TEMA 13
LAS COMPETENCIAS PERSONALES DEL ESTADO. NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA. NORMATIVA INTERNACIONAL, EUROPEA Y ESPAÑOLA SOBRE ASILO, REFUGIO Y APATRIDIA
INTRODUCCIÓN
Uno de los elementos esenciales del Estado es la población, sobre la cuál el Estado ejerce un tipo de competencias denominadas competencias personales. Po tales debemos entender el conjunto de competencias que el Estado ejerce sobre las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.
La población está constituida, en principio, por el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del Estado y están en general unidas a éste por el vínculo dela nacionalidad. Pero, aunque el ejercicio normal de las competencias personales del Estado es el llevado a cabo sobre las personas (físicas y jurídicas) que se encuentran en su territorio y son nacionales suyas, ese ejercicio de competencias se proyecta también, con distinta intensidad sobre:
las personas que se encuentran en su territorio, aunque no sean nacionales suyas,
las pernas que se encuentran bajo su jurisdicción, aunque no se encuentren ni en su territorio ni sean nacionales suyas (por ejemplo, una persona que se encuentra en un territorio ocupado militarmente por el Estado o en una aeronave o un buque que porta el pabellón de dicho Estado); y
sus nacionales aunque no estén en su territorio.
Todo ello nos plantea varios problemas:
Un problema previo, consiste en definir quiénes son nacionales de un Estado y cómo se atribuye jurídicamente la nacionalidad. El reverso de esta cuestión está constituido por la definición de la condición de extranjero.
Respecto de nacionales y extranjeros que se encuentran en su territorio, el problema es si el Estado ejerce sus competencias sin límites. Tal no es, en principio, el caso porque sus competencias están sujetas a dos clases de limitaciones: 1) las limitaciones impuestas por el D.I. actual al Estado en su trato a los individuos –nacionales o no-, en primer lugar por la protección internacional de los DDHH, y en segundo lugar por el llamado Derecho de Asilo, diplomático o territorial, y el derecho de los refugiados, o bien en su dignidad de seres humanos –represión de la esclavitud, trata de seres humanos, uso de estupefacientes, etc.-; 2) Las limitaciones impuestas al Estado en su trato a los individuos –nacionales o no- por el propio derecho interno del Estado en cuestión.
Respecto de los nacionales que se encuentren en el territorio de otro Estado: se presentan, especialmente, dos problemas: 1) el problema de si el Estado puede ejercer determinadas competencias sobre ellos; 2) el problema de si el Estado del que son nacionales tiene facultades para hacer que el Estado en cuyo territorio se encuentran respete los derechos que el D.I. confiere a los referidos nacionales del primero (protección diplomática).
El problema de las competencias que ejerce el Estado sobre las personas que no son nacionales suyas y que se encuentran, no en el territorio donde el Estado ejerce soberanía, sino en un territorio sobre el que el Estado ejerce exclusivamente jurisdicción (es el caso de algunas situaciones históricas como el de los habitantes de territorios sometidos a mandatos y protectorados, o en la actualidad en el caso del ejercicio de competencias personales sobre la personas que se encuentran en territorios sometidos a ocupación militar).
LAS COMPETENCIAS PERSONALES DEL ESTADO
La competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero
El poder del Estado sobre sus súbditos se ejerce de forma plena dentro del territorio del mismo. Cuando dichos súbditos se encuentran en el extranjero, el Estado no puede ejercer sobre los mismos su competencia de ejecución sin el consentimiento del Estado en que se encuentran sus nacionales. Ello no quiere decir que el Estado no tenga el poder de llamar a los súbditos que se encuentran en el extranjero –ius evocandi-. Para los casos en los que los súbditos no respondan a dicho llamamiento, los Estado han procurado, a través de algunos tratados de emigración y servicio militar, que les sean entregados.
Además, los Estados a través de los Acuerdos de Establecimiento procuran un trato especial para sus nacionales cuando éstos se encuentren en el extranjero. A falta de tratados, el Estado tiene derecho a que se garantice a sus nacionales un tratamiento que no esté por debajo del llamado standard mínimum. No obstante, el Estado siempre puede poner en funcionamiento el mecanismos del ejercicio de la protección diplomática.
Las competencias del Estado sobre los extranjeros que se encuentren en su territorio
Concepto de extranjero
Para determinar quiénes son extranjeros para un Estado en concreto existen dos criterios:
Criterio de exclusión: se considera en principio a todos los no nacionales como extranjeros; criterio válido aunque se incluya entre éstos al apátrida.
Criterio más restrictivo: se considera extranjeros a las personas físicas o jurídicas que no son consideradas como nacionales por el país en que están domiciliadas o en el que son transeúntes, pero son consideradas como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios. En este supuesto no serían considerados como extranjeros los apátridas.
Normas aplicables a los extranjeros
Como los nacionales, los extranjeros y los apátridas están en principio sometidos al Derecho interno del Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o permanentemente, y muy especialmente a las normas de aplicación territorial, de seguridad pública y, en general, a toda aquellas cubiertas por el concepto del orden público interno e internacional. También les obligan las normas internas, especialmente administrativas, que el Estado promulga para reglamentar el régimen de los extranjeros –como las obligaciones de estar provistos de pasaporte, inscribirse en registros especiales o de proveerse de autorizaciones especiales de trabajo, etc.-. Cuestiones que son objeto de estudio por el D.I. Privado.
Ahora bien, lo que sí corresponde al D.I.P. es regular los límites que tiene el ejercicio de esa competencia personal sobre los extranjeros. En ese sentido debemos señalar que si bien respecto de sus nacionales el Estado se ve escasamente limitado por el D.I.P. –fundamentalmente por medio de las normas relativas a los DDHH-, respecto de los extranjeros la soberanía del Estado no sólo se ve limitada por las normas internas citadas, sino por normas impuestas por el D.I.P.
