Teoria Del Caso y Alegatos de Apertura

DIPLOM DIPLOMADO E S PE CIALIZADO CIALIZADO E N LITI LI TIG G AC ION ION OR OR AL Y  S I MUL A C I ON D E A UDI UD I E N C I A S E N E L NUE N UE V O MOD MO D E L O P R O C E S A L P E NA NA L Y L A B O R A L

PARTICIPANTES  

JUAN CARLOS AÑANCA SALAS JESUS HERNAN RAMOS LARA

Lima – Perú 2017

1

ÍNDICE PORTADA INTRODUCCIÓN INDICE CAPITULO I GENERALIDADES 1.1

¿QUÉ ES LA TEORÍA DEL CASO?

1.2 CARACTERÍSTICAS 1.3 UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO 1.4

ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL CASO

1.5 Medios probatorios (estructura probatoria) 1.6 CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO 1.7 Preparación de la teoría del caso: “empezar por el final” 1.8 Métodos para la construcción de la teoría del caso 1.9 PASOS A SEGUIR SEGUIR PARA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO 1.10 PAPELETA DE LITIGACIÓN 1.11 ¿Cuándo se construye la teoría del caso? 1.12 Pasos para construir la teoría del caso 1.13 Características de la teoría del caso 1.14 Elementos de la teoría del caso 1.14.1 JURÍDICO. 1.14.2 FÁCTICO. 1.14.3 PROBATORIO. 1.15 Funciones de la teoría del caso 1.16. Organizar la prueba prueba que que se se presentará. presentará.

2

ÍNDICE PORTADA INTRODUCCIÓN INDICE CAPITULO I GENERALIDADES 1.1

¿QUÉ ES LA TEORÍA DEL CASO?

1.2 CARACTERÍSTICAS 1.3 UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO 1.4

ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL CASO

1.5 Medios probatorios (estructura probatoria) 1.6 CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO 1.7 Preparación de la teoría del caso: “empezar por el final” 1.8 Métodos para la construcción de la teoría del caso 1.9 PASOS A SEGUIR SEGUIR PARA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO 1.10 PAPELETA DE LITIGACIÓN 1.11 ¿Cuándo se construye la teoría del caso? 1.12 Pasos para construir la teoría del caso 1.13 Características de la teoría del caso 1.14 Elementos de la teoría del caso 1.14.1 JURÍDICO. 1.14.2 FÁCTICO. 1.14.3 PROBATORIO. 1.15 Funciones de la teoría del caso 1.16. Organizar la prueba prueba que que se se presentará. presentará.

2

CAPITULO II LA TEORIA DEL CASO 2.1

LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA PERSPECTIVA DE LA  ACUSACIÓN.

2.2

LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA ÓPTICA DE LOS ACUSADORES PRIVADOS.

2.3

LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA.

2.4

TEORÍA DEL CASO Y ESTRATEGIAS DE LITIGIO  A.

Teoría del arrepentimiento

B.

Teoría del lenguaje de la escena del crimen

C.

Teoría de la libertad procesal

D.

Teoría de la inmediación y contradicción probatoria

E.

Teoría de la integridad personal

F.

Teoría de los frutos del árbol envenenado

G.

Teoría de la defensa material

H.

Teoría del delito

I.

Teoría de la acción bagatelaria

J.

Teoría de la pena natural

K.

Teoría del exceso de pena

L.

Teoría de la negociación criminal

M.

Teoría de la alternatividad

N.

Teoría de la acción reparadora

Ñ.

Teoría de la carga de la prueba

O.

Teoría de la confesión como derecho de defensa

P.

Teoría del precedente disconforme

Q.

Teoría de la objeción

R.

Teoría de la proporcionalidad

3

CAPITULO III EL ALEGATO DE APERTURA DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO 3.1

QUE ES UN ALEGATO?

3.2

QUE ES APERTURA.

3.3

ALEGATO DE APERTURA.

3.4

EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA NACIONAL.

3.5

EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION NACIONAL.

3.6

EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL.

3.7

EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION INTERNACIONAL

3.8

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL NACIONAL SOBRE EL ALEGATO DE APERTURA.

3.9

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL SOBRE EL  ALEGATO DE APERTURA

3.10 ALEGATO ORAL EN EL NUEVO PROCESO PENAL

JUSTIFICACION OPINION GRUPAL CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

4

INTRODUCCIÓN Hasta la fecha, seguramente habremos leído o escuchado que la teoría del caso es la brújula del litigante, es un mapa sobre el que se ha diseñado el transcurso del proceso, es el planteamiento que el fiscal y el abogado defensor hace sobre los hechos penalmente relevantes, los fundamentos jurídicos que lo apoyan y las pruebas que los sustentan. En suma, podemos decir que es una visión estratégica para afrontar el proceso que nos permite: - Tomar las decisiones pertinentes dentro del proceso. - Advertir nuestras debilidades y las de la otra parte. Para construir un discurso excelente y eficaz, que cumpla el fin de convencer a los jueces, es necesario agotar un conjunto sistemático de pasos, que ya desde la antigüedad en las obras de ARISTÓTELES y CICERÓN, comenzaron a ser explicados. Estos pasos que tienen hoy pleno vigor nos servirán de guía para ser aplicados en las diferentes intervenciones orales de un sistema penal acusatorio. En primer lugar, debemos recordar que el fin de las alegaciones orales es persuadir al juez, por eso para lograr ese propósito hay que ser claros. Y para lograr esa claridad es necesario examinar los pasos que se siguen al crear la intervención oral, pues éstos luego nos llevarán a la identificación de la estructura de los alegatos. Los pasos o las etapas que hay que agotar son las siguientes: • La invención (inventio): QUÉ DECIR. Tiene que ver con la acción y el efe cto de crear el discurso. • La disposición (dispositio): DÓNDE DECIR. Tiene que ver con la organización, con la construcción de la estructura del discurso. • La expresión (elocutio): CÓMO DECIR. Tiene que ver con la búsqueda del lenguaje apropiado. • La memoria (memoria): Tiene que ver con la capacidad para recordar lo que se va a decir. • La práctica (praxis): Tiene que ver con el hecho de realizar ejercicios acerca del discurso que se ha creado para llegar a pronunciarlo mejor. 5

• El diseño de apoyos audio visuales. Tiene que ver con el uso de medios que permitan transmitir, comprender y recordar la información. • La pronunciación (pronuntiatio). Tiene que ver con la acción concreta de hablar. La invención tiene que ver con la acción y el efecto de crear el discurso. En este primer paso, el escritor o el orador busca qué es lo que va a decir. Es la parte creativa en la producción de los alegatos, en la cual para persuadir, primero hay que definir el objetivo u objetivos que se buscan con el discurso; luego, buscar la información, las fuentes que sirvan de inspiración para alcanzar el fin propuesto. El discurso judicial tiene un objetivo general y uno o varios objetivos específicos, que al ser concretados permiten construir lógicamente el discurso. El objetivo general es persuadir, convencer. Persuadir significa ganar la adhesión a la tesis o teoría del caso que se plantea, es lo que se desea que el auditorio o público crea o decida. De ahí la importancia que en esta fase se procure conocer al auditorio, en particular al juez y a los jurados que desea convencer, esto le permitirá adaptarse a su público y precisar sus objetivos. Es fundamental analizar el auditorio, por cuanto esto guía para determinar los objetivos, desarrollar estrategias, seleccionar el material de apoyo, organizar el material y pronunciar el discurso. El objetivo u objetivos específicos versan sobre lo que de manera concreta se desea que el auditorio comprenda, haga o decida. En los discursos persuasivos cada una de las partes plantea una hipótesis de solución al problema debatido que permite perfilar el discurso. El proceso es una contienda entre hipótesis en competencia que el juez tiene la tarea de dirimir. Por ejemplo, la Fiscalía pretenderá que se declare responsable al acusado, por homicidio intencional; mientras que el defensor, que el juez se convenza de que el acusado actuó en defensa justa. Cada pretensión define los contenidos del discurso, por esto, para que este sea eficaz es clave que en el proceso de creación se tenga claro cuál es la Teoría del Caso o la hipótesis central que vamos a defender, cuáles son los problemas jurídicos que el asunto plantea, pues esto nos permitirá

6

buscar las pruebas y las razones que soporten nuestra Teoría, organizar el discurso y luego pronunciarlo con fundamentos sólidos. El juicio oral es una instancia en la cual cada litigante debe hacer sus máximos esfuerzos por convencer al Juez de que su visión sobre los hechos es la correcta, por ello, tenemos que organizar nuestra actuación estratégica con toda la información que hemos obtenido en el transcurso de la investigación. En el transcurso del juicio oral brindaremos al tribunal un punto de vista convincente, teniendo en cuenta que nuestra contraparte también lo hará, aportando los medios probatorios idóneos, de esa manera el tribunal no va a adquirir un punto de vista independiente (convicción judicial) y muchas veces totalmente imprevisible. En ese sentido, la teoría del caso se erige como el instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso penal porque constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmaciones de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan dichas afirmaciones. Todas nuestras actuaciones dentro del juicio oral deben ser coherentes y funcionales a nuestra teoría del caso, así, cuando examinamos a nuestros testigos y peritos, o a los de nuestra parte contraria, objetamos o presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qué manera nuestras actuaciones refuerzan nuestra teoría del caso y debilitan la de la parte contraria, siendo que en la medida que cumplan esas funciones serán efectivas. Respecto de lo que se entiende por teoría del caso, BAYTELMAN

Y

DUCE

sostienen: “La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia [...] la teoría del caso es un ángulo desde el cual se ve toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo...” 1.

1

102.

AYTELMAN, Andrés Y DUCE Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba.   Editorial

Alternativas. Lima. 2005. p. 7

CAPITULO I GENERALIDADES 1.1

¿QUÉ ES LA TEORÍA DEL CASO?

El juicio oral es un espacio público mediante el cual un grupo de personas establecen una relación jurídica, que permite que se reúnan para que un juez administre justicia. Para ello existe un fiscal que acusa y un defensor que defiende. Cada parte aparece en el proceso respaldando su teoría del caso, que orienta los objetivos y las estrategias que se han de seguir en el desarrollo del proceso. La Teoría del Caso es la tesis o la propuesta de solución que las partes dan a los hechos que son objeto de controversia. Es lo que se pretende que el juez crea; es la versión que de los hechos ofrece cada sujeto procesal. La Teoría del Caso supone que cada parte toma una posición frente a los hechos, la evaluación de las pruebas y la calificación jurídica de la conducta. La Teoría del Caso es, pues, el planteamiento que la acusación o la defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan. Se presenta en el alegato inicial como una historia que reconstruye los hechos con propósitos persuasivos hacia el  juzgador. Esta historia persuasiva contiene escenarios, personajes y sentimientos que acompañan toda conducta humana. Es la teoría que cada una de las partes en el proceso penal plantea sobre la forma en que ocurrieron los hechos, la responsabilidad o no del acusado, según las pruebas que presentarán durante el juicio. Es el guión de lo que se demostrara en el juicio a través de las pruebas. En términos muy sintéticos, diremos que Teoría del Caso es el resultado de la conjunción de las hipótesis fáctica, jurídica y probatoria que manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto. O sea, es el conjunto de hechos que él ha reconstruido mediante la prueba, y ha subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser probado; este conjunto es el que defenderá ante el juez.

1.2 CARACTERÍSTICAS Para que nuestra teoría del caso sea eficaz, y útil como herramienta de 8

litigación, es preciso que posea ciertas características, entre ellas tenemos: a.

SENCILLA:  Debemos presentarla con elementos claros, no intentar sorprender al juzgador con palabras rebuscadas, ni con construcciones  jurídicas complejas, ya que corremos el riesgo que el mensaje no llegue correctamente por defectos de la comunicación y no necesariamente en lo comunicado.

b.

LÓGICA: Se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que se maneje, acreditándolas con los medios probatorios idóneos, en consonancia con las normas aplicables.

c.

CREÍBLE:  Debe ser presentada como un acontecimiento real. La credibilidad se muestra en la medida que se logre persuadir al juzgador que el relato es cierto de acuerdo a las máximas de la experiencia.

d.

ÚNICA: Para que la teoría goce de credibilidad debe ser única, por ello no podemos plantear teorías del caso alternativas, es decir toda la información que recolectamos debe ser seleccionada y puesta al servicio de un relato único, de una teoría del caso única. GOLDBERG dice: “Se paga a los abogados para que determinen lo que importa, no para que enumeren todo lo que encuentran” 2. Asimismo, sostener más de una teoría del caso demuestra falta de preparación del litigante que la presenta3. Ejemplo: Si se acusa por el delito de robo, el abogado defensor no deberá decir: “Mi cliente no hizo tal cosa, pero si se llegara a demostrar que fue él, entonces lo hizo en un estado de inimputabilidad por lo que no se acuerda”.

e.

OMNICOMPRENSIVA:  La teoría del caso planteada debe contener de manera global todos los hechos en los cuales se sustenta nuestro caso, es decir, debe explicar todos los componentes.

  f.

SUSTENTADA

EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD :  La

teoría del caso al ser un

instrumento destinado a la organización de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto. GOLDBERG, Steven H. Mi Primer Juicio Oral   ¿Dónde me Siento? ¿Y Qué Diré? Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1994. p. 51. 3  Además GOLDBERG expresa: “Dos teorías eficaces y aceptables son la mitad de eficaces que una. (...) Cuando uno propone dos teorías que el jurado puede utilizar para llegar a (una conclusión respecto a su cliente, está sugiriendo que no se siente muy seguro acerca de ninguna 1 de las dos. Incluso si hay pruebas que confirman ambas, incluso si ambas se ajustan a la ley, incluso si las dos no son necesariamente contradictorias.” Ibídem 2

9

 g.

CONSISTENTE:  Tenemos que presentar la idea central con alto nivel de consistencia y evitar que la contraparte dañe esa coherencia con los hechos que no somos capaces de demostrar a partir de la teoría del caso seleccionada.

h.

VEROSÍMIL:  La teoría del caso debe ser formulada en términos simples utilizando para su configuración elementos de la lógica, los hechos narrados deben ser capaces de reconducirlos a una experiencia cotidiana.

1.3 UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO a.

EVITA

INCONSISTENCIAS E INCONGRUENCIAS : 

Mediante la teoría del caso,

podemos pensar organizadamente nuestro caso y monitorear cada etapa del juicio. b.

PERMITE

DISEÑAR EL ALEGATO DE APERTURA Y DE CLAUSURA :  El

alegato de

apertura, es elaborado o diseñado en base al contenido de la teoría del caso. La teoría del caso es la esencia del alegato de apertura, en tal sentido una adecuada estructuración de la teoría del caso nos permitirá la presentación del tema, la narración de los hechos, las pruebas que sustentarán la teoría y se practicarán en el juicio, y lo que logrará probarse. Por otro lado, respecto del alegato de clausura o de cierre, cabe destacar que es aconsejable siempre diseñar la teoría del caso en base al alegato de clausura, ello por cuanto siendo éste la expresión de la conclusión a la que se quiere llegar luego del desarrollo del debate, es preciso tener en claro qué es lo que se quiere probar, o qué es lo que se quiere demostrar con la actuación del fiscal, en este caso dentro del debate. c.

ORGANIZA

LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS :  La

teoría del caso permite

organizar la prueba de la forma que mejor convenga para verificar nuestra teoría del caso. Estas formas pueden ser diversas según la estrategia que adopten tanto el fiscal como la defensa según el caso que se trate, así pues, podría ser cronológicamente ordenada, método que resulta ser la mejor forma para la fiscalía, ya que permite presentar la 10

historia paso a paso, o sistemáticamente o estratégicamente que es la mejor forma para la defensa ya que está dirigida a probar un supuesto  jurídico determinado4. d.

NOS ORIENTA EN EL EXAMEN Y CONTRAEXAMEN : Una correcta elaboración de la teoría del caso nos permite analizar y descubrir las debilidades de nuestros testigos, como los de la parte contraria. Así pues, es preciso poner atención en las fortalezas y debilidades que identificamos en la teoría del caso, para que de cara a ello, preparemos un adecuado contrainterrogatorio, y a la vez orientar de la mejor forma a nuestros testigos para afrontarlo.

e.

