CASO PRACTICO DE TEORIA DEL DELITO UNIVERSIDAD DEL COMAHUE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL (UBA). EXAMEN. DOMICILIARIO. MATERIA: TEORÍA DEL DELITO Y SISTEMA DE LA PENA. AÑO: 2009. DOCENTE: MAXIMILIANO RUSCONI. ALUMNO: ROBERTO PABLO ERN!NDEZ. C"#$%&#': ' "$ *+',-" *'$"$ ,#%'/#,. E1%+ +3 ,/' "$ 4%$,"$ # *'$ $ #*+#,-' %#4"+*-'" # *'$". E1%+ +3 /"" $ *-%,-%" " ,/5,%*' %#6+7 # *'$" 1-"1+$,". N" +,%%* /5$ + /%' *'-%' 1"- *'' *'$" 1'-' $'--"" ' $"+*%8#. E$*-%' # PC " '&" $%/%'- # ;"<' A= 6+#, ,%/$ #> -"/'# ,'/'?" @2 %#,-%#'" ' +#" 7 /%" *"# "$ /5-&#$ $, "*+/#,". CASO PRACTICO N @ Un dentista le extrae dos muelas a una mujer bajo anestesia total, y ésta muere de un fallo cardiaco. Aunque ella le había avisado avisado antes de que tenía “algo de corazn!, el dentista había omitido omitido hacer intervenir intervenir a un internista, como requería el cuidado debido. "in embargo, se #uede su#oner que en la ex#loracin #or un internista no se habría descubierto la dolencia cardiaca$ cardiaca$ #ero lo que que si es cierto es que, que, debido al retraso retraso que hubiera causado el reconocimiento #or el internista, la mujer en todo caso hubiera muerto m%s tarde.
SOLUCIÓN: &n #rinci#io hay accin #or #arte del dentista, #ues ésta no es excluida #or fuerza física irresistible, acto reflejo o estado de absoluta inconsciencia. 'entro de la ti#icidad objetiva, #odría tratarse de un homicidio cul#oso (art. )* +..-, #or violacin del deber del cuidado im#uesto #or la lex artis. Analizando el nexo causal a través de la teoría de la equivalenci equivalenciaa de las condiciones condiciones o conditio sine qua non, si su#rimimo su#rimimoss la accin del dentista de extraer las dos muelas bajo anestesia total sin la intervencin de un internista la muerte no se hubiera #roducido, al menos en el momento en que se #rodujo. "in embargo no basta con com#robar la causalidad, #ues una cosa es com#robar la causalidad y otra la im#utacin. &l dentista no debe res#onder #or la causalidad sino #or una im#utacin normativa /ecurrimos /ecurrimos entonces a la teoría de la im#utacin objetiva (0arenz, (0arenz, 12nig 345673, 345673, /oxin, /oxin, etc.-. "iguiendo "iguiendo la sistematizac sistematizacin in de /usconi, /usconi, en el nivel inicial de la creacin creacin de la base de im#utacin im#utacin o la exigencia exigencia de un riesgo jurídico jurídico #enalmente #enalmente relevante relevante considero que hay riesgo, hay elevacin del riesgo y esta elevacin ha sido #or encima de la franja del riesgo #ermitido. "in embargo, en el segundo nivel (im#utacin del resultado al riesgo relevante o im#utacin strictu sensu-, considero que el riesgo no se realiz en el resultado #orque el deber del dentista de llamar al internista no tiene como fin el a#lazar la muerte de la #aciente. +reo que #recisamente éste, el %mbito de #roteccin de la norma es el tema #rinci#al que resulta definitorio en el an%lisis, #or lo que yo me detendría allí. 8gualmente, subsidiariamente, seg9n el com#ortamiento alternativo conforme a derecho, de haberlo llamado al internista, la mujer hubiera muerto aunque m%s tarde. &n este #unto no basta la elevacin del riesgo (/oxin- sino que #ara mí, siguiendo a /usconi, y res#etando el #rinci#io del in3dubio #ro reo, no corres#onde la im#utacin, salvo que con un grado de certeza absoluta se hubiere demostrado que la #aciente se hubiera salvado (es decir, decir, no basta con “#os#onerse “#os#onerse!! la muerte! muerte! slo el tiem#o tiem#o de la revisacin del internista internista que no hubiera descubierto la dolencia cardíaca-. :inalmente, la conducta de la víctima debe analizarse también en la categoría de la “im#utacin a la víctima!, #ues conocía que tenía “algo de corazn! y si bien obviamente no consentía consentía el resultado resultado muerte, sí #odría llegar a inter#retar inter#retarse se que asumi asumi el riesgo de someterse a anestesia total, conducta que incluso #uede indicar cierto grado de im#rudencia de su #arte. &n definitiva, no considero #unible la accin del dentista #or falta de ti#icidad objetiva debido a que la violacin de su deber de cuidado queda fuera del %mbito de #roteccin de la norma.