Dichas limitaciones pueden proceder:
del D.I. General –aquellas que están dirigidas a garantizar y a hacer respetar el standard mínimum internacional.
Del D.I. convencional, ya que los Estados procuran conseguir que los tratados que celebran con otros Estados en cuyo territorio residen nacionales de los primeros reconozcan derechos en beneficio de éstos.
En lo que se refiere a los derechos individuales de los extranjeros, la fuerte emergencia del Derecho Internacional de los DDHH ha provocado que se intente superar la dicotomía nacional-extranjero al considerarse que los derechos que les amparan tienen su base, en unos y otros, en la condición humana y, por tanto, deben ser iguales.
Igualmente, las normas relativas a los derechos económicos también han evolucionado con el cambio de los valores económicos y políticos que ha vivido la Comunidad internacional tras el fin de la guerra fría.
En España el régimen de extranjería se encuentra regulado básicamente en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con las reformas introducidas por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre; 14/2003, de 20 de diciembre; 2/2009, de 11 de diciembre y 10/2011, de 27 de julio. Las disposiciones de esta Ley han sido desarrolladas por el Real Decreto 577/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.
La entrada de los extranjeros
La doctrina ha discutido si los Estados están obligados por una costumbre internacional a admitir a todos los extranjeros que deseen entrar con fines lícitos en su territorio.
Gran parte de la doctrina rechaza la existencia de tal norma. En el estado actual del Derecho Internacional, la admisión de los extranjeros es una cuestión que puede ser apreciada en principio discrecionalmente por el Estado receptor. La reglamentación en concreto queda a la competencia exclusiva del Estado, que la regula generalmente mediante disposiciones administrativas.
Primero, está muy generalizado que se regule el régimen de pasaportes, o documentos de entrada.
Segundo, en muchas ocasiones el Estado exige un visado de entrada, que se facilita en los Consulados del país receptor en el extranjero. Este requisito había vivido, en la segunda mitad del siglo XX una tendencia hacia su supresión por vía de reciprocidad, sin embargo, en los últimos años, ante el cada vez mayor número de movimientos de población desde los países en desarrollo hacia los países desarrollados en búsqueda de mejores condiciones de vida y la generalización de la inmigración ilegal, los Estado desarrollados han vuelto a exigir cada vez más el requisito de la previa obtención de visado para entrar en su país.
Tercero, específicamente respecto de aquellos que pretendan establecerse en el país con ánimo de trabajar en él, no es infrecuente que de iure o de facto se llegue en la práctica a distinguir entre aquellos que llegan al país por motivos turísticos de los que lo hacen por otros motivos, exigiendo determinadas autorizaciones previas para trabajar.
Por el contrario, en el momento actual de la evolución del D.I. cabe afirmar la formación de una norma que prohíbe a los Estados la discriminación a efectos de entrada entre los súbditos de un país y los de otro. La negativa a admitir súbditos de un determinado país (salvo que medien circunstancias especiales, como la no existencia de relaciones diplomáticas o consulares o la imposibilidad de garantizar la seguridad de dichas personas) sería contraria no solamente a las normales relaciones de amistad entre los Estados, sino también al D.I. Contemporáneo, en el que las discriminaciones en principio son consideradas contrarias al mismo.
Ahora bien, este principio no impide la posibilidad de establecer regímenes preferentes que se aplican a la entrada y permanencia de determinados extranjeros, así como a su estatuto en el ordenamiento interno del Estado receptor. Entre dichos regímenes preferentes ocupa un lugar destacado el aplicable a los nacionales de los EEMM de la UE.
La expulsión de los extranjeros
Por lo que se a la expulsión de los extranjeros se refiere, no existe en el D.I. General norma que la prohíba, salvo que la misma produzca un daño injustificado al extranjero, que sólo tendría una explicación satisfactoria si se basara en un fin lícito.
Lo anterior no quiere decir que el extranjero se encuentre en todos los casos sin ninguna garantía ante las expulsiones. Lo que queremos decir es que no está protegido, frente a ellas, por un conjunto de normas del D.I. No obstante, existen en la mayoría de los ordenamientos internos normas que reglamentan la expulsión y el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por expulsiones arbitrarias basadas en decisiones de las autoridades internas.
Este asunto ha motivado que la Comisión de Derecho Internacional haya incluido en su Programa de trabajo el tema de "La expulsión de los extranjeros" desde 2007, en julio de 2012 la C.D.I. ha adoptado en primera lectura un proyecto de artículos que ha sido remitido a la Asamblea General de N.U. para su consideración. La C.D.I. reexaminará este proyecto de artículos en 2014 sobre la base de las observaciones formuladas por los Estados hasta dicho momento.
2.2.5. Derechos de los extranjeros que se encuentren en el territorio
El poder del Estado sobre los extranjeros que habiten o se encuentren en su territorio se ve limitado por normas de D.I. general y de D. I. Particular o convencional. Las referidas limitaciones sirven de base de los llamados derechos de los extranjeros o, más exactamente, de garantía de tales derechos. La referida garantía se actúa en el plano internacional no por los individuos, que no son sujetos del D.I., sino por el Estado del que son nacionales, ya que éste tiene el derecho a exigir que se cumpla el D.I. en la persona de sus nacionales
Un standard minimun de derechos en constante ampliación
En el D.I. general encontramos un régimen general que consiste en que el Estado está obligado a conceder un tratamiento determinado a los extranjeros, comúnmente conocido por standard mínimum. La existencia de dicho standard parece innegable y frecuentemente encontramos referencias al mismo en la doctrina, la jurisprudencia y los tratados internacionales.