ADOPTAR

Y DESECHAR ESTRATEGIAS DE DEFENSA:  La

construcción de una

adecuada teoría del caso, permitirá tanto al fiscal como a la defensa, identificar y determinar la mejor estrategia que deberán optar para su acusación o defensa respectivamente, en tal sentido les permitirá apreciar la conveniencia de optar por la aplicación del principio de oportunidad o la aceptación de la imputación y acusación, o en el caso del fiscal, optar por la aplicación de un proceso especial o algún mecanismo de simplificación procesal. De esa manera se evidencia la necesidad de una construcción de la teoría del caso, desde el primer momento en que se tenga conocimiento de los hechos.

1.4

ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL CASO Para la elaboración de la teoría del caso, debemos identificar tres

componentes, los que son:

Afirmaciones de hechos (estructura fáctica) Son las afirmaciones fácticas, respecto al caso en concreto, son las experiencias de quienes han tenido contacto con el hecho delictivo, por ello muchas veces los relatos de los testigos determinarán el contenido de las afirmaciones de hecho del caso.  Al inicio de la investigación tenemos Un cúmulo de información, la cual en muchos casos suele ser incoherente, y contradictoria, sin embargo -como lo Comité Organizador de los Trabajos para la Refcirma al Sistema de Justicia de Nueva León. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo León. Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León. Nuevo León (México). 2004. p. 72. 4

11

anotamos- la labor de los litigantes en esa etapa es la selección de afirmaciones relevantes para nuestro caso y éstas lo son en la medida que satisfagan los elementos legales. Múltiples afirmaciones de hechos pueden corresponder a un solo elemento legal o a una sola afirmación de hecho. Las afirmaciones de hecho contienen: las acciones, lugares o escenarios, sujetos, entre otros elementos fácticos dirigidos a probar la responsabilidad penal o no del acusado y la existencia del hecho. Es sobre estas afirmaciones de hecho donde debe recaer la prueba, no sobre los elementos legales de la estructura jurídica que no necesitan probanza. Podemos identificar las afirmaciones de hecho relevantes para nuestro caso a través de la formulación de las siguientes preguntas: ¿cuándo? (elemento temporal) ¿dónde? (elemento de ubicación), ¿quién realizo la acción u omisión punible? (sujeto activo del delito), ¿qué hizo? (acción imputada o atribuida), ¿a quién se lo hizo? (sujeto pasivo del delito) ¿cómo? (circunstancia de modo) ¿con que? (Instrumento) ¿cuál fue el resultado? (resultado de la acción u omisión) ¿por qué? (móvil de la acción), entre otras preguntas.

Elementos legales (estructura jurídica) En el Derecho Penal rige el principio de legalidad, es decir, para que una conducta sea considerada como delito, debe estar previamente sancionada como tal en el Código Penal o en leyes penales especiales. * ¿Qué tenemos en esos instrumentos normativos? Descripción de conductas, de manera abstracta y general. Estos elementos normativos que describen conductas, constituyen los elementos legales que sustentan nuestra teoría del caso. La identificación del componente jurídico es el punto de partida en la construcción de la teoría del caso, es decir, una vez culminada la etapa de investigación, debemos identificar cuáles son los elementos legales que utilizaremos en el caso concreto. En el caso de la Fiscalía, como responsable de la carga de la prueba, existe la genuina obligación de demostrar la concurrencia de todos los elementos del tipo penal. Ejemplo: Si el Fiscal decide acusar por delito de estafa deberá acreditar 12

la existencia de todos los elementos de este delito, tipificado en el artículo 196° del Código Penal (disposición patrimonial, error, engaño, provecho ilícito), si algún elemento del delito no concurriera, no existirá teoría del caso para el Fiscal y por lo tanto se deberá absolver al acusado. Sin embargo, en el caso de la defensa, la situación es distinta porque se parte del principio de presunción de inocencia, cuyo principal efecto es que el imputado no tiene la obligación de demostrar su inocencia y por lo tanto tenemos dos opciones: realizar una defensa positiva o una defensa negativa. La defensa será positiva cuando se acredita la existencia de una teoría  jurídica. Por ejemplo: La defensa realizará una defensa positiva cuando acrediten su teoría jurídica, dando cuenta de los elementos que conforman una legítima defensa, por ejemplo, una fuerza irresistible, o cualquier otra causal de exculpación, o bien acreditará elementos que permitan configurar una eximente incompleta de responsabilidad, que sumada a otras circunstancias atenuantes permita disminuí el monto de la pena5. Por su parte, la defensa negativa se produce cuando se cuente a lo menos con antecedentes y evidencias que permitirían destruir una de las afirmaciones de hecho que acreditan uno o más elementos del tipo penal; en tal sentido, a la defensa le basta desacreditar las proposiciones fácticas de un elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energía que permita desvirtuar la prueba que sustente la respectiva proposición fáctica 6.

1.5 Medios probatorios (estructura probatoria) Este componente de la teoría del caso pretenderá acreditar las afirmaciones de hechos que tienen correlato jurídico, lo cual se logrará por medio de la existencia de diversos medios de prueba idóneos.  A cada afirmación de hecho le puede corresponder diversos medios de prueba que la demuestren o que la nieguen. Entre los principales medios probatorios tenemos: la prueba testimonial, prueba pericial, prueba documental, etc. 5 6

BLANCO SUÁREZ, Rafael Chile. 2005. p. 23. Ibídem. p. ! 24.

Y

otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal.   Lexis Nexis. Santiago de 13

En el caso de la Fiscalía, debe acreditar todas las afirmaciones de hecho que sustentan los elementos legales, en ese caso debe haber una correspondencia total entre afirmaciones de hecho y medios probatorios en el entendido que una vez acreditadas las afirmaciones de hecho, los elementos legales quedan satisfechos. Sin embargo, en el caso de la defensa la situación es distinta, tal como lo explica TRAVERSI7 “Antes de enfrentarse a un juicio y de pensar en construir un discurso argumentativo, que sustente la tesis que desea mantener, el defensor tiene una ulterior y complicada tarea: antes que nada tiene que valorar las hipótesis antagonistas basadas en las pruebas recogidas a cargo del imputado y las favorables de las que dispone y por lo tanto elegir la

LÍNEA DE DEFENSA que

habrá de seguir (...) tiene dos alternativas: puede limitarse a negar los cargos, confutando la credibilidad de las pruebas a cargo o la coherencia lógica del “teorema acusatorio” o puede exponer una reconstrucción de los hechos alternativa”. La primera línea de defensa, basada en la confutación de la credibilidad de las pruebas de cargo o la coherencia lógica de la teoría del caso de la Fiscalía consiste en: “(...) demostrar o que las pruebas presentadas por la acusación en conjunto no son suficientes para convalidar la hipótesis acusatoria (por ejemplo, porque la acusación se funda en un testigo único) o que las pruebas acusatorias no tienen valor de prueba, sino de simples indicios porque son susceptibles de múltiples interpretaciones (como, por ejemplo, el hecho de haber sido visto en compañía de la víctima poco tiempo antes del homicidio) o, por último, que los datos probatorios son contradictorios entre ellos (como en el caso de un reconocimiento positivo por parte de un testigo y negativo por parte de otro)” 8. La segunda línea de defensa, basada en la exposición de la contra hipótesis, consiste en “(...) presentar una hipótesis incompatible con la que mantiene la acusación (por ejemplo que el imputado, aún teniendo una coartada no puede haber cometido el hecho que se le acusa, que el delito ha sido cometido por otra persona o que la acción no ha sido intencional sino 7 8

TRAVERSI, Alessandro. Ob. Cit. p. 55. Ibídem. p. 56. 14

culposa)”9.

1.6

CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO

1.6.1 La teoría del caso en la fase de investigación La fase de investigación en el modelo acusatorio constituye un espacio en el cual los actores: Ministerio Público y Defensa realizan las acciones correspondientes a fin de acopiar la máxima cantidad de información para formar sus propios puntos de vista y el conjunto de información para respaldar sus posiciones, hasta llegar al juicio oral. En ese sentido, la construcción de la teoría del caso se inicia desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos. En efecto, desde el momento en que el fiscal o el abogado defensor conocen los hechos configuradores de un ilícito penal, elaboran sus primeras hipótesis de trabajo, que permitan darle a los hechos materia de proceso un sentido favorable a sus intereses, tales hipótesis iniciales pueden ir variando mientras el proceso penal va desarrollándose, a fin de llegar a uno definitivo a ser postulado y demostrado en el juicio oral.  Así pues, para el litigante, en un primer momento, la teoría del caso se presenta en forma de hipótesis, sujeta a verificación con las diligencias que se practiquen durante la etapa de investigación, las hipótesis de investigación se presentan como teoría al finalizar esta fase. En tal sentido, la teoría se irá modificando y ajustando hasta que empiece el juicio 10. Cuando se hace referencia a hipótesis iniciales se alude al análisis fáctico, jurídico y probatorio que hemos desarrollado en el anterior punto; es decir, por construcción del caso se entiende: desmenuzar los hechos, seleccionar la teoría jurídica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada e identificar las evi-

9 10

Ibídem. p. 57. Comisión Interistitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Téc nicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano. Técnicas de Investigación para la defensa para el sistema penal acusatorio colombiano. 1 edición. USAID. Programación de Fortalecimiento y acceso a la Justicia - Defensoría del Pueblo. Bogotá. 2004. p. 88. Refiriéndose a la teoría del caso expresa lo siguiente: se plantea inicialmente como hipótesis de lo que  pudo habe r ocurri do. Estas hipó tesis d eben ser sujetas a verificaci ón mediante las dili gencias que se practiquen durante la investigación. Las hipótesis de in vestigación se convierten en teoría al finalizar la misma. Se modifica y se ajusta una vez que se empiece el Juici o''’  15

dencias que den sustento a cada uno de los hechos ya desmenuzados 11. Cuando se ha concluido con la etapa de investigación, con la información que se recopile de ella, se tiene el insumo necesario para la elaboración de la teoría del caso. En ese sentido, existe una relación directamente proporcional entre fase de investigación y teoría del caso, mientras más organizada y eficiente haya sido la investigación, la teoría del caso que derive de aquella será mejor. Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hipótesis. No hay duda de que en la teoría del caso el abogado deberá ir añadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue el  juicio, el litigante deberá haber acopiado todos los elementos probatorios que demostrarán su hipótesis fáctica y jurídica, los cuales serán muy importantes en la preparación del caso. En tal sentido, los materiales con que cuentan los abogados para realizar la construcción en los términos indicados en el párrafo anterior son: Los materiales cognitivos: a) la información presentada por la denuncia o por el informe policial; y b) las resultas de los actos de investigación realizadas merced de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mérito de la investigación preliminar donde los abogados podrán contar con la. información necesaria para establecer su caso; para la fiscalía, el contar con iniciales elementos de convicción que le permita inferir que se está ante al probable Los materiales cognitivos: a) la información presentada por la denuncia o por el informe policial; y b) las resultas de los actos de investigación realizadas merced de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mérito de la investigación preliminar donde los abogados podrán contar con la. Información necesaria para establecer su caso; para la fiscalía, el contar con iniciales elementos de convicción que le permita inferir que se está ante al probable comisión de un delito con su presunto responsable identificado; y para el abogado defensor, el conocer los hechos y cargos que se le imputa a su

BENAVENTE CHORRES, Hesvert. La Teoría del Caso en el Marco del Proceso Penal Acusatorio con Tendencia  Adversarial Peruano: su Tretadimensional idad.  (en) Cuestiones actuales del Sistema Penal, crisis y desafíos (Libro de 11

Ponencias estudiantiles del XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Procesal Penal y Criminología). UNMSM. ARA Editores, p. 445.

16

patrocinado y construir su básica estrategia de defensa 12. De ahí que la investigación preliminar es fundamental para la construcción del caso, dado que, en la misma se realizan los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente.

1.7 Preparación de la teoría del caso: “empezar por el final” La recomendación de los autores norteamericanos 13 es comenzar por el final, esto es, con el alegato de clausura. Sin perjuicio de desarrollarlo más adelante, adelantamos que el alegato de clausura es el primer y único ejercicio argumentativo en el juicio oral, en él vamos a emitir las conclusiones que la prueba presentada ha merecido. Por lo tanto, el primer paso para organizar nuestra actuación en el juicio oral, es preparar nuestra teoría del caso, y para esa preparación, debemos empezar por elaborar nuestro alegato de clausura, a fin de estructurar una estrategia de litigación coherente; de tal manera que nuestro punto ie partida será el alegato de clausura, y nuestro punto de llegada o meta, será el alegato de apertura.  Así, en primer lugar debemos conocer ¿Qué es lo que queremos que la prueba demuestre?, y habiendo determinado ello, estaremos en capacidad de poder organizar nuestra actuación en el juicio oral.

1.8 Métodos para la construcción de la teoría del caso La elaboración de una teoría del caso implica todo un proceso previo de análisis y proposiciones respecto de las afirmaciones que se intentará probar en el juicio; por ello, es preciso un estado de abstracción tal que nos permita concentrarnos para trabajar de manera óptima en la construcción de nuestra 12 

Ibídem. GOLDBERG, Steven H. Ob. Cit. p. 69 - 73. Asimismo: HEGLAND, Kenney F. Manual de Prácticas y Técnicas Procesales.  Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1995. p. 81. 13

17

teoría del caso.  A continuación se plantean algunos métodos para la construcción de la teoría del caso. 1.8.1

Discutir

el

caso

con

amigos

profesionales

y

amigos

“normales” 

a.

AMIGOS

PROFESIONALES: 

La manera en que el abogado aprehende y

aprecia la información que ha recibido de su cliente respecto del caso, es muy distinta a la forma en que sus colegas la ven, ya que éstos ven con ojos nuevos el caso, en ese sentido es recomendable conversar y discutir el caso con amigos abogados, con los colegas del trabajo. Así, un buen hábito que debería forjarse en los estudios de abogados, y en los despachos fiscales, es el de organizarse por turnos para conversar acerca de los casos, así una semana discutimos acerca del caso de uno, la siguiente semana discutimos el caso del otro colega, y así sucesivamente con el resto de colegas. No es necesario tomar mucho tiempo para ello. b.

