referindo-se aos crimes de atividade; e Erfolgsdelikte, relativamente aos de resultado. Os causalistas puros (como Mezger e Bruno) dizem que nos crimes de simples atividade o movimento corporal (atividade) e o resultado excepcionalmente se confundem. Explica-se: essa corrente doutrinária inclui o resultado no conceito de ação. Está claro que o presente trabalho afasta-se dos causalistas neste ponto, o que não importa adesão à teoria da ação finalista.

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Capítulo 5 Ausência de Tipicidade

Como se sabe, a tipicidade é uma das características essenciais do fato punível. De modo que, em sua falta, não há falar em crime. Se a conduta do agente não logra realizar o tipo, nem se encaminha no sentido de realizá-lo (atos de tentativa), tal comportamento escapa ao domínio do Direito Penal. Sempre que tal ocorrer, ou seja, sempre que o fato da vida não se ajustar ao tipo, ou “molde legal”, há ausência de tipicidade, ou atipicidade. São múltiplas as hipóteses de ausência de tipicidade, como se seguem, de acordo com a generalidade dos Autores.

5.1. No Crime Putativo Muitas vezes, o indivíduo age na errônea suposição de estar cometendo um crime, quando, na verdade, seu comportamento é lícito, e também não se amolda a nenhuma descrição típica. Trata-se de crime putativo, apenas imaginado pelo agente, cuja conduta é irrelevante, escapa ao domínio jurídico-penal.

5.2. Nos Casos de Crime Impossível Sem descer a detalhes que, naturalmente escapam ao objetivo e à natureza deste trabalho, podemos dizer que em nosso Direito há duas situações em que a atuação do agente jamais pode chegar à realização do tipo: quando o meio empregado na execução for absolutamente inidôneo, ou quando faltar o objeto da proteção penal. 153


Nestes dois casos, previstos no art.17 do Código, a conduta nunca poderá ser típica porque, no dizer de Bruno, “a atuação objetiva da vontade do agente toma, por erro, um caminho que não pode conduzir a essa realização” (Direito penal, v. 1, p. 338). No segundo volume desta obra (p. 212), Bruno diz que se faltar o objeto material dá-se uma hipótese de crime impossível. Achamos não assistir razão ao professor. No surrado exemplo de práticas abortivas em mulher não grávida, o que falta é o objeto da proteção, ou, no caso, a vida. Tudo isso coerentemente com o que já deixamos consignado: no aborto (seja qual for), o objeto material é a gestante, e, não, o feto, em contrário da posição de Fragoso. O Prof. Reale Júnior, examinando este trabalho, seguiu os passos de Bruno, ao dizer que, no crime impossível, o que falta é o objeto material. Afastamo-nos dos consagrados penalistas e trazemos à colação o Min Hungria: “Na tentativa sobre objeto absolutamente impróprio, a atipicidade penal é ainda mais evidente: inexiste o bem jurídico que o agente supõe atacar” (Comentários..., v. 1, t. 2, p. 96). Portanto, mantemos o que se acha no texto: se faltar o objeto da proteção penal, não há falar em tipicidade. Coerente com essa posição, já deixamos consignado: o objeto jurídico, ou objeto da proteção, é elemento indispensável, representando ponto de partida na elaboração e interpretação dos tipos penais. Já o objeto material, ou objeto da ação, pode faltar, sem comprometer a tipicidade (nesse sentido: Fragoso, Mezger, Petrocelli, Battaglini e Jescheck).

5.3. Na Falta de Certos Elementos Constitutivos do Tipo 5.3.1. Ação No tipo, a ação tem um valor fundamental e indispensável, pois ela é o próprio núcleo daquele. Se a ação do 154

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agente não corresponder àquela que o verbo típico, ou reitor representa, aquele tipo não se realiza, falhando a respectiva tipicidade, não obstante poder ser realizado outro tipo. Se a conduta humana se aproxima, ou é “parecida”, com a ação descrita pelo verbo reitor, ainda assim o comportamento é atípico.