Pese a ser un concepto cambiante, en la fase actual de evolución del Derecho Internacional dentro del referido standard encontramos los siguientes derechos: 1.º el de ser protegida su vida e intereses contra las acciones de violencia colectiva organizada en contra de los extranjeros; 2.º derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser oído; 3.º derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratamientos inhumanos; 4.º tener asegurado el libre acceso a los Tribunales y no ser discriminado ante ellos por razones de nacionalidad que va íntimamente ligado a la responsabilidad internacional del Estado por "denegación de justicia"; 5.º derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles básicos, como son los relativos a las relaciones paterno-filiales y, en general, a los admitidos en la mayoría de los Estados como derechos de familia.
Inexistencia de una total asimilación entre nacionales y extranjeros
Pero la total asimilación en la materia entre nacionales y extranjeros no existe, ya que hay determinados derechos de los que tradicionalmente se excluye a los extranjeros.
Primero, los extranjeros no disfrutan generalmente de los derechos llamados políticos –derecho de voto y a ocupar cargos públicos-. Segundo, tampoco disfrutan del derecho de desempeñar determinadas profesiones. Tercero, están excluidos del goce de determinados derechos sociales, como el de desempleo y asistencia médica gratuita, salvo que a éstos tenga derecho por su condición de trabajador o haya contribuido en pie de igualdad a sufragarlos con los trabajadores nacionales. Otro tipo de servicios sociales, como la enseñanza gratuita, no son exigibles al Estado huésped, salvo reciprocidad.
Los tratados bilaterales y algunos multilaterales conocidos como tratados de establecimiento aseguran en muchas ocasiones los derechos de los extranjeros con garantías de efectividad. También los tratados de comercio contienen cláusulas relativas al trato a extranjeros. Existen, finalmente, algunos tratados sobre seguridad social.
La filosofía que inspira a muchos de los referidos tratados es la de conseguir una equiparación en el trato de nacionales y extranjeros. Es lo que se conoce por la "cláusula o sistema del trato nacional". Otras veces, por el juego de la "cláusula de nación más favorecida" puede ocurrir que los extranjeros se beneficien de un régimen más favorable que los propios nacionales, aunque ello es cada vez menos frecuente. Finalmente, cada día se extiende más en los tratados sobre la materia la "cláusula de reciprocidad", que significa el hacer depender el goce de determinados derechos de los extranjeros en un Estado del hecho de que a los nacionales del mismo se les otorguen los mismo derechos en el Estado del que son súbditos los referidos extranjeros.
Las materias que contemplan los tratados de referencia son variadísimas. En los antiguos Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, algunos de ellos todavía vigentes, se garantizaban los derechos de libre entrada y salida del territorio, de aplicarle al extranjero su ley nacional para las relaciones de familia y sucesiones, de protección de su persona y bienes, del libre ejercicio del comercio y profesiones, de adquirir libremente bienes muebles e inmuebles, de no sele expropiados sus bienes, de exención del servicio militar, etc. En los tratados más modernos no se prevén ya determinados derechos por considerarse que hoy forman parte del standard mínimum, concepto cambiante y en trance de ampliación; pero se estipulan otros como la libertad en el ejercicio de las profesiones liberales, la libertad de establecimiento, el goce de los beneficios de la seguridad social, la protección contra la doble imposición fiscal, etc.
Especial referencia al derecho de propiedad privada de los extranjeros
El tratamiento de la propiedad privada de los extranjeros por parte del D.I. ha sufrido un proceso de revisión de ida y vuelta como consecuencia de tres acontecimientos políticos de primera magnitud que tuvieron lugar en el siglo XX.
Primero, el triunfo de la Revolución soviética, que desencadenó primero dentro de la URSS y, después de la Segunda Guerra Mundial, en otros muchos países, unas amplias medidas de socialización, estatalización y colectivización, reforma agraria, nacionalización, etc., que necesariamente dejaron su reflejo no sólo en la revisión del concepto individualista y privatista del Derecho de propiedad que había alcanzado su cenit en el siglo XIX, sino también en el de la protección de la misma y de otros derechos patrimoniales de los extranjeros por vía tanto interna como internacional.
Segundo, el movimiento descolonizador y de independencia, que en algunos casos se habrían visto comprometidas sin una revisión a fondo de los derechos de propiedad de los extranjeros. La existencia de una fuerte propiedad extranjera en los países de grandes cambio estructurales en los político-económico y en aquellos otros de reciente descolonización llevó a cercenar en ocasiones la propiedad privada y las normas internacionales para su protección. Dentro de este marco nos referimos al principio de soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales.
Debido a estos dos acontecimientos, durante un tiempo, la superioridad evidente de las garantías internacionales de los derechos de propiedad y en general de contenido económico del extranjero tendió a disminuir debido al sentido cada vez más social de la propiedad ya los abusos que los propietarios extranjeros han llevado a cabo, especialmente en los países en vías de desarrollo, que consideraron el respeto a ultranza de la propiedad extranjera quizá como el mayor obstáculo para su evolución hacia la independencia económica y, subsiguientemente, para la realización de la política.
Tercero, en los últimos años, la dramática evolución experimentada por los estado del antiguo bloque soviético, la posición dominante alcanzada por el liberalismo económico y el establecimiento libre, inducido o impuesto según los casos, de una sustancial "homogeneidad" ideológica en la mayor parte del mundo han impulsado un giro copernicano en las ideas de las clases dirigente de los antiguos Estados del Este y de los Estados en vías de desarrollo, que tratan de ofrecer a los inversores internacionales garantían a fin de seducirlos para que inviertan en sus respectivos países.
De esta forma, el anterior proceso de disminución de las garantías de los derechos de contenido económico de los extranjeros se ve contrarrestado por un fuerte aumento de dichas garantías. Ahora bien, dichas garantías son de carácter particular y, en una economía globalizada pero basada en la libre competencia, es la voluntad de cada uno de los Estados de limitar su soberanía sobre los recursos naturales y su derecho a establecer y regular la organización económica que considere oportuna el fundamento de dichas garantías. En otras palabras, las antiguas normas protectoras de la propiedad que existían en el D.I. General no han vuelto al mismo. Ahora hay, posiblemente, más medidas protectoras y garantías, pero se encuentran en normas convencionales o en actos unilaterales, aceptadas o realizados por los Estados en cada caso concreto en su búsqueda de inversiones extranjeras y no un Derecho internacional general aplicable por igual a todos los Estados.
NACINALIDAD Y EXTRANJERÍA
Nacionalidad: concepto y régimen jurídico
Concepto
El concepto de nacionalidad no está exento de discusión. Para algunos se trata de un status civil otorgado al individuo o persona jurídica por el ordenamiento jurídico de un Estado. Para otro, de manera quizá más exacta, se considera como un vínculo que liga a un individuo con una determinada organización política estatal, determinando la pertenencia jurídica e una persona a la población de un Estado.
Al tratarse de un vínculo entre una persona y un Estado, resulta evidente que las organizaciones internacionales no tienen nacionales, y el hecho de que ejerzan cierta protección a determinadas personas –apátridas, refugiados y agentes de las propias organizaciones- no supone la concesión de una nacionalidad o una institución equivalente a ella.
La determinación del régimen jurídico de la nacionalidad corresponde al derecho interno
En el estado actual del desarrollo del D.I., corresponde a cada Estado determinar por medio de su Derecho interno quiénes son sus nacionales. Así ha sido confirmado por la jurisprudencia internacional de manera reiterada, cabe destacar la sentencia del TIJ del año 1955 en el Asunto Nottebohm, según la cual: "es competencia de Liechtenstein, como de todo soberano, el regular por su legislación propia la adquisición de su nacionalidad, así como conferirla por la naturalización concedida por sus órganos, conforme a su legislación. Esto está implícitamente contenido en la noción más amplia, según la cual la nacionalidad pertenece a la jurisdicción interna del Estado".
El D.I. convencional respalda esta visión, cabe resaltar la Convención de La Haya de 12 de abril de 1930, relativa a los conflictos de nacionalidad, en cuyo art.1 se dice: "Corresponde a cada uno de los Estado determinar por medio de su legislación quiénes son sus nacionales".
En conclusión, salvo limitaciones, el D.I. deja al derecho interno de cada Estado la reglamentación de la adquisición y pérdida de su nacionalidad. El estudio de la legislación española es objeto de tratamiento dentro del Derecho Civil y del D.I. Privado.
Sobre la base del D.I. General, sólo una limitación es clara: los Estados deben abstenerse de determinar quiénes son nacionales de terceros Estados. La existencia de otras limitaciones está en discusión. Entre ellas cabe señalar:
Si un Estado puede otorgar su nacionalidad contra la voluntad de la persona interesada. La jurisprudencia es contraria, y las protestas de los Estados en los casos de naturalización forzosa han sido frecuentes.
Si para otorgar la nacionalidad es necesario que haya un ligamen real y estrecho entre el Estado y la persona.
Sobre si los Estados pueden privar de la nacionalidad en contra de la voluntad del interesado, la práctica nos demuestra que la privación de la nacionalidad no es infrecuente, dando lugar a casos de apatridia. Casos de desnacionalización por motivos políticos o por leyes penales son bien conocidos. La tendencia actual parecía ser contraria. El art. 15 de la Declaración Universal de DDHH de las NNUU de 1948 preveía que "a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad". Aparte del limitado valor de dicha Declaración, hoy podemos constar que en el Pacto e Derechos Civiles y Políticos de las N.U. ha desaparecido toda referencia a la nacionalidad, salvo en el art. 243, que dice: "todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad", lo cual a juicio de una parte de la doctrina supone una grave regresión.
NORMATIVA INTERNACIONAL, EUROPEA Y ESPAÑOLA SOBRE ASILO, REFUGIO Y APATRIDIA
Competencias personales del Estado para defender la vida y la libertad humanas
Como es sabido, los Estados están obligados a respetar los DDHH, pero desgraciadamente hay ocasiones en que las personas se encuentran en situaciones en las que ven amenazadas su vida o libertad por causas diversas. En esos casos, el Estado puede –y en ocasiones debe- ejercer algunas competencias para ayudar a dichas personas. En el presente capítulo estudiaremos cuatro de esas posibles actuaciones: el asilo territorial, la protección a los refugiados, el asilo diplomático y la protección de los apátridas.
Por asilo se entiende la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas o persecuciones de las Autoridades de otro Estado o incluso por personas o multitudes que hayan escapado al control de dichas Autoridades. Cabe distinguir dentro de esta institución dos grandes clases: el llamado asilo territorial o interno y el asilo diplomático, en otros tiempo también denominado asilo extraterritorial. Finalmente encontramos incluso una tercer clase de asilo, cuyo verdadero encuadramiento está dentro del Derecho de Guerra, y que se conoce por asilo neutral, por tal se entiende la protección que concede un Estado neutral en tiempo de guerra a miembros de las FFAA de los Estados beligerantes que buscan refugio en su territorio. Es una práctica generalmente admitida que los grupos de combatientes sean internados en el referido Estado neutral.