AMIGOS

NORMALES:  Además

de discutir el caso con personas que sean

profesionales en el derecho también es muy importante contar con la opinión de personas “normales”, así por ejemplo, conversar con el vecino, la persona que vende los periódicos en la esquina de la calle, el taxista; cada una de estas personas tiene sus propias funciones y roles dentro de la sociedad, ya que los que están fuera tienen otras perspectivas del caso, si les contamos, nos brindarán sus perspectivas sobre cómo resolverían ellos el caso que nos ocupa. Ello contribuye de manera directa con la credibilidad que debe caracterizar toda teoría del caso. Así por ejemplo, tenemos un abogado que se encuentra con que su cliente es imputado del delito de robo, y pretende presentar en el juicio un alegato basado en la imposibilidad que el robo del que se le acusa a su patrocinado se haya perpetrado en horas de la mañana, como se tiene de la investigación, pues según el abogado “a nadie se le podría ocurrir cometer un robo a plena luz del día en una calle tan concurrida”; si aquel abogado hubiese conversado con el vendedor del puesto de periódicos 18

de la esquina de aquella calle, este le diría que no solo es posible sino que muy a menudo se suscitan robos, hurtos e incluso “secuestros al paso” en aquella calle, y que la posibilidad de la ocurrencia de un robo en horas de la mañana en aquella calle tan concurrida, además de ser posible es un hecho de mucha frecuencia, pues hoy en día los “amigos de lo ajeno” ya no esperan a que llegue la noche para cometer sus fechorías al amparo de la oscuridad. Imaginemos por un momento qué hubiese ocurrido si aquel abogado se presentara ante el juez con su inicial discurso en el que plantea la imposibilidad de la comisión de un delito de robo en horas de la mañana, horas en que supuestamente, nadie comete delitos. Es evidente que aquel juez que ha tenido información sobre lo que sucede en esa calle, muy sorprendido piense que el abogado le está mintiendo y que su propuesta es poco creíble, de esa forma, pierde credibilidad el planteamiento del abogado. Es importante recordar siempre que la teoría del caso debe ser creíble y legalmente suficiente. Es decir, debemos persuadir a los jueces de que las cosas efectivamente ocurrieron como decimos, y que el hecho de que hayan ocurrido así, exige la consecuencia jurídica que proponemos 14. c.ESTUDIANTES DE

DERECHO:  Así como es muy importante contar con las

opiniones de nuestros colegas profesionales del Derecho, y de amigos “normales” que no tengan ninguna relación con nuestra profesión, es importante también tener en cuenta para la construcción de nuestra teoría del caso, las opiniones de estudiantes de Derecho, ellos siempre están prestos a dar sugerencias y proponer salidas, siempre es interesante escuchar cómo ellos resolverían el caso, puede resultar novedosa la salida que ellos encuentren para tal fin, en ese sentido es importante saber que si se tienen alumnos a disposición siempre resulta óptimo plantearles nuestro caso y escuchar sus ideas para dar solución al mismo, muchas veces esas ideas pueden servir de base para estructurar nuestra teoría del caso. Otro método a tener en cuenta para la construcción de nuestra teoría del 14

BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 317. 19

caso, sea como abogados o como fiscales, es el método de la lluvia de ideas, que va de la mano con el método anterior, a continuación se precisará al respecto. 1.8.2

Lluvia de ideas

Muchas veces, las mejores ideas vienen de otras personas, es así que la mejor. forma de construir nuestro caso, es escuchando las opiniones de los demás, saber qué opinan nuestros compañeros de trabajo (sea del estudio de abogados, o del despacho fiscal) acerca del caso que hemos de desarrollar, esto nos dará buenas luces para la construcción de nuestro caso. Durante la lluvia de ideas se tiene que dejar hablar a las personas, nunca ponerles “paraguas”, pues si hacemos ello, no podremos “empaparnos” con las ideas que los demás propalen en ese momento, es preciso dejar que las ideas fluyan, y no argumentar en contra de ellos, es mejor escuchar todo lo que tienen que decirnos sin interrumpirlos ni perturbarlos en su narrativa. En la lluvia de ideas, la idea es tener la mente abierta, no cerrarse en lo que uno conoce del caso, pues el conocimiento que se pueda tener de ello nunca es absoluto, así que debemos partir de la premisa que lo que conocemos del caso no lo es todo. Es importante para ello, tener los ojos bien abiertos y la mente bien abierta. Sin embargo, deben tomarse en cuenta algunas directivas para obtener mejores resultados en lo que respecta a la utilización del método de lluvia de ideas.

NADIE

SALE DE LA OFICINA HASTA QUE EL CASO NO ESTÉ RESUELTO :  esta

directiva

implica la necesidad de generar un ambiente de abstracción y concentración favorable a la construcción de la teoría del caso, ello en la medida que así podamos concluir con éxito el objetivo que nos hemos propuesto; en tal sentido, es preciso incitar al grupo a explotar al máximo sus ideas hasta poder concluir la estructuración de la teoría del caso; y para generar dicho ambiente favorable a nuestro objetivo esta directiva está íntimamente relacionada con la siguiente.

CAFÉ POR LAS MAÑANAS Y CERVEZA CON HOT -DOG POR LAS TARDES:  para generar ese ambiente de concentración y abstracción en la construcción de la teoría 20

del caso por parte de todo el grupo los litigantes norteamericanos recomiendan café por las mañanas y cerveza con hot-dog por las tardes. Lo rescatable de ello es la importancia de generar un ambiente propicio que contribuya a la concentración y abstracción necesaria para avocarse a la construcción de la teoría del caso. Pero -cabe la pregunta- ¿qué se hace en un día seco?, un día en el que no haya lluvia de ideas, esto es, un día en el que por motivos intrínsecos y extrínsecos a las personas que constituyen el grupo se haga difícil la manifestación e intercambio de ideas; ante tal situación, una salida es buscar narrativas de las personas, tanto del cliente, como del fiscal, e incluye de la Policía, £9 to que se conoce como “juego de roles”. 1.8.3 J ueg o de roles

Este método consiste en intercambiar entre los participantes, los roles de imputado, víctima y testigos, de manera que dos de ellos los interrogan y contrainterrogan como fiscales y defensores. De esa manera es posible también construir el caso cuando no podamos acudir al método de lluvia de ideas. Luego de haber revisado estos métodos que se proponen para una adecuada construcción de la teoría del caso, es preciso recordar, a manera de recuento, que en muchas ocasiones las mejores ideas vienen de otras personas, de quienes se encuentren ajenos al, caso, de quienes no están imbuidos de todos los hechos del mismo, situación en la que sí se encuentran el abogado defensor y el fiscal a cargo. Asimismo, se hace necesario que las personas cuenten con un ambiente propicio para desarrollar de la mejor manera la teoría del caso, ello contribuirá a su mejor construcción.

1.9 PASOS A SEGUIR PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO  A través de un caso concreto vamos a presentar los pasos que se deben seguir para la construcción de la teoría del caso. Ejemplo Caso: Alfonso (38) había mantenido una relación sentimental de noviazgo de 4 años con Julieta (21), sin haber llegado a convivir. Julieta en algunas 21

ocasiones le manifestó a Alfonso que ya no deseaba continuar con la relación, la cual terminó seis meses antes de la muerte de Julieta, en esos seis meses, Julieta le seguía lavando y planchando la ropa debido al carácter autoritario de éste. Alfonso era un tipo violento , había golpeado muchas veces a Julieta, según el testimonio de Lucinda, mejor amiga de Julieta. El día de los hechos, 24 de Diciembre del 2006, ambos se citaron a las 7 de la noche

para

que

Julieta

le

entregara

la

ropa

lavada

y

planchada,

estableciéndose la cita en una carretera poco frecuentada del distrito del  Agustino. Alfonso llegó en su auto y Julieta caminando.  Alfonso relata que Julieta llegó caminando y le entregó su ropa, él la puso en su auto, acto seguido, ésta le dijo que tenían que hablar diciéndole en términos nada amigables que ya estaba cansada de esa situación y que no  podían seguir viéndose, él le dijo que seguro era porque estaba con otro, respondiéndole ella que sí, que si estaba con otro “que sí sabía ser un verdadero hombre", a lo que éste le reclamó y le dijo “cómo iba a echar al tacho tantos años de relación’’, rogándole que no lo dejara, ella al verlo así se empezó a reír y le dij o “no seas infantil, un hombre de verdad no llora por una mujer", eso lo obnubiló y empezó a golpearla, y luego sacó un arma blanca que estaba en su carro ( según el acta de incautación medía 15 cm de longitud y 3 cm de anchura de hoja) asestándole un total de 10 puñaladas (según el  protocolo de necropsia 4 de las 10 puñaladas eran mortales). Relata, asimismo, que al darse cuenta de lo ocurrido, no supo qué hacer y en lo único que pensó fue en socorrerla, para ello arrastró el cuerpo hasta donde se encontraba su vehículo, a unos 28 metros de distancia (cerca de unos matorrales), en ese momento apareció inesperadamente una señora (Sofía Gutiérrez), quien le preguntó si había sufrido un accidente y éste le respondió que necesita asistencia médica. Sofía Gutiérrez llamó a una ambulancia y ala  policía. Cabe resaltar que Alfonso ha estado en tratamiento psiquiátrico, y ha tenido un intento de suicidio hace 9 meses (según relata su médico y se aprecia de su historia clínica). Cuando la policía llegó al lugar de los hechos, Alfonso les confesó espontáneamente que había matado a Julieta e indicó dónde se 22

encontraba el arma homicida.

 A) 

PRIMER PASO: Identificar el tipo legal aplicable al caso concreto, a partir del material probatorio disponible (testimonios, objetos, etc.) - recogido en la etapa de investigación - disgregando cada elemento del tipo penal.

a.1. Fiscalía: Alfonso ha cometido asesinato con alevosía. (Art. 108°. 3 del Código Penal) Disgregación de los elementos del tipo penal: Elementos del tipo penal objetivo. Una persona despliegue una acción dirigida a matar a otra. El sujeto activo actúa sobre seguro, sin riesgo de ser descubierto. Una persona muere a consecuencia de la acción desplegada por otra (causalidad e imputación objetiva). Elementos del tipo penal subjetivo (Dolo). Una persona conoce que su acción es idónea para matar (conocimiento). Una persona tiene la voluntad de realizar esa acción dirigida a matar (voluntad). a.

2. Defensa (positiva): Homicidio simple, con una eximente incompleta de grave alteración de la conciencia. Además para el momento de determinación judicial de la pena se deberá tomar en cuenta la confesión sincera realizada antes de ser descubierto. Disgregación de los elementos de la estructura jurídica. Homicidio simple: Una persona despliega una acción dirigida a matar a otra Eximente incompleta de grave alteración de la conciencia. El sujeto activo al momento de matar al sujeto pasivo sufre una alteración de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el carácter delictuoso de su acto, no le permite actuar conforme a esa comprensión. Confesión sincera. El sujeto activo realiza una confesión sincera antes de ser descubierto

B) 

SEGUNDO PASO: Debemos identificar que hechos poseen relevancia penal, es decir que pueden satisfacer o no los elementos legales del tipo penal y 23

construir las afirmaciones de hecho del caso. b.

l. Fiscalía: ELEMENTOS LEGALES

AFIRMACIONES DE HECHO

UNA PERSONA DESPLIEGA UNA AC- ALFONSO (QUIÉN: SUJETO ACTIVO) ACUCHILLA (QUÉ HIZO: ACCIÓN IMPUTADA) A JULIETA (A CIÓN DIRIGIDA A MATAR A OTRA QUIÉN SE LO HIZO: SUJETO PASIVO) EL SUJETO ACTIVO ACTÚA SOBRE SEGURO, SIN RIESGO DE SER DESCUBIERTO

ALFONSO CITA A JULIETA EN UNA CARRETERA POCO TRANSITADA DEL DISTRITO DEL AGUSTINO (DÓNDE: ELEMENTO DE UBICACIÓN) EL 24 DE DICIEMBRE DEL 2006 (CUÁNDO: REFERENTE TEMPORAL AMPLIO), A LAS 7 DE LA NOCHE (CUÁNDO: REFERENTE TEMPORAL ESPECÍFICO), CON EL PRETEXTO DE RECOGER SU ROPA LA GOLPEA PRIMERO PARA REDUCIRLA Y DESPUÉS LE ASESTA 10 PUÑALADAS (CÓMO LO HIZO: CIRCUNSTANCIA DE MODO) PARA VENGARSE DE ELLA (MÓVIL DE LA ACCIÓN) LUEGO PRETENDE ARRASTRARLA A LOS MATORRALES PARA ABANDONARLA ALLÍ, PERO APARECE INESPERADAMENTE UNA MUJER QUE LO OBLIGA A CAMBIAR SUS PLANES

UNA PERSONA CONOCE QUE SU AC- ALFONSO CONOCE QUE EL ASESTAR 10 PUÑALADAS A JULIETA (4 EN ZONAS VITALES) SON CIÓN ES IDÓNEA PARA MATAR IDÓNEAS PARA MATAR.

UNA PERSONA TIENE LA VOLUNTAD DE REALIZAR ESA ACCIÓN DIRIGIDA A MATAR

UNA PERSONA MUERE A CONSE-

ALFONSO QUIERE MATAR A JULIETA ALFONSO LLEVA UN ARMA BLANCA DE 15 CM. DE LONGITUD Y 3 CM. DE ANCHURA DE HOJA (CON QUÉ LO HIZO: INSTRUMENTO) JULIETA MUERE A CONSECUENCIA DE LAS PUÑALADAS DE ALFONSO (RESULTADO DE LA ACCIÓN)

CUENCIA DE LA ACCIÓN DESPLEGADA POR OTRA (CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA)

b.2. Defensa: ELEMENTOS LEGALES

AFIRMACIONESDE HECHOS

UNA PERSONA DESPLIEGA UNA ACCIÓN ALFONSO ACUCHILLA A JULIETA DIRIGIDA A MATAR A OTRA

EL SUJETO ACTIVO AL MOMENTO DE ALFONSO REACCIONA DE ESA FORMA PORQUE JULIETA LE DIJO QUE LO VA A DEJAR PARA SIEMPRE MATAR AL SUJETO PASIVO SUFRE UNA PORQUE ELLA ESTABA CON OTRO. ALTERACIÓN DE LA CONCIENCIA QUE, A PESAR DE PERMITIRLE CONOCER EL ALFONSO HA QUERIDO SUICIDARSE CARÁCTER DELICTUOSO DE SU ACTO, NO LE PERMITE ACTUAR CONFORME A ESA ALFONSO SE ENCUENTRA EN TRATAMIENTO MÉDICO COMPRENSIÓN

24

EL SUJETO ACTIVO REALIZA UNA CONFE- ALFONSO, CUANDO LLEGA LA POLICÍA LES RELATA QUE ÉL MATÓ A JULIETA Y LES DICE DONDE SIÓN SINCERA ANTES DE SER DESCU- ESTÁ EL ARMA HOMICIDA BIERTO

C) 

TERCER PASO: Seleccionar los medios probatorios idóneos que acrediten nuestras afirmaciones de hecho.

c.

l. Fiscalía: AFIRMACIONES DE HECHO

MEDIOS PROBATORIOS

ALFONSO ACUCHILLA A JULIETA

MANIFESTACIÓN DE ALFONSO .

ALFONSO CITA A JULIETA EN UNA CARRETERA POCO TRANSITADA CON EL PRETEXTO DE RECOGER SU ROPA

MANIFESTACIÓN DE ALFONSO . ANIFESTACIÓN DE M SOFÍA GUTIÉRREZ (PERSONA QUE PASABA POR ALLÍ )

LA GOLPEA PRIMERO PARA REDUCIRLA Y MANIFESTACIÓN DE ALFONSO. DESPUÉS LE ASESTA 10 PUÑALADAS DECLARACIÓN DE PERITO MÉDICO LEGISTA. PROTOCOLO DE NECROPSIA. ACTA DE INCAUTACIÓN (SE INCAUTA EL ARMA HOMICIDA) LUEGO PRETENDE ARRASTRARLA A LOS MANIFESTACIÓN DE ALFONSO. MATORRALES PARA ABANDONARLA ALLÍ MANIFESTACIÓN DE SOFÍA GUTIÉRREZ (PERSONA QUE PASABA POR ALLÍ ) PERO APARECE INESPERADAMENTE UNA MUJER QUE LO OBLIGA A CAMBIAR SUS

ALFONSO CONOCE QUE ÉL ASESTAR 10 ES UN HECHO QUE NO NECESITA PROBAR PORQUE ES UNA MÁXIMA DE LA EXPERIENCIA, PUÑALADAS A JULIETA (4 MORTALES) SON TODAS LAS PERSONAS CONOCEN QUE ASESTAR 10 PUÑALADAS (4 EN ZONAS VÍTALES ) A SUFICIENTES PARA MATAR OTRA PERSONA CON UN ARMA BLANCA ES IDÓNEO PARA MATAR. ALFONSO QUIERE MATAR A JULIETA

MANIFESTACIÓN DE LUCINDA (MEJOR AMIGA DE JULIETA)

ALFONSO LLEVA UN ARMA BLANCA DE 15 ACTA DE INCAUTACIÓN REALIZADA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS A ALFONSO: POSITIVO CM DE LONGITUD Y 3 CM DE ANCHURA DE PARA ARMA BLANCA: (CUCHILLO). MANIFESTACIÓN DE ALFONSO . DECLARACIÓN DEL POLICÍA QUE INCAUTÓ EL ARMA. HOJA JULIETA MUERE A CONSECUENCIA DE LAS DECLARACIÓN DE PERITO MÉDICO LEGISTA. PUÑALADAS DE ALFONSO PROTOCOLO DE NECROPSIA. ACTA DE INCAUTACIÓN REALIZADA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS A ALFONSO: POSITIVO .PARA ARMA BLANCA: (CUCHILLO),

b.2. Defensa (positiva) AFIRMACIONES DE HECHOS ALFONSO ACUCHILLA A JULIETA

MEDIOS PROBATORIOS MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.