CASO PRACTICO N 2 &l medico A regres de un viaje a la 8ndia infectado infectado de viruela y, aunque aunque se sentía muy enfermo, enfermo, se #uso a trabajar en su clínica sin someterse #reviamente a reconocimiento. Una serie de médicos y #acientes fueron
infectados y enfermaron de viruela. ;ambién enfermo el sacerdote de la clínica, que con conocimiento del riesgo se había sometido voluntariamente a cuarentena.
SOLUCIÓN: &n #rinci#io hay accin #or #arte del médico A, #ues ésta no es excluida #or fuerza física irresistible, acto reflejo o estado de absoluta inconsciencia. 'entro de la ti#icidad objetiva, #odría tratarse #or ej. de lesiones cul#osas (la figura del art. <7< del +.. la descarto #orque el doctor A no actu dolosamente, adem%s debería analizarse cu%n #eligrosa es la viruela-. 0o #rinci#al del caso es diferenciar a los médicos y #acientes que fueron infectados y enfermaron de viruela y al sacerdote que actu voluntariamente. +on res#ecto a los #rimeros, creo que el médico es #unible #ues ha habido elevacin del riesgo #or encima de la franja del riesgo #ermitido, y de acuerdo al com#ortamiento alternativo conforme a derecho, si el médico no se hubiera #uesto a trabajar, con certeza absoluta no los hubiera contagiado. "in embargo, en relacin con el sacerdote, existi una auto#uesta en #eligro ya que el religioso asumi el riesgo voluntariamente (nivel de im#utacin a la víctima-. +on fundamento en los #rinci#ios de 9ltima ratio y mínima intervencin del 'erecho enal, es im#rescindible que se analice la contribucin de la víctima al resultado. &n definitiva, entonces, la conducta del médico A con res#ecto al cura no es #unible #or ausencia del ti#o objetivo (el resultado no corres#onde ser im#utado al riesgo creado #or la conducta del médico- #ero sí es #unible con res#ecto a las restantes víctimas.
CASO PRACTICO N =oe y =ac> se hallan en un "aloon de :ar ?est, d%ndose recí#rocamente las es#aldas en la barra. Ambos se odian, a causa de viejas dis#utas sobre la #ro#iedad de unas cabezas de ganado. &n un momento determinado, =oe, algo bebido, se vuelve y tras sacar su revlver dis#ara contra =ac> #ara matarlo. 'escubre entonces con sor#resa que =ac> en aquel #reciso momento le estaba a#untando con su +olt y que, de no haber obrado así, el muerto habría sido él. =ac> falleci a consecuencia del dis#aro.
SOLUCIÓN: &n #rinci#io hay accin #or #arte de =oe, #ues ésta no es excluida #or fuerza física irresistible, acto reflejo o estado de absoluta inconsciencia. &l ti#o objetivo que entra en consideracin es el del homicidio (art. @5 +..-. artiendo de la teoría de la conditio sine qua non y de la im#utacin objetiva, el resultado muerte de =ac> corres#onde serle im#utado a =oe. Así que su accin de dis#arar y causar la muerte es tí#ica. 0a ti#icidad es un indicio de antijuridicidad (.&. ayer seguido #or Bacigalu#o-. A #artir de allí debemos corroborar la existencia o no de una causa de justificacin, #ara conocer si su conducta es contraria al ordenamiento jurídico en su integridad. +oncurren en el caso los requisitos de la legítima defensa (art. 6* inc. CD +..-E agresin ilegítima, necesidad de defensa, #ro#orcionalidad razonable del medio em#leado necesario #ara im#edir la accin inminente o re#rimir la actual y falta de #rovocacin suficiente. &l #roblema relevante que est% involucrado en el caso es si se exige el elemento subjetivo ante una causa de justificacin como la legítima defensa, si éste abarca no slo el conocimiento de la situacin sino la voluntad de defenderse y cu%les son las consecuencias cuando este elemento no est% #resente. &n efecto, surge del #lanteo que =oe no conocía siquiera que estaba am#arado #or la #ermisin de obrar en legítima defensa #or lo que menos #udo haber tenido alguna voluntad de actuar en consecuencia. 