Teoría pura del derecho Hans Kelsen
*Kelsen aborda el estudio de lo jurídico desde un ángulo estrictamente positivista, intenta explcar y justificar al Derecho por el Derecho mismo, sin recurrir a elementos ajenos a él. *No es que niegue la importancia de la moral, sino que simplemente la considera irrelevante a efecto de otorgar validez a una norma o sistema jurídicos, porque la moral pertenece a uno orden normativo distinto. *El objeto de la obra de Kelsen es realizar el análisis del Derecho positivo a través de una metodología que asegure la pureza de dicho análisis, evitando que elementos extraños impidan el conocimiento pleno del fenómeno jurídico. *La Teoría pura del derecho, señala Kelsen, constitute una teoría sobre el derecho positivo, se trata de una teoría sobre el derecho positivo en general y no una teoría sobre un orden jurídico específico. Es una doctrina general sobre derecho. *Kelsen precisa: “Al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del derecho, lo hace porque
quiere obtener un conocimiento orientado hacia el derecho, queriendo excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. *A Kelsen le preocupaba que se hubiera confundido el Derecho con otras ciencias como la Psicología, Sociología, Ética y Teoría Política, confusión que podía darse porque sus objetos de estudio se encuentran en estrecha relación con el derecho. *Lo que la Teoría pura del derecho pretende con dicho método es única y exclusivamente distinguir su objeto, intenta dar respuesta a la pregunta de qué es el derecho y cómo es, no como deba ser o cómo deba ser hecho. *El Derecho para Kelsen es: Un sistema de normas que regula el comportamiento humano. *Subraya, lo que hace a una norma jurídica no es s u contenido sino el modo en e n que fue producida: una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; no vale porque su contenido pueda inferirse mediante un argumento deductivo lógico, sino por haber sido producida de una determinada manera y en última instancia por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. *El Derecho no puede hallar su validez fuera del mismo o rden jurídico sino por y en virtud del mismo. Toca al Derecho otorgar validez al propio Derecho, una norma jurídica ha de fundarse en otra y ésta a su vez en otra más hasta llegar a la cúspide de la pirámide kelseniana donde se encuentra la norma hipotética fundamental (norma fundante básica). De esta manera Kelsen pretende eliminar la posibilidad de que el Dere cho funde su validez en normas de un sistema normativo distinto al jurídico, como pudiera ser la moral. *Es aquí donde la teoría kelseniana ha sido blanco de críticas muy severas, si el derecho es válido en virtud de su fuente y no por su contenido, a una norma le basta para ser emitida conforme al procedimiento indicado en otra norma jurídica el propio sistema, para gozar de plena validez y efectividad, con total independencia del contenido de esa norma, por aberrante, injusto o inmoral que este contenido sea. *La separación de órdenes normativos que hace Kelsen es de orden metodológico, es decir: sólo lo jurídico puede fundar y validar lo jurídico; sólo la moral puede fundar y validar validar lo moral *Para Kelsen la relación Derecho-moral es metodológicamente intrascendente a efectos de dar validez a una norma jurídica, lo cual no significa que Kelsen haya negado la existencia de sistemas jurídicos como justos o injustos, cuestión que frecuentemente suele atribuírsele. *La legitimación a través de un orden moral diferente del orden jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo conocerlo y describirlo. *Kelsen acepta que además de las jurídicas existen otras normas que regulan el comportamiento recíproco de los hombres, por tanto, la ciencia jurídica no es la única disciplina orientada al conocimiento y descripción de las normas sociales; esas otras normas sociales son la moral. *La justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y derecho, la relación Derecho-moral existe, pero no es objeto de estudio de la ciencia jurídica sino de la moral y se resume en la relación Derecho-justicia, análisis encomendado a la ética, pero esos análisis en nada afectarían a la validez de un sistema jurídico. *Para Kelsen una cosa es la validez del Derecho y otra muy distinta su justicia o injusticia, la justicia o
injusticia de un sistema jurídico en nada afecta su validez. *La posición de Kelsen es llamada relativismo, no escepticismo ético, ello significa que Kelsen niega la existencia no de los valores sino de su carácter absoluto, esto es, de una sola moral. Para él sólo puede haber una sola moral en una autoridad absoluta y trascendente de una divinidad. Si se niega que lo que es bueno o justo según una moral, sea bueno o justo en todas las circunstancias, y que lo que sea malo según este orden moral, sea malo en todas las circunstancias; si se admite que en diferentes épocas en pueblos diferentes y hasta en un mismo pueblo dentro de diferentes estamentos, clases y profesiones, existen sistemas morales validos muy distintos entre sí y contradictorios; que puede considerarse, bajo circunstancias distintas, bueno o malo, justo o injusto, a cosas diferentes, cosas que no pueden considerarse en todas las circunstancias posibles buenas o malas, justas o injustas; si se acepta que sólo hay valores morales relativos, entonces la afirmación de que las normas sociales tienen que contar con un contenido moral, de que tienen que ser justas para ser consideradas derecho, sólo significa que esas normas tienen que contener algo que sea común a todos los sistemas morales, en cuanto a los sistemas justos. Con ésta postura, para Kelsen el Derecho no debe ser justo para ser Derecho, lo cual no implica que de hecho existan sistemas jurídicos justos e injustos, Kelsen pretende evitar que se confunda una sola moral o una cierta moral como elemento de validez de tales sistemas jurídicos, pues de ser así se estarían mezclando órdenes normativos de naturaleza distinta traicionando no sólo la puridad metodológica con la que debe ser concebida el Derecho, sino al Derecho mismo con la moral. * ¿Cuál es la relación entre el Derecho y la moral? *Kelsen contesta que hay dos posturas, la iusnaturalista y la iuspositivista, el iusnaturalismo dice que el derecho, por su naturaleza también es moral, que la conducta que las normas jurídicas exigen o prohíben también son exigidas o prohibdas por las normas de la moral; que cuando un orden social exige una conducta, que la moral prohíbe, o prohíbe una conducta que la moral exige, ese orden no constituye derecho, por no ser justo. *El ius positivismo afirma en el marco del positivismo jurídico que el derecho puede ser moral o justo, pero no es necesario que lo sea; el orden social que no es moral y por ende tampoco es justo puede ser derecho aùn cuando se acepte la exigencia de que el derecho deba ser moral, esto es, justo. *Una de las aportaciones de Kelsen radica en hacer ver que si no se discrimina entre los órdenes normativos de la moral y lo jurídico resulta imposible la calificación que de justo o injusto pueda hacerse de un sistema jurídico, una justificación del derecho positivo por la moral sólo es posible cuando aparece una oposición entre las normas de la moral y las del derecho, cuando puede darse un derecho moralmente bueno y uno moralmente malo. *La separación que Kelsen hace de los órdenes normativos del Derecho y la moral posee un carácter metodológico y esto es porque Kelsen persigue el conocimiento puro de lo jurídico, lo jurídico como es y no como debería ser. *Su objetivo especial puede resumirse en: si definimos al Derecho desde la moral, si condicionamos su validez a valores morales, se está integrando al Derecho una concepción de la moral, confundiendo así ambas esferas de la conducta humana, lo cual haría imposible determinar lógica y metodológicamente si un derecho es justo, ya que lo moral se haya mezclada con lo jurídico. *¿Cuál es la relación que Kelsen acepta entre lo moral y jurídico? Hans Kelsen es un relativista ético, por lo cual rechaza la existencia de valores absolutos, de una sola moral, de la moral. La discriminación entre los órdenes normativos de la moral y el derecho también quiere dejar asentada la no existencia de una moral por excelencia. *¿Debe el Derecho ser justo? Kelsen respondería que el Derecho para ser Derecho no requiere de ser justo, pues su validez demanda exclusivamente se cumpla con una condición formal, a saber, si el Derecho procede de la autoridad fuente y en su elaboración se observaran las formalidades adecuadas, ese mandato estatal es una norma jurídica, es Derecho.