5.3.2. Objeto Material Como já dissemos atrás, o objeto material é a pessoa, ou a coisa, sobre a qual recai a ação. Faltando o objeto da ação, não se pode realizar o tipo. Se o agente, por exemplo, subtrai coisa móvel que lhe pertence, ao invés de coisa móvel alheia, sua conduta não é típica, nos termos em que está redigido o art. 155 do Código Penal. O Legislador brasileiro previu taxativamente a ausência de tipicidade, por falta de objeto material, no art. 150, § 5o. Depois de descrever o delito de violação de domicílio, esclarece que “não se compreendem na expressão ‘casa’: hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta...”.

5.3.3. Elementos Normativos Já dissemos que há elementos no tipo, chamados normativos, que impõem ao juiz a necessidade de especial juízo de valor sobre os mesmos. Sua compreensão não é pronta, imediata. O conceito de honestidade, por exemplo, referido no art. 219 do Código Penal, não pode ser captado de pronto, como ocorre com os elementos objetivos, ou puramente descritivos. No tipo referido, faltando a honestidade na mulher raptada, não há falar em realização típica. 155


5.3.4. Elementos Subjetivos A adequação típica pode falhar por ausência do elemento subjetivo. O agente subtrai a coisa alheia móvel, mas sem o fim (dolo específico) de tê-la para si ou para outrem: não realizou o tipo do art. 155 do Código Penal. Jiménez de Asúa observa que sem o animus lucrandi não têm sentido os tipos de furto e de roubo (Tratado..., v. III, p. 817). Delmanto (Código Penal anotado, 1982), em anotações ao art. 155, do Código Penal, refere-se “à especial finalidade de agir (para si ou para outrem)”. E completa: “Na escola tradicional é o ‘dolo específico’ ” (p. 171). Também Fragoso: “esse fim de agir constitui elemento subjetivo do tipo (dolo específico)” (Parte especial, v. I, p. 275, grifo nosso). O professor do Rio de Janeiro remete o leitor ao número 151 da “Parte Geral”, onde afirma que a denominação “dolo específico” é imprópria. (PG, 1980, p. 178). Já dissemos, alhures, que Fragoso ficou a dever uma explicação do porquê é impróprio dizer “dolo específico”. A afirmação, contida no texto, de que pode falhar a tipicidade por ausência de elementos subjetivos não significa adesão ao entendimento de que o dolo está no tipo, como quer Maurach: “La parte subjetiva del tipo está formada siempre por el dolo” (Tratado de derecho penal, p. 301), ou na ação, como quer Welzel: “El dolo pertenece a la acción, porque distingue la estructura finalista de las acciones típicas dolosas, de la estructura solamente causal de producción de las acciones típicas culposas” (Derecho penal, p. 74). Ao contrário. Achamos que assiste razão a Jiménez de Asúa, quando afirma: “A parte de que el móvel no está fuera de la culpabilidad, lo cierto es que el ánimo de lucro e el ánimo de apropiación tiene su esencia propia y nos es más que uno de los elementos subjetivos de los injusto” (Tratado..., cit., v. III, cit., p. 764). E também a Baumann: “El dolo como peculiar elemento da culpabilidad construye, juntamente con los demás ele156

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mentos normativos, el concepto normativo de la culpabilidad” (Derecho penal - Conceptos fundamentales y sistema, p. 233). Sobre a posição do dolo na estrutura do crime, são esclarecedoras as observações de Bruno (Direito penal, v. 2, p. 59 et seq.). Sobre a inclusão do dolo no “injusto” (e, conseqüentemente, no tipo), é severa a crítica de Mezger (Libro de estudio, § 32, VII, p. 140-141). Falamos “e, conseqüentemente, no tipo”, porque Mezger estuda a tipicidade dentro da antijuridicidade, como se vê no primeiro volume do Tratado( § 21). Essa monografia foi escrita antes da reforma da Parte Geral. Após a reforma, em 1984, a discussão sobre a “localização” do dolo cessou, em face do art. 20: se o agente erra sobre elemento constitutivo do tipo, o dolo fica excluído. Logo, o dolo está no tipo. Mantemos essa parte do texto desatualizada apenas para mostrar ao eventual leitor que o assunto era objeto de viva discussão doutrinária.

5.3.5. Sujeito Ativo Em várias passagens do Código Penal, a lei exige, para a existência do crime, que o agente seja uma pessoa determinada. Exemplo: o médico, no art. 302; o funcionário com fé pública, no art. 300; o funcionário público, em razão de seu ofício, no art. 301. Se o agente não reúne os requisitos exigidos pela lei, dá-se uma ausência de tipicidade. Em outras palavras, só o médico, por exemplo, pode ter uma conduta que se ajusta ao tipo do art. 302 do Código.

5.3.6. Sujeito Passivo Falta também a tipicidade, quando há ausência das condições ou qualidades requeridas no sujeito passivo. Assim, não se terá por realizado o tipo do crime de sedução, se a mulher for maior de dezoito anos (dizemos “157


mulher”, porque somente a mulher, de maneira restrita, pode ser sujeito passivo desse crime). No tipo do art. 230, por exemplo, terá de haver uma meretriz ou um homem que exerça a prostituição masculina.

5.3.7. Circunstância de Tempo ou de Lugar Às vezes, o Legislador coloca uma circunstância de tempo ou de lugar como elemento constitutivo do crime. Dessa forma, a mãe que matar o próprio filho em ocasião que não seja “durante o parto ou logo após” praticará um homicídio, e, não, um infanticídio. Quer dizer que não estando presente a circunstância temporal “durante o parto ou logo após”, não se pode falar no tipo do art. 123. Da mesma forma, o agente não conseguirá realizar o tipo do art. 257 se a sua atuação não se der por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio ou outro desastre ou calamidade. Também a circunstância de lugar vem expressa em vários tipos: “território nacional”, nos arts. 231, 309, 310 e 338; “publicamente”, nos arts. 286 e 287; “casa de jogo” e “casa de prostituição”, no art. 247; “lugar público” ou “acessível ao público”, no art. 234.

5.3.8. Modos de Execução Em várias condutas típicas, a lei se refere a determinados modos de execução. Entre os mais comuns, encontramse a fraude, a violência e a ameaça. A fraude é o engodo, ou a esperteza, de que se serve o sujeito ativo ao praticar a ação. Ela aparece como modalidade de ação no estelionato, no favorecimento da prostituição, na posse sexual mediante fraude, etc. A violência é o desforço para quebrar a resistência da pessoa, ou da coisa. É referida em diversos tipos: no roubo, na extorsão, no estupro, etc. 158

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Uma forma de violência é a ameaça. É o caso da vis compulsiva, em que a pressão psicológica faz a pessoa ceder. A lei a prevê em várias figuras puníveis, sendo bastante encontradiça a expressão “mediante violência ou grave ameaça”. Se a conduta do agente não estiver de acordo com referidos modos de execução, falha a tipicidade.

5.3.9. Meio ou Instrumento Instrumento é o recurso, ou meio, de que se vale o agente para a prática do crime. Exemplo: o gás tóxico ou asfixiante, no art. 252; o meio fraudulento, no art. 171; a explosão, no art. 251. No caso do art. 252, o agente terá de usar gás tóxico ou asfixiante; no art. 171, meio fraudulento; no art. 251, explosão; do contrário, não conseguirá realizar o tipo.

5.4. Princípio da Adequação Social Considerável parte da Doutrina e da Jurisprudência entende que o fato socialmente adequado não pode ser típico. Isso é evidente, quando são conhecidos pelo menos dois princípios que regem o processo de tipificação: a) só os fatos socialmente repelidos são tipificados; b) nem todos os fatos socialmente repelidos lesam ou põem em perigo bens merecedores da tutela penal, através de sua respectiva tipificação. O princípio em questão é fruto de certo inconformismo de Hans Welzel ao que ele chamou de “dogma causal”. Foi concebido em artigo publicado em 1939, em que se dizia: “Ações socialmente adequadas são todas aquelas atividades nas quais a vida em comunidade se desenvolve segundo a ordem historicamente estabelecida. Viajar de trem é uma atividade socialmente adequada; o conselho para fazer uma viagem de trem é também uma ação socialmente adequada. Assim se responde de forma aceitável ao conhecido exemplo 159


de se um sobrinho comete um delito quando convence a seu tio, de quem é herdeiro, de realizar uma viagem com a finalidade de que este morra em um choque de trem, e isto realmente acontece. Este exemplo não condiz nem com a causalidade nem com o dolo, mas com o significado social da ação, que denominamos adequação social” (“Studien zum Systems des Strafrechts”, in ZStW 58, 1939, pp. 491 e ss.). Claro que desse modo não poderia haver mesmo tipificação, principalmente quando, na Alemanha, se falava em “nacional-socialismo”, “sentimento popular”, etc. No próprio trabalho de 1939, Welzel dizia ficar fora do conceito de “injusto” as ações socialmente adequadas. Como o tipo descreve o injusto, segue-se a ausência de tipicidade. Tendo recebido inúmeras críticas, os Autores (principalmente seus adeptos) passaram a falar em fases, porque o professor ora falava em exclusão da tipicidade, ora em exclusão da ilicitude. Muitos críticos (inclusive Mezger) chegavam mesmo a afirmar a imprestabilidade da “teoria”, seja como excludente da tipicidade seja como justificativa. Por fim, até os discípulos de Welzel, como Hirsch, opinaram no sentido de que a adequação social já cumprira seu papel e se tornara prescindível, no estado de desenvolvimento em que se achava a dogmática penal. Na última edição de seu Tratado, a 11a, em 1969, Welzel “retornou” sua idéia para o âmbito do tipo, dizendo que os comportamentos socialmente adequados não constituem homicídios, lesões, etc. Mas já agora acrescentava que ela se presta mais a interpretar o sentido dos tipos penais.

5.5. Princípio da Insignificância Nossa Disciplina não foi concebida para solver pequenos incidentes do cotidiano, como a situação de um motorista habilitada e prudente que, manobrando o carro em local de difícil estacionamento, esbarra, por acidente, na 160

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perna de uma pessoa, causando uma lesão insignificante. Seria o caso de haver apenas a obrigação de natureza civil. Ao contrário, chama-se um agente policial e observa-se um aparato tão burocratizado quanto ridículo, envolvendo autoridade policial, médico, promotor, juiz, cartórios, intimações, audiências, sentença, recurso, etc. Isso desmoraliza e desqualifica o Direito penal, cuja existência só se justifica para resolver situações em que outros setores do ordenamento jurídico foram insuficientes. Infelizmente, a realidade mostra que há intervenção penal quando um menino de rua subtrai uma moeda, e nada se faz quando os cofres públicos são tomados de assalto. O sistema penal só deve intervir em último caso. A pena criminal, como a mais grave de todas as sanções jurídicas, não pode ser manejada senão nos casos de extrema necessidade. O chamado direito penal “simbólico” ilude os membros do corpo social e vulgariza a intervenção do aparelho policial-judiciário, a ponto de se dizer que as “grandes ilicitudes” se resolvem em luxuosos gabinetes, reservando-se ao Judiciário as “pequenas” e insignificantes. É preciso que o quadro se reverta: o que for “pequeno” encaminha-se ao Direito privado, para solução própria desse setor do ordenamento jurídico, sem qualquer tipificação penal, por falta de necessidade. Nesse sentido é que inserimos o princípio da insignificância no setor da ausência de tipicidade.

5.6. Risco Permitido Há mais ou menos meio século, a teoria da imputação objetiva voltou a ser considerada de maneira “eloquente” pelos alemães; nessa “nova” fase despontaram os professores Roxin, de Munique, e Jakobs, de Bonn, com seus respectivos alunos. Com a presença em massa de espanhóis, portugueses, colombianos, argentinos, etc, 161


a doutrina espalhou-se, chegando até nós, com o costumeiro atraso de quarenta anos. Sobre o item “risco permitido” e variações escreveram-se centenas de artigos, teses, conferências e dissertações, incluindo-se os tópicos de manuais. Em uma palavra, risco permitido é aquele não proibido. Certos Autores (não há diferença por nacionalidades, porque, no fundo, tudo se resume aos textos alemães) lançam mão do critério da infração ao dever objetivo de cuidado, para determinar quais ações perigosas não estão cobertas pelo risco permitido. É o mais antigo e tradicionalmente utilizado na definição da ilicitude dos crimes culposos, mas parece ser o mais usado na prática dos tribunais. Sempre que a conduta é prudente nas situações de risco, e, ainda assim, advém o resultado, este tem de ser levado à conta do fortuito, ou do “infelicitas facti”. O motorista prudente e observando as regras de trânsito atropela e mata um transeunte afoito e descuidado é causador de uma morte, mas não no sentido descrito no código penal. Os alemães escrevem, com razão, que o risco é inerente à vida moderna. As viagens aéreas, as corridas de automóvel e a exploração de minas de carvão mineral profundas são atividades perigosas, mas aceitas e estimuladas por nossa época. As regras atinentes a cada uma delas é que devem ser observadas. Do contrário, a vida teria de parar. Nessas situações de risco permitido, em que não se pode falar de tipicidade, é evidente que estamos nos referindo a uma ação realizada de acordo com o cuidado objetivamente devido, cuja meta ou finalidade não é a lesão ou perigo para o bem jurídico; ao contrário, é ação permitida, embora o perigo fosse previsível. No prosseguimento do tema, haveríamos de entrar no curso causal e em outros assuntos estranhos à nossa monografia. 162

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5.7. Algumas Situações de Erro Em nosso Direito vigente já não se discute que o dolo esteja no tipo. O art. 20 do CP estabelece: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. Erro é o conhecimento em desacordo com a realidade, é a falsa suposição. Juridicamente se equivale à ignorância, que é a ausência de conhecimento sobre alguma coisa. Fala-se em erro evitável e inevitável. É evitável se a pessoa, empregando as cautelas habituais e exigíveis, nele não incidiria. Mesmo quando se observam tais cautelas o erro acontece, é chamado inevitável ou invencível. No conhecido exemplo do caçador, o erro é considerado evitável se uma pessoa prudente e cautelosa não atirasse no companheiro, tomando-o pela caça. Inevitável é o erro que qualquer pessoa prudente e zelosa cometeria.Qualquer um confundiria a caça com o companheiro. O erro de tipo, se evitável, exclui o dolo, abrindo a possibilidade de o agente ser responsabilizado a título de culpa, se houver a previsão legislativa. Se inevitável, dolo e culpa são excluídos. Sendo o dolo e a culpa elementos do tipo, resulta claro que em sua falta o fato não será típico. Se o erro for inevitável, falharão a tipicidade dolosa e culposa. Se evitável, apenas a tipicidade culposa.

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Conclusão

1.

2. 3. 4. 5. 6.

7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

A elaboração do tipo é precedida de um juízo de valor; a lei do Estado só tutela o que já foi objeto de valoração. Bem jurídico não se confunde com direito subjetivo.0 Nem todos os valores, bens e interesses são objeto da proteção penal.0 ob o aspecto de tutela penal, coincidem os conceitos de valor, interesse e bem.00 A presença de elementos normativos no tipo enfraquece a função garantia. 0 As condutas descritas pelo tipo permitem ao cidadão orientar-se no sentido de conhecer o que é desaprovado ou não.0 A principal função do tipo é a garantia: ao lado dele e fora dele não há conduta punível.0 Não há crime sem ação ou omissão. A omissão tem caráter normativo: só tem relevância em relação a uma exigência. O resultado é uma modificação do mundo exterior, relevante para o Direito Penal. O resultado não pertence à ação: quando existe, integra o tipo. Existem crimes sem resultado naturalístico. O Código acolheu a concepção normativa do resultado. Não há causalidade nos crimes omissivos puros, a não ser que resulte lesão corporal ou morte; nos omissivos impróprios, há causalidade. 165


15. A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de crime; não pode, porém, ser objeto material nem sujeito ativo. 16. Existem crimes sem objeto material. 17. Não há crime sem tipicidade.

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Do Tipo Penal - JoseCirilo

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