0a mayoría de la doctrina exige la #resencia del elemento subjetivo 'e no darse, #ara algunos el delito queda en tentativa (#or ej. Bacigalu#o, "tratenFerth-, #ara otros en tentativa inidnea (#or ej. 0uzn eGa- y finalmente #ara otros se trataría de un delito consumado (ej. ?elzel, aurach-. +onsidero, en cambio que =oe actu en legítima defensa #or lo que no es #unible, #ues basta con que se den los requisitos objetivos. +om#arto los argumentos de /usconi (4555-, Haffaroni3Alagia3"lo>ar (<777-, "e#endel, /odríguez 'evesa, y Iino que b%sicamente #ueden resumirseE 0a exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificacin a#arece como totalmente innecesaria e incluso aberrante en un estado de derechoE nadie tiene #or qué conocer en qué circunstancias act9a cuando est% ejerciendo un derecho, #ues el ejercicio de los derechos no de#ende de que el titular se#a o no se#a lo que est% haciendo. "i se califica el acto como delito consumado o tentado (como #arte de la doctrina cree #or darse los elementos objetivos #ero faltar los subjetivos de la causa de justificacin- estaría #ermitido im#edirlo, incluso #ara des#ués ejecutarlo del mismo modo. "e llegaría así a #roblemas en la #artici#acin dado a que el cm#lice que act9a con dolo de justificacin de un autor sin dolo de justificacin sería #artíci#e #unible en un acto consumado o tentado
antijurídico. "in embargo, #odría ejecutar el hecho de #ro#ia mano justificadamente (estos argumentos son mencionados #or =a>obs, quien sin embargo “#or descarte! o#ta #or considerar que hay delito tentado-. 0lama la atencin que aquellas causas de justificacin de mayor jerarquía excul#ante requieran la instancia subjetiva #ara manifestar su #oder sistem%tico y otras, como diversas excusas absolutorias, no requieran esa condicin (/usconi-. &xigir que se dé el elemento subjetivo sería obligar a una moral determinada, castigar #or lo que no se #ens. &n casos en que est%n #resentes los elementos objetivos de una causa de justificacin, no es cierto que haya disvalor de accin #orque ac% el dolo es #ositivo, se trata de una “buena noticia!. &n 9ltima instancia el ilícito siembre debe consistir en una accin que, ex #ost, hubiera sido mejor evitar. ;odo ilícito debe haber dejado el mundo un #oco #eor que el estado que reflejaba antes de la accin u omisin Io hay modo de transformar en conductas desvaliosas aquellas que no han sido #erjudiciales en el mundo real o, m%s a9n, que han sido #referibles, desde un juicio objetivo y #osterior (/usconi-. "i ?elzel hubiera sido coherente, se trataría en todo caso de un delito #utativo (#or lo tanto no #unible- #or ser una situacin inversa al error de #rohibicin ;am#oco resulta una excusa exigir la necesidad de los elementos subjetivos de la justificacin #or razones exegéticas (#or ej. texto del inc. CD y del 6D del art. 6* +..-, #ues en todo caso se trata de “criterios de #ro#orcionalidad! (Haffaroni3Alagia3"lo>ar$ ?. :risch-. :inalmente, en el derecho com#arado el artículo J5 del +digo enal italiano dis#oneE “las circunstancias que excluyen (o aten9an- la #ena se valoran a favor del agente, incluso si no las conoce o #or error las considera inexistentes!.
CASO PRACTICO N = &n una comunidad indígena se #ractica el h%bito de que las niGas, al tener su #rimera menstruacin, salgan a correr de noche #or el bosque, #erseguidas #or un gru#o de muchachos, de tal modo que donde sea alcanzada, o donde haya caído, #uede ser tenida sexualmente #or quien la haya ca#turado. Algunas niGas se resisten a la #r%ctica$ otras se entregan a esa tradicin. +ierta noche, /omilda, de 44 aGos y medio, declara que saldr% a correr #or el bosque en las condiciones de la tradicin. Unos 4J minutos des#ués de la #artida de /omilda, corren tras ella dos muchachos de la reservacin, de 4@ y 4) aGos. A los <77m, el menor alcanza a /omilda, que había caído exhausta en una zanja y, tras ayudarla a salir del #ozo, que no entraGaba #eligros mayores, el muchacho tiene acceso carnal allí mismo con la chica, quien no t enía ninguna ex#eriencia sexual.