25

ALFONSO REACCIONA DE ESA FORMA PORQUE JULIETA LE DIJO QUE LO VA A DEJAR PARA SIEMPRE, PORQUE ELLA

MANIFESTACIÓN DE ALFONSO.

ALFONSO HA QUERIDO SUICIDARSE

MANIFESTACIÓN DE ALFONSO. DECLARACIÓN DE MÉDICO-PSIQUIATRA QUE ATENDÍA A ALFONSO. HISTORIA CLÍNICA DE ALFONSO

ALFONSO SE ENCUENTRA EN TRATAMIENTO MÉDICO

MANIFESTACIÓN DE ALFONSO. DECLARACIÓN DE MÉDICO-PSIQUIATRA QUE ATENDÍA A ALFONSO. HISTORIA CLÍNICA DE ALFONSO

Alfonso, cuando llega la policía les relata que él mató a Julieta y les dice dónde está el arma homicida

Manifestación de Alfonso. Manifestación de Sofía Gutiérrez (persona que pasaba por allí) Declaración del policía que intervino.

1.10 PAPELETA DE LITIGACIÓN Es un instrumento efectivo para la organización adecuada de nuestra teoría del caso, el litigante debe manejar una cartilla en la cual se consignarán todos los elementos de la teoría del caso: elemento jurídico, fáctico

 Y

probatorio. A continuación presentamos un modelo de papeleta de litigación el cual será llenado por el litigante, siguiendo el modelo sugerido por los profesores Chilenos: BLANCO SUAREZ Y otros (15).

1.11 ¿Cuándo se construye la teoría del caso? La teoría del caso se empieza a construir desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos. Una vez que se tenga la información que servirá a cada una de las partes, se debe definir cuál será la teoría del caso a demostrar. Se plantea inicialmente como hipótesis de lo que pudo haber ocurrido. Estas hipótesis deben ser sujetas a verificación o comprobación mediante las diligencias que se practican durante la investigación. Las hipótesis de investigación se convierten en teoría al finalizar la misma. Se modifica y se ajusta hasta que empiece el juicio. La Teoría del Caso no se comienza a desarrollar en el momento de la audiencia, sino desde la misma investigación. Con la notitia criminis y las primeras entrevistas, tanto el defensor como el acusador están en posición de 26

iniciar lo que será el borrador de su teoría del caso. Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hipótesis. No hay duda de que en la Teoría del Caso el abogado deberá ir añadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue al juicio, el litigante deberá haber acopiado todos los elementos probatorios que demostrarán su hipótesis fáctica y jurídica, los cuales serán muy importantes en la preparación del caso. No todos los elementos de la historia son útiles, y algunos que parecen no serIo cobrarán importancia después. La construcción de la Teoría del Caso es un continuo ir y venir por los hechos, hasta armar el rompecabezas de una historia donde no todos los testigos están, ni todas las evidencias se encuentran, o bien hasta ir armando una historia donde es evidente que los hechos no se dieron de cierto modo y por esa razón la prueba de la contraparte es inconsistente. Ahí adquiere fortaleza la hipótesis que el abogado ha forjado para su caso.

1.12 Pasos para construir la teoría del caso Paso 1. Relato de los hechos: El fiscal parte de lo expresado en el documento policial, de la declaración de la víctima o de algún testigo. El abogado defensor parte de la declaración del imputado y testigos. Paso 2. Determinación de la teoría jurídica: Identificar el tipo penal y sus elementos. Analizar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad. Determinar supuestos de dogmática penal (por ejemplo: el error de prohibición). Paso 3. Construcción de proposiciones fácticas: Permiten unir el relato de los hechos con la teoría jurídica. Son afirmaciones de hechos que pueden ser reproducidos en juicio y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica. Paso 4. Determinación de las evidencias: Las proposiciones fácticas deben estar acreditadas con pruebas declaradas admisibles y pertinentes. Paso 5. Clasificación de la evidencia con miras al juicio oral: Antes de ingresar al juicio oral debemos saber que es lo que vamos a emplear, en qué orden y cómo lo vamos a formular.

27

Paso 6. Identificación de debilidades del caso: Debemos saber cuáles son aquellos aspectos que podrían ser utilizados por la otra parte, ello nos servirá para cubrir oportunamente nuestras debilidades. Paso 7. Se debe generar un tema o una frase: Se debe buscar una frase a manera de titular d diario.

1.13 Características de la teoría del caso Como hemos señalado, la Teoría del Caso se comienza a elaborar desde el primer momento de que se tiene conocimiento del hecho. Si es la Fiscalía, para definir hipótesis e ir precisando cuales son los requisitos de hecho exigidos por la norma que eventualmente habría que aplicar, para iniciar la búsqueda de la prueba que confirme la existencia de esos hechos jurídicamente relevantes. Si es el defensor, para saber cual es su estrategia defensiva, que fundamentos tiene el asunto para demostrar la inocencia o cuál es el grado de compromiso del imputado para examinar la posibilidad de negociar. Es decir, se deben considerar si están reunidos los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, recordando que cada uno de estos supuestos exige a su vez requisitos que hay que analizar y probar. Para que la teoría del caso sea verdaderamente útil, debe cumplir con las siguientes condiciones: •

Sencillez. Los elementos que la integran deben contar con claridad y sencillez los hechos, sin necesidad de acudir a avanzados raciocinios.

•

Lógica. Porque debe guardar armonía y debe permitir deducir o inferir las consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan.

•  Credibilidad. Para lograrse explicar por si misma, como un acontecimiento humano real, acorde con el sentido común y las reglas de la experiencia. Debe ser fundamentalmente persuasiva. La credibilidad está en la manera como la historia logra persuadir al  juzgador. •

Suficiencia jurídica. Porque todo el razonamiento jurídico se soporta en el principio de legalidad y por tanto debe poder llenar, desde el punto de vista del acusador, todos los elementos de la conducta punible y de la 28

culpabilidad. Desde el punto de vista del defensor, debe determinar la falta de un elemento de la conducta o de la responsabilidad, o de los antecedentes jurisprudenciales que fijan el alcance de la norma o la violación o inexistencia de los procedimientos que garantizan la autenticidad o admisibilidad de los medios de prueba (cadena de custodia). •

Flexibilidad. Ya que inicialmente se concibe cómo será el juicio pero este siempre está sujeto a un conjunto de avatares e imprevistos como todo proceso adversarial. La Teoría del Caso debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse o comprender los posibles desarrollos del proceso sin cambiar radicalmente, porque el cambio de teoría del caso da al traste con la credibilidad de cualquier sujeto procesal.

Una buena Teoría del Caso será entonces, aquella que contiene una hipótesis sencilla sobre los hechos y una clara adecuación típica de los mismos, sin que se entre en sofisticados razonamientos fácticos o dogmáticos, que sea creíble porque su posibilidad de acaecimiento es notoria y su formulación es lógica, y que logre explicar congruentemente la mayor cantidad de hechos que sustenten la propia pretensión, e incluso aquellos que fundamentan la teoría del caso de la contraparte y que han podido salir a luz en el transcurso del  juicio.

1.14 Elementos de la teoría del caso 1.14.1 JURÍDICO. Lo jurídico consiste en el análisis de los elementos de derecho de lo que queremos establecer. Para el defensor, ello significa examinar los elementos de la conducta punible, para establecer si hace falta alguno de ellos. También puede suceder que se plantea una teoría para que se disminuya la punibilidad. Por ejemplo, se indica que el acusado actuó como cómplice o que realizó la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor. Es el punto de partida, todo gira en torno de esto. Consiste en el encuadramiento jurídico de los hechos

dentro

las

disposiciones

legales

tanto

sustantivas

como

procedimentales. Es la subsunción de la historia en la norma penal aplicable. 29

1.14.2 FÁCTICO. Lo fáctico consiste en los “hechos” relevantes, o más bien, tiene que ver con las afirmaciones fácticas que queremos que acepte el juzgador para establecer lo jurídico. Por ejemplo, en un caso de homicidio: Lo jurídico consistiría en establecer que aunque alguien mató a la víctima, no fue su cliente el homicida. O sea, no disputaremos que “alguien” mató a la víctima con dolo. Nos centraremos en demostrar que no fue el sindicado. Esto nos lleva a lo fáctico. El defensor presentaría varios hechos para subsumirlos en la jurídico (“no fue el cliente”): (i) El sindicado no estuvo en el lugar de los hechos; (ii) el sindicado estaba en su casa cuando mataron a la víctima; (iii) el sindicado no tenía móvil para matar a la víctima, y (iv) la policía no encontró la pistola que mató a la víctima. Pero estos hechos no se demuestran solos, sino a través de pruebas, lo cual nos lleva a la evaluación de lo probatorio (las pruebas que establecen la existencia de los hechos que se alegan). El primer hecho se demuestra por medio del testimonio del cliente que indica que no mató, por el testimonio del testigo presencial que no observó bien al autor, y por la cinta de cámara de video del lugar de los hechos que demuestra que el autor era más alto que el sindicado. El segundo hecho se demuestra por el testimonio de la novia del sindicado que él estuvo con ella en la casa. El tercer hecho se demuestra por testimonio de amigos del sindicado y víctima que eran muy amigos los dos. Y por último el cuarto hecho se demuestra por testimonio de la policía que manifiesta que nunca encontraron la pistola. Así pues, tenemos que lo fáctico sustenta lo jurídico. Es la identificación de los hechos relevantes o conducentes para comprobar la responsabilidad o no responsabilidad del procesado, hechos que deben ser reconstruidos durante el debate oral, a través de las pruebas. Los hechos contienen las acciones con circunstancias de tiempo, los lugares o escenarios, los personajes y sus sentimientos, el modo de ocurrencia, los instrumentos utilizados, y el resultado de la acción o acciones realizadas.

1.14.3 PROBATORIO. Cuando se sabe cuales son los hechos relevantes, viene la determinación y la clasificación de las pruebas que demuestran cada supuesto. Esto me permite 30

saber que fortalezas y debilidades tiene la Teoría del Caso, para definir si hay lugar a formular acusación cuando se trata de la Fiscalía; o para saber que tan comprometida está la responsabilidad del defendido, cuando se trata del defensor. Es decir, lo probatorio consiste en examinar las pruebas que queremos presentar para establecer lo fáctico, tal como ya se mencionó. Sustenta la teoría fáctica y la jurídica. Permite establecer cuáles son las pruebas pertinentes para establecer la certeza de la ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado como supuestos de una sentencia condenatoria para la Fiscalía, o la ausencia o deficiencia de estos requisitos en el caso de la defensa, fallas procedimentales esenciales o la ruptura de la cadena de custodia que hace perder la autenticidad de la prueba. La teoría probatoria es el modo de comprobar ante el juez los planteamientos formulados. La Teoría del Caso, entonces, está compuesta por tres niveles de análisis: a) La teoría de los hechos o teoría fáctica; b) La teoría jurídica o teoría del derecho aplicable al caso; y c) La base probatoria. La razón de describir la Teoría del Caso como compuesta por tres elementos, es que si se dejara por fuera la base probatoria, lo que tendría el litigante sería una buena historia, pero no un buen caso, porque le faltarían los elementos de convicción que lo demuestren. Para que haya caso penal, es necesario que tengamos prueba. Tanto es así, que si en la etapa de investigación no es posible recoger los elementos de convicción que demuestre el dicho del ofendido, el fiscal pasará a la etapa de formulación de su requerimiento con una conclusión negativa, o sea, que no hay delito que perseguir. La prueba es el elemento que permite formular un requerimiento acusatorio. Si el fiscal o acusador no tiene suficientes elementos de convicción en dicha audiencia de control, el juez encargado le rechazará su requerimiento por falta de fundamentación probatoria. La relación entre los tres elementos de la teoría del caso es de continuidad: Primero encontramos que los hechos (teoría fáctica) tienen relevancia penal. En segundo lugar, los encuadramos dentro de las normas penales que creemos aplicables (teoría jurídica y subsunción). En tercer lugar,

31

contrastamos esos hechos con la prueba (teoría probatoria); cada elemento, típico de la historia será demostrado por otro elemento de convicción. En las situaciones fácticas, jurídicas o probatorias discutibles, será la habilidad del fiscal la que pueda demostrarle al juez o al jurado que su hipótesis de la historia sí es una teoría del caso admisible.

1.15 Funciones de la teoría del caso La teoría del caso sirve para pensar organizadamente el caso y monitorear cada etapa del juicio. Permite construir la historia persuasiva con significado penal relevante. En cada fase del juicio oral la teoría del caso ayuda a: Sirve de objetivo específico para que los servidores públicos y las partes puedan planear y ejecutar las actividades de indagación e investigación y luego las propias del juicio. Es decir, sirve para trazar el programa metodológico de la investigación, los cuales han de tener relación con las hipótesis delictivas que se van creando. Las hipótesis son objetivos específicos, que permiten a cada parte construir su teoría del caso, y que luego cada parte expondrá con el propósito de persuadir que la suya es la más creíble, por su veracidad y justicia.

Planear y organizar el alegato de apertura. La presentación inicial de la teoría del caso se realiza en el alegato de apertura. Este, como se verá más adelante, contiene la presentación del tema, la narración de los hechos, las pruebas que sustentarán la teoría y se practicarán en el juicio, y lo que logrará probarse. La teoría del caso es la esencia del alegato de apertura que permite organizarlo lógica y persuasivamente en sus aspectos fácticos, probatorios y  jurídicos. Identifica la materia o el tema del asunto y los hechos jurídicamente relevantes, por eso permite orientar y planear las estrategias de la acusación y de la defensa. Permite a partir del tema y de los hechos relevantes determinar las pruebas conducentes que se deben buscar y pedir en la audiencia, excluyendo lo que pueda resultar superficial.

32

Organizar la prueba que se presentará.  La teoría del caso permite organizar la prueba de la forma que mejor convenga para vivificar la teoría del caso. Estas formas pueden ser cronológicamente que resulta ser la mejor forma para la Fiscalía ya que permite presentar la historia paso a paso, o, sistemáticamente o estratégicamente que es la mejor forma para la defensa ya que está dirigida a probar un supuesto jurídico determinado. La organización de la prueba permite eliminar las pruebas innecesarias y direccionar las pruebas que se presentarán hacia el hecho que se quiere probar, relacionarlas con los supuestos jurídicos y anticipar su contradicción por los demás sujetos procesales. Permite establecer el orden en que los testigos y peritos serán presentados privilegiando los testimonios fuertes al comienzo y al final para causar impacto sobre el juzgador, bajo el principio psicológico que lo que se retiene es lo primero y lo último. También permite organizar los interrogatorios orientando éticamente al testigo sobre su declaración y la secuencia del examen, así como orientarlo frente al contrainterrogatorio que vendrá después. Ayuda a analizar las debilidades de los testigos propios y adversos y a preparar el contrainterrogatorio respectivo. Facilita a partir de los hechos jurídicamente relevantes interrogar y contrainterrogar a los testigos.

Preparar el alegato de conclusión.  La culminación del debate oral es el alegato final. Se aconseja siempre diseñar la teoría del caso a partir del alegato de conclusión y devolverse para saber cuáles son las pasos que hay que dar y los presupuestos fácticos jurídicos y probatorios que deberán presentarse para que los argumentos establezcan las promesas realizadas en el alegato de apertura. Adoptar y desechar estrategias de defensa. Con un buen diseño de la teoría del caso, el defensor está en capacidad de identificar cuál es su mejor posibilidad de defensa.