Junto al asilo territorial estudiaremos también la institución del refugio que, pese a ser una categoría autónoma en relación al asilo, las tendencias normativas de los últimos años han ido, como veremos, vinculándolas de tal forma que empiezan a confundirse en muchos casos.
El asilo territorial
Concepto y régimen jurídico
El asilo territorial es aquella protección que un Estado presta en su territorio al acoger en el mismo a determinadas personas que llegan a él perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro en el Estado de procedencia. Normalmente son nacionales de este último o eventualmente pueden ser nacionales de un tercer Estado.
La concesión del asilo es para el Estado una derecho derivado de su soberanía territorial, mientras que para el particular asilado no aparece como un derecho, sino como una concesión graciosa del Estado asilante. Por lo que al Estado se refiere, así se reconoce expresamente en la Declaración sobre el Asilo Territorial aprobada por la A.G. de las N.U. el 14 de diciembre de 1967.
Para el individuo, aunque no esté configurado como un derecho personal, la tendencia es a encuadrarlo en la categoría de un verdadero derecho humano. Ello se advierte claramente en el Preámbulo de la Declaración de las N.U. de referencia, en la que se recuerdan expresamente los artículos de la Declaración Universal de los DDHH, que dice: "En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país", y "toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país".
El asilo territorial es una materia necesitada de Codificación internacional. Ella figura desde 1949 en la Agenda de la Comisión de Derecho Internacional de las N.U, sin que la misma, pese a habérselo sugerido la A.G. de las N.U., haya llegado a un estudio profundo de la cuestión y a un proyecto definitivo. Por el contrario, la A.G., adelantándose a la Codificación, ha preparado y aprobado la Declaración 2312 (XXII), a la que se ha aludido anteriormente, tal y como lo han entendido la mayoría de los países que forman parte de las N.U.: 1.ª El asilo es un derecho del Estado derivado de su soberanía; 2.ª Pueden beneficiarse de él las personas perseguidas y las que luchan en contra del colonialismo; 3.ª El asilo debe ser respetado por todos los demás Estados; 4.ª La situación de las personas que se beneficien del asilo interesa a toda la Comunidad Internacional; 5.ª Quedan excluidos del asilo los que hayan cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o delitos contra la Humanidad (crímenes internacionales); 6.ª La calificación de las causas del asilo corresponden al Estado territorial; 7.ª Las personas que son objeto de persecución y las que luchen contra el colonialismo tienen derecho a que no se les niegue la entrada en el territorio de los Estados y a no se expulsadas o devueltas a cualquier otro Estado en que puedan ser objeto de persecución; 8.ª Se admiten como excepciones a la admisión y a la permanencia en el territorio razones fundamentales de seguridad nacional o de salvaguarda de la población del Estado, dentro de estas últimas razones se incluye de manera específica la "afluencia en masa de personas". Para ello la Declaración prevé que "cuando un Estado tropiece con dificultades para dar o seguir dando asilo, los Estados, separada o conjuntamente o por conducto de las N.U., considerarán, con espíritu de solidaridad internacional, las medidas procedentes para aligerar la carga del Estado"; 9.ª en el caso de las excepciones de la regla de Asilo se procurará un Asilo provisional para permitir a la persona trasladarse a otro Estado; 10.ª El Estado asilante no permitirá que los asilados se dediquen a actividades contrarias a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
Es de notar que la falta de una Convención en el plano mundial contrasta con la realidad latinoamericana, en cuyo ámbito se estipuló la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Territorial.
La Convención sobre el Estatuto del Refugiado
La ausencia de normativa convencional relativa al asilo no ha impedido –sin embargo- que se hayan producido procesos de codificación en ámbitos próximos al asilo, en particular en torno a la definición de un estatuto internacional del refugiado.
El concepto de refugiado es una categoría autónoma que ha de diferenciarse del asilo territorial y que se viene consolidando en el D.I. tras la Segunda Guerra Mundial. Nacido originariamente como una institución de proyección europea, cuyo objetivo fue resolver la crisis humanitaria ocasionada por la 2GM y en los años inmediatamente posteriores a la misma, el concepto de refugiado y su régimen jurídico han sido objeto de regulación convencional a través de la Convención sobre el Estatuto del Refugiado, aprobada en Ginebra el 28 de julio de 1951, y que ha sido modificada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado en Nueva York el 31 de enero de 1967, que viene a ampliar el ámbito espacial (universal) y temporal (actos anteriores y posteriores a 1951) de aplicación de la Convención de Ginebra. España se adhirió a ambos textos en 1978.
La Convención de Ginebra define al refugiado como aquella persona que "debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encentre fuera del país de su nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él" (art.1.A.2).
Esta figura, que se asemeja bastante a la del solicitante de asilo, sin embargo es más restrictiva que aquélla, puesto que limita taxativamente las causas que justificarían la concesión del estatuto de refugiado.
Por otro lado, el concepto de refugiado se diferencia también del de asilado por el régimen jurídico aplicable a una y otra categoría. Y así, mientras que el asilado político es aquella persona que recibe una efectiva protección territorial por parte del Estado asilante, una persona puede obtener el reconocimiento de estatuto de refugiado de acuerdo con la Convención de 1951 sin que de tal reconocimiento se deduzca para el Estado que lo otorga obligación alguna de conceder al particular un permiso de residencia y de trabajo en su propio territorio. En realidad, el reconocimiento del estatuto de refugiado tan sólo confiere al particular un derecho de garantía básico que se identifica con el principio de "no devolución", de acuerdo con el cual el solicitante de refugio y el refugiado no pueden ser devueltos en ningún caso al territorio del Estado en que se sufren o temen sufrir persecución. Lo que no impide, sin embargo, su expulsión o devolución hacia otro Estado considerado como seguro.
En cualquier caso, ambas categorías presentan un elemento común que se vincula con dos caracteres básicos. En primer lugar, son categorías que se justifican exclusivamente por la existencia de unas consideraciones de persecución previa basadas en razones de conciencia, ideológicas o políticas; excluyéndose pues toda forma de asilo o refugio que se pretenda basar en la búsqueda de protección frente a circunstancias adversas de carácter económico, social o de otro tipo que se dan en el país de origen (pobreza generalizada, crisis social, guerra civil, etc.). Y, en segundo lugar, se trata igualmente de categorías que están vinculadas con una persecución individualizada, por lo que el sistema en ambos casos se establece para proteger a un solicitante individual de asilo o refugio. Quedan fuera, pues, del régimen protector de ambas categorías las modernas formas de refugiados económicos (inmigración enmascarada) y refugiados o desplazados en masa.
La categoría de refugiado contemplada en la Convención de 1951 no ha sido suficiente para llenar el vacío normativo existente en el D.I. Contemporáneo en relación con el asilo territorial, ya que carece del componente de protección territorial que es inherente al asilo. Sin embargo, el concepto de refugiado ha adquirido un nuevo significado en la presente década en el área europea, al convertirse en el eje material de la nueva regulación del asilo en la Europa comunitaria.
El asilo en la Unión Europea
Frente a la ausencia de regulación del asilo territorial en el ámbito universal, esta institución ha sido objeto de un notable desarrollo en el marco del proceso de integración europea, especialmente relacionado con la definición del mercado interior y, sobre todo, con el establecimiento del espacio de libertad, seguridad y justicia definido en el Tratado de Ámsterdam. Como consecuencia de ello, se han ido adoptando diversas medidas que se inician con el Convenio de Dublín relativo a la determinación del Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los EEMM, de 15 de junio de 1990, y el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de junio del mismo año.
Los mencionados Convenios no pretendían definir un nuevo concepto de asilo ni establecer un nuevo régimen jurídico del asilo aplicable en todos los EEMM. Por el contrario, perseguían un finalidad puramente procedimental (identificar el Estado que habría de examinar la solicitud de asilo conforme a su derecho interno), con el único fin de evitar el fenómeno de las "solicitudes múltiples", que se presentan simultáneamente en más de un Estado, y el de los "refugiados en órbita", que son sucesiva mente enviados de un Estado a otro sin que ninguno examine su solicitud. A pesar de ello, los Convenio de Schengen y Dublín generaron un nuevo concepto de asilo que es el que se ha impuesto en todos los EEMM de la UE, a saber: el asilo es la protección territorial que un Estado miembro presta a un individuo que es perseguido por los motivos contemplados en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. Así pues, se produce una reducción en el concepto de asilo, que sólo puede concederse por las causas estipuladas en la Convención de Ginebra, lo que se ha traducido en la práctica en la desaparición del "asilo por razones humanitarias" común a un buen número de legislaciones europeas, entre ellas la española de 1984. Como contrapartida a este efecto restrictivo, los Convenios de Dublín y de Aplicación del Acuerdo de Schengen otorgaron al particular un derecho subjetivo a que su solicitud sea examinada por uno de los Estados partes, lo que –en la práctica- se traduce en el derecho a obtener el asilo si el Estado en cuestión concluye que –efectivamente- el particular reúne las condiciones contempladas en la Convención de Ginebra de 1951.
A partir de este concepto y del sistema de cooperación intergubernamental arbitrado en torno a ambos Convenios, se han producido importantes modificaciones en el sistema jurídico comunitario, hasta que el Tratado de Ámsterdam configuró al asilo como una materia integrada en las competencias de la entonces Comunidad Europea. Ello ha posibilitado la puesta en marcha de una incipiente Política de asilo y de un Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) de la Unión cuyos rasgos básicos se perfilaron en 1999 por el Consejo Europeo de Tampere y que están siendo objeto de un importante desarrollo.
Como resultado del mismo se han adoptado diversos actos, de los que cabe destacar los siguientes: el Reglamento CE n. 343/2003 del Consejo, que establece los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentado en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país, la Directiva 2003/9/CE del Consejo, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de solicitantes de asilo en los Estados miembros, la Directiva 2003/86/CE del Consejo, sobre el derecho a la reagrupación familiar, la Directiva 2005/85/CE del Consejo, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, entre otras.
El nuevo Sistema Comunitario Común Europeo de Asilo, aprobado por las Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición), así como la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (refundición), ambas serán aplicables a partir del 21 de julio de 2015, han supuesto un nuevo marco jurídico que fija procedimientos y plazos comunes para el tratamiento de las solicitudes de asilo, introduce requisitos mínimos de acogida y pone fin a las transferencias de solicitantes de asilo a EEMM que no pueden garantizarles unas condiciones de vida dignas.
En virtud de las nuevas Directivas el plazo general que tendrán que cumplir los países para decidir si conceden o no protección internacional será de 6 meses, con un número limitado de excepciones; además introducen requisitos más estrictos para la formación de las personas en contacto con los solicitantes de asilo; habrá reglas mínimas para tener en cuenta las necesidades específicas de los grupos más vulnerables, como los menores no acompañados o las víctimas de tortura; las personas a las que les sea denegada la solicitud de asilo y que quieran recurrir esta decisión, podrán contar con asistencia jurídica gratuita para tramitar el recurso si lo solicitan.
La Directiva referente a las condiciones de acogida impide la detención indiscriminada de solicitantes de asilo, pues introduce una lista de motivos para detenerlos. Las nuevas normas establecen que los solicitantes de asilo deberán ser alojados en centros especializados y, sólo en caso necesario, puestos en prisión, donde tendrán que permanecer separados de los presos comunes y tendrán derecho a disfrutar de actividades al aire libre. Por otra parte, el acuerdo establece que las autoridades competentes tendrán que proceder a una evaluación inmediata de las necesidades médicas o psicológicas del solicitante, así como garantizar su derecho a buscar trabajo en el país de acogida como muy tarde 9 meses después de haber presentado la solicitud de asilo.
Por otro lado, la revisión del reglamento de Dublín, mantiene el principal criterio vigente a la hora de determinar cuál es el Estado miembro responsable de tratar una solicitud de asilo, que es el primer país de entrada en la UE. Sin embargo, se prohibirán las transferencias de solicitantes de asilo a EEMM donde corran el riesgo de recibir un "trato inhumano o degradante", en línea con lo dictaminado por el TJUE y el TUDDHH.
Las policías nacionales y Europol podrán acceder a la base europea de datos con las huellas dactilares de los solicitantes de asilo (conocida como Eurodac) en el marco de la lucha contra el terrorismo y los delitos graves.
La nueva política común de asilo contempla la existencia de tres formas de protección que ofrecerán regímenes jurídicos diferenciados a sus beneficiarios. La primera de ellas se identifica con el concepto de asilo establecido por el Convenio de Dublín, y se configura como el régimen principal y que otorga mayor nivel de protección a los refugiados. En caso de que esta protección no resulte aplicable porque el individuo no pueda prevalerse de los supuestos de persecución definidos en la Convención de 1951, se contempla un segundo régimen al que se denomina en términos generales como "protección subsidiaria". Se trata de la protección territorial prestada a individuos cuya vida o derechos fundamentales corren peligro y que han de salir del país de residencia por haber padecido graves violaciones de derechos humanos. Por último, el sistema europeo común de asilo (SECA) integra igualmente un "régimen de protección temporal" concedido para la acogida temporal de grandes masas de población que salen del país de origen como consecuencia de situaciones extraordinarias tales como guerras o catástrofes naturales, con independencia de que no sufran una persecución individualizada o una violación de derechos humanos.
El asilo en los ordenamientos estatales
Las fórmulas acogidas por las legislaciones nacionales son muy diversas, dependiendo fundamentalmente de las respectivas concepciones constituciones del asilo. Un buen ejemplo de esta diversidad de soluciones lo constituye el caso europeo, donde las legislaciones nacionales pasan desde la configuración del mismo como un derecho fundamental (Francia, Alemania, Bélgica, Holanda), a su concepción como una facultad discrecional del Estado territorial (España).
Por lo que se refiere a España, la configuración de asilo se ha producido, por primera vez, tras la aprobación de la Constitución de 1978, que establece en su art. 13.4 que: "La Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".
En cumplimiento de esta previsión constitucional, que no incluye al asilo entre los DDHH fundamentales, se aprobó en su día la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado. Por el Real Decreto 511/1985, se aprobó el Reglamento de aplicación de la referida Ley, en la que se reconoce a los extranjeros el derecho a solicitar asilo en nuestro territorio, siendo el gobierno el que, una vez conocidas las circunstancias del solicitante y del país perseguidor, decidirá sobre si se concede o no tal solicitud. La característica de dicha normativa fue la de diferenciar entre asilo y refugio, otorgando distintos efectos a cada una de etas categorías, con un mayor grado de protección respecto del asilo. Dentro de nuestro Ordenamiento el asilo se considera como una protección graciable concedida por el Estado a aquellos extranjeros que hayan sido condenados por delitos políticos, que estén perseguidos, sometidos a enjuiciamiento o sanción por razones de raza, etnia, religión o ideología, además de por causas justificadas por razones humanitarias. Por su parte, la Ley Orgánica 3/2007, sobre igualdad efectiva entre hombres y mujeres, ha introducido una nueva Disposición adicional tercera a la Ley 5/1984 por la que se extiende de forma expresa esta protección a las mujeres extranjeras que huyan de sus países de origen por temor fundado a sufrir persecuciones por razones de género. La concesión de asilo conlleva, además de la autorización de residencia en nuestro territorio, la autorización para llevar a cabo actividades laborales, profesionales y mercantiles. En nuestra Ley se prevé la expulsión de los extranjeros asilados, siempre a países distintos de los que les persiguen, en el supuesto de que hayan incurrido en actividades graves o reiteradas contra la seguridad interior o exterior del Estado. Las denegaciones de solicitud de asilo o la decisión por parte del Ministerio del Interior de poner fin al mismo son, por último, recurribles antes la jurisdicción contencioso-administrativa. El título II de la Ley está dedicado a la condición de refugiado, admitiendo como tales a aquellas personas que "cumplen requisitos previstos en las Leyes y Convenios internacionales suscritos por España y en especial en la Convención sobre el Estatuto de refugiados hecha en Ginebra en 1951" (art.22.1).
CONCLUSIÓN (Ciudadanía y extranjería en el ámbito de la UE)
1.Aunque la nacionalidad y la extranjería están íntimamente relacionadas con la existencia de un Estado soberano, ambos conceptos han ido incorporándose progresivamente en el seno de la UE, directamente vinculados con la consolidación del mercado interior, primero, y del espacio de libertad, seguridad y justica definido en el Tratado de la Unión Europea, después.
La primera manifestación de este proceso la encontramos en la incorporación del concepto de "ciudadanía de la Unión" en el Tratado de la UE, adoptado en Maastricht. Esta nueva institución define un modelo de relación entre el "ciudadano europeo" y la Unión que, a su vez, le otorga un estatuto especial en el ámbito de la Comunidad Europea, a través del reconocimiento de un conjunto de derechos que puede ejercer, bien sea ante las instituciones de la Unión, bien frente a los Estados miembros. Dicho estatuto, que contribuye a reforzar la protección de que goza el particular, no sustituye –sin embargo- al vínculo de nacionalidad que une al ciudadano y al Estado. Por el contrario, se trata de un vínculo de segundo nivel que se superpone a la nacionalidad, ya que tan sólo se reconoce la ciudadanía de la Unión a aquellas personas que previamente sean nacionales de uno de los Estados miembros, dejando en manos de éstos la determinación de quiénes sean sus nacionales.
En virtud de esta nueva categoría, al nacional de cualquiera de los Estados miembros se le reconocen los siguientes derechos específicos: i) el derecho a la libre circulación y de residencia en el territorio de cualquiera de los EEMM, de conformidad con las normas establecidas en el Tratado de la Comunidad Europea; ii) el derecho de sufragio activo y pasivo al P.E. dentro del territorio del Estado en que resida, aunque no sea nacional del mismo; iii) el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales del Estado en el que resida, aunque no sea nacional del mismo; iv) el derecho de petición ante el P.E.; v) el derecho a presentar quejas ante el Defensor del Pueblo Europeo; vi) el derecho a que, cuando se encuentre en el territorio de un tercer Estado, pueda recibir protección de las autoridades diplomáticas y consulares de un Estado miembro de la Unión del que no sea nacional en los términos en que la recibiría un nacional de dicho Estado; y vii) el derecho a dirigirse por escrito a las instituciones y órganos de la Unión en una de las lenguas oficiales de la misma y a recibir contestación en la misma lengua. De esta forma se define un régimen sustantivo de la ciudadanía de la Unión que tiene un contenido reducido y que se amplía en el texto de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea enmendada en 2007 con ocasión del Tratado de Lisboa; i) el derecho a una buena administración, y ii) el acceso a los documentos.
2.Este nuevo régimen de ciudadanía ha tenido igualmente consecuencias importantes en el plano de la extranjería. Así, aunque la definición del estatuto de los extranjeros es esencialmente una competencia estatal, ha de tenerse en cuenta que en los EEMM de la UE dicha competencia se encontrará progresivamente condicionada –aunque sea de forma parcial- por la aparición de un incipiente Derecho de extranjería de la Unión, vinculado con la incorporación en el Tratado de la Comunidad Europea, en virtud del Tratado de Ámsterdam, del nuevo Título IV, dedicado a los "visados, asilo e inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas". Este régimen, que se ha mantenido inalterado con el Tratado de Niza, ha sido recogido igualmente en el TFUE, que dedica a las políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración el Capítulo II (arts.77 a 80) del Título V (Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia) de la Tercera Parte del Tratado (Políticas y acciones comunes de la Unión).
Es pertinente recordar la aparición de una nueva política de inmigración, que se define a partir del Consejo Europeo de Tampere, en la que se incluyen tanto las cuestiones relativas al cruce de fronteras por los extranjeros, como las cuestiones referidas al régimen jurídico que ha de aplicarse a los extranjeros no comunitarios que residen en el territorio de uno de los EEMM de la UE. Esta nueva política de inmigración está llamada a coexistir con las políticas de inmigración nacionales, limitándose en lo esencial a definir algunos principios básicos y a favorecer la cooperación entre los EEMM, a los que corresponde en última instancia la regulación de la extranjería en sus respectivos territorios. Por tanto, el nivel de desarrollo de las normas comunitarias es muy desigual, centrándose hasta la actualidad en las cuestiones relativas al cruce de fronteras, a la expedición de visados comunes (sólo para estancias de corta duración), a la elaboración de una lista de Estados no comunitarios a cuyos nacionales se exigirá, en todo caso, un visado de entrada, a la lucha contra la inmigración ilegal y la trata de seres humanos, a la repatriación de inmigrantes ilegales y a la reunificación familiar; así como a la definición de un incipiente estatuto jurídico común aplicable a todos los extranjeros calificados como residentes de larga data en cada uno de los EEMM.
3.En todo caso, ha de tenerse en cuenta que el régimen de extranjería que se acaba de describir se refiere siempre a un extranjero no comunitario, es decir, a una categoría de extranjero en sentido amplio que se define por oposición a la de ciudadano de la Unión y de la que, por consiguiente, quedan excluidos los nacionales de un EEMM de la UE.
Ello no significa sin embargo, que la pertenencia de un Estado a la UE no tenga otras consecuencias sobre los regímenes de extranjería establecidos en cada uno de los EEMM. Por el contrario, ha de tenerse en cuenta que la pertenencia de un Estado a la Unión le impone determinadas obligaciones específicas que limitan su capacidad normativa en materia de extranjería. Así, aunque los regímenes de extranjería nacionales estarían llamados a aplicarse con carácter general respecto de cualquier no nacional, han de ceder necesariamente frente a los denominados "extranjeros comunitarios", que se beneficiarán de un tratamiento especial debido a la necesidad de garantizar la libre circulación de personas en el seno de la Unión. Surgen así regímenes cualificados que se fundamentan directamente en el TUE y en el TFUE, así como en un complejo sistema de normas de la Unión. En virtud de dichos regímenes, el extranjero comunitario se somete en el territorio de los EEMM a un estatuto especialísimo, que se aleja progresivamente del exigible a los nacionales de terceros Estados y se aproxima, en virtud del principio de trato nacional, al estatuto de los ciudadanos del país en cuyo territorio se encuentran.
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