SOLUCIÓN: &n #rinci#io hay accin #or #arte de los muchachos de 4@ y 4) aGos, #ues ésta no es excluida #or fuerza física irresistible, acto reflejo o estado de absoluta inconsciencia. &n el ti#o objetivo la figura jurídica que #odría darse es la del abuso sexual con acceso carnal #revista en el art. 445 del +.., atento a la edad de la víctima 1ay dolo directo #or #arte de los autores. +orres#onde analizar si concurre en el caso alguna causa de justificacin. Ko estimo que sí #ues nuestro #aís es un #aís #luriétnico y #luricultural, y los derechos de los ueblos Lriginarios se encuentran rece#tados a #artir de la reforma constitucional de 455*, art. @J inc. 4@ y el +onvenio 4C5 de la L8; (ratificado #or ley nacional <*7@4-. &llo hace que los dos muchachos hayan actuado en ejercicio de un derecho. 8gualmente de no inter#retarse allí y llegarse hasta el nivel de la cul#abilidad, no habría cul#abilidad a causa de la #resencia de un error invencible de #rohibicin, #or lo que la conducta seguiría sin ser #unible. 0os muchachos son im#utables o “ca#aces de cul#abilidad! dado a que son mayores de 4C aGos y no existi un diagnstico de insuficiencia o alteracin de sus facultades mentales (clínico en el origen #ero jurídico en su valoracin- que les haya hecho im#osible, al momento del hecho, motivarse en la norma. +ul#abilidad es re#rochabilidad, es “#oder actuar de otro modo! (?elzel, Armin Maufmann-. &llos nunca #udieron motivarse en la norma y no tuvieron el #oder de actuar de otro modo #orque sim#lemente siguieron sus costumbres, su cultura ancestral, siem#re #ensaron que su conducta estaba #ermitida, que no existía ninguna #rohibicin, y que ante la #rimera menstruacin de la niGa que sali corriendo de noche #or el bosque #odían actuar como lo hicieron. /esulta relevante que la niGa es una de la que no se resiste a la #r%ctica de esta tradicin, es decir que se entreg al ritual. "i fuera un caso “com9n! de error de #rohibicin, habría que analizar si es inevitable (se excluye la cul#a- o evitable (siguiendo la teoría de la cul#abilidad estricta se reduce la re#rochabilidad, disminuyéndose la #ena-. +u%ndo el error se considera evitableN +uando es re#rochable que el autor no haya salido de su error. Io existe un deber de informacin general. &l deber, en todo caso, es individual. K #ara que haya re#roche los muchachos tienen que haber dudado en alg9n momento en que #odían estar cometiendo un ilícito. Io existen en el caso razones que los #uedan haber hecho dudar, m%s cuando desde sus ante#asados, de generacin en generacin se viene actuando así. 8ncluso de haber surgido alguna duda. A quién debían recurrirN &n #rinci#io a las autoridades de su ueblo Lriginario quienes lícitamente les dirían que su conducta est% #ermitida (y que
adem%s, en todo caso, de res#etarse las instituciones judiciales de ese ueblo deberían juzgarlos en caso de alg9n eventual delito-. ero m%s all% de eso, llegando al extremo de asesorarse #or un abogado ajeno a su cultura, inclusive éste #odría haberles dicho que su accin se encuentra am#arada #or los derechos constitucionales reconocidos a las comunidades indígenas. /usconi afirma que en estos casos, “como mínimo! se trata de un error de #rohibicin y que las exigencias del juicio de evitabilidad se disminuyen #or razn de socializacin divergente o condicionamiento cultural. Ko considero que no son #unibles #orque act9an en ejercicio de un derecho (causa de justificacin-. 0a dogm%tica #enal argentina merece un desarrollo en esta materia, #ues #osiblemente corres#onda excluir la #unibilidad en casos como estos ya ante la ausencia de ti#o si es que se #retende verdaderamente reconocer la #reexistencia étnica y cultural de los #ueblos indígenas, garantizar el res#eto a su identidad, sus creencias y sus instituciones. or ahora, de a#licarles el +digo enal, como mínimo, corres#onde tenerse en cuenta que “deber%n tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario! (art. ) #unto 4, ley <*7@4 ratificatoria del +onvenio 4C5 de la L.8.;. sobre ueblos 8ndígenas y ;ribales en aíses 8nde#endientes- y declarar su conducta no #unible #or la existencia de una causal de justificacin (legítimo ejercicio de los derechos de los ueblos Lriginarios-.