1.16 Define los temas y la organización de los alegatos de apertura y finales. La teoría del caso consiste en subsumir los hechos (teoría fáctica), dentro de la 33

normal aplicable (teoría jurídica), según los elementos de convicción recopilados (teoría probatoria), de modo que permitan construir una historia con significado penal relevante. No importa si el significado penal relevante es condenatorio o absolutorio; basta con que la teoría del caso concluya: Fulano es [o no es] autor responsable de tal delito, y lo demuestre. La Teoría del Caso identifica la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los objetos involucrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las compara con los requisitos que en ese mismo sentido exige el tipo penal. Si se logra un encuadre significativo, se relaciona con la prueba que se ha acopiado. Si cada elemento de la historia tiene un referente en la prueba que así lo demuestre, se tiene una teoría del caso. Desde la perspectiva de la acusación, la Teoría del Caso es una explicación jurídica de por qué ciertos hechos ocurridos deben dar lugar a una sanción penal en contra de su autor. Desde la óptica de la defensa, la Teoría del Caso es la explicación jurídica de por qué no debe sancionarse a aquel a quien se tiene por autor. Según lo verá el órgano jurisdiccional, la teoría del caso es la postulación que cada parte le presenta para que la asuma como una verdad jurídica. El juez deberá, finalmente, admitir una y solo una teoría del caso, la cual plasmarán en su decisión final. En suma, la Teoría del Caso es el medio ideal para dirigir la investigación; planificar, direccionar y ejecutar la práctica de pruebas en el juicio; tener un concepto claro de la importancia de cada prueba y eliminar la prueba superflua e innecesaria; determinar la forma en que se realizan los interrogatorios y contrainterrogatorios en el juicio; preparar los alegatos; entre otros.

34

CAPITULO II LA TEORIA DEL CASO 2.1

LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ACUSACIÓN.

Las partes, sea el ministerio público, el querellante, el actor civil o imputado, tienen roles diferentes a desempeñar en el proceso penal y persiguen fines distintos, por ello, en la práctica forense las estrategias podrían variar, así como los puntos a observar y destacar. En este sentido el artículo 29 del Código Procesal Penal precisa que la acción penal es pública o privada. Cuando es pública su ejercicio corresponde al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que este código concede a la víctima. Cuando es privada, su ejercicio únicamente corresponde a la víctima.

2.2

LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA ÓPTICA DE LOS ACUSADORES PRIVADOS.

Se considera al querellante como el acusador privado, en ese sentido preciso observar las disposiciones del artículo 85 del Código Procesal Penal que expresamente plantea: ´´ La víctima o s representante legal puede constituirse como querellante, promover la acción penal y acusar en los términos y las condiciones establecidas en éste código…´´. Así los artículos   267 y 268 del Código Procesal Penal disponen: ´´ La querella es el acto por el cual las personas autorizadas por este código promueven el proceso penal por acción pública o solicitan intervenir en el proceso ya iniciado por el Ministerio Público. La querella se promueve por escrito ante el Ministerio Público y debe contener los datos mínimos siguientes: 1) los datos generales de identidad del querellante; 2) La denominación social, el domicilio y los datos personales de su representante legal, para el caso de las personas jurídicas; 3) El relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas, si es posible con la identificación de los autores, cómplices, perjudicados y testigos; 35

4) El detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba documental o la indicación del lugar donde se encuentra.”. El querellante puede hacer que se promueva la acción penal, o sencillamente sumarse, como parte, en un proceso ya iniciado por el Ministerio Público. La querella no es otra cosa que denuncia, a la que se suma una instancia o solicitud de constitución como sujeto procesal. Por tal razón, los requisitos de admisibilidad de una querella suelen ser más estrictos, en especial en lo que se refiere a las circunstancias que legitiman a la persona para solicitar su participación como querellante (Binder, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal  Acusotario). Si se trata de una infracción de acción privada, la víctima presenta su acusación por sí o por apoderado especial, conforme las previsiones del Código Procesal Penal, tal como se establece en el artículo 359 de la norma procesal antes mencionada. Siendo que la finalidad del acusador privado es la misma que la del acusador público: perseguir la sanción de un delito que se haya cometido, ambos deben tener en consideración los mismos puntos al momento de elaborar sus respectivas teorías del caso. La diferencia sustancial será que el acusador privado no cuenta con el auxilio de los agentes policiales y demás agencias ejecutivas para la realizar la investigación como sí ocurre con el Ministerio Público, pero éste puede proponer diligencias de investigación y solicitar el auxilio judicial previo. Según el artículo 286 del Código procesal Penal: “ Las partes tienen la facultad de proponer diligencias de investigación en cualquier momento del procedimiento preparatorio. El Ministerio Público las realiza si las considera pertinentes y útiles; en caso contrario, hace constar las razones de su negativa. En este último caso, las partes pueden acudir ante el juez, para que decida sobre la procedencia de la prueba popuesta. Si el juez estima que la diligencia es procedente, ordena al Ministerio Público su realización. Según Ignacio Camacho en su Código Procesal Penal anotado, la prueba más socorrida es la del peritaje cuando se trata de hechos que requieren la intervención de profecionale de otras áreas de las ciencias humanas, cuando

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se requiere de investigaciones con métodos y técnicas que no están disponibles para las partes. Según el artículo 360 del Código pr ocesal ocesal Penal.: “ Cuando la víctima no ha podido identificar o individualizar al imputado, o determinar su domicilio, o cuando para describir de modo claro, preciso y circunstanciado el hecho punible se hace necesario realizat diligencias que la víctima no puede agotar por sí misma, requiere en la acusacion el auxilio judicial, con indicación de las medidas que estime pertinente. El Juez ordena a la autoridad competente que preste el auxilio, si corresponde. Luego, la víctima completa su acusación dentro de los cinco días de obtenida la información faltante”. El auxilio judicial es necesario en los casos en que la obtención de los medios probatorios no estén al alcance del persecutor privado, y por tanto, es imprescindible la participación del Ministerio Público o la Policía Judicial, a fin de lograr la obtención de los medios; sobre todo, cuando se trata de penetrar a un lugar en búsqueda de los medios útiles para la acusación.

2.3

LA TEORÍA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA.

No se está obligado a tener una teoría del caso cuando se asume el rol de defensa, existiendo el principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba corresponde a los acusadores, pero ello no impide que la defensa, si lo estima y entiende conveniente al caso, elabore su propia teoría. El artículo 318 del Código procesal Penal recoge esta afirmación cuando sostiene que, después de haber presentado sus teorías en juicio el Ministerio Público, querellante y parte Civil, si la hubiere “se concede la palabra a la defensa a fin de que, si lo desea, se exprese de manera sucinta sobre la acusación y la demanda”. Desde la perspectiva estratégica de la defensa, también es recomendable que esta esboce en su alegato de apertura cuál es su versión particular de los hechos a debatir en el juicio, renunciando a estructurar su apertura en torno a simples referencias sobres la carga de la prueba o a la presunción de inocencia que ampara a su defendido. En efecto, el señalar cuál es la versión de los 37

hechos o al menos el señalamiento de debilidades centrales de la tesis fiscal si la defensa fuere pasiva, tienen entre otras ot ras las siguientes virtudes: a) señalar al tribunal que la versión del fiscal no es la única que escucharán durante el juicio; b) que la versión del fiscal, aun cuando en principio pueda parecer en extremo convincente, tiene el defecto que la defensa ya le ha anticipado y que acreditara a través de sus contraexámenes o por la prueba que rendirá durante el curso de la audiencia; y c) También es conveniente esta estrategia para favorecer la tarea del tribunal al resolver objeciones sobre el pertinencia o no de determinada pregunta”. “El derecho a la defensa, en general y el derecho a ser informado de la acusación en particular, supone que el acusado tiene que tener conocimiento de todo lo que puede influir en la desición judicial, tanto se trate de materiales de hecho como de derecho y, obviamente también de la pena que contra el se pide, para que pueda alegar y probar en torno a los mismos. La plena efectividad de ese derecho lleva a que los acusadores, tengan que referirse a todos los materiales, puede limitarse a negar el hecho objeto del proceso, a considerar que el mismo no es delito, a debatir la calificación jurídica o a impugnar la determinación de la pena, con la ni siquiera aportaría elemento alguno que contribuyera a delimitar el objeto del proceso. Pero puede también contribuir a delimitar el objeto del debate afirmando hechos, calificándolos  jurídicamente de modo propio y llegando a la conclusión deferente sobre la pena aplicable. El acusado nunca puede alterar el objeto del proceso, pero si puede ampliar el objeto del debate. En ese contexto podría llegarse a la conclusión de que las palabras pretensión punitiva y resistencia o defensa del acusado, son útiles para identificar al objeto del debate, sin perjuicio además de su influencia en el tema de la correlación entre acusación y sentencia, que no es desde luego, tema que deba cuestionarse cuando se perfila el objeto del proceso, sino que debe contemplarse mas bien respecto del derecho de defensa y respecto del debate.” (Montero Aroca, Juan. Principio s del Proceso Penal) Nuestra Suprema Corte de Justicia ha señalado que no se trata de una presunción, si no de un “estado jurídico de inocencia” que no destruye ni con el 38

procedimiento ni con la acusación, sino con la decisión definitiva de la responsabilidad penal de quien se acusa (Sentencia del 07 de septiembre del 2005). No tiene el deber la defensa defensa de elaborar una una teoría del caso, pero, pero, si estimara la defensa realizar una defensa positiva, es decir, no limitándose única y exclusivamente a negar los hechos, si no a afirmar que el mismo ha tenido lugar de tal o cual forma. Le es preciso analizar si realmente se está en presencia de un tipo penal, si existe alguna circunstancia de atenuación de la pena, si concurre alguna circunstancia justificativa del delito o eximente de responsabilidad.

2.4

TEORÍA DEL CASO Y ESTRATEGIAS DE LITIGIO

Si el error de la “teoría del caso” como “técnica de litigio” es — confundiendo —  confundiendo método del caso con teoría del caso — centrar la teoría de la investigación, la teoría del delito y la teoría de la prueba en la etapa de juicio, es claro que ese error se supera si la centramos en la etapa de investigación —y/o preliminar o preparatoria— preparatoria— del sistema acusatorio. Se puede concluir que no hay estrategia y nos enfrentamos a una equivocada técnica de litigio, si en el sistema acusatorio nos esperamos —y/o concentramos— concentramos — a la etapa de juicio oral. Para superar estos errores conviene señalar desde el sistema procesal penal acusatorio, cuáles deben ser las verdaderas estrategias y cuáles las verdaderas técnicas de litigio.

Estrategias de litigio en el sistema acusatorio Sin ánimo de agotar el tema, procuraré desglosar, desde la pro- pia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la legislación acusatoria mexicana y latinoamericana, y la misma doctrina, cuáles son las estrategias de litigio.

A.

Teoría del arrepentimiento

Ha sido de especial importancia la presencia del abogado de- fensor en la escena del crimen, cuando su cliente ha sido dete- nido en flagrancia, entre otras razones, porque ayuda a impedir que los hechos punibles arriben a consecuencias ulteriores, más perjudiciales para la víctima, los ofendidos, 39

terceras personas y el propio imputado. México ha tenido una importante experiencia en hechos de tránsito cuando los “problemas” de la escena los asumen, por ejemplo, expertos en seguros y la misma policía de tránsito. Que el imputado pueda citar al abogado defensor en el momento de su detención y/o en la escena, facilita que un tercero ajeno al conflicto pueda impedir la continuidad del mismo.

B.

Teoría del lenguaje de la escena del crimen

La criminalística sostiene que “la escena del crimen habla” tanto a favor del imputado como en su contra. Por eso, es impor- tante que el derecho de defensa letrada se ejerza a este tenor, en la escena del crimen, con la finalidad de que el abogado defen- sor pueda practicar, al mismo tiempo, los derechos de defensa técnica y material. En este sentido, es importante procurar que la escena del crimen no se modifique con la clara finalidad de descubrir, en razón de los principios de transferencia, relación y causalidad, los indicios, evidencias físicas, datos, medios de prueba y testigos que, asegurados mediante planos, fotografías, exámenes físicos y acciones periciales, permitan reconstruir la escena, recolectar los indicios y evidencias e identificar testigos y embalar, para procesarla hasta convertirla en medios de prueba.

C.

Teoría de la libertad procesal

El proceso inquisitivo ha sido un proceso violento respecto a la libertad del imputado; la prisión preventiva ha sido la regla, no la excepción, la cual se ha aplicado como pena adelantada. 15 Es claro ejemplo de esto la proliferación de delitos graves que facilitan a las autoridades ministeriales y judiciales la prisión preventiva. Es estrategia de la defensa letrada demostrar, en caso de detención del imputado u orden de aprehensión, la ausencia de causas procesales —peligro de fuga, peligro de obstaculización, peligro de continuidad delictiva —  que legitimen la prisión preventiva o la aplicación de alguna medida cautelar.

Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Proceso penal y derechos humanos”, Re- vista de Ciencias Penales, San José de Costa Rica, Asociación Costarricense de Ciencias Penales, núm. 15, 1998. 15

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D.

Teoría de la inmediación y contradicción probatoria

La igualdad de armas es un principio ius fundamental del sis- tema acusatorio dentro del cual se integra el derecho del abogado defensor de contradecir, en la inmediación del juez, en las audiencias, las pruebas ofrecidas por el órgano acusador. Contradecir los datos de prueba que hallados, acopiados, embalados, transportados y procesados por la policía, sean incorporados por el Ministerio Público en alguna de las audiencias preliminares, o en su caso, impedir su incorporación por no tratarse de medios de prueba, es la principal estrategia de un abogado. Con especial razón procesal, impedir que sean previamente “desahogados” por la policía o el agente ministerial.

E.

Teoría de la integridad personal

No es posible admitir que la “delincuencia” persiga y acuse la delincuencia. Esto ocurre cuando los oficiales de policía violan los derechos de presunción de inocencia, integridad física, psí- quica y moral del imputado sometido a proceso. La teoría o principio de integridad personal exige, para evitar violaciones, la presencia del abogado defensor apenas se realice la detención del imputado. El imputado, a la vez que no puede ser detenido sin previa orden del juez, tampoco puede ser entrevista- do por la policía o el agente ministerial. El abogado debe impedir —y/o denunciar los casos—  que el imputado sea exhibido públicamente o sea privado de su libertad con fines de “entrevista” por los órganos policiales o el agente del Ministerio Público y, consecuentemente, se vea afectado por algún tipo de intromisión a su intimidad o personalidad. En algunos países los jueces no inician las audiencias preliminares u ordenan el archivo de las causas penales cuando observan —en razón de la inmediación—  que el imputado ha sido exhibido ante la prensa o ha sido agredido sin que el agente del Ministerio Público —presente en la audiencia— pueda dar razones coherentes al órgano jurisdiccional. En el mismo sentido, los  jueces no admiten el testimonio “implicatorio” del oficial de policía contra el cual se compruebe que ha violado los derechos de los detenidos, bajo el argumento de que carece de credibilidad.

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F.

Teoría de los frutos del árbol envenenado

Debe anularse —por ilegal—  y rechazarse como prueba —por ilícita—  todo medio de prueba que viole derechos fundamentales de los imputados y/o terceras personas relacionadas con él, en razón principalmente de parentesco. Como derecho a la defensa técnica se debe exigir —y proteger — la participación del imputado y/o de su abogado defensor en todas las actuaciones de la policía de investigación y/o del Ministerio Público que incorporen datos o medios de prueba, o en su defecto, someterla conforme a la ley, a los principios de la defensa técnica, cuando el imputado, como sujeto neutro, activo o pasivo de prueba, deba exigir su derecho de defensa letrada y material, para impedir su incorporación, alegar su nulidad, de- terminar su ilicitud, establecer su dudacidad o contradecir su desahogo. Salvados los casos en que la estrategia del Ministerio Público pueda demostrar la supresión hipotética, la atenuación del vínculo, y la existencia de una fuente independiente, rige en el sistema acusatorio, como estrategia de la defensa letrada, la teoría de los frutos del árbol envenado: es nula la prueba que se obtenga por violación de derechos fundamentales y, anulada esta, debe anularse toda la prueba que de ella dependa directa o indirectamente. 16

G.

Teoría de la defensa material

En razón de los principios de objetividad y lealtad procesal, el Ministerio Público y la policía deben recoger las pruebas de cargo y aquellas que pueden favorecer la defensa del imputado. En razón del principio in dubio pro reo, la prueba es favorable al imputado si no se obtuvo aquella que demuestre su culpabilidad, como ocurre con el examen por alcohol en sangre en delitos dolosos que pudieran demostrar inimputabilidad o imputabilidad disminuida. Debe ser estrategia del abogado defensor procurar el desahogo de datos de prueba material que contradiga los datos y me- dios de prueba de cargo en las audiencias en que se determina el control de detención, los hechos de la imputación formal, las medidas cautelares de carácter personal o real, y la vinculación del imputado a proceso. Lógicamente, esta exigencia procesal se 16

Al respecto pueden analizarse los alcances del artículo 91 del Código Modelo. 42

exige, asimismo, para la audiencia de juicio oral. La mayoría de nuestras codificaciones acusatorias han admitido la suspensión de la audiencia intermedia —y/o devolver los autos a la etapa de investigación —  cuando se demuestra que no se ha otorgado al imputado el derecho de ofrecer prueba de descargo, o que ofrecida por él durante esa etapa, no fue debidamente diligenciada por el agente del Ministerio Público.

H.

Teoría del delito

Discriminado el concepto de “cuerpo del delito” por el de “hecho delictivo”, procede comprender la conformación del supuesto fáctico desde los elementos del tipo o siguiendo esa misma concepción doctrinal. Como lo admite la mayoría de los juristas en la teoría de la argumentación, no hay discusión sobre el tipo si, de previo, no ha habido discusión para comprobar la existencia del hecho. Por eso, la principal estrategia del abogado defensor es exigir que el órgano acusador demuestre la existencia del hecho ilícito coherente con los elementos del tipo penal y demostrar las causales excluyentes del delito y/o de culpabilidad que impida, en ausencia de figura típica, la detención, las medidas cautelares, la vinculación a proceso o, en la etapa intermedia, el auto de apertura a juicio.

I.

Teoría de la acción bagatelaria

En razón de las teorías relacionadas con el derecho penal ultima ratio y derecho penal mínimo, el sistema acusatorio admite la aplicación de criterios de oportunidad por bagatela. 17  Aunque es política criminal del Ministerio Público, la defensa letrada del imputado puede comprobar la insignificancia del hecho, la exigua o mínima participación del imputado para facilitar la aplicación de criterios de oportunidad por bagatela, dada su conveniencia procesal.

Cfr. Ferrajoli, Luigi, “Derecho pena l mínimo y bienes jurídicos funda- mentales”, trad. de Walter Antillón M., Revista de Ciencias Penales, San José, Costa Rica; Diez Ripolles, José Luis, “La contextualización del bien jurídico protegido en un der echo penal garantista”, Revista de Ciencias Penales, Sala Tercera, San José, Costa Rica, 1998; Bustos Ramírez, Juan, “Principios funda- mentales de un derecho penal democrático”, Revista de Ciencias Penales, Sala Tercera, San José, Costa Rica, 1999. 17

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J.

Teoría de la pena natural

 Aunque los efectos del hecho punible que han causado secuelas físicas, psíquicas y/o morales en el imputado facilitan la aplicación de criterios de oportunidad por pena natural, son política criminal del Ministerio Público, el abogado defensor debe poder probar esos efectos nocivos —cuando existen— para causar la determinación del agente ministerial. En algunas legislaciones fue una estrategia del imputado denunciar a la víctima para causar una “excepción de previo y especial pronunciamiento” en razón de litis pendentia, sin que dicha actuación por ello haya sido ética. El sistema acusatorio ha facilitado el procedimiento ordenando el archivo de causas en las cuales el imputado ha sufrido mayor lesión o daño por el hecho que la misma víctima.

K.

Teoría del exceso de pena

Los principios de reinserción social, proporcionalidad, objetividad y los nuevos criterios penitenciarios, entre los que se suma la presencia del juez de ejecución de las penas y medidas de seguridad, han permitido comprender que la “rehabilitación” y la misma “reinserción social” no se logran con acumulación de penas, sino con la necesaria para permitir la reeducación, resocialización y la capacitación para el trabajo del condenado. Esta realidad, que lleva a algunos a analizar la pena privativa de libertad como un fracaso del principio de prevención general, 18  permite descubrir —del imputado—  causas penales pendientes para que en su acumulación se facilite el archivo de unas y la negociación de otras, de modo que se aplique un criterio de oportunidad por exceso de pena en la mayoría de ellas.

L.

Teoría de la negociación criminal

Dos decisiones de reforma constitucional facilitan, en México, comprender la negociación criminal como estrategia tanto del Ministerio Público como del mismo abogado defensor y del imputado. Se legisla en contra del principio de obligatoriedad de la acción penal pública (artículo 21), de modo que el Ministerio Público pueda aplicar conforme a la ley 18

Cfr. Neuman, Elías, Prisión abierta. Una nueva experiencia penológica, México, Porrúa, 2006. 44

criterios de oportunidad y, a la vez, se ofrece al imputado “beneficios” (artículo 20) cuando coadyuve en la investigación por delincuencia organizada. Es parte de ambas estrategias convencer al imputado para que colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados. La experiencia alemana ha permitido entender que la ayuda que presta el imputado en la investigación resulta, a la postre, un modo de “resolver el conflicto”, y un proceso de “aceptación” de las normas mora- les de esa sociedad.

M.

Teoría de la alternatividad

 A pesar de que México cuenta con legislación y centros de mediación y conciliación desde hace muchos años, la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 ha abierto una puerta al principio de alternatividad. Si la prueba que arroja la investigación vence el criterio de “inocencia” del abogado defensor en relación con su cliente, el sistema acusatorio le ofrece, como mejor estrategia, resolver el conflicto suscitado como consecuencia del hecho, para facilitar la armonía social entre sus protagonistas y con la comunidad. En caso de que el hecho constituya delito y cuente con datos o medios de prueba para demostrar al probable responsable, entonces procurar resol- ver el conflicto nacido como consecuencia del hecho a través de formas alternativas de solución del conflicto, en el orden de los mecanismos alternativos —conciliación y/o mediación—, la sus- pensión condicional del proceso o, en su defecto, el procedimiento abreviado, resulta la mejor estrategia, tanto del Ministerio Público como del abogado defensor. 19

N.

Teoría de la acción reparadora

La experiencia mexicana en relación con la reparación del daño y/o el perdón de la víctima ha sido, aunque ausente de ética profesional en muchos casos, Si puede interesar, he escrito Justicia alternativa en el proceso penal mexicano, Porrúa, 2010. En ese libro procuro demostrar por qué los mecanismos alternativos, que renuncian al principio de “derecho a un juicio justo e imparcial”, resultan de conveniencia para el imputado. 19

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un procedimiento de especial importancia para la solución eficaz de los conflictos. Los códigos acusatorios y las leyes de justicia alternativa facilitan ahora, mejores procedimientos para la reparación del daño, algunos de los cuales los contemplan como criterios de oportunidad, otros como mecanismos alternativos, y otros, como causales de extinción de la acción penal pública. Se trata de una probada estrategia de la defensa procurar la reparación integral del daño a la víctima o los medios procesales que faciliten la extinción de la acción penal pública.

Ñ. Teoría de la carga de la prueba Impedir que en la etapa intermedia o de preparación al juicio oral se admitan hechos sin contenido probatorio, se califique la acción contraria al principio de tipicidad, se admitan medios de prueba impertinentes, abundantes, evidentes, y facilitar la negociación de hechos probados mediante acuerdos probatorios.

O.

Teoría de la confesión como derecho de defensa

La confesión del imputado ha sido considerada por algunos autores como derecho de defensa, y por otros, como medio de prueba. La mayoría de las codificaciones han exigido al Ministerio Público, en razón del principio de inocencia, comprobar los hechos a que se ha referido el imputado, con lo cual la carga de la prueba, aun cuando ha sido el imputado el que ha declarado refutando los hechos, corresponde al órgano acusador. En el sistema procesal penal acusatorio la confesión o admisión de cargos abre al proceso, como estrategia del abogado defensor, a distintas formas alternativas de solución de conflicto y al propio procedimiento abreviado que facilita la negociación de la pena. Por las ventajas procesales, la protección constitucional y sus efectos, ha sido una excelente estrategia de lit igación. 20 La confesión en un sistema acusatorio adversarial también es vista como una decisión estratégica, en miras a obtener beneficios premiales concretos, como la utilización de diversas salidas alternativas de solución del conflicto jurídico penal, permitiendo en algunos casos, evitar la condena, previa repara- ción efectiva del daño al agraviado (principio de oportunidad), en otros casos, la imposición de condena, pero reducida la pena a límites inferiores al mínimo legal, sin necesidad de exponer el caso a juicio público (terminación anticipada del proceso). La perspectiva objetiva de la confesión como estrategia de defen- sa técnica no descarta de plano que tal reconocimiento de los hechos delictivos pueda derivar de un plano subjetivo de profundo y sincero arrepentimiento, como precisaba Mittermaier, producto de “una conciencia atormentada y que quiere desembarazarse a todo trance del peso que la oprime”, la revivifica - ción de Raskolnikov en la conciencia del criminal arrepentido, amén de eventualmente acontecer otros móviles, a decir de Hinostroza Pariachi: por laxitud (ansiedad), por necesidad de explicarse (en 20

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P.

Teoría del precedente disconforme

Propio de la teoría del caso es “construir” los hechos —cuestión fáctica— con la prueba —cuestión probatoria—  para determinar el tipo penal que se denuncia y/o investiga. Esa investigación debe proteger los derechos de la víctima y del imputado, y por consiguiente, limita algunas potestades policiales y ministeriales. Es posible que pueda incorporarse en las audiencias pruebas que sometidas a las garantías del gobernado se declaren nulas. Asimismo es posible que el Ministerio Público no las incorpore para evitar su nulidad, para que su información se integre a la prueba desahogada en las audiencias a través del interrogatorio de testigos, oficiales de policía y peritos. La teoría en estudio impide que el Ministerio Público pueda incorporar a través del interrogatorio y/o contrainterrogatorio, el componente documental, fotográfico, pericial, testimonial y declaraciones del imputa- do que erróneamente incorporadas como datos o medios de prueba, se pretendan desahogar, mediante su incorporación, a través del testimonio.

Q.

Teoría de la objeción

Si bien por la igualdad de armas las partes tienen derecho a exponer su posición y comprobarla con los medios de prueba que aporte a la audiencia, es también cierto que se procure el falso testimonio, la prueba ilícita, la confusión, repetición, contradicción, etcétera, del testigo o perito. La objeción es el modo procesal en las audiencias para impedir objetivos desleales o carentes de objetividad por alguna de las partes. Se trata, por lo general, de objeciones incidentales, como puede ocurrir con preguntas compuestas, confusas, vagas, capciosas, oscuras, etcétera, pero también puede tratarse de preguntas que acusan al testigo —al que asiste el derecho de defensa y/o de abstención — o que procuren introducir, como se dijo en relación con la teoría anterior, prueba ilegal. Desde la teoría de la objeción se procura, en razón de los principios de inmediación y contradicción, objetar dichas preguntas a solicitud de las partes contrarias. crímenes pasionales), por lógica (interrogatorio sin salida), por orgullo (vanidad de hazañas), por esperanza o temor (evitar una pena mayor). Cfr. Taboada Pilco, Giammpol, La confesión en el nuevo código procesal penal, Trujillo, Universidad Antenor Orrego, 4 de julio de 2007. 47

R.

Teoría de la proporcionalidad

El sistema acusatorio pretende que la pena sea proporcional al delito y a la persona. Desde la teoría de la proporcionalidad, la defensa debe exigir que la pena sea proporcional al hecho y la personalidad del imputado en relación con las necesidades de las víctimas u ofendidos, y los hechos que se han tenido por demostrados, o en su defecto, exigir que permita la reinserción social del imputado a la sociedad para que no vuelva a delinquir, o en su caso, facilitar la libertad condicional o los derechos del conde- nado para su reinserción social.

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CAPITULO III EL ALEGATO DE APERTURA DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO 3.1

QUE ES UN ALEGATO?

Según la Real Academia de la Lengua española, es un escrito en el, que el abogado expone las razones que fundan el derecho de su cliente e impugna las del adversario El alegato es un vocablo con un significado típicamente forense y consiste en exponer las razones que se tienen a favor de una persona Los alegatos son los argumentos lógicos, jurídicos, orales o escritos, hechos valer por una de las partes, ante el juzgador, en virtud de los cuales se trata de demostrar que los hechos aportados en el juicio y que las normas jurídicas invocadas son aplicables en sentido favorable a la parte que alega, con impugnación de la posición procesal que corresponde a la contraria en lo que hace a hechos, pruebas y derecho

3.2

QUE ES APERTURA.

Es el momento en que da comienzo el desarrollo de un acto o de una actividad en una corporación o lugar Otro concepto válido es la, acción y resultado de abrir o descubrir lo que está cerrado u oculto

3.3

ALEGATO DE APERTURA.

De acuerdo a los conceptos dados de los “alegatos” y de la “apertura” esgrimidos al inicio del presente trabajo, nos lleva a conceptualizar el alegato de apertura dentro del Derecho Procesal Penal como “Los argumentos lógicos y jurídicos, respecto de los hechos materia de un juzgamiento, que son realizados al momento de iniciar dicho acto para ilustrar al juzgador sobre lo que va a ser objeto de debate probatorio y lo que se pretende probar”. Para ello hacemos nuestro lo que expresa Baytelman y Duce, en su obra sobre litigación penal en juicios orales, los mismos que plasman de que el alegato de apertura, es la primera ocasión de poner en contacto al Juez con los hechos y 49

antecedentes que los fundamentan desde la perspectiva adversarial. Esta posición es respaldada en el presente trabajo porque los argumentos lógicos y  jurídicos de los hechos que ha de ser objeto de debate, son puestos en conocimiento del Juez desde el punto de vista de la defensa técnica de las partes procesales legitimadas para intervenir en el desarrollo del juicio oral. (La negrita es nuestra posición). 21 Existen elementos que debe reunir un alegato de apertura como son 22:  A.- JURÍDICO. Lo jurídico consiste en el análisis de los elementos de derecho de lo que queremos establecer. Para el defensor, ello significa examinar los elementos de la conducta punible, para establecer si hace falta alguno de ellos. También puede suceder que se plantea una teoría para que se disminuya la punibilidad. Por ejemplo, se indica que el acusado actuó como cómplice o que realizó la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor. B.- FÁCTICO. Lo fáctico consiste en los “hechos” relevantes, o más bien, tiene que ver con las afirmaciones fácticas que queremos que acepte el juzgador para establecer lo jurídico. Por ejemplo, en un caso de homicidio: Lo jurídico consistiría en establecer que aunque alguien mató a la víctima, no fue su cliente el homicida. O sea, no disputaremos que “alguien” mató a la víctima con dolo. Nos centraremos en demostrar que no fue el sindicado. Esto nos lleva a lo fáctico. El defensor presentaría varios hechos para subsumirlos en la jurídico (“no fue el cliente”): (i) El sindicado no estuvo en el lugar de los hechos; (ii) el sindicado estaba en su casa cuando mataron a la víctima; (iii) el sindicado no tenía móvil para matar a la víctima, y (iv) la policía no encontró la pistola que mató a la víctima. Pero estos hechos no se demuestran solos, sino a través de pruebas, lo cual nos lleva a la evaluación de lo probatorio (las pruebas que establecen la existencia de los hechos que se alegan). El primer hecho se demuestra por medio del testimonio del cliente que indica que no mató, por el testimonio del testigo presencial que no observó bien al autor, y por la cinta de cámara de video del lugar de los hechos que demuestra que el autor era más alto que el sindicado. El segundo hecho se demuestra por el testimonio de la Audio del seminario sobre técnicas de litigación oral, y pautas del juicio oral, realizado por Cristian Salas Beteta en octubre de 2007 en la ciudad de Lima. También publicado en http://www.ofdnews.com/imprimible.php/2460_0_1_0/ 22 BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio “Litigación Penal en Juicios Orales”, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2001, pag. 189. 21

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novia del sindicado que él estuvo con ella en la casa. El tercer hecho se demuestra por testimonio de amigos del sindicado y víctima que eran muy amigos los dos. Y por último el cuarto hecho se demuestra por testimonio de la policía que manifiesta que nunca encontraron la pistola. C.- PROBATORIO. Cuando se sabe cuales son los hechos relevantes, viene la determinación y la clasificación de las pruebas que demuestran cada supuesto. Esto permite saber que fortalezas y debilidades tiene la Teoría del Caso, para definir si hay lugar a formular acusación cuando se trata de la Fiscalía; o para saber que tan comprometida está la responsabilidad del defendido, cuando se trata del defensor.

3.4

EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA NACIONAL.

En la aun reducida gama de estudiosos del nuevo modelo procesal penal vigente encontramos posiciones diversas sobre el tema tratado, sin embargo la idea central que expresan en sus definiciones es similar, para lo cual citamos a: Raul Alonso Pena Cabrera Freyre, quien refiere que los alegatos de apertura suponen la exposición de los argumentos que cada una de las partes ha adoptado como su teoría del caso; su propia versión de los hechos, en cuanto a las proposiciones fácticas que en conjunto han de acreditar los elementos constitutivos de las teorías jurídicas sobre las cuales apoya su posición, las que se pondrán de manifiesto mediante la palabra oral, cuya homogeneidad, coherencia y solidez argumentativa serán puestas a prueba en el ejercicio contradictorio del debate adversarial 23. El autor cuando hace referencia a una suposición consideramos que ella es cierta, porque al momento de ilustrarle al juzgador nuestra visión del caso, estamos simplemente exteriorizando nuestro punto de vista, de lo que nosotros creemos que es así, visión - versión que ha de debatirse en el curso del juicio para establecer si ese punto de vista es el correcto. Para el magistrado Jose Antonio Neyra Flores, el alegato de apertura es el momento de la presentación de la teoría del caso. Es la primera información que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposición se debe captar la 23

PEÑA CABRERA, Raul Alonso, “Exegesis del Nuevo Código Procesal Penal” 2da. Edición 2009, Ed. Rodhas, Peru.

Pag. 388. 51

atención y el interés de los jueces al exponerles un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que cuentan 24. La posición del magistrado es similar a la posición que expresan Baytelman y Duce, pero el Juez en ese momento solo recibe una información de las partes y por tanto no está obligado a creer tal cosa en vista de que el juez ha de formar su convicción con todo el material probatorio que se ha de actuar en el juicio oral, parecería que estamos ante un tema de contaminación previa, a un pre  juzgamiento de los hechos, y, si dijimos como en momentos anteriores, solo es la versión de los sujetos procesales, P/E: el Fiscal presenta el caso argumentando que Juan es el autor del delito pero solo con sus pruebas admitidas pero no actuadas ( como se puede argumentar ello si el imputado es beneficiario del principio universal de presunción de inocencia), de otra parte la defensa técnica del imputado sostendrá su negativa de la proposición fáctica e incluso jurídica u mostrar su disconformidad con la pretensión punitiva y resarcitoria. Entonces solo es una información para ilustrar al Juez.

3.5

EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION NACIONAL.

El alegato de apertura se encuentra intrínsecamente contenido en el derecho debido proceso contenido en el Art. 139 inciso 3, y en el Derecho de Defensa, previstos ambos dispositivos en el Art. 139 inciso 14 de la Constitución Política de 1993. Por derecho de defensa, puede entenderse el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. La vigencia de este principio supone, como lo señala MORENO CATENA 25, el reconocimiento del ordenamiento jurídico a un derecho que tiene el imputado o 24

NEYRA FLORES, José Antonio, “Manual del Nuevo Proceso Penal y Litigación Oral” Ed. Idemsa, 2010, pag. 8 11. citado por Cortés Domínguez, en: CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal Civil, Colex, Madrid, 1996, p. 350. 25

52

procesado de hacer uso de una adecuada defensa. De tal manera que la defensa opera como un factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal. También confluyen en la defensa otras garantías y derechos como la audiencia del procesado, la contradicción procesal, el derecho a la asistencia técnica del abogado. El uso de medios de prueba, el derecho a no declarar contra sí mismo o declararse culpable. Cuando el autor señala a un uso adecuado de la defensa se refiere a nuestro entender a la “estrategia de defensa“ que el abogado asuma en acuerdo con el “litigante” o con el “cliente”, donde se establezca la forma de cómo afrontar el proceso en el curso

de la investigación, etapa intermedia o juzgamiento,

entendamos que dentro de la estrategia de defensa pueda encontrase una “defensa pasiva” en la etapa de investigación y solo recién hacer efectivo su caudal probatorio con el ofrecimiento de pruebas en la etapa intermedia para su actuación en el juicio oral, en donde al iniciar esta fase se transmite al Juez la teoría del caso a través del alegato de apertura (o también la defensa puede haber actuado todo caudal de elementos de convicción en el curso de la investigación preparatoria, lo que se conoce como la estrategia de defensa activa). En el Decreto Legislativo 957, el alegato de apertura está contenido en el Art. 371.2 como paso inmediato luego de instalada la audiencia, aunque el Código Procesal Penal le pone la denominación de “alegatos preliminares” como se desprende del inicio de la lectura del Art. 371.3.

3.6

EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL.

Es una actividad fundamental del litigante, pues constituye la oportunidad para presentar su teoría del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura los jueces tomarán por primera vez contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan el caso de la parte. El alegato de apertura como su nombre lo indica, abre la audiencia del de  juzgamiento. El primero que presenta su teoría del caso el fiscal. Este se dirige al juez para narrarle los hechos según su investigación, explicarle el contenido de su acusación, anunciarle los medios de prueba que presentará para la 53

controversia adversarial y señalarle las proposiciones fácticas que probará con sus medios y anticipar su petición. Luego la defensa hace lo propio 26. Para alguno autores Chilenos, estos alegatos tiene por finalidad introducir al tribunal y al público en los objetivos fundamentales que perseguirá la parte durante el juicio. También sirve para hacerse cargo de las alegaciones de la contraparte y para esbozar las cuestiones jurídicas que son relevantes para la resolución del caso 27. Es verdad lo que manifiestan los autores, las partes tienen objetivos trazados, pero es necesario conocer siempre la formación del Juzgador, a saber si es un  juzgador garantista o es un Juzgador inquisitivo de allí que nace la forma de plantear el alegato de apertura, cuando los autores expresan “esbozar cuestiones jurídicas relevantes” para la resolució n del caso estamos ante la posibilidad que tiene el alegante de plantear de que la acción Penal ha prescrito, existencia de inimputabilidad, error de tipo; entre otros. Baytelman, refiere, “El alegato de apertura es por excelencia el momento para ofrecer ese “punto de vista” para la apreciación de la prueba. No la valoración o el peso de la misma (todavía no se ha presentado), sino el ángulo desde el cual leerla. Este es el momento para comenzar a configurar la disposición mental del juzgador hacia el caso y la prueba 28. De otro lado es de tener en cuenta que el alegato de apertura debe tener ciertas características de acuerdo al caso concreto 29: 1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retórica u oratoria Uno de los problemas tradicionales que se pueden observar en nuestros alegatos de apertura es una cierta tendencia de los litigantes a sobreutilizar palabras y transformar el alegato en una suerte de declamación de poesía o retórica. En nuestro país, pareciera que los abogados tienen la compulsión de agregar más palabras a todo lo que dicen como si nuestra remuneración se fijara, al igual que las transcripciones, por palabra terminada. Las palabras, imágenes Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo León, Programa de Divulgación, Imprimido por el Consejo de la Judicatura del Estado, 1ra. Edic. 2004. Pag. 99. 27 HORVITZ LENON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julian, “Derecho Procesal Chileno” T. II. Edi t. Jurídica de Chile, 2004, Santiago de Chile. Pag. 265. 28 BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio, “Litigación Penal en Juicios Orales”, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2001. Pag. 71. 29 Mauricio Duce J. y Andrés Baytelman A “Litigación Penal, juicio oral y prueba”, páginas, 293 -310, extractos publicados por el Instituto de Ciencia Procesal. 26

54

retóricas u otras equivalentes pueden ser útiles, pero atención, que si no están al servicio de una teoría del caso sólida y consistente, por sí mismas no tienen ningún valor en el alegato de apertura y deben ser evitadas. 2. El alegato de apertura no es un alegato político ni menos emocional. 3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo. 4. El alegato de apertura no es una instancia para dar opiniones personales.

3.7

EL

ALEGATO

DE

APERTURA

EN

LA

LEGISLACION

INTERNACIONAL En la legislación internacional encontramos este derecho en diversos tratados internacionales en materia de Derechos Humanos como parte del debido proceso, por ejemplo cuando se hace referencia que toda persona tiene Derecho a un proceso equitativo y entre ella encontramos a que “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”.30 También encontramos este Derecho en el Art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. En la etapa de juzgamiento es el momento de que a travez del alegato de apertura las partes de forma oral y publica, han de sostener ante el Juez del  juzgamiento sea unipersonal o colegiado, sus puntos de vista sobre el tema probandum. En lo referente al alegato de apertura en los códigos procesales tenemos: En el Código Procesal Penal de Nuevo León en sus Art. 392, 376 y 352, se precisa que “En  su alegato de apertura o de clausura, el Ministerio Público

Art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales revisado de conformidad con el Protocolo No 11 completado por los Protocolos No 1 y 6. 30

55

podrá plantear una clasificación jurídica distinta de los hechos a la invocada en su escrito de acusación”. En el Código de procedimiento penal Ecuatoriano en su Art. 286, hace referencia a la exposición del Fiscal y refiere ad litteram“  A continuación, el fiscal expondrá el motivo de la acusación relatando los hechos, circunstanciadamente, sin emplear invectivas contra el acusado, y concluirá solicitando la práctica de las pruebas que determinará expresamente”. De otro lado el Código procesal penal de Costa Rica en su Art. 341, relativo a la apertura del Juicio refiere in fine “Inmediatamente ordenará al Ministerio Público y al querellante en su caso, que lean la acusación y la querella; ellos podrán en forma breve explicar el contenido. De seguido se le concederá la palabra a la defensa, para que si lo desea, indique sintéticamente su posición respecto de la acusación”. Nótese en lo vertido hasta aquí que el alegato de apertura de la defensa técnica del imputado es facultativa. Por su parte en el sistema Colombiano en lo que respecta al tema tratado tenemos que el Artículo 371 refiere “Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio”. Finalmente el Código procesal chileno se encuentra en el Art. 325 y 326, de los cuales se desprende que el tribunal dispondrá que se inicien los alegatos de apertura de las partes, primero el Fiscal, luego el Querellante particular y finalmente el defensor del imputado 31.

3.8

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL NACIONAL SOBRE EL ALEGATO DE APERTURA.

En el ámbito nacional aún no se ha desarrollado Jurisprudencia sobre la obligatoriedad o no del alegato de apertura de la defensa técnica del imputado, sin embargo es de resaltar que en algunos casos prácticos no se realiza alegato de apertura y la defensa se reserva porque previa consulta con el imputado han decidido someterse a la conclusión anticipada entonces allí no hay objeto de realizar una presentación del caso. 31

HORVITZ LENON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julian, “Derecho Procesal Chileno” T. II. Edit. Jurídica de Chile, 2004, Santiago de Chile. Pag. 265. 56

3.9

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL SOBRE EL ALEGATO DE APERTURA

Solo haremos referencia a la sentencia prolada en el expediente D-7318 32 emitida por la Sala Plena Constitucional de Colombia el 10 de febrero de 2009 que en lo relativo al tema tratado, establece en su fundamento séptimo: En cuanto tiene que ver con la Fiscalía, la Corte considera que la exposición de la teoría del caso resulta imprescindible si se tiene en cuenta el rol que cumple dentro del sistema penal, donde tiene “la función de actuar eminen temente como ente de acusación” 33. Dado que una de las tareas constitucionales asignadas a la Fiscalía es la de presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, “con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” (CP. art.250-4), es necesario que al comienzo del juicio el ente acusador exponga la teoría del caso con la cual pretenderá persuadir al juez sobre la responsabilidad del sindicado.  Así pues, para la Corte no existe fundamento constitucional que, desde el punto de vista del derecho de defensa y las garantías del debido proceso, haga imperativo que la defensa exponga su teoría del caso en la declaración inicial del juicio. Más aún cuando en ese momento procesal el silencio no necesariamente implica consecuencias adversas al sindicado, sino que, por el contrario, aunque en forma excepcional y dependiendo de las circunstancias del caso, puede reportarle algunos beneficios. Ello, además, en nada afecta los principios de dignidad humana ni de efectividad de los derechos (CP art. 1 y 2), pues se mantiene inalterado el reconocimiento del sindicado como titular de derechos fundamentales en el proceso penal y la obligación del Estado de garantizarlos a lo largo de todas las instancias del mismo.

3.10 ALEGATO ORAL EN EL NUEVO PROCESO PENAL El alegato oral, en el NUEVO MODELO PROCESAL PENAL; desde un punto de vista práctico: es la herramienta esencial, el vehículo, el medio, el Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 371 (par cial) de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. 33 Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 32

57

instrumento, fundamental, del cual deben hacer uso los abogados y el fiscal para hacer llegar los planteamientos de la parte que defienden, al Juez. En cuanto instrumento, el alegato oral, en cierta forma reemplaza al escrito o recurso, que se utilizaba en el antiguo modelo procesal penal, en el llamado proceso sumario. Pero cabe aclarar, que, en el nuevo proceso penal, el alegato ya NO es la última exposición, que hace cada parte, antes de que el Juez dicte sentencie. No, en el nuevo proceso penal, el ALEGATO es la primera exposición que hace cada parte sobre el tema de litis, antes que se actúen las pruebas en el juicio oral y posteriormente, también será: la última recapitulación que formule cada parte sobre los hechos probados. Por medio del alegato oral, el abogado defensor y el Fiscal hacen saber al Juez: 1) Su versión de los hechos. ASPECTO FACTICO. 2) La fundamentación jurídica que sustenta su posición. FUNDAMENTOS JURIDICOS. 3) Los medios probatorios en que se basa. SUSTENTO PROBATORIO. 4) Las pretensiones de su parte. (La PENA y la REPARACION CIVIL, en el caso del Fiscal.) El Nuevo Código Procesal Penal, habla de los ALEGATOS, en el JUICIO ORAL, ya sea como Alegato inicial o de Apertura (que es donde se incluye la exposición de la Teoría del Caso de cada parte), o como Alegato Final o de resumen(Exposición final de los hechos probados y Conclusiones de cada parte). Sin embargo, es pertinente señalar, que alegaciones orales, se dan también, en:  – En la Audiencia de Prisión Preventiva.  – En la Audiencia Preliminar de Control de Acusación.  – En las Audiencias por alguna tutela de derechos u otros.  – En las Audiencias de apelaciones u otras impugnaciones. Por ello, como resulta obvio, el abogado y el fiscal, deben dominar adecuadamente las bondades de la exposición y de la litigación oral. Ello, necesariamente, conlleva que se tiene que tener y dominar, un esquema del caso, que contemple los puntos fundamentales que todo alegato debe tener: 58

Exordio (Motivación Inicial).  Aspecto fáctico (Hechos).  Aspecto jurídico (Normas legales y principios pertinentes).  Aspecto probatorio (Pruebas). Pretensiones de mi parte. Para ello, se tiene que desarrollar las habilidades de la oratoria, la coherencia y la persuasión; dentro de un todo integral que incluya la solidez de una buena argumentación fáctica, jurídica y probatoria.

59

OPINION GRUPAL Para la elaboración de la teoría del caso constituye un presupuesto básico e indispensable el conocimiento cabal y pormenorizado del caso. A saber, el conocimiento de los hechos, de los elementos que lo sustentan, del derecho a aplicar, entre otros. El que no conoce el caso no tiene nada que hacer en el proceso.

RELATO DE LOS HECHOS Luego de haberse producido los hechos considerados delictivos y una vez iniciada la investigación o diligencias previas, las partes deberán construir el relato o versión de los hechos. La construcción del relato de hechos dependerá en gran medida de los factores que subyacen al delito imputado. Hay que narrar el hecho como si estuviéramos contando una historia o una película, pero dándole sustento. Desde la perspectiva del Fiscal el relato debe construirse a partir del documento policial, la declaración de la víctima y de uno o varios testigos. Por su parte la defensa partirá de la declaración del imputado al momento de su detención o durante la investigación. El relato de los hechos del Fiscal deberá responder a las siguientes interrogantes ¿Quién lo hizo?, ¿Cuándo?, ¿Dónde?, ¿Contra quién o contra qué?, ¿Cómo?, ¿Por qué? y ¿Para qué?. Por su parte el relato de la defensa deberá responder ¿Cuándo?, ¿Dónde?, ¿Quiénes son los actores?, ¿Tuvo participación en los hechos?, ¿Qué hizo?, ¿Dónde se encontraba cuándo sucedieron los hechos?, ¿Cómo se enteró?, ¿Por qué el imputado no es el responsable? o ¿Cuál es el motivo que justifica su actuación? Si bien estas preguntas no son las únicas, son las básicas al momento de construir nuestro relato, es decir nuestra historia.

DETERMINACIÓN DE LA TEORÍA JURÍDICA No basta decir es culpable o inocente. Es necesario que nuestro relato además de ser coherente, tenga sustento normativo. Por ello una vez definido nuestra versión o relato de los hechos debemos seguir los siguientes pasos: 60

-

Identificar el tipo penal, es decir a qué delito se adecua la conducta.

-

Identificar y desglosar cada uno de los elementos del tipo penal.

-

Analizar si en el caso se presentan circunstancias modificatorias de

responsabilidad penal. -

Determinar supuestos de dogmática penal aplicable. Pero sin entrar a

debates extensos. Este paso es muy importante porque nos permitirá, en caso del Fiscal, conocer cuáles son los elementos que debe satisfacer nuestra teoría del caso para poder obtener una condena, o en caso de la defensa, conocer cuáles son los elementos que se deben destruir o refutar para conseguir una absolución.

CONSTRUCCIÓN DE LAS PROPOSICIONES FÁCTICAS DEL CASO Una proposición fáctica es una afirmación de hecho, respecto del

caso

concreto, que si el Juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teoría  jurídica. Dicho de otro modo, una proposición fáctica es un elemento legal reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas del caso, sobre las que un testigo sí puede declarar. Por consiguiente, los relatos de nuestros testigos determinan finalmente el contenido de las proposiciones fácticas, a la vez que las proposiciones fácticas deben estar contenidas en el relato de los testigos. Por lo general las proposiciones fácticas constituyen las ideas fuerzas de nuestra versión, plasmadas en frases simples y coherentes. Estas proposiciones adquieren contenido con las declaraciones de los testigos, que responden a la adecuación del tipo penal. De ahí, que sobre las proposiciones fácticas recaigan las pruebas. Lo más adecuado es tener al menos una proposición fáctica por cada elemento del tipo penal. En el caso del Fiscal para comprobar que los hechos se subsumen al tipo. La defensa, por su parte, tiene dos opciones: limitarse a desacreditar las proposiciones fácticas de la Fiscalía, o construir sus propias proposiciones fácticas y verificar que la conducta del imputado no encuadra en el tipo penal. Resulta importante destacar la utilidad que prestan a los litigantes las proposiciones fácticas, entre las que destacan las siguientes: 1) Las 61

proposiciones fácticas constituyen una forma de resolver la distancia entre una teoría jurídica, por naturaleza abstracta, y un mero relato de hechos; 2) Las proposiciones fácticas permiten dirigir una investigación, relevando o evidenciando los aspectos faltantes para contar con una teoría del caso determinada y afinada para ser acreditada en juicio; 3) Las proposiciones fácticas contribuyen a esquematizar las presentaciones que las partes realizaran en el juicio oral; 4) Las proposiciones fácticas permiten ordenar la presentación de la evidencia, según un correlato temático o cronológico de los hechos que deben ser probados para dar por acreditado cada elemento del tipo, y 5) La utilización de proposiciones fácticas es una ayuda para medir el posible resultado de un juicio, toda vez que el litigante podrá levantar frente a cada afirmación de hecho las posibles evidencias que permitirán probar cada uno de los elementos del tipo de un ilícito .  A decir de BAYTELMAN y DUCE, las proposiciones fácticas son más fuertes en la medida que más satisfacen el elemento legal para el que fueron ofrecidas; la fortaleza o debilidad de una proposición fáctica no tiene que ver con que tengamos prueba para acreditarla; la prueba es crucial pero es otro problema. Para evaluar la calidad de una proposición fáctica se debe acudir al “test de la superposición”: mientras más esté mi contraparte en condiciones de superponer a esa misma proposición fáctica otra interpretación al menos igualmente razonable y creíble de esos hechos, más débil ella es. Además, la fortaleza o debilidad de una proposición fáctica no puede evaluarse respecto de cada una de ellas individualmente consideradas, sino de todas ellas sopesadas unas con otras, tanto en lo relacionado con las propias como con las de la contraparte. Por tanto, la importancia de las proposiciones fácticas es indiscutible, son el elemento central en la construcción de la teoría del caso.

EL SUSTENTO PROBATORIO Las proposiciones fácticas que fundamentan nuestra versión deben ser debidamente probadas, deben estar acreditadas con elementos o evidencias que luego  –  en el juicio oral  –  serán pruebas declaradas admisibles y pertinentes. Ejemplo: testigos, peritos, documentos, objetos, etc. 62

Por tanto, cada una de nuestras afirmaciones debe tener sustento probatorio. Solo así nuestra versión será creíble, pues no basta nuestra simple exposición sino que debe estar debidamente probada. De otro lado, la litigación oral nos demuestra que no basta con tener abundante información y elementos que la sustenten, sino que hay que saber cómo presentarla. Ello se parece a un juego de cartas, donde no basta tener las mejores cartas, sino saber jugarlas en el momento oportuno. Hay que seleccionar a los testigos más idóneos. No importa el número, sino la calidad de su información. En este sentido, BAYTELMAN y DUCE exponen como herramienta para determinar la fortaleza o debilidad de la prueba, el “test de la credibilidad”. Por tanto, debemos conocer qué evidencia vamos a emplear, en qué orden y cómo la vamos a formular. De ahí la importancia de la teoría del caso, pues este mapa que construimos antes de ingresar al juicio oral nos permitirá diferenciar las evidencias que tenemos y el momento adecuado para emplearlas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS DEBILIDADES DEL CASO En la teoría del caso también debemos incorporar las debilidades del caso que podrían ser utilizados por la otra parte. Esto nos servirá para cubrirnos oportunamente. Es por ello que, no sólo es importante conocer nuestras debilidades, sino también debemos tener una solución o respuesta para ellas, por eso es que se recomienda adelantar nuestras debilidades con una respuesta lógica y coherente para que luego no sea presentada por la otra parte.

SE DEBE GENERAR UN TEMA A DEFENDER EN EL JUICIO ORAL Como en todo escenario, en el proceso penal, existe un aspecto comunicacional. Debemos procurar que el Juez crea nuestra versión. En el  juicio oral no hay que ser meramente técnicos, porque lo que se discute es un relato de hechos, pero con sustento. No olvidemos que en el juicio oral nos enfrentamos a una parte contraria, que también tiene su propia versión. Por 63

tanto, debemos aprender a comunicarnos, a transmitir claramente nuestro mensaje. No basta tener un buen mensaje, se requiere ser un excelente mensajero. Es por ello que debemos buscar y expresar una frase, a manera de titular de diario. Una frase que resuma nuestra versión de los hechos, que sea fuerte y clara. Por ejemplo “lo mató por celos”. Esta frase la vamos a defender durante todo el proceso y nos servirá para hacer nuestro alegato de apertura y repetirla al momento de hacer el alegato de cierre.

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JUSTIFICACION Señor Coordinador: Roberto V. Oliva Webb Dirección Académica y de Promoción Cultural Ilustre Colegio de Abogados de Lima Tengo el agrado de dirigirme a Ud. A fin de informarle que el presente trabajo lo realizan los Señores: 

Juan Carlos Añanca Solís



Jesús Hernán Ramos Lara

Toda vez que en principio fuimos cinco (05) los integrantes, pero por una desintegración grupal procedimos a elaborar el trabajo las personas antes citadas. Lo que hago de su conocimiento para los fines pertinentes.

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CONCLUSIONES •

El proceso se gana con una teoría del caso responsablemente diseñada, con previo y detallado conocimiento del caso.

•

Al juicio no se va a improvisar, se requiere estrategia para enfrentar un proceso.

•

Las técnicas de litigación y sustento de la teoría del caso, ante la vigencia del Código Procesal Penal, consolida a los magistrados y abogados por vocación.

•

El proceso se gana con una teoría del caso responsablemente diseñada, con previo conocimiento del caso. Al juicio no podemos ir a improvisar, ni a esperar que algún testigo responda lo que queremos escuchar. Se requiere de un diseño previo, que los hechos expuestos sean consistentes, que nuestra versión esté suficientemente probada, sin dejar de lado, el análisis penal de adecuación típica.

•

Las técnicas de litigación y preparación del caso no requieren la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal. A diario enfrentamos procesos penales, en tal sentido, como Fiscales y abogados debemos ser responsables y actuar diligentemente, preparando nuestro caso, solo así lograremos una solución eficaz.

•

Entonces, luego de la plasmación de todos los aspectos relativos al alegato de apertura, surge la pregunta: Es ¿obligatorio hacer efectivo el alegato de apertura por la defensa técnica del imputado?.

•

A nuestro entender y por lo esbozado en el presente trabajo el obligado a realizar su alegato de apertura es el Fiscal, porque este tiene la obligación de ilustrar al Juez sobre los pormenores del caso y plasmar su teoría del caso, más no así la defensa. Pongámonos en el supuesto de que el imputado reconoce los hechos, la pena y la reparación civil ¿Cuál sería el objeto del alegato de apertura?, o reconoce solo los hechos pero no la pena y reparación civil, esperando un acuerdo de negociación[22] que pueda prosperar o fracasar. O simplemente al existir la presunción de inocencia es parte de la estrategia de defensa el 66

de guardar silencio y asi evitar que la contraparte pueda informarse sobre lo que la defensa quiere realizar en el desarrollo del juicio, dejando a esta en “incertidumbre de la actividad de la defensa en juicio” . Por tanto en merito a lo expresado en estas líneas consideramos que el alegato de apertura funciona para cada caso concreto de acuerdo a la estrategia de defensa por lo que no debe ser obligatoria su exteriorización. •

Así mismo de plasmar el alegato de inicio se debe tener presente que no existe una única manera de presentarlos, ello depende de las particularidades del caso concreto, sin embargo como modelo consideramos lo siguiente: a. Introducción. Desde su inicio debe enviar un mensaje al juzgador, esta introducción debe contener la información esencial Se debe comenzar con consideraciones generales, para bajar a los detalles en el caso concreto, la declaración inaugural llámese alegato de apertura debe iniciar con un panorama general fáctico, es decir acerca de los hechos. b. Presentación de los hechos (Todavía no se han producido las pruebas, tener en cuenta que no se puede argumentar, inferir acerca de las pruebas es propio del alegato final). c. Presentación de los fundamentos jurídicos (Se debe enunciar las disposiciones sustantivas y adjetivas que fundamentan su teoría). d. Conclusión. (Se debe concluir con una petición concreta de lo que será en realidad el juicio).

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ANEXOS CASO ROBO AGRAVADO CON ARMA DE FUEGO AGRAVIADO FAMACIA INKAFARMA IMPUTADO: PAOLO ALEXANDER BARRANZUELA CAPUÑAY ALEGATO DE APERTURA Señores magistrados la defensa inicia el alegato de apertura con la siguiente interrogante ¿POR NO ACEPTAR CHANTAJE, LA POLICIA ME INVOLUCRA EN UN DELITO QUE NO HE COMETIDO?  ASI ES SEÑORES MAGISTRADOS, ES dudoso LO MANIFESTADO POR LA Sra. Fiscal en su alegato de apertura explicando su teoría del caso; el 26-1009, la Farmacia Inkafarma fue Objeto de Robo Agravado por parte de dos sujetos, donde se robaron S/1,200.00 nuevos soles; aprox. por lo cual se esta procesando a mi patrocinado como autor de los hechos amparados en el artículo 188 y 189 del Código Penal, PERO EN EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL LA DEFENSA DEMOSTRARA QUE MI PATROCINADO NO ES RESPONSABLE DEL DELITO MATERIA DE INVESTIGACION

ALEGATO DE CLAUSURA Señores magistrados, tal como lo informe en mi alegato de apertura; la defensa demostrara que mi patrocinado es inocente En primer lugar la Sra. Representante del Ministerio Público en el desarrollo del Juicio Oral no ha demostrado la preexistencia de los objetos robados, tal como lo señala el artículo 201 del Código Procesal Penal M patrocinado ha sido detenido 30 días después de ocurrido los hechos, por Tenencia Ilegal de Armas, pero es el caso señores magistrados, que fue extorsionado en las instalaciones de la DIVINCRI por el policía NELSON CRISOSTOMO, caso contrario lo involucraría en el delito de robo agravado en agravio de Inkafarma, y como pruebo tal versión, con los mensajes y las llamadas que realizaba el mal policía al teléfono de la esposa de mi

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patrocinado, tal como se observa del levantamiento de las comunicaciones que obra en la carpeta fiscal y que ha sido admitido como prueba.  Asimismo, la Sra. Fiscal ha presentado como único testigo presencial de los hechos al Sr Quimico Farmaceutico ……….quién luego de treinta días reconoce a mi patrocinado, pero el error de la Policía es que primero hace un reconocimiento fotográfico, sin la presencia del Abogado defensor, luego un reconocimiento fisico …lo cual invalida el reconocimiento tal como lo señala el artículo….del Código Procesal Penal,

Señores Magistrados es preciso se tenga presente que la simple sindicación no constituye delito si no es corroborado con prueba idónea; así lo ha señalado el Pleno Jurisprudencial Nº 002-2005 realizado en al ciudad de Trujillo. Lo mas extraño Sr. Magistrados; es que la defensa ha solicitados realicen diversas, diligencias, para el esclarecimiento de los hechos en los nueve meses que tiene detenido mi patrocinado la Sra. Fiscal no ha realizado ninguna, prueba de ello es la Tutela de Derechos que solicite FINALMETE SEÑORES Magistrados pido se tenga presente lo señalado por la reiterada jurisprudencia cuando señala que: 1.- “Toda sentencia condenatoria debe fundarse en suficiente material de

prueba de cargo que sea capaz de crear certeza en el Juzgador respecto a la responsabilidad penal de una persona y de esa manera destruir la inicial presunción de inocencia de la que goza todo ciudadano sindicado por la comisión de un delito por mandato constitucional”.

2.-En materia penal “LA INOCENCIA SE PRESUME Y LA CULPABILIDAD SE PRUEBA el solo cargo incriminatorio, sin ninguna prueba que lo corrobore, resulta insuficiente para poder sustentar una sentencia condenatoria “ así lo señala la Jurisprudencia recaída en el Expediente Nº 933-89 Callao)

70

3.-La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la

existencia

de

Sentencias

basadas

únicamente

en

PRUEBAS

CIRCUNSTANCIALES es atentar con el Principio de Presunción de Inocencia. J.-Debe tenerse presente lo señalado por el artículo VII del titulo Preliminar del

Código Penal donde proscribe todo tipo de RESPONSABILIDAD OBJETIVA, exigiéndose en consecuencia que para hallar responsabilidad en un determinado procesado, ésta debe estar amparada en prueba idónea que la sustente. Así lo señala la Ejecutoria Suprema del 21-01-98 Exp. 14-98) 4.-Finalmente, debe considerarse lo descrito, por la abundante jurisprudencia cuando indica “QUE PARA LOS EFECTOS DE IMPONER UNA SENTENCIA CONDENATORIA, el Juzgador DEBE TENER PLENA CERTEZA RESPECTO DE

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ENCAUSADO, lo cual solo puede ser generada por una actuación probatoria, suficiente que establezca en él convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocente que tiene todo procesado; siendo el caso que aún existiendo una actividad probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado, si ésta no logra generar en el juzgador certeza; sino por el contrario, una duda razonable respecto de ello, esta situación le es favorable al reo, en estricta aplicación del principio universal del INDUBIO PRO REO, principio constitucional adoptado por nuestro Sistema Jurídico

Por esas consideraciones peticiono se ABSUELVA de la acusación fiscal a mi patrocinado Paolo Alexander Barranzuela Capuñay.

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