Silvio de Salvo Venosa - Direito das sucessões.pdf

Coleção Direito Civil DIREITO DAS SUCESSÕES Este livro analisa o Direito das Sucessões, enfocando os institutos do Código Civil de 1916 e de 2002 e a legislação complementar. Não foram esquecidos os dispositivos processuais dos institutos, sempre que estes se mostraram intimamente ligados ao direito material estudado. Assim se discorre sobre a sucessão legítima, a sucessão testamentária, inventários e partilha, com ênfase nos pontos polêmicos. O autor, usando de sua experiência de muitos anos de magistério e magistratura, apresenta uma visão atuali2.ada e didática do estádio em que se encontram as sucessões

no direito brasileiro. Não fugiu em

dar sua opinião

nessas questões mais

controvertidas, sem contudo se abster de enfocar a visão panorâmica

da

doutrina e dajurisprudência. É, pois, uma obra essencialmente de doutrina, cuja linguagem busca a pronta compreensão dos ternas.

NOTA SOBRE O AUTOR SÍLVIO DE SALVO VENOSA foi juiz no Estado de São Paulo por 25 anos. Aposentou-se como membro do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil, passando a integrar o corpo de profissionais de gran de escritório jurídico brasileiro. Atualmente é consultor e assessor de escritórios de advocacia. Foi professor em vârias faculdades de Direito no Estado de São Paulo.

É professor convidado e palestrante

em instituições docentes e profissionais em todo o país. Membro da Academia Paulista de Magistrados. Além desta coleção de Direito Civil em oito volumes, é autor dos livros Código Civil interpretado, Lei do inquilinato comentada, Código Civil comentado (volume XII -

arts.

1.196 a 1.368), Introdução ao estudo do direito: primeiras

linhas,

coautor de Código Civil anotado e legislação complementar e organi zador do Novo Código Civil, publicados pela Editora Atlas.

É também - arts .

autor de Comentários ao Código Civil brasileiro (volume XVI

1.857 a 1.911), publicado pela Editora Forense.

Direito Civil

Para alguns livros é disponibilizado Material Complementar e/ou de Apoio no site da editora. Verifique se há material disponível para este livro em atlas.com.br

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civil Direito das Sucessões

Volume 7 13' Edição

LIVRO DIGITAL

SÃO PAULO EDITORA ATI.AS S.A. - 2013

O 2000 by Editora Atlas S.A. 1. ed. 1001; 1. ed. 1001; 3. ed. 1003; 4. ed. 1004; 5. ed. 1005; 6. ed. 1006; 7. ed. 1007; 8. ed. 2008; 9. ed. 1009; 10. ed. 2010; 11. ed. 1011; 11. ed. 1011; 13. ed. 2013

Cromo de: AGe/Masterfile Composição: Lino-Jato Editora�o Gráfica E-mail do autor: [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Venosa, Sílvio de Salvo Direito civil: direito das sucessões I Sílvio de Salvo Venosa. - 13. ed. São Paulo : Atlas, 2013. - {Coleção direito civil; v. 7) Bibliografia. ISBN 978·85·224·7648·0 elSBN 978·85·224·7664·0 1. Direito civil 2. Direito das sucessões 1. Título. li. Série 00-3354 CDU-347.65

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1. Direito das sucessões : 347 .65 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS -

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A Meus Filhos

Sumário

1 Noções introdutórias, 1 1.1 Sucessão. Compreensão do vocábulo. O direito das sucessões, 1 1.2 Direito das sucessões no direito romano, 2 1.3 Ideia central do direito das sucessões, 4 1.4 Noção de herança, 6 1.5 Sucessão legítima e testamentária. Lei aplicável. Legado não se confunde com

herança, 8 2 Abertura da sucessão. Transmissão da herança. Aceitação e renúncia da herança.

Cessão da herança, 11 2.1 Fato que determina a sucessão, 11 2.2 Momento da abertura da sucessão. A comoriência, 11 2.3 Transmissão e aceitação da herança. Lei que regula a sucessão e a legitimação para

suceder, 13 2.4 Aceitação da herança. Conteúdo. Formas. Renúncia, 17 2.4.1 Direito de deliberar, 27 2.4.2 Aceitação da herança sob benefício de inventário, 27 2.5 Cessão de direitos hereditários (venda ou alienação da herança ou de bens da

herança), 29 3 Inventário: noção. Posse dos herdeiros e posse do inventariante. Indivisibilidade

da herança. Capacidade para suceder. Pactos sucessórios, 35 3.1 Inventário e indivisibilidade da herança, 35 3 .1.1 Foro competente, 38

viii

Direito Civil • Venosa 3.1.2 Inventariança, 40 3.1.3 Nomeação e remoção do inventariante, 43

3.2 Indivisibilidade da herança, 45 3.3 Capacidade para suceder, 46 3.4 Pactos sucessórios, 49 4 Capacidade para suceder. Indignidade. Aparência e herdeiro aparente, 51 4.1 Capacidade para suceder; 51 4.2 Indignidade para suceder, 54 4.3 Características da indignidade, 55 4.4 Efeitos da indignidade, 57 4.5 Reabilitação do indigno, 59 4.6 Casos de indignidade, 61 4.7 Aparência e herdeiro aparente. O art. 1.817 do Código Civil. Posição do herdeiro

aparente no Código de 2002, 65 5 Herança jacente. Herança vacante. Sucessão do estado. Sucessão do ausente, 69 5.1 Herança sem herdeiros. Jacência, 69 5.2 Casos de herança jacente, 71 5.3 Arrecadação dos bens da herança jacente, 73 5.4 Herança vacante, 75 5.5 Sucessão do Estado, 78 5.6 Sucessão do ausente. Sucessão provisória e definitiva, 79 6 Inventários e arrolamentos. Processo. Petição de herança, 83 6.1

Inventário e partilha. Judicialidade e extrajudicialidade do inventário. Lei n' 11.441/07. Questões de alta indagação, 83 6.1.1 Inventário e partilha extrajudicial. Aspectos do inventário judicial, 84

6.2

Dispensa do processo de inventário. Alvarás, 88

6.3

Inventário negativo, 91

6.4

Legitimidade para requerer o inventário. Prazos, 92

6.5

Foro do inventário, 94

6.6

Questões relativas à inventariança, 95

6.7

Primeiras declarações, 97

6.8

Citações no inventário, 98

6.9

Fase das impugnações no inventário, 99

6.10 Fase de avaliação e cálculo do imposto. Últimas declarações, 100 6.11 Imposto causa mortis, 102 6.12 Arrolamentos, 106 6.13 Petição de herança, 109

Sumário ix 7 Vocação hereditária. Sucessão legítima e testamentária. Ordem de vocação here

ditária, 115 7.1

Sucessão legítima e testamentária, 115

7.2

Origens históricas, 118

7.3

Sucessão em linha reta: sucessão dos descendentes, 119

7.4

Igualdade de direito sucessório dos descendentes na atualidade. O an. 227,

§ 6',

da Constituição Federal de 1988, 120 7.5

Direito de representação. Representação na classe dos descendentes, 125 7.5.1 Fundamento do instituto da representação, 128 7.5.2 Requisitos da representação, 128 7.5.3 Efeitos da representação, 129

7.6

Sucessão dos ascendentes, 130

7.7

Sucessão do cônjuge sobrevivente, 131 7.7.1 Meação do cônjuge, 131 7.7.2 Sucessão do cônjuge. Evolução na posição sucessória da mulher, 132

7.8

União estável. Direito sucessório dos companheiros, 141

7. 9

Sucessão dos colaterais, 155

7.8.1 Direitos sucessórios dos companheiros no Código de 2002, 150 7.10 Sucessão do Estado, 157 8 Herdeiros necessários. Porção legítima. lnalienabilidade e outras cláusulas res

tritivas, 159 8.1 Restrição

à liberdade de testar. Histórico. Fundamento, 159

8.1.1 Cálculo das doações no cômputo das legítimas, 164 8.2 Restrições que pode sofrer a legítima. A cláusula de inalienabilidade, 164 8.2.1 Conceito da cláusula de inalienabilidade, 166 8.2.2 Espécies de inalienabilidade, 167 8.2.3 Efeitos da inalienabilidade. Exceções, 168 8.3 Cláusula de incomunicabilidade, 172 8.4 Cláusula de impenhorabilidade, 174 8.5 Cláusula de conversão de bens da legítima, 176 8.6 Cláusula de administração de bens

à mulher herdeira no Código de 1916,

8.7 Sub-rogação de vínculos, 177 8.8 Cláusulas restritivas no Código Civil de 2002, 179 9 Testamento, 183 9.1 Introdução, 183 9.2 Aspectos históricos, 184 9.3 Definição, conceito e seus elementos constitutivos, 186 9.3.1 O testamento é negócio juridico, 188 9.3.2 O testamento é ato unilateral, 188

177

X

Direito Civil

•

Venosa

9.3.3 O testamento é ato de última vontade ou causa

mortis,

188

9.3.4 O testamento é negócio jurídico revogável, 189 9.3.5 O testamento é ato solene, 189 9.3.6 O testamento é ato personalíssimo, 191 9.4 Disposições não patrimoniais do testamento, 192 9.5 Gratuidade do testamento, 194 10 Capacidade de testar e capacidade de adquirir por testamento, 195 10.1 Capacidade de testar (capacidade testamentária ativa), 195 10.l.l Incapacidade em razão da idade, 196 10.1.2 Incapacidade por falta de discernimento ou enfermidade mental, 197 10.1.3 Diferença entre incapacidade de testar e vícios de vontade, 201 10.1.4 Surdos-mudos, 203 10.2 Sobre outras incapacidades, 204 10.3 Capacidade de adquirir por testamento (capacidade testamentária passiva), 206 10.3.1 Situação do nascituro, 207 10.3.2 Atribuição testamentária à prole eventual, 208 10.4 Incapacidade relativa ou falta de legitimação para adquirir por testamento, 210 10.5 Simulação de contrato oneroso e interposição de pessoas, 212 11 Formas de testamento. Testemunhas. Codicilos, 215 11.1 Introdução, 215 11.2 Perda, extravio ou destruição do testamento, 218 11.3 Testamento público, 219 11.3.1 Registro e cumprimento do testamento público (disposições proces

suais), 225 11.4 Testamento cerrado (secreto ou místico), 226 11.4.1 Atividade notarial no testamento cerrado, 228 11.4.2 Testador e sua posição no testamento cerrado, 231 11.4.3 Abertura, registro e cumprimento do testamento cerrado (disposições

processuais), 232 11.5 Testamento particular, 234 11.5.l Testamento particular excepcional, 238 11.5.2 Publicação e confirmação do testamento particular (disposições proces

suais), 240 11.6 Testamentos especiais, 241 11.7 Testemunhas testamentárias no Código de 1916, 243 11.7.1 Testemunhas no testamento no Código de 2002, 245 11.8 Codicilos, 247 12 Disposições testamentárias: conteúdo, interpretação e análise, 251 12.1 Conteúdo do testamento, 251

Sumário xi 12.2 Interpretação da vontade testamentária, 252 12.3 Disposições simples, condicionais, com encargo, por certa causa e a tenno, 255 12.4 Identificação dos beneficiários. Disposições nulas. Pluralidade de sucessores.

Disposições testamentárias anuláveis, 259 13 Legados. Modalidades, 263 13.1 Interação do conceito, 263 13.2 Legado de coisa alheia, 266 13.3 Legado de usufruto e direitos reais limitados, 269 13.4 Legado de imóvel, 269 13.5 Legado de alimentos, 270 13.6 Legado de crédito, 271 14 Efeitos dos legados e seu pagamento, 275 14.1 Forma de aquisição dos legados, 275 14.2 Quem efetua o pagamento dos legados, 278 14.3 Efeitos, 279 15 Caducidade dos legados, 283 15.1 Introdução, 283 15.2 Modificação da coisa legada, 284 15.3 Alienação da coisa legada, 285 15.4 Perecimento ou evicção da coisa legada, 287 15.5 Caducidade por indignidade, 288 15.6 Caducidade pela pré-morte do legatário, 289 16 Direito de acrescer entre herdeiros e Iegatários, 291 16.1 Introdução. Conceito, 291 16.2 Direito de acrescer entre coerdeiros, 294 16.3 Direito de acrescer entre legatários, 296 16.4 Direito de acrescer no usufruto, 297 17 Substiruições. Fideicomisso, 299 17.1 Substituições. Conceito. Origem. Vontade do testador e limites legais, 299 17.2 Substituição vulgar e recíproca, 302 17.3 Fideicomisso, 304 17.3.1 Histórico do fideicomisso, 305 17.3.2 Modalidades de fideicomisso. Objeto. Duração. Fideicomisso residual, 306 17.3.3 Fideicomitente, fiduciário e fideicomissário. Direitos e deveres. Caduci-

dade e extinção do fideicomisso, 308 17.3.4 Fideicomisso e usufruto, 313 17.3.5 Utilidade do fideicomisso, 314

xii Direito Civil • Venosa 18 Deserdação, 315 18.1 Exclusão dos herdeiros necessários, 315 18.2 Origens históricas, 319 18.3 Requisitos da deserdação, 320 18.4 Prova da causa da deserdação, 321 18.5 Casos de deserdação, 325 18.6 Efeitos da deserdação, 327 18.6.1 Os efeitos não passam da pessoa do deserdado, 328 18.6.2 Diferenças na situação juridica do indigno e na situação jurídica do de

serdado, 329 18.6.3 Destino dos bens que caberiam ao deserdado, 330 1 9 Redução das disposições testamentárias, 331 19.1 Conceito, 331 19.2 Procedimento para a redução, 333 19.3 Cálculo da pane inoficiosa, 337 19.3.1 Doações e pane inoficiosa, 338 19.4 Regras para a redução, 340 20 Nulidades do testamento. Revogação e caducidade, 343 20.1 Nulidades em matéria de testamento, 343 20.2 Revogação do testamento, 346 20.2.1 Revogação pela aberrura ou dilaceração do testamento cerrado, 349 20.2.2 Revogação presumida (ruptura do testamento), 350 20.3 Caducidade dos testamentos, 352 21 Testamenteiro, 353 21.1 Conceito. Origens, 353 21.2 Natureza jurídica, 354 21.3 Da necessidade da testamentaria, 355 21.4 Escolha e nomeação do testamenteiro, 356 21.5 Posse dos bens da herança, 357 21.6 Obrigações do testamenteiro, 358 21.7 Testamenteiros simultâneos, 361 21.8 Remuneração do testamenteiro (a vintena), 362 21.9 Extinção da testamentaria, 365 22 Sonegados, 367 22.1 Conceito, 367 22.2 Requisitos da sonegação, 370 22.3 Quem pode praticar a sonegação, 372 22.4 Momento em que ocorre a sonegação, 373

Sumário xiii 22.5 Quem pode mover ação de sonegados, 375 22.6 Ação de sonegados, 375 22.7 Efeitos da sonegação. Penas, 376 23 Colações, 379 23.1 Conceito. Fundamento, 379 23.2 Colação e redução das liberalidades, 382 23.3 Quem deve colacionar, 385 23.4 Momento da colação. Procedimento, 387 23.5 Valor da colação, 388 23.6 Objeto da colação. Bens que não são colacionados, 389 24 Partilha. Garantia dos quinhões. Invalidade da partilha, 391 24.1 Partilha. Conceito. Início do procedimento, 391 24.2 Espécies de partilha, 394 24.3 Regras a serem observadas para uma partilha melhor, 397 24.4 Frutos dos bens hereditários, 399 24.5 Partilha feita em vida, 400 24.6 Sobrepartilha, 403 24.7 Garantia dos quinhões hereditários. Responsabilidade pela evicção, 404 24.8 Invalidade da partilha: nulidade e anulação. Rescisão da sentença de partilha, 407 25 Encargos de herança. Pagamento das dívidas, 413 25.1 Espólio. Encargos da massa hereditária, 413 25.2 Procedimento para o pagamento das dívidas do espólio, 415 25.3 Dívidas da massa hereditária: dívidas póstumas. Dívidas com privilégio geral, 418 25.4 Responsabilidade dos herdeiros, 421 25.5 Pedido de separação de patrimônios feito por legatários e credores, 422

Bibliografia,

423

Índice remissivo, 427

1

Noções Introdutórias

1.1 Sucessão. Compreensão do Vocábulo. O Direito das Sucessões

Suceder

é s ubs tituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos ju

rídicos. Na s ucess ão, existe uma s ubs tituição do titular de um direito. Es s e é o conceito amplo de s ucessão no direito. Quando o conteúdo e o objeto da relação jurídica permanecem os mesmos, mas mudam os titulares da relação jurídica, operando-se uma s ubs tituição, diz-se que houve uma trans mis s ão no direito ou uma sucess ão. A s s im, o comprador su cede ao vendedor na titularidade de uma coisa, como também o donatário s ucede ao doador, e assim por diante. Destarte, s empre que uma pessoa tomar o lugar de outra em uma relação jurídica, há uma sucess ão. A etimologia da palavra (sub

cedere)

tem exatamente

es s e s entido, ou s eja, de alguém tomar o lugar de outrem. No direito, costuma-s e fazer uma grande linha divisória entre duas formas de s ucess ão: a que deriva de um ato entre vivos , como um contrato, por exemplo, e a que deriva ou tem como caus a a morte

(causa mortis),

quando os direitos e

obrigações da pessoa que morre transferem-se para seus herdeiros e legatários. Quando se fala, na ciência jurídica, em direito das sucessões, está-se tratando de um campo es pecífico do direito civil: a trans missão de bens , direitos e obriga ções em razão da morte.

É

o direito hereditário, que se distingue do s entido lato

da palavrasucessão, que se aplica também à s ucessão entre vivos.

2

Direito Civil • Venosa

Assim como entre vivos a sucessão pode-s e dar a título s ingular (num bem ou em certos bens determinados), ou a título universal (como, por exemplo, quan do uma pessoa jurídica adquire a totalidade do patrimônio de outra, direitos e obrigações , ativo e pass ivo), também no direito das s uces sões, que ora pass amos a es tudar, existem os dois tipos de s ucess ão. Quando, pela morte, é transmitida uma universalidade, ou s eja, a totalidade de um patrimônio (ver noção do insti tuto no v. 1 desta obra), dá-se a s ucessão hereditária, tem-s e a herança, que é uma universalidade, pouco importando o número de herdeiros a que s eja atribuída. A sucessão a título s ingular, no direito hereditário, ocorre, por via do testamento, quando o testador, nes s e ato de última vontade, aquinhoa uma pessoa com um bem certo e determinado de s eu patrimônio, um legado. Cria, as s im, a figura do legatário o titular do direito, e o legado, o objeto da ins tituição feita no tes tamen to. Tais noções introdutórias s erão retomadas em breve. Vê-se, então, que o direito que vamos estudar neste volume, tratado como direito das s ucessões e dis ciplinado no atual Código sob tal título no Livro V, a partir do art. 1. 784, é o último compartimento do direito civil ali colocado e trata das regras de trans missão de bens em razão da morte de um titular. A termino logia Direito das

Sucessões,

portanto, para os juristas, tem alcance certo e não s e

confunde com a s s ucessões operadas em vida, pelos titulares dos direitos , nor malmente dis ciplinadas pelo direito das obrigações , embora não s eja privilégio único deste compartimento do direito.

1-2 Direito das Sucessões no Direito Romano O compartimento das sucessões, ao contrário do que ocorre nas obrigações e nos direitos reais , foi o que mais s ofreu mutações com relação ao direito mo derno. Is s o porque uma das fundamentais características do direito clás s ico era de que o herdeiro, na época, subs tituía o morto em todas as relações jurídicas e, também, nas relações que nada tinham a ver com o patrimônio, mas com a reli gião. O s uces s or causa mortis era o continuador do culto familiar. A continuação da pes soa do morto no culto doméstico era uma cons equência neces s ária da con dição ass umida de "herdeiro" (Arrangio-Ruiz, 1973:576). A s ituação assim s e apresentava porque o direito de propriedade es tabele ceu-se para a efetivação de um culto hereditário, razão pela qual não se podia extinguir pela morte do titular. Deveria s empre haver um continuador da reli gião familiar, para que o culto não se extinguis s e e, as s im, continuas s e íntegro o patrimônio. O lar não poderia nunca ficar abandonado e, mantida a religião, persis tiria o direito de propriedade (Coulanges , 1957:101). As s im, a aquisição da propriedade fora do culto era exceção. Por es s a razão, o tes tamento s empre foi muito importante em Roma e nos demais povos antigos, as s im como o instituto da adoção. A morte sem s ucessor traria a infelicidade aos


3

mortos e extinguiria o lar, segundo acreditavam. Cada religião familiar era própria e específica de cada fanu1ia, independia do culto geral da sociedade. Por meio da adoção e do testamento, o romano impedia que se extinguisse a religião. Segundo lembra Fustel de Coulanges, a felicidade durava enquanto durasse a família; com a descendência continuaria o culto. Também, nessa linha social, a sucessão só se operava na linha masculina, porque a filha não continuaria o culto, já que com seu casamento renunciaria à religião de sua família para assumir a do marido. Isso ocorria na generalidade das civilizações antigas, apresentando resquícios em certas legislações modernas, que dão maiores vantagens ao filho varão, mantendo a tradição arraigada no espírito dos povos latinos atuais de valorizar mais o nas cimento do filho homem. No direito oriental antigo, nada existe de palpável, para concluir por outra forma de sucessão que não aquela sem testamento, apesar de se ter notícia do testamento entre os hebreus (Nascimento, 1979:67). Era peculiar ao velho di reito oriental a faculdade de o pai distribuir seu patrimônio, em vida, entre os herdeiros. Os romanos, assim como os gregos, admitiam as duas formas de sucessão, com ou sem testamento. O direito grego, contudo, só admitia a sucessão por tes tamento na falta de filhos. No Direito Romano, a sucessão testamentária era a regra, daí a grande im portância do testamento na época. Isso era consequência da necessidade de o romano ter sempre, após sua morte, quem continuasse o culto familiar. Pelas mesmas razões tinha importância o instituto da adoção. A propriedade e o culto familiar caminhavam juntos. A propriedade continuava após a morte, em razão da continuidade do culto. A linha hereditária, portanto, surgia na continuidade do filho varão. A filha, se herdeira, o era sempre provisoriamente (se solteira), em situação assemelhada ao usufruto (Coulanges, 1957:103). Eram criadas várias situações para que a filha casasse e a herança passasse ao marido. O testamento passa a ser conhecido em Roma só na época clássica, sendo desconhecido, ao que tudo indica, nos primórdios da história romana. Afora o interesse religioso na sucessão hereditária, até aqui destacado, na he rança, já havia o interesse dos credores do defunto, que tinham na pessoa do her deiro alguém para cobrar os créditos, já que o patrimônio do herdeiro, à época, unia-se ao patrimônio do falecido (Petit, 1970:666). A divisão de patrimônios, do morto e do herdeiro, como veremos, surge muito mais tarde, no curso da história. Ainda, na ausência de herdeiro, não fosse simplesmente o problema religio so, os credores podiam apossar-se dos bens da pessoa falecida, vendendo-os em sua totalidade, como uma universalidade. Tal venda de bens

"manchava de infâmia a honra do defunto"

(Petit, 1970:666).

(bonorum venditio)

4


A noção de sucessão universal já era bem clara no Direito Romano: o herdei ro recebia o patrimônio inteiro do falecido, assumindo a posição de proprietário, podendo propor ações na defesa dos bens e ser demandado pelos credores. Ao contrário do que ocorre modernamente, a sucessão por testamento não podia conviver com a sucessão por força da lei. Ou era nomeado um herdeiro pelo ato de última vontade do autor da herança, ou era, na falta de testamento, a lei quem indicava o herdeiro. A essa noção voltaremos ao falar do testamento.

1.3 Ideia Central do Direito das Sucessões O homem, pouco importando a época ou sua crença, sempre acreditou, ou ao menos esperou, poder transcender o acanhado lapso de vida. Já vimos que a personalidade surge com o nascimento e extingue-se com a morte. No direito sucessório, porém, não se pode aplicar o brocardo mors omnia solvit, uma vez que as relações jurídicas permanecem após a morte do titular. Há, pois, uma ideia central inerente no corpo social, que é a da figura do Essa noção parte de uma das ficções mais arraigadas no pensamento

sucessor.

social, ou seja, a ideia de continuação ou continuidade da pessoa falecida (autor da herança) na pessoa do sucessor universal (veremos que a figura do sucessor singular na herança, o legatário, requer já uma especificação jurídica). Como vimos, se hoje o direito moderno só vê a sucessão causa mortis sob o ponto de vista material, sua origem histórica foi essencialmente extrapatrimo nial. Inobstante, hoje a ideia de que o sucessor continua as relações jurídicas da pessoa falecida permanece viva. A ideia da sucessão por causa da morte não aflora unicamente no interesse privado: o Estado também tem o maior interesse de que um patrimônio não reste sem titular, o que lhe traria um ônus a mais. Para ele, ao resguardar o direito à sucessão (agora como princípio constitucional, art. 5°, XXX , da Carta de 1988), está também protegendo a família e ordenando sua própria economia. Se não houvesse direito à herança, estaria prejudicada a própria capacidade produtiva de cada indivíduo, que não tenha interesse em poupar e produzir, sabendo que sua família não seria alvo do esforço. Como lembra Washington de Barros Mon teiro (1977, v. 67), até mesmo a revolução russa teve que voltar atrás, uma vez que abolira o direito sucessório. A constituição soviética de 1936 acabou por restabelecer o direito à herança, sem restrições. Assim, toma-se despiciendo analisar a posição histórica dos que, no passado, impugnavam o direito sucessório. O direito das sucessões disciplina, portanto, a projeção das situações jurídicas existentes, no momento da morte, da desaparição física da pessoa, a seus suces sores. A primeira ideia, com raízes históricas, é de que a herança (o patrimônio hereditário) transfere-se dentro da família. Daí, então, a excelência da ordem de

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vocação hereditária inserida na lei: a chamada "sucessão legítima". O legislador determina uma ordem de sucessores, a ser estabelecida, no caso de o falecido não ter deixado testamento, ou quando, mesmo perante a existência de ato de última vontade, este não puder ser cumprido. Divaga-se a respeito de porque o testamento é tão pouco utilizado entre nós. Uma primeira resposta a essa indagação é justamente porque a ordem de cha mamento hereditário feito pela lei atende, em geral, ao vínculo afetivo familiar. Normalmente, quem tem um patrimônio espera que, com sua morte, os bens sejam atribuídos aos descendentes. E são eles que estão colocados em primeiro lugar na vocação legal. Entre nós é possível a convivência da sucessão legítima(a que decorre da ordem legal) com a sucessão testamentária (a que decorre do ato de última vontade, do testamento). No Direito Romano, o princípio era diverso: a sucessão

causa mortis ou

se

deferia inteiramente por força de testamento, ou inteiramente pela ordem de vo cação legal. Isso porque o patrimônio do defunto se transmitia de forma integral. Caso o autor da herança falecesse com testamento, o herdeiro nomeado, como vimos, seria um continuador do culto, recebendo todo o patrimônio. Daí então as duas formas de sucessão que nos vêm do velho direito: uma

a sucessão testamentária, a sucessão ab intestado (sem testamento).

regulada pela vontade do falecido, lei, ou seja,

e outra derivada da

Outra noção central no direito das sucessões é a que decorre da ideia de pro priedade. Só se transferem bens e direitos pertencentes a alguém. A ideia central da sucessão deriva, portanto, da conceituação da propriedade e, como tal, sendo dela um reflexo, depende do tratamento legislativo da propriedade. Assim, tanto mais amplo será o direito sucessório quanto maior for o âmbito da propriedade privada no sistema legislativo. E vice-versa, tanto mais restrita será a transmissão sucessória quanto mais restrito for o tratamento da propriedade privada na lei. Daí porque só se pode falar em direito das sucessões quando a sociedade passa a conhecer a propriedade privada. Enquanto, no curso da civilização, a propriedade for coletiva, pertencente a um grupo social, não haverá sucessão individual. Sempre temos afirmado que o direito não possui compartimentos estanques. O direito é um só, interpenetra-se. A noção de propriedade individual foi fator de agregação da família. Quando se corporifica a família, nasce a propriedade privada. Com a família e a propriedade surge o direito sucessório como fator de continuidade do corpo familiar (com cunho exclusivamente religioso, a princí pio), como vimos. Desse modo, a ligação do direito das sucessões com o direito de família e o direito das coisas é muito estreita. Como a transmissão da herança envolve ativo e passivo, direitos e obrigações, não se prescinde no campo ora estudado do direi to das obrigações e muito menos da parte geral do Código Civil. Essa a razão pela

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qual o direito das sucessões é colocado como a última parte do Código e, tam bém, didaticamente, é o último compartimento de estudo nas escolas de Direito. Contudo, no âmbito da interação do Direito, o direito sucessório será conti nuamente tocado por outros campos do direito, como o direito tributário (mor mente para o recolhimento do imposto específico, causa mortis; questões de im posto de renda relativas ao de cujus etc.), o direito previdenciário, o direito penal (para exame das causas de deserdação e indignidade, por exemplo), isso sem falar do direito processual, no procedimento do inventário e seus incidentes e das ações derivadas da herança, como a ação de sonegados e de petição de herança.

1.4 Noção de Herança Embora, com frequência, seja empregado o termo sucessão como sinônimo de herança, já vimos que é necessária a distinção. A sucessão refere-se ao ato de suceder, que pode ocorrer por ato ou fato entre vivos ou por causa da morte. O termo herança é exclusivo do direito que ora estudamos. Daí entender-se herança como o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido.'

1 "Direito processual civil - Apelação cível - Ação de inventário - Partilha de bens - Preferên cia dos ascendentes ao cônjuge sobrevivente - Direito à meação - Existência de matéria predusa e alheia à hipótese dos autos - Apelação conhecida, mas improvida- 1 - Alegação de matéria preclusa ou alheia aos autos originários não merece ser analisada e enfrentada por esta Corte, em observância ao efeito devolutivo dos recursos e ao princípio da ampla defesa. 2 - A abenura da sucessão causa mortis dá-se no instante da morte (princípio do droit de saisine) e, neste momento, o patrimônio do de cujus - A herança - Incluindo passivo e ativo por ele deixados, transmitem-se aos herdeiros legítimos e testamentários. 3 -A inexistência de descendentes habilita, de imediato, os ascenden tes do de cujus ao recebimento da herança, devendo, para tanto, ser dividido o patrimônio com o cônjuge supérstite na proporção de 50% (cinquenta por cento). 4 - Recurso conhecido, mas impro vido" (TJCE - Ap. 531570-05.2000.8.06.0001/1, 16-5-2012, Rei. Des. Washington Luis Bezerra de Araujo).

"Custas- Inventário - Taxa Judiciária- Lei nº 1 1.608/2003 - Base de cákulo - Meação - Côn juge supérstite - Cálculo da despesa processual que deve ser recolhido tão somente sobre o valor do monte-partível - Meação do cônjuge supérstite excluída da base de cálculo - Inconfundibilidade da meação com herança - Caracterização da herança como conjunto de direitos e obrigações per tencentes ao 'de cujus' e que se transmitem aos herdeiros em decorrência da sucessão - Meação que corresponde à metade ideal do patrimônio constituído pelo casal destacado em favor do cônjuge supérstite - Recurso provido nesta parte, tão só para excluir a meação da incidência da taxa judiciá ria" (TJSP-AI 612.423-4/2-00, 25-3-2009, 5' Câmara de Direito Privado - Rei. Oscarlino Moeller). "Custas - Inventário - Determinação para que fossem recolhidas levando-se em conta o "mon te mor'' e não apenas o montante a ser partilhado entre os herdeiros - Admissibilidade - Necessi dade de processo de inventário para que fique estipulada tanto a meação da viúva como a herança a ser partilhada, bem como os bens que comporão a herança e a meação - Hipótese de efetiva prestação de serviço processual - Art. 411, § 711 da Lei 11.608/03 - Recurso desprovido" (TJSP-AI 552.417-4/9-00, 27-2-2008, 7' Câmara de Direito Privado - Rei. Luiz Antonio Costa).


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A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto, de quem se trata da sucessão (retirada da frase latina de cujus sucessione agitur). Já nos referi mos ao termo espólio como o conjunto de direitos e deveres pertencentes à pessoa

falecida, ao de cujus, ao tratarmos dos grupos com personificação anômala (Di reito civil: parte geral, seção 13.6.2). O espólio é visto como uma simples massa patrimonial que permanece coesa até a atribuição dos quinhões hereditários aos herdeiros. O termo espólio é usado sob o prisma processual, sendo o inventariante quem o representa em juízo (an. 12, V, do CPC). Destane, a herança entra no conceito de patrimônio. Deve ser vista como o patrimônio do de cujus. Definimos o patrimônio como o conjunto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa. Portanto, a herança é o patrimônio da pessoa falecida, ou seja, do autor da herança. O patrimônio transmissível, portanto, contém bens materiais ou imateriais, mas sempre coisas avaliáveis economicamente. Os direitos e deveres meramente pessoais, como a tutela, a curatela, os cargos públicos, extinguem-se com a mor te, assim como os direitos personalíssimos. A compreensão da herança é de uma universalidade. O herdeiro recebe a he

rança toda ou uma quota-fração dela, sem determinação de bens, o que ocorrerá somente na partilha. O herdeiro pode ganhar essa condição por estar colocado na ordem de vocação hereditária (art. 1.829) ou por ter sido aquinhoado com uma fração da herança por testamento. A figura do legatário só pode derivar do testamento. O legatário recebe coisa ou coisas determinadas do monte heredi tário. Por isso o herdeiro é sucessor universal do de cujus; o legatário é sucessor singular, como estudaremos. Interessa notar que, com a morte do sujeito, desaparece o titular do patrimô nio. No entanto, por uma necessidade prática, o patrimônio permanece íntegro, sob a denominação de espólio, como vimos. A unidade patrimonial, até a atri buição aos herdeiros e legatários, permanece como uma unidade teleológica. Isto é, o patrimônio permanece íntegro, objetivando, tendo por finalidade facilitar a futura divisão ou transmissão integral a um só herdeiro (Zannoni, 1974:57). Portanto, o espólio é uma criação jurídica. Daí referirmo-nos a ele como uma en tidade com personalidade anômala. Durante o período em que a herança tem existência, o patrimônio hereditário possui o caráter de indiviso, como consequência da universalidade que é. Cada herdeiro se porta como condômino da herança. Embora a herança seja uma unidade abstrata, ideal, que pode até mesmo prescindir da existência de bens materiais, não se deve acreditar, de plano, que seja indivisível. Quando existem vários herdeiros chamados a suceder o de cujus, divide-se entre eles em panes ideais, fracionárias, de metade, um terço, um quar to etc. Desse modo, a unidade da universalidade concilia-se com a coexistência de vários herdeiros, porque cada um deles tem direito a uma quota-pane ou porção ideal da universalidade. A ideia é de condomínio, como já dito. Disso decorrem

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muitas consequências, como se pode prever. Cada um dos herdeiros é potencial mente proprietário do todo, embora seu direito seja limitado pela fração ideal. 2

1.5 Sucessão legítima e testamentária. Lei aplicável. Legado não se Confunde com Herança A herança dá-se por lei ou por disposição de última vontade (art.

1.786).

O testamento traduz esta última vontade, como veremos. Quando houver tes-

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"Direito sucessório-Embargos de terceiros-Apelação cível-Herdeiros-Preliminar de afron ta a coisa julgada -Afastamento -Apelação em embargos de terceiros-Herdeiros-Tema que não se confunde com os embargos ao leilão -Naquele recurso, se examinou bem de família -Garantia perdida em face da hipoteca-Nestes, temos matéria diversa, no caso, direitos sucessórios dos filhos que na época eram impúberes. Penhora de bem imóvel dado em garantia de negócio jurídico por viúvo sem outorga dos sucessores. Impossibilidade diante da indivisibilidade do acervo here ditário. Nulidade configurada. Pleito dos embargantes de proteção de sua meação. Acolhimento. Penhora que recai sobre o único bem residencial da familia. Garantia da parcela patrimonial per tencente aos herdeiros embargantes. Livramento da constrição. Possibilidade. Apelação conhecida, mas improvida" (TJCE-Acórdão 0565416-13.2000.8.06.0001, 17-9-2012, Rei. Durva!Aires Filho). "Agravo de instrumento - Inventário - Indivisibilidade do acervo hereditário - Direito dos herdeiros à posse e ao domínio da herança -Manutenção da decisão interlocutória que determina a entrega à inventariante dos bens móveis e imóveis na posse de uma das herdeiras. 1 - Reconhecida a herança como uma universalidade de direito indivisível até a partilha, assegura-se o direito de to dos os herdeiros à posse e ao domínio do acervo hereditário, de acordo com o disposto no art. 1.791 do Código Civil. 2 -Ainda que pendente a partilha do inventário do pai das herdeiras e cônjuge da falecida, assegura-se o direito das co-herdeiras à propriedade e posse da herança, que se regula pelas normas relativas ao condomínio. 3 -Apesar de ser possível estabelecer durante o processo de inventário que os bens permaneçam em estado de comunhão, de acordo com o estabelecido no art. 1.314 do Código Civil, em razão da divergência entre as herdeiras, correta a solução dada pelo juízo singular, que determinou a entrega à inventariante dos bens móveis e imóveis integrantes do espólio, até porque 'nenhum herdeiro tem direito exclusivo sobre um bem certo e determinado que integra a herança'. 4 -Recurso improvido" (TJDFf-AI 20110020067628 - (509348), 6·6·201 1 Rel. Des. João Egmont). "Processo civil -Agravo de instrumento -Ação de cobrança-Cumprimento de sentença-De pósito -Expedição de alvará de levantamento -Inventário em curso -Competência do juízo suces sório-Decisão reformada. 1 -De acordo com o disposto no art. 1. 784 do Código Civil, a transmissão dos bens aos herdeiros ocorre desde logo, com o falecimento de seu proprietário. Contudo, não obstante a imediata transferência da titularidade, a partilha somente ocorre em fase posterior, após a abertura do inventário e a arrecadação dos bens do falecido. E o art. 1.791 do Código Civil estabe lece que, até a partilha, a herança é indivisível. 2 -Na hipótese vertente, o valor depositado pelo devedor nos autos da ação de cobrança não é bem particular e reservado de nenhum dos herdeiros. Não pode, portanto, ser levantado sem anuência dos demais herdeiros c/c autorização judicial pelo Juízo competente, o da Sucessão. Inteligência dos artigos 1.793, § 311, c/c art. 2.016 e art. 2.020, ambos do Código Civil. 3 - Agravo de Instrumento provido" (TJDF - Acórdão 2010.00.2.004640-3, 14-7-2010, Rei. Des. Humberto Adjuto Ulhôa). "Apelação cível. Negócio jurídico bancário. Cobrança. Poupança. O direito dos herdeiros sobre a herança rege-se pelas regras do condomínio (art. 1.791 do Código Civil). Assim, qualquer her deiro pode ajuizar demanda visando à defesa da herança. Apelo provido. Sentença desconstituída" (TJSP-Ap. Cível 70022511885, 28-5-2008, 2' Câmara Especial Cível -Rei. Pedro Luiz Pozza).


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tamento, atende-se, no que couber, segundo as regras hereditárias, a vontade do testador. Quando não houver testamento ou no que sobejar dele, segue-se a ordem de vocação hereditária legítima, isto é, estabelecida na lei. Entre nós, portanto, podem conviver as duas modalidades de sucessão, o que não ocorria no velho Direito Romano. A vocação legítima prevalece quando não houver ou não puder ser cumprido o testamento. A sucessão testamentária é detalhadamente ordenada pelo nosso ordenamento, como veremos. Matéria que passa doravante a ter maior importância, face ao novel orde namento, diz respeito à lei aplicável às sucessões abertas. O art. 1.787 regula de forma tradicional o fenômeno, determinando que se aplique a lei vigente ao tempo da morte, a sucessão e a legitimação para suceder. Desse modo, as suces sões hereditárias que se abriram até a data do término da vigência do Código de

1916 serão regidas por ele. Desse modo, quem era considerado herdeiro naquele momento concorrerá a herança, ainda que o mais recente ordenamento o exclua dessa condição.' Por outro lado, o testamento feito sob a égide formal do Código de 1916 será válido e os testamentos elaborados dentro da vigência do mais recente Código devem obedecer a seus requisitos formais. Isso quanto aos aspectos formais. Pre valece a regra do momento da morte quanto à capacidade para suceder, aplican do-se o art. 1.787. Embora o novel estatuto não mais se refira no citado artigo sobre a capacida de para suceder, porque termo redundante no dispositivo, a capacidade para su ceder e para adquirir herança é verificada no momento da abertura da sucessão. Desse modo, não há possibilidade de ser aplicada lei mais ou menos favorável porque os termos peremptórios da lei são inflexíveis. A lei do momento da morte será a reguladora. Como recorda Eduardo de Oliveira Leite a matéria ganhou vital importância com a Constituição de 1988, que igualou o direito dos filhos, independentemente de sua origem (art. 227, § 6°) (2003:30). 3 "Inventário. Sucessão aberta sob a égide do CC/1916. Submissão às regras desse, em atendi mento ao art. 1. 787 do CC/2002. Separação obrigatória de bens. Comunicação daqueles adquiridos na constância do casamento. Incidência da Súmula 377 do STE Direito da cônjuge sobrevivente à meação, a qual se calcula sobre a totalidade dos aquestos. Pretensão de partilha da outra metade dos bens com os descendentes do de cujus. Impossibilidade de concorrência com esses. Observância da ordem de vocação hereditária disposta no art. 1.603 do CC/1916. Elaboração de novo plano de partilha que se impõe. Decisão mantida. Recurso desprovido" (TJSC - Acórdão Agravo de Instru mento 2009.061543-7,13-4-2010- Rei. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta). "Arrolamento - Imposto de transmissão causa mortis - Indeferimento do pagamento do im posto tendo por base de cálculo apenas fração do valor venal do imóvel - Inteligência do art. 1.034, caput e § 2", do CPC - 'Em sede de arrolamento, é vedado ao Juiz conhecer e apreciar questão acerca do lançamento e recolhimento de taxa judiciária e de tributos incidentes sobre transmissão de propriedade de bens do espólio, devendo ser verificado posterionnente pelo Órgão tributante, em procedimento administrativo próprio, e exigir dos herdeiros, se for o caso, a diferença apurada, pelos meios adequados' - Recurso provido" (TJSP - AI 551.493-417-00, 18-3-2008, 1' Câmara de Direito Privado - Rel. De Santi Ribeiro).

10 Direito Civil

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Venosa

Já apontamos anteriormente e agora acentuamos a diferença entre herança e legado. Dissemos que a herança é uma universalidade. Os herdeiros, não impor tando o número, recebem uma fração indivisa do patrimônio, até que sua quota -pane se materialize na partilha.

Legado é um bem determinado, ou vários bens determinados, especificados no monte hereditário. O legatário sucede a título singular, em semelhança ao que ocorre na sucessão singular entre vivos. Só existe legado, e consequentemente a figura do legatário, no testamento. Não tendo o mono deixado um testamento válido e eficaz, não há legado. No testamento poderão coexistir instituições de herdeiros e legatários. O tes tador poderá deixar 1/3 de sua herança a Fulano e o imóvel da Rua X a Beltrano, existindo aí um herdeiro e um legatário, respectivamente. O tema será reexami nado, mas essas noções introdutórias são fundamentais. Nem sempre será fácil, na prática, a distinção entre herança e legado, no exa me da vontade do testador, como veremos. Essa diferença, herdeiro e legatário, acarreta enormes consequências práticas. Basta dizer, a princípio, que o legatário não tem a posse que detém o herdeiro com a abenura da sucessão. Como regra geral, o legatário necessita pedir ao herdeiro a entrega da coisa legada. O legatário, salvo disposição expressa do testador, não responde pelo pa gamento das dívidas do espólio, atribuição dos herdeiros. O herdeiro responde pelas dívidas do de cujus, na proporção de seu quinhão. Note, contudo, que não são todas as legislações que fazem essa distinção, tra dicional na técnica jurídica brasileira. O Código francês denomina legatário quem quer que venha a ser aquinhoado por testamento, não imponando o conteúdo da deixa testamentária, existindo, ponanto, um legatário a título universal. Daí porque, ao se ler o texto francês, temos de ter em mira o sistema adotado. Em nosso sistema, pois, nada impede que uma mesma pessoa seja, ao mesmo tempo, herdeira e legatária. O legado consiste em uma coisa definida e muito se assemelha a uma doa ção, constando apenas de um testamento e não de um contrato (Pereira, 1984, V.

6:186).

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Abertura da Sucessão. Transmissão da Herança. Aceitação e Renúncia da Herança. Cessão da Herança

2.1 Fato que Determina a Sucessão Como é fundamental, a sucessão hereditária gravita em torno da morte. A morte do titular de um patrimônio determina a sucessão. O fato da morte, fato jurídico, indica o momento em que "a herança transmite-se, desde logo, aos her·

deiros legítimos e testamentários" (art. 1.784). No antigo Código: "o domínio e a posse da herança transmitem-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários" (art. 1.572). Tempo e lugar da abertura da sucessão são importantes para as consequên cias jurídicas. Entre nós, "a sucessão abre-se no lugar do último domicz1io do fale

cido" (art. 1.785). Fixa-se aí o foro universal da herança, como examinaremos.

2.2 Momento da Abertura da Sucessão. A Comoriência Tendo em vista a transmissão imediata do acervo aos herdeiros, é importante a fixação exata do tempo da morte. Somente a morte pode dar margem à sucessão. A morte física, o desapareci mento da vida do titular. O direito moderno já não conhece a morte civil. Como as consequências da morte são inúmeras, a lei fixa preceitos para a determinação do momento da morte, bem como sua prova.

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A Lei dos Registros Públicos (Lei n• 6.015173) regula o assento de óbito, a partir do art. 77. No volume 1 desta obra, acentuamos que o atual Código passa a admitir, sob estrita observância legal, a morte presumida. O art. 80 da LRP dá os requisitos que devem estar presentes no assento, entre eles a hora, se possível, do passamento e o local com indicação precisa. Presumem-se verdadeiros os fatos constantes do registro. Os interessados poderão apresentar provas contrárias aos fatos ali descritos, já que a presunção não é absoluta, permitindo-se a retificação dos assentos.

Nosso direito anterior não admitia morte presumida, ao menos com essa am plitude. No caso de desaparecimento de alguma pessoa, havia que se estabelecer o processo de ausência, regulado no direito de família, arts. 463 ss do Código de 1916. Nesse procedimento, existem três fases: a curadoria de ausentes, a aber tura da sucessão provisória e, por fim, a sucessão definitiva. Veja o que falamos a esse respeito em nosso volume do direito de família, inclusive sobre a morte presumida. O processo de ausência, contudo, constitui apenas uma forma de atribuição do patrimônio de uma pessoa que desapareceu de seu domicílio sem deixar rastro, ou seja, noticia ou representante para administrar os bens. Mesmo após a abertura de sucessão definitiva, a lei prevê o retorno do ausente nos 10 anos seguintes (art. 39). O vigente Código trata da ausência na parte geral, arts. 22 ss, bem como da sucessão provisória e sucessão definitiva. Já cuidamos da au sência nesse diploma no volume 1 desta obra (Capítulo 10), bem como no tomo dedicado ao direito de família (Capítulo 21). A Lei dos Registros Públicos, contudo, já permitia a justificação da morte, perante juízes togados,

''para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame" (art. 88). O mesmo se aplica para o desaparecimento em campanha (parágrafo único) .

É claro que aí pode haver a possibilidade de o indigitado não ter morrido, mas a aplicação cautelosa da lei afasta com muita segurança a possibilidade de erros. Caso tenha sido lavrado indevidamente um assento de óbito, por erro ou malícia, as consequências jurídicas transportam-se para o campo da responsabilidade civil (art. 186). A presunção de morte, de que tratava o art. 10 do Código de 1916, reportan do-se às regras da sucessão definitiva (arts. 481 e 482), não tinha, em absoluto, a compreensão que à primeira vista possa parecer, pois não ia dissolver o vínculo conjugal, nem obstava o ausente de retomar seu patrimônio, como acenamos.

O momento da morte é outro ponto importante. Deve ser fixado, sempre que possível, no assento de óbito. A partir desse momento é que passa a existir heran ça e esta se transfere aos herdeiros.

Abertura da Sucessão. Transmissão da Herança

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A regra do art. s• de nosso Código fixa a comoriência:

"se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão si multaneamente mortos".

É a solução mais razoável, diferente de outras legislações, como a francesa, inspirada na codificação romana, que estabelece presunções de anterioridade das mortes, baseada na maior probabilidade de sobrevivência dos mais jovens em relação aos mais velhos. Já nos referimos à comoriência (Direito civil: parte geral, Capítulo 10). Ali dissemos ser o assunto de vital importância, já que a pré-morte de um casal, por exemplo, tem implicações no direito sucessório. Se faleceu primeiro o marido, transmitiu a herança à mulher; se ambos não tivessem descendentes ou ascen dentes, e a mulher falecesse depois, a herança iria para os herdeiros dela, ou seja, seus colaterais. O oposto ocorreria se provasse que a mulher falecera antes. Tal situação pode ocorrer em casos de catástrofes, acidentes ou mesmo por coinci dência. Para evitar os entraves das presunções de pré-morte, portanto, o Código presume a comoriência, isto é, o falecimento conjunto. De qualquer modo, nada se provando em contrário, têm-se como certos o local e a hora do passamento constantes do registro público.

2.3 Transmissão e Aceitação da Herança. Lei que Regula a Sucessão e a Legitimação para Suceder Por nosso direito, com a morte, abertura da sucessão, o patrimônio heredi tário transmite-se imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.784).1 Trata-se da adoção do sistema pelo qual a herança transmite-se de pleno 1 '�avo de instrumento - Inventário e partilha - Determinação de imissão na posse dos bens do espólio pelo inventariante. Aplicação do princípio de saisine. Observância do art. 991, II, do CPC.

A administração do acervo de bens do espólio cabe ao seu inventariante. Decisão mantida. Agravo de instrumento improvido" (TJSP-AI 0028287-56.2012.8.26.0000, 7·11·2012, Rei. James Siano). "Prestação de contas - Primeira fase do procedimento - Alegação de inexistência de obrigato riedade na prestação por se tratar de coma conjunta, vigorando a solidariedade. Inadmissibilidade. Com a morte da cotitular, seu patrimônio transmitiu-se automaticamente aos herdeiros, devido ao Princípio de Saisine, que têm o direito de exigir contas deste período para fins de inventário e cor reta distribuição do quinhão de cada um. Precedentes. Sentença que determinou ao réu a prestação de contas confirmada. Recurso desprovido" (TJSP-Ap. 0068815-29.2007.8.26.0576, 24-10-2012, Rei. Paulo Alcides). "Reintegração de posse - Imóvel urbano - Instrumento particular de aquisição - Ausência de registro ou de reconhecimento das firmas - Idoneidade - Indenização por construções. 1. A au sência de registro ou de reconhecimento das firmas, contemporâneos à data figurada no contrato particular de compra e venda de imóvel, toma inidôneo o documento, se não acompanhado de

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direito. Aplica-se o sistema da saisine, de origem germânica não muito clara. Não é princípio do Direito Romano. O princípio da saisine representa uma apreensão possessória autorizada. É uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda não a tinha. Na herança, o sistema da saisine é o direito que têm os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança. A palavra deriva de saisir (agarrar, prender, apoderar-se). A regra era expressa por adágio corrente desde o século XIII: "Le mort saisit le vif " (o morto prende o vivo) . Conforme afirma Eduardo de Oliveira Leite, trata-se de um dos mais antigos exemplos do direito comum costumeiro (2003 :8). No entanto, ninguém pode ser herdeiro contra sua vontade. O herdeiro pode deixar de aceitar, renunciar à herança. Há que se harmonizar o sistema da saisine com o repúdio à herança. Na verdade, dentro da problemática da aceitação da herança, além do siste ma de aquisição ipso iure pelos herdeiros, outros sistemas adotam a aceitação da herança somente após a declaração de vontade por parte do herdeiro ou então mediante pronunciamento judicial que imite o herdeiro na posse dos bens. Os três sistemas encontram-se representados na tradição romana (Coviello, 1937:37). A aquisição de pleno direito ocorria com os herdeiros necessários (sui et necessarii), os quais adquiriam a herança sem necessidade de uma declaração especial de vontade. O sistema de aceitação, adição da herança (aditio) era aplicado a quem outras provas, justificando-se suspeita de simulação do negócio jurídico, ainda que restrita a essa parte concernente à data. O ônus da prova da veracidade do documento cabe a quem o exíbe em juízo. Inteligência do an. 370 do CPC. 2. Por força do princípio da saisine, previsto no art. 1.784 do Código Civil, aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários, ficando os herdeiros legitimados a defender a posse perante terceiros pelo meio processual adequado. 3. Quem constrói em terreno alheio perde as construções em favor do proprietário, apenas tendo direito de indenização se obrou de boa-fé. Art. 1.255 do Código Civil. Ação procedente. Recurso não provido" (TJSP - Acórdão Apelação Cível 00140543.2008.8.26.0127, 24-8-201 1-Rei. Des. Itamar Gaino). "Penhora - Incidência sobre bem imóvel - Alegação de impenhorabilidade com base na Lei n11 8.009/90-Constrição ocorrida em execução promovida contra o pai dos embargantes - Falecimen to da mãe- Transferência da meação que não afasta a sua incidência-Art. 1.572 do Código Civil de 1916 ("droit de saisine") - Herança que continua respondendo pela dívida - Penhora e arrematação anteriores ao óbito, que foram confirmadas por outras ações, com sentenças definitivas (embargos à execução e à arrematação, embargos de terceiros e mandado de segurança) - Matéria que não poderia ser rediscutida - Preclusão operada - Penhora e arrematação consideradas válidas - Em bargos de terceiro improcedentes - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cível 7.060.128-8, 12-2-2008, Rei. Antonio Ribeiro). "Ilegitimidade "ad causam" - Ação de cobrança - Condomínio - Despesas condominiais - De manda proposta em face do espólio dos agravados - Arguição de ilegitimidade passiva que caberia somente aos herdeiros, demandados diretamente, em resguardo próprio, por apenas responderem pelos encargos até o limite das forças da herança - Aplicação do princípio da "saisine" - Preliminar rejeitada" (TJSP - AI 1.160.466-0/2, 26-3-2008, 33' Câmara de Direito Privado - Rei. Sá Moreira de Oliveira).


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não fosse herdeiro necessário. O sistema d o deferimento judicial era relegado aos casos não considerados do ius civile, mas de direito pretoriano, no qual havia a apreensão dos bens (bonorum possessio). No direito de Justiniano, desaparece a diferença entre hereditas e bonorum possessio, e o sistema que em geral se segue é o da aceitação da herança. O sistema da saisine chega até nós, de sua origem germânica, pelo Direito francês, que adota o princípio no art. 724 do Código de Napoleão. Embora em nosso sistema, na grande maioria dos casos, as fases de abertura da herança, oferta e aceitação sejam imperceptíveis, elas estão presentes. A abertura da sucessão já foi por nós fixada no momento da morte. Tal deter mina a "transferência abstrata do acervo" (Pereira, 1984, v. 6:40). Aberta a suces são, segue-se a delação, isto é, o oferecimento da herança. O termo não é muito usado, mesmo porque essa fase é absorvida em nosso sistema pela aceitação. Existe a delação, sempre que existir uma possibilidade de se aceitar a herança (adir a herança, adição, aceitação). A ordem de vocação hereditária, fixada na lei, e a vontade do de cujus, fixada no testamento, abrem a delação. Destarte, delação e vocação hereditária são faces do mesmo fenômeno. A aditio é uma declaração de vontade que aceita a herança, implicando obriga ções e direitos. No sistema brasileiro, a aceitação tem efeito retro-operante: retroa ge à data da abertura da sucessão. A aceitação da herança tem o efeito de confir mar a atribuição de bens anteriormente feita. Todavia, não temos que entender que a aquisição ocorra com a aceitação, porque os direitos hereditários nasceram antes, com a morte do autor da herança. Trata-se, sem dúvida, de uma engenhosidade técnica, que os juristas denominam ficção jurídica. A aceitação é uma confirmação do direito do herdeiro. No entanto, tal aceitação é necessária e essencial, já que, como falamos, ninguém pode ser herdeiro contra a vontade (art. 1.805). Uma vez aceita a herança, o herdeiro não mais se despoja dessa sua condi ção, como regra geral:

Art. 1.804. ''Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão." Parágrafo único. ''A transmissão tem-se por não verificada quando o her deiro renuncia à herança. " Quando ocorrer renúncia da herança, entende-se que nunca o renunciante foi herdeiro. Por essa razão, a renúncia deve ser a mais pronta possível, pois, pra ticando o herdeiro atos compatíveis com a aceitação, será tido como sucessor do

de cujus, pois haverá aceitação tácita. Consequência importante da transmissão imediata da herança, por força do

art. 1. 784, é que os herdeiros podem incontinenti, de per si, defender a posse dos bens da herança.

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O herdeiro, na defesa dos bens hereditários, pode exercer ação de esbulho,

ou de turbação, ou qualquer ação possessória. Se o herdeiro falecer antes de promover a medida, o direito passa a seus próprios sucessores. Note que a pessoa jurídica pode ser herdeira, por meio do testamento. Desempenhará as mesmas funções de qualquer herdeiro, podendo ingressar com ações de defesa da posse. Como tratamos com uma figura técnica de ficção, pode haver uma delação sucessiva da herança, quando ocorrer renúncia do herdeiro chamado e no caso da substituição fideicomissária, como veremos. Pelo princípio da saisine, na transmissão da posse e propriedade, tudo se transmite como estava no patrimônio do de cujus. Transmitem-se também as dí vidas, pretensões e ações contra ele, já que o patrimônio compreende ativo e passivo (Miranda, 1973, v. 55:18). Note, de plano (e voltaremos ao assunto) que a transmissão do passivo, da dívida do de cujus sofre limitação (art. 1.792).2 A posse dos bens hereditários mencionada pelo art. 1.572 do Código de 1916 é de qualquer natureza: imediata ou mediata, justa ou injusta. O presente Código não mais faz referência ao domínio e à posse, mas simplesmente se refere à trans missão da herança, em sua totalidade, o que abrange a posse e a propriedade do acervo hereditário. A lei que regula a sucessão e a legitimação para suceder é a lei vigente ao tempo da morte do autor da herança (art. 1.787). Essa matéria agora avulta sobremaneira de importância tendo em vista o Código de 2002, que alterou in clusive a ordem de vocação hereditária, mormente no tocante ao cônjuge. Assim, para as sucessões abertas até a data anterior de vigência do novel Código, aplica -se o Código de 1916. A partir da vigência do Código de 2002, as sucessões que se abrem serão regidas pelas normas desse mais recente diploma. A regra é geral e se aplica às normas que, no passado, alteraram a ordem de sucessão e a legi timação para suceder. O princípio encontra respaldo constitucional no que diz respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (art. 52, XXXVI da Constituição Federal), bem como na Lei de Introdução ao Código Civil (art.

62), atualmente denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, 2

"Recurso especial - Locação - Sucessão - Processo civil - Suposta violação dos arts. 165 e 458, II, do CPC - Não ocorrência - Nulidade do feito executório - Vício sanado no despacho saneador - Prejuízo não demonstrado - Princípio da instrumentalidade das formas - Bem penhorado após a partilha da herança - Garantia que recai proporcionalmente ao quinhão do herdeiro - Regis tro do formal em cartório - Desnecessidade - Princípio da saisine - 1 - O acórdão proferido pelo Tribunal a quo utilizou fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em obscuridade. 2 - O princípio da instrumentalidade das formas impede que seja declarada nulidade quando inexiste prova do prejuízo de quem a alega. 3-Após a homologação da partilha e havendo mais de um herdeiro, revela-se incabível a constrição de bem herdado por um deles para a garan tia de toda a dívida deixada pela de cujus, pois a responsabilidade do sucessor é proporcional ao seu quinhão. 4 - Em razão do princípio da saisine, o herdeiro não necessita proceder ao registro do formal de partilha para que os bens herdados lhe sejam transmitidos" (STJ- REsp 1.290.042 -

(2008/0241524-5), 29-2-2012, Rei' Min' Maria There2a de Assis Moura) .


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Lei n' 12.376 de 30-12-2010. Desse modo, a lei revogada continua a governar os atos ocorridos sob sua vigência. Modificações posteriores à morte não podem mo dificar a aplicação dessa lei. Há, portanto, uma eficácia residual da lei revogada, isto em todos os campos jurídicos. No testamento elaborado sob a lei de 1916, por exemplo, deve-se observar se as formalidades do antigo ordenamento foram observadas. Mas, quanto à legitimação para suceder, observar-se-á a lei nova. Há particularidades interessantes nesse campo testamentário, contudo, mormente em testamentos feitos em período de vacatio legis, cujo estudo deve ser aprofun dado em obra mais ampla. A Lei n' 1 1 .441/2007 revogou expressamente o parágrafo único do art. 983 do CPC, passando o caput desse artigo a dispor que,

''Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte". A nova redação dada pela referida lei que altera o art. 1.031 do CPC, aduz que a partilha amigável, celebrada entre as partes, nos termos do art. 2.015 do Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos

art. 1.032 a 1.035 do CPC.

2.4 Aceitação da Herança. Conteúdo. Formas. Renúncia Pela aceitação, portanto, o herdeiro mostra sua vontade de adir a herança, recebê-la. No dizer de Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:46), "é o ato

jurídico pelo qual a pessoa chamada a suceder declara que deseja ser herdeiro e re colher a herança". O ato não depende de ser comunicado a quem quer que seja. Insere-se na categoria de ato não receptício. Produz efeitos independentemente do conhecimento de terceiros. A aceitação, destarte, retroage à data da morte: é uma confirmação, como vimos. O art. 1.581 do Código de 1916 dispunha que "a aceitação da herança pode ser expressa ou tácita; a renúncia, porém, deve constar, expressamente, de escritura pública, ou termo judicial". Por seu lado, o art. 1.805 do mais recente diploma, de forma mais técnica, expressa no caput do dispositivo: ''A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro." Enquanto o herdeiro não aceitar a herança, permanece uma situação de pen dência e incerteza. Normalmente, na grande maioria dos casos concretos, ocorre

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a aceitação tácita. Tão logo ocorrida a morte, o herdeiro passa a comportar-se, perante todos, como tal. Suas atitudes sociais e jurídicas são de herdeiro. Nas dúvidas, que não serão muitas, há que se examinar o caso concreto. O herdeiro em expectativa, isto é, aquele que subentrará na condição de herdeiro no caso de não aceitação, tem interesse no fenômeno, tanto que a lei lhe confere o direito do art. 1.807, para afastar a incerteza da situação: o prazo para deliberar. A questão da aceitação tácita ou presumida, que geralmente ocorre, não deixa de requerer cuidados. O próprio Código traça algumas regras.

"Não exprimem aceitação da herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória" (art. 1.805, § 1°). Esses atos, citados apenas exemplificativamente no texto, não exprimem aceitação, mas são fortes indícios de que ela tenha efetivamente ocorrido. Quem recebe uma joia valiosa, guarda-a com cuidados e a usa ostensivamente, está aceitando a herança, sem dúvida. Se repudiá-la, posteriormente estará fazendo um ato de transmissão inter vivos, pois recebeu a coisa causa mortis e a transmitiu posteriormente por negócio entre vivos. Cada circunstância deve ser sempre ana lisada. A questão ganha mais importância em relação aos imóveis, tendo em vista as implicações tributárias: quem recebe um imóvel por herança paga o imposto que tem como fato gerador a morte (imposto causa mortis) .' Se renuncia simples3 ''.Arrolamento de bens. Renúncia à herança. Retratação da renúncia. Impossibilidade. Ato jurí dico. Validade. Apelação cível - Arrolamento. Renúncia por termo nos autos em favor da meeira. Retratação da renúncia. Impossibilidade. Artigo 1812 do CC/02. Ato Jurídico válido com objeto lícito, agentes capazes e forma prescrita em lei. Ausência de defeito do negócio jurídico a ense jar sua anulação. Renúncia translativa o que equivale a uma aceitação com posterior transmissão direcionada a pessoa certa e determinada. Quanto aos demais bens não relacionados no proces so, os mesmos poderão ser objeto de sobrepartilha. Desprovimento do recurso" (TJRJ

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Acórdão

0000529-82.2008.8.19.0212, 18-10-2012, Rei. Des. Sebastião Bolelli) . "Agravo de Instrumento. Inventário. Aceitação tácita. Retratação. Renúncia abdica.tiva. Não

(ITD). Recurso dirigido contra decisão que indeferiu pedido de ITD em razão da renúncia manifestada por um dos herdeiros em favor

incidência de Imposto sobre Doações abstenção do pagamento do

do monte, por entender configurada a renúncia translatícia. Embora o decurso de mais de quatro anos do pedido de abertura de inventário e apresentação das primeiras declarações, configure acei tação tácita da herança, irretratável pelo art. 1.812 do Código Civil de 2002, a lei vigente, tanto à época da abertura da sucessão (CC/1916) como da aceitação, permitia no art. 1.590, segunda parte, a retratação da aceitação, de forma que, durante o procedimento do inventário, enquanto não homo logada a partilha, poderia o aceitante se arrepender, com efeitos ex tunc, como se nunca tivesse sido chamado a suceder. Hipótese em que ocorreu a renúncia abdicativa, posto que em favor do monte, não incidindo o Imposto sobre doações. Orientação do C. Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a renúncia translativa deve implicar, a um só tempo, aceitação tácita da herança e a subsequente destinação desta a beneficiário certo, o que não ocorre quando há abdicação em favor do monte partível, sem a intenção de ceder os direitos hereditários, como se doação fosse, a herdeiro determinado. Conhecimento e provimento do Agravo" (TJRJ - Acórdão Agravo de Instrumento 43047/09, 25-5-2010- Rei. Des. Mario Robert Mannheimer).


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mente à herança, o imposto será de responsabilidade do herdeiro sucessivo.' No entanto, se alguém recebe o imóvel e depois, impropriamente, diz que renuncia à herança, o novo aquinhoado deve arcar com o imposto de transmissão entre vivos (ITCD).5 Não importa a denominação dada pelas partes ao ato. Devem ser examinados seu conteúdo e as respectivas circunstâncias que o revestem. O art. 1.805, § 22 equipara a renúncia à cessão gratuita, pura e simples da herança, aos demais coerdeiros.6 Quem cede gratuitamente a herança nunca teve realmente a intenção de ser herdeiro: essa é a ideia que centraliza o dispositivo.

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"Imposto sobre transmissão por doação - ITD renúncia translativa. Fato gerador. Recolhimen to do imposto. Obrigatoriedade. Inventário - renúncia translativa - ITD - fato gerador - Agravo de instrumento assestado contra a decisão que reconheceu a natureza abdicativa das renúncias manifestadas em sede de inventário, indeferindo, assim, o pleito de recolhimento do IID, formu lado pelo agravante. Como ressaltado pelo recorrente, os dois herdeiros, antes de manifestarem a intenção de renunciar, praticaram atos inequívocos de aceitação da herança. Ingressaram nos auras, através do patrocínio da Defensoria Pública, concordando com as declarações prestadas pela inventariante e pugnando pelo prosseguimento do feiro, com a ultimação da partilha. Fosse intenção sua renunciar em favor do monte, deveriam tê-lo feito naquela oportunidade. Poderiam, inclusive, enquanto vigente o Código Civil de 1916, ter externado a vontade de retratar a aceitação, de acordo com o permissivo contido no art.1590 daquele compêndio. No entanto, continuaram na busca do quinhão hereditário. Nessa ordem, a renúncia, manifestada em novembro de 2009, não pode ser considerada pura ou abdicativa, mas sim translativa. Ante a ocorrência do fato gerador, o recolhimento do tributo é devido. Recurso provido, nos termos deste varo" (TJRJ-AI 001563417.2012.8.19.0000, 8-11-2012, Rei. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo). "Ação de anulação de renúncia à herança - Suposta intimidação praticada pelo magistrado para que a autora renunciasse ao seu quinhão. Impossibilidade de renúncia após a aceitação da herança. Coisa julgada. Cessão de quinhão - Recurso improvido" (TJSP - Ap 990.10.118485-0, 30-3-201 1 - Rei. Silvério Ribeiro). 5 '�gravo de instrumento. Inventário. Arrolamento. Partilha com doação. Caracterização - Aos herdeiros transmitiu-se a herança, assim que aberta a sucessão, pelo princípio da saisine (art. 1.784, do Código Civil), e a viúva meeira praticou o que se chama de renúncia emfavorem ou translativa da sua meação aos herdeiros, que importou em doação, e não em renúncia pura e simples, como prevista no inciso J da Lei Estadual n11 10.705/2000, por não ser herdeira, e aqueles, por sua vez, instituíram o usufruto da totalidade dos imóveis em favor da genitora. Uma vez caracterizada a doação é devido o ITCMD. Recurso desprovido" (TJSP - AI 0127648·46.2012.8.26.0000, 31·10· 2012, Rei. Akides Leopoldo e Silva Júnior). "Ação monitória - Ausência de regularização da representação processual dos espólios a vio lar o disposto no art. 12, inciso V do CPC, uma vez que a ninguém é dado o direito de em nome próprio defender direitos de terceiros (art. 611 do CPC). Renúncia a herança. Formalidades legais inobservadas. A renúncia da herança deve constar expressamente de escritura pública ou de termo a ser lavrado nos autos de inventário. Embargos Monitórios. Pedido Contraposto. Inadmissibilida de. Ação monitória não apresenta natureza dúplice. Rescisão de contrato de honorários de advo gados. Pedido que não guarda relação com a matéria de defesa. Preliminares rejeitadas. Recurso desprovido" (TJSP - Ap 992.07.042891-2, 1-9-2011 - Rei. Júlio Vida!). 6

"Agravo de Instrumento. Inventário. Aceitação tácita. Retratação. Renúncia abdicativa. Não incidência de Imposto sobre Doações (IID). Recurso dirigido contra decisão que indeferiu pedido de abstenção do pagamento do ITD em razão da renúncia manifestada por um dos herdeiros em favor do monte, por entender configurada a renúncia translatícia. Embora o decurso de mais de quatro

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Clóvis Beviláqua (1939, v. 6:26) conceitua os atos oficiosos de que fala a lei; são "os que se praticam desinteressadamente, no intuito de prestar um favor, de ser

agradável, de satisfazer sentimentos piedosos ou humanitários". Assim, não implica aceitação o simples fato de o presumido herdeiro limpar os imóveis do de cujus e evitar sua ruína, por exemplo, ou de amparar a viúva. Assim também, portanto, os atos conservatórios. No entanto, a aceitação tácita deriva de qualquer ato positivo em favor do herdeiro ao subentrar na posse e propriedade da herança. Se o herdeiro consti tui advogado e se faz representar como tal no inventário, está inelutavelmente aceitando a herança; porém, simples requerimento de abertura de inventário não induz aceitação (Monteiro, 1977, v. 6:47), por se tratar de obrigação legal do herdeiro. Assim também se o interessado propõe ação para defender o espólio, promete alienar bens da massa hereditária etc. Até a Lei n• 4.121/62, Estatuto da Mulher Casada (art. 242, IV), esta não podia aceitar herança ou legado, sem autorização do marido. Tal proibição não mais se justificava quando a mulher atingiu os mesmos direitos do marido pelo princípio constitucional de 1988. O pagamento de dívida do de cujus, com dinheiro próprio do herdeiro, tam bém, por si só não induz aceitação. Pode ser um ato de filantropia. Não o será se o pagamento for feito com numerário proveniente do monte-mor (Pereira, 1984, V.

6:41). Rara será a aceitação expressa. No entanto, o art. 1.807 junge o herdeiro à

aceitação expressa, a qual, no entanto, poderá ser presumida ou fleta: se o her deiro nada disser no prazo fixado pelo juiz, ter-se-á por aceita a herança. Trata-se de um ato de omissão que implica aceitação. A aceitação expressa requer forma escrita (art. 1.805), não importando qual seja o escrito, desde que autêntico. Quando é o herdeiro quem aceita a herança, diz-se que a aceitação é direta (Pe reira, 1984, v. 6:41). Há, todavia, formas indiretas de aceitação, expostas na lei. Pode ocorrer que o primeiro herdeiro chamado não tenha tido oportunida de de aceitar a herança, falecendo antes da declaração. Nesse caso, o direito anos do pedido de abertura de inventário e apresentação das primeiras declarações, configure acei tação tácita da herança, irretratável pelo art. 1.812 do Código Civil de 2002, a lei vigente, tanto à época da abertura da sucessão (CC/1916) como da aceitação, pennitia no art. 1.590, segunda parte, a retratação da aceitação, de fonna que, durante o procedimento do inventário, enquanto não homo logada a partilha, poderia o aceitante se arrepender, com efeitos ex tunc, como se nunca tivesse sido chamado a suceder. Hipótese em que ocorreu a renúncia abdicativa, posto que em favor do monte, não incidindo o Imposto sobre doações. Orientação do C. Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a renúncia translativa deve implicar, a um só tempo, aceitação tácita da herança e a subsequente destinação desta a beneficiário certo, o que não ocorre quando há abdicação em favor do monte partível, sem a intenção de ceder os direitos hereditários, como se doação fosse, a herdeiro determinado. Conhecimento e provimento do Agravo" (TJRJ - Acórdão Agravo de Instrumento 43047/09, 25-5-2010 - Rei. Des. Mario Robert Mannheimer).


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transfere-se aos herdeiros desse herdeiro primitivamente falecido. Tal declaração vale como se partisse do herdeiro primitivo propriamente dito. É o que dispõe o art. 1.809. Não opera a hipótese, no entanto, se se trata de instituição suspensiva e esta ainda não se verificou (art. 125) . Doutro lado, a aceitação da herança não se insere entre os atos ditos personalíssimos; por isso, nada impede que seja feita por procurador. O parágrafo único do art. 1.809 do corrente Código inova no sentido de pos sibilitar aos chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que aceitem a segunda herança, aceitar ou renunciar à primeira. Assim, faleci do o filho Tício, antes que delibere sobre a herança de avô Caio, o neto Cícero, aceitando a herança do seu pai Tício, pode aceitar ou renunciar à herança do avô Caio. Se, por acaso, o neto Cícero rejeita a herança do pai Tício, não poderá deliberar sobre a herança do avô Caio, pois não terá a legitimidade conferida pela condição de herdeiro para essa aceitação. Pode o herdeiro recusar a herança, no intuito de prejudicar terceiros. Se o herdeiro possui credores e sabe que a herança terá a finalidade de satisfazer a seus débitos, não terá interesse em aceitá-la.' É hipótese já por nós analisada ao estudarmos a fraude contra credores (Direito civil: parte geral, Cap. 26). Na forma 7 "Habilitação de crédito em inventário - Execução anterior movida pela ora habilitante contra empresa na qual um dos herdeiros figura como sócio. Desconsideração da personalidade jurídica naquele feito. Renúncia posterior de quota-parte da herança pelo devedor, em prejuízo dos credo res. Autorização judicial para aceitação pela credora, em nome do renunciante, de parte da herança. Art. 1.813 do Código Civil. Natureza do imóvel como bem de família não impede, nessa fase, a habilitação pretendida. Discussão a ser dirimida em sede de inventário. Sentença mantida. Recurso não provido" (TJSP - Ap. 994.07.013993·7, 19·3·2012, Rei. Ekio Trujillo).

"Civil e processual civil. Renúncia de herança. Homologação da partilha. Trânsito em jul gado. Requerimento de aceitação da herança por credor prejudicado e pedido de penhora no rosto dos autos do arrolamento. Impossibilidade. 1. A falta de prequestionamento em relação a diversos dispositivos impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. O re corrente não indica de que forma os arrs. 655, X, e 659 do CPC foram malferidos, motivo pelo qual deficiente a fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF. 3. O pedido de aceitação da herança realizado pelo credor do executado/renunciante, nos autos do arrolamento de bens do falecido pai deste, somente pode ser formulado até o momento imediatamente anterior ao da sentença de homologação da partilha. Após a divisão do patrimônio do 'de cujus', acolhida a renúncia por parte do executado, os bens passaram a integrar o patrimônio dos demais herdeiros. 4. Inexistindo recurso de terceiro prejudicado e transitada em julgado a sentença que homologou a partilha, resta ao credor, se for o caso e se preenchidos os demais requisitos legais, arguir, em ação própria, a anu lação da partilha homologada. 5. Para a configuração do dissídio jurisprudencial, faz-se necessária a indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entre o aresto recorrido e o para digma, nos termos do parágrafo único, do art. 541, do Código de Processo Civil e dos parágrafos do art. 255 do Regimento Interno do STJ. 6. Recurso especial não conhecido" (STJ - Acórdão Recurso Especial 754.468 - PR, 27·10-2009 - Rei. Min. Luis Felipe Salomão).

"Agravo de instrumento. Inventário. Renúncia da herança. Destinação dos bens. Impossibili dade. A renúncia da herança reverte em favor do monte-mor, não cabendo às autoras renunciantes a decisão acerca do destino dos bens. Inteligência do art. 1.810 do Código Civil. Negado seguimen to" (TJSP - AI 70022778575, 7-3-2008, 8' Câmara Cível - Rei. Claudir Fidelis Faccenda).

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do an. 1.813, podem os credores aceitar a herança renunciada pelo devedor -herdeiro. Tal aceitação é feita com autorização do juiz, em nome do herdeiro, até a quantia suficiente para cobrir o débito. Como não houve aceitação por pane do herdeiro e sim renúncia, o montante remanescente ao débito não ficará com o herdeiro renunciante, mas será devolvido ao monte para partilha entre os demais herdeiros. O § 12 do an. 1.813 do novel diploma estabelece o prazo decadencial de 30 dias para os credores aceitarem a herança, prazo esse que será contado a partir do conhecimento do fato. Incumbe aos credores que aceitam a herança nessa situação comprovar quando tomaram conhecimento da renúncia prejudi cial da herança, efetivada pelo herdeiro. O "fato" que menciona a lei nova nesse dispositivo é, sem dúvida, o ato de renúncia do herdeiro, em fraude de credores. Melhor seria que a lei fosse expressa a esse respeito. Leve-se em conta que o co nhecimento dessa renúncia pode ocorrer muito tempo após sua efetivação, o que poderá trazer problemas procedimentais no inventário. Como vimos, a aceitação da herança possui natureza de ato unilateral, não receptício. Não pode ser subordinada a termo ou condição (art. 1.808). Não pode haver aceitação parcial. Não pode, pois, o herdeiro aceitar apenas alguns ou al gum bem da herança. A herança é uma universalidade, como vimos, e assim é transmitida, ainda que em fração ideal. Se ao herdeiro, porém, foram atribuídos legados, pode ele aceitar apenas os legados ou legado ou apenas a herança. É o que autoriza o an. 1.808, § 12• Acresce ainda o § 2• desse artigo que se o herdeiro é chamado à sucessão de vários quinhões hereditários, provenientes de títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia. Assim, o filho, chamado à herança de seu pai e à herança de sua mãe, pode aceitar ou renunciar a uma e outra. A aceitação da herança, tradicionalmente, é irrevogável: uma vez herdeiro, sempre herdeiro (semel heres semper heres) . Nesse sentido, o atual Código foi textualmente expresso: "São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia de herança" (an. 1.812). É evidente que não se confunde a irrevogabilidade com as nulidades. A aceitação ou a renúncia podem ter decorrido de vícios de vontade e como tal os atos são anuláveis. Nesse diapasão, o art. 1.590 dispunha que a renúncia era retratável quando proveniente de violência, erro ou dolo, mas a si tuação, como se vê, era de anulabilidade dos negócios jurídicos em geral. Melhor a redação do presente Código que espanca dubiedades do ordenamento anterior e evita incertezas. Evidente que qualquer negócio jurídico pode ser anulado por vício de vontade, não se tratando de revogação. O Código de 1916, no entanto, permitia a retratação do aceitante na segun da pane do an. 1.590: "a aceitação pode retratar-se, se não resultar prejuízo a credores, sendo lícito a estes, no caso contrário, reclamar a providência referida no art. 1.586". Clóvis Beviláqua (1939, v. 6:33) alertava que a primeira leitura do artigo fazia parecer que a retratação só era possível quando não acarretasse pre juízo aos credores, quando não era essa a interpretação. Não se podia retratar a aceitação quando havia prejuízo a credores. A aceitação retratava-se por simples


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declaração unilateral, como a própria aceitação. Feita a retratação, era como se nunca tivesse havido aceitação. O direito de aceitar seria então dos demais herdeiros. Não haveria dupla tributação no caso. Tratava-se de situação idêntica à anulação da aceitação (Viana, 1987:21). Esse dispositivo, de flagrante incon veniência e gerador de instabilidade, não mais está presente no ordenamento. A aceitação é anulável pelos vícios dos atos jurídicos em geral, menos pela fraude contra credores que têm tratamento próprio: os credores podem impugnar a re núncia, que lhes é lesiva; não, porém, a aceitação, que lhes facilitará a cobrança e satisfação do crédito. Se a aceitação não requer formalidade especial, tal não ocorre com a renúncia da herança. Como se trata de negócio jurídico abdicativo, de despojamento de direitos, a lei o cerca de cautelas.' A renúncia deverá constar expressamente de es critura pública, ou termo judicial (arr. 1.806). Só se admite, porranto, a renúncia expressa. Todo ato de renúncia não se presume. Como o direito do herdeiro (ou do legatário) surge somente depois da morre, só a parrir daí é que pode haver renúncia. Como os pactos sucessórios são veda dos em nosso Direito, não pode haver renúncia prévia, pois nesse caso haveria negócio jurídico sobre herança de pessoa viva. 8

'�ção declaratória de nulidade de aro jurídico - Direito sucessório - Renúncia à herança - Falta de interesse processual - Ausência do binômio necessidade/ utilidade-Ilegitimidade ativa - 1 - Não têm direitos hereditários sobre o bem imóvel a parte que renuncia a todos os bens deixados em he rança ao 'monte mor', que em regra transfere-se automaticamente à próxima linhagem de herdeiros ou ao viúvo (A) meeiro, ou àquele que efetivamente recebeu os bens por cessão de direitos de cada um dos herdeiros. 2 - A parte que renuncia expressamente a herança, através de escritura pública, não tem legitimidade ativa para pleitear eventual nulidade no negócio jurídico que envolva um dos bens que integram o patrimônio do de cujus. 3 - É preciso que o processo possa propiciar algum proveito para o demandante. Se o pedido, mesmo acolhido, não puder propiciar qualquer benefício ao sujeito, será inútil o processo, e por esta razão não preenche o requisito da necessidade/utilidade processual para formação de uma das condições da ação. 4 - A eventual nulidade do negócio jurídi co em nada afetará os interesses da parte aurora em razão da renúncia à herança, e por esta razão, falta-lhe interesse processual. Apelação cível conhecida e provida. Processo extinto, sem resolução de mérito" (TJGO - Acórdão 200991187695, 2·2·2012, Rei. Des. Helio Mauricio de Amorim). "Agravo de instrumento. Ação de inventário. Pedido de nulidade de renúncia de herança. Ah· dicação firmada pelo viúvo meeiro e filha herdeira. Ineficácia do ato em relação ao cônjuge meeiro. \Talidade da renúncia praticada pela herdeira necessária. Recurso parcialmente provido. 1. A teor da norma expressa no art. 1.806, do Código Civil, desde que respeitada a formalidade do ato jurídico, o herdeiro necessário pode renunciar à fração do seu direito hereditário, sem que a lei imponha-lhe qualquer óbice. 2. Há impossibilidade legal para o viúvo meeiro renunciar aos direitos sobre fração hereditária, posto que a meação do cônjuge supérstire não se confunde com herança, conquanto os bens correspondentes à sua meação já lhe pertencia antes mesmo da abertura da sucessão" (T JRO - Acórdão Agravo de Instrumento 10080109514, 13·1-2009 - Rei. Des. José Pedro Fernandes). "Sucessões. Inventário. Regime da separação de bens. Muito embora o regime adorado tenha sido o da separação legal de bens, o patrimônio adquirido na constância do casamento deve ser partilhado. Súmula 377 do STR Renúncia à herança. Requisitos. Não há renúncia à herança se não foi formalizada por instrumento público ou por termo nos autos. Agravo conhecido em parte e desprovido" (TJRS - AI 70022185714, 20-2-2008, 71 Câmara Cível - Rel. Maria Berenice Dias).

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A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração unilateral de vontade, só que necessita de vontade expressa e escrita. A forma prescrita em lei é a escritura pública ou o termo judicial. A escritura deve ser levada aos autos de inventário. O termo é feito perante o juízo do inventário. A lei nada fala a respei to da homologação judicial da renúncia. É de toda conveniência a homologação, uma vez que, para a renúncia, há necessidade de capacidade especial de alienar e essa capacidade deve ser aferida pelo juiz (Oliveira, 1987:198). Como em toda homologação judicial, não se obsta a anulação do ato por ação própria, porém o juiz já faz uma verificação prévia formal, quando o homologa. A renúncia deve ser um ato puro. A renúncia em favor de determinada pessoa é ato de cessão da herança ou doação; não é renúncia. O ato de renúncia, com esse cunho formal da necessidade de instrumento pú blico ou termo judicial, acautela eventuais decisões precipitadas do interessado. O herdeiro que aceita a herança e depois dela renuncia opera uma transmis são intervivos. A renúncia também admite o mandato, com poderes especiais: requer a procuração pública. A lei anterior falava em retratação de renúncia por violência, erro ou dolo, "ouvidos os interessados" (art. 1.590). Ora, como qualquer negócio jurídico, a re núncia da herança ficava sujeita à anulação pelos vícios de vontade e os defeitos em geral, salvo o caso de fraude, especial, já mencionado como tendo diferente tratamento. O Código mencionava retratação. Pois bem, a retratação era possível, dentro do inventário, com a concordância dos interessados. No entanto, se algum interessado não concordasse, só pela via ordinária seria possível atingir a retra tação pelos vícios de vontade. O herdeiro chamado em lugar do retratante teria legitimidade para se opor à retratação. Evidentemente, não haveria necessidade de ação se todos os interessados concordassem com a retratação. No sistema do vigente Código, se todos forem maiores e capazes no inventário e concordarem com a alegação de vício de vontade na aceitação ou na renúncia da herança do agente, não haverá necessidade de ação judicial, bastando que se tome por termo nos autos ou que se junte documento idôneo nesse sentido, pois todos serão capa zes de transigir. Da mesma forma, se não houver unanimidade entre os herdeiros, somente a ação judicial poderá dirimir a questão envolvendo a manifestação de vontade na aceitação ou renúncia da herança. Como não pode ser aceita herança em parte, também não pode haver renún cia em parte (art. 1.808). Pode ocorrer, no entanto, como vimos, renúncia da herança e aceitação dos legados e vice-versa. Já mencionamos a possibilidade de os credores do herdeiro aceitarem a herança, pelo renunciante, quando dessa renúncia resultar-lhes prejuízo (art. 1.813).9 Cuida-se de aplicação específica do princípio da fraude contra credores. 9 ''.Ação pauliana - Renúncia à herança por devedor, corréu, referente a imóvel de elevado valor. Pedido vestibular de reconhecimento da ineficácia em face da credora, autora. Sentença de


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Veja o que falamos a esse respeito em nosso volume 1 (seção 25.5). A lei requer, nessa aceitação, autorização do juiz. Se houver oposição de alguém com interesse procedência. Apela o devedor sustentando que a sentença é extra perita, prescrição e ausência de prova da falta de patrimônio à época da renúncia. Recolhimento do preparo em valor insuficiente. Determinação de satisfação do valor faltante. Descumprimento. Deserção configurada. Apelam os demais corréus, beneficiários da renúncia, sustentando haver superação do prazo de prescrição de um ano para a anulação da partilha; Que a renúncia ocorreu antes do vencimento da obrigação; Que não foi comprovada a existência efetiva do crédito; Que resta ausente prova de má-fé dos réus; Que a sentença é extra perita; E subsidiariamente pugnam pela redução dos honorários arbitrados. O prazo para ação pauliana em relação a imóvel é de quatro anos a partir do momento em que o aro de transmissão se toma público para rodos, vale dizer, do seu registro na matrícula. Ainda que assim não fosse, não decorreu o aludido lapso temporal da sentença homologatória da partilha à distribuição desta demanda. Possível o pedido revocatório, haja vista, que a dívida foi contraída antes da renúncia à herança. Existência do crédito configurado pela nota promissória assinada pelo devedor e objeto de execução. Eventus damni revelado pelo inadimplemento da obrigação e ajui zamento de execução sem a apresentação pelo executado de patrimônio passível de excussão. No ato de alienação a título gratuito não há necessidade de comprovação do consilium fraudis que se afigura presente in re ipsa. Inexistência de sentença extra perita. Pedido acolhido quanto à ineficácia da renúncia em face da credora se amolda à pretensão e à causa de pedir. Honorários Advocatícios. Fixação pela sentença em 20% sobre o valor da causa (R$ 173.844,00, em 2003). Pretensão de redução. Cabimento. Incidência do an. 20, § 411, do CPC. Arbitramento de forma equitativa e com observância do princípio da razoabilidade. Fixação nesta sede em 10% sobre o valor da causa. Re curso do corréu devedor não conhecido e provido em pane o outro reclamo para reduzir os hono rários advocatícios para 10% sobre o valor da causa, confirmando-se no mais a sentença proferida" (TJSP - Ap. 994.09.337986-8. 25-8-2012, Rei. James Siano) . "Agravo de instrumento- Cana de sentença - Execução de multa diária por descumprimento de liminar - Penhora de valor de aluguel - Depósitos judiciais - Aluguel advindo de herança - No tícia de renúncia da herança pelo executado - Aceitação da herança irrenunciável - Possibilidade dos credores aceitarem a herança - Arts. 1.812 e 1.813 do Código Civil - Irregularidade da penhora afastada - Transferência dos valores depositados para autos de outra ação entre as mesmas partes - Inadmissibilidade - Pedido de levantamento indeferido anteriormente, sem recurso - Recurso parcialmente provido" (TJSP - Acórdão Agravo de Instrumento 0080309-28.2011.8.26.0000, 27-92011 - Rei. Des. Claudir Fidelis Faccenda). "Civil e processual civil. Renúncia de herança. Homologação da partilha. Trânsito em julga do. Requerimento de aceitação da herança por credor prejudicado e pedido de penhora no rosto dos autos do arrolamento. Impossibilidade. 1. A falta de prequestionamento em relação a diversos dispositivos impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ. 2. O re corrente não indica de que forma os arrs. 655, X, e 659 do CPC foram malferidos, motivo pelo qual deficiente a fundamentação. Incidência da súmula 284/STF. 3. O pedido de aceitação da herança realizado pelo credor do executado/renunciante, nos autos do arrolamento de bens do falecido pai deste, somente pode ser formulado até o momento imediatamente anterior ao da sentença de homologação da partilha. Após a divisão do patrimônio do "de cujus'', acolhida a renúncia por pane do executado, os bens passaram a integrar o patrimônio dos demais herdeiros. 4. Inexistindo recurso de terceiro prejudicado e transitada em julgado a sentença que homologou a partilha, resta ao credor, se for o caso e se preenchidos os demais requisitos legais, arguir, em ação própria, a anu lação da partilha homologada. 5. Para a configuração do dissídio jurisprudencial, faz-se necessária a indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entre o aresto recorrido e o para digma, nos termos do parágrafo único, do an. 541, do Código de Processo Civil e dos parágrafos do an. 255 do Regimento Interno do STJ. 6. Recurso especial não conhecido" (STJ - Acórdão RESP 754.468, 27-10-2009, Rei. Min. Luis Felipe Salomão).

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na herança, ou no ato de renúncia, a questão deve ser resolvida em ação própria, uma vez que o processo de inventário não permitirá esse tipo de decisão, por ser de alta indagação (art. 984 do CPC). Sendo o ato de renúncia assemelhado a uma alienação, o renunciante deve ter capacidade de alienar. Os incapazes só podem renunciar com autorização judicial. Por essa razão, sendo a herança considerada bem imóvel (art. 80, II), a renúncia depende de autorização do cônjuge, se o renunciante for casado, exceto no regime de separação absoluta (art. 1.647, !). A incapacidade absoluta torna nula a renúncia. A incapacidade relativa tor na-a anulável. O herdeiro renunciante não tem a condição de herdeiro e é consi derado como se nunca tivesse sido. Não existe representação na terminologia do direito das sucessões (ver Capítulo 2) de herdeiro renunciante (art. 1.811) e na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce aos outros herdeiros da mesma classe, e, sendo o renunciante o único de sua classe, o patrimônio é devolvido aos da classe subsequente. Quem renuncia deixa de ser herdeiro ex tunc, isto é, desde a abertura da su cessão. De acordo com o art. 1.811, pois, se um filho único renunciar à herança, e este tiver também filhos (netos, portanto, do falecido), esses netos herdam, por direito próprio e por cabeça. Se forem três os netos, a herança será dividida em três partes. E pelo art. 1.589 do antigo Código, princípio lógico que permanece, se o único filho renunciar, não havendo netos, procura-se a classe subsequente, isto é, serão herdeiros o cônjuge, os pais do de cujus (art. 1.829), ou outros ascen dentes vivos à época da morte. Note que, pelo presente Código, os descendentes podem concorrer na herança com o cônjuge sobrevivente em determinadas situa ções, assim como com os ascendentes (art. 1.829). Na falta de ascendentes e de cônjuge, serão chamados os colaterais até o quarto grau. Na renúncia do herdeiro testamentário, há que se verificar a vontade do tes tador. Se foi nomeado substituto, este será chamado a aceitar a deixa. Na faltade disposição testamentária, a parte que caberia ao renunciante segue a ordem de vocação legitima, acrescendo-se ao monte. Portanto, o mais comum é que a parte do renunciante acresça aos demais herdeiros. Se um filho renuncia, toda a herança será repartida entre os demais filhos, seus irmãos. Os filhos do irmão renunciante não podem representá-lo, en tão, na herança do avô, o que fariam caso seu pai tivesse pré-morrido. Nos termos do art. 1.810, ocorrendo a renúncia da herança, na sucessão le gitima, a porção do renunciante será acrescida aos herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único da sua classe, devolve-se aos da subsequente. De forma mais sintética, considera-se o renunciante como se não existisse, como se nunca tivesse

"Agravo de instrumento. Contrato bancário. Renúncia à herança. Executado que renunciou aos direitos hereditários. Instituto que não se confunde com a fraude à execução. Credor que pode se valer do disposto no art. 1.813, caput, do Código Civil, para buscar seu crédito. Agravo de instru mento improvido" (TJRS - AI 70031111958, 12-5-2010, Rei. Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos).


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sido herdeiro. Assim, havendo três filhos herdeiros do de cujus: renunciando um deles, toda a herança será dividida entre os dois remanescentes. Se fosse filho único, renunciando, a herança iria ter aos netos, se exitissem ou aos pais do mor to. Veja a dicção do art. 1.811:

"ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe re nunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio e por cabeça. " Voltaremos a tratar dessa matéria no exame da ordem de vocação hereditária.

2.4. 1 Direito de Deliberar A aceitação não requer forma especial, como vimos. Pode ocorrer, no entan to, que o herdeiro chamado em primeiro lugar na vocação (portanto, herdeiro propriamente dito) não tome qualquer iniciativa com relação à herança, trazendo incerteza aos próximos chamados, se estes serão ou não herdeiros. O citado art. 1.807 fixa o chamado prazo para deliberar:

"o interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias depois de aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável não maior de trinta dias, para dentro dele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita". Note que o silêncio, aí, implica o ato positivo da aceitação, com todas as con sequências que disso decorrem. Qualquer interessado pode provocar a delibera ção, inclusive os credores do herdeiro e do de cujus. A origem do instituto é do Direito Romano. No direito justinianeu concedia -se um prazo ao herdeiro para que pudesse examinar o montante do patrimônio e seus encargos, podendo então declarar se aceitava a herança. Hoje, tendo em vista a aceitação sob benefício de inventário, o enfoque fica restrito à interpela ção do art. 1.807. Não havendo interpelação, não haverá prazo para o herdeiro efetivar a aceitação.

2.4.2 Aceitação da Herança sob Beneficio de Inventário A fixação da responsabilidade pelo pagamento das dívidas do de cujus sem pre foi de alta relevância. O inventário tem por finalidade fazer uma descrição, a mais minuciosa possível, do estado do monte. Trata-se, na verdade, de uma des crição patrimonial, mais ou menos complexa, que implicará, por vezes, balanço contábil. São descritos o ativo e o passivo.

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No Direito Romano, como consequência da aquisição universal da herança, com a aceitação, havia uma confusão automática de patrimônios. Confundia-se o patrimônio do herdeiro com o patrimônio da herança. Como decorrência, o her deiro respondia ultra vires hereditas, além das forças da herança, já que assumia a condição de devedor a título próprio (Zannoni, 1974:245). Assim, uma herança poderia trazer prejuízo ao herdeiro. A ideia da separação de patrimônios foi a que permitiu ao herdeiro não respon der por dívidas que não fossem suas próprias. Note que, mesmo com a separação de patrimônios, a herança não perde sua unidade, apenas que o monte deve-se bastar para satisfazer às obrigações do de cujus. Há, inclusive, obrigações do fale cido intransmissíveis, que terminam com a morte. Em razão dessa problemática é que avultava de importãncia em Roma o direito de deliberar do herdeiro chamado. Já na Antiguidade, para evitar tais inconveniências, admitiu-se a aceitação da herança sob benefício de inventário. Itabaiana de Oliveira (1987:58) lembra da primeira aplicação do princípio por Adriano, em benefício de um particular. Na definição do autor,

"benefício de inventário é um privilégio concedido pela lei ao herdeiro e que consiste em admiti-lo à herança do de cujus, sem obrigá-lo aos encargos além das forças da mesma herança". Generalizaram-se evidentemente as aceitações da herança, sob benefício, mesmo porque patrimônios muito complexos dificilmente seriam aceitos, o que traria um grande ônus ao Estado. Muitas vezes, o herdeiro não tem condições de saber, de plano, ou a priori, as condições do passivo da herança. O benefício de inventário passou para as legislações modernas com diversas roupagens. No Código argentino, por exemplo, o benefício era visto como uma medida excepcional, dependendo de requerimento expresso ao juiz, no exíguo prazo de 10 dias (art. 3.363, derrogado) . Havia ainda uma série de prazos para que o be nefício se completasse. Lei posterior na legislação argentina automatizou o rece bimento da herança, mediante benefício de inventário em linhas gerais. Nosso direito, anterior ao Código de 1916, era dúbio. Uns entendiam que havia necessidade de declaração expressa pelo herdeiro; outros diziam que, em qualquer caso, não respondiam os herdeiros pelos débitos além das forças da herança. O Código de 1916, de forma correta, adotou expressamente o princípio, no que foi seguido pelo Código de 2002:

"o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; in cumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se existir inventário, que a escu se, demonstrando o valor dos bens herdados" (art. 1 . 792). 10 1º ''.Apelação cível. Responsabilidade civil e processual civil. Ação de reparação de danos. Acidente de trânsito. Danos à rede de energia. Responsável falecido. Espólio. Procedência na origem. - Alega·


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Avulta de importância, portanto, para o herdeiro, elaborar o inventário. Ali, ele provará as forças da herança para os credores. Na ausência de inventário, ou com um inventário lacunoso, tem que se valer de outros meios de prova, para evi denciar "o excesso" de que fala a lei, isto é, um débito além das forças da herança. Veja o que falamos no estudo do direito de família sobre a transmissibilidade da obrigação de pagar alimentos. As dívidas do mono nunca deverão onerar os bens do herdeiro, nos termos desse importante artigo, fundamento básico do direito sucessório moderno. Portanto, a separação de patrimônios, do de cujus e dos herdeiros, é que permite o benefício. Como consequência, pode o herdeiro pagar os credores em dinheiro e ficar com os bens em espécie da herança. Pode o herdeiro cobrar da herança os créditos que tinha para com o de cujus, bem como a herança responde por suas próprias despesas, como despesas de funeral; pode também o herdeiro fazer valer contra a herança qualquer direito real que possua. Infere-se, portanto, que a herança deve-se bastar para pagar as dívidas do espólio. Se o passivo for superior ao ativo da herança, a situação é de insolvên cia civil. Note, contudo, que o imposto de transmissão por causa de morte é obrigação pessoal do herdeiro, ou legatário.

2.5 Cessão de Direitos Hereditários (Venda ou Alienação da Herança ou de Bens da Herança) Uma vez aberta a sucessão, pelo evento da morte, surge a figura do herdeiro. Por força da saisine, o herdeiro já é titular dos direitos hereditários, da universa lidade da herança, de uma fração do patrimônio que lhe foi transmitido pelo de cujus (ou de todo o patrimônio se for único herdeiro) . Como titular do patrimônio, pode aliená-lo, como todo bem que está no co mércio, que não tenha as restrições de inalienabilidade. Não é necessário esperar ção de ausência de bens a inventariar. Argumento desimportante para a condenação. - Sentença mantida. Recurso desprovido. - A ausência de bens a inventariar não tem o condão de elidir a con denação do espólio ao ressarcimento de danos causados em acidente de veículos, ao argumento de incapacidade financeira para o cumprimento da obrigação, sobretudo em razão da aplicação, nestes casos, do disposto no artigo 1.792 do Código Civil" (TJSC - Acórdão Apelação Cível 2011.023542· 5,15·3·2012, Rei. Des. Henry Peny Junior).

"Inventário. Base de cálculo do ITCMD. Monte líquido tributável, Correspondente ao monte mor, deduzidas as dívidas e encargos do de cujus. Inteligência dos arts. 1.792 e 1.997 do Código Civil de 2002, que revogaram o art. 12 da Lei Estadual n11 10.705/00. Recurso provido, para cassar a decisão que reputou devido o recolhimento do imposto mesmo na hipótese de as dívidas supera rem os bens e direitos deixados pelo de cujus" (TJSP - Acórdão Agravo de Instrumento 054889234.2010.8.26.0000, 7-4-2011 - Rei. Des. Francisco Loureiro).

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nem mesmo a abertura do inventário. Aliás, a alienação da herança antes da abertura do inventário induz, inevitavelmente, sua aceitação. Desse modo, o herdeiro legítimo ou testamentário pode ceder, gratuita ou onerosamente, seus direitos hereditários, transferindo-os a outrem, herdeiro, le gatário ou pessoa estranha à herança. É o que se denomina cessão da herança (ou cessão de direitos hereditários, como é preferido na prática forense). O legislador de 1916 não traçou normas específicas para esse negócio. O art. 1.078 desse Código determinava que fossem aplicadas a outras cessões as dispo sições da cessão de crédito (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, Cap. 7). O Código de 2002 trouxe apropriadamente regras específicas sobre cessão dos direitos hereditários, nos arts. 1.793 a 1.795. Tal como a cessão de crédito, a cessão de direitos hereditários tem evidente cunho contratual. Como a herança é considerada bem imóvel (art. 80, II), o ne gócio jurídico requer escritura pública. Simples promessa de cessão pode ser feita por escrito particular e anexada ao inventário, possibilitando a cessão definitiva quando da partilha. Pode ser um negócio gratuito ou oneroso: se gratuito, a ces são assemelha-se a uma doação; se oneroso, a uma compra e venda. Dependendo de sua natureza, esses negócios deverão ser interpretados segundo as regras pe culiares a esses atos. Dispõe o art. 1.793:

"O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co -herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. § 1 ' Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita ante riormente. § 2' É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente. § 3 ' Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade. " Essa matéria é toda ela resultado de um caldeamento da jurisprudência e da doutrina do século passado. Doravante, contudo, serão mais seguros os passos a serem tomados em sede de cessão de herança ou, mais utilmente, a alienação de bem determinado da herança. Note que a mais recente lei reporta-se tanto à cessão do direito à sucessão aberta como do direito de cessão do quinhão here ditário do herdeiro, situações que não se confundem. Outra disposição para qual se chama a atenção de plano é a do § 32, que espanca dúvida anterior, permitin do que, mediante autorização judicial, possa ser alienado bem determinado do


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monte-mor, enquanto pendente a indivisibilidade. Como regra geral, contudo, o § 2' estatui que é ineficaz a cessão de bem da herança considerado singularmen te. A redação desses dois parágrafos do art. 1. 793 deveria pertencer a um único dispositivo, pois a matéria é sobre o mesmo assunto. O objeto da cessão da herança é a universalidade que foi transmitida ao her deiro. Destarte, não podia o herdeiro individualizar bens dentro dessa univer salidade. Se houvesse essa individualização (e isso ocorre ordinariamente), não poderia o herdeiro, nesse negócio, garantir que esse determinado bem fosse atri buído na partilha ao cessionário, a não ser que todos os herdeiros e interessa dos concordassem, mas nem por isso se desvirtuaria o caráter da cessão, para a venda de um bem determinado. Nesse caso, haveria uma promessa de venda. O corrente Código afasta dúvidas doravante, como dissemos, ao estabelecer a pos sibilidade no § 3° do art. 1. 793. Se, contudo, for efetuada a venda de bem certo e determinado da herança, sem prévia autorização judicial e antes de terminada a indivisibilidade com a partilha, essa disposição será ineficaz, na dicção legal. Essa ineficácia, na realidade, é com relação à herança, mas poderá ter a função de promessa de venda e ser assim considerada entre as partes, como se reconhecia no passado. O cessionário da herança adquire por ato entre vivos. No entanto, como, na regra geral, está adquirindo uma universalidade, não podemos dizer que tal aqui sição seja a título singular. É uma aquisição a título universal, porque recebe uma quota-parte do patrimônio (ver contra, Oliveira, 1987:62). Interessante notar mos que a doutrina nunca pareceu preocupar-se com esse aspecto. Se o herdeiro adquire uma universalidade, seu cessionário o sucede também na universalidade. Tanto é assim que a escritura de cessão de direitos hereditários, em princípio, não pode ser objeto de matrícula no registro imobiliário, por lhe faltar um dos requi sitos essenciais, ou seja, a especialidade objetiva (Viana, 1987:27). É claro que quando a alienação é de bem determinado, com a autorização judicial, a situação é outra, como observamos. Anote-se que, pelo princípio da continuidade, deve ser observado o registro antecedente. Na cessão de crédito, o cedente é responsável pela existência do crédito ao tempo da cessão, se esta se operou a título oneroso (art. 295 do Código Civil). Na cessão da herança, enquanto universalidade, por consequência, o herdeiro é obrigado a garantir sua condição de herdeiro, uma vez que condição primordial para esta cessão é a existência da sucessão aberta. Nada existindo na avença, não havendo ressalvas de direitos, o herdeiro não se responsabiliza pelo bom ou mau, maior ou menor conteúdo da herança. O negócio, mormente antes do inventário, é aleatório e não responde o herdeiro pela evicção. No entanto, em regra, na prática, o cedente garante determinada coisa, ou coisas, ao cessionário. Se o ces sionário não vier a receber o prometido, sendo impossível a execução específica, a questão resolve-se em perdas e danos entre cedente e cessionário.

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Adquirir a herança, porém, não importa transmitir a qualidade de herdeiro, pois essa qualidade não se transfere. Trata-se de negócio de conteúdo exclusiva mente patrimonial. O cessionário assume posição "equiparável" ao herdeiro. Não se transforma em herdeiro, porque o que se equipara não tem a qualidade do equiparado. O cessionário fica, então, responsável pelo pagamento, dentro das forças do quinhão hereditário, das dívidas que caberiam ao cedente (salvo se foi feita ressalva a esse respeito na avença). Só existe cessão antes da partilha. Após, a alienação será de bens do herdei ro. O cessionário participa do processo de inventário, pois se sub-roga na posição do cedente. A cessão não pode prejudicar os credores do espólio, permitindo-se a estes que acionem o cedente, mesmo que o cessionário assuma a dívida, já que os cre dores não participaram do negócio. É evidente que a figura do devedor não pode ser substituída sem a anuência do credor. Da mesma forma, presentes os pressu postos, a cessão de bens da herança pode-se constituir em fraude contra credores, permitindo que cedente e cessionário sejam acionados com a ação pauliana. A herança, como tal, é indivisa, e os vários herdeiros são condôminos da coisa, dos bens que a compõem. Por essa razão, dentro dos princípios do condo mínio, não pode o coerdeiro vender sua parte a terceiros estranhos à herança, sem dar preferência aos demais herdeiros, por força do art. 1.314, parágrafo úni co e de acordo com o ali contido, matéria que deve ser estudada por ocasião do exame do condomínio. Assim, da cessão deverão ter ciência o cônjuge meeiro e os demais herdeiros." O mais recente Código introduziu norma específica sobre essa particularidade: 11

"Civil. Sucessão. Cessão de direitos hereditários. E.scritura pública ou termo nos autos. Ne

cessidade. 1. Ainda que se trate de arrolamento, modalidade simplificada de inventário, o plano de partilha apresentado pelos interessados, mesmo que amigável, demonstra que houve cessão de direitos entre os herdeiros, de modo que se faz necessária a respectiva escritura pública, ou o termo de cessão nos próprios autos, conforme determinação contida no artigo 1. 793 do Código Civil. 2. Recurso não provido"

(TJDF - Acórdão Agravo de Instrumento 2011.00.2.015324-7, 5-10-2012,

Rei. Des. Cruz Macedo) . "Civil e processual civil - Agravo de instrumento - Inventário - Cessão de direitos sobre imó vel sem observância do artigo 1.793, parágrafo terceiro, do Código Civil - Recurso conhecido para negar provimento - 1 - No caso vertente, a cessão de direitos sobre o imóvel, pertencente ao monte partilhável, mostrou-se ineficaz, pois não se cumpriram os ditames do artigo 1.793, parágra fo terceiro, do Código Civil. E, ainda que o agravante insista na eficácia do negócio, não demons trou a prévia autorização do juízo da sucessão, enquanto pendente a indivisibilidade. 2 - Registre -se, por ser de bom alvitre, que a venda do bem somente poderia ser considerada válida se houvesse prévia autorização do juízo do inventário, o que não se evidencia no caso concreto. 3 - Assim, não poderia a herdeira Maria Laureano do Nascimento ter transferido seus direitos hereditários, sem o consentimento dos demais herdeiros e autorização judicial, bem integrante do acervo patrimonial


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''A.rt. 1 . 794. O coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pes soa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto." ''A.rt. 1 . 795. O coerdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão. Parágrafo único. Sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência, en tre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias. " Essa ciência aos demais coerdeiros da alienação que se propõe pode ocorrer dentro ou fora do bojo do inventário; importante, porém, que seja inequívoca. Aplicam-se, subsidiariamente, sempre que necessário, os princípios que regem o fenômeno no condomínio, que possui princípio semelhante. Juntando-se ao processo de inventário o título de cessão de direitos hereditá rios, pode o cessionário intervir no processo sem que, com isso, se impeça qual quer interessado de impugná-la, quer para exercer o direito de preferência, quer por qualquer outro motivo legítimo. Se não puder ser decidida de plano, pelo juiz, qualquer impugnação à cessão, as partes devem recorrer às vias ordinárias, ficando reservada a quota da herança sub judice. A cessão, como negócio jurídico que é, fica sujeita aos vícios de nulidade e de anulação dos negócios jurídicos em geral. Sendo ato translativo de direitos, requer capacidade plena do cedente, capacidade de alienar. Antes da morte, qualquer cessão de herança é nula ou inexistente, por falta de objeto. Nossa lei proíbe contratar sobre herança de pessoa viva (art. 426). Lembre-se, por fim, de como fizemos ao tratar da cessão de crédito, cuja leitura recomendamos, que a partir do momento da cessão, independentemente do conhecimento de terceiros, como já há um valor que integra o patrimônio do do espólio. 4 - Agravo conhecido e improvido. Decisão monocrática mantida" (TJCE - AI 4597727.2010.8.06.0000/0, 11-7-2012, Rei' Des' Sérgia Maria Mendonça Miranda). "Ação indenizatória julgada procedente - Falecimento da coautora - Termo de cessão de crédito hereditário - Necessidade de que a transferência dos direitos seja feita por escritura pública - Inteligência do art. 1.793 do Código CiviV2002 - Decisão reformada - Recurso provido (TJSP Acórdão Agravo de Instrumento 990.10.196130-0, 3-8-2010 - Rei. Des. Beretta da Silveira). "Apelação cível. Ação de preferência. Arts. 1.794 e 1.795 do CC/02. Art. 1.794. O co-her deiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto. Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão. Parágrafo único. Sendo vários os co-herdeiros a exercer a prefe rência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias. Tendo sido demonstrado que os apelantes eram conhecedores da alienação da cota, bem ainda a eles fora dado o direito de preferência e declinaram, de rigor a improcedência do apelo. Apelação improvida" (TJRS - Acórdão Apelação Cível 70018188656, 5-6-2010 - Rei. Des. Guinther Spode).

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cessionário, ele pode tomar a iniciativa de qualquer medida conservatória de seu direito (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, Cap. 7). Pode, portanto, usar das mesmas ações possessórias e reivindicatórias que intitulavam o herdeiro cedente. Por fim, há que se mencionar o § 1' do art. 1. 793, que expõe que os direitos conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente. Trata-se de apli cação do princípio segundo o qual ninguém pode transferir mais direitos do que tem. Assim, antes de efetivada a substituição ou o direito de acrescer que fazem o herdeiro subentrar em posição mais ampla de titular, a cessão não abrange esse acréscimo. Ou, se quisermos uma frase lapidar, a cessão de direitos hereditários interpreta-se restritivamente.

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Inventário: Noção. Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante. Indivisibilidade da Herança. Capacidade para Suceder. Pactos Sucessórios

3.1 Inventário e Indivisibilidade da Herança Com a abertura da sucessão, o falecimento do autor da herança, o de cujus, o patrimônio hereditário transmite-se uno aos herdeiros. Os herdeiros mantêm-se em estado de comunhão até que se ultime a partilha (arts. 2.013 ss). A herança é considerada como um bem imóvel para efeitos legais (art. 80, II, o direito à sucessão aberta) . Daí, qualquer herdeiro poderá defender ou reivindi car de terceiros a herança, parcial ou totalmente. De acordo com o art. 1.580 de nosso provecto Código de 1916, "sendo chamadas simultaneamente, a uma heran

ça, duas ou mais pessoas, será indivisível o seu direito, quanto à posse e ao domínio, até se ultimar a partilha". Havia mesmo que se atualizar o conceito, embora tra dicional e perfeitamente conhecido. O Código de 2002, no art. 1.791, expressa diretamente: '.í\ herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. " Completa o parágrafo único: '.í\té a partilha, o direito dos coerdeiros,

quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas nor mas relativas ao condomínio." Sem dúvida, estabelece-se um condomínio e uma composse entre os herdeiros como decorrência da saisine e da causa da morte. Essa indivisibilidade, ou todo unitário, como classifica o mais recente Código, ocorre por força legal e diz respeito à posse e ao domínio. De fato, podem os her deiros já ter feito uma divisão informal, que só ganhará força jurídica ou eficácia com a partilha. Só com a partilha o direito do herdeiro que estiver desfrutando isoladamente da posse de um bem da herança se materializa. Nada garante, em-

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bora seja a tendência natural, que o bem de posse de certo herdeiro seja a ele atri buído em domínio na partilha. Esse todo unitário que menciona a mais moderna lei dá claramente a noção de patrimônio e universalidade que se mantêm indi visos até a partilha. Como decorrência dessa indivisibilidade qualquer herdeiro pode defender e reclamar a posse e a propriedade da universalidade da herança. A indivisibilidade dos bens componentes da herança decorre do conceito de universalidade já mencionado, ínsito na ideia do patrimônio hereditário.1 Como vimos, o cessionário da herança, assumindo a posição de herdeiro, também assume todas as prerrogativas dessa situação no tocante às demandas dos bens da herança. Como consequência do estado de indivisibilidade da herança, há necessidade, para que se chegue à atribuição dos bens a cada herdeiro e à sa tisfação dos credores do de cujus, que se saiba exatamente do que é composto o monte hereditário. Tal interesse não é apenas privado, já que é da conveniência dos herdeiros terminar com o estado de comunhão, como também do Estado, que deverá receber o tributo causa mortis. Mesmo perante a existência de um só herdeiro, persiste o interesse na des crição dos bens hereditários, não fosse pelo interesse público, pelo interesse dos credores do espólio. 1 "Direito processual civil - Apelação cível - Ação de inventário - Litispendência - Configuração - Recurso improvido - Unânime - I - Em face da universalidade do direito de herança, é vedado o ajuizamento de mais de um inventário relativo ao mesmo acervo patrimonial e, constatando-se a existência de dois processos com objeto idêntico, em que figuram iguais herdeiros (sujeitos ne cessários da situação juridical discutida) e tratam dos mesmos bens, verificada está a ocorrência de litispendência. Precedentes. II - Recurso improvido. Unânime" (TJMA - Acórdão 037623/2010 - (118196/2012), 9·8·2012, Rei' Des• Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz).

"Direito civil. Posse. Morte do autor da herança. Saisine. Aquisição ex lege. Proteção posses sória independente do exercício fático. Recurso especial provido. 1. Modos de aquisição da posse. Forma ex lege: Mane do autor da herança. Não obstante a caracterização da posse como poder fático sobre a coisa, o ordenamentojurídico reconhece, também, a obtenção deste direito na forma do an. 1.572 do Código Civil de 1916, em virtude do princípio da saisine, que confere a transmissão da posse, ainda que indireta, aos herdeiros, independentemente de qualquer outra circunstância. 2. A proteção possessória não reclama qualificação especial para o seu exercício, uma vez que a posse civil - decorrente da sucessão -, tem as mesmas garantias que a posse oriunda do art. 485 do Código Civil de 1916, pois, embora, desprovida de elementos marcantes do conceito tradicional, é tida como posse, e a sua proteção é, indubitavelmente, reclamada. 3. A transmissão da posse ao herdeiro se dá ex lege. O exercício fático da posse não é requisito essencial, para que este tenha direito à proteção possessória contra eventuais atos de turbação ou esbulho, tendo em vista que a transmissão da posse (seja ela direta ou indireta) dos bens da herança se dá ope legis, independen temente da prática de qualquer outro ato. 4. Recurso especial a que se dá provimento" (STJ - Acór dão Recurso Especial 537.363 - RS, 20-4-201 0 - Rei. Min. \àsco Della Giustina). "Ação possessória - Herança pendente de inventário - Cessão de pane do imóvel - Posse localizada - Interesse de agir. Tratando-se de área objeto de cessão de direitos hereditários, mas cuja posse é exercida de forma localizada e delimitada, ainda que a herança constitua uma uni versalidade indivisível, cada um dos possuidores, de forma individuada, pode demandar proteção possessória em face dos demais ou de terceiros" (TJMG - Ap. Cível 1.0418.08.011015-2/001, 1"-42009, 12' Câmara Cível - Rei. Alvimar de Ávila).

Inventário: Noção. Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante

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Daí, então, a necessidade de ser elaborado o inventário da herança. A palavra inventário decorre do verbo invenire, do latim: encontrar, achar, descobrir, inven tar e do verbo inventum: invento, invenção, descoberta. A finalidade do inven tário é, pois, achar, descobrir, descrever os bens da herança, seu ativo e passivo, herdeiros, cônjuge, credores etc. Trata-se, enfim, de fazer um levantamento, que juridicamente se denomina inventário da herança. Tanto mais complexo será o inventário quanto complexas eram as relações negociais do de cujus. O termo inventário, vernacularmente, é utilizado comumente no mesmo sentido em lin guagem coloquial. Sempre que se desejar fazer uma averiguação sobre o estado de qualquer patrimônio, faz-se uma descrição dos bens, isto é, um "inventário". Como se vê, o inventário dos bens hereditários tem muito de instrumentali dade. Destarte, cabe às regras de processo regulá-lo. No entanto, o direito ma terial traça-lhe o fundamento básico (art. 1.991). A interpenetração das regras processuais será estudada no final desta obra. Por ora, nos ocupemos da noção básica do inventário e suas consequências. Portanto, o inventário, aqui estudado, consiste na descrição pormenorizada dos bens da herança, tendente a possibilitar o recolhimento de tributos, o paga mento de credores e, por fim, a partilha. Entre nós, o inventário sempre fora um procedimento contencioso, embora nada obstasse que o legislador optasse por solução diversa, permitindo o inven tário extrajudicial, mormente se todos os interessados forem maiores e capazes. Finalmente, a Lei n' 1 1 .441, de 4 de janeiro de 2007, atendeu nossos ingentes reclamos. A nova redação do art. 982 do CPC permite que, sendo todos os inte ressados capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escri tura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Havendo testamento ou interessado incapaz, o inventário será judicial. Quanto ao incapaz, a judicialidade é importante para a fiscalização e proteção de seus interesses. Quando há testamento, há interesse público para a plena eficácia do ato de úl tima vontade. É importante que se libere o Judiciário da atual pletora de feitos de cunho administrativo e o inventário, bem como a partilha, quando todos os interessados são capazes, podem muito bem ser excluídos, sem que se exclua o advogado de sua atuação. Ao estudarmos as regras do inventário, veremos que qualquer pessoa com legítimo interesse pode pedir a abertura do inventário: não só o cônjuge supérs tite, como também os herdeiros e até mesmo o credor do espólio, além de vários outros intitulados. 2 2 '�gravo de instrumento - Direito das sucessões - Revelia da esposa do de cujus - Nomeação de inventariante judicial- Providência que se impõe (ART. 990, V e VI, do CPC) - Agravo conhecido e provido- Não se revela razoável a determinação de que o autor da Ação de Inventário proceda à in dicação de inventariante em face da revelia da esposa do de cujus e, ainda, que todo o procedimento ocorra às suas expensas, na medida em que a situação concreta possui regramento expresso no âmbito do Código de Processo Civil (art. 990, V e VI, do CPC). Nesta linha, já decidiu a 21 Câmara

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Enquanto não houver partilha, permanecendo o estado de indivisibilidade, qualquer herdeiro reivindicando qualquer bem da herança não o estará fazendo para si, mas para a comunhão. Cada herdeiro, ou grupos de herdeiros, defende a herança no interesse de todos, à semelhança da solidariedade ativa.

3. 1 . 1 Foro Competente Como a sucessão se abre no lugar do último domicr1io do falecido (art. 1 . 785), é nesse domicílio que deve ser ajuizado o inventário. Se o de cujus teve mais de um domicílio, competente é o último, segundo a lei. Assim, as partes não podem escolher outro foro.' Aqui se trata da competência para o inventário dos bens lo-

Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: 'Embora, em regra, a ordem do art. 990, do CPC, que define rol de pessoas aptas a serem nomeadas inventariantes, deva ser seguida sem alteração, tal regra não é absoluta e pode ser pulada em casos excepcionais - A lei processual define, no seu art. 988, a legitimidade para requerer a abertura do inventário, estando entre eles o credor do herdeiro. Define também prazos para início e finalização do procedimento, que deve começar até

60 dias após o óbito e terminar em 12 meses - Por outro lado, a lei, excepcionalmente, dá poderes ao juiz para, de ofício, iniciar a ação caso não seja a mesma requerida no prazo legal - Na situação agravada, a viúva, citada, não compareceu para a realização de tal ato, não podendo o credor ser penalizado com a paralisação da ação, nem pode ser obrigado a despender esforços para apresen tar rol dos herdeiros com a qualificação, já que a lei não lhe impõe tal ônus - Recurso conhecido e provido, para determinar a nomeação de inventariante judicial, (Agravo de instrumento com pedi do de efeito suspensivo 1979980200680600000; Relator(a): Adernar Mendes Bezerra; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 21 Câmara Cível; Data de registro: 17-12-2010). Agravo conhecido e provido, reformando-se a decisão a fim de que promova-se a nomeação de inventariante judicial"

(TJCE - AI 0076268-39.2012.8.06.0000, 9-10-2012, Rei' Maria Nailde Pinheiro Nogueira) . "Inventário - Abertura postulada por empresa que se qualifica como credora do autor da herança. Extinção sem resolução do mérito na origem. Ilegitimidade. Requerente que alegou ter ajuizado ação de reparação contra o espólio, em razão de acidente de trânsito supostamente pro vocado pelo falecido. Mera expectativa de direito. Sentença confirmada. Apelo desprovido" (TJSP - Ap 994.03.094592-0, 26-9-2011 - Rei. Roberto Solimene). 3

"Processual civil - Agravo de instrumento - Abertura de inventário - Foro competente - Último

domicílio do falecido - Inteligência do art. 96 do CPC e 1.785 do CC - Agravo conhecido e provido

- decisão reformada - É cediço que a competência para se processar a ação de inventário é regida pelo artigo 96 do CPC e artigo 1. 785 do Código Civil. Portanto, conforme o atestado de óbito do

de cujus (fls. 26), o último domicílio deste foi na cidade de Pacatuba, sendo este o foro competente para se abrir e processar o inventário. É relevante enfatizar ainda que o de cujus indiscutivelmente tinha sua residência qualificada 'com ânimo definitivo' na cidade de Pacatuba, onde declarava seu imposto de renda

(fls.

31/35), onde tinha a maioria de suas empresas e contas bancárias, o que

caracteriza que o autor da herança tinha domicílio certo e determinado, sendo, portanto, a cidade de Pacatuba o foro competente para a abertura e processamento do inventário em comento, nos termos que determina a lei atinente ao caso, conforme entendimento jurisprudencial do STJ. ln

casu, descabe a aplicação da regra da prevenção, uma vez que o falecido não tinha domicílio duplo ou incerto, pois conforme prova colacionada aos autos, o domicílio do Sr. Miguel Cunha Filho era certo e determinado na Comarca de Pacatuba, onde morava e exercia sua atividade laboral. Por fim, conclui-se que o foro competente para se processar e julgar o inventário dos bens deixados pelo


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calizados no país. É o que dispõe o art. 96 do CPC. O foro do domicílio do autor da herança no Brasil é o competente, ainda que o óbito tenha ocorrido no estran geiro. O parágrafo único desse dispositivo processual abre outras possibilidades de competência em casos dúbios: é competente o foro da situação dos bens, se o autor da herança não tinha domicílio certo e o do lugar em que ocorreu o óbito, se o de cujus não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes. É de vital importância o foro do inventário, pois para lá acorrem todas as ações em que o espólio figurar como réu, bem como todos os incidentes a respeito do testamento.• Diz-se, então, que o juízo do inventário é universal, competindo-lhe decidir as ações relativas (art. 96 do CPC).

falecido Sr. Miguel Cunha Filho é o local de seu último domicílio, como determina a lei processual vigente, motivo pelo qual a decisão vergastada merece ser reformada, com o reconhecimento da competência do Juízo da Comarca de Pacatuba para processar e julgar a ação de inventário em comento. Agravo conhecido e provido. ACORDÃO ACORDA a OITAVA Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do agravo, por tempestivo e próprio, para dar-lhe provimento, tudo de conformidade com o voto do Relator. Fortaleza, 14 de agosto de 2012. Francisco Lincoln Araújo e Silva, Presidente do Órgão Julgador Váldsen Da Silva Alves Pereira Desembargador Relator" (TJCE - AI 0100296-42.2010.8.06.0000, 22-8-2012, Rei. Váldsen da Silva Alves Pereira). "Agravo de instrumento - Foro competente para processo e julgamento da ação de inven tário. Não comprovação da existência de duplo domicílio do falecido. Incidência da regra constante

no art. 96, caput, do Código de Processo Civil. 1 - Nos termos da legislação civil, considera-se domi cílio o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo definitivo, que, em regra, coincide com aquele no qual desempenha os negócios jurídicos e exerce a atividade profissional. 2 - É competente para o processo e julgamento da ação de inventário o foro do último domicílio do 'de cujus', conforme dicção do art. 96, caput, do CPC, regra que prevalece quando não se extrai do contexto probatório a existência de mais de um foro onde o falecido habitualmente residia com ânimo definitivo. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida" (TJGO - AI 201094216194, 28-3-2011 - Rei. Des. Floriano Gomes). 4

'�pelação cível - Ação monitória - Embargos - Saldo remanescente em ação trabalhista prove niente da arrematação de bem imóvel - Prova escrita do crédito - Adequação da via eleita - Art. l.102a do Código de Processo Civil - Foro competente - Artigos 96 e 984 do Código de Processo Civil - Prova da propriedade do bem imóvel arrematado - Saldo da arrematação que pertence a au tora - Ônus da sucumbência - Redução dos honorários advocatícios- 1 -A ação monitória é cabível para a pretensão de recebimento de valor que pertencia à autora, pois há prova escrita do crédito. 2 - O foro do inventário é o competente para o julgamento da ação em que é réu o espólio, nos termos do art. 96 do Código de Processo Civil. 3 - A prova escrita constante dos autos e a ausência de prova em contrário demonstram o direito da Autora ao crédito levantado na ação trabalhista. 4 - Devem ser reduzidos os honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o valor do dé bito, ante a simplicidade da causa, a ausência de dilação probatória e designação de audiências, e o tempo para o deslinde da controvérsia. Recurso Parcialmente Provido" (TJPR -Acórdão 0838363-9, 8-2-2012, Relª Des1 Vilma Régia Ramos de Rezende). "Processo civil - Conflito negativo de competência - Foro universal do inventário - Vis atrac tiva do juízo do inventário impossibilidade - Ação de direito pessoal - Varas cíveis. 1 - O art. 96

do CPC não institui um juízo universal do inventário, de forma a atrair todas as causas correlatas, limitando-se a definir a competência territorial para os processos afins. 2 - Tratando-se de foro com vários juízos, a fixação da competência será regulada de acordo com o código de organização

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Todos os bens da pessoa falecida, ainda que falecida ou domiciliada no es trangeiro, devem ser inventariados no Brasil, assim como partilhados (art. 89 do CPC). Trata-se de lei de processo. No tocante ao direito material, o art. 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Lei n' 12.376 de 30-12-2010, manda aplicar a lei do país em que era domiciliado o de cujus, qualquer que seja a natureza dos bens. No entanto, para os bens situados no Brasil, só é competente o juiz brasileiro para o processo de inventário e partilha. Aplicar-se-á a lei brasileira quando esta for mais favorável ao cônjuge brasileiro de falecido estrangeiro, assim como aos filhos do casal (§ l' do citado art. 10). s Como se nota, a matéria sobre a abertura da sucessão reflete dois aspectos importantes; um de ordem interna e outro de ordem internacional. No campo internacional, a lei competente para reger a sucessão de móveis é a lei do local de abertura da sucessão.

3. 1.2 Inventariança Ao inventariante cabe a administração dos bens da herança. O inventariante é nomeado pelo juiz do inventário. Até que o inventariante preste compromisso, pode ser nomeado um administrador provisório (art. 985 do CPC). Esse adminis trador representa o espólio ativa e passivamente (art. 986 do CPC). Na prática, somente em heranças de vulto, ou quando há dificuldades para nomear-se um judiciária local. 3 - Verificando-se que a relação material subjacente discutida na ação de execução não tem caráter de direito sucessório, imperativo seja distribuída livremente a uma das varas cíveis. Declararo competente ojuízo da 3ª vara cível da comarca de Rio Verde" (TJGO -CC 201094008508 - l' S. Cív. - Rei. Wilson Safatle Faiad - DJe 18-4-2011, p. 11). "Competência - Conflito - Negativo - Embargos de terceiro - Argumenta a suscitante que o suscitado não podia recusar da competência porquanto a apreciação dos embargos estaria vincula da ao processo principal de inventário que tramita pelo Juízo suscitado - Procedência - Conforme determina o artigo 1.049 do Código de Processo Civil, os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência perante o mesmo juiz que, no caso, expediu o alvará de venda, objeto dos referi dos embargos, em ação de inventário que tramita por sua Vara - Julgaram procedente o conflito e competente o MM. Juízo suscitado" (TJSP - CC 152.237-0/6. 28-01, 21-1-2008, Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Rel. Eduardo Gouvêa). 5 Inventário - Depósitos mantidos pelo autor da herança no exterior - Pedido de alvará para movimentação dessas contas - Pedido indeferido - Inteligência do disposto no inciso II do artigo 89 do Código de Processo Civil. Recurso improvido. Por interpretação a contrario sensu do inciso II do artigo 89 do Código de Processo Civil, a autoridade judiciária brasileira não dispõe de com petência para proceder a inventário, alvará e partilha de bens situados no exterior'' (TJSP - Ap 994.07.113436-0, 31-8-2012, Rei. Coelho Mendes).

"Inventário - Reserva de bens - Alegação de ocultação de bens no exterior pela inventariante Decisãojudicial determinando depósito dos bens no prazo de 48 horas - Infringência ao an. 89, II, do CPC - Decisão reformada - Agravo provido" (TJSP - AI 579.057-4/2-00, 27-1-2009, 3' Câmara de Direito Privado - Rel. Egídio Giacoia).


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inventariante, é que surge administrador provisório. O art. 1. 797 do atual Código prevê essa figura:

''Até o compromisso do inventariante, a administração da herança cabe rá, sucessivamente:

I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se hou ver mais de um nessas condições, ao mais velho;

III - ao testamenteiro; IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz." Cabe também ao juiz nomear administrador enquanto houver dissidência a respeito da nomeação de inventariante. Não é conveniente que, entrementes, seja administrador um dos litigantes ou pessoas ligadas a eles. Desse modo, de pendendo do vulto da herança e da conveniência do momento, não havendo pessoas ligadas à herança aptas para administração, o juiz poderá nomear o ad ministrador dativo, na forma do inciso IY. Como vimos, o espólio tem representação processual do inventariante, sendo por isso classificado por nós como entidade com personalidade anômala (Direito civil: parte geral, seção 14.6.2). O inventariante não se confundia, necessariamente, com o chamado "cabeça de casal", que o código anterior mencionava no art. 1.769. Ao cônjuge sobrevivo, casado sob o regime da comunhão de bens, cabia continuar até a partilha na pos se da herança, como cabeça de casal. Tal terminologia pode hoje ser desprezada, pois não tem qualquer significado prático maior. Quando estudarmos o processo de inventário, voltaremos ao assunto. O inventariante desempenha a atividade de auxiliar do juízo no inventário. Trata-se, sem dúvida, de um encargo público, de um munus (Monteiro, 1977, v. 6:38). A ele cabe a guarda, administração e defesa dos bens da herança. Os her deiros, em geral, também, como veremos, podem defender os bens da herança, mas a função administrativa do inventariante é a primeira que se ressalta. Como já examinamos, o espólio não é pessoa jurídica, porém a lei lhe ou torgou personalidade processual (trata-se de uma entidade com personalidade anômala ou reduzida, como denominamos), cabendo sua representação ativa e passiva ao inventariante (arts. 12, V, e 991, !, do CPC). A função do inventarian te, portanto, é muito importante: é ele quem deve ser citado nas ações contra o espólio; é ele quem tem legitimidade para propor ações em nome do espólio. Os herdeiros podem assisti-lo nos processos (instituto da assistência) .

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Questão que aflora com frequência na prática é a necessidade de mover ação contra o espólio quando ainda não há inventário, ou quando não há ainda no meação de inventariante. Nesse caso, a ação deve ser movida contra todos os herdeiros, em regra geral, forçando-se, se for o caso, a abertura do inventário. Quando o inventariante é dativo, isto é, estranho à herança, fica apenas na função de administrador da herança, não lhe cabendo a representação do espó lio: todos os herdeiros e sucessores do de cujus serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte (art. 12, § l', do CPC).6 Como administrador de bens alheios (embora parte deles também seja sua, na maioria das vezes), deve o inventariante portar-se com o zelo normal de quem trata de interesses alheios: tem o dever de prestar contas ao juízo e aos herdeiros, como veremos no estudo da parte procedimental. Cabe a ele descrever os bens constantes do monte; reivindicar os bens no poder e posse de terceiros; trazer para o inventário o nome dos herdeiros e apontar a existência de testamento etc. Como administrador de bens alheios responde civil e criminalmente, se agir com dolo e culpa.

6 ''.Agravo de instrumento processual civil - Inventariante dativo. Art. 990 VI do CPC. Necessi dade de intimação de todos os herdeiros. Art. 12, § 1° do CPC. Lltisconsórcio necessário. Nulidade absoluta dos atos pela falta de intimação de todos os herdeiros. Recurso conhecido e no mérito provido - No caso de inventariante dativo, o legislador entendeu que não haveria legitimidade para representação plena do espólio, razão pela qual todos os herdeiros e sucessores são chamados a compor a lide" (TJPR - AI 0785629-3, 26-1-2012, Rei. Des. Anrenor Demeterco Junior). "Condomínio - Despesas - Ação de cobrança - Ausência de impugnação específica - Prevale cimento da dívida afirmada, amparada em prova documental - Procedência reconhecida - Recurso improvido - Limitando-se a defesa a formular argumentos que traduzem impugnação genérica e outros que não guardam relevância para a apreciação do tema, além do que a dívida se encontra suficientemente demonstrada pela documentação, inegável se apresenta a procedência do pedi do. Processo Civil - Ação proposta em face de espólio - Representação por inventariante dati vo - Necessidade de citação dos herdeiros, que devem também ocupar o polo passivo - recurso improvido - Na forma do art. 12, § P, do CPC, cabe aos herdeiros, em litisconsórcio necessário, realizar a atuação da defesa dos próprios interesses, quando há inventariante dativo" (TJSP - Ap 992.08.075189-9, 7-6-2011 - Rei. Antonio Rigolin). "Citação- Cobrança de despesas condominiais - Ação proposta em face de espólio - Notícia de atuação de inventariante dativo - Necessidade de citação dos herdeiros, que passam a ocupar o polo passivo - Desnecessidade de citação do inventariante dativo, cuja atuação não encontra justificativa ante a presença dos próprios legitimados ordinários, verdadeiros titulares do interesse em conflito - Cabe aos herdeiros, na forma do artigo 12, § 1°, do CPC, em litisconsórcio necessário, realizar a atuação da defesa dos próprios interesses, quando há inventariante dativo - Espólio que, com isso, fica excluído do processo, nele figurando apenas os herdeiros - Citação do inventariante dativo que, desse modo, se mostraria de todo inócua - Recurso não provido" (TJSP - AI 1.187.353-0/0, 24-62008, 311 Câmara de Direito Privado - Rel. Antonio Rigolin). "Inventário - Inventariante - Remoção - Admissibilidade - Inventariante que deixou de men cionar nas primeiras declarações bens que lhe foram doados pela falecida - Dispensa de colação que não permite esta omissão, pois necessário considerar os referidos bens inclusive para verificar se não ocorreu doação inoficiosa - Animosidade existente entre as partes viabiliza a nomeação de inventariante dativo - Preliminar rejeitada - Recurso provido" (TJSP - AI 601.585-4/5-00, 3-122008, 51 Câmara de Direito Privado - Rel. Oldemar Azevedo).


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3. 1 . 3 Nomeação e Remoção do Inventariante

Existe uma ordem legal a ser seguida pelo juiz na nomeação do inventariante (art. 990 do CPC): terá preferência o cônjuge sobrevivente casado sob regime da comunhão, desde que estivesse convivendo com o de cujus à época da morte. Em sua falta, o juiz nomeará as pessoas a seguir designadas no artigo citado, a começar pelo herdeiro que se achar na posse e administração dos bens. Contudo, e ao contrário do que a princípio parecem demonstrar alguns autores, essa ordem legal de nomeação não é inexorável. Deve ser levado em conta, também, que o companheiro, na união estável, pode e deve assumir o encargo, quando estivesse convivendo com o de cujus quando da morte. A oportunidade e conveniência da nomeação hão de ser vistas no caso concreto. Por vezes, o estado de dissensão entre os herdeiros, o cônjuge supérstite e os demais interessados na herança é tão grande que desaconselha a obediência à or dem, podendo o juiz, em casos extremos e para evitar maiores problemas futuros com as coisas da herança, nomear um estranho, como está no inciso V do citado dispositivo: ''pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial". 7 Nes se caso, de inventariante dativo, melhor será que se nomeie advogado que terá maiores facilidades de exercer o munus. No entanto, sempre que possível, deve o juiz obedecer, na nomeação, a or dem legal, mas

"a ordem prevista pelo art. 990 do CPC pode ser desobedecida quando, dadas as circunstâncias de fato, nenhum dos herdeiros está em condições de exercer o munus" (RTJ 101/667). A subversão da ordem legal deve ser vista como exceção. O inventariante pode ser removido nas hipóteses do art. 995 do CPC. São todas situações em que a administração e a confiança no inventariante não estão a contento.' Toda situação de remoção deve ser devidamente sopesada e exa7

'�gravo de instrumento - Inventário - Ordem de pagamento dos credores do espólio - Hono

rários do inventariante dativo - As custas processuais e honorários do dativo são despesas de

natureza extraconcursal, de forma que devem ser satisfeitas imediatamente, inclusive antes do pagamento dos créditos de natureza trabalhista. Sendo o espólio totalmente solvente, e estando o crédito do agravante inclusive garantido por depósito judicial, não tem ele interesse ou legitimi dade para questionar a metodologia de cálculo dos honorários do inventariante dativo. Negaram Provimento" (TJRS - AI 70044810778, 29·3·2012, Rei. Des. Rui Portanova). '�ravo de instrumento - Inventário - Falecimento de cônjuge meeiro supérstite antes da par tilha de bens - Decisão singular que indefere pedido de cumulação de inventários e nomeia terceiro estranho para o cargo de inventariante dativo - Violação a literal disposição de lei - Decisão re formada - Recurso provido" (TJPR - AI 0921771·2, 8-10-2012, Rei' Des• Joeci Machado Camargo). 8

'�ravo de instrumento - Incidente de remoção de inventariante - Arrolamento - Hipótese onde é incontroversa a animosidade entre os herdeiros, incluída a inventariante que, após dois

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minada pelo juiz. O juiz pode, sem dúvida, remover de ofício o inventariante, assim como todos os que desempenham funções semelhantes no processo, como o síndico na falência, por exemplo.9 Perdida a confiança, não há razão para a mantença no cargo. Não pode, nessa situação, ficar o juiz adstrito à iniciativa de qualquer interessado, sob pena de subverter sua função jurisdicional. De igual forma, mesmo havendo pedido de remoção, e com maior razão, a situação deve ser devidamente examinada, não podendo a destituição ocorrer sem motivo e sem motivação. Erram os que entendem que a remoção do inventariante depen da exclusivamente do interesse e do pedido dos interessados, por não atender devidamente à função jurisdicional. Do mesmo modo, nada impede que o juiz, tomando conhecimento de falta grave do inventariante, o remova de plano. O juiz não está obrigado a exercer sua função com alguém que não confia ou talvez, até mesmo, o boicote (ver opinião contrária de José da Silva Pacheco, 1980:819). Ao assunto voltaremos quando do exame do processo de inventário.'º

anos da distribuição do inventário não providenciou o pagamento das custas judiciais e os tributos ou apresentou plano de panilha. Nomeação de inventariante dativo, advogado de confiança do Juízo, que se revela não só salutar, mas necessária e extremamente benéfica aos próprios herdei ros. Agravo desprovido" (TJSP - AI 0085675-14.2012.8.26.0000, 12-1 1-2012, Rei. Gilberto de Souza Moreira). "Arrolamento - Inventariante - Arrolamento de bens em vinude de falecimento - Extinção do feito sem resolução do mérito sob o entendimento de que o inventariante não lhe deu regular andamento - Inconfonnismo - Acolhimento - Tratando-se o arrolamento de "processo necessário" não cabe cogitar da extinção do processo por falta de diligência - Omissão para a qual o CPC prevê a remoção do inventariante (art. 995) - Recurso de apelação provido" (TJSP - Ap. Cível 571.3474/8-00, 4-11-2008, 91 Câmara de Direito Privado - Rel. Piva Rodrigues). "Inventário - Inventariante - Remoção - Prisão em flagrante por estelionato - Pretensão da alienação dos bens do espólio à revelia da outra herdeira - Atos incompatíveis com a inventariança (artigo 995 do CPC) - Decisão que destituiu o agravante do cargo, mantida - Recurso não provido" (TJSP - AI 528.673-4/5-00, 19-2-2008, 1' Câmara "X' de Direito Privado - Rei. Munhoz Soares). 9

'�gravo de instrumento - Inventário - Decisão que remeteu à ação própria discussão acerca de numerário depositado em conta conjunta do de cujus e do agravado. Questão de alta indagação, que depende de dilação probatória. Indeferido, ademais, pedido de remoção do inventariante. Au sência de prova suficiente de conduta indevida que lhe fosse atribuível. Decisão mantida. Agravo desprovido" (TJSP - AI 0067067-65.2012.8.26.0000, 5-11-2012, Rei. Claudio Godoy). "Agravo de instrumento - Remoção de inventariante pautado no CPC - Alegação de condutas contrárias, entre outros, aos arts. 1.015 e 1.080 do Código Civil. Modificação contratual e aliena ção de bem imóvel feitas confonne a lei. Ausência, portanto, de motivos a ensejarem a remoção da inventariante do cargo. Decisão mantida. Agravo não provido" (TJSP - AI 994.09.341013-5, 22-72011 - Rel. José Carlos Ferreira Alves). "Inventário - Inventariante - Remoção - Inadequação - Inexistência de elementos que de monstrem deliberada intenção de omitir bens - Conclusão prematura quanto à quebra de confiança - Princípio da presunção de boa-fé - Manutenção do agravante no cargo - Agravo provido" (TJSP - AI 605.097-4/7-00, 2-12-2008, 3' Câmara de Direito Privado - Rei. Jesus Lofrano). 10

"Leitura Complementar

-

Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante. Pelo princípio da

saisine, o art. 1.784 dispõe que "aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários" (antigo, art. 1.572). Portanto, nossa lei não se ateve à tradição romana,


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3.2 Indivisibilidade da Herança

Em nosso Direito civil: parte geral (seção 15.5), já fixamos a noção de patri mônio: o conjunto de direitos reais e obrigações, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa. A herança é um patrimônio transmitido por força da morte: é uma universalidade. O patrimônio é uma universalidade, ou seja, um complexo de direitos economicamente apreciáveis. Nesse diapasão, de universalidade de direito, a herança coloca-se no mesmo nível da massa falida, do dote e do esta belecimento comercial. Também ao examinarmos a pessoa jurídica em Direito civil: parte geral (seção 14.6), qualificamos o espólio como a massa patrimonial hereditária que tem per sonalidade anômala. O espólio é a herança em juízo, ou seja, o patrimônio do de

a qual aguardava um interregno, após a morte, com a delação e a adição da herança para passar os bens aos herdeiros. A questão entre nós merece destaque, tendo em vista as consequências da

posse imediata por parte dos herdeiros. No regime do Código de 1916, cabia estudar a disposição do art. 1.572 com a do art. 1.579, caput, que apresentam aparente contradição: 'ao cônjuge sobre vivente, no casamento celebrado sob o regime da comunhão de bens, cabe continuar até a partilha na posse da herança com o cargo de cabeça-de-casal'. Em consequência desses dispositivos, os herdeiros podem alienar validamente suas partes ideais na herança. Quanto à posse, podem eles valer-se dos remédios possessórios para a defesa da mesma, para a defesa dos bens do patrimônio hereditário, continuando com as ações propostas anteriormente pelo falecido. Na condição de compossuidores de parte indivisa, podem defender qualquer bem do monte. Um só dos herdeiros pode fazê-lo, en quanto não ultimada a partilha. No entanto, se por um lado o herdeiro pode defender a posse de qualquer dos bens do acervo, o inventariante, que não o dativo, em princípio, também pode fazê-lo. A aparente contradição entre os dispositivos dos arts. 1.572 e 1.579 do velho Código desaparecia com a compreensão dos institutos da posse direta e da posse indireta. O cabeça-de-casal e inven tariante tinham a posse direta, e o herdeiro, a posse indireta. Ambas coexistem. Ambos podiam e podem recorrer aos interditos. O inventariante, contudo, com a administração dos bens do espólio, tem o dever de defender a posse. Note que a posse se transmite ao sucessor (a qualquer título), com os mesmos caracteres anteriores. No tocante aos sucessores causa mortis, o Código é expresso (art. 1.206; antigo, art. 495). Assim, se o de cujus não tinha a posse e precisava pedi-la, tal direito se transmite aos herdeiros, que receberam, no caso, um direito à posse, e não a posse (Miranda, 1973, v. 16:155). Cumpre sempre lembrar que o que se transmite com a morte é um patrimônio. Portanto, a referência à herança como um todo é abrangente dessa ideia (art. 1.784). No patrimônio, haverá domínio, é verdade, mas também débitos e créditos. A referência ao 'cabeça-de-casar da lei antiga, no art. 1.579, dizia respeito ao chefe da famHia. A noção não é mais útil, na medida em que os direitos do homem e da mulher devem ser idênticos, a partir da Constituição de 1988. No dizer de Carlos Maximiliano (1952, v. 3:285), 'cabeça-de-casal é o indivíduo que tem a posse e administração

dos bens do espólio enquanto não se realiza a partilha. Por lhe caber, em geral, proceder ao inventá rio, comumente o confundem com inventariante'. A mulher casada sob o regime da comunhão, ou o homem casado, seria o inventariante, pois eles deviam ser considerados cabeças-de-casal. Outras pessoas, enumeradas na lei, também podem assumir a invenrariança, inclusive o companheiro, como enfatizamos. O legatário, como regra geral, não tem a posse do legado com a morte. A posse deve ser pedida aos herdeiros, salvo, é claro, se já estivesse na posse da coisa quando da morte. No entanto, a propriedade é sua desde a abertura da sucessão. De qualquer forma, a posse deferida ao cônjuge supérstite ou a outra pessoa tem índole provisória, já que é exercida em proveito dos herdeiros, com o fito da guarda e proteção dos bens enquanto existe um todo indiviso."

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cujus em juízo. É o inventariante que representa processualmente o espólio (art. 12, V, do CPC). A herança (e, portanto, a universalidade) mantém-se até a partilha. Até aí existe a indivisibilidade. Com a partilha, atribuem-se os bens aos herdeiros e le gatários, desaparece a herança, desaparecendo a indivisibilidade. Destarte, os herdeiros, sendo chamados simultaneamente à herança, detêm a posse e o domínio indivisível até a partilha, esse todo unitário, como já referido. Daí a razão do que expusemos a respeito da cessão de direitos hereditários. Como consequência da indivisibilidade, do condomínio dos coerdeiros, pode qualquer um deles reclamar a herança, no todo ou em parte, de terceiros. A rei vindicação é titulada a qualquer herdeiro. Como informa Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira (1978:35),

''reivindicando o herdeiro qualquer coisa da herança, antes da partilha, não o reivindica para si, mas para a comunhão e, em consequência, o demandado não pode opor-lhe a exceção de que a herança lhe não pertence por inteiro, por isso que o herdeiro demanda como mandatário tácito dos outros coer deiros, defendendo a herança no interesse de todos; só depois da partilha é que poderá, então, o herdeiro reivindicar, para si, a parte que lhe tiver sido aquinhoada". Trata-se de aplicação do princípio do condomínio (art. 1.314). A lei conside ra a massa hereditária como coisa imóvel (art. 80, II). Assim, qualquer demanda que envolva a herança deve ser considerada ação real. A indivisibilidade da herança acaba por vir enfatizada no próprio capítulo específico do Código (art. 1.791). Assim, trata-se de princípio absoluto, calcado na noção de universalidade.

3.3 Capacidade para Suceder Capacidade é a aptidão para receber, exercer e transmitir direitos. O que nos interessa agora é a capacidade passiva, isto é, a capacidade de alguém adquirir bens numa herança.11 Para que uma pessoa possa ser considerada herdeira, há que 11 "Ressarcimento de bens - Herança - Paternidade reconhecida - Direito do nascituro - A legis lação civil protege os diretos dos nascituros desde a sua concepção. Tendo a autora sido reconheci da como a única descendente do de cujus, portanto, primeira na linha sucessória, devem a ela serem ressarcidos os bens que indevidamente foram apropriados por seus avós. Recurso não provido" (TJMG - Acórdão 1.0317.05.054533·2/001, 15·1·2012, Rei. Albeno Aluízio Pacheco de Andrade).

"Cobrança. Seguro de vida. Beneficiário. Nascituro. Direito sucessório. Fato desconstitutivo. Não comprovação. Certidão de óbito. Declaração. Presunção relativa. A lei assegura ao nascituro, desde a data da abertura da sucessão, os direitos relativos a crédito de seguro de vida, devido em


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se atentar para três requisitos: deve existir, estar vivo ou já concebido na época da morte, ter aptidão específica para aquela herança e não ser considerado indigno. O primeiro aspecto é o fato de estar vivo quando da morte do autor da heran ça. Já vimos, na Parte Geral, que a personalidade começa com o nascimento com vida, mas, na forma do art. 2•, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. A capacidade sucessória é aferida no momento da morte. Daí então existir a norma da comoriência no art. 1 1 . A ideia central é que o herdeiro exista no momento da morte. "Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebi das no momento da abertura da sucessão" (art. 1. 798). Cumpre lembrar que as pessoas jurídicas também são sujeitos de direitos e, portanto, também têm capacidade sucessória passiva. É evidente que a pessoa jurídica só pode ser aquinhoada por testamento. A existência da pessoa jurídi ca, quando da morte, contudo, não é requisito essencial: pode o testador insti tuir uma fundação em seu ato de última vontade. Pode também condicionar a deixa testamentária à criação de outra forma de pessoa jurídica. O paralelismo da sociedade por se formar é com o nascituro. Se o nascituro nasce com vida, torna-se herdeiro desde a concepção; formada a pessoa jurídica, após a morte do testador que a instituiu, ou a condicionou, confirma-se a ela a delação da herança (Gomes, 1981:31). Outro requisito é a aptidão específica para determinada herança. A aptidão específica para determinado ato jurídico se denomina legitimação, em termino logia emprestada do direito processual. Não basta existir quando da morte: é ne cessário que a pessoa esteja legitimada para aquela herança determinada. Assim, existindo descendentes, por exemplo, os ascendentes não podem ser herdeiros, por lhes faltar a devida legitimação. Nesse mesmo diapasão, não têm legitimação para ser herdeiros os colaterais além do quarto grau (art. 1.839), porque a lei atual faz terminar aí a vocação legítima. Do mesmo modo, até a atual Consti tuição, havia restrição a direitos hereditários de certos descendentes ilegítimos. Houve um avanço legislativo paulatino no direito do filho espúrio ou ilegítimo. Na origem do Código, os filhos incestuosos e adulterinos não podiam suceder, razão do óbito de seu genitor. O conteúdo da certidão de óbito, em relação ao número de filhos do falecido, goza de presunção relativa, pois não afasta a existência de filhos concebidos e ainda não nascidos. Incabível o acolhimento da defesa da seguradora que, por não apresentar, em juízo, o ins trumento da apólice, deixa de demonstrar faro desconstitutivo da pretensão do autor e permanece apenas na seara das alegações" (TJRO - Acórdão Apelação Cível 100.017.2006.000273·1, 15·10· 2008 - Rei. Des. Roosevelt Queiroz Costa). "Recurso - Agravo de instrumento - Habilitação de herdeiros do espólio/executado - Reco nhecimento da viabilidade de compensação entre o crédito exequendo e o crédito pertencente ao Espólio - Decisão agravada - Procedência - Questão relativa a ação principal - Ação de habilitação cuja discussão deve cingir-se ao cabimento ou não da habilitação, ou a qualidade/capacidade para suceder - Recurso provido para anular a decisão" (TJSP -AI 1.213.962-0/6, 11-12-2008, 32ª Câ mara de Direito Privado - Rel. Ruy Coppola).

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como regra geral. A lei civil não lhes dava legitimação na herança. Examinaremos a questão ao tratarmos da sucessão dos descendentes.

O terceiro requisito é que não pode o pretendente à herança ser considerado indigno. A indignidade vem tratada no Código (arts. 1.814 ss) sob o título "Dos

Excluídos da Sucessão". O Código anterior se referia "aos que não podem suceder". Trata-se de eufemismo da lei para dispor sobre os casos de indignidade. A lei tira a aptidão passiva do herdeiro se este houver praticado atos, contra o autor da herança, presumidos incompatíveis com os sentimentos de afeição real ou presumida.12

A lei da data da abertura da sucessão é que rege a capacidade para suceder, como analisamos no capítulo anterior (art. 1.787). A lei posterior não pode al cançar as sucessões já abertas (Constituição Federal, art. 5°, XXXVI : "a lei não

prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"). Nesse sentido, o presente Código é expresso no art. 1.787: "Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela." Desse modo, o Código de 1916 regulará todas as sucessões que se abrirem até o último dia de sua vigência. É garantia fundamental do indivíduo e da tradição de nosso direito. No entanto, há um exemplo terrível de retroatividade da lei, da época da ditadura getulista: O Decreto-lei n' 1.907, de 26-12-1939, expressamente atri buiu efeito retroativo à lei, para alcançar sucessões abertas antes de sua vigência, tolhendo o direito hereditário de herdeiros legítimos. O episódio visou modificar a sucessão dos bens deixados por Paul Louis Joseph Deleuze, em episódio que denigre a história jurídica de nosso país. 12

''Apelação cível - Ação de anulação de documento - Escritura pública constando deserdação

de herdeiro necessário - Impossibilidade - Eficácia da disposição testamentária de deserdação su

bordina-se à comprovação da veracidade da causa arguida pelo testador- Aplicação do artigo 1965 do código civil - Prática de apropriação indébita pelo apelante não restou demonstrada através de ação própria - Recurso conhecido e provido - Decisão por maioria" (TJSE - Acórdão 2010211989 - (13772/2012), 21-9-2012, Rei' Des• Suzana Maria Carvalho Oliveira). "Apelação cível. Direito sucessório. Deserdação. Testamento. Necessidade de observância dos requisitos legais dos artigos 1.962 e 1.814 do Código Civil. Sentença de improcedência. Inexiste prova cabal de que o apelado tenha 'por violência ou fraude' inibido a testadora de dispor livre mente de seus bens ou direitos, ou que tenha lhe obstado os atos de última vontade, que caracte riza a aplicação do inciso III, do artigo 1.814 do Código Civil. Assim, não correspondendo a causa invocada, exatamente, a alguma das mencionadas no Código Civil em seus artigos 1.814, 1.962 e 1.963, será inoperante a deserdação e o testamento será nulo quanto à porção da legítima. A de serdação como medida extrema não admite analogias ou ampliação das possibilidades. Sentença de improcedência que se mantém. Desprovimento do recurso" (TJRJ - Acórdão Apelação Cível 003016.63.2010.8.19.0209, 31-8-2011 - Rei. Sebastião Rugier Bolelli). "Ação de exclusão de herdeiro por indignidade - Artigo 1.814 - Código Civil - Hipóteses - Não configuração - Sentença mantida. Mantém-se a sentença que julga improcedente o pedido inicial fonnulado na ação de exclusão de herdeiro por indignidade quando não configurada, no caso concreto, qualquer das hipóteses previstas pelo artigo 1.814, do Código Civil. Preliminar rejei tada, recurso a que se nega provimento" (TJMG - Ap. Cível 1.0145.08.437850-7/001, 19-2-2009, 31 Câmara Cível - Rel. Kildare Carvalho).


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O mesmo princípio é aplicado aos herdeiros testamentários e legatários. No testamento, afere-se a capacidade para suceder quando da morte e não quando da feitura do ato de última vontade. Existem situações legais que inibem a ordem de vocação hereditária estabele cida ordinariamente na lei. É o que a doutrina chama de sucessões irregulares. o que ocorre com a sucessão de bens de estrangeiros situados no país, que

É

"será regulada pela lei brasileira em beneficio do cônjuge ou dos filhos bra sileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus" (art. 5 � XXXI, da Constituição Federal e art. 1 0, § 1 � da Lei da Introdução ao Código Civil) ." Outro exemplo é o do Decreto-lei n• 3.182/41, o qual proíbe a sucessão de estrangeiros em ações ou quotas de instituições bancárias. Outros exemplos exis tem na legislação esparsa.

3.4 Pactos Sucessórios Ninguém pode dispor sobre herança de pessoa viva. Esse é o princípio geral exposto no art. 426: "Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva." Pacto sucessório é, portanto, a crença que tem por objeto a herança de pessoa viva. A proibição é da tradição do Direito Romano. Não pode a transmissão here ditária ter origem contratual. 13 "Sucessões - Anulatória e declaratória de nulidade de testamento - Pacto sucessório firmado em país estrangeiro (Suíça) reconhecido como válido no Brasil. Alteração do regime de bens no casal levada a efeito posteriormente, que, pelo Direito Suíço, aplicável à espécie segundo a regra do tempus regit actum, não implicou em revogação tácita do pacto sucessório. Falecimento do côn juge varão e alteração do rol dos herdeiros, por testamento lavrado no Brasil, pela cônjuge virago supérstite. Testamento que viola o pacto sucessório, já que possível era à cônjuge supérstite tão-só a alteração de seus próprios herdeiros legais, sendo vedada qualquer alteração dos herdeiros de seu finado marido. Nulidade parcial dos testamentos e codicilos lavrados no que toca a 3/4 (três quartos) dos bens integrantes do monte-mor, que deve ser conferido aos parentes consanguíneos de Ernesto Júlio Wolf segundo disposições do pacto sucessório. Dá-se provimento ao recurso de apelação interposto pelo autor e nega-se provimento ao recurso adesivo interposto pelos réus" (TJSP - Ap. 994.09.039016-0, 18-4-2012, Rei' Christine Santini). "Petição inicial - Indeferimento - Doação que teria sido feita pelo pai, mediante simulação, aos irmãos consanguíneos - Pretensão do reconhecimento dos direitos do autor cuja paternidade foi reconhecida em ação específica, sobre tais bens - Inadmissibilidade - Vedação ao pacto sucessó rio, impedindo que a herança de pessoa viva seja objeto de contrato - Aplicação do princípio de que ninguém pode dispor de bens e direitos que não estejam ainda em seu patrimônio - Falecimento, ainda, do pai, após a edição do julgado, que não viabiliza juridicamente o pedido - Bens cuja cola ção deve ser reclamada no inventário - Sonegação cuja arguição reclama observância do disposto no art. 1.996 do Novo Código Civil - Impossibilidade juridica do pedido mantida - Recurso des provido" (TJSP - Ap. Cível 338.933-4/2, 31-5-2007, 6' Câmara de Direito Privado - Rei. Waldemar Nogueira Filho).

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O Direito Romano condenava tanto o contrato que tinha por objeto a própria herança como aquele que objetivava a herança de terceiro. A principal razão da proibição era de que, com o pacto vedado, poder-se-ia derrogar a ordem de vo cação hereditária. A razão da existência de norma expressa em nosso direito é que o antigo direito germânico não proibia o pacto sucessório. Enquanto o Direito Romano se baseava no poder irrestrito do

pater familias, o direito germânico levava em

conta o interesse coletivo, não individualístico, próprio do direito latino. O direito germânico permitia o pacto na ausência de herdeiro de sangue. Como assinala Lodovico Barassi

(1944:46), com a recepção do Direito Romano na Alemanha,

tais contratos se transformaram em verdadeiros contratos causa mortis. O contra to sucessório distinguia-se do testamento tão só por sua formação e pelo fato de ser irrevogável. Como, entre nós, e na maioria das legislações de inspiração romana, o tes tamento é sempre ato da última vontade do

de cujus, e sempre revogável, foi

mantida a tradição da proibição. Não discrepa a doutrina em entender os pactos sobre herança de pessoa viva como imorais. Imagine a situação do futuro herdeiro ou legatário, protegido por um contrato desses, sabendo que o mesmo não poderia ser revogado. Não resta dúvida de que o futuro beneficiário do contrato não zelaria muito pela vida do transmitente dos bens. O mesmo Barassi mostra sua estranheza à solução alemã, entendendo que ali existe uma sensibilidade diferente para o que seja ou não seja moral nesse aspecto

(1944:47).

Também, os pactos sucessórios violariam as regras do direito das sucessões, com interferência do contrato nas disposições exclusivas de herança. Tais con tratos, portanto, constituiriam uma especulação sobre a morte de uma pessoa, contrariando a moral e os bons costumes (Oliveira, denominados pacta

1987:42). Tanto que eram

corvina.

O princípio, porém, sofre duas exceções entre nós. Uma das situações é a pos sibilidade de, nos pactos antenupciais, os nubentes poderem dispor a respeito da recíproca e futura sucessão. Tratava-se da doação propter nuptias que, estipulada no pacto antenupcial, aproveitava aos filhos do donatário, se este falecesse antes do doador. Note, aqui, que a doação não vem subordinada à morte, mas às bodas; sendo a morte mera consequência, não encontrando oposição no atual sistema. Outra exceção é a do art. 2.018: "É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários." Esta é, na verdade, a única exceção real ao art. 426, porque possibilita a ocorrência de uma disposição antecipada de bens para após a mor te. Embora seja de pouco uso corrente, não tem grandes inconvenientes, pois só pode abranger bens presentes.

Capacidade para Suceder. Indignidade. Aparência e Herdeiro Aparente

4.1 Capacidade para Suceder A capacidade para suceder é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa determinada herança. A vocação hereditária está na lei, norma abstrata que é. Daí porque a lei diz que são chamados os descendentes, em sua falta os ascendentes, cônjuge, colaterais até quarto grau e Estado. O cônjuge, no mais recente Código, ascende ao estado de herdeiro necessário e concorrerá à herança com os descendentes, em determinadas situações, bem como com os ascendentes (art.

1.829).

Também em um testamento, a regra geral é que toda pessoa natural ou ju ridica pode ser aquinhoada pelo ato de última vontade.' Essa aptidão genérica materializa-se quando da morte, quando é aberta a sucessão. 1

"Agravo de instrumento - Ação de inventário - Ausência de descendentes da falecida - Ca

pacidade para suceder dos ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente (artigo

1.829, inciso II, do Código Civil) - Qualidade de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente, sem prejuízo da meação sobre os bens comuns - Direito hereditário em igualdade de condições, inde pendentemente do regime de bens do casamento - Decisão reformada - Recurso provido" (TJPR - AGI 0629801- 1 - (14556), 4-5-2012, Rei. Des. Clayton Camargo). "Civil. Testamento público. Vícios formais que não comprometem a higidez do ato ou põem em dúvida a vontade da testadora. Nulidade afastada. Súmula n11 7-STJ. I. Inclina-se a jurisprudên cia do STJ pelo aproveitamento do testamento quando, não obstante a existência de certos vícios formais, a essência do ato se mantém íntegra, reconhecida pelo Tribunal estadual, soberano no exame da prova, a fidelidade da manifestação de vontade da testadora, sua capacidade mental e

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Quando da morte verifica-se quais são as pessoas que têm capacidade para suceder naquela herança. Tal capacidade é um direito concreto que pressupõe capacidade geral, para todos os direitos e obrigações. Segundo o an. 1. 798 do Código de 2002, '1egitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão". Vê-se, portanto, que o nascituro possui legi timidade para ser herdeiro. No entanto, como acrescenta o an. 1.799, podem também ser chamados a suceder:

"I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação." No caso de herdeiros ainda não concebidos, os bens da herança serão confia dos, após a partilha, a curador nomeado pelo juiz (an. 1.800). Se, após dois anos contados da abertura da sucessão, não nascer o herdeiro esperado, os bens reser vados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em sentido diverso feita pelo testador (an. 1.800, § 4°). Nesse caso, resolve-se a disposição testamentá ria. Essa questão prende-se diretamente às inseminações artificiais e fertilização assistida em geral, quando seres humanos podem ser gerados após a morte dos pais. Veja o que falamos a esse respeito em nossa obra sobre direito de família. Se não houver previsão testamentária para esses filhos, pelo princípio atual não serão herdeiros. O dispositivo também dirime qualquer dúvida, se é que ainda existe, quanto à capacidade sucessória das pessoas jurídicas. Quanto às fundações, o testamen to é mesmo uma de suas formas legais de constituição, no direito tradicional. A dúvida se desloca para as pessoas jurídicas não constituídas ou em formação: no caso concreto há que se apurar se há intenção de fraude por meio da deixa sucessória. Assim, a capacidade para suceder é aferida no momento da morte. Não há mais que se falar em cenas incapacidades do direito precodificado que surgiam com a morte civil ou a condição de estrangeiro. Como os direitos sucessórios são livre expressão. II. 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial' (Súmula n11 7/STJ). III. Recurso especial não conhecido" (STJ - Acórdão Recurso Especial 600.746 - PR, 20·5·2010- Rei. Min. Aldir Passarinho Junior). "Apelação cível. Sucessão. Anulação de testamento público. Ausência de qualquer comprova ção da alegada incapacidade da testadora e vício de consentimento. Em se tratando de testamento público, realizado perante tabelião, não há que se cogitar em invalidade quando não comprovada a incapacidade da testadora, ou a presença de vícios da vontade. Assim, preenchidos os requisi tos do art. 1.864 do CC, descabe a anulação do testamento na forma pretendida pelos apelantes. Recurso desprovido" (TJRS - Ap. Cível 70021972666, 27-2-2008, 7' Câmara Cível - Rei. Ricardo Raupp Ruschel).


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adquiridos no momento da morte, pela saisine, é lógico que esse é o momento de aferição da capacidade. Assim, para suceder, não basta que alguém invoque a ordem de vocação he reditária ou seu aquinhoamento no testamento. Há certas condições a serem veri ficadas. A pessoa deve reunir três condições básicas: (a) estar viva; (b) ser capaz; e (c) não ser indigna.

É claro que

a atribuição de herança a herdeiro esperado

é exceção dentro do sistema, a qual, aliás, já estava presente no código anterior (art.

1.718).

Destarte, para suceder é necessário que o sucessor exista quando da delação. Deve já ter nascido, embora fiquem ressalvados, entre nós, o direito do já con cebido, do nascituro, bem como a situação do sucessor esperado do art. Sobre o nascituro já tecemos considerações no Direito

1.800. civil: parte geral, Capítulo

9. A condição do nascituro é peculiar. O já concebido poderá vir a ser sujeito de direitos no futuro. Tem um direito eventual enquanto não nascido, já protegido pelo direito (o que distingue o direito eventual da mera expectativa de direito). Os direitos do nascituro só ganharão forma com seu nascimento com vida. A situação do nascituro, pois, traça uma forma de exceção à regra da existência da pessoa quando da morte, para que isso possibilite uma sucessão em razão da morte. Não se identifica a posição de nascituro com o embrião, matéria que me rece um estudo à parte. A segunda condição é de que a pessoa tenha capacidade para suceder, ou, pelo contrário, que não seja incapaz para suceder. 2 A regra geral é que

todos são

"Civil e processo civil - Testamento público - Capacidade da testadora - Ônus da prova 1 - A ação de anulação de testamento exige que o demandante forneça prova apta a confirmar a inaptidão do testador para a prática do ato jurídico na ocasião da elaboração do testamento, nos termos do artigo 1.860 do Código Civil. 1.1 aliás, 'como todo negócio jurídico, o testamento requer agente capaz (CC 104, I). Isso significa afirmar que para testar validamente o testador deverá estar no uso e gozo de plena capacidade civil: há de ter mais de 16 anos (CC 31:1, I - em sentido contrário - C/C CC 1860 parágrafo único) e não sofrer de moléstia, temporária ou perene, que o possa impedir de discernir acerca daquilo sobre o que está dispondo (CC 31:1_ II e III)' (ln Código Civil Comentado, RT, 7' edição, p. 1300). 2 - A alegação de que a testadora ao tempo da lavratura do instrumento era incapaz de testar, por faltar-lhe discernimento, não encontra suporte nas provas constantes dos autos. 3 - Não demonstrada a incapacidade da testadora, a improce dência do pedido de anulação do ato de disposição de última vontade é medida impositiva, visto que a capacidade é a regra, e a incapacidade, a exceção, só se afastando aquela quando esta ficar cabalmente provada. 3.1 ao demais, insista - Se, em matéria sucessória se deve sempre prestigiar a legítima vontade do testador. 4 - Recurso desprovido. Sentença mantida por seus irrespondíveis fundamentos" (TJDFT - Proc. 20100110695889 - (566719), 28·2·2012, Rei. Des. João Egmont). 2

"Agravo de instrumento - Ação de inventário - Ausência de descendentes da falecida - Ca pacidade para suceder dos ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente (art. 1.829, inciso II, do Código Civil) - Qualidade de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente, sem pre juízo da meação sobre os bens comuns - Direito hereditário em igualdade de condições, indepen dentemente do regime de bens do casamento - Decisão reformada - Recurso provido" (TJPR - AGI 0629801·1 - (14556), 4-5-2010 - Rei. Rei. Des. Clayton Camargo).

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capazes. Só determinadas pessoas não têm capacidade para receber em certas he ranças. Assim, o filho natural ou espúrio e não reconhecido não tem capacidade. Contudo sua incapacidade cessa no momento em que é reconhecido, voluntaria mente ou por decisão judicial. Ainda, o art.

1.801 do Código Civil diz:

"Não podem ser nomeados herdeiros, nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado defato do cônjuge, há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento." Tais pessoas aí enumeradas possuem uma incapacidade relativa. O Projeto n' 6.960/2002 objetivou suprimir o requisito temporal de cinco anos, presente no inciso III, uma vez que isto apresenta dificuldades no caso concreto. Essas pessoas não podem ser sucessoras na herança com a qual tiveram o vínculo apontado pela lei. O conceito é, na verdade, mais próximo da falta de legitimação para a su cessão do que propriamente uma incapacidade. A ideia de suspeição está literal mente presente nesse artigo. Todas as pessoas aí colocadas estão em posição de alterar indevidamente a vontade do testador, que deve ser a mais livre possível. O art. 1.802 ainda completa essa noção para dispor que são nulas as disposições testamentárias em favor dos não legitimados, ainda que simuladas sob a forma de contrato oneroso ou por meio de interposta pessoa. A essa matéria voltaremos no curso do estudo de testamentos. Por fim, a última condição, além de a pessoa estar viva e ser capaz, é que não seja indigna. O código nomeia o capítulo da indignidade sob o título "Dos Excluí dos da Sucessão" (arts. 1.814 ss). O Código de 1916 referia-se a "Dos que não podem suceder" (arts. 1.595 a 1.602).

4.2 Indignidade para Suceder A vocação hereditária nascida do parentesco ou da vontade (legítima ou tes tamentária) supõe uma relação de afeto, consideração e solidariedade entre o "Recurso - Agravo de instrumento - Habilitação de herdeiros do espólio/executado - Reco nhecimento da viabilidade de compensação entre o crédito exequendo e o crédito pertencente ao Espólio - Decisão agravada - Procedência - Questão relativa a ação principal - Ação de habilitação cuja discussão deve cingir-se ao cabimento ou não da habilitação, ou a qualidade/capacidade para suceder - Recurso provido para anular a decisão" (TJSP - AI 1.213.962-0/6, 11-12-2008, 32ª Câ mara de Direito Privado - Rel. Ruy Coppola).


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autor da herança e o sucessor (Borda,

1987, v. 1:75). No entanto, o sucessor, indignos dessa condição de afeto e solidariedade humana. É moral e lógico que quem pratica chamado pela ordem de vocação hereditária, pode praticar atos

atos de desdouro contra quem lhe vai transmitir uma herança toma-se indigno de recebê-la. Daí porque a lei traz descritos os casos de indignidade, isto é, fatos típicos que, se praticados, excluem o herdeiro da herança. A lei, ao permitir o afastamento do indigno, faz um juízo de reprovação, em função da gravidade dos atos praticados. Como veremos, no entanto, não existe a exclusão automática por indignidade. O indigno só se afasta da sucessão mediante uma sentença ju dicial.

É isto que toma peculiar a exclusão por indignidade e a afasta do conceito

de incapacidade. Historicamente, a indignidade aparece estritamente vinculada

à deserdação. No Direito Romano, o autor da herança podia afastar de sua su cessão o herdeiro mediante uma deserção, que era, a princípio, completamente livre. Posteriormente, já com Justiniano é que as hipóteses são limitadas. Sobre esse conceito de deserdação se enxerta posteriormente a indignidade (Colin e Capitant,

1934:472).

Nosso direito mantém as duas formas de afastamento da herança, sendo a deserdação tratada pelos arts.

1.961 ss. Enquanto a indignidade se posiciona na

sucessão legítima e seus casos constituem, na verdade, pelo padrão da moral, a vontade presumida do de cujus; a deserdação é instrumento posto à mão do testa dor. Só existe deserdação no testamento, e seu fim específico é afastar os herdei ros necessários da herança, suprimindo-lhes qualquer participação, tirando-lhes a legítima, ou seja, a metade da herança que, afora tal situação, não pode ser afastada pelo testamento.

As hipóteses do art. 1.814 são comuns à indignidade e à deserdação. Nenhu ma alteração substancial ocorreu com o mais recente Código. Para a deserdação abrem-se outras possibilidades nos casos descritos nos arts.

1.962 e 1.963. Po

rém, o fundamento de tais institutos é idêntico, necessitando, em ambos os casos, de uma ação e uma sentença para afastar o sucessor. A deserdação é específica para afastar os herdeiros necessários, porque para afastar os herdeiros não neces sários (os colaterais no Código de

2002) basta que o testador não os beneficie no

ato de última vontade. Em síntese, a indignidade não passa de uma deserdação determinada de ofício pela lei, em casos de tal gravidade, nos quais não há que se duvidar que essa seria a vontade real do

de cujus. Porém, pode haver perdão

ao indigno, não tolhendo a lei essa possibilidade, como veremos.

4.3 Características da Indignidade A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se confunde com incapacidade para suceder. Há necessidade que seja proposta uma ação, de rito ordinário, movida por quem tenha interesse na sucessão e na exclusão do in-

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digno. Os casos típicos de indignidade descritos no art. no curso da ação (ver art. 1.815).

1.814 devem ser provados

Interessante notar que existe forte resquício da morte civil na pena de indig nidade. O art. 1.816 diz que os efeitos da indignidade são pessoais e acrescenta:

"os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão". O vigente Código acrescentou esta última dicção (antes da abertura da sucessão) justamente para tentar excluir essa pecha. Dessa forma, os filhos do indigno representam o pai na herança do avô, se concorrerem com irmão do indigno (art. 1.852). O Estado está colocado na posição de herdeiro, ou, ainda que assim não se considere, pode ser interessado na herança quando não houver outros herdeiros, de modo que o Poder Público está legitimado a mover a ação contra o indigno, se não houver sucessor mais próximo legitimado a fazê-lo. Seria absurdamente imoral que se permitisse que um filho patricida ou matricida herdasse dos fale cidos pai ou mãe, só porque não havia parente próximo algum intitulado para afastá-lo da sucessão. O de cujus, contudo, pode ter perdoado o indigno, por ato autêntico ou testa mento (art. 1.818). O perdão deve ser inequívoco, mas, uma vez eficaz, reabilita o indigno, não podendo ser impugnado por nenhum outro herdeiro, a não ser em caso de nulidade do próprio ato (Oliveira, 1987:94). O parágrafo único do art. 1.818 acrescenta que se não houver reabilitação expressa, o herdeiro, mesmo que se amolde às causas de indignidade (art. 1.814), não estará impedido de concor rer à herança se, quando o testador elaborou o testamento, já conhecia ele a cau sa de indignidade. Trata-se de uma modalidade de perdão implícito que exigirá o cuidado do intérprete bem como prova intrincada e complexa. Imagine-se, por exemplo, quão dificultosa será a avaliação da prova para se saber se o testador sabia da calúnia praticada em juízo ou de crime contra honra, contra si, contra seu cônjuge ou companheiro, quando aquinhoou o indigitado em testamento. De outro lado, o Código de 2002 permitiu que o testador, mesmo sabedor da causa de indignidade, atribua herança de forma mitigada ao indigitado herdeiro. Nesse sentido, há que se entender a dicção legal do parágrafo único do art. 1.818:

"pode suceder no limite da disposição testamentária". Nessa situação, o indigno parcialmente perdoado poderá receber quinhão menor. A ação para o interessado pedir a declaração de indignidade no Código de

1916 prescrevia em quatro anos (art. 178, § 92, IV) . No Código de 2002, que sim plificou marcadamente os prazos extintivos, definiu que o direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário, prazo de decadência, extingue-se em quatro anos, a contar da abertura da sucessão (art. 1.815, parágrafo único) . O Projeto n•

6.960/2002 pretendeu restringir esse prazo para dois anos. Questão que se liga ao interesse público e que merece a atenção do legisla dor e do julgador diz respeito à possibilidade de o Ministério Público promover a ação de indignidade, mormente nas hipóteses de homicídio e sua tentativa contra


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o autor da herança. Imagine-se a situação de um parricídio praticado por filho único, único herdeiro. Não havendo outros herdeiros que possam promover a ação, o homicida será herdeiro. Essa situação atenta contra a Moral e a Lógica do Direito. Desse modo, há que se entender que o Estado possui legitimidade, como derradeiro herdeiro que é, ainda que tecnicamente não o seja, para promover a ação de indignidade. O Estado possui interesse na sucessão. Os últimos casos relatados pela imprensa exigem que essa matéria seja profundamente repensada em prol da credibilidade do ordenamento. O art. 1.596, ao se expressar sobre a legitimidade para promover a ação de indignidade, dispunha sobre "ação ordiná ria, movida por quem tenha interesse na sucessão". Sobre a legitimidade para a ação de indignidade, ao comentar o art. 1.815, Eduardo de Oliveira Leite conclui:

"O novo dispositivo legal silenciou, inexplicavelmente, sobre quem "tenha interesse na sucessão'; mas certamente, aquele princípio continua implícito a reger a matéria. Por razões óbvias. Interessado na sucessão é, quem quer que, no caso de serfavorável a sentença em ação de exclusão por indignidade, ou de serem favoráveis as sentenças em duas ou mais ações, tenha direito de herdeiro ou de legatário" (2003 :166). Pois parece claro que no exemplo citado ocorre o interesse do Estado, e, mais do que isso, levantam-se razões de ordem ética e moral. Este Código de 2002 pri ma, no repetido dizer de seu coordenador Miguel Reale, por ser um ordenamento Ético. Há que se romper, portanto, com o exacerbado individualismo do Código revogado e, principalmente, com princípios programáticos ligados ao pretérito ordenamento que não mais devem ser aplicados. E, talvez, ir mais em frente nessa matéria, para permitir que o Ministério Público tenha legitimidade para pleitear a exclusão da sucessão do homicida, quando os demais herdeiros, se exis tentes, se omitem. Fica aqui o tema para reflexão e aplicação pelos magistrados.

4.4 Efeitos da Indignidade Com o trânsito em julgado da ação de indignidade julgada procedente, tere mos os seguintes efeitos, segundo Itabaiana de Oliveira (1987:95): (1) com efeito retroativo, desde a abertura da sucessão (ex tunc) os descendentes do indigno su cedem como se ele morto fosse (art. 1.816); (2) o indigno é obrigado a devolver os frutos e rendimentos da herança, já que é considerado possuidor de májé com relação aos herdeiros, desde a abertura da sucessão (art. 1.817, parágrafo único) ;

(3) na forma do art. 1.817, os atos de administração e as alienações praticadas pelo indigno antes da sentença de exclusão são válidos.' Trata-se de dispositivo 3 "Apelação cível. Direito sucessório. Deserdação. Testamento. Necessidade de observância dos requisitos legais dos artigos 1.962 e 1.814 do Código Civil. Sentença de improcedência. Inexiste prova cabal de que o apelado tenha 'por violência ou fraude' inibido a testadora de dispor livre-

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que merecerá maior estudo a seguir por envolver questões de herdeiro aparente, contudo o efeito, aqui, é ex nunc. Só não valem as alienações praticadas após a sentença de indignidade. E ressalvado o direito pessoal do novo herdeiro em co brar perdas e danos do indigno. Por outro lado, o desapossamento dos bens da herança, pelo indigno, não pode ser instrumento de um injusto enriquecimento por parte do herdeiro. O ex cluído, na forma do art. 1.601 do antigo Código, teria direito de reclamar indeni zações por acréscimos e melhoramentos feitos na conservação dos bens hereditámente de seus bens ou direitos, ou que tenha lhe obstado os atos de última vontade, que caracte· riza a aplicação do inciso III, do artigo 1.814 do Código Civil. Assim, não correspondendo a causa invocada, exatamente, a alguma das mencionadas no Código Civil em seus artigos 1.814, 1.962 e 1.963, será inoperante a deserdação e o testamento será nulo quanto à porção da legítima. A de· serdação como medida extrema não admite analogias ou ampliação das possibilidades. Sentença de improcedência que se mantém. Desprovimento do recurso" (TJRJ - Acórdão Apelação Cível 0003016.63.2010.8.19.D209, 31-8.2011, Rei. Des. Sebastião Rugier Bolelli). "Recurso especial - Ação de exclusão de herança - Sentença - Arguição de nulidade - De cisão judicial proferida enquanto suspenso o trâmite processual - Circunstância não verificada, na espécie - Julgamento antecipado da lide - Indeferimento de produção de prova testemunhal - Possibilidade - Cerceamento do direito de defesa não caracterizado - Indignidade - Discussões familiares - Exclusão do herdeiro - Inadmissibilidade - Honorários advocatícios - Condenação em quantia certa - Correção monetária - Termo inicial -Data da decisão judicial que os fixou - Recurso especial improvido - 1. Inexiste nulidade na sentença que, ao contrário do que afirma a parte ora recorrente, não é proferida durante o período em que o trâmite processual encontrava-se suspen so - 2. Não há falar em cerceamento do direito de defesa quando o magistrado, destinatário final das provas, dispensa a produção daquelas que julga impertinentes, formando sua convicção com aqueloutras já constantes nos autos e, nesta medida, julga antecipadamente a lide, como sucede na hipótese sub examine - 3. A indignidade tem como finalidade impedir que aquele que atente contra os princípios basilares de justiça e da moral, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, venha receber determinado acervo patrimonial, circunstâncias não verificadas na espécie - 4. A abertura desta Instância especial exige o prévio prequestionamento da matéria na Corte de origem, requisito não verificado quanto ao termo inicial da correção monetária do valor da verba honorária (Súmula n' 211/STJ) - 5. Recurso especial improvido" (STJ - REsp 1.102.360, l'-7-2010 - Rei. Min. Massami Uyeda). "Civil - Sucessão - Ação declaratória de indignidade - Exclusão da herdeira - Crime contra a honra do ofendido - Ausência de condenação penal - 1 - Para que a ré fosse excluída da sucessão, em razão do cometimento de crime contra a honra do autor da herança, como previsto no inciso II, segunda parte, do art. 1.814 do Código Civil, seria necessária a sua condenação prévia, pelo juízo criminal, que tem competência para averiguar a materialidade e a autoria do crime, após o ajuizamento de ação penal própria. 2 - Recurso não provido" (TJDFT - Proc. 20090110101017 (525199), 12-8-2011 - Rei. Des. Cruz Macedo). "Sucessão - Herança - Ação declaratória de indignidade - Autoras não comprovaram nenhu· ma conduta dos réus que configurasse ofensa à honra ou que tenha acusado o genitor falecido ca luniosamente - Eventuais comportamentos inadequados por parte dos integrantes do polo passivo não se coadunam com o disposto no artigo 1.595, inciso II, do Código Civil vigente na ocasião, que é "numerus clausus", portanto, não admite interpretação extensiva - Exclusão de uma das coautoras por ilegitimidade de parte deve sobressair, pois não é herdeira do "de cujus" - Recurso improvido" (TJSP - Ap. Cível 197.929-4/8-00, 1 1-6-2008, 7' Câmara de Direito Privado - Rei. Na tan Zelinschi de Arruda).


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rios, assim como direito de cobrar os créditos que lhe assistissem contra a herança. Temos para nós que a regra não é repetida no presente Código porque a situação deve ser vista de acordo com o sistema das benfeitorias (ver nosso Direito civil: parte geral, seção 16.8.2), analisando-se, em cada caso, se houve boa ou má-fé. Questão importante erigida na lei, sem a qual a pena de indignidade perde ria sua força, é a perda ao direito de usufruto e administração dos bens dos fi lhos que representam o indigno, bem como à sucessão eventual desses bens (art. 1.693, IV) . Não fosse essa proibição, o indigno poderia beneficiar-se da herança da qual foi excluído por via transversa. Ou seja, como o indigno é tratado como se morto fosse, seus filhos representam-no na herança, como se tivesse havido uma pré-morte. Se os filhos fossem incapazes, o indigno teria o usufruto legal desses bens, assim como sua administração (art. 1.689), como efeitos inerentes ao po der familiar. Da mesma forma, a lei veda que o excluído por indignidade venha a receber por herança esses bens que lhe foram tolhidos, caso venha a suceder seus filhos, em caso de morte destes. No entanto, deve ser lembrado que os efeitos da indignidade, como pena que é, são personalíssimos. Não deixará o indigno, pois, de ter o usufruto legal, a admi nistração ou o direito a eventual herança de seus descendentes, no tocante a bens que não se refiram à exclusão e que pertençam a seus herdeiros por título diverso. A nomeação de curador para a administração dos bens será restrita aos bens da herança da qual o herdeiro foi excluído. Como não se confunde herança com meação, esta deve ser atribuída ao in digno, caso a herança provenha do cônjuge, uma vez que se trata unicamente de se separar um patrimônio comum. Atente, também, para a indivisibilidade da ação de indignidade. Ainda que um só interessado promova a ação, sua declaração aproveita aos demais, que não participaram do processo. Trata-se de uma situação que vem beneficiar e atingir terceiros estranhos à ação. E tal não pode ser visto diferentemente, tendo em vista a situação de direito material em jogo. Os efeitos da coisa julgada, portanto, de forma peculiar, alcançam quem não foi parte. Isso ocorre porque a ordem de vocação hereditária não tem caráter individual. A condição de herdeiro é indivi sível. Daí por que não pode haver renúncia parcial da herança. A exclusão que se opera por indignidade é feita

com relação à herança (Zannoni, 1974, v. 1:174),

o que acentua o caráter universal do chamamento e aquisição hereditários. Se mais de um herdeiro mover ação concomitante ou sucessivamente, devem elas ser reunidas para julgamento uno.

4.5 Reabilitação do Indigno Como mencionamos, o

de cujus, ofendido por uma das causas de indignida

de, é o primeiro e melhor juiz para saber se a pena deve ser aplicada. Daí porque

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pode ele perdoar o ofensor. Esse perdão, já por nós aqui acenado, é ato formal e privativo da vítima. Só o próprio ofendido pode fazê-lo. Ninguém o fará por ele: é ato personalíssimo. Assim, o perdão pode ter como veículo o testamento, que é ato personalíssimo por excelência, além de ato autêntico, citado pela lei (art. 1.818). Se o ato provém de testamento, basta que se insira em qualquer das formas permitidas pela lei. A questão maior é saber se persiste o perdão se o testamento caducar ou for anulado. O posicionamento a ser adotado diz mais respeito aos conceitos dos princípios testamentários, para os quais remetemos o leitor, nesta mesma obra (Capítulo

9).

No entanto, pode-se adiantar que se o testamento caducar (ver Capítulo 5), tal não tira a eficácia do perdão, pois que o testamento continua válido, como ato autêntico, para as disposições não patrimoniais. Também no caso de anulação, entende-se que o perdão do indigno é dis posição não patrimonial inserida no testamento. Como examinaremos no local próprio, o testamento pode ter disposições que lhe são próprias e típicas, que são as disposições patrimoniais. Isto é, a função precípua do ato de última vontade é dispor da herança para depois da morte. No entanto, o ato pode conter dispo sições que não tenham esse caráter, ao menos da forma direta, como é o caso da nomeação de um tutor, do reconhecimento de um filho ilegítimo. O perdão do indigno coloca-se entre essas disposições. Como a reabilitação do indigno pode ser feita tanto por testamento como por ato autêntico, qualquer escrito público do ofendido contra o qual não se suspeita de sua autenticidade, o perdão do indigno, mesmo em um testamento inválido, deve ser visto sob esse prisma. Só que, nesse caso, o testamento deve ser público (Pereira, 1984, v. 6:36). Assim, se o testamento é anulado por qualquer vício de forma, que não vício de vontade, não há porque negar eficácia à vontade que perdoou o indigno. No entanto, se o vício no testamento se situa na vontade, como o erro, o dolo e a coa ção, a autenticidade do ato perde força e o perdão não pode ser admitido como válido e eficaz, assim como as demais disposições testamentárias desse nível. De qualquer forma, a doutrina está longe de um entendimento pacífico nessa maté ria. Como a lei fala em perdão, em "ato autêntico", só o será a escritura pública, com obediência às formalidades legais, afora o testamento (Barreira, Gomes,

1970:112;

1981:38).

Outra questão intrincada que aflora na matéria era saber se o perdão podia ser tácito, pois o antigo Código se referia à forma expressa. Vimos que o Código de

2002, no parágrafo único do art. 1.818, reporta-se expressamente à possi

bilidade de perdão ao indigno ser implícito ou tácito. Na aplicação estrita do art. 1.597 antigo não era admitida a forma tácita. No entanto, na prática, podia ocorrer que pelo comportamento do ofendido, por sua conduta, tudo levasse a concluir que perdoara seu ofensor. Porém, perante a lei de 1916, não podia ser admitido o perdão. A doutrina, no entanto, admitia a forma tácita de perdão


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se o testador ofendido, ciente da ofensa, aquinhoara seu ofensor, sem, contu do, referir-se expressamente à reabilitação. Aqui o perdão devia ser entendido como existente (Pereira, Código de

1984, v. 6:37). É a posição que passou a constar do

2002.

Interessante, a propósito, a disposição do Código italiano, no caso, que ad mite que o herdeiro excluído possa receber a herança tão só nos limites da deixa testamentária (art.

466, segunda parte, do Código italiano) . Na realidade, ao

menos em princípio no nosso ordenamento, não há como aceitar uma realidade parcial; o perdão existe ou não existe; e se o testador entendeu que o ofensor poderia participar de sua herança

(sabendo já da causa de exclusão), devemos ter

o perdão como plenamente existente. No entanto, a exemplo do que fez o estatuto italiano que nos serviu como modelo, nosso novel Código passou a admitir também a reabilitação tácita e par cial, permitindo que o indigno receba benefício hereditário limitado, como vimos, nos termos do parágrafo único do art.

1.818. Contudo, o testador deve ser claro

não só a respeito dessa limitação da herança, que poderá restringir a legítima, como também quanto ao fato de conhecer a causa de indignidade. Nem sempre será tarefa fácil para o intérprete. O ato de perdão não requer palavras textuais, nem descrição completa do fato que se perdoa. Basta a vontade inequívoca de perdoar. Porém, no texto de nossa lei não basta a simples reconciliação para admitir o indigno na herança. Tal abriria um conceito muito elástico em cada caso. Outra questão é saber se, revogado o testamento que contém o perdão, fica revogado também este. Entendem alguns que o ato do perdão não admite retra tação. Mas deve ser visto se o testador, ao revogar o testamento, não fez expressa menção ao perdão, mantendo a remissão, ou retirando-a. O problema, como bem diz Caio Mário S. Pereira

(1984, v. 6:36), é de interpretação da vontade testa

mentária, não merecendo uma orientação dogmática. Uma vez existente o perdão, silencia-se sobre o fato de deserdação, não se admitindo mais a ação de exclusão. Pode ocorrer, no entanto, que seja encontra do ato de remissão após a propositura da ação. No curso da ação, no caso, esta está fadada à carência. Já havendo sentença de exclusão, só uma outra ação poderá devolver ao excluído sua capacidade sucessória, com o cancelamento da pena de indignidade. O excluído, então, tem direito à herança originária e, se esta não mais existir, receberá seu valor atualizado.

4.6 Casos de Indignidade O art.

1.814 descreve os fatos típicos que autorizam a declaração de indigni

dade, mediante a devida ação de rito ordinário. Como a indignidade é uma pena,

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tais situações são numerus clausus, não permitindo interpretação extensiva.• São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

"! - que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu côn juge, companheiro, ascendente ou descendente. " A razão moral da exclusão é por si só explicativa. Quem de qualquer modo concorre para o homicídio, ou tentativa deste, do de cujus, fica excluído de sua sucessão. Nada importa a motivação do crime. O Código em vigor acrescentou ainda o homicídio ou sua tentativa dolosa contra o cônjuge, companheiro, ascen dente ou descendente, o que corrobora o sentido ético e moral do dispositivo. Não se indaga, doutro lado, se o móvel do crime foi precipuamente o de adquirir a herança. Tal fato é irrelevante. A lei aponta que se trata de crime doloso. Não se pune aí o homicídio culposo. A inimputabilidade, que no juízo criminal afasta a punição, deve ser vista aqui cum granum salis, isto é, com reservas. O menor de 18 anos é inimputável, mas não seria moral, sob qualquer hipótese, que um parricida ou matricida ado lescente pudesse se beneficiar de sua menoridade para concorrer na herança do pai que matou. E não são poucos os infelizes exemplos que ora e vez surgem nos noticiários. Assim sendo, a afirmação peremptória de que "quando falta a imputabili dade, não há indignidade" (Gomes, 1981:32) deve admitir válvulas de escape, levando-se em conta, primordialmente, que há um sentido ético na norma civil que extrapola o simples conceito legal de inimputabilidade. Levemos em conta, ainda, que o menor, inimputável, fica sujeito às reprimendas da legislação espe cífica no caso de infração adequada aos tipos penais. Não é exigida a condena4

"Herança - Ação de exclusão - Indignidade - 'Recurso especial. Ação de exclusão de herança.

Sentença. Arguição de nulidade. Decisão judicial proferida enquanto suspenso o trâmite proces sual. Circunstância não verificada, na espécie. Julgamento antecipado da lide. Indeferimento de produção de prova testemunhal. Possibilidade. Cerceamento do direito de defesa não caracteriza do. Indignidade. Discussões familiares. Exclusão do herdeiro. Inadmissibilidade. Honorários advo catícios. Condenação em quantia certa. Correção monetária. Termo inicial. Data da decisão judicial que os fixou. Recurso especial improvido. 1. Inexiste nulidade na sentença que, ao contrário do que afirma a parte ora recorrente, não é proferida durante o período em que o trâmite processual encontrava-se suspenso. 2. Não há falar em cerceamento do direito de defesa quando o magistra· do, destinatário final das provas, dispensa a produção daquelas que julga impertinentes, formando sua convicção com aqueloutras já constantes nos autos e, nesta medida, julga antecipadamente a lide, como sucede na hipótese sub examine. 3. A indignidade tem como finalidade impedir que aquele que atente contra os princípios basilares de justiça e da moral, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, venha receber determinado acervo patrimonial, circunstâncias não verificadas na espécie. 4. A abertura desta Instância especial exige o prévio prequestionamento da matéria na Corte de origem, requisito não verificado quanto ao termo inicial da correção monetária do valor da verba honorária (Súmula nll 211/STJ). 5. Recurso especial improvido" (STJ - REsp 1.102.360 -

(2009/0033216-4) 2011, Rei. Min. Massami Uyeda).


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ção penal. O exame da prova será todo do juízo cível. Indigno é o que comete o fato e não quem sofre a condenação penal (Pereira, 1984, v. 6:30). No entanto, se o juízo criminal conclui pela inexistência do crime ou declara não ter o agente cometido o delito, bem como se há condenação, isso faz coisa julgada no cível. Questão de alta controvérsia, pelas implicações morais, é a da morte piedo sa, da eutanásia. Dolor Barreira (1970:96) dá razão aos que excluem a pena do herdeiro nesses casos, ou seja,

"que não deve ser excluído da sucessão o que auxiliou o suicídio do de cujus, ou, a pedido deste, lhe apressou a morte, para minorar-lhe os sofrimentos. É que, em tal hipótese, desaparece a razão da lei. Pois, ao invés de revelar o agente do auxz1io que lhe faltava amizade ao morto, demonstrou tê-la em excesso, a ponto de se expor a um processo e uma condenação criminal". Essa conduta, no entanto, é hoje matéria de permanentes estudos no campo jurídico, sociológico, psicológico e médico. Não cremos que essa seja a melhor orientação, abrindo perigosas válvulas no inciso legal. Enquanto a morte piedosa for considerada crime, não há como excluí-la do caso de indignidade em estudo. Inclusive, devemos ir mais além, entendendo que até mesmo a instigação ao suicídio, dentro do espírito da lei, deve equiparar-se ao homicídio, para efeito de indignidade (Pereira, 1984, v. 6:30). A extinção da pena no juízo criminal também não elide a exclusão por in dignidade. No caso de ctime preterintencional e de aberratio ictus não existe a intenção homicida, razão pela qual não deve o herdeiro ser excluído. Assim tam bém nas situações de legítima defesa, estado de necessidade ou exercício regular de um direito. Aqui são os princípios de Direito Penal que devem ser levados em conta. Todavia, talvez pelo fato de serem parcos os casos da jurisprudência, há questões que ficam em aberto sob a rubrica ora estudada. A intenção do legislador ao reprimir o homicida é de cunho universal.5 É pre ciso entender, porém, que a disposição é de pequeno alcance, já que outras situa5

Esclarecedor o seguinte acórdão:

"Ação ordinária - Declaração de indignidade e exclusão da Sucessão. Esposa que é denunciada como partícipe mandante do assassinato do marido. Filhos menores que são representados pelo avô paterno a quem se deferiu judicialmente a tutela dos netos. Legitimidade de parte. Carência da ação repelida. Procedência do pedido. Apelação. Suspensão do curso do processo determinada em segunda instância. Julgamento da ação penal. Condenação da ré na instância criminal a 18 anos de reclusão. Retomada do curso do processo cível. Recursos improvidos. 1 - Os filhos menores devida mente representados por tutor, órfãos do pai, assassinado a mando e participações da sua esposa, são parte legítima para promover ação ordinária visando excluir da sucessão, com declaração de in dignidade, a mãe que, de forma insensível e condenável, participa do assassinato do paterfamilias. 2 - Morto o progenitor e presa a mãe coautora do homicídio, incensurável conduta do Dr. Juiz que, em sentença fundamentada, confere o encargo de tutor provisório dos menores impúberes ao avô paterno. 3 - A indignidade, que na acepção técnico-jurídica é uma pecha e consequente pena civil que sobre si atrai a pessoa, que olvidando os sentimentos de afeição, respeito, acatamento, amor

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ções moralmente justificáveis deveriam afastar o infrator de concorrer à herança da vítima, tais como lesões corporais, fraudes e crimes sexuais, por exemplo.

"II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da he rança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro. " Esse dispositivo refere-se aos arts. 339 (denunciação caluniosa), 138 (calú nia), 139 (difamação) e 140 (injúria) do Código Penal. Como a lei se refere a herdeiros ou legatários que houverem acusado calunio samente em juízo ou incorrerem em crime, parece claro ser necessária a condena ção criminal. Já a denunciação caluniosa constitui-se no fato de alguém dar causa à instau ração de investigação policial ou processo judicial contra outrem, imputando-lhe crime de que sabe ser inocente. Os reflexos devem atingir o juízo criminal, ainda que a imputação tenha sido veiculada no juízo civil. Aqui, pela dicção legal, não há necessidade de condenação criminal.

"III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade." A lei preserva a liberdade de testar. A vontade testamentária deve ser livre. No caso, a lei pune o herdeiro ou o legatário que víciaram a vontade do testador. Qualquer que seja a inibição perpetrada pelo interessado contra a vontade testa mentária, insere-se na reprimenda. O óbice oposto pelo sucessor, pois, pode ser tanto físico como moral. A questão sofrerá toda a prova no curso da ação ordiná ria. Não se leva em conta o fato de o coator, eventualmente, até mesmo ter sido beneficiado pelo testamento. A inibição da vontade testamentária é vista aqui de

e amizade participa do homicídio ou sua tentativa contra aquele de quem é herdeiro - justifica a sua exclusão da cadeia sucessória. 4 - A condição de esposa não isenta a apelante da sua exclusão nos direitos sucessórios do marido. Incorrem em indignidade tanto os herdeiros legítimos como os sucessores irregulares ou ilegítimos, os universais e os singulares, os que recebem por força da lei e os aquinhoados em testamento, vale dizer, todos os que possam adquirir causa mortis. 5 - Com provado nos autos, inclusive pela decisão do tribunal do júri, que a esposa do de cujus participou ativamente do homicídio do seu marido, para se proclamar judicialmente a indignidade, desneces sária a indagação de seus motivos, sendo despiciendo provar que o fato típico, antijurídico e culpá vel não tenha sido cometido por excesso de cobiça ou com o intuito de precipitar o uso e gozo do patrimônio do espólio. 6 - Como o destacado por Carlos Maximiliano, a pena civil da indignidade é cominada para o homicídio em geral. É simplesmente o caso a que se aplica o provérbio jurídico alemão - 'blutige hand nimmt kein erbe': 'mão ensanguentada não apanha herança'; ou a apóstrofe recolhida pelos expositores do direito francês posta pelo escritor Corneille na boca de Simeão, orador do tribunato: 'on n'herite pas de ceux qu'on assassine' - 'ninguém herda dos que assassina'" (TJPR - Ac. 4781 - Apelação Cível - Londrina - 6ª Vara Cível - 11 Câmara Cível - Rel. Des. Oto Sponholz - 17-6-87).


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forma genérica. Os meios fraudatórios podem ser os mais variados possível, pois, como enfatizamos, a fraude é um vício de muitas faces.

4.7 Aparência e Herdeiro Aparente. O Art. 1.817 do Código Civil. Posição do Herdeiro Aparente no Código de 2002 A teoria da aparência no campo jurídico, embora não seja erigida em insti tuto jurídico, tem uma estrutura que auxilia a adequação da norma à realidade e necessidade sociais, finalidade última do Direito.'

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"Apelações cíveis em ação de imissão de posse julgada em conexão à ação de oposição e

à ação de nulidade de venda de bem imóvel e de escritura pública - Objeções de carência de

ação da oposição, de cerceamento de defesa e de julgamento ultra petita, suscitadas pelo recorren te, afastadas. Adequação e utilidade da ação de intervenção de terceiro em razão da identificação de interesse jurídico do opoente sobre a coisa disputada e não em decorrência de prejuízo reflexo. Cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide e dada a não aplicação dos efeitos da revelia, não configurado. Suficiência das provas coligidas ao convencimento do magistrado que autoriza a abreviação da instrução e o julgamento imediato do feito. Inteligência do art. 330, I, do CPC. Contestação ofertada pelo curador nomeado pelo juízo. Julgamento ultra petita. Inexistência. Sentença proferida no limite das lides propostas. Análise meritória propriamente dita dos recursos. Imissão de posse. Pretensão fulcrada em contrato de compra e venda não levado a registro. Título que sucumbe ao direito real de propriedade apresentado pelo adquirente posterior do imóvel na ação de oposição. Arguição de nulidade da venda do imóvel e da escritura pública rejeitada dada a eficácia da alienação feita por herdeiro aparente a terceiro de boa-fé. Inteligência do art. 1.827 do Código Civil. Simulação do negócio jurídico. Vício não identificado. Ausência de acordo de vontades entre os envolvidos para fraudar terceiros, de negócio jurídico aparente e de efeito não desejado pelos contraentes. Possibilidade de transcrição direta da propriedade do imóvel pelo anti· go proprietário para terceiro indicado pelo herdeiro aparente do promissário comprador. Exigência da outorga da escritura autorizada pelo art. 1.418 do Código Civil. Ato legítimo. Danos materiais. Pleito prejudicado. Demolição do bem efetivada por quem de direito. Sentença mantida na ínte· gra. Recursos conhecidos e não providos" (TJRN - Acórdão 2011.010094-0, 10-4-2012, Rei. Des. Amílcar Maia) .

"Processual civil - Agravo na medida cautelar - Recurso especial retido - Embargos de ter ceiro - Ação de anulação de partilha - Alienação de bem imóvel de propriedade do espólio - Her deiros aparentes - Terceiros adquirentes de boa-fé - Eficácia da compra e venda - 1 - Admite-se excepcionalmente o processamento de recurso especial retido, uma vez que há situações nas quais a permanência do recurso nos autos pode frustrar a entrega da tutela jurisdicional. Para tanto, está o relator autorizado a proceder a um juízo prévio e perfunctório de viabilidade do recurso especial, apreciando os requisitos da aparência do direito e do perigo de demora. 2 - As alienações feitas por herdeiro aparente a terceiros de boa-fé, a título oneroso, são juridicamente eficazes. Art. 1.827, parágrafo único, do CC/02. 3 - Na hipótese dos autos, o negócio jurídico foi aperfeiçoado antes do trânsito em julgado da sentença que decretou a nulidade da partilha e inexistiam, à época em que foi celebrado o contrato de compra e venda, quaisquer indícios de que o imóvel fosse objeto de dis puta entre os herdeiros do espólio. 4 - A retenção do recurso especial interposto, nestas condições, não acarreta o esvaziamento da utilidade da irresignação ou morosidade excessiva da prestação jurisdicional. A mera possibilidade de alienação do bem imóvel litigioso pelos terceiros adquirentes de boa-fé não constitui, na espécie dos autos, razão suficiente para afastar a aplicação do art. 542,

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A

princípio, num pensamento fundamental, é preciso entender que

"entre um interesse aparente e um interesse protegido por lei, não pode haver dúvida possível quanto à prevalência do segundo em relação ao primeiro, e que num país regido por um Direito escrito, os costumes, as solicitações da equidade, as máximas e os ensinamentos da tradição não poderão jamais revogar ou modificar o sistema legislativo" (Porto, 1966:128). Prossegue o autor, porém (1966:129): "teoricamente, assim é, mas pratica

mente, assim não acontece". De fato, a convivência social de per si tornar-se-ia impensável sem confiança na aparência. Por exemplo: se antes de embarcarmos em uma aeronave fôssemos nos certificar se a pessoa que se apresenta como piloto, com o uniforme da em presa, está realmente habilitada para a função; se o motorista de um ônibus tem realmente habilitação e é empregado regular da transportadora; se o funcionário público que nos dá informação em um guichê de uma repartição está com sua situação funcional regular e assim por diante. Ora, em nosso convivio social, não havendo motivos palpáveis para suspeitar em contrário, confiamos nas aparên cias que se nos apresentam. Evidentemente, como cabe ao Direito ordenar a sociedade, não pode ele pres cindir das aparências. Daí porque, embora não seja a aparência uma categoria jurídica autônoma (e nem poderia sê-lo), ora e vez a lei dá valor preponderante à aparência, em prol da boa-fé e da paz social. São os casos, por exemplo, do erro, como fator de anulação do negócio jurí dico (art. 138); do pagamento feito ao credor putativo (art. 309); da presunção de autorização para receber pagamento por quem seja portador da quitação (art. 31 1), sem mencionar toda a estrutura da posse, que protege um estado de fato, uma aparência de propriedade. Não apenas no direito privado existe a preponde rância jurídica da aparência. No direito penal, podemos lembrar a teoria da legí tima defesa putativa. No direito tributário, várias categorias jogam com conceitos de aparência, em torno das noções de contribuinte e fato gerador. Não existia em nossa lei, no entanto, disposição alguma acerca do herdeiro aparente. Todavia, situações ocorrem em que alguém, com boa ou má-fé, assume a condição de herdeiro, entra na posse dos bens hereditários, pratica atos de alie nação e administração e, após certo tempo, surge o verdadeiro herdeiro que, pelo princípio da saisine, tem essa condição desde a abertura da sucessão. É o caso, por exemplo, de um sobrinho que não sabe, ou oculta, a existência de um filho natural do de cujus, cuja existência só vem a ser conhecida muito tempo depois do ingresso do sobrinho nos bens da herança. § 3', do CPC - Agravo não provido" (STJ - AgRg-MC 17.349 - (2010/0168520-0), 1-8-2011 - Rei' Min1 Nancy Andrighi).


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A situação crítica é saber se os terceiros de boa-fé que negociaram com o falso herdeiro serão prejudicados. Coloque-se na posição de alguém que adquiriu um bem da herança, de forma onerosa, com alvará judicial, de uma pessoa devi damente autorizada pelo juízo e em tudo e por tudo, à vista de todos, portando -se como herdeiro. É evidente que no exame dos dois valores: o aparente e o real, devemos proteger a boa-fé, com preponderância para a aparência. Dentro dessas premissas, podemos chamar mais uma vez o estudo profun do da matéria de Mário Moacyr Porto (1966:132), para ressaltar sua definição de herdeiro aparente: "é o que, não sendo titular dos direitos sucessórios, é tido,

entretanto, como legítimo proprietário da herança, em consequência de erro in vencível e comum". Não restam dúvidas acerca da validade dos atos de administração praticados pelo herdeiro aparente. O problema maior surge nas alienações. Embora haja exemplos da jurisprudência do passado em contrário, por uma questão de equi dade não há como se negar validade às alienações onerosas feitas a adquirentes de boa-fé. Aliás, assim se posicionou finalmente o presente Código Civil, no pa rágrafo único do art. 1.827: "são eficazes as alienações feitas a título oneroso, pelo

herdeiro aparente a terceiro de boa-fé''. O Código de 2002 também se colocou da mesma forma que o diploma ante rior, no capítulo referente à indignidade:

"São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos" (art. 1.817). A situação narrada, porém, se amolda à conceituação típica de herdeiro aparente. Fica o verdadeiro herdeiro com direito a acionar o aparente para o devido reembolso, que variará dependendo de sua boa ou má-fé. Lembre-se, ademais, de que é possível uma mesma pessoa reunir, ao mesmo tempo, a condição de her deiro real e herdeiro aparente, quando não se sabe da existência de um coerdeiro descendente, por exemplo. A teoria da aparência, evidentemente, só se aplica à quota que não pertencia ao herdeiro (Borda, 1987, v. 1:368). Nessa dicção do art. 1.817 ficam estampados os direitos dos prejudicados e do excluído, em quatro hipóteses distintas: (a) serão válidas as alienações onero sas pelo herdeiro aparente antes da sentença de exclusão; (b) fica assegurado aos co-herdeiros o direito de demandar perdas e danos; (c) o excluído fica obrigado a restituir frutos e rendimentos recebidos; e (d) reconhece-se ao excluído o direito a indenização pela conservação dos bens, evitando-se o injusto enriquecimento (Leite, 2003:171).

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Tratando-se de alienações a título gratuito, não se justifica a mantença do ato de alienação praticado pelo herdeiro aparente, já que não haverá prejuízo. Nessa hipótese, deve ser dada preponderância à situação do herdeiro real. Procurou-se estabelecer, portanto, a analogia entre a teoria do herdeiro apa rente e daquele excluído por indignidade, conforme da redação do art. 1.817. A questão toma-se complexa porque parte da doutrina entendeu não ser possível assimilar o herdeiro excluído ao herdeiro aparente, porque o indigno é herdeiro até o advento da sentença que o exclui. Por essa razão, as alienações fei tas pelo indigno são válidas, pois não se trata de atos de disposição a non domino (por quem não é dono) . Tudo é no sentido de que não mais se discuta a situação em face da admissão expressa da situação de herdeiro aparente, pelo Código mais recente. Cremos ser essencial a opinião de Sílvio Rodrigues a respeito. Acentua o autor (1978, v. 7:63) que, embora o argumento seja defensável em teoria, não apresenta nenhuma utilidade prática. São as mesmas razões práticas que inspi ram a validade dos atos de alienação do herdeiro indigno que também inspiram as situações do herdeiro aparente. Tanto num como noutro caso, a validade dos atos só é reconhecida se a alienação for onerosa, estando os adquirentes de boa -fé. A conclusão, pois, como faz o citado mestre, é no sentido de que o herdeiro excluído é uma espécie de herdeiro aparente, estendendo-se a aplicação do art. 1.817 aos outros casos de herança aparente. Complementando a ideia no sentido de que o mais recente Código admite a teoria, o art. 1.828, dentro do capítulo da petição de herança, dispõe que

"o herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago um legado, não está obriga do a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu". A situação é restrita ao pagamento de legado, cumprimento de obrigação testamentária, como se vê, não se aplicando às situações de alienação pelo her deiro aparente. Nesse caso, apenas o que recebeu o legado indevido poderá ser acionado pelo verdadeiro sucessor.

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Herança Jacente. Herança Vacante. Sucessão do Estado. Sucessão do Ausente

5.1 Herança sem Herdeiros. Jacência Nossa lei não trata de forma muito clara a situação de uma herança sem herdeiros conhecidos. A herança é jacente quando não conhecemos quais são os herdeiros, ou então quando os herdeiros conhecidos repudiaram a herança, renunciaram, não existindo substitutos. O estado de jacência é simplesmente uma passagem fática, transitória. Da herança jacente, não logrando entregar a herança a um herdeiro, passamos à herança vacante, ou seja, sem titular, como ponte de transferência dos bens do monte-mor ao Estado. No Direito Romano, o problema era colocado de forma diferente. Como a herança aguardava que o herdeiro a aceitasse, com a adição da herança, até que houvesse essa adição, hereditas jacet, a herança era jacente. Os romanos supera vam os inconvenientes de um patrimônio sem titular com uma série de ficções, como a que reputava que sobrevivesse o defunto, no interesse do futuro herdeiro (Barreira, 1970: 113). Em razão da situação ocorrente em Roma, a herança jacente era equiparada a uma pessoa jurídica, embora a entidade moral não fosse, a princípio, conhecida com os contornos modernos. Como havia uma necessidade de proteger o patri mônio sem titular, a aparência era a de uma pessoa jurídica. Como modernamente, pelo princípio da saisine, não é admitida, juridica mente, uma herança sem titular, não pode a herança jacente ser tida como uma

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pessoa jurídica. Essa é a opinião generalizada entre nós. Como já estudamos em

Direito civil: parte geral, Capítulo 13, para a existência da pessoa jurídica há, sem pre, a necessidade de certos requisitos, como um interesse coletivo, a vontade na formação etc., que estão ausentes na herança jacente. No entanto, como existe um administrador na herança jacente, na pessoa do curador, como veremos, a exemplo de outras entidades que não são pessoas jurídicas, como a massa falida, o condomínio em unidades autônomas, a herança jacente deve ser classificada como uma entidade com personificação anômala, ou personalidade reduzida, como preferem alguns. O CPC (an. 12, IV) diz que a he rança jacente ou vacante é representada em juízo pelo seu curador. Ao tratarmos do assunto em Direito civil: parte geral, fizemos referência ao fenômeno. A exem plo de outras situações, a herança jacente abarca uma série de medidas que têm por objetivo proteger os bens de um titular ainda desconhecido. O mesmo ocorre nos casos de nascituro e do ausente. Daí porque não podemos negar uma forma de personificação dessas situações, como a própria lei processual o faz. A característica principal da herança jacente é sua transitoriedade. Os bens dessa herança serão entregues aos herdeiros que se habilitarem, ou então será declarada a herança vacante. Difere da situação do espólio, quando os herdeiros são conhecidos.' 1

''.Apelação cível - Inventário - Falecimento do autor, sem deixar filhos, herdeiros ou testamento.

Sentença que extinguira o processo por abandono (art. 267, III, do CPC): anulação. Determinação do retomo do feito à primeira instância, devendo ser promovida a intimação por edital de herdeiros eventualmente existentes e, caso não os haja, a posterior conversão do inventário em arrecadação de herança jacente. Recurso conhecido e provido. 1

-

Havendo nos autos a informação de que o

autor teria falecido, é inviável a extinção do feito sem resolução de mérito por abandono. Outros sim, comprovado o falecimento do autor, em prazo inferior a 30 (TRINTA) dias após o ajuizamento (art. 257 do CPC), sem que houvesse o recolhimento de custas, mostra-se nula a sentença termi nativa proferida após o óbito. 2

-

Falecendo o autor do inventário sem deixar testamentos nem

herdeiros conhecidos, deve-se proceder à intimação editalícia de seus possíveis sucessores; Não os havendo, o inventário deverá ser convertido em procedimento de arrecadação de herança jacente, a ser regido pelos arts. 1.142 e seguintes do cpc . 3 - Recurso conhecido e provido" (TJES - Acórdão 0008061·07.2008.8.08.0021, 3·8·2012, Rei. Ronaldo Gonçalves de Sousa) . "Ação reivindicatória. Herança jacente. Declaração de vacância. Usucapião extraordinário. Ausência de prova do fato. Procedência do pedido. Apelação cível. - Ação reivindicatória. Imóvel situado no Recreio dos Bandeirantes integrante de herança jacente deixada por pessoa falecida em 1976. Sentença de declaração de vacância proferida pelo Juízo da 91 \Tara de Órfãos e Sucessões em 1998, quando o bem passou a integrar o acervo patrimonial da UERJ. Título levado a registro em 1999. Vistoria realizada em 2001 que constatou estar o imóvel ocupado pelo réu. Ação ajui zada em 2006 com vistas à reivindicação da posse. Defesa que sustenta a aquisição do imóvel por usucapião, pelo exercício da posse mansa e pacífica desde 1977, época em que o pai do réu se es tabeleceu na região. 1 - 'O bem integrante de herança jacente só é devolvido ao Estado com a sen

ad usucapionem.' (REsp 253.719/ RJ). 2 - Constatada a possibilidade de aquisição do bem por usucapião até a data de declaração

tença de declaração da vacância, podendo, até ali, ser possuído

da vacância, cabe observar as provas dos requisitos da usucapião extraordinária, consoante o an. 1.238 do Código Civil. 3 - Provas dos autos que se limitam a apontar posse relativamente recente do réu, o que desqualifica a tese de que o imóvel em disputa foi adquirido por usucapião. Oficina


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5 . 2 Casos de Herança Jacente

Dispunha o art. 1.591 do Código Civil de 1916:

"Não havendo testamento, a herança é jacente, e ficará sob a guarda, conservação e administração de um curador: mecânica cuja existência não foi comprovada por qualquer fotografia ou documento. 4 - Recurso ao qual se dá provimento, para julgar procedente o pedido de reivindicação" (TJRJ - AC 0141803· 56.2006.8.19.0001, 22-6-2011 - Rel. Des. Eduardo Gusmao). "Capacidade processual. Ausência. PCPR - Programa de combate à pobreza rural. Sigla re presentativa de um programa do governo federal. Sem personalidade jurídica. Ausência de pressu posto processual. Extinção sem julgamento de mérito. O Código de Processo Civil, na enumeração contida em seu art. 12, traz referência a alpms entes despersonalizados em relação aos quais se reconhece e atribui capacidade processual. E o caso da massa falida, da herança jacente, do espólio, das sociedades sem personalidade jurídica e do condomínio especial. Na hipótese versada, não há como reconhecer capacidade processual a uma sigla (PCPR) representativa de um programa do Governo Federal de combate à pobreza no campo. Não se trata de pessoa física ou jurídica dotada de personalidade e, tampouco, figura dentre as exceções elencadas no preceptivo processual acima invocado. Neste caso, aplica-se o art. 267, IY, do CPC, extinguindo o processo, sem resolução de mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular" (TRT 22' R. - Acórdão 00549-2009-106-22-00-7, 8-3-2010, 2' Turma - Rei. Des. Fausto Lustosa Neto). "Agravo regimental no recurso especial - Civil - Sucessão - Herança jacente - Estado/Mu nicípio - Princípio da saisine ao ente público - Inaplicabilidade - Momento da vacância que não se confunde com o da abertura da sucessão ou da morte do de cujus - Declaração de vacância após a vigência da Lei 8.049/90 - Legitimidade para suceder do Município - Recurso improvido. 1. O agravante não trouxe qualquer subsídio capaz de afastar os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se aplica o princípio da saisine ao ente público para a sucessão do bem jacente, pois o mo mento da vacância não se confunde com o da aberrura da sucessão ou da morte do de cujus. 3. O Município é o sucessor dos bens jacentes, pois a declaração judicial da vacância ocorreu após a vi gência da Lei 8.049/90. 4. Agravo regimental improvido" (STJ - AgRg-REsp 1.099.256- RJ - Proc. 2008/0230107- 2 - 3' T. - Rei. Min. Massami Uyeda - DJ 27-3-2009). "Agravo interno. Direito civil. Herança jacente. Usucapião. 1) Pacífico é o entendimento de que somente se incorpora o bem da herança jacente ao patrimônio público com a declaração de vacância, de sane que o bem do autor da herança não se transmite com a abertura da sucessão, dependendo, consequentemente, de uma sentença que o declare vacante. 2) Impossibilidade do ius novorum na presente hipótese. Não há impedimento legal à juntada de documento novo referente a fato velho, desde que se demonstre que este não pôde ter sido juntado em momento processual anterior. Ademais, quando proferida a declaração de vacância, já havia transcorrido o lapso tempo ral necessário a fundamentar a sentença declaratória do usucapião. 3) Presentes todos os requisitos essenciais à declaração de domínio, há que se reconhecer configurado o usucapião. 4) Recurso ao qual se nega provimento" (TJRJ - Apelação Cível 2008.001.61153, 14-1-2009, 2' Câmara - Rei. Des. Heleno Ribeiro P. Nunes). "Sucessão - Herança jacente - Habilitação de crédito - Incidente que tramitou sem a intima ção do curador de herança jacente - Apelantes que, em grau recursa}, além da falta de intimação, insurgem-se com relação ao crédito habilitado - Não obstante o vício da r. sentença e de todo o processado, desnecessário o retomo dos autos à origem (após decorridos mais de sete anos) - Im pugnação à habilitação obsta o reconhecimento da mesma através do presente incidente - Credor que deve se socorrer das vias ordinárias - Inteligência do an. 1.018, "caput'', do CPC - Improcedên cia da habilitação como medida que se impõe - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cível 227.286-4/4, 111-4-2009, 81 Câmara de Direito Privado - Rel. Salles Rossi).

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I - se o falecido não deixar cônjuge, nem herdeiros, descendente ou ascen dente, nem colateral sucessível, notoriamente conhecido; II - se os herdeiros, descendentes ou ascendentes, renunciarem à herança, e não houver cônjuge, ou colateral sucessível, notoriamente conhecido." Por seu lado, o art. 1.819 do Código de 2002 estatui:

"Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo noto riamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devida mente habilitado ou à declaração de sua vacância. " Existe jacência, pois, quando, em síntese, não se sabe de herdeiros: ou por que não existem, ou porque não se sabe de sua existência, ou porque os herdeiros eventualmente conhecidos renunciaram à herança. A dicção do Código de 1916 pecava por ser prolixa e não muito clara. O art. 1.591 do antigo Código regulava os casos de jacência sem testamento. A alusão legal a herdeiros notoriamente conhecidos sempre foi tida pela doutrina como referente a sucessores presentes no local da sucessão. Também a locução só se refere aos colaterais. Lembre que o colateral sucessível é aquele que vai até o quarto grau. Ajacência com testamento era tratada pelo art. 1.592 do antigo Código:

"Havendo testamento, observar-se-á o disposto no artigo antecedente: I - se o falecido não deixar cônjuge, nem herdeiros descendentes ou as cendentes; II - se o herdeiro nomeado não existir, ou não aceitar a herança;

III - se, em qualquer dos casos previstos nos dois números antecedentes, não houver colateral sucessível, notoriamente conhecido; N - se verificada alguma das hipóteses dos três números anteriores, não houver testamenteiro nomeado, o nomeado não existir, ou não aceitar a tes tamentaria. "

A redação também era prolixa e criticável. A situação, em qualquer das hipó teses, aqui, ou no dispositivo antecedente, era a ausência de alguém que recebes se e administrasse a herança. Bastaria, no segundo caso, que o legislador dissesse que a herança seria jacente quando o beneficiário pelo testamento não existisse ou não aceitasse a herança (Monteiro, 1977, v. 6:59). De qualquer forma, os vários incisos do art. 1.592 não podiam ser lidos isoladamente, pois levariam à enganosa conclusão, por exemplo, que a herança seria jacente se o falecido não deixasse cônjuge, nem herdeiros descendentes ou ascendentes. Por tudo isso,


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optou o Código de 2002 pela forma sintética do art. 1.819 que espelha a regra geral: a herança é jacente quando não há quem dela possa legitimamente cuidar. Há outros casos de jacência, como a do nascituro, enquanto não ocorre o nas cimento, não havendo outro sucessor, e da pessoa jurídica em formação por força de uma deixa testamentária, também não havendo outros sucessores. A situação é a mesma no caso de herdeiro sob condição suspensiva, enquanto não ocorrer o implemento da condição. Em qualquer dos casos, a notoriedade de que fala a lei é de compreensão fácil. Se o corpo social sabe da existência de um sucessor, ainda que existente em local diverso do domicílio do de cujus, não há que se falar em herança jacente.

5.3 Arrecadação dos Bens da Herança Jacente O procedimento da arrecadação vem versado nos ans. 1 . 142 a 1.158 do CPC. O art. 1 . 142 do CPC determina ao juiz, nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, que proceda sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens. O juiz competente é o da comarca do domicílio do falecido, porque geralmente é lá que estão o centro de negócios e a maioria dos bens.

É caso excepcional dentro da lei processual em que o juiz age de ofício, ini ciando o processo por portaria. Na maioria das vezes, o juiz fica sabendo de fale cimento nessas condições pelo assentamento do Registro Civil. O declarante deve informar sobre a existência de herdeiros. Pode, no entanto, não conhecê-los. Nem por isso a herança deixa de ser jacente. Pode não ter havido ainda, por qualquer motivo, o registro do óbito. De qual quer forma que venha o juiz a saber da morte sem herdeiros, ele deve iniciar o processo por portaria. Tal não impede, contudo, que o procedimento seja provo cado por quem tenha tomado conhecimento de morte nessas condições, como o Ministério Público, o detentor dos bens, a autoridade policial ou tributária, ou qualquer outra pessoa que leve a informação ao juízo. O que devemos levar em conta é que a arrecadação é, antes de mais nada, um procedimento cautelar: os bens são arrecadados para evitar uma dilapidação por terceiros oportunistas, em prol de futuros herdeiros a serem encontrados ou, em última análise, do Estado, que também é herdeiro. Contudo, deve sempre o juiz ter algum fundamento para iniciar o processo, ou, ao menos, suspeita de que os bens possam desaparecer se as medidas previs tas no procedimento não forem tomadas de plano. Bens sem titular conhecido são chamariz para aproveitadores. A finalidade do procedimento, essencialmente cautelar, como vimos, é a arre cadação de todos os bens, de qualquer natureza, e sua guarda, conservação e admi nistração, assim como a procura de herdeiros ou legatários. Frustrada a descoberta

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de sucessores, passa-se à fase seguinte, que é a de vacância da herança. O juiz deve ser suficientemente diligente para usar de todos os meios ao seu alcance para a localização de herdeiros. No início de nossa carreira de magistrado, logramos loca lizar herdeiros de pessoa falecida sem qualquer parente conhecido, enviando carta informal à Prefeitura de pequena cidade na Itália, onde o morto havia nascido. Os herdeiros fizeram-se representar em nosso país e processaram o inventário. Por sua natureza, como afirmado, a jacência é transitória. A herança fica sob a administração de um curador (art. 1.143 do CPC) até a entrega dos bens ao su cessor legalmente habilitado, ou até a declaração de vacância, quando a herança será incorporada ao Estado. O procedimento de jacência está intimamente ligado à vacância e à sucessão do Estado. Na verdade, existem quatro fases: a arrecadação, a publicação de edi tais e a procura de herdeiros (art. 1 . 152 do CPC), a entrega de bens ao Estado e a definitiva transferência do domínio dos bens ao Estado.

As atribuições do curador, nomeado pelo juiz, são, em geral, as de qualquer pessoa que administra bens alheios (art. 1 . 144 do CPC). No processo de herança jacente, participa obrigatoriamente o Ministério Público (art. 1 . 144, 1). A função do curador é remunerada, exercendo ele uma atribuição auxiliar do juiz. Sua remuneração deve levar em conta o trabalho efetuado e o montante dos bens administrados. Deve agir com diligência, já que é pessoa de confiança do juízo. Qualquer quebra de confiança autoriza o juiz a destituí-lo, bem como a suprimir seus salários. O art. 1 . 145 do CPC expõe como deve o juiz proceder na arrecadação, com parecendo à casa do morto acompanhado do escrivão e do curador. Não tendo havido tempo hábil para a nomeação do curador, nada impede que seja nomeado um curador ad hoc, apenas para essa primeira atividade, ou que se nomeie um depositário, como fala o § 12 do dispositivo. Cabe ao juiz examinar reservadamente os papéis, cartas e livros domésticos do falecido. Os guardados sem interesse serão lacrados para entrega aos herdei ros, ou serão queimados se os bens forem declarados vacantes. Pode o juiz ordenar que a autoridade policial proceda à arrecadação, se não puder comparecer por motivo justo, ou por estarem os bens em lugar muito distante (art. 1 . 148 do CPC). Trata-se de exceção, já que o juiz deve zelar por fazer pessoalmente a diligência. O procedimento é suspenso se aparecer algum herdeiro ou testamenteiro no toriamente conhecido, sem oposição do curador, do órgão do Ministério Público, da Fazenda Pública, ou de qualquer interessado (art. 1 . 151). O juiz deve julgar de plano as eventuais oposições. A exemplo do inventário, não se decide no pro cedimento matéria de alta indagação (que requeira produção de prova que não documental) . Tal deve ser decidido em ação autônoma. O curador, o Ministério Público e a autoridade policial devem auxiliar o juiz na busca de sucessores. Feito o auto de arrecadação de todos os bens, o juiz


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manda expedir edital na forma do art. 1.152 do CPC. O edital será publicado por três vezes, com intervalo de 30 dias para cada um, no órgão oficial e na im prensa da Comarca, para que se habilitem os sucessores do de cujus no prazo de seis meses contados da primeira publicação. A citação será pessoal, se houver testamenteiro em lugar certo. Haverá comunicação à autoridade consular se o falecido era estrangeiro. Nada impede que seja solicitada da autoridade consu lar a localização de pessoa no estrangeiro. Note que se trata de procedimento de jurisdição voluntária, não estando o juiz adstrito ao critério da legalidade estrita (art. 1 . 109 do CPC). Admitido o herdeiro que se habilitou (art. 1 . 153 do CPC), a arrecadação é convertida em inventário. Da decisão que admite ou não herdeiro cabe apelação. Note que a habilitação pode ter sido temporariamente inadmitida por falta de provas, quando a situação será de agravo de instrumento. A habilitação deve ser processada em apartado.

5.4 Herança Vacante Nos termos do art. 1 . 157 do CPC:

"Passado 1 (um) ano da primeira publicação do edital (art. 1.152) e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente, será a herança declarada vacante. Parágrafo único. Pendendo habilitação a vacância será declarada pela mesma sentença que a julgar improcedente. Sendo diversas as habilitações, aguardar-se-á o julgamento da última. " O art. 1.820 do Código Civil de 2002 dispõe no mesmo sentido:

"Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua pri meira publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante." Pela vacância, os bens são entregues ao Estado. Essa fase, porém, não tem o condão de incorporar os bens definitivamente ao Estado, o que só vem a acon tecer após cinco anos da abertura da sucessão. A propriedade transferida aí ao Poder Público é resolúvel, já que no quinquênio poderá ainda surgir algum her deiro. Após a declaração de vacância, dizia o art. 1.594, parágrafo único, do antigo Código, que eram excluídos os colaterais que não fossem notoriamente conhecidos.' O parágrafo único do art. 1.822 do Código de 2002 dispõe que ''não 2

'Y\.gravo de instrumento. Ação de inventário. Rito atinente à herança jacente. Sentença que declara a vacância da herança. Petição nos autos de herdeiros colaterais que pretendem a anu lação dos atos consumados e avocação à ação de inventário por eles proposta. Impossibilidade.

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se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da suces são". Essa, portanto, é a consequência principal da declaração de vacância, qual seja, afastar os colaterais da herança. A passagem dos bens vacantes ao Estado opera-se sem necessidade de aceitação. Também será imediatamente declarada a vacância quando todos os herdeiros chamados renunciarem à herança (art. 1.823). A hipótese é diversa, pois aqui os herdeiros são perfeitamente conhecidos, mas repudiam a herança, que resta sem titular. Esse dispositivo é introduzido pelo presente Código e visa evitar o desne cessário processo de vacância. O prazo de incorporação dos bens vacantes ao Estado sofreu modificações legislativas. Na redação original do art. 1.594 do antigo diploma, tais bens só pas savam definitivamente ao Estado no prazo máximo de usucapião, que na época era de 30 anos. Como a sentença de vacância não incorpora definitivamente os bens ao Es tado, seu principal efeito, como vimos, é excluir os colaterais. Mas a sentença de vacância traz ainda outro efeito, tornando a propriedade do Estado plena e defi nitiva (art. 1.822). A Fazenda Pública fica na condição de depositária dos bens, até a incorporação definitiva.3 Exegese do artigo 1.158 do CPC. Reclamação de direito por meio de ação própria- À luz do artigo 1.158 do Código de Processo Civil, transitada em julgado a sentença que declarou a vacância, o cônjuge, os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por ação direta. Assim, não tendo os herdeiros se habilitado no prazo estabelecido na lei processual sentença que declara a vacância - Referente à herança jacente e vacante, findo está o procedimento, cessando a compe tência do juiz da arrecadação de bens, devendo os pretensos herdeiros por meio de ação própria defenderem os alegados direitos, não havendo que se falar em nulidade dos atos processuais já consumados. Agravo de instrumento não provido. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná" (TJPR - AI 0873191-5, 6-6-2012, Rei. Des. Gamaliel Seme Scaff). "Ação reivindicatória - Bem transmitido a universidade pública em razão de herança vacante - Impossibilidade de usucapião de bem público. Lltispendência - Inexistência - Bem imóvel reivin dicado na presente ação é distinto do bem imóvel pedido em ação que tramita em outra vara - En dereço que indica a mesma rua, mas com números diferentes. Cerceamento de defesa - Inexistência desnecessidade de provar aquisição de imóvel por usucapião, uma vez que não há possibilidade de usucapião de bem público. Possibilidade jurídica do pedido - pedido juridicamente possível - bem de propriedade da apelada, recebido em razão de herança vacante. Recurso não provido" (TJSP Apelação 994082167950 (7491585000), 21-9-2010, 2' Cãmara - Rei. José Luiz Germano). 3 "Recurso especial - Ação popular - Anulação de testamento - Inadequação da via eleita -Afas tamento da multa imposta - Súmula nll 98. 1 - O art. 91:1 do Regimento Interno do STJ dispõe que a competência das Seções e Turmas é fixada em função da natureza da relação litigiosa. No caso, não obstante tratar-se de ação popular, o fato é que a relação em litígio é eminentemente de ordem privada, pois litiga-se a nulidade de um testamento. O interesse da Administração Pública é reflexo, em razão da possível conversão da herança em vacante. 2 - Para que o ato seja sindicável mediante ação popular, deve ele ser, a um só tempo, nulo ou anulável e lesivo ao patrimônio público, no qual se inclui 'os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico'. Com efeito, mostra-se inviável deduzir em ação popular pretensão com finalidade de mera desconstituição de ato por nulidade ou anulabilidade, sendo indispensável a asserção de lesão ou ameaça de lesão ao


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"Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância, o cônjuge, os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por ação direta" (an. 1.158 do CPC). Portanto, nada mais é discutido no processo de jacência e vacância. A ação direta será movida contra a Fazenda Pública. Uma vez os bens atribuídos ao Es tado, o patrimônio devia ser empregado no ensino universitário (Decreto-lei n' 8.207/45, an. 3'). Os bens eram incorporados ao domínio da União, dos Estados ou do Distrito Federal, conforme o caso. A Lei n• 8.049, de 20-6-90, modificou o destino dos bens ao Estado. Alterou a redação do an. 1.594 do Código antigo, determinando que os bens arrecada dos passassem ao "domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas

respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal". Caberá aos municípios regular o destino desses bens. Foi alterado também o inciso V do an. 1.603 do antigo Código, colocando-se em quinto lugar na ordem de vocação hereditária os Municípios, o Distrito Federal ou a União, 4 e o presente Código manteve a mesma orientação no an. 1.822.

patrimônio público. 3 - No caso, pretende-se a anulação de testamento por suposta fraude, sendo que, alegadamente, a herança tomar-se-ia jacente. Daí não decorre, todavia, nem mesmo em tese, uma lesão aos interesses diretos da Administração. Isso porque, ainda que se prosperasse a alega ção de fraude na lavratura do testamento, não se reria, por si só, uma lesão ao patrimônio público, porquanto tal provimento apenas teria o condão de propiciar a arrecadação dos bens do falecido, com subsequente procediinento de publicações de editais. 4 - Ajacência, ao reverso do que preten de demonstrar o recorrente, pressupõe a incerteza de herdeiros, não percorrendo, necessariamente, o caminho rumo à vacância, rendo em vista que, após publicados os editais de convocação, podem eventuais herdeiros se apresentarem, dando-se início ao inventário, nos termos dos arts. 1.819 a 1.823 do Código Civil. 5 - 'Embargos de declaração manifestados com notório propósito de pre questionamenro não têm caráter protelarório' (Súmula nº 98). 6 - Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido" (STJ - REsp 445.653 - (2002/0070597-6), 26-10-2009 - Rei. Min. Luis Felipe Salomão). 4

"Herança jacente. Usucapião especial urbano. Posse comprovada. Art. 183 Constituição Federal de 1988. Cumprimento do requisito. Direito civil e constitucional - Usucapião especial urbano Posse devidamente comprovada durante o lapso de cinco anos - A herança, enquanto jacente, não integra o patriinônio público, passando a este apenas quando do ato de arrecadação e declaração de vacância - Desprovimento - 1 - Recurso do Município do Rio de Janeiro contra sentença de procedência em ação de usucapião especial urbana, no qual sustenta que o imóvel objeto compõe acervo jacente, portanto, bem público insuscetível de ser usucapido, ainda que na ausência de declaração de vacância. 2 - Hipótese que se restringe à demonstração da posse durante o lapso de cinco anos, no período compreendido entre a morte do titular do domínio e a arrecadação do imóvel pelo Município, momento a partir do qual o bem passaria ao domínio público. 3 - Apelada que já residia com o titular do domínio quando da morte deste, havida em 1990, permanecendo no iinóvel até a arrecadação e declaração de vacância, fato que se deu em 2000, portanto, por demais satisfeito o requisito temporal exigido pela CR . 4 - A herança, enquanto jacente, não integra o pa trimônio público, passando a este apenas quando do ato de arrecadação e declaração de vacância. 5 - Apelo improvido" (TJRJ - Acórdão 0065334-66.2006.8.19.0001, 23-8-2012, Rei. Des. Adolpho Andrade Mello).

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O Código de 2002 apresenta artigo com redação nova que é surpreendente por ser absolutamente inócua. Dispõe o art. 1.821 que "é assegurada aos credores

o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança". Nunca se duvidou que o credores podem cobrar suas dívidas do espólio, até as forças da herança, conforme o benefício de inventário. O dispositivo era plenamente dispensável.

5.5 Sucessão do Estado Vimos que a herança jacente passa a vacante quando não há sucessores. A va cância é a forma de se atribuir os bens da herança ao poder público, colocado em último lugar na ordem de vocação hereditária, após os colaterais de quarto grau. Dado o caráter especial e peculiar da sucessão do Estado, não tem ele a sai sine, não entrando, portanto, na posse e propriedade dos bens da herança tão só pela abertura da sucessão.' A doutrina muito discutiu a respeito da natureza jurídica desse direito suces sório do Estado. Defendeu-se que o Estado herda em razão de seu iure occupatio nis (direito de ocupação) . Isso porque o poder público se apoderaria das coisas sem dono. Como bem critica Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:91), tal tese não encontra ressonância na estrutura jurídica da propriedade e da sucessão: "Herança jacente - Usucapião - Declaração de domínio - Agravo interno. Direito civil. He rança jacente. Usucapião. 1. Pacífico é o entendimento de que somente se incorpora o bem da herança jacente ao patrimônio público com a declaração de vacância, de sorte que o bem do autor da herança não se transmite com a abertura da sucessão, dependendo, consequentemente, de uma sentença que o declare vacante. 2. Impossibilidade do ius novorum na presente hipótese. Não há impedimento legal à juntada de documento novo referente a fato velho, desde que se demonstre que este não pôde ter sido juntado em momento processual anterior. Ademais, quando proferida a declaração de vacância, já havia transcorrido o lapso temporal necessário a fundamentar a sentença declaratória do usucapião. 3. Presentes todos requisitos essenciais à declaração de domínio, há que se reconhecer configurado o usucapião. 4. Recurso ao qual se nega provimento" (TJRJ - Acórdão 2008.001.61153, 14-1-2009 - Rel. Des. Heleno Ribeiro P. Nunes). 5 "Declaração de ausência. Sucessão definitiva. Possibilidade. Prazo quinquenal. Aplicabilidade. Agravo de instrumento- Direito civil - Direito de sucessões - Ausência - Decretação - Requerimen to de sucessão definitiva - Possibilidade - Ausente que contaria com 115 anos atualmente - Aplica ção do prazo quinquenal previsto no an. 1167, III, do CPC - A abertura da sucessão provisória con duz à curadoria o patrimônio do ausente, não produzindo efeitos de ordem pessoal, o que impõe a arrecadação dos bens, com a nomeação de curador, na forma do an. 1 .160 do CPC. Não por outro motivo o procedimento segue as regras da arrecadação da herança jacente, com a publicação de editais, durante um ano, ceno de que a curadoria do ausente pressupõe um estado transitório que pode cessar a qualquer momento, com o retorno deste ou com a confirmação de sua mone. Decisão que se reforma. Provimento do recurso" (TJRJ - AI 0040821-61.2011.8.19.0000, 29-3-2012, Rei. Des. Maldonado de Carvalho).


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"ofalecido não abandona os bens hereditários; se houvesse abandono, perten ceriam estes, inquestionavelmente, a quem deles se apoderasse em primeiro lugar, o que não é verdadeiro". Também não pode ser aceita a opinião de que o Estado recebe a herança em razão de sua soberania (ius imperii). Na verdade, como conclui Dolor Barreira (1970:170), o direito do Estado à herança não diverge em nível do direito dos de mais herdeiros, a não ser pelo fato de ser uma herança compulsória, que não pode ser renunciada. Daí por que conclui o autor, e com razão, que a discussão acerca da natureza jurídica ora referida é acadêmica, sem maiores alcances práticos. Como referimos, o Estado devia aplicar as heranças em fundações destinadas ao ensino universitário (Decreto-lei n• 8.207/45) . Agora caberá a destinação, primordialmente aos Municípios. Justamente porque se considera o Estado como um herdeiro com compreensão diversa, o art. 1.829 do vigente Código não o menciona na ordem de vocação hereditária.

5.6 Sucessão do Ausente. Sucessão Provisória e Definitiva Já nos referimos à ausência no estudo da parte geral do Código, quando dis semos que o instituto está ligado ao Direito de Família, com reflexos no Direito das Sucessões. Normalmente, a doutrina trata da matéria no Direito de Família, pois é ali que o assunto vinha tratado no Código anterior (arts. 463 ss). Como mencionamos no primeiro volume desta obra e reiteramos no estudo do direito de família, a curadoria do ausente no Código de 2002 é tratada na parte geral (arts. 22 a 25). Contudo, os reflexos no Direito das Sucessões impõem que aqui se faça uma breve referência sobre o fenômeno. Conceituamos a ausência como sendo o fato de uma pessoa deixar seu do micílio sem dar notícias de seu paradeiro. Enquanto na herança jacente existe uma morte, sem a existência de sucessores conhecidos, na ausência existe um desaparecimento, uma suspeita de morte, embora, geralmente, haja sucessores (herdeiros ou legatários) conhecidos. Como vemos, os institutos têm pontos de contato, mesmo porque a sucessão do ausente pode converter-se em herança ja cente e vacante, quando desconhecida é a existência de herdeiros (art. 28, § 2°). O sentido da lei ao disciplinar a ausência é defender o patrimônio daquele que se ausentou, proporcionando a sua transmissão aos herdeiros. Já nos referimos à impropriedade de o ausente ser tratado, como fazia a lei anterior, como incapaz. Tal "incapacidade" devia ser vista com a devida reserva, pois se há uma declaração de ausência em determinado lugar, tal não retira a capacidade da pessoa no local onde se encontra e onde tem sua vida negocial. A proteção aos bens do ausente segue três fases distintas: a curadoria do au sente, a sucessão provisória e a sucessão definitiva. O processo de declaração de ausência vem disciplinado nos arts. 1.159 a 1 . 169 do CPC.

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Qualquer interessado (cônjuge, herdeiros, credores do desaparecido) e o Mi nistério Público podem pedir a nomeação de curador (art. 22). O juiz deve fixar a extensão dos poderes do curador, que aqui também é um auxiliar do juízo, ob servadas as disposições da tutela e curatela, no que couberem (art. 24). A fase da sucessão provisória tem início na forma do art. 26:

"Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessa dos requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão." Como o desaparecido pode aparecer a qualquer momento, os bens não po dem ser dissipados. A posse dos herdeiros fica sujeita a garantias prestadas por eles (art. 30). A posse é provisória. Aquele que não puder apresentar garantias para usufruir dessa posse será dela excluído, ficando sua parte dos bens com o curador, ou outro herdeiro designado pelo juiz, que possa apresentar tal garantia (art. 30, § 1'). A lei procura assegurar ainda a preservação maior do patrimônio, determi nando que os bens imóveis sejam confiados em sua integridade aos sucessores provisórios mais idôneos. Não podem ser alienados os bens do ausente nessa fase provisória, salvo para evitar sua ruína. Se os bens não podem ser alienados na sucessão provisória, os frutos podem ser vendidos. Se o ausente aparecer, ou se souber de sua existência, durante a posse provisória dos herdeiros, perdem eles todas as vantagens, devendo tomar, no entanto, medidas assecuratórias até a entrega dos bens ao dono (art. 36). A sucessão definitiva só pode ocorrer, pelo mais recente Código, dez anos depois de passada em julgado a sentença concessiva da sucessão provisória, po dendo, então, ser levantadas as cauções prestadas (art. 37). O art. 481 do Códi go de 1916 estabelecia o prazo de 20 anos depois do trânsito em julgado dessa sentença. Embora nosso direito de 2002 passe a admitir expressamente possibilidades de morte presumida (art. 7'), dispõe também o art. 38:

"Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o au sente conta 80 (oitenta) anos de nascido, e que de 5 (cinco) datam as últimas notícias suas." Nessa situação, diminuem muito as possibilidades de retorno do ausente. Na sucessão definitiva, a posse provisória dos herdeiros é transformada em proprie dade resolúvel, já que, se o ausente regressar nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva,

"ou algum de seus descendentes, ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar,


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ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo" (an. 39). Na sucessão definitiva os sucessores adquirem os frutos dos bens e seus rendimentos. Não estão obstados a alienar ou gravar os bens. Não estão mais obrigados a prestar caução. Aplicam-se, em geral, os princípios da propriedade resolúvel na hipótese. Observe-se, como faz Arnoldo Wald (1988:41), que há im portantes princípios aplicáveis quando ocorre o retomo do ausente após aberta a sucessão definitiva: os atos praticados pelo sucessor são válidos; não pode haver um injusto enriquecimento por pane do sucessor, o ausente não pode diminuir o patrimônio do sucessor; o ausente recebe os bens e o capital no estado em que se encontram, sem direito ao recebimento dos frutos.

É de ser lembrado que, se por um lado o sucessor não pode se locupletar à custa do ausente, o ausente deve indenizar o sucessor se este fez melhoramentos e acréscimos na coisa no curso do lapso da ausência. Felizmente, a matéria é de pouco alcance prático, dada a raridade das situações, uma vez que a posse provi sória e a propriedade resolúvel presentes nos institutos são sumamente inconve nientes e geradoras de problemas. Contudo, a lei acautela os interesses em jogo e não poderia dispor de forma diversa. De qualquer modo, é no estudo do Direito de Família que o instituto da ausência deve ser mais aprofundado.

Inventários e Arrolamentos. Processo. Petição de Herança

6.1 Inventário e Partilha. Judicialidade e extrajudicialidade do Inventário. Lei n• 1 1.441/07. Questões de Alta Indagação No Capítulo 3 deste livto, traçamos algumas linhas a respeito do inventário. A esta altura já está fixada a ideia da indivisibilidade da herança até a partilha. A fim de que se possa dividir o patrimônio do morto, é necessário que se faça uma descrição pormenorizada de todos os bens que o integram, débitos e créditos, para, depois de satisfeitas as dívidas, serem atendidos os herdeiros e legatários, bem como os cessionários de direitos hereditários. Ali também expusemos que o inventário se faz necessário, mesmo existindo um único herdeiro, embora o procedimento possa ser simplificado sob a forma de arrolamento, a quem será adjudicada toda a herança, não fosse apenas pelo interesse do Fisco, mas também por eventual interesse de credores do espólio. Ao abrirmos o capítulo respectivo, lembramos que "inventário" vem do termo invenire (achar, descobrir, inventar) . Mesmo coloquialmente, dissemos que, quando houver necessidade de levanta mento de um estado atual de uma situação, faz-se um "inventário".

As regras do inventário, portanto, têm preeminente caráter instrumental. O valor da causa, por exemplo, não deve incluir a meação do cônjuge, porque não constitui herança. Será o processo civil que regulará a forma de apuração e des crição dos haveres do monte-mor e de pagamento dos tributos. Os fundamentos de direito material do inventário ficavam restritos aos arts. 1. 770 e 1. 771 do Có digo Civil de 1916. O vigente Código dedica ao inventário exclusivamente o art. 1.991, segundo o qual desde a assinatura do compromisso até a homologação da

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partilha a administração da herança será exercida pelo inventariante. Há, contu do, outros princípios de direito material, como colação, pagamento de dívidas do espólio, sonegados etc., que interessam diretamente ao processo de inventário ou arrolamento. Em nenhuma outra matéria de direito privado estarão tão ligadas as dispo sições de forma e de fundo, devendo cuidar o legislador para que não conflitem. Sem um procedimento inventaria!, seria impossível se proceder à partilha, ou ao menos homologá-la, porque a partilha não necessita ser judicial. Os herdeiros, apesar de já serem titulares dos bens da herança, e interessa dos em geral no patrimônio, só poderão materializar seus direitos, como regra, no curso ou no bojo do procedimento de inventário. Terminado o inventário é que se fracionarão os bens por meio da partilha. Após a homologação da par tilha, só por ação própria o herdeiro ou interessado preterido poderá reclamar. Na partilha, como corolário de um princípio geral de direito, dar-se-á a cada um aquilo que é seu. A redação originária do art. 982 do CPC, seguindo a mesma regra do estatu to processual anterior, ao determinar que "proceder-se-á ao inventário judicial, ainda que todas as partes sejam capazes", subtraía qualquer dúvida quanto à pos sibilidade de o inventário ser ultimado por acordo extrajudicial. Essa renitente posição, reiterada por incompreensível veza corporativo dos advogados do passa do, de há muito não mais se sustentava. A redação original do estatuto processual atual permitia o inventário extrajudicial, desde que capazes todos os herdeiros. Antes mesmo que entrasse em vigor o Código, foram suprimidos os parágrafos do art. 982 (Lei n' 5.925, de 1'-10-73), voltando-se à tradição anterior. Já era tempo, contudo, de se pensar em soluções para aliviar a pletora de feitos desne cessários no Judiciário. O inventário tem plenas possibilidades de realizar-se sem intervenção judicial, quando de acordo todos os herdeiros maiores e capazes. Tecnicamente, porém, nada impede que a lei autorize o procedimento particular. A questão é de orientação legislativa. O inventário judicial, em princípio, melhor assegura o direito dos sucessores e dos credores do espólio, apresentando terre no mais firme para as ações derivadas do direito sucessório, mas são muitos os processos que se eternizam desnecessariamente nos tribunais. Muito se facilitou, já, com as novas regras que ordenam o arrolamento, simplificando-se bastante o procedimento.

6. 1 . 1 Inventário e partilha extrajudicial. Aspectos do inventário

judicial Finalmente a Lei n' 11.441, de 4-1-2007, veio a autorizar o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imo biliário (nova redação do art. 982, caput, do CPC). Não há necessidade de ho mologação judicial, esse é o ponto mais saliente da lei. Persiste a necessidade de


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inventário judicial se houver testamento ou interessado incapaz. No testamento, há interesse público para seu exame e, havendo incapaz, há que se assegurar sua plena proteção. Essa escritura pública somente será lavrada se todos os interes sados estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada uma das partes, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (art. 982, § 12, com redação da Lei n• 1 1 .965/2009). Não há necessidade de procuração, pois a presença do profissional ao ato, junto com os interessados, a torna desnecessária. Nesse diapasão, avulta a importância dos advogados, notários e registradores. O § 22, do art. 982, com a nova dicção da Lei n• 1 1 .965/2009 prevê a gra tuidade da escritura e dos atos notariais que se fizerem necessários, aos que se declararem pobres sob as penas da lei. A Resolução n• 35 do Conselho Nacional de Justiça veio regulamentar essa Lei n• 1 1.441/07, que, de fato, deixava algumas dúvidas em aberto. Alguns dos tópicos regulamentados pareciam óbvios, outros, nem tanto. Foi boa a medida na tentativa de padronizar os procedimentos, aplicáveis às centenas de escrivanias do País. No entanto, essa regulamentação deveria ter partido do próprio Legisla tivo, que se mostra sempre um passo atrás das nossas necessidades sociais.' Assim, caberá às partes escolher a via judicial ou extrajudicial, se estiverem dentro dos requisitos dessa lei, isto é, não houver interessado incapaz ou testa mento. O art. 2• da Resolução enfatiza que uma vez escolhida a via judicial, as ''.Agravo de instrumento - Ação de inventário - Decisão que indeferiu o pedido de bloqueio de valores em conta-corrente e investimentos da inventariante, de seu filho e da nora - Alegação de fraude em inventário realizado extrajudicialmente - Partilha de bens não realizada entre to dos os herdeiros - Ausência de demonstração dos requisitos autorizadores para liminar - Recurso conhecido e desprovido - Apesar de estar comprovado nos autos que ocorreu a partilha irregular dos bens do de cujus, por meio de Escritura Pública de Inventário e Partilha, efetivada no Cartório Extrajudicial, nada ficou demonstrado sobre a ausência de patrimônio da agravada para justificar o bloqueio de suas contas e investimentos" (TJSC - AI 2009.043477·2, 9·1·2012, Rei. Des. Jairo Fernandes Gonçalves). "Apelação cível - Inventário e partilha - Extinção - Art. 267, incisos 1 e II, do Código de Pro cesso Civil - Inércia do inventariante - Remoção como medida cabível ao regular processamento do feito. Art. 995, inciso II, do CPC. Possibilidade de processamento pela via extrajudicial. Faculda de das partes. Habilitação de crédito. Prosseguimento. 1 - Nos termos do preceito lançado no art. 267, inciso II, do CPC, extingue-se o processo, sem resolução de mérito, quando, por negligência das partes, ficar parado durante mais de 1 (UM) ano, e se, intimada pessoalmente, não suprirem a falta em 48 (quarenta e oito) horas; 2 - Nos feitos de inventário não há falar em extinção do processo por abandono da causa, pois a norma processual civil prevê diligência específica para a inércia do inventariante, consistente em sua remoção (art. 995, inciso II, do CPC), tendo em conta o interesse não apenas dos herdeiros mas da própria fazenda pública; 3 - À luz da nova redação dada ao an. 982, do CPC, pela Lei nº 11.441/07, se as panes forem capazes e concordes, é facul tado o processamento de inventário pela via extrajudicial, não se tratando de uma medida impo sitiva; 4 - Não persistindo a extinção do inventário, por consequência, inexiste qualquer óbice à continuidade da habilitação de crédito, devendo o juízo de 111 grau providenciar seu andamento. Recurso conhecido e provido. Sentença cassada" (TJGO - Acórdão 9891996358, 1-6-2011, Rel1 Sandra Regina Teodoro Reis). 1

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partes podem optar pela via extrajudicial, suspendendo o processo por 30 dias ou simplesmente desistindo da via judicial. A observação dessa regulamentação é salutar. A suspensão dos trinta dias é conveniente para os interessados providen ciarem a escritura e verificar eventuais óbices. O art. 9' dessa Resolução dispõe que é vedada ao tabelião a indicação de advogados às partes, que deverão comparecer para o ato notarial, acompanha das de profissional de sua confiança. É difícil, nos casos concretos, impedir essa atividade antiética do tabelião, o qual, se incidir nessa prática, deve sofrer as de vidas reprimendas administrativas. Acrescenta ainda esse artigo que se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, caberá ao tabelião recomendar-lhes a Defensoria Pública onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados. No art. 11 da citada norma há disposição importante. Toma obrigatória a no meação de interessado na escritura de inventário e partilha de pessoa que repre sente o espólio, isto é, faça as vezes do inventariante, uma vez que inventário pro priamente não há, sem que haja necessidade de ser seguida a ordem do art. 990 do CPC. Como se trata de ato negocial, cabe aos interessados indicar quem lhes aprouver. Sempre poderá haver necessidades de o espólio ser representado ativa ou passivamente em juízo ou mesmo em situações tributárias e administrativas. Os tributos devidos pela transmissão da herança devem ser pagos antes da lavratura da escritura (art. 15 da Resolução). Desse recolhimento se fará menção na escritura, cabendo sua fiscalização ao tabelião. O art. 16 espanca dúvida, se é que houvesse, permitindo que o inventário ex trajudicial possa ser promovido por cessionário de direitos hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes. O cessionário de bens da herança assume a posição de herdeiro. O art. 17 dessa resolução traça um perfil jurídico que deve ser recebido com muitas reservas:

"os cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato de lavratura da escri tura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o regime de separação absoluta''. O que mais preocupa é a questão da renúncia da herança. Ao se exigir a presença do cônjuge do herdeiro na renúncia da herança, o ato de renúncia que deve ser incondicionado e personalíssimo, deixa de sê-lo. A matéria exige um repensamento, pois esse entendimento conflita com os princípios da renúncia em geral. Na verdade, o cônjuge do herdeiro, não é herdeiro. Este, em princípio, pode renunciar a herança sem qualquer forma de outorga conjugal, em que pese


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corrente contrária, estampada agora nessa resolução, que hierarquicamente nun ca pode ter o alcance da lei. O companheiro que tenha direito à sucessão do autor da herança poderá par ticipar dessa escritura, mediante decisão judicial se não houver outro herdeiro ou não houver consenso de todos os herdeiros (art. 18). A situação é lógica e bom que se esclareça isso em texto legal. Também a menção do convivente pode ser reconhecida na escritura, desde que todos os herdeiros e interessados na herança, absolutamente capazes, estejam de acordo (art. 19). Os ans. 20 a 24 descrevem o que poderá conter a escritura e os documentos que devem ser apresentados. O art. 24 lembra que é admissível a sobrepartilha por escritura e o art. 26 lembra que havendo um só herdeiro, a escritura será de inventário e adjudicação de bens, pois partilha não há. Bens situados no estrangeiro não podem ser objeto da escritura pública de in ventário em partilha (art. 29). Com isso se evitam problemas de conflitos de leis. Para que não paire a menor dúvida, o art. 30 dispõe que a Lei n• 1 1 .441/07 aplica-se também a óbitos ocorridos antes de sua vigência. Não há que se falar em efeito retroativo porque se trata de norma procedimental e prejuízo algum haverá a quem quer que seja. Ainda, a resolução lembra algo que é próprio do ofício do notário em qual quer ato que pratique: "O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houverfundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declara ção de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito" (art. 32). Na verdade, o exame da higidez mental dos declarantes é algo que deve me recer sempre a atenção do agente delegado em todos os seus atos de ofício. Aqui a responsabilidade avulta, tal como no testamento, tendo em vista inevitáveis paixões e interesses conflitantes que podem facilmente aflorar. Já anteriormente, desde o revogado Código, era permitida, porém, a partilha por escritura pública, quando os herdeiros forem maiores e capazes, assim como por termo nos autos ou escrito particular homologado pelo juiz (art. 2.015). A su cessividade do processo de partilha não implica reconhecer-lhe diverso procedi mento. Ao inventário, sempre judicial, seguirá a partilha, ou, mais propriamente, sua homologação, quando esta tiver sido feita anteriormente. O CPC atual colocou o processo de inventário, bem como o de arrolamento, sua forma simplificada, entre os procedimentos especiais de jurisdição contencio sa. Pontes de Miranda (1973, v. 60: 196) defende essa posição, sob fundamento de que onde houver possibilidade de controvérsia, o elemento contraditório exclui a jurisdição voluntária, mormente levando em conta a partilha. Essa orientação era

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diversa do CPC de 1939, que inserira o processo entre aqueles de jurisdição vo luntária, optando por corrente dominante, à época, na doutrina. As controvérsias que surgem e as possibilidades de reflexos na coisa julgada aconselharam a nova orientação (Amorim e Oliveira, 1985:67). O processo de inventário, contudo, não se presta à produção de provas que não a documental. Essa conclusão deflui do que entende a lei por questões de alta indagação, no art. 984 do CPC:

"Ojuiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato, quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios or dinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas." Destarte, por mais controvertida e complexa que seja a questão de direito trazida à baila no inventário, é no bojo do inventário ou do arrolamento que o juiz deve decidir. As partes só recorrerão aos processos próprios, e assim o juiz determinará, quando houver necessidade de produção de provas, as quais não podem ser produzidas no inventário. Também quando as partes não chegam a um acordo, não tendo o juiz elementos probatórios no inventário, devem recorrer às vias ordinárias. Assim sendo, a nulidade de testamento por vício interno, por exemplo, não pode ser decidida no inventário. A nulidade de forma, que salta à vista ao pri meiro exame, é decidida de plano no inventário, o que não impede que as partes recorram também à ação própria. Do mesmo modo, assim será feito no tocante à discussão da condição de herdeiro, legatário, credor do espólio etc. Como regra geral, o juiz decidirá também no inventário, ou no curso dele, a nomeação ou remoção de inventariante ou testamenteiro, a interpretação das cláusulas testa mentárias, a renúncia da herança, o direito de representação, por exemplo. Nas situações nas quais a própria lei exige o processo, não poderá haver decisão no inventário, como é o caso da indignidade e deserdação. O juiz aplicará, portanto, o direito no inventário à vista dos documentos trazidos pelos interessados, ainda que se trate só de uma questão de fato. Se houver necessidade, para sua convicção, de tomada de depoimentos, oitiva de testemunhas ou perícias, tal não poderá ser decidido no inventário, que tem rito procedimental sumário, inadaptável à produção dessas provas. Terceiros que não tiveram seus interesses atendidos no inventário deverão recorrer também aos processos autônomos específicos. As ações que digam respeito ao juízo de inven tário devem ser distribuídas por dependência a ele.

6.2 Dispensa do Processo de Inventário. Alvarás A prática demonstrou que em certas situações, apesar da obrigatoriedade do inventário, do arrolamento e da partilha, tais requisitos podem ser simplificados ou até mesmo dispensados.


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Como não há interesse do Fisco, quando a herança é composta somente de valores mobiliários, ou de um único bem móvel (um automóvel, por exemplo), sendo poucos e conhecidos os herdeiros, passou-se à prática de permitir tão só um pedido de alvará para a liberação desses valores aos herdeiros e ao cônjuge, levando-se em consideração, principalmente, o caráter finalístico da lei e a ins trumentalidade do processo. Assim, normalmente, se faz quando se cuida, por exemplo, apenas de autorizar a transferência de um automóvel, ou a abertura de um cofre de aluguel, como único(s) bem(ns) deixado(s) pelo de cujus. Esse procedimento também passou a ser utilizado para atribuir aos sucessores os va lores em dinheiro não recebidos em vida pelo autor da herança, pois a Lei n' 6.858/80, visando homogeneizar os procedimentos díspares nos casos concretos, dispôs acerca da atribuição desses valores aos dependentes e sucessores.' Por esse diploma, os saldos de salário, os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, bem como o Fundo de Participação PIS-Pasep serão pagos independen temente de inventário, em quotas iguais,

"aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma de legislação especifica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos su cessores previstos na lei civil indicados em alvará judicial" (art. 12 da Lei n• 6.858/80). Tratou-se de beneficiar uma população que normalmente tem parcos recursos, não havendo a menor necessidade de maior formalismo. O art. 1.037 do CPC, com a redação dada pela Lei n• 7.019/82, diploma que simplificou os arrolamentos, ratificou tais dispositivos. Note que esses direitos fogem à própria ordem de voca2

''.A.gravo de instrumento - Inventário - Decisão que indeferiu a expedição de alvará para a ven da de imóveis. Inconformismo. Admissibilidade. Quinhão inventariado que é de apenas 1/12 (um doze avos) dos imóveis. Concordância de todos os herdeiros, maiores e capazes. Possibilidade de alienação mediante autorização judicial. Inteligência do art. 992 do Código de Processo Civil. Com provação do devido recolhimento do imposto causa mortis. Ausência de objeção da Fazenda Públi ca. Decisão reformada. Recurso provido" (TJSP -AI 0198586-66.2012.8.26.0000, 31-10-2012, Rei. J. L. Mônaco da Silva). "Alvará judicial - Agravo contra despacho que determinou remessa dos autos à Comarca onde residia o de cujus. Inexistência de bens a inventariar, pleiteada a medida apenas para levantamento do PIS e FGTS, no modestíssimo importe de R$ 2.099,95. Beneficiários residentes na Capital, o finado morava em Lins. Desnecessidade da remessa, até por se tratar de competência simplesmente relativa. Agravo provido, para que prossiga o pedido na Capital" (TJSP - AI 990.10.511637-0, 8-6201 1 - Rei. Luiz Ambra). "Alvará - FGTS - Levantamento de valores referentes ao PIS sendo que a pretensão relativa ao FGTS não constou da inicial - Possibilidade deste tema ser apreciado nesta sede, por se tratar de procedimento de jurisdição voluntária - Pedido formulado por autor idoso e desempregado acompanhado de sua mulher que sofre de esquizofrenia -Valor reclamado de pouca monta - Pecu liaridades do caso que permitem o deferimento da liberação - Deferimento da expedição do alvará - Recurso provido para este fim" (TJSP - Ap. Cível 527.054-4/3-00, 4-3-2009, 5ª Câmara de Direito Privado - Rei. Oldemar Azevedo).

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ção hereditária, uma vez que os dependentes da previdência ou do funcionalismo público nem sempre serão os herdeiros da vocação legal. O mesmo procedimento foi autorizado para as restituições relativas ao Imposto de Renda e outros tributos da pessoa física, e

"não existindo outros bens sujeitos a inventário, aos saldos bancários e de contas de caderneta de poupança e fundos de investimento de valor até 500 (quinhentas) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional" (depois BTN) (art. 22 da lei citada). O Decreto n' 85.845/81, que regulamentou a Lei n' 6.858/80, autorizou até mesmo a liberação administrativa desses valores, independentemente de al vará. Aliás, isso deveria ocorrer em número maior de situações. Só na falta de dependentes habilitados perante a Previdência é que os interessados, sucessores na ordem civil, pedirão alvará. Então, nesse procedimento, deverão participar todos os interessados, que serão citados. O Ministério Público zelará para que os bens dos incapazes fiquem em depósito, até a idade de 18 anos, ou prova de necessidade. O mesmo procedimento, antes mesmo da lei, já vinha sendo aplica do a outros valores mobiliários. O pedido de alvará, nesses casos, independe da existência de inventário ou arrolamento. Não devemos confundir, porém, esses alvarás autônomos com aqueles feitos no curso do inventário ou arrolamento. O termo alvará, nesses casos, refere-se a uma autorização judicial para a prática de certos atos. Assim sendo, se o inventariante, o testamenteiro, ou qualquer inte ressado tiver necessidade de, no curso do inventário, praticar qualquer dos atos descritos no art. 992 do CPC, após a oitiva dos interessados, o juiz autorizará, mediante alvará:

"alienar bens de qualquer espécie, transigir em juízo ou fora dele, pagar dívi das do espólio e fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhora mento dos bens do espólio". O pedido de alvará para tais atos, ou outros análogos, que se processam no inventário, devem ser autuados em apenso aos autos do inventário, para que o pro cesso principal não se tumultue. Assim também, e com maior razão, os alvarás pe didos por terceiros (para outorga de escritura definitiva de imóvel, por exemplo). O alvará contém mera autorização e não um mandado, uma ordem. Se o alva rá não puder ser cumprido em razão de obstáculos jurídicos, administrativos ou re sistência de terceiros, a questão será resolvida pelas vias ordinárias, caso não possa o juiz, de plano, determinar o cumprimento por mandado emanado do inventário, dependendo do exame do caso concreto, à vista dos documentos juntados. Na grande maioria das vezes, o alvará antecipa uma providência que só po deria ser tomada com a partilha. De qualquer modo, não se expedirá alvará se todos os interessados não se tiverem manifestado, ou tenham tido prazo para tal, e não tiverem eles seus eventuais direitos, decorrentes da medida, devidamente


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acautelados. Cabe ao bom-senso do juiz o exame de cada caso, prevenindo as fraudes, mas sem impedir o legítimo direito dos interessados no inventário, que trata, em síntese, da administração pelo judiciário, de interesses privados.

6.3 Inventário Negativo Como vimos, o inventário será necessário para a apuração dos haveres exis tentes na herança. Só nas exceções, a confirmar a regra, é que se dispensa o inventário. Porém, podem ocorrer situações em que haverá a necessidade de se provar que alguém não deixou qualquer patrimônio, que não existe bem algum a inventariar. Tal ocorria quando o cônjuge sobrevivente, que quisesse casar nova mente, não desejasse submeter-se ao regime de separação legal de bens, imposta por força do que dispõe o art. 183, XIII (c/c art. 258, 1); nem às penas do art. 225 (perda do usufruto dos bens dos filhos do primeiro casamento), dispositivos do Código de 1916. A finalidade desses dispositivos, repetidos sob outras vestes no Código de 2002, como estudamos no volume dedicado ao Direito de Família, é evitar a confusão de patrimônios do primeiro e do segundo casamento. Não será, com certeza, o único caso. O mundo jurídico é muito vasto para uma exclusão apriorística de condutas. Pode o herdeiro, por exemplo, ter interesse em provar aos credores do falecido que o de cujus não deixou bens, para que seu patrimônio não seja confundido e venha a suportar dívida que não é sua, em face do princí pio do benefício de inventário, e a necessidade da separação de patrimônio pelo inventário. Outra hipótese é o caso de o de cujus ser compromissário vendedor de imóveis e ter necessidade o espólio de outorgar escrituras definitivas. A certidão do inventário negativo, no caso, instruirá a habilitação para o casa mento. Era a única forma, no sistema anterior, de o cônjuge sobrevivente casar-se novamente sem as penas civis que lhe seriam impostas (Diniz, 1983, v. 6:267). A simples declaração de não existir bens a inventariar, segundo se entendia, podia facilmente dar margem a abusos ou equívocos. O mesmo ocorrerá ainda ao her deiro acionado para pagar dívidas de uma herança sem patrimônio positivo.' 3 ·�pelação - Inventário negativo - Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito - Indeferimento da petição inicial - Existência de bens a inventariar - Recurso conhecido e despro vido - 1 - Embora não previsto expressamente em nosso sistema normativo, o inventário negativo é admitido pela doutrina e pela jurisprudência para assegurar a inexistência de bens a inventariar. 2 - Se os autores afirmam que há direitos que estão sendo pleiteados em ação de rescisão de contra· to que foi celebrado pela falecida, afastado está o interesse de agir quanto ao inventário negativo. 3 - Recurso conhecido e não provido" (TJES - Acórdão 0025502-46.2010.8.08.0048, 14-11-2012, Rel. Dair José Bregunce de Oliveira).

"Apelação cível - Abertura de inventário por iniciativa da instituição financeira credora do de cujus - Ação de execução de titulo extrajudicial, promovida antes do falecimento do devedor, com penhora de bem imóvel - Sentença que declarou o inventário negativo em razão do valor do espólio ser insuficiente para quitar a dívida - Pretensão recursa} no intuito de viabilizar o prosseguimento

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Nesse processo, o interessado pedirá a declaração formal de inexistência de bens a inventariar, provando a necessidade. Ouvidos os interessados, como em qualquer inventário, não havendo oposição, o juiz homologará o inventário de clarando inexistir bens do de cujus. No processo de inventário, não se admite prova testemunhal, mas nada obsta que o interessado instrua o pedido com um processo cautelar de justificação ou produção antecipada de provas (Oliveira, 1987:445). Aliás, o art. 1.039 do CPC prevê especificamente a produção de me didas cautelares no inventário. Contudo, a aplicação é do poder geral de cautela conferido ao juiz pelo diploma processual. O presente Código procurou evitar a necessidade do inventário negativo, ao menos nessa situação, como vimos no estudo do Direito de Família, permitindo aos nubentes tolhidos de casar pelas causas suspensivas do art. 1.523, provando a inexistência de prejuízo para os interessados, conforme dispõe o parágrafo único desse mesmo artigo de lei. Uma das formas pelas quais poderão eles provar a ine xistência de prejuízo nessas hipóteses será justamente com o inventário negativo. Poderão, no entanto, provar por outros meios.

6.4 Legitimidade para Requerer o Inventário. Prazos Àquele que estiver na posse e administração do espólio (art. 987 do CPC) incumbe, no prazo de sessenta dias a contar da morte (art. 983, com nova re dação), requerer o inventário e a partilha. Documento essencial para instruir o pedido é a certidão de óbito (parágrafo único do art. 987). Juntar-se-á também a procuração do advogado, com convenientes poderes para prestar compromisso de inventariante. Têm legitimação concorrente para requerer o inventário as pes soas relacionadas no art. 988, a começar pelo cônjuge supérstite. Não se confunde a legitimidade para requerer o inventário com a legitimida de para exercer a inventariança. Mesmo que vários dos legitimados requeiram o inventário, o processo será um só. Se, por inadvertência, mais de um inventário tiver início, deve apenas o ajuizado em primeiro lugar, ou aquele do juízo compe tente, ter andamento, aplicando-se as regras de prevenção e competência. Todos os legitimados concorrentes têm interesse direto no cumprimento do testamento. O testamenteiro, como cumpridor da última vontade do testador, tem o dever de fazê-lo, sob pena de ser removido por incúria no exercício do mis ter. Se o juiz tiver conhecimento da morte, e da existência de bens, e não tendo qualquer dos legitimados promovido o ajuizamento do processo, no prazo legal, o magistrado o instaurará, numa das exceções legais do sistema, pela qual o ma gistrado inicia o processo, sem provocação, contrariando o brocardo ne procedat do inventário em razão da penhora de bem imóvel do falecido - Impossibilidade - Imóvel que não pertencia ao extinto, conforme reconhecido por esta corte de justiça (Ap. Cível nll 010.02.029259-4) - Sentença mantida" (TJRR- Acórdão 010 02 029255-2, 23-2-2011 - Rel. Des. Lupercino Nogueira).


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index ex officio. Nesse caso, o processo é iniciado por portaria do juízo. Raro, po rém, esse procedimento na prática. Não podemos esquecer que o administrador provisório também tem essa legitimidade, uma vez que terá a posse dos bens da herança (arts. 985 e 986 do CPC). Esse administrador, figura oficializada pelo atual código de processo, é aquele que detém os bens da herança. Incumbe ao juiz verificar a conveniência ou não de mantê-lo na função. Lembre-se de que, como vimos, o administrador provisório é figura contemplada pelo vigente diplo ma civil, no art. 1.797, o qual inclui inclusive o companheiro ou companheira. Também deverão tomar a iniciativa aqueles que têm interesse no inventário, mas não têm legitimidade para instaurá-lo, como é o caso do sócio do morto, que possui interesse na apuração dos haveres da sociedade. Os sucessores causa mortis dos herdeiros ou legatários falecidos, após a morte do autor da herança, devem ser entendidos como tendo legítimo interesse para a abertura do processo. Isso porque o direito que possuía o herdeiro na sucessão do de cujus é transmi tido a seus respectivos sucessores. O prazo de 30 dias, a contar da morte, para a abertura do inventário, é exemplo de norma imperfeita: não possui sanção. Os Estados-membros, porém, estatuíram, como regra, uma sanção indireta: ora dando um desconto no imposto causa mortis, se requerido no prazo, ora impondo uma multa tributária pelo excesso de prazo, o que na prática vem a dar no mes mo. A esse respeito a Súmula do STF: "não é inconstitucional a multa instituída

pelo Estado-membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário". A Lei n' 9.591/66 do Estado de São Paulo, ora revogada, determi nava a incidência de multa de 10% sobre o imposto devido, se o inventário fosse aberto após 60 dias da morte, aumentando-a para 20% se o atraso fosse superior a 180 dias (art. 27). Esse diploma fiscal continua aplicável às mortes ocorridas durante sua vigência. O art. 983 do CPC, com a redação da Lei n' 1 1 .441, de 4-1-2007, dispõe que o processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de sessenta dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos doze meses subsequentes, po dendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. Como se nota, esses prazos não são peremptórios e não há reprimenda específica para seu cumprimento. Geralmente, há um incentivo nos Estados, com redução tributária para que sejam cumpridos. Havendo testamento, deve este ser previamente dis tribuído, no juízo competente para o inventário, com processamento autônomo, para que seja determinado seu registro. Deverá ser distribuído por dependência o inventário do cônjuge que vier a fa lecer antes da partilha do consorte pré-falecido. As duas heranças serão inventa riadas e partilhadas em conjunto, com a nomeação de um só inventariante, desde que comuns os herdeiros, conforme o art. 1 .043 do CPC. Falecendo herdeiro do inventariado e não possuindo o primeiro outros bens, o seu inventário também poderá ser processado e partilhado juntamente com os bens do monte-mor (art. 1.044 do CPC). Esse procedimento não será possível se o herdeiro falecido tiver outros bens além dos ali inventariados.

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6.5 Foro do Inventário Na seção 3.1.1, referimo-nos ao foro competente para o inventário. O art. 1. 785 manda que se abra a sucessão no último domicílio do falecido. No último domicílio do de cujus, presume-se que terá o juízo maiores facilidades para pro cessar o inventário, por terem ali gravitado os negócios do autor da herança. O art. 96 do CPC distende a ideia da competência. Será a do domicílio no Brasil, ainda que o óbito tenha ocorrido no exterior. Examine, em cada caso, as regras de direito material que regem o domicílio. Uma vez fixado o foro do inventário, de acordo com o art. 96 e seu parágrafo único, ter-se-á aí o juízo universal da he rança. Para esse juízo acorrerão todas as ações que tenham a ver com o inventário e a partilha. O art. 89 do CPC completa a noção, determinando que o inventário e a partilha de bens situados no Brasil, mas de falecido estrangeiro, caberão à autoridade judiciária de nosso país. Expandindo o que foi dito nas noções introdutórias desta obra, podemos concluir, a contrário, que as pessoas domiciliadas no Brasil com bens no exterior terão seus bens processados pela autoridade estrangeira. Tudo dependerá da re solução das normas de conflito de leis no espaço, regras de direito internacional privado. A regra geral é que as ações propostas contra o espólio devem correr por onde é processado o inventário. Interessante notar que o foro do inventário permanece com competência re sidual. Qualquer pedido ou ação referente à herança correrá por esse juízo, ainda que já tenninado o inventário. Assim, pede-se nesse juízo, por exemplo, alvará para mudança de titularidade de concessão de linha telefônica; para o inventariante ou torgar escritura calcada em compromisso feito pelo de cujus; para o inventariante retificar escritura por exigência do Registro de Imóveis etc. (Pacheco, 1980:369). Os arts. 1.043 e 1.044 do CPC, como vimos, estabelecem formas de inventá rios conjuntos em prol da economia processual. 4 Pelo art. 1.043, se falecer o côn4 "Inventário - Cônjuge supérstite - Falecimento - Processamento conjunto- Nos termos do art. 1.043 do CPC, se o cônjuge meeiro supérstite falecer antes da partilha dos bens do pré-morto e se os herdeiros de ambos forem os mesmos, os inventários devem ser processados em conjunto, distri buindo-se o segundo por dependência (§ 2'). Apelação provida" (TJDFT - Proc. 20110610247089 - (599189), 5·7-2012, Rei. Des. Jair Soares). "Agravo de instrumento - Inventário - Falecimento de herdeiros e cônjuges de herdeiros - Pretensão de reforma da decisão que indeferiu parcialmente a cumulação de inventários. Cabi mento parcial. Hipótese em que se constar que os falecidos não deixaram outros bens além do seu quinhão hereditário, nada obsta o pretendido processamento conjunto dos inventários. Art. 1.044 do CPC, também aplicável na hipótese de morte de cônjuge de herdeiro - Recurso parcialmente provido" (TJSP - AI 990.10.565641-2, 6-9-201 1 - Rei. Octavio Helene). "Arrolamento swnário - Bens deixados por cinco pessoas, genitores e irmãos da autora. Im possibilidade. Inventário conjunto admitido apenas em relação aos cônjuges finados. Necessidade de propositura de demandas autônomas para os demais falecidos. Irrelevância de ser apenas um imóvel a partilhar. Decisão mantida. Recurso improvido" (TJSP - AI 990.10.544853-4, 15-3-2011 - Rel. Neves Amorim).


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juge meeiro sobrevivente antes da partilha, as duas heranças serão processadas em conjunto e assim partilhadas, se os herdeiros de ambos forem os mesmos, permanecendo um único inventariante. O segundo inventário será processado em apenso (§ 2'). O dispositivo só será aplicado se ainda não houver partilha da herança do primeiro cônjuge. A dicção da lei parece não permitir outra so lução nesse dispositivo, que atende ao interesse comum dos interessados. Já o art. 1 .044 trata da morte de algum herdeiro na pendência do inventário. Se esse herdeiro não possuir outros bens além de seu quinhão na herança, poderá este ser partilhado juntamente com os bens do monte. O verbo aí colocado denota facultatividade. Contudo, o inventário autônomo, nessa situação, geralmente só encarecerá e dificultará o processo. Nessas duas hipóteses, haverá economia, por que serão aproveitadas as primeiras declarações e as avaliações, se não houve al teração de valor dos bens (art. 1.045). Fora dessas hipóteses, não será permitido processamento conjunto, nem derrogação dos princípios gerais da competência.

6.6 Questões Relativas à Inventariança No Capítulo 3, seções 3.1.2 e 3.1.3, estudamos a natureza da inventariança, bem como a nomeação e remoção do inventariante. Não nos incumbe aqui ana lisar com profundidade o processo do inventário, porque refoge ao âmbito do direito material estudado. Examine-se, contudo, o que mais comumente chama a atenção. Lembre-se de que, se por um lado deve o juiz seguir a ordem legal de preferência do art. 990 para nomear inventariante, dela pode afastar-se se essa nomeação acirrar os ânimos entre os interessados, tumultuando o processo. Con tudo, as razões de inversão da ordem devem ser de natureza grave. 5 s ·�gravo de instrumento. Inventário. Única descendente do de cujus que impugnou a qualidade de herdeira do cônjuge sobrevivente e sua nomeação à inventariança. Decisão que reconheceu a viúva, casada pelo regime da separação convencional de bens com o autor da herança como her deira e a manteve no cargo de inventariante. Acerto. Inteligência do art. 1829, I, do Código Civil de 2002, vigente à época da abertura da sucessão. Regime de bens do casamento que impede a meação, mas, identifica o cônjuge como herdeiro necessário em concorrência com os descendentes. Entendimento consagrado na doutrina e na jurisprudência. Cargo de inventariante de confiança do juízo, que ademais seguiu a regra do art. 990, II, do CPC. Decisão mantida. Recurso desprovido" (TJSP -AI 0170132-13.2011.8.26.0000, 23-8-2012, Rei. Ribeiro da Silva).

"Processual civil - Ação de inventário -Agravo de instrumento - Decisão que indeferiu pedido de nomeação de inventariante judicial e determinou juntada da relação de herdeiros com a devida qualificação - Rol do art. 990, do CPC não é absoluto - Revelia da esposa do falecido - Agravo co nhecido e provido- Embora, em regra, a ordem do art. 990, do CPC, que define rol de pessoas aptas a serem nomeadas inventariante, deva ser seguida sem alteração, tal regra não é absoluta e pode ser pulada em casos excepcionais - A lei processual define, no seu art. 988, a legitimidade para requerer a abertura do inventário, estando entre eles o credor do herdeiro. Define também prazos para o início e finalização do procedimento, que deve começar até 60 dias após o óbito e terminar em 12 meses - Por outro lado, a lei, excepcionalmente, dá poderes ao juiz para, de ofício, iniciar a ação caso não seja a mesma requerida no prazo legal - Na situação agravada, a viúva, citada, não

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Como representante do espólio (an. 12, § 12), não sendo dativo, o inventa riante assume a direção dessa entidade anômala, personalizada transitoriamente (Direito civil: parte geral, seção 13.6.2). O espólio é uma massa patrimonial que permanece coesa, até a partilha, quando cessa, em tese, a função de inventarian te, embora por vezes exista para ele uma atividade residual já mencionada. Nos processos em que o espólio é autor ou réu, podem os herdeiros participar como assistentes, mas não têm legitimidade para demandar ou serem demandados. Não se confundem as ações do espólio com as ações próprias dos direitos dos herdeiros e legatários. Como um auxiliar do juízo, as atribuições do inventariante estão nos ans. 991 e 992 do CPC. Como um administrador de bens alheios, entre suas principais obrigações está a de prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar (an. 991, VII).6 A prestação de contas, nessa hipótese, não tem o sentido do procedimento especial com esse nome (ans. 914 a 918). Nos termos do an. 919, as contas do inventariante serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. A referência à ação especial de prestação de contas não significa que esse procedimento especial deva ser obedecido. Recorrer-se-á aos requisitos des se rito procedimental se as contas forem impugnadas e houver questão de alta indagação (isto é, que dependa da produção de provas). Fora isso, os incidentes das contas, que não demandem provas, serão decididos de plano, como os de mais incidentes do inventário. O administrador provisório, admitido pelo atual Código Civil em vigor, já mencionado pelo an. 986 do CPC, é nomeado em situações nas quais não se

compareceu para a realização de tal ato, não podendo o credor ser penalizado com a paralisação da ação. nem pode ser obrigado a despender esforços para apresentar rol dos herdeiros com a qualificação, já que a lei não lhe impõe tal ônus - Recurso conhecido e provido, para determinar a nomeação de inventariante judicial" (TJCE- AI-PES 19799-80.2006.8.06.0000/0, 13-1-2011 - Rel. Des. Adernar Mendes Bezerra). 6 ·�avo de instrumento - Incidente de remoção de inventariante - Arrolamento - Hipótese onde é incontroversa a animosidade entre os herdeiros, incluída a inventariante que, após dois anos da distribuição do inventário não providenciou o pagamento das custas judiciais e os tributos ou apresentou plano de partilha. Nomeação de inventariante dativo, advogado de confiança do Juízo, que se revela não só salutar, mas necessária e extremamente benéfica aos próprios herdei ros. Agravo desprovido" (TJSP - AI 0085675-14.2012.8.26.0000, 12-11-2012, Rei. Gilberto de Souza Moreira). "Processo civil - Remoção de inventariante - Intimação pessoal - Desnecessidade - Inércia - Destituição do cargo - O art. 996 do Código de Processo Civil não exige a intimação pessoal da inventariante para se defender no incidente que visa à sua remoção. Estando a inventariante devi damente representada no processo de inventário por advogado constituído, deve a este se dirigir a intimação para apresentar defesa nos autos do incidente de remoção de inventariante. Evidenciada a inércia da inventariante na promoção do regular andamento do feito, deve esta ser destituída do cargo a teor da norma insculpida no art. 995, II, do CPC, mormente quando arquivado o processo em decorrência de sua desídia" (TJMG - Acórdão 1.0699.08.086355-7/002, 14-10-201 1 - Rei. Belizário de Lacerda).


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logrou a nomeação e aceitação da inventariança de plano. Poderá ser também aquele que já estiver na posse da herança (art. 987 do CPC). Nada impede que o administrador provisório, se houver conveniência, e na falta de quem a aceite, assuma a inventariança.7

6. 7 Primeiras Declarações O inventariante tem prazo de 20 dias, a partir da data de seu compromis so, para apresentar as primeiras declarações, lavrando-se termo circunstanciado. Trata-se de ato crucial do processo. Nessas declarações, descrever-se-ão o estado da herança, ativo e passivo, herdeiros e legatários, com todos os pormenores pos síveis. Da descrição dos imóveis aí feita é que dependerá o sucesso do registro do formal de partilha ou da carta de adjudicação, assim como o recolhimento de tributos e atribuição dos bens na partilha. Cuida dessa providência o art. 993 do CPC, desenvolvendo a noção já presente no art. 1.771 do Código Civil de 1916. O dispositivo processual descreve com minúcias o conteúdo dessas declarações, as quais servem, em síntese, para apresentar ao juízo e a todos os interessados o estado da herança. Se o inventariante deixa de prestar tais declarações, sem justa causa, poderá ser removido (art. 995, que trata das causas de remoção; os arts. 996, 997 e 998 cuidam do procedimento de remoção) .' Se houver omissão nessas

7 "Administrativo e processual civil - Condições da ação - Ilegitimidade ativa ad causam Configuração. 1 - É cediço que, quando falecido o titular do direito, a legitimação processual para demandar em juízo é do espólio, representado pelo inventariante, conforme art. 12, inciso V, do Código de Processo Civil. Ainda inexistente o inventário, obrigatório que todos os herdeiros integrem o polo da demanda. Há entendimento jurisprudencial, por fim, entendendo que a re presentação em juízo também poderá se verificar por administrador provisório, até a nomeação do inventariante. 2 - No entanto, como bem explanado pelo ilustre representante do ministério público ainda em sede de primeiro grau, a impetração do presente mandamus, para a defesa de direito de propriedade, restou ajuizada por pessoa que não o inventariante, administrador, ou qualquer dos herdeiros, inexistindo nos autos maiores informações quanto à abertura ou não de inventário tampouco quanto à representação para defesa do patrimônio do falecido. 3 - Não bastassem tais argumentos, verifica-se que a procuração juntada ao feito, em que pese autorizar a defesa dos interesses do imóvel em juízo pela impetrante, não menciona como outorgante a viúva, mas apenas os três filhos do extinto proprietário. 4 - Desta feita, é ilegítima a impetrante por haver demandado, em nome próprio, direito que cabia ao espólio ou a todos os herdeiros do autor da herança. 5 - Negou-se provimento ao apelo" (TJDFT- Proc. 20100110197540 - (499365), 2-52011 - Rel. Des. Flavio Rostirola). 8 "Inventário - Remoção de inventariante com a nomeação de administradora dativa para o es pólio - Admissibilidade - Prova da assunção de condutas processuais procrastinatórias na condução da demanda. Inteligência do art. 995 e ss do CPC. Caso de nítida colidência de interesses entre os herdeiros. Decisão mantida. Agravo improvido" (TJSP - AI 0147697·11.2012.8.26.0000, 31·10· 2012, Rei. Vito Guglielmi).

"Apelação cível - Inventário - Descumprimento de determinação judicial pela inventariante - Regra geral - Remoção - Inteligência do art. 995 do CPC - Aplicabilidade apenas excepcional

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declarações, ainda haverá mais uma oportunidade para serem completadas, nas

últimas declarações (art. 1.011). A função dessas declarações especificadas no pro cesso é a de dar cumprimento ao que se reportava o an. 1. 771 do Estatuto Civil anterior: "no inventário, serão descritos com individuação e clareza todos os bens da herança, assim como os alheios nela encontrados''. O mesmo deve ocorrer nos arro lamentos, que são formas simplificadas de inventário. Nunca se prescindem dessas detalhadas declarações, razão essencial do processo de inventário.

6.8 Citações no Inventário Após as primeiras declarações, passamos à fase citatória. O juiz mandará citar para os termos do inventário e partilha todos os interessados referidos no art. 999 do CPC: o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se houver testamento. O cônjuge, herdeiros e legatários que se apresentam es pontaneamente nos autos já se têm por citados, assim como o testamenteiro. Deve ser citado o convivente, se falecido o autor da herança sob união estável. O Fisco interessado é o estadual, no tributo causa mortis de sua competência, salvo no Distrito Federal e Territórios. Se houver transmissão onerosa inter vivos no inventário, o imposto, com a atual Constituição, é da esfera municipal (an. 156, II). O Ministério Público poderá atuar como curador de ausentes e incapado art. 267, III, do CPC - Circunstâncias peculiares não apuradas - Recurso provido. 1 - O proce dimento de inventário foi deflagrado em novembro/2000, sendo que seu desfecho foi obstado em virtude da inércia da inventariante em apresentar as primeiras declarações excluindo do acervo he reditário os bens de propriedade da empresa Radiadores e Colmeia Líder S.A., como determinado pelo juízo a quo no despacho de fls. 198, o que restou reiterado - Inclusive com intimação pessoal à inventariante e aos herdeiros - Em conformidade com o posterior despacho de fls. 210. 2 - Embora haja simpatia ao entendimento esposado pelo juízo a quo concernente à excepcional possibilidade de incidência do inc. III do art. 267 do Código de Processo em processos de inventário com índole patrimonial e ausente o interesse de incapaz -, é preciso apurar circunstâncias sui generis, tal como a sucessiva nomeação de inventariantes que descumprem, solenemente, as determinações judiciais. 3 - Via de regra, é iterativa a jurisprudência dos tribunais pátrios no sentido de que, acaso inerte o inventariante, como sói ocorrer, deve ele ser removido na forma do art. 995 do Código de Processo Civil, norma especial em relação ao art. 267, III, do mesmo Codex (tradutor da hipótese de extinção anômala por abandono da causa), nomeando-se, na sequência, novo inventariante. 4 - A hipótese dos autos não traz excepcionalidade digna de nota, visto que, a despeito da desídia da inventariante em regularizar situação anômala detectada pelo juízo de origem, sequer houve sua remoção com a designação de novo inventariante, cuja desídia reiterada e contumaz, aí sim, poderia ensejar a excepcional extinção. Recurso provido" (TJES - Acórdão 48000096775, 18-8-2011 - Rei' Eliana Junqueira Munhos Ferreira). "Agravo de instrumento. Sucessões. Remoção de inventariante. Decisão reformada. Tendo em vista que não restou comprovado que a inventariante tenha afrontado o disposto no artigo 995 do Código de Processo Civil, não há razão para ser removida da inventariança da ação prin cipal. Decisão reformada. Precedentes desta Câmara. Deram provimento ao agravo" (TJRS - AI 70022615629, 24-4-2008, 8' Câmara Cível - Rei. Alzir Felippe Schmitz).


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zes na tutela de herdeiros nessas condições, atuando também como curador de família. O curador de resíduos participará do inventário e em todos os efeitos que envolvam testamentos ou vínculos (cláusulas restritivas já estudadas). Se no in ventário houver interesse de fundações, a Curadoria de Fundações será chamada a participar. Destarte, pode ocorrer que vários integrantes do Ministério Público devam participar do mesmo inventário, na tutela de diferentes interesses. Sua participação é obrigatória sob pena de nulidade (art. 84 do CPC). A citação dos interessados será pessoal, para os domiciliados na comarca (arts. 224 a 230 do CPC), ou os que forem aí encontrados. Serão citados por edital (prazo de 20 a 60 dias) todos os demais, tanto residentes no Brasil, quanto no estrangeiro (§ 12 do art. 999). Todos os citandos receberão cópia das primei ras declarações, assim como a Fazenda, o Ministério Público e o testamenteiro (parágrafos do art. 999). Essas cópias possibilitarão a esses interessados tomar as provídências devídas, cada um dentro das atribuições de seu mister. Os membros do Ministério Público e da Fazenda são intimados pessoalmente. Dado o caráter marcantemente administrativo do inventário, não há pena de revelia nesse pro cesso, a qual seria inócua. Os cônjuges dos herdeiros casados devem ter ciência do processo de inventário, porque ali serão tratados direitos que afetarão o pa trimônio conjugal, sendo ademais a herança considerada bem imóvel (art. 44, III). Nenhuma alienação ou oneração de direito hereditário pode ser feita sem a anuência do cônjuge do herdeiro. O ausente deverá ter seus interesses protegidos pela curadoria. Deve ser no meado um curador especial ao incapaz, se houver interesse concorrente na parti lha com seu representante (art. 1.042).

6. 9 Fase das Impugnações no Inventário Concluídas as citações, as partes têm 10 dias para se manifestar sobre as pri meiras declarações. Nessa fase podem: "arguir erros e omissões; reclamar contra a

nomeação de inventariante; contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro" (art. 1.000 do CPC). O juiz mandará retificar as declarações, se for o caso, bem como removerá o inventariante. O que depender da produção de provas que não a documental, deverá ser decidido nos meios ordinários (parágrafo único do art. 1.000). Da mesma forma, aquele que se achar preterido na condição de integrante das pri meiras declarações (herdeiro, legatário, credor) pedirá sua admissão no proces so. Poderá fazê-lo a qualquer momento antes da partilha (art. 1.001).9 Em caso 9

"Habilitação de crédito (inventário). Decreto de improcedência. Instrumento processual de cunho administrativo subordinado à concordância unânime das panes. Existência de impugnação ao pleito provoca a jurisdição contenciosa. Crédito trabalhista que deve ser postulado junto à exe cução do título judicial. Reclamação contra empresa. Indício de quebra da desconsideração da per-

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de resistência, a solução que já estudamos é remeter as partes às vias ordinárias. Após a partilha, só restará ao excluído o processo autônomo cabível, a ação de petição de herança (art. 1.824 do Código Civil) . Sempre que uma porção da herança estiver aguardando decisão judicial, de verá ficar reservada para quando terminar a pendência. O inventário prossegue com a parte incontroversa do patrimônio. Isso não se aplica somente ao caso de discussão a respeito da condição de herdeiro (art. 1.001, parte final) . Pode estar sendo discutida uma cláusula testamentária ou a validade de todo o testamento, por exemplo. Ficam os bens envolvidos na demanda reservados para posterior partilha. Se todos os bens estiverem envolvidos no litígio, não há como prosseguir no inventário. Os interessados devem juntar os comprovantes fiscais de lança mento tributário dos imóveis. Se não o fizerem, ou não tiverem meios para tal, deverá ser intimado o Fisco estadual para informar (art. 1.002). O valor venal dos imóveis pode ser aceito pelas partes para fins de partilha e liquidação de impostos.

6.10 Fase de Avaliação e Cálculo do Imposto. Últimas Declarações O art. 1.003 do CPC diz que, superada a fase das impugnações, o juiz nomea rá perito para avaliar os bens do espólio, se não houver avaliador oficial, assim como perito contador para apuração de haveres se o morto era comerciante, ou participante de sociedade.'º sonalidade jurídica. Responsabilidade patrimonial do autor da herança. Possibilidade de penhora rosto dos autos - sentença mantida. Recurso desprovido" (TJSP - Ap. 990.10.042157-3, 26-7-2012, Rei. Salles Rossi). "Agravo de instrumento - Inventário - Primeiras declarações - Impugnação pela cônjuge so brevivente - Rejeitada - Pretensão de reserva de bem imóvel - Cabimento - Regime de separação obrigatória de bens - Controvérsia acerca da interpretação do art. 1829 do Código Civil. Discussão acerca do direito de concorrência ou não da cônjuge supérstite na sucessão de bem adquirido na constância do casamento. Súmula nº 377 do STF, que prevê a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento. Presença dos requisitos necessários à concessão da tutela cautelar. Decisão reformada. Agravo provido" (TJPR - AGI 0712697·8, 2·2·2011 - Rei. Des. Augusto Lopes Cortes). "Inventário. Laudo pericial. Impugnação por assistente técnico. Cerceamento de defesa. Ino corrência. 1. Presente o instrumento de mandato onde o recorrente constituiu seu procurador, descabe a prefacial arguida, pois o recurso está regularmente instrumentalizado, contendo todos os documentos obrigatórios. 2. Sendo apresentado o laudo pericial pelo perito nomeado pelo juízo e tendo as partes ciência do laudo, sem impugnação, cabível a homologação pelojuízo. 3. O herdeiro que não concordou deveria ter apresentado impugnação e formulado pedido de esclarecimentos, se fosse o caso, não se podendo conhecer como impugnação o mero parecer apresentado por as sistente técnico. 4. Tratando-se de decisão homologat6ria de laudo pericial, desnecessária maior fundamentação. Recurso desprovido" (TJRS - AI 70021600713, 20-2-2008, 7' Câmara Cível - Rei. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves). 10 "Civil - Processo civil - Agravo de instrumento - Art. 993, parágrafo único, II, do Código De Processo Civil. Inventário. 1 - Assentadas as premissas fáticas dos autos, que conferem especial ênfase ao princípio da igualdade positivado no art. 2.017 do atual Código Civil, toma-se essen-


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A base de cálculo para o recolhimento do imposto, normalmente, deve ser o valor venal atribuído pelo Fisco. Ao menos no Estado de São Paulo assim se procedia ordinariamente, não sendo permitida à Fazenda pedido de avaliação (RT 492/104). Eventual erro no lançamento tributário, em tese, não pode ser discutido no inventário. No entanto, a Lei Estadual n' 10. 705/2000 reporta-se expressamente à possibilidade de avaliação judicial (art. 10). Cabe aos interessa dos, inclusive à Fazenda, impugnar os valores apresentados e requerer avaliação. Deve ser lembrado que com a Constituição de 1988 os impostos sobre transmis são causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, cabem ao Estado e ao Distrito federal (art. 155, 1, a). Destarte, a partir de então, na sucessão hereditá ria a previsão de incidência fiscal é para todos os bens ou direitos, tanto móveis, quanto imóveis. Cada Estado regulará sua arrecadação. Lembre-se sempre de que meação não é herança e não existe tributo sobre essa parte, que já pertence ao cônjuge ou companheiro sobrevivente. A avaliação possui, na verdade, antes da questão tributária, uma primeira grande função: verificar o valor total dos bens hereditários, para possibilitar a divisão equitativa. Não há necessidade de avaliação se todos os interessados, maiores e capazes, estiverem de acordo com os valores e com a futura partilha, e se o Fisco se satisfizer com o recolhimento do imposto causa mortis com base em seu cadastro (art. 1.007). Havendo incapazes, a avaliação faz-se necessária para impedir que eles recebam menos do que o devido na partilha. A curadoria zelará para os casos em que, excepcionalmente, tal avaliação for dispensável. Sendo todos maiores, podem os interessados transigir acerca dos montantes de cada quinhão. A segunda necessidade de avaliação é fixar uma base de cálculo do tributo, se não houver lançamento ou o lançamento for insuficiente. Embora existam opi niões em contrário, não se pode negar aos interessados a indicação de assistentes técnicos para o avaliador nomeado pelo juiz, uma vez que se aplicam os princí pios gerais de produção da prova pericial. O juiz decidirá de plano os incidentes das avaliações, até que se dê por sa tisfeito com os valores obtidos. As partes impugnarão o que entender de direito cial reconhecer que, no caso em apreço, deve haver a apuração dos haveres disciplinada pelo inciso II do parágrafo único do art. 993 do CPC. 2 - Deu-se provimento ao agravo" (TJDFf - Proc. 20120020085545 - (603048), 20-7-2012, Rei. Des. Flavio Rostirola). "Agravo de instrumento - Inventário - Apuração de haveres de sociedade em que o falecido era sócio - Desnecessidade - Herdeiros capazes - Inexistência de conflito quanto à partilha - Con tinuação da atividade empresarial com a sucessão das cotas - Recurso provido. Não há necessidade de apuração de haveres de sociedade empresarial em que o falecido era sócio, se todos os herdeiros e a meeira são capazes e estão de acordo com os valores e com a futura partilha. A apuração de haveres de sociedade empresarial é prescindível quando os herdeiros do falecido e a meeira não pretendem a dissolução da sociedade, mas a continuidade das atividades empresarial com sucessão da cota social" (TJMS - AI 2008.006501-7/0000-00, 10-6-2008, 4' Turma Cível - Rei. Des. Atapoã da Costa Feliz).

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(art. 1.009 do CPC). O magistrado, como sempre, não está adstrito à conclusão pericial. A decisão é sua e não do perito. Poderá o juiz mandar renovar a avalia ção sempre que entender necessário.11 O an. 1.010 do CPC deve ser entendido conjuntamente com os princípios gerais que regem a prova pericial e o poder de condução do processo pelo juiz. Aceito finalmente o laudo, o juiz dará oportunidade e prazo ao inventarian te para apresentar as últimas declarações (art. 1.011 do CPC). O inventariante poderá corrigir, emendar, aditar ou completar as primeiras declarações. Ainda que por termo negativo, as últimas declarações são essenciais, porque podem fixar responsabilidade do inventariante por sonegação. Por essa razão é que o inventariante, nessa fase, deve protestar por trazer a inventário e sobrepanilha, a qualquer tempo, qualquer bem que tenha sido omitido sem sua culpa, ou que, para evitar maior morosidade no processo, são conscientemente deixados para inventário posterior, como os litigiosos, os de liquidação morosa e dificil e os situados em lugar remoto da sede do juízo em que se processa o inventário (art. 1 .040, II, III e IV). A sobrepartilha se processará pela mesma forma do inventário e da partilha e nos mesmos autos do inventário (art. 1.041). Voltaremos à matéria no estudo da partilha. A seguir, estando as partes de acordo, será feito o cálculo do impos to (art. 1.012). Ouvidas as partes e a Fazenda e não havendo necessidade de retificação, será homologado o cálculo do imposto (art. 1.013). É o ato final do inventário, que se completa com o pagamento do imposto.

6.11 Imposto Causa Mortis Denominamos causa mortis o imposto porque tem como fato gerador a morte, e a consequente saisine. Trata-se de imposto da esfera estadual (art. 155, !, a, da 11 ·�ravo de instrumento - Inventário - Avaliação de bens imóveis pelo fisco - Concordância Posterior discordância e requerimento de produção de prova pericial - Preclusão - É vedado à parte requerer perícia judicial para avaliação de bens do espólio, quando, anteriormente, ela concordou expressamente com a avaliação realizada pela Fazenda Pública, diante do fenômeno da preclusão - Recurso desprovido". (TJMG - AI 1.0702.06.295367-5/001, 23-4-2012, Rei' Heloisa Cornbat).

"Agravo de instrumento. Inventário. Homologação de nova perícia de avaliação do bem imó vel para determinação do imposto de transmissão 'causa mortis'. Fixação da remuneração do testa menteiro e do advogado do inventariante. Inconformismo acerca do critério determinante à base de cálculo do tributo. Aparente conflito de normas. Afastamento de preliminares. Vício de erro. Laudo que tem como critério a quantificação do bem no momento de seu exame. Avaliação que deve ter como parâmetro o valor venal de mercado que possuía o bem imóvel no tempo da transmissão da herança. Fato gerador, base de cálculo e alíquota que se harmonizam com a data da abertura da sucessão. Efetivo recolhimento do tributo, por mera atualização monetária daquele valor mensura do do bem, na ocasião do óbito. Aplicação da legislação tributária estadual (Lei n' 10.705/2.000). Repetição da avaliação. Decisão reformada. Recurso provido" (TJSP - AGI 994.08.041035-6, 21-22011 - Rei. Salles Rossi).


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Constituição Federal, definidos no Código Tributário Nacional, arts. 35 a 42, da Lei n• 5.1 72/66). No Estado de São Paulo, vinha esse imposto disciplinado pela Lei n• 9.591/66, complementada pela Lei n• 9.855/67, Lei n• 3 . 1 99/81 e Decreto estadual n• 47.672/67. Cabe a cada unidade da federação definir as incidências do imposto, alíquotas, bases de cálculo, prazos de recolhimento etc. A incidência restringia-se, ao menos até então, aos bens imóveis. De acordo com a Súmula 112 do STF, aplica-se a alíquota vigente à época da morte do autor da herança. 12 A Súmula 114 explicita que não é devido o imposto antes da homologação do cálculo. E a Súmula 1 1 3 diz que "o imposto de transmissão é calculado sobre o

valor dos bens na data da avaliação''. A sistemática foi alterada com a edição da Lei paulista de n• 10.705, de 28 de dezembro de 2000, em vigor desde 12 de janeiro de 2001, com revogação expres sa da legislação anterior. Por esse atual ordenamento, no Estado de São Paulo, foi adotada base de incidência mais ampla do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). A incidência do imposto passou a se dar sobre a trans missão de quaisquer bens ou direitos havidos por sucessão legítima ou testamen tária, inclusive sucessão provisória, bem como por doação. Os outros Estados, como regra, já haviam adaptado suas respectivas legislações à nova sistemática constitucional. Com essa inovação, buscou-se maior justiça social, tributando-se fortunas mobiliárias que antes não eram alcançadas e possibilitando-se, ao me12 "Inventário - Arrolamento - Apelação - Imposto de transmissão causa mortis - Recolhimento - Secretaria de Estado da Fazenda - Exigência de pagamento complementar - Ajuizamento de ação anulatória perante juízo de feitos tributários - Depósito judicial do valor controvertido - Certidão positiva com efeito de negativa - Equivalência a quitação - Possibilidade de expedição do formal de partilha e alvarás - Sentença parcialmente reformada - Nos inventários processados pelo rito sumário, qual seja, por arrolamento, não é possível a interferência da Fazenda Estadual quanto ao pagamento do tributo de transmissão, a discussão sobre o tema se dará via administrativa ou ação judicial própria. O depósito judicial efetivado, nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, equivale ao recolhimento" (TJMG - Acórdão 1.0024.06.306915-7/001, 10-2-2012, Rel1 Yanessa Verdolim Hudson Andrade). "Agravo de instrumento - Inventário, processado sob o rito de arrolamento - Imposto de transmissão 'causa mortis' - ITCMD - Decisão que indeferiu pedido da Fazenda do Estado de inti mação do inventariante para realização de procedimento administrativo. Decisão reformada. Pre valência da lei que disciplina de forma específica a transmissão de bens 'causa mortis' - ITCMD. Ne cessidade do cumprimento da obrigação acessória, consistente na apresentação de documentação junto ao Posto Fiscal. De rigor a aplicação da Lei Estadual nll 10.992/01, regulamentada pelo De creto 46.655/02. Recurso provido" (TJSP - AI 990.10.262690-3, 21-3-2011 - Rei. Octavio Helene). "Arrolamento - Imposto de transmissão "causa mortis" - Indeferimento do pagamento do im posto tendo por base de cálculo apenas fração do valor venal do imóvel - Inteligência do art. 1.034, "caput'' e § 21:1, do CPC - "Em sede de arrolamento, é vedado ao Juiz conhecer e apreciar questão acerca do lançamento e recolhimento de taxa judiciária e de tributos incidentes sobre transmissão de propriedade de bens do espólio, devendo ser verificado posterionnente pelo Órgão tributante, em procedimento administrativo próprio, e exigir dos herdeiros, se for o caso, a diferença apurada, pelos meios adequados" - Recurso provido" (TJSP - AI 551.493-417-00, 18-3-2008, 1' Câmara de Direito Privado - Rel. De Santi Ribeiro).

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nos em tese, que pequenas heranças fiquem isentas. Há muitas particularidades a respeito dos aspectos tributários nas heranças, doações e transmissões entre vivos que merecem estudo amplo e setorizado. Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira dedicam importante capítulo de sua obra a esse tema (2003, cap. IX) . Quando h á inventário, a realização d o lançamento d o imposto d e transmissão causa mortis deverá aguardar o trâmite do processo, pois somente com a defini ção dos quinhões se procederá ao cálculo do imposto, na forma do art. 1.012 do CPC. Apenas nessa fase haverá manifestação da Fazenda e a respectiva homolo gação. Essa perspectiva não ocorre nos arrolamentos, mencionados a seguir, pois nesses procedimentos, com o pedido de abertura, como veremos, o inventariante já apresenta declarações e plano de partilha e prova de quitação de tributos. O formal de partilha e alvarás somente serão expedidos e entregues às partes após a comprovação, verificada pela fazenda, do pagamento de todos os tributos (art. 1.031 do CPC). A Lei paulista n' 10.705/2000 teve vigência efêmera nessa mixórdia legis lativa tão ao gosto do executivo e do legislador brasileiro. A Lei n' 10. 992, de 2 de dezembro de 2001, alterou dispositivos da lei anterior, em pontos essenciais, relativos a limites de isenção, alíquota e recolhimento de imposto. Outros Estados do país também cuidaram de rever sua legislação tributária a respeito. Constitui fato gerador do imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) a transmissão de qualquer bem ou direito havido por sucessão legítima ou testa mentária, inclusive sucessão provisória e por doação, ainda que com encargo. A base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem ou direito transmitido. Depen dendo da legislação estadual, a avaliação poderá ser dispensada se aceito o valor declarado ou constante do lançamento de imóveis. A Lei n' 10.992 retornou ao sistema de alíquota única de 4% sobre o valor da base de cálculo. Recomenda -se a obra dos doutos Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, que traz muita informação sobre a intrincada matéria tributária no Estado de São Paulo. Por ser matéria de competência estadual, o imposto causa mortis deve ser recolhido no território onde se localizam os bens. Havendo imóveis situados em outros Esta dos, há que se examinar a legislação local, porque o pagamento deve ser efetuado onde localizado o bem. Não é demais lembrar que sobre a meação do cônjuge sobrevivente não há imposto, porque não há transmissão da causa de morte. O imposto devido, no caso de cessão de meação, é o inter vivos. 13 13 "Agravo de instrumento - Sucessões - Inventário - Decisão liminar - Negativa de expedição de alvará - Outorga de escritura de bens alienados em vida - Patrimônio da de cujus - Quarenta e seis imóveis - Compromisso de compra e venda - Quarenta e três dos terrenos - Pactos anteriores ao falecimento - Lotes restantes - Ausência de prova da alienação - Recolhimento dos tributos - Inter vivos quanto aos alienados - Causa mortis relativamente aos demais - Necessidade - Qui tação - Inexistência de elemento probatório - Requisito essencial para outorga - Decisão mantida - Recurso desprovido. - O compromisso de compra e venda é negócio entabulado entre o compro mitente vendedor (proprietário) e o compromissário comprador, no qual o primeiro compromete-


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Sobre transmissão de bens entre herdeiros no inventário também haverá im posto inter vivos.14 Assim também ocorrerá quando o cônjuge recebe bens imóveis de porcentagem acima de sua meação, no que a exceder. A lei específica regulará tais situações. A instituição desse imposto inter vivos passou à competência dos Municípios pela atual Constituição (art. 156, II). Em cada caso, será avaliado interesse em tomar ciência do processo. O herdeiro renunciante não é herdeiro, não incidindo sobre ele o dever de pagar o tributo. São contribuintes do impos to causa mortis os herdeiros e legatários e eventuais cessionários. Os bens da herança localizados em outros Estados recolherão os impostos de acordo com as respectivas leis, com a expedição de carta precatória para essa finalidade. Os respectivos comprovantes de pagamento do imposto (guias) deverão ser junta dos no inventário. A prova de pagamento é essencial para o registro do formal de partilha ou carta de adjudicação. Com o pagamento do tributo e reserva de bens para pagamento das dívidas do espólio, encerra-se o inventário e pode ter início a partilha (art. 1.022 do CPC). As questões referentes à colação, sonegados e pagamento de dívidas serão estudadas nos capítulos seguintes. -se a vender o imóvel ao adquirente e transferir a propriedade quando paga a integralidade do preço. 'É válida a transcrição efetuada após a morte do vendedor: não a podem impedir seus her deiros, pois com a herança se investiram nas menores obrigações do de cujus, entre as quais figura a de respeitar o estipulado no contrato.' (ERMS n11 18146, Rel. Min. Afrânio Costa).' (TJSC- Agra vo de instrumento n11 2003.001968-5, de Dionísio Cerqueira, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em: 26-7-2005 - grifei) - A despeito da existência de prova do pacto em vida quanto a quarenta e três dos quarenta e seis imóveis registrados em nome da falecida, é de rigor a comprovação do recolhimento do imposto inter vivos para concessão de qualquer medida judicial autorizadora da transmissão da propriedade dos mencionados bens, - Providência, aliás, estranha ao inventário. Havendo, ainda, bens sem prova de alienação anterior a morte, tem lugar o pagamento do tributo causa mortis, que tem como fato gerador a aquisição patrimonial decorrência de herança" (TJSC AI 2010.081354-9, 20-1-2012, Rei. Des. Henry Petry Junior). 14 "Inventário - Partilha de bens - Recolhimento de imposto diverso - 'Usufruto. Incidência do ITCMD. Pagamento do ITBI. Não constituição do crédito tributário. Prazo quinquenal. Decadência do crédito tributário. Apelação cível. Inventário. Partilha de bens. Instituição de usufruto, pelos herdeiros, em favor da meeira. Incidência de ITCMD. Contribuinte, representada pela Defensoria Pública, que, instada a recolher o tributo pela transmissão do direito real, efetuou, de boa-fé, o pagamento do ITBI, em vez do ITCMD, eis que induzida a erro pelo incorreto cálculo do partidor judicial. Art. 155, inc. !, da CE Lei Estadual n' 1247/89, que elenca, como fato gerador do ITCMD, a transmissão de direitos reais sobre imóveis. Caso dos autos que, embora gere a incidência do ITCMD, não se confunde com a transmissão causa mortis. Tributo objeto de lançamento por decla ração. Ausência de recolhimento - até porque a contribuinte, como já dito, seguindo o incorreto cálculo do partidor judicial, recolheu ITBI -, que impõe ao Fisco, ciente da ocorrência do fato gera dor, a efetivação do lançamento direto, por força do art. 149 do CTN e do parágrafo 211 do art. 18 da Lei Estadual n11 l.247/89. Em que pese a prolação da sentença, equivocadamente embasada na prova da quitação do tributo (an. 192 do CTN), o Fisco, quando da ciência da sentença, além de interpor recurso de apelação, deveria ter inaugurado o procedimento de constituição de seu crédito tributário. Logo, como não logrou êxito em comprovar que o fez dentro do prazo quinquenal previs to no an. 173 do CTN, resta nítida a configuração da decadência, que ora se reconhece, de ofício, eis que matéria de ordem pública. Desprovimento do recurso"' (TJRJ - Acórdão 2010.001.55393, 18-3-2012, Rei' Des• Célia Meliga Pessoa).

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6.12 Arrolamentos O arrolamento é uma modalidade simplificada de inventário, que suprime grande parte de suas formalidades. É da tradição de nosso direito e já estava pre sente no Código de Processo anterior. A Lei n• 7.019/82 procurou facilitar ainda mais o inventário, abreviou o processo de arrolamento e alterou as redações dos arts. 1.031 a 1.038 do CPC. Nos arrolamentos são suprimidos termos judiciais, chegando-se mais rapidamente à partilha. Há duas modalidades de arrolamento. O arrolamento sumário (Amorim e Oliveira, 1985:163), regulado pelos arts. 1.032 a 1.035 do CPC, e o arrolamento para heranças de pequeno valor, que podemos denominar arrolamento de alçada ou, como denomina Antônio Carlos Marcato (1990:148), comum, na falta de ro tulação legal, regulado pelo art. 1.036. Processar-se-á o inventário sob a forma de arrolamento sumário qualquer que seja o valor dos bens, sendo os interessados maiores e capazes, e estando de acordo na realização de partilha amigável, nos termos do art. 2.015 do Código Civil (art. 1.031 do CPC). Note que a Lei n' 1 1 .441/2007 permite doravante in ventário por escritura pública, se não houver incapaz ou não existir testamento. Mas, se houver preferência pelo arrolamento, cujas disposições parecem conti nuar em vigor, basta que todos os interessados apresentem a partilha, por instru mento público ou particular, para ser homologada.15 Nessa modalidade, todos os herdeiros devem estar presentes no requerimento, devendo todos ser capazes. 15 '�ravo de instrumento - Inventário e partilha - Imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD) - Isenção - Competência da autoridade judiciária para a concessão do benefício - feito, porém, que tramita no rito de arrolamento sumário (art. 1.031 e ss. do CPC) - Apreciação do pedido de isenção cabível à autoridade administrativa - Art. 179 do Código llibutário Nacional - Matéria decidida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo da con trovérsia (art. 543-c do CPC) - Decisão interlocutória mantida - Recurso conhecido e desprovido - Em se tratando de inventário propriamente dito (CPC, arts. 982 a 1.030), o pleito de isenção de pagamento do Imposto de Transmissão CausaMortis e Doação - ITCMD deve ser analisado pela au toridade judiciária; Contudo, se a partilha for processada na forma de arrolamento sumário (CPC, art. 1.031 ss), a isenção tributária compete à autoridade administrativa, a teor do art. 179 do CTN, e consoante entendimento do STJ esposado por ocasião da análise de Recurso Representativo da Controvérsia, nos moldes do art. 543-C do CPC (REsp 1150356/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, j. 9-8-2010, DJe 25-8-2010). 'Em sede de inventário propriamente dito (procedimento mais complexo que o destinado ao arrolamento), compete ao Juiz apreciar o pedido de isenção do Im posto sobre Transmissão Causa Mortis, [ ...] é que a prévia oitiva da Fazenda Pública, no inventário propriamente dito, toma despiciendo o procedimento administrativo [ . .. ]. Por seu turno, os artigos 1.031 e seguintes, do CPC, estabelecem o procedimento a ser observado no âmbito do arrolamento sumário, cujo rito é mais simplificado que o do arrolamento comum previsto no artigo 1.038 e o do inventário propriamente dito, não abrangendo o cálculo judicial do imposto de transmissão causa mortis. [... ] Consectariamente, nos inventários processados sob a modalidade de arrolamento sumário [. . .], revela-se incompetente o Juízo do inventário para reconhecer a isenção do ITCMD, por força do disposto no artigo 179, do CTN, que confere, à autoridade administrativa, a atribuição para aferir o direito do contribuinte à isenção não concedida em caráter geral' (REsp 1150356/SP,


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Essa forma não pode ser utilizada se houver incapazes ou herdeiros ausentes, ou discordãncia de qualquer dos interessados (herdeiro, legatário, testamenteiro, credor do espólio) . O art. 1.032 suprime, com a nova redação, os termos de qualquer espécie. Todos os interessados, evidentemente, devem já estar representados nos autos. Nomeia-se o inventariante, na verdade o arrolante. A petição inicial do arrola mento, ou a que imediatamente se seguir, deve vir com todas as descrições que seriam feitas nas primeiras declarações do inventário, ou então a escritura de partilha amigável deve fazê-lo. Na inicial, já se atribuem valores aos bens do espólio. Ficará dispensada a avaliação (art. 1.033), salvo para a reserva de bens para pagamento de credores (art. 1.035). O imposto de transmissão não será mais recolhido necessariamente no pro cesso de arrolamento, nem aí será calculado. Essa foi a mais significativa simplifi cação da nova lei. O tributo será objeto de lançamento administrativo (art. 1 .034, § 2'), de acordo com a lei estadual, não estando o Fisco adstrito aos valores de clarados na inicial. Cada Estado regulará a seu modo a forma de recolhimento na esfera administrativa. Quando da apresentação do formal de partilha ou carta de adjudicação, para registro, o imposto deverá estar recolhido. Nada obsta que os interessados recolham o imposto antes mesmo do processo, ou em seu curso.16 As

Rei. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 9-8-2010, DJe 25-8-2010)" (TJSC - AI 2012.029358-5, 13-72012, Rei. Des. Subst. Stanley da Silva Braga). "Imposto - Transmissão de bens "Causa mortis" ou doação - ITCMD - Separação judicial - Mandado de segurança - Impetração para obstar a incidência em face de divisão desigual dos quinhões patrimoniais - Inexistência de comprovação de transação - Doação presumida - Validade - Inaplicabilidade, todavia, da progressividade das alíquotas - Segurança concedida apenas para este fim - Recun;o de ambas as partes desprovido" (TJSP - Ap. Cível 279.294-5/0, 27·2·2008, 12' Câmara de Direito Público - Rel. Venício Sales). 16 ''1iibutário - Imposto sobre transmissão causa mortis e doação - Decadência - Termo inicial - inventário - Súmula 114/STF - Homologação da partilha - Ausência de pagamento - art. 173, 1, do ClN - 1 - Cuida-se de Agravo Regimental interposto contra decisão que negou seguimento a Recurso Especial no qual se discute o termo inicial da decadência para lançamento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD. 2 - Tendo as instâncias ordinárias consignado que não houve pagamento antecipado do imposto, aplica-se à decadência o an. 173, 1, do CTN, de modo que seu termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tal como pacificado pela Primeira Seção no regime dos recursos repetiti vos (REsp 973.733/SC, Rei. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009). 3 - Na sistemática de apuração do ITCMD, há que observar, inicialmente, o disposto no art. 35, parágrafo único, do ClN, segundo o qual, nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros ou legatários. 4 - Embora a herança seja transmitida, desde logo, com a abertura da sucessão (an. 1. 784 do Código Civil), a exigibilidade do imposto sucessório fica na dependência da precisa identificação do patrimônio transferido e dos herdeiros ou legatários, para que sejam apurados os 'tantos fatos geradores distintos' a que alude o citado parágrafo único do art. 35, sendo essa a lógica que inspirou a edição das Súmulas 112, 113 e 114 do STF. 5 - O regime do ITCMD revela, portanto, que apenas com a prolação da sentença de homologação da partilha é possível identificar perfeitamente os aspectos material, pessoal e quantitativo da hipótese normati-

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partes deverão juntar comprovante do último lançamento fiscal. A Fazenda não tem mais vista dos autos no processo de arrolamento. Quanto aos demais impostos sobre bens do espólio, estes nada têm a ver com a causa de morte, persistindo a exigência de certidão negativa, como é a exigên cia do imposto de renda, Incra, IPTU etc., para a homologação da partilha (art. 1.026 e leis que completem o dispositivo)." Conforme o art. 1.031 do CPC (redação dada pela Lei n• 1 1.441/2007), a partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 do Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas.

O arrolamento para bens de pequeno valor é modalidade de inventário permi tida sempre que o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 BTNs (antigas OTNs e ORTNs) (art. 1.036). Como bem aduzem Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, na 14' edição de sua obra Inventários e partilhas, essa inde xação ao art. 1.036, já de há muito, não faz sentido. Sobre esse valor originário há que se fazer a devida atualização monetária, dentro de tantos índices que te mos e tivemos no curso de nossa história, mesmo após a extinção desse valor de referência. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, passou a adotar sua própria tabela de índices; o mesmo ocorreu em outros Estados do país. Concluem esses especialistas no tema: "Salta aos olhos a inadequação do defasado sistema ainda constante da lei processual, quando é praticamente impossível saber o valor exato a que corresponderiam as tais 2.000 ORTNs para utilização do procedimento corre to, se inventário ou arrolamento. A mesma perplexidade se colhe no exame do limite de valor parafins de levantamento pelos dependentes do falecido (500 va, tomando possível a realização do lançamento (cf. REsp 752.808/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 4-6-2007; AgRg no REsp 1257451/SP, Rei. Ministro Humberto Mar tins, Segunda Turma, DJe 13-9-2011). 6 - No caso dos autos, o Inventário somente teve início no decorrer do ano de 2009, não se tendo notícia da homologação da partilha. Como até este momen to o ITCMD não se toma exigível, conclui-se que a decadência não se consumou. Esse entendimento foi confirmado recentemente pela Segunda Turma do STJ: AgRg no REsp 1.274.227/MS, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe 13/4/2012. 7 - Agravo Regimental não provido" (STJ - AgRg-AG-REsp. 79. 1 1 2 - (2011/0195785-1), 23-8-2012, Rei. Min. Herman Benjamin). 17 "Inventário - Pedido de certidão positiva com efeitos de negativa - Recusa da adminis tração pública - Existência de débitos fiscais deixados pelo falecido - Arts. 219 e 219-a da Lei Estadual n11 6.367/75 - Arts. 151, 205 e 206 do CTN - Suspensão da exigibilidade do crédito tri butário e penhora de bens suficientes - Prova pré-constituída - Inexistência - Ausência de direito líquido e certo - Sentença mantida - Cabe ao impetrante comprovar de plano e, através de prova documental devidamente colacionada para o writ, a propalada violação a direito líquido e certo. Com base do art. 219-A da Lei estadual n11 6.367/75, 'a emissão de certidão de débitos tributários será considerada positiva com efeito de negativa quando dela constar crédito tributário cuja exi gibilidade esteja suspensa ou em curso de cobrança executiva com penhora suficiente de bens'" (TJMG - Acórdão 1.0693.07.067915-6/002, 30-3-2012, Rei. Sitas Vieira).


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ORTNs, segundo a Lei n' 6.858/80). Seria muito mais adequado e simples retornar à indexação pelo salário mínimo" (Amorim e Oliveira, 2001:353). Trata-se, como se percebe, de mais uma entre tantas dificuldades que o orde namento apresenta para os operadores do direito, esta, aliás, facilmente corrigível. O inventariante aqui também apresentará, em suas declarações, que devem obedecer aos detalhes das declarações do inventário, o valor dos bens do espólio e o plano de partilha. Já na inicial o inventariante pode pedir sua nomeação e apresentar os requisitos para a partilha. Essa modalidade de procedimento pode ser utilizada mesmo existindo interessados incapazes. Os interessados ausentes devem ser citados, nessa hipótese, mesmo porque qualquer interessado pode im pugnar a estimativa de valor, o que poderá obstar o rito de arrolamento (§ l' do art. 1.036). Só será feita avaliação se houver impugnação de qualquer das partes ou do Ministério Público contra os valores apresentados pelo inventariante (§ 12 do an. 1.036). A seguir, o juiz delibera sobre a partilha. O § 2' do artigo manda que haja uma audiência para essa deliberação, mas isso na prática raramente acontece, e se mostra desnecessário. Haverá de tudo um só termo, assinado pelo juiz e pelas panes presentes (§ 3'). Geralmente, as panes estarão representadas por procurador. Também nesse arrolamento, a forma de pagamento do tributo é administrativa, e aplica-se o an. 1 .034, cabendo à Fazenda o lançamento do imposto. Com a apresentação de comprovantes de pagamento do imposto, bem como com as certidões negativas dos demais tributos, será homologada a partilha (§ 5') dessa modalidade bastante simplificada de inventário. Em qualquer das duas modalidades permitidas de arrolamento, o processo só alcançará, de fato, a celeridade pretendida pelo legislador, se o inventariante apresentar a relação inicial e o plano de partilha, bem como toda a documenta ção correspondente, sem falhas, que permitam, de plano, a homologação. Se no curso do arrolamento verificarmos não ser o rito admissível, com o pedido de admissão de um herdeiro desconhecido, por exemplo, no arrolamento sumário; ou com o aparecimento de bens que ultrapassem o teto legal no arrolamento de alçada, por exemplo, converter-se-á o processo em inventário, aproveitando-se, tanto quanto possível, os atos até então praticados. Nada obsta, também, que, inicialmente requerido o inventário, seja o mesmo convertido em arrolamento. As questões incidentes nos arrolamentos são decididas da mesma forma que nos inventários, cujas normas se aplicam subsidiariamente (an. 1.038 do CPC).

6.13 Petição de Herança Várias ações podem estar relacionadas com a herança e com os direitos he reditários. Assim, por exemplo, as de registro de testamento, de nulidade do tes tamento, de nulidade de partilha, deserdação etc. Há que se fazer um destaque especial, a esta altura, à ação de petição de herança.

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Pode ocorrer que herdeiros não sejam relacionados e não sejam trazidos ao inventário e à partilha por uma série de razões. Na situação, não se reconhece à pessoa sua condição jurídica de herdeiro. Um filho do autor da herança, por exemplo, que não tenha sido reconhecido, ou que não se sabia de sua existência, ocorrendo resistência dos interessados em admiti-lo como herdeiro. Da mesma forma, por exemplo, pode ser descoberto um testamento do qual não se tinha notícia, instituindo herdeiro até então desconhecido. Ao obstado dessa forma de concorrer à herança, portanto, cabe recorrer à contenda judicial para a definição de sua condição de herdeiro e, consequentemente, obter a parcela que lhe cabe na universalidade. A demanda do presumido herdeiro em torno da herança pode ocorrer fundamentalmente contra terceiro estranho à vocação hereditária; contra herdeiro aparente ou quem indevidamente se arvora herdeiro ou contra herdeiro que pretende parcela maior daquela que lhe é devida. Na definição clássica de Itabaiana de Oliveira (1987:482),

"a ação de petição de herança é a que compete ao herdeiro legítimo ou tes tamentário contra aqueles que, pretendendo ter direito à sucessão, detêm os bens da herança no todo ou em parte''. Nessa ação, há quase sempre discussão sobre a qualidade de herdeiro. Se essa condição de herdeiro é inconcussa e este reclama o bem contra terceiros, a ação será de outra natureza, mas não terá o conteúdo hereditário. A natureza reivindicatória, no entanto, será comum a ambas as situações. Na ação de petição de herança, existe a discussão de uma questão prévia, qual seja, a condição de herdeiro. Qualquer dos co-herdeiros pode reclamar a universalidade da heran ça, no todo ou em parte. Trata-se de ação real, quer se postule toda a herança, quer se postule parte dela. É o meio judicial para receber os direitos hereditários indevidamente em mãos de terceiros, que podem ser o cônjuge, algum herdeiro aparente ou não, ou mesmo um usurpador qualquer. Assim, a ação de petição de herança objetiva não somente o reconhecimento da qualidade de herdeiro, mas também e principalmente sua integral satisfação no tocante ao acervo hereditá rio. Diz que essa ação é universal, porque busca a universalidade da herança ou de parte dela. Na ação reivindicatória típica, porém, o objeto será, na maioria das vezes, um bem determinado. Na ação de petição de herança, sobreleva sua natureza universal, não haverá sempre identificação dos bens que constituem a herança.

É claro que, se simplesmente omitido o nome de um herdeiro no inventário e sendo este habilitado sem discussões, não haverá necessidade de ação. De acor do com a regra geral, a petição de herança apenas se faz necessária quando há pretensão resistida. Até a partilha, qualquer interessado pode ser admitido como herdeiro no inventário. Aplica-se o art. 1.001 do CPC. Desse modo, verifica-se que a ação de petição de herança pode ser movida no curso do inventário e da partilha, bem como posteriormente a ela.


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A matéria fo i relegada, no passado, a princípios gerais e esparsos, tendo sido trazida para o bojo do presente Código Civil. A definição clássica foi absorvida pelo Código de 2002, no art. 1.824:

"O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhe cimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. " O art. 1.825 complementa a noção didática, estatuindo que "a ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários". A semelhança dessa ação com a reivindicatória é patente. Trata-se de ação universal, competindo não somente ao herdeiro direto e imediato, como também ao próprio sucessor deste, ao herdeiro fideicomissário e ao cessionário da he rança. Não se esqueça de que também o companheiro ou companheira possuem direitos hereditários no ordenamento mais recente.

Essa ação deve ser intentada contra o possuidor dos bens hereditários (art. 1.826), o qual está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se sua responsabilidade conforme os princípios de possuidor de boa ou de má-fé (arts. 1.214 a 1.222), no tocante às benfeitorias e frutos. A boa ou má-fé será definida no curso da ação, embora haja que se ter em mente o disposto no art. 1.826, pará grafo único. A ação promove-se então contra o usurpador dos bens hereditários. Nessa ação, o autor deverá provar que é herdeiro legítimo ou testamentário e que aceitou a herança, não tendo a ela renunciado, dentro dos princípios estuda dos. Em sua defesa poderá o réu impugnar a condição de herdeiro do postulante; que, no caso, é terceiro adquirente de boa-fé por negócio juridico válido; que o tes tamento não tem validade; que a ação está prescrita etc. É frequente que essa ação seja cumulada com ações de reconhecimento de filiação, de nulidade de testamen to e outras conexas que giram em torno do direito e da condição de herdeiro. O conhecimento pelo possuidor da condição de herdeiro do reivindicante será o divisor de águas da boa ou má-fé. A partir do momento em que soube da condição de herdeiro e resistiu à pretensão, responderá como possuidor de má-fé, com todos os encargos que essa definição lhe traz. Não se estabelecendo anterior mente os efeitos da má-fé, a lei dispõe que a partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de májé e mora (art. 1.826, parágrafo único). Nada se opõe, contudo, que se comprove que a má-fé seja anterior à citação e a partir de então se aplicam seus efeitos. Como corolário da má-fé, o responsável por ela responderá também por perdas e danos. Pelo princípio geral, o herdeiro reivindicante pode demandar os bens da he rança ainda que em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do pos suidor originário pelo valor dos bens alienados (art. 1.827). Há que se proteger,

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porém, os terceiros adquirentes de boa-fé. A situação transfere-se para a questão do herdeiro aparente. O terceiro, como regra geral, não tem meios de saber que está adquirindo bens de um falso herdeiro se este se apresenta com toda aparên cia de tal. Como se percebe, até mesmo este falso herdeiro pode não conhecer sua real situação. Em vários pontos de nossa obra, ressaltamos que a convivência se tornaria insuportável sem proteção à aparência. Lembre-se do que falamos a respeito dos atos praticados pelo excluído da sucessão por indignidade (art. 1.817). Trata-se também de hipótese de herdeiro aparente. No dizer de Orlando Gomes (1981 : 268), "o herdeiro aparente é por todos considerado genuíno herdeiro,

por força de erro comum, ainda quando esteja de májé". Desse modo, provada a boa-fé do terceiro possuidor, as alienações são efica zes, conforme a expressa disposição do parágrafo único do art. 1.827. Persistin do assim a alienação, cabe unicamente ao herdeiro voltar-se contra o possuidor originário que transferira a herança com a aparência de herdeiro. A proteção à boa-fé do terceiro adquirente faz com que deva ser considerado herdeiro aparen te não apenas quem se apresenta com título de herdeiro, mas também quem se comporta à vista de todos como tal (Gomes, 1987:270). A petição de herança, como vimos, não se presta à reclamação de legado. O legatário tem a ação própria, também reivindicatória, para reclamá-lo, sob diferentes pressupostos. No entanto, o art. 1.828 do Código vigente refere-se ao legado. Estatui:

"O herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago um legado, não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu." O pagamento de legado é, em princípio, ônus do herdeiro. Acreditando-se in timamente como tal, portanto de boa-fé, e pagando um legado, não será esse her deiro obrigado ao reembolso, mas ressalva-se ao verdadeiro herdeiro o direito de reivindicar contra o legatário. Já nos referimos ao herdeiro aparente nesta obra. Em todas essas situações, nas quais o direito do reivindicante geralmente sur ge claro e definido, a maior dificuldade será, sem dúvida, a localização dos bens e dos terceiros, bem como a fixação dos encargos pela boa ou má-fé, mormente se passado muito tempo da abertura da sucessão. O prazo extintivo para essa ação inicia-se com a abertura da sucessão e, no atual sistema, é de 10 anos, prazo máximo permitido no ordenamento. No siste ma de 1916, o prazo era de 20 anos (Súmula 149 do STF) . Como vimos, a ação de investigação de paternidade é imprescritível; não o é, no entanto, a ação de petição de herança. Há posições críticas envolvendo a aceitação simplista do direito sumular. De fato, o Código de 2002 poderia ter aclarado o prazo prescricional dessa ação de petição de herança, especificando quiçá prazo decadencial a partir do conheci-


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menta do estado de filiação ou mesmo estabelecendo sua imprescritibilidade, se gundo alguns. Esse o sentido do Código português que em seu art. 2.075 estabe lece que a petição de herança pode ser exercida a qualquer tempo, sem prejuízo das regras do usucapião. Trata-se, portanto, no ordenamento lusitano, de direito potestativo, existente durante a vida do herdeiro. O estabelecimento do termo inicial do prazo extintivo continua, a nosso ver, em aberto, tendo em vista sérias injustiças que podem ocorrer com a aplicação do prazo prescricional a partir da abertura da sucessão, não bastando o fato de não ocorrer prescrição contra me nores e incapazes (art. 198, 1). Ademais, é perfeitamente sustentável a impres critibilidade da ação de petição de herança, tendo em vista os novos ventos que emolduram os princípios da dignidade humana. De lege ferenda, é necessário que se manifeste o legislador. O foro competente para a ação de petição de herança é o do inventário (art. 96 do CPC), enquanto não ultimada a partilha. Feita a partilha, a ação deve ser dirigida contra os possuidores indevidos dos bens hereditários, seguindo-se as regras gerais de competência.

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Vocação Hereditária. Sucessão Legítima e Testamentária. Ordem de Vocação Hereditária

7.1 Sucessão Legítima e Testamentária Se a pessoa falecer sem testamento (ab intestato), a lei determinará a ordem pela qual serão chamados os herdeiros: a ordem de vocação hereditária.' Tal or dem, no Código de 2002, vem estabelecida no art. 1.829:

"Agravo de instrumento contra decisão que, tendo em vista o reconhecimento judicial da união estável entre o de cujus e a Agravante, determinou a retificação das primeiras declarações a fim de aplicar a regra do artigo 1.790, III, do Código Civil. O de cujus não deixou descendentes nem ascendentes, habilitando-se à sucessão seus irmãos, herdeiros colaterais. O E. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça decretou incidentalmente a inconstitucionalidade da norma que prevê a con corrência à sucessão entre o ex-companheiro e os herdeiros colaterais do de cujus. O decreto de inconstitucionalidade implica em afastar a incidência da referida norma, e no vácuo de preceito disciplinando especificamente a situação jurídica da companheira impõe-se equiparar o direito su cessório do ex-companheiro à situação legal do cônjuge sobrevivente como previsto no artigo 1.829 do Código Civil que regula a ordem de vocação hereditária e dá preferência a este com relação aos colaterais. Recurso provido" (TJRJ - AI 0043489-68.2012.8.19.0000, 22-11-2012, Rei. Des. Henri que de Andrade Figueira). 1

"Direito personalíssimo - Proteção - Asseguração pelo legislador - Legitimidade - Ordem Cônjuge, ascendente e descendente - Composição ativa - Ascendente e irmãos - Ilegitimidade dos colaterais - Afirmação - Vocação hereditária - Classe mais próxima - Exclusão da classe remota Regra legal - Observância. 1 - É um truísmo que os direitos da personalidade ostentam a natureza de direito personalíssimo e, nessa condição, são intransmissíveis, mas, diante da inexorabilidade de que os predicados inerentes à personalidade sobrepujam a existência física da pessoa natural, vez que, a despeito da inexorabilidade da mane, o nome, dignidade, reputação, imagem etc. que construíra em vida subsistem, o legislador civil, com pragmatismo, conferira proteção expressa aos

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''A. sucessão legítima defere-se

na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, sal vo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; atributos morais da pessoa falecida, outorgando, em contrapartida, legitimidade ao cônjuge, aos ascendentes e aos descendentes, nessa ordem, para reivindicá-la e perseguir a indenização decor rente de eventual dano praticado contra os direitos da personalidade do extinto (CC, art. 20, pará grafo único). 2 - O legislador civil, ao modular a proteção conferida aos direitos da personalidade do morto, conferira legitimação exclusivamente ao cônjuge, aos ascendentes e aos descendentes para postulá-la e, como corolário, reivindicar a correspondente indenização devida ante as ofensas praticadas contra o extinto, ensejando a apreensão de que estabelecera a legitimação de fonna diferenciada da vocação hereditária ordinariamente modulada, não descurando, contudo, da regra segundo a qual o legitimado de classe mais próxima afasta o legitimado da classe mais remota. 3 Aferido que o falecido deixara ascendente que, a seu turno, integra a composição ativa da ação mo vimentada com o objetivo de serem preservados os atributos da sua personalidade e reivindicada a indenização derivada do ilícito que os afetaram, os irmãos do extinto, ostentando a condição de parentes colaterais, restam desprovidos de legitimação para integrarem a angularidade da preten são ante a regra segundo a qual, na gradação estabelecida pelo legislador em consonância com as regras de direito sucessório, a classe mais próxima ilide a legitimidade da classe mais remota, não havendo concorrência entre uma outra e outra. 4 - Apelação conhecida e desprovida. Unânime" (TJDFT - Proc. 20090710032235 - (523793), 2-8-2011 - Rei. Des. Teóftlo Caetano). "Agravo de instrumento. Ação de inventário. De cujus que deixou cinco filhos. Abertura da sucessão. Transmissão aos herdeiros legítimos. Falecimento de um dos filhos no curso do processo. Pedido da viúva para sua admissão e habilitação no processo, na qualidade de única herdeira do marido. Ausência de filhos e descendentes. Aplicação do artigo 1.829, III, do Código Civil. Irre levância quanto ao regime de comunhão parcial de bens adorado pelo casal. Reconhecimento da agravada como única herdeira. Decisão mantida. Recurso desprovido" (TJSC - AI 2009.053136-8, 10·12·2009, Rei. Des. Sérgio Izidoro Hei!). "Ação de nulidade de ato jurídico. Doação inter vivos que não excede a quota disponível. Não demonstração de excesso no momento da liberalidade, a teor do artigo 549, do Código Civil. Ordem de vocação hereditária. Inaplicabilidade. A doação entre vivos não guarda respeito à ordem de vocação hereditária estabelecida pelo anigo 1.829, do Código Civil, havendo liberdade na dispo sição patrimonial em vida, respeitada a quota-parte indisponível. Sentença mantida. Apelo impro vido" (TJSP - Acórdão Apelação Cível 994.09.283841·9, 3·8·2010, Rei. Des. Donegá Morandini). "União estável. Reconhecimento e dissolução. Companheiro falecido. Sucessão. Inconstitu cionalidade do arr. 1. 790, II do CC/02. Falecido o companheiro deixando apenas um filho, sua companheira herda em concorrência com este, nos bens adquiridos a título gratuito. Interpretação sistemática da atual ordem constitucional. Art. 1.829 I, CC/02 c/c 226 CF. Bem imóvel adquirido na constância da sociedade de fato deve ser partilhado. Recursos desprovidos" (TJSP - Acórdão Apelação Cível 520.626.4/3-00, 26-11-2009, Rei. Des. Teixeira Leite). "Dano moral - Responsabilidade civil - Acidente de trânsito - Indenização paga aos pais da vítima - Ordem legal de vocação hereditária respeitada - Idêntica pretensão dos innãos - Desca bimento - Legitimidade dos parentes mais próximos que exclui a dos remotos - Sentença mantida - Recurso não provido" (TJSP - Ap. Cível 1.181.287-0/5, 18-3-2009, 26ª Câmara de Direito Privado - Rel. Felipe Ferreira).

Vocação Hereditária. Sucessão Legitima e Testamentária. Ordem de Vocação Hereditária

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III - a o cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. " A posição do cônjuge na ordem de vocação hereditária do mais recente diplo ma é nova, com relação ao art. 1.603 do Código anterior: "serão chamados, pela

ordem, os descendentes, os ascendentes, o cônjuge sobrevivente, os colaterais até o quarto grau e, por fim, o Estado". Advirta-se, de plano, que a referência ao art. 1 .640, parágrafo único cons tante do inciso I do art. 1.829 está incorreta. A menção correta é a do art. 1.641, que descreve as hipóteses de casamento sob regime de separação obrigatória de bens. O Projeto n• 6.960 tenta corrigir a distorção, motivada pelo açodamento de última hora na aprovação do Código. A regra geral estabelecida no ordenamento é que os mais próximos excluem os mais remotos, ou seja, havendo descendentes do falecido, não serão chamados os ascendentes, e assim por diante. Tal regra veio a sofrer algumas exceções, com leis posteriores ao Código de 1916, como veremos. O atual diploma civil intro duz a posição de vocação hereditária concorrente do cônjuge em propriedade, juntamente com os descendentes sob determinadas condições e juntamente com os ascendentes. No sistema anterior, como descreveremos, o cônjuge supérstite poderia concorrer em usufruto com outros herdeiros. A ordem de vocação hereditária fixada na lei vem beneficiar os membros da família, pois o legislador presume que aí residam os maiores vínculos afetivos do autor da herança. No mundo contemporâneo, o conceito de família deve ser revisto. Há tendência de o âmbito familiar ficar cada vez mais restrito a pais e filhos, sendo bastante tênues, de modo geral, os vínculos com os colaterais. Por outro lado, o próprio legislador vem dando guarida às ligações estáveis sem ca samento, com reflexos no campo patrimonial, como faz o Código Civil de 2002. O testamento serve precipuamente para o autor da herança alterar a vontade do legislador. Coexistem, pois, as duas formas de sucessão: a legítima e a testa mentária. Há herdeiros ditos necessários: os que não podem ser afastados totalmente da sucessão. São, na lei de 1916, os descendentes e ascendentes (art. 1.721). No Código de 2002, atendendo aos reclamos sociais, o cônjuge também está colo cado como herdeiro necessário, quando herdeiro for considerado (art. 1.845). Havendo essas classes de herdeiros, fica-lhes assegurada, ao menos, metade dos bens da herança. É o que se denomina legítima dos herdeiros necessários. A outra metade fica livre para o testador dispor como lhe aprouver. Assim, o testador estatui herdeiros testamentários, ao lhes atribuir uma por ção fracionária ou percentual da herança, ou legatários, ao lhes atribuir bens cer tos e determinados do patrimônio. O herdeiro é sucessor universal, quer prove nha da ordem legal, quer provenha da vontade do testador. O legatário é sucessor singular, e só virá a existir por meio do testamento.

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7.2 Origens Históricas Historicamente, há dúvidas acerca das origens das duas formas de sucessão. Tudo indica que o testamento já era conhecido desde os primórdios de Roma, que tivesse sido conhecido muito antes da Lei das XII Tábuas, que o admite. Contu do, nessa época, o ato de última vontade não é uma prática constante, já que é solene, feito perante a assembleia popular (May, 1932:518). Após a Lei das XII Tábuas é que a utilização do testamento se generaliza. Tudo leva a crer haver predomínio do testamento em Roma, sobre a ordem de vocação. Arangio-Ruiz (1973:574) conclui por essa afirmativa, levando em conta o sistema de obras doutrinárias, que o testamento ocupa lugar proeminente e até mesmo despropor cionado na visão do jurista moderno. Acrescenta o autor que tal conclusão mais se acentua com a regra característica romana, que exclui a concorrência da voca ção testamentária com a legítima sobre a mesma herança: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Isso fazia com que o sucessor, mesmo sendo aquinhoado em apenas parte da herança no testamento, a recebesse por inteiro, não sendo beneficiado o herdeiro legítimo. Se, por um lado, havia um predomínio da sucessão testamentária em Roma, em detrimento da sucessão legal, segundo alguns autores, por outro lado, parece exagerado dizer que era infamante, para o romano, falecer ab intestato. Como afirma Eugene Petit (1970:668), o que era mais desonroso era não deixar herdei ro nenhum. Como o herdeiro era principalmente um sucessor no culto familiar, os romanos cuidavam de não morrer sem sucessor. Levemos em conta, outrossim, que o predomínio da sucessão testamentária não ocorre em todo o sistema romano. Há muitas regras que atribuem a herança do pai ao filho, sendo que a chamada de estranhos à sucessão representa uma derrogação da regra geral (Arangio-Ruiz, 1973:575). Muitas vezes a sucessão hereditária representava mais um ônus do que um benefício, uma vez que o herdeiro, qualquer que fosse sua origem, não recebia apenas as coisas corpóreas da herança, mas também sucedia o de cujus em todas as relações jurídicas, ativa e passivamente, tanto em nível de relações jurídicas propriamente ditas, como de relações religiosas; ambos os aspectos intimamente ligados na época. Destarte, o sucessor tomava-se responsável também perante os credores do espólio. A única forma que tinha o herdeiro para safar-se dessa res ponsabilidade era a renúncia da herança. Tal renúncia, porém, só era possível aos colaterais e aos estranhos instituídos herdeiros, não sendo admitida aos herdeiros descendentes e aos escravos do morto, investidos indissoluvelmente na herança desde o dia de sua morte (Arangio-Ruiz, 1973:576). Como já lembrado, a herança seguia a linha masculina, pois cabia ao sucessor do sexo masculino continuar o culto e a religião doméstica. A ordem de vocação chamava em primeiro lugar os herdeiros que, por ocasião da morte, estivessem sob o pátrio poder. Em sua falta, eram chamados os agnados e os gentiles, isto é,


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os membros da mesma família ou pertencentes à mesma "gens'', que possuíam o mesmo nome de origem. Firmava-se desde então o princípio pelo qual os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos. Posteriormente, o direito pretoriano passou a contem plar os cognatos (parentes consanguíneos), mas não sob a forma de herança pro priamente dita, mas sob o instrumento da bonorum possessio (posse dos bens). A jurisprudência, portanto, possibilitou o acesso à herança dos filhos emancipados, ou adotados, das filhas casadas, dos colaterais consanguíneos e do cônjuge. Com Justiniano desaparece qualquer diferença entre agnados e cognados. No direito atual, entre nós, a herança atinge os colaterais de quarto grau, na ordem legal desde o Decreto-lei n• 9.461/46. Acentua-se a tendência, nas legis lações modernas, como faz nosso vigente Código Civil, de limitar o alcance do parentesco para fins legais e de incluir o cônjuge como herdeiro necessário.

7.3 Sucessão em Linha Reta: Sucessão dos Descendentes A vocação dos herdeiros faz-se por classes (descendentes, ascendentes, cônju ge, colaterais e Estado) . Portanto, cada inciso do art. 1.829 refere-se a uma classe de herdeiros. Note que no corrente diploma foi estabelecida a herança concorren te do cônjuge com descendentes e ascendentes. A chamada dos herdeiros é sucessiva e excludente, isto é, só serão chamados os ascendentes na ausência de descendentes, só será chamado o cônjuge sobrevi vente isoladamente, na ausência de ascendentes, e assim por diante.' 2

"Civil - Processo civil - Seguro obrigatório DPVAT - Morte do acidentado - Pagamento à ascen dente - Existência de descendente - Inobservância da ordem de vocação hereditária - Respon sabilidade da seguradora - Honorários - 1 - No caso de morte, o pagamento do seguro DPVAT deve obedecer a ordem de vocação hereditária, ex vi do disposto no art. 411 da Lei n11 6.194/74 c/c art. 792, do CC. 2 - A alegação da seguradora de que o seguro foi pago à ascendente do segurado não tem o condão de exonerá-la da responsabilidade obrigacional pelo adimplemento da indenização ao descendente do de cujus, verdadeiro beneficiário. 3 - Assim, restando comprovado que o apelado é filho do de cujus, deve a apelante pagar-lhe o valor do seguro DPVAT que lhe é devido, indepen dente do pagamento equivocado à ascendente do segurado. 4 - Não há que se falar em redução da verba honorária, se esta foi fixada de acordo com o que preceitua o art. 20, § 311, do CPC. 5 - Apelo conhecido e desprovido" (TJAP - Ap 0042283-31.2010.8.03.0001, 9-3-2012, Rei. Des. Luiz Carlos). "Direito civil - Contratos e sucessões procuração utilizada como modo transverso de modi ficar a ordem de vocação hereditária impossibilidade - Anulação dos atos jurídicos decorrentes - Configuração de dano moral - Recurso conhecido e desprovido - 1 - A ordem legal de vocação hereditária não pode ser alterada pela vontade das partes. 2 - Se, aberta a sucessão, há outorga de poderes de um sucessor para quem não tem direito hereditário (innão do de cujus), e estes trans ferem bens para seu patrimônio que por direito hereditário caberiam ao outorgante, nítida está a vontade de alterar a ordem de vocação hereditária. 3 - Atos que, além de transgredir normas do direito sucessório, acabaram por afetar o direito extrapatrimonial de herdeira, causando-lhe dano de natureza moral. 4 - Recurso conhecido e desprovido" (TJES - AC 14070123519, 22-3-201 1 Rel. Des. William Couto Gonçalves).

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A regra geral é que, existindo herdeiros de uma classe, ficam afastados os das classes subsequentes. Se isso não sofria exceção à época da promulgação do Código de 1916, tal já não era mais verdadeiro mais recentemente, tendo em vis ta que o cônjuge podia concorrer com herdeiros das classes anteriores, por força de modificações introduzidas pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n• 4.121/62), como veremos.

No âmbito do direito internacional privado, dispõe a vigente LICC, atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Lei n' 12.376, de 30-12-2010 (art. 10): ''A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domi

ciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens." O § 12 desse artigo acrescenta: "a vocação para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil será regu lada pela lei brasileira em benefício do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que não lhes seja mais favorável a lei do domicz1io". Procura a lei brasileira proteger a família de nacionalidade brasileira. A re gra também é constitucional (art. s•, XXXI) . Note-se, ainda, que o art. 17 do Decreto-lei n• 3.200/41, com alteração do Decreto-lei n' 5.187/43, estabeleceu sucessão do cônjuge sobrevivente em usufruto se o casamento for com cônjuge estrangeiro em regime que exclua a comunhão parcial, sendo da quarta parte da herança, se houver filhos brasileiros do casal ou do outro consorte e da metade, se não houver. A lei, ao colocar os descendentes em primeiro lugar na sucessão, segue uma ordem natural e afetiva. Normalmente, os vínculos afetivos com os descendentes são maiores, sendo eles a geração mais jovem à época da morte. Na classe dos descendentes, há o direito de representação, que funciona como uma forma de igualar a atribuição da herança às estirpes existentes (descendentes de cada filho do morto), como veremos. A posição do cônjuge, concorrendo com os descenden tes, em determinadas situações no Código de 2002, em dispositivo de lamentável redação, será aqui analisada.

7.4 Igualdade de Direito Sucessório dos Descendentes na Atualidade. O Art. 227, § 6°, da Constituição Federal de 1988 Como apontamos no tomo dedicado ao Direito de Família, foi longa a evolu ção legislativa no tocante à sucessão dos filhos ilegítimos e adotivos. O termo final de totalização dos direitos dos filhos veio unicamente com a atual Constituição. Estatui o dispositivo sob exame: "os filhos, havidos ou não da

relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proi bidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Muito teve que esperar a sociedade brasileira para atingir esse estágio.


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Inicialmente, a redação original do Código Civil anterior fez distinção na sucessão dos descendentes legítimos, de um lado, sempre com todos os direitos, e os filhos naturais e adotivos de outro. De acordo com a regra do art. 1 .605, equiparavam-se os filhos legítimos, os legitimados e os adotivos de casais que não tinham filhos. Pelo sistema do Código de 1916, os filhos adulterinos e os incestuosos, não podendo ser reconhecidos (art. 358), não tinham direito su cessório algum. Os filhos naturais, portanto, os concebidos antes do casamento, tinham direito à metade do que coubesse ao filho legítimo. Como se vê, o Código anterior, apesar de surgir com a abertura do século XX, muito cedo se mostrou anacrônico, fazendo uma restrição odiosa entre as várias categorias de filhos. A discriminação absoluta com relação aos adulterinos e incestuosos colocava -os como se tivessem alguma responsabilidade por terem assim sido concebidos; eram indivíduos absolutamente à margem da família. Só poderiam ser beneficia dos hereditariamente por testamento. Entendeu o legislador do início do século passado que a introdução de um descendente espúrio, ou simplesmente estranho, no seio da família, ainda que concebido antes do matrimônio, no estado de solteiro do marido (hipótese para qual se dirigia a lei), traria um fator de desconforto ao casal e ao corpo familiar, um ponto de dissensões e desavenças. Daí por que o filho natural, como um ser intruso, não tinha o mesmo direito hereditário. Na origem do Código de 1916, nem havia que se pensar em algum direito sucessório ao filho adulterino ou ao incestuoso, que recebiam verdadeira pena sem delito.

À medida que a sociedade brasileira foi despindo-se dos preconceitos e aten tando mais para uma realidade social e nossa inescondível origem histórica, fo ram surgindo, na lei, princípios tendentes a minimizar a situação de inferioridade e a distinção quanto à origem das proles. Contudo, como já afirmamos, só com a atual Constituição é que, definiti vamente, e em estágio final, não mais se distinguem direitos de acordo com a origem da filiação. Esse estágio legislativo recebeu a chancela final com o mais recente Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n• 8.069, de 13-7-90), bem como com o atual Código Civil. O fato é que já a Constituição de 1937, no art. 126, estabeleceu igualdade de direitos entre os filhos legítimos e os naturais, sem ressalva alguma.' Discu3

"Apelação cível. Registros públicos. Paternidade. Reconhecimento por escritura pública. Reti ficação de assento. Procedência na origem. - Recurso do MP. - Intervenção judicial desnecessária. Aproveitamento, na espécie. - Vínculo parental. Escritura. Art. 1.609 do CC. Exame de DNA. Pre tensão descabida. Registro que dispensa vínculo de ancestralidade. Declaração hígida. Deferimen to. - sentença mantida. Recurso desprovido. - O Código Civil prevê, no inciso II do artigo 1.609, a possibilidade de o reconhecimento (voluntário) da paternidade dos filhos havidos fora do casamen to ser realizado por escritura pública, o que dispensa intervenção ou homologação judicial, salvo por provocação do oficial do Registro Civil em caso de dúvida. Todavia, diante da judicialização do procedimento, urge seu aproveitamento - Desnecessário exame de DNA para o reconhecimento

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tiu-se na época, como ocorreu com muitos dispositivos da Constituição atual, se essa disposição era autoaplicável, revogando ou não o art. 1.605, § l ', do Código Civil. Deixemos a discussão de lado, agora, mencionando o fato apenas como uma referência histórica. No entanto, até então nada se fizera em prol dos direitos dos filhos espúrios, isto é, os adulterinos e incestuosos. Um grande marco na legislação de direito de família no país foi, sem dúvida, a Lei n' 883, de 21-10-49. Permitiu esse diploma que o filho adulterino, uma vez dissolvida a sociedade conjugal, pudesse ser reconhecido, ou demandasse seu reconhecimento. O filho reconhecido na forma dessa lei recebia a metade do que coubesse aos filhos legítimos. A lei dizia que o filho nessa situação jurídica receberia a metade do que coubesse aos outros filhos a título de "amparo social", evitando falar em herança. De qualquer forma, a existência de um filho adul terino reconhecido, na ausência de outros descendentes na herança, arredava as outras classes de herdeiros (a não ser o cônjuge, no caso do art. 3' dessa lei, como veremos). A Lei do Divórcio extinguiu a diferença, dando nova redação ao art. 2' da Lei, atribuindo igualdade de direitos. Mesmo perante a peremptoriedade da nova redação do art. 2' da Lei n' 883,

"qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições", autores continuaram entendendo que a igualdade de direitos beneficiava tão só os adulterinos, ficando de fora os incestuosos. Enten deu-se que tal redação se inseria em lei que alterara o art. 358 do Código Civil, voluntário de paternidade se o vínculo, v. g., pode decorrer de socioafetividade. Hígido o teor da vontade declarada, e na inexistência de empeço, a inserção da paternidade no registro da infante é decorrência lógica" (TJSC- Acórdão Apelação Cível 2011.097637-0, 12-7-2012, Rei. Des. Henry Petry Junior). "Ação de retificação de registro civil - Vínculo parental que pode ser reconhecido por escri tura pública, escrito particular, testamento ou por manifestação expressa perante o juiz - Aro irre vogável - Código Civil de 2002, Art. 1.609- Eventual ausência de vínculo biológico - Circunstância que por si só não revela falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconheci mento - Impugnação do ato que se revela admissível apenas nas hipóteses de erro ou falsidade do registro - Requisitos indemonstrados - Recurso desprovido - O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstan ciada no ato do reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhe cido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil (REsp 878.941/ DF, Rei' Min' Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 17-9-2007)" (TJSC - Acórdão 2011.008226-4, 28-4-2011 - Rei. Des. Nelson Schaefer Martins). ''Testamento - Público - Posterior reconhecimento voluntário de herdeira-filha - Pretensão ao rompimento do ato de última vontade - Descabimento - Circunstâncias que evidenciavam que o testador tinha conhecimento da existência da herdeira quando da elaboração do ato - Testamento elaborado três dias antes do reconhecimento voluntário feito em ação de investigação de paternida de ajuizada anos ames - Recurso não provido" (TJSP - AI 540.453-4/0-00, 20-5-2008, 2l Câmara de Direito Privado - Rel. Boris Kauffmann).


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impossibilitando-se reconhecimento do incestuoso. Não parece ter sido essa, con tudo, a intenção do legislador da Lei do Divórcio. Quanto à filiação adotiva, também havia diferenças. Embora o art. 1.605 equiparasse os filhos adotivos aos filhos legítimos, o § 2' desse artigo dizia que os adotivos receberiam metade da herança, se concorressem com filhos superve nientes à adoção. A adoção era dirigida aos casais sem filhos. O legislador visou proteger a prole de sangue, caso esta viesse a existir. Outras questões de direito intertemporal podem aflorar no tocante aos filhos adotivos, tendo em vista as várias espécies de adoção até recentemente existentes. Todavia, o art. 227, § 6°, da Constituição é expresso em atribuir igualdade de direitos aos filhos por adoção. E o atual Estatuto da Criança e do Adolescente traz uma única forma de adoção, que iguala o filho adotivo ao filho legítimo. Desaparece a distinção entre adoção plena e adoção restrita. Ficou regida pelo Código Civil de 1916 tão só a adoção de pessoas maiores e capazes, de alcance praticamente inexistente (nesse caso, também se aplica o princípio constitucio nal). O presente Código amolda a adoção, em síntese, ao Estatuto da Criança e do Adolescente, como estudamos no tomo do Direito de Família. As dúvidas ficarão por conta da lei aplicável à época da morte, que rege a capacidade para suceder (inclusive no tocante às modificações introduzidas no Código de 1916 pela Lei n' 3.133/57). Como bem lembra Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:7), os direitos são adquiridos quando da abertura da sucessão, e a nova lei não pode afetar o direito já adqui rido.• Observe que a regra do art. 377 do Código Civil antigo, com a redação dada pela Lei n' 3.133/57, "quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária", dizia respeito apenas àquelas adoções por quem já tinha filhos. O legislador não dese jou prejudicar a prole legítima. Se não houvesse filhos, mas estes nascessem após a adoção, a regra era aquela já mencionada do art. 1.605 (o adotado receberia metade da herança do irmão, filho sanguíneo). O mestre Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:81) sempre se bateu por tal interpretação, e com toda razão. Tudo isso era válido para a adoção restrita, uma vez que a adoção plena (cujos princípios eram da anterior legitimação adotiva) desvinculava totalmente o adotivo da família originária, a exemplo da adoção agora em vigor. Observamos ainda que, embora os requisitos para a adoção de maiores e capazes continuassem sendo os do Código Civil de 1916, como a Constituição iguala todos os direitos, não temos de negar que assim também devem ser vistos os direitos sucessórios. No entanto, para esses casos não existe a regulamentação específica da lei dos menores. Dúvidas existirão acerca da aplicação das antigas regras nesses casos. Parece-nos que não foi intenção do legislador distinguir, nem ' TJ 112/440, RE 162350 e RE 19959.

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houve intenção de proibir adoções de pessoas maiores e capazes, tema que deve ser estudado no campo do direito de família. Com o mais moderno Código, dei xam de existir dúvidas, pois a adoção de menores e maiores é contemplada no mesmo capítulo do vigente diploma. Como expusemos no estudo do direito de família, parece-nos ser de suma inconveniência a manutenção da possibilidade de adoção de pessoas maiores e capazes. Estando os adotivos equiparados e desvinculando-se da família originária, existe reciprocidade de direitos sucessórios, entre ascendentes e descendentes adotivos. É o que deflui dos expressos termos do art. 41, § 2•, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n• 8.069/90):

"é recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o ado tante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4 ' grau, observada a ordem de vocação hereditária''. Desse modo, estava derrogado o art. 1.609 do Código de 1916 (ao menos no tocante às adoções pelo estatuto), pelo qual, na morte do filho adotivo, sem des cendência, preferia a herança aos pais sanguíneos. Na falta deles é que herdaria o adotante. A intenção do legislador, no final do século XX, foi fazer desaparecer qualquer vínculo do adotivo com sua família de sangue. Até mesmo qualquer referência à origem do parentesco civil é vedada, afora exceções por requisição judicial. Essa noção foi totalmente absorvida e admitida pelo Código de 2002. Se existe reciprocidade no vínculo da adoção, com muito maior razão tal reciprocidade é verdadeira no tocante às demais espécies de filiação. Se o des cendente sempre herda do ascendente, este também é herdeiro do descendente. Como foi a Constituição de 1988 que igualou todos os direitos dos filhos, a partir de sua vigência não se distingue mais o direito sucessório de qualquer um deles. As leis que sucedem a Carta Maior nada mais fazem do que regulamentar os princípios ali fixados. Destarte, a plena igualdade sucessória dos descendentes só ocorre a partir da vigência da Constituição de 1988. As sucessões abertas a partir de sua vigência seguem esses princípios de igualdade. O caminho para atingir o atual estágio, de 1917 até 1988, foi longo, nem sempre acompanhando as alterações de nossa sociedade ocorridas nesse período. O Projeto n• 6.960 acrescenta à redação do art. 1.835 parágrafo único para se referir ao direito real de habitação ao filho portador de deficiência física que o impossibilite para o trabalho, se não tiver pai ou mãe, quanto ao imóvel desti nado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inven tariar, enquanto ele permanecer nessa situação de incapacidade. Esse direito já fora adicionado mais recentemente ao ordenamento anterior, de que se olvidou o legislador de 2002.


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7.5 Direito de Representação. Representação na Classe dos Descendentes A regra geral, no chamamento sucessório, como já visto, é que, existindo al guém numa classe de herdeiros, excluem-se as classes subsequentes. Na mesma classe, os parentes de grau mais próximo excluem os de grau mais remoto: assim, na regra geral, existindo filhos do morto, são eles os chamados, não sendo chamados os netos; na linha ascendente, existindo pai vivo do de cujus, ele é o herdeiro, mesmo que ainda viva o avô. 5 Contudo, especialmente na linha descendente, pode ocorrer que, por exemplo, sejam chamados a suceder determi nados netos, juntamente com os filhos do autor da herança. É o chamado direito de representação, que ocorre por força do art. 1.85 1 :

"dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes dofale cido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse". s "Apelação Cível - Inventário - Terceiro Prejudicado - Herdeiro na Llnha Colateral Mais Pró ximo - Exclusão do Mais Remoto - Condição de Herdeiro - Não Demonstrada - Artigos 1.840 e 1.853 do Código Civil. Por força do disposto nos artigos 1.840 e 1.853 do Código Civil, os parentes na linha colateral podem ser chamados a suceder o falecido, todavia, os parentes mais próximos excluem os mais remotos, resguardado o direito de representação, tão somente, concedido aos filhos de irmãos" (TJMG - Acórdão Apelação Cível 1.0024.1 1 .018253·2/001, 24·5·2012, Rei. Des. Dárcio Lopardi Mendes).

"Agravo de instnunento. Direito sucessório. Artigos 1.829, inciso II, e 1.837, ambos do Có digo Civil. Artigo 1.830 do Código Civil. Inaplicabilidade. Encontrando-se o casal separado de fato em período inferior a 01 (um) ano quando do falecimento do varão, não há falar em aplicação do disposto no artigo 1.830 do Código Civil. O disposto no inciso II, do artigo 1.829, c/c artigo 1.837, ambos do Código Civil, é claro, ou seja, o cônjuge sobrevivente herdará, quando concorrer com ascendentes do autor da herança, a terça parte (1/3) desta. Decisão agravada refonnada. Deram provimento ao recurso" (TJRS - Acórdão Agravo de Instrumento 70040609604, 24-2-2011, Rei. Des. Alzir Felippe Schimitz). "Recurso especial - Inventário - Exclusão de colateral - Sobrinha-neta - Existência de outros herdeiros colaterais de grau mais próximo - Herança por representação de sobrinho pré-morto Impossibilidade. 1 - No direito das sucessões brasileiro, vigora a regra segundo a qual o herdeiro mais próximo exclui o mais remoto. 2 - Admitem-se, contudo, duas exceções relativas aos parentes colaterais: a) o direito de representação dos filhos do irmão pré-morto do de cujus; e b) na ausência de colaterais de segundo grau, os sobrinhos preferem aos tios, mas ambos herdam por cabeça. 3 O direito de representação, na sucessão colateral, por expressa disposição legal, está limitado aos filhos dos irmãos. 4 - Recurso especial não provido" (STJ - REsp 1.064.363 - (2008/0121983-3), 20·10·2011 - Rei' Min' Nancy Andrighi). "Sobrepartilha. Direito de representação dos filhos de herdeira morta após a realização do inventário. Habilitação. Descabimento. 1. É descabida a pretendida habilitação, na sobrepartilha, dos filhos da herdeira, filha da de cujus, morta após o encerramento do inventário, pois não se cuida do direito de representação previsto no art. 1.851 do Código Civil. 2. Os bens que tocarem à herdeira, que faleceu depois da abertura da sucessão de sua mãe, deverão ser objeto de processo de inventário próprio. Recurso desprovido" (TJRS -AI 70025897729, 17-12-2008, Rei. Des. Sérgio Fernando de Yasconcellos Chaves).

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Assim, na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros des cendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau (art. 1.835). O que a lei estipula é que, havendo desigualdade de graus de pa rentesco na linha descendente, a herança pode ser atribuída a herdeiros de dois graus diversos. Por exemplo: o falecido tinha dois filhos, Antônio e Carlos. Quan do do falecimento do autor da herança, um de seus filhos já falecera, porém deixara seus próprios filhos, ou seja, os netos, vivos quando da morte do avô. Em nosso exemplo, Antônio já pré-falecera, deixando os netos (seus filhos) do de cujus, Pedro Antônio e Marco Antônio. Como o direito de representação se dá na linha reta descendente (art. 1.852) os representantes (netos, em nosso exemplo) vão herdar o quinhão que caberia a seu pai, pré-falecido, repartido por igual entre eles (art. 1.855). Temos aí o que se denomina herança por direito próprio e herança por representação. Essa representação diz respeito ao direito que o her deiro tem de receber o quinhão de seu ascendente (pai ou mãe) pré-morto. Não se confunde com a representação, que atribui a outrem a prática de certos atos em nome do representado, como já estudamos (Direito civil: parte geral, Cap. 19). A vontade da lei foi manter o equilíbrio na distribuição da herança entre os her deiros descendentes. Quem está no grau mais próximo descendente do falecido recebe sua parte da herança por direito próprio, por cabeça. Quando há desigual

dade de graus, os de graus mais distantes recebem por estirpe. 6 6 "Civil - Sucessões - Arrolamento de bens - Renúncia pelos herdeiros necessários - Decisão de terminando o recolhimento do imposto inter vivos - Alegação de renúncia abdicativa - Impossibi lidade, diante da intenção dos herdeiros de ceder seus direitos hereditários à mãe - Viúva meeira e não herdeira - Casamento pelo regime da comunhão universal de bens - Exegese dos arts. 1.829, 1, e 1.811 do CC - Recurso desprovido - A viúva, casada sob o regime da comunhão universal de bens, é somente meeira; Não herdeira do marido autor da herança, consoante se tem do artigo 1.829, 1, do Código Civil. Convém lembrar que a renúncia, pura e simples, dos bens da herança, por todos filhos do casal, herdeiros necessários, implica, retomo do bens ao acervo hereditário e transferência da deixa aos netos do de cujus, os quais receberão seus quinhões por direito próprio ou por cabeça (CC, art. 1.811). Não sendo este o escopo dos sucessores e sim a cessão de seus direitos hereditários em favor da mãe, toma-se inevitável a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter -vivos - ITBI" (TJSC - AI 2012.015794-2, 17-7-2012, Rei. Des. Luiz Carlos Freyesleben). "Herança - Venda de ascendente (avó) a descendentes (netos) sem a anuência de herdei ro necessário (filho) - Ação anulatória de negócio jurídico cumulada com indenizatória ajuizada pelo último em face dos netos e de irmã, co-herdeira - Procedência parcial com a anulação do ato, atribuindo ao autor fração ideal sobre o imóvel em respeito à sucessão legítima, negando-lhe no entanto, indenização correspondente aos frutos produzidos no período entre a celebração do negócio e a sua anulação, preservado apenas aqueles produzidos após o trânsito em julgado da decisão - Inconformismo de ambas as partes - Invalidação do ato (Anigo 1.132, do Código Civil de 1916, atual 496 do Novo Diploma), independentemente do grau de parentesco - Circunstância em que, no entanto, o vício é de anulabilidade, interpretação que veio agasalhada pelo novo diploma e que deve nortear a aplicação do Código de 1916, por atender mais à finalidade da norma e ao que ela visa a proteger - Situação na qual há eficácia "ex tunc" da decretação de anulabilidade do ato, incabível, portanto, indenização pelo período compreendido entre a celebração do negócio e a sua invalidação, assegurado ao autor o direito à percepção dos frutos produzidos pelo imóvel a partir da r. sentença e não do seu trânsito em julgado como havia sido determinado pelo MM. Juiz


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Vejamos o caso do exemplo citado:

HERANÇA + Data da morte: 1'-1-2002

}

1/2

=

Antônio (filho pré-morto)

1/4

=

Pedro Antônio

114

=

Marco Antônio

1/2

=

Carlos

(netos do autor da herança)

Os netos, portanto, em segundo grau na linha descendente recebem a porção da herança que caberia a seu pai falecido. Se não houver diversidade de graus, isto é, os descendentes vivos mais próximos estiverem no mesmo grau, não have rá representação: a herança é dividida por cabeça. Assim, se o falecido deixou só netos, não havendo filhos vivos, a herança é dividida pelo número exato de netos, não importando quantos tenham sido os filhos. Se existem quatro netos, sendo três gerados por um dos filhos do falecido e apenas um gerado pelo outro filho, a herança será dividida em quatro partes iguais atribuídas aos quatro netos, não sendo levada em conta sua estirpe. Com o mesmo raciocínio, na linha descendente, enquanto houver diversida de de graus pela pré-morte, o quinhão da estirpe vai sendo subdividido. Se, em nosso exemplo, um dos netos também pré-morrera ao de cujus, sua parte iria para os bisnetos existentes. A data que fixa a situação da transmissão hereditária é o dia da morte. Em nosso exemplo, deve ser verificado quem estava vivo em 1 '-12002. Por outro lado, é claro que, se o filho pré-morto deixou um único filho, este receberá o mesmo que seu pai receberia, já não há com quem dividir. Lembre que, quando se fala em herança por estirpe, trata-se de direito de representação. Só existe representação na sucessão legítima. Na sucessão testamentária, não temos de falar nesse direito.7 O testador, desejando substituto para seus aquinhoados, pode fazê-lo. No silêncio do testamento, entende-se que o testador não quis que o herdeiro instituído ou legatário fosse substituído. Outras legislações a admitem - Recursos parcialmente providos" (TJSP - Ap. Cível 439.114-4/1, 7-4-2009, 31 Câmara de Direito Privado- Rel. Egídio Giacoia). 7

"Inventário. Decisão que indeferiu o plano de partilha apresentado pelos requerentes, sobri nhos-netos da de cujus, ante a não comprovação de inexistência de parentes mais próximos. Direi to de herança por representação que se limita aos sobrinhos, nos tennos do art. 1.840 do Código Civil. No caso dos demais colaterais, são excluídos os mais remotos pelos mais próximos. Irmãos da autora da herança, bem como sua sobrinha (mãe dos requerentes) não foram localizados, sendo citados por edital. Requerentes, portanto, ficam excluídos da sucessão, pois ainda não de clarada a morte destes parentes mais próximos. Decisão mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 252 do novo Regimento Interno deste Tribunal. Recurso desprovido" (TJSP - AI 0070608-09.2012.8.26.0000, 31-10-2012, Rei. Rui Cascaldi).

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na sucessão testamentária. Esse direito de representação hereditária ora estuda do também existe, de forma mais restrita, na linha colateral, como veremos. O art. 1.834 do presente Código coroa a igualdade de filiação ao estipular que os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. O texto não está muito claro. Na verdade, os descendentes já são de uma mesma classe. O Projeto n• 6. 960 explicitou melhor a intenção do legislador ao acrescentar que os descendentes do mesmo grau, qualquer que seja a origem do parentesco, têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.

7. 5.1 Fundamento do Instituto da Representação

Na realidade, o termo representação não nos dá a ideia exata do instituto. O dito representante herda por si mesmo, em seu nome, porque a lei lhe faz a vo cação hereditária. Não se pode dizer que seja uma sucessão indireta: tanto o que herda por cabeça quanto o que herda por estirpe, o fazem diretamente do falecido. Esse abrandamento que a lei faz ao princípio de exclusão dos herdeiros mais remotos tem, sem dúvida, um alto cunho moral, ou seja, o de equilibrar a distri buição da herança entre os descendentes, presumivelmente ligados pela mesma afetividade ao de cujus. O fundamento é, em síntese, o do direito sucessório em geral. Há uma vontade presumida do falecido na sucessão legítima, e a represen tação insere-se nesse mesmo diapasão. A representação foi criada, já no Direito Romano, para reparar parte do mal sofrido pela morte prematura dos pais. Não se trata de ficção legal, como defende Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira (1987:102). É um direito fixado pela lei que poderia tê-lo ampliado ou excluído, pois há legislações em que é mais amplo, per mitido até na sucessão testamentária. O Código francês a define como uma ficção.

7.5.2 Requisitos da Representação

Do que foi visto podemos deduzir os requisitos do instituto. Em primeiro lugar, o representante (sucessoriamente considerado) só terá a condição de her deiro se o seu ascendente imediatamente anterior houver falecido antes do trans mitente da herança. Não se representa pessoa viva. A única exceção é o caso de exclusão do ascendente por indignidade (art. 1.599). A pena de indignidade considera o excluído da sucessão como se morto fosse. Seus descendentes o su cedem, porque a pena é individual e não se pode transmitir. Trata-se de evidente sobrevivência do instituto da morte civil do direito intermédio. Não é o que ocorre na renúncia da herança, quando o herdeiro é considerado como se não tivesse existido. Não se representa herdeiro renunciante, a não ser que ele seja o único de sua classe, ou se todos da mesma classe renunciarem,


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quando os respectivos filhos serão chamados, por direito próprio e por cabeça (an. 1.811). Em segundo lugar, o representante, por sua vez, não está inibido de herdar unicamente por indignidade com relação ao ascendente que representa. Não só com relação ao pai que representa, como também com relação ao avô, que é o de cujus da herança tratada. Como o representante recebe a herança diretamente do avô, será tão contra o direito a tentativa de homicídio contra o avô, como contra o pai pré-mono. Entendíamos, sob o enfoque do Código revogado, que o alcance dos casos de indignidade não admitia outro entendimento, ao contrário do que sustentam nossos autores (Rodrigues, 1978, v. 7:95; Monteiro, 1977, v. 6:96). Tanto se podia afastar, por meio da ação judicial necessária, o herdeiro represen tante num como noutro caso. Seria imoral que o neto, tendo atentado contra a vida do pai, viesse a receber a herança do avô, em razão da pré-morte do pai. Tal interpretação não contraria o espírito do an. 1.814, antes com ele harmoniza -se. E a essa mesma conclusão que chega Guillermo A. Borda (1987, v. 2:27), examinando o direito argentino, cujas disposições são semelhantes. Note que o an. 1.814 do corrente Código ampliou o alcance da indignidade, reportando-se ao homicídio ou tentativa com relação ao cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente, o que reforça nosso entendimento e dissipa dúvidas. Caio Mário da Silva Pereira (1984, v. 6: 79) entende que também é idêntica a situação do deserdado. Embora a lei não fale, afirma o autor, os filhos do deser dado não podem ser prejudicados pela pena imposta aos pais. Contudo, quer-nos parecer que a situação aí é diversa. Como nossa lei não prevê a representação na sucessão testamentária, não pode haver representação na deserdação, que só ocorre por testamento. Para essa conclusão há necessidade de disposição legal expressa, que muitos defendem como cabível. Como já apontamos, o testador, ao fixar uma deserdação, pode dispor acerca de substituições. Fora daí, não há como defender, por ora, a hipótese. Por fim, recorde que a representação é feita sempre se buscando o descen dente de grau imediatamente seguinte na descendência, sem que se salte qual quer grau. Desse modo, o bisneto nunca será chamado a suceder, se seu pai, neto, for vivo e legitimado a receber a herança.

7.5.3 Efeitos da Representação

O quinhão que caberia ao pré-mono será dividido entre os que o represen tam. Nem mais nem menos. A herança só sofre maior divisão (se for mais de um representante), porém, nada mais se altera (ans. 1.854 e 1.855). A divisão é feita por estirpes. Por outro lado, nada impede que o renunciante da herança de uma pessoa a represente em outra (an. 1.856). Assim, se o filho renunciou à herança do pai, pode representá-lo na do avô. Como a quota do pré-mono é distribuída por estirpe, se algum herdeiro dessa estirpe renuncia à herança, a pane renun-

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ciada só acresce à pane dos herdeiros do mesmo ramo, isto é, três netos repre sentam o pai. Um dos netos renuncia. A quota dessa estirpe fica dividida entre os outros dois netos que não renunciaram. Não se acresce, com essa renúncia, o monte-mor geral, isto é, a pane desse renunciante não vai para os que rece bem por direito próprio, nem para a representação de outro herdeiro pré-mono. Como o representante é sucessor do autor da herança, existe uma única transmis são patrimonial. Há um único imposto devido.

7.6 Sucessão dos Ascendentes Não existindo descendentes, em qualquer grau, são chamados a suceder os ascendentes. A partir da vigência do Código de 2002, os ascendentes são chama dos a concorrer na herança juntamente com o cônjuge supérstite (an. 1.829, II). Não há representação para os ascendentes. O mais próximo exclui o mais remoto. Vivo um dos progenitores do mono, recebe ele a herança, com exclusão dos avós. Vivos ambos os pais, a herança caberá a eles. Os ascendentes são herdeiros por direito próprio (Monteiro, 1977, v. 6:85). No tocante ao cônjuge, sua herança será de um terço da universalidade se concorrer com ascendente de primeiro grau, sendo a metade se concorrer com um só ascendente, ou se maior for o grau (an. 1.837). Assim, de acordo com o atual Código, a herança será dividida em três panes iguais se o cônjuge sobre vivente concorrer com sogro e sogra. Se houver apenas o sogro ou a sogra vivo ou se os herdeiros ascendentes forem de grau mais distante, o cônjuge receberá sempre a metade da herança. Como se nota, não somente o cônjuge foi colocado como herdeiro necessário no presente diploma, como sua situação sucessória foi sensivelmente melhorada. Advirta-se que a situação não se aplica à união estável, que possui regra própria, como veremos. Se nenhum dos pais estiver vivo ou legitimado a receber a herança, esta se divide em duas linhas, paterna e materna (an. 1.836, § 2': "Havendo igualdade

em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna"; antigo, an. 1.608: "Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, a herança partir-se-á entre as duas linhas meio pelo meio"). Não se esqueça, contudo, de que nesse caso metade da herança será do cônjuge como apontado. Após assegurada essa metade, aplicar-se-á o disposto no an. 1.836, § 2'. Assim, se presente uma única linha (avós paternos, por exemplo), a herança será conferida a ela, assegurando-se a parcela do cônjuge sobrevivente. Havendo, por exemplo, um avô paterno e dois avós maternos, deduzida a metade do côn juge, o restante da herança é dividido novamente ao meio, para o avô paterno e para os dois outros avós. A mesma regra será seguida se existirem ascendentes mais distantes. A divisão por linha só opera uma única vez.


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O ascendente sempre será herdeiro do descendente, quando a recíproca for verdadeira. No sistema anterior à atual Constituição, a reciprocidade tem que ser examinada em cada caso. Para que a filiação opere no regime sucessório, há necessidade de seu prévio reconhecimento legal. Há situações, criadas por legislação posterior ao Código de 1916, em que os ascendentes (assim como os descendentes) concorrerão na herança com o cônjuge, como a seguir veremos.

7.7 Sucessão do Cônjuge Sobrevivente O cônjuge vinha, no direito anterior, colocado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, após os descendentes e ascendentes. Não era herdeiro necessário e podia, pois, ser afastado da sucessão pela via testamentária.

No Direito Romano, não havia propriamente sucessão do cônjuge, já que a transmissão se efetuava pela linha masculina. Apenas na última fase do Direito Romano, já com Justiniano, é que se permitiu à mulher suceder nos bens do ma rido, estabelecendo-se uma possibilidade de usufruto, concorrendo com filhos. No direito anterior ao Código de 1916, o cônjuge sobrevivente estava colo cado em quarto grau na escala hereditária, após os colaterais de décimo grau. Tornava-se praticamente inviável a sucessão do viúvo ou viúva. Apenas em 1907, com a chamada "Lei Feliciano Pena", Lei n• 1.839, é que o supérstite passou a herdar em terceiro 1ugar. No Código de 1916, o cônjuge herdava na ausência de descendentes ou as cendentes e desde que não estivessem separados. A dissolução da sociedade con jugal excluía o cônjuge da vocação sucessória (art. 1.611). A separação de fato não o excluía. Tal exclusão só ocorreria com sentença de separação, ou de divór cio, com trânsito em julgado. Até aí o cônjuge seria herdeiro. Separação de fato, ainda que por tempo razoável, não bastava para que o cônjuge saísse da linha sucessória. A existência de união estável no sistema de 1916 não transformava o companheiro ou companheira em herdeiro. Podia a união estável ou o concubina to gerar efeitos patrimoniais em seu desfazimento, mas não a título de herança. Leis mais recentes e o Código de 2002 fizeram com que o companheiro viesse a participar da herança (art. 1.790), como veremos. Na anulação do casamento, o cônjuge, estando de boa-fé, reconhecida a pu tatividade, não perde a condição de herdeiro (art. 1.561). A putatívidade depen de de decisão judicial.

7. 7. 1 Meação do Cônjuge

A meação do cônjuge, como já acenado, não é herança. Quando da morte de um dos consones, desfaz-se a sociedade conjugal. Como em qualquer outra

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sociedade, os bens comuns, isto é, pertencentes às duas pessoas que foram casa das, devem ser divididos. A existência de meação, bem como do seu montante, dependerá do regime de bens do casamento. A meação é avaliada de acordo com o regime de bens que regulava o casamento. Na comunhão universal, todo o patrimônio é dividido ao meio. Na comunhão de aquestos, dividir-se-ão pela metade os bens adquiridos na constância do casamento. Se há pacto antenupcial, a meação será encontrada de acordo com o estabelecido nessa escritura. Os regi mes de bens pertencem ao direito de família, em cujo tomo foram examinados. Portanto, ao se examinar uma herança no falecimento de pessoa casada, há que se separar do patrimônio comum (portanto, um condomínio) o que perten ce ao cônjuge sobrevivente, não porque seu esposo morreu, mas porque aquela porção ideal do patrimônio já lhe pertencia. O que se inserirá na porção ideal da meação segue as regras da partilha. Excluída a meação, o que não for patrimônio do viúvo ou da viúva compõe a herança, para ser dividida entre os descendentes ou ascendentes, ou cônjuge, conforme o caso. Como meação não se confunde com herança, se o sobrevivente do casal de sejar atribuí-la a herdeiros, tal atribuição se constitui num negócio jurídico entre vivos. Não existe, na verdade, uma renúncia à meação. O que se faz é uma trans missão aos herdeiros do de cujus, ou a terceiros. Embora exista quem defenda o contrário, tal transmissão requer escritura pública, se tiver imóvel como objeto, não podendo ocorrer por termo nos autos do inventário, porque ali só se permite a renúncia da herança, como também requer escritura a cessão de direitos here ditários feita pelos herdeiros. Transmissão entre vivos que é, sobre ela incide o respectivo imposto. Não há nenhum tributo, é óbvio, se o cônjuge mantém sua meação, que se individualiza na partilha.

7. 7.2 Sucessão do Cônjuge. Evolução na Posição Sucessória da Mulher

A doutrina sempre defendeu a colocação do cônjuge como herdeiro necessá rio, posição que veio a ser conquistada com o Código de 2002, embora sob con dições. Isso porque, no caso de separação de bens, o viúvo ou a viúva poderiam não ter patrimônio próprio, para lhes garantir a sobrevivência. A Lei n• 4.121/62, Estatuto da Mulher Casada, justamente para proteger essa situação, instituiu o direito à herança concorrente de usufruto para o cônjuge sobrevivente, na redação do art. 1.611, § 1°:

"o cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houverfilhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus". A exemplo de direitos estrangeiros, a lei criou uma herança concorrente, em usufruto, do cônjuge, com os descendentes ou ascendentes. A intenção da lei foi


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proteger a mulher (mas a situação se aplica a ambos os cônjuges) que, sem patri mônio próprio suficiente, poderia, talvez até em idade avançada, não ter meios de subsistência. A situação se aplicava nos casamentos que não sob o regime de comunhão universal. Pela dicção da lei, não havia dúvida de que isso se aplica também ao regime de comunhão parcial, colocado pela Lei do Divórcio como regime legal (aquele que se aplica na ausência de pacto antenupcial). Contudo, na comunhão dos aquestos, a mulher pode receber bens suficientes para subsis tência, em razão da meação. Pergunta-se: mesmo assim, se aplicava o sistema de usufruto? Houve tendência de julgados em restringir o alcance do dispositivo acerca desse usufruto, se o cônjuge permanecesse com meios de subsistência. Ou porque fora ele contemplado em testamento, ou porque tinha bens suficientes, ou sob o argumento de que tal usufruto não podia afetar a legítima dos herdeiros necessários. Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:86), que sempre atuou no foro nesse campo, atesta esse direcionamento dos Tribunais. No entanto, levando-se ainda em conta que a Lei do Divórcio alterou inúmeras disposições do Código de 1916, mas nada fez aqui, como com toda propriedade, conclui o aclamado autor que (1978, V. 7:86)

"o único pressuposto para que se cristalize aquele direito é o de ser o regime de bens outro que não o da comunhão. Para o legislador é indiferente a circuns tância do sobrevivo precisar ou não de amparo, embora, como foi dito, seja o propósito de amparo que o tenha inspirado". A herança concorrente de duas classes de herdeiros existe em outras legis lações, como a italiana, no caso específico do cônjuge. O mais recente Código contemplou-a também. Não se leva em conta a legítima, pois o direito de usu fruto com ela não se confunde. A questão passa a ser de acomodar a partilha, de modo que o usufruto seja o mais cômodo e eficaz possível tanto para o cônjuge quanto para os herdeiros concorrentes em propriedade plena, descendentes ou ascendentes. No entanto, não resta dúvida de que, tendo em vista o regime legal mais re cente ser o da comunhão parcial, na grande maioria dos casos, todo o patrimônio do casal, ou grande parte, terá sido adquirido na constância do casamento. Exis tindo meação quase que idêntica, senão idêntica de fato, à comunhão universal, somos tentados a afirmar que se esvai o intuito protetivo do legislador, porque a mulher tem metade dos bens da sociedade conjugal, em propriedade. O usufruto se mostraria como um plus injustificável e um ponto de discórdia com os demais herdeiros. Contudo, a matéria não deixou de ser controvertida no passado e per derá importância à medida que as novas sucessões forem reguladas pelo atual Código. É a prudência do julgador que orientará o caso concreto, em consonância com a finalidade da lei. Outra proteção conferida ao cônjuge viúvo, pelo mesmo Estatuto da Mulher Casada, foi o direito real de habitação estampado no § 22 do mesmo art. 1.611 do Código de 1916:

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"ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquan to viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da familia, desde que seja o único bem daquela natu reza a inventariar". O intuito foi assegurar um teto ao viúvo ou viúva, se houver um único imóvel residencial na herança. Poderiam os herdeiros, na ausência desse dispositivo, não só entrar na posse direta do bem, como aliená-lo, deixando o pai ou a mãe ao desabrigo. A lei não se importou com o montante da herança. Há o direito de habitação, desde que haja um único bem residencial e seja ele destinado à resi dência da família. Entende-se que o supérstite deva residir nele só ou com outras pessoas da família. Tal direito só se extingue com a morte do cônjuge, ou quando sobrevier novo casamento. É claro que eventual fraude, como, por exemplo, uma relação concubinária que evite o casamento, para não perder o benefício legal, pode inibir o direito. Contudo, a lei não é criada para ser fraudada. O desvio de finalidade da norma deve ser analisado em cada caso. Parece-nos que, também no tocante ao direito real de habitação, a Lei do Divórcio devia forçar uma nova interpretação. Essa lei alterou, como vimos, o art. 258 do antigo Código. No silên cio dos nubentes, isto é, na ausência de pacto, o regime de bens é o da comunhão parcial. Será razoável a interpretação literal da lei, após tal modificação, de que só terá direito de habitação quem, casando-se após a Lei nº 6.5 15/77, tenha feito pacto antenupcial em que opte pela comunhão universal? Creio que essa inter pretação leva a iniquidades. Normalmente, os jovens casais não veem necessida de nenhuma de pacto nupcial, porque seu patrimônio será construído na vida em comum. No falecimento de um dos consones, é justo que não se conceda o direito real de habitação, na forma instituída pelo Estatuto da Mulher Casada, ao único imóvel residencial do casal, só porque adotaram o regime legal? Não cremos que esta interpretação atenda às finalidades do dispositivo. A viúva ou viúvo, mesmo na comunhão de aquestos, mormente quando o imóvel residencial foi adquirido na constância do casamento, deve ter o direito de habitar o imóvel até o fim de seus dias. De qualquer modo, o legislador deveria ter-se preocupado em alterar o dispositivo, para espancar dúvidas de seu verdadeiro alcance, evitando que os julgadores sejam obrigados a prender-se a interpretações excessivamente con tingenciais. Para reforçar esse entendimento, é interessante notar que o Código Civil de 2002 confere o mesmo direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente, "qualquer que seja o regime de bens" (art. 1.831). Desse modo, se é espancada a dúvida na nova lei, tal reforça também nosso entendimento no sistema legal anterior, por ser, evidentemente, o mais justo. Esse art. 1.831 também não mais exige que o cônjuge sobrevivo permaneça em estado de viuvez para o gozo desse direito. No entanto, levando em conta razões éticas, o Projeto n' 6.960 dá volta atrás e reinsere o requisito no dispositivo: pelo Projeto, tal como no sistema ante rior, o sobrevivente somente terá esse direito real de habitação enquanto perma necer viúvo ou não constituir união estável. Porém, enquanto não aprovado esse


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projeto ou outro em substituição a esse, fica amplo o direito de habitação que se constituir com a vigência do art. 1.831 tal como foi promulgado. Como vimos, tanto o usufruto como a habitação conferidos ao cônjuge são direitos sucessórios temporários. Extinguindo-se pela morte ou pelo término do estado de viuvez do sobrevivente, o domínio pleno concentra-se na pessoa dos herdeiros. Tais direitos devem ser descritos na partilha, para constar no regis tro imobiliário. Interessante notar também que o art. 1.831 do vigente diploma, como enfatizamos, transformou o direito real de habitação em um direito perma nente, pois não mais o subordina ao estado de viuvez. Portanto, o novo casamen to ou a união estável subsequente do cônjuge supérstite não mais tolherão seu direito real de habitação. Apenas a morte do cônjuge beneficiado fará extinguir esse direito. A modificação projetada não poderá atingir direitos já constituídos. É necessária uma sistematização legislativa no tocante ao direito sucessório, para adaptá-lo às novas leis, mormente à Lei do Divórcio e àquelas que decorreram da nova Constituição. De qualquer modo, era mesmo tempo de se colocar o cônjuge como herdeiro necessário. O presente Código assim o faz, embora em redação canhestra, con correndo o cônjuge com descendentes e ascendentes, em porcentagens diversas, dependendo do grau e do número de herdeiros, o que, talvez, ainda não seja a fórmula ideal.

7.7.2.l

A sucessão do

cônjuge no Código de 2002

O cônjuge, como enfatizamos, foi colocado na posição de herdeiro necessá rio, juntamente com os descendentes e ascendentes (art. 1.845). Desse modo, aos herdeiros necessários pertence, de pleno direito, a metade dos bens da herança, que se denomina legítima (art. 1 .846). Quando se trata de herdeiro cônjuge, nunca é demais reiterar que herança não se confunde com meação. Assim, haven do meação, além desta caberá ao sobrevivente, pelo menos, a metade da herança, dependendo da situação, que constitui a porção legítima. Como já apontamos, o cônjuge está colocado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, recolhendo a herança integralmente, quando não houver descendentes ou ascendentes do de cujus. No entanto, foi atribuída posição mais favorável ao cônjuge no atual Código porque, além de ser herdeiro necessário, poderá ser ele herdeiro concorrente, em propriedade, dependendo do regime de bens, com os descendentes e com os ascendentes, na forma do art. 1.829, 1 e II. Em matéria de direito hereditário do cônjuge e também do companheiro, o Código Civil brasileiro de 2002 representa verdadeira tragédia, um desprestígio e um desrespeito para nosso meio jurídico e para a sociedade, tamanhas são as impropriedades que desembocam em perplexidades interpretativas. Melhor seria que fosse, nesse aspecto, totalmente reescrito e que se apagasse o que foi feito,

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como uma mancha na cultura jurídica nacional. É incrível que pessoas presumi velmente cultas como os legisladores pudessem praticar tamanhas falhas estru turais no texto legal. Mas o mal está feito e a lei está vigente. Que a apliquem de forma mais justa possível nossos tribunais! Conforme o art. 1.829, 1, o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os des cendentes se for casado com o falecido no regime de comunhão universal de bens ou no regime de separação obrigatória (art. 1 .640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.' A redação legal é horrível. Nem sempre essas situações que afas tam o sobrevivente da herança concorrente com os descendentes significarão sua proteção, se essa foi, como parece, a intenção do legislador. Certamente haverá oportunidades nas quais a jurisprudência deverá aparar arestas. Esse texto é um dos que merecem ser aprimorados. A intenção do legislador foi tomar o cônjuge sobrevivente herdeiro quando não existir bens decorrentes de meação. Pode ter sido o casamento regido pela comunhão parcial e o morto ter deixado apenas bens particulares de pouco valor. Ainda, não se mostrará justa, em muitas opor tunidades, a exclusão do cônjuge da herança nessa hipótese legal, quando o casa mento foi realizado sob o regime de separação obrigatória. Muito trabalho terão, sem dúvida, a jurisprudência e a doutrina, sob o prisma desse artigo. O sentido da lei foi, sem dúvida, proteger o cônjuge, em princípio, quando este nada recebe a título de meação. Assim, quando casado em comunhão de bens, porque o patrimônio é dividido, o cônjuge não será herdeiro em concorrên cia com os descendentes. No regime de separação obrigatória, tantas vezes refe rido, o cônjuge também não herda nessa situação, pois haveria, em tese, fraude a 8 "Processual civil. Civil. Apelação. Ação de petição de herança. Herdeiro. União estável. Não comprovação da qualidade de companheiro. Ilegitimidade ativa ad causam. Sentença mantida. I Nos termos do art. 1.829, do Código Civil, o herdeiro pode, em ação de petição de herança, deman dar o ressarcimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. II - É do autor o ônus de provar sua qualidade de herdeiro e o fato de a herança ou parte dela encontrar-se na posse do réu. III - Não comprovado o segundo dos requisitos, qual seja, a qualidade de herdeiro, e constatando -se que inexiste testamento, resta caracterizada a ilegitimidade ativa para a propositura da ação de petição de herança. IV - Recurso desprovido" (TJMA - Acórdão Apelação Cível 1.305/2012, 20-32012, Rei. Des. Marcelo Carvalho Silva).

"Processo civil. Ação de inventário. Pedido de habilitação de cônjuge de herdeiro. Alegação da autora de que, à época do falecimento do de cujus (sogro), estava casada com um dos herdeiros necessários, sob o regime da comunhão universal de bens. Casal separado de fato anteriormente ao óbito. Ação de separação litigiosa, ademais, ajuizada um ano antes do falecimento do sogro. Nora que não possui direito ao quinhão hereditário. Comunicação dos bens, em razão do regime ado tado no casamento, que não se confunde com a transmissão da herança, a qual se dá tão somente em relação ao cônjuge herdeiro. Eventual direito da ex-cônjuge à metade dos bens herdados pelo marido que deverá ser discutido em procedimento próprio. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido" (TJSC - Acórdão Apelação Cível 2010.012689-3, 6-4-2010 - Rei. Des. Marcus Tulio Sartorato).


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esse regime imposto por lei. Tudo leva a crer que, no futuro, a jurisprudência se encarregará de abrandar esse rigor, como no passado, levando em consideração profundas iniquidades no caso concreto. Questão mais complexa é saber da con dição de herdeiro ao cônjuge, quando casado sob o regime de comunhão parcial, se o autor da herança não houver deixado bens particulares. Pode ocorrer que o de cujus tenha deixado apenas bens particulares de ínfimo valor, o que exigirá um cuidado maior do julgador para alcançar o espírito buscado pela nova lei. A maior dificuldade interpretativa do art. 1.829, 1, reside justamente na hi pótese do casamento sob o regime de comunhão parcial de bens. Aduz, com toda perspicácia, Eduardo de Oliveira Leite a esse respeito:

''Na comunhão parcial de bens, o legislador cria duas hipóteses de inci dência da regra de concorrência. Primeiro (regra geral), o cônjuge sobrevi vente não concorre com os demais descendentes, porque já meeiro, quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. Segunda hipótese, se o autor da herança houver deixado bens particulares, a contrario sensu, da regra geral, conclui-se que o cônjuge sobrevivente concorre com os descenden tes" (2003: 219). Nesta última hipótese, será herdeiro, ainda que exista meação. E conclui o autor:

''Na realidade, ao excetuar os três regimes de bens (comunhão universal de bens, comunhão parcial de bens e separação obrigatória de bens) o legis lador só abriu possibilidade, efetivamente, do cônjuge sobrevivente concorrer como herdeiro necessário, com os descendentes, quando o autor da herança houver deixado bens particulares, no regime da comunhão parcial de bens, pois, nos demais casos, o cônjuge será meeiro ou simplesmente tomará sua massa de bens particulares" (loc. cit.). Assim, nessa conclusão, que parece a mais lógica, somente haverá concorrên cia do cônjuge nessa situação nos bens particulares. No mesmo sentido posiciona-se Euclides de Oliveira:

''Mais adequado e harmônico, portanto, entender que a concorrência he reditária do cônjuge com descendentes ocorre apenas quando, no casamen to sob regime de comunhão pareia� houver bens particulares, porque sobre estes, então sim, é que incidirá o direito sucessório concorrente, da mesma forma que se dá no regime da separação convencional de bens" (2005:108). Mas essa conclusão a qual aderimos está longe de ser pacífica, pois existe ponderável corrente doutrinária que entende que a concorrência na herança se dará nos bens particulares e nos bens comuns.

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Conclui-se do mesmo dispositivo (art. 1.829, 1) que não haverá concorrência do cônjuge na separação obrigatória porque não há que se transgredir o regime imposto pela própria lei, embora a jurisprudência possa amainar esse rigor. Pe rante o regime da comunhão universal, entendeu o legislador que o cônjuge já estará devidamente amparado pela sua meação. Mas o pior em matéria de dúvida está em outro dispositivo. Assim, quando o cônjuge concorre com descendentes, aplica-se o art. 1.832:

"Em concorrência com os descendentes (art. 1.82 9, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer: " A lei faz distinção se essa concorrência é com filhos comuns ou com filhos somente do cônjuge falecido. Se for ascendente dos herdeiros descendentes, fica-lhe assegurada sempre a quarta parte da herança. Assim, por exemplo, se concorrer com um filho, a herança será dividida ao meio; se concorre com dois filhos comuns, o cônjuge receberá um terço da herança. Se concorrer com três ou mais filhos comuns, ser-lhe-á assegurada sempre a quarta parte da herança, sendo o restante dividido pelos demais. Esse quinhão do cônjuge será sempre computado conforme o que couber por cabeça (art. 1.835). Assim, o mesmo princípio aplica-se, por exemplo, se o cônjuge concorre somente com netos, descendentes de filhos já pré-mortos. Veja o que falamos quando tratamos do direito de representação. Se, porém, o cônjuge sobrevivo concorrer com descendentes do morto dos quais o sobrevivo não seja ascendente, não há a reserva da quarta parte, sendo a herança dividida em partes iguais com os que recebem por cabeça. Se, porém, concorrer com descendentes comuns e descendentes apenas do de cujus, há que se entender que se aplica a garantia mínima da quarta parte em favor do cônjuge. O legislador não foi expresso nessa concorrência híbrida, mas parece ser esse o espírito da lei. A doutrina, no entanto, está longe de chegar a um acordo. Qual quer outra forma de divisão a nosso ver, existindo dois grupos de descendentes, seria ilógica e, em princípio, impossível de ser feita. O que é mais lamentável é que a situação deixada em branco pelo legislador é comuníssima, pois são muitís simas as sucessões que se abrem com filhos comuns e filhos somente do de cujus. Essa omissão legislativa é absolutamente imperdoável. Não tendo a lei feito distinção, não cabe ao intérprete distinguir. Essa a no ção/posição que não fica isenta de críticas. São múltiplas as conclusões que po dem ensejar dessa situação, em face da desídia do legislador. Assim, podemos enunciar uma parte da complexidade proposta por vários autores, no tocante à concorrência do cônjuge com filhos seus e do morto. Todas as soluções podem ser sustentadas:

Vocação Hereditária. Sucessão Legítima e Testamentária. Ordem de Vocação Hereditária 1.

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A primeira opinião e que se nos afigura mais sensata e de acordo com a interpretação finalística e ética do Código é assegurar-se sempre a quarta parte da herança ao sobrevivente, quando há filhos dos dois lei tos, como expusemos, pois o legislador não fez restrição a esse respeito e procurou proteger o cônjuge sobrevivente com essa quota mínima, em qualquer situação.

2. A segunda solução seria entender que, quando houver filhos só do morto e filhos comuns, a herança dividir-se-á em partes iguais, não se assegurando a quarta parte do sobrevivente. Não me parece a melhor solução. De outra forma, não teria o legislador protegido o cônjuge com a existência somente de filhos comuns. Por que a existência de filhos de outro leito prejudicaria o sobrevivente, nesse caso? No entan to há autores de escol que sustentam essa solução. Débora Gozzo, na esteira de Zeno Veloso (2004: 203), perante a omissão da lei, escreve:

"Se o legislador quisesse, poderia ter estabelecido norma para essa situa ção. Como não o fez, essa parece ser a exegese que mais se coaduna com o ordenamento jurídico, levando-se em conta uma interpretação sistemá tica dessa hip6tese." A nosso ver, porém, essa interpretação sistemática cai por terra perante a interpretação histórica, por tudo que se fez no passado para proteger o cônjuge supérstite e perante a estrutura ética que o Código de 2002 adotou.

3. A outra solução aventada seria dividir a herança em dois blocos ou duas metades, antes de atribuir os quinhões. No primeiro bloco, as segurar-se-ia a quarta parte ao cônjuge sobrevivente, para ser feita a divisão com os filhos comuns. No outro bloco, dividir-se-ia o monte por igual com os filhos do morto. Parece que essa situação é absoluta mente indesejável e atingiria um resultado matemático complexo não pretendido pela lei. Como se percebe, a desídia do legislador trouxe insegurança social, que po deria ter sido facilmente evitada, o que possibilitará decisões disparatadas. A mesma situação repete-se com o direito hereditário dos conviventes. A ilustre Professora Giselda Hironaka (2003:229) faz um apanhado geral dessas hipóteses, esmiuçando os detalhes de cada uma e conclui:

"De qualquer das formas, ao que parece, na ocorrência de uma hipótese real de sucessão de descendentes que pertencessem aos dois distintos grupos (comuns e exclusivos) em concorrência com o cônjuge sobrevivo, não haveria solução matemática que pudesse atender a todos os dispositivos do C6digo Civil novo, o que parece reforçar a ideia de que, para evitar uma profusão de inadequadas soluções jurisprudenciais futuras, o ideal mesmo seria que o le gislador ordinário revisse a construção legal do novo Diploma Civil brasileiro, para estruturar um arcabouço de preceitos que cobrissem todas as hipóteses,

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inclusive as hipóteses hiõridas (como as tenho chamado), evitando o dissabor de soluções e/ou interpretações que corressem exclusivamente ao alvedrio do julgador ou do hermeneuta, mas desconsiderando tudo aquilo que, a princí pio, norteou o ideal do legislador, formatando o espírito da norma." Na falta de descendentes, o cônjuge concorrerá com os ascendentes, aplican do-se o art. 1.83 7:

"Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau." Desse modo, concorrendo com sogro e sogra, receberá o cônjuge um terço da herança, que será, portanto, dividida em partes iguais. Se concorrer apenas com o sogro ou com a sogra, ou com os pais destes, independentemente do respectivo número, será sempre assegurada a metade da herança ao supérstite. Veja o que falamos a respeito da sucessão dos ascendentes.

O cônjuge será herdeiro único e universal na falta de descendentes e ascen dentes (art. 1.838). Já nos reportamos ao direito real de habitação a que fará jus o cônjuge so brevivente, qualquer que seja o regime de bens, relativamente ao imóvel desti nado à residência da família, desde que seja o único dessa natureza a inventariar e sem prejuízo de sua participação na herança (art. 1.831). Esse direito real de habitação, como se vê, se acresce a sua participação na herança sob a modalida de de propriedade.

7.7.2.2 Legitimidade do cônjuge para suceder Dispositivo de curial importância, igualmente complexo, prolixo e mal re digido, é o constante do art. 1.830, que estabelece a legitimidade do cônjuge para suceder:

"Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separa dos de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convi vência se tomara impossível sem culpa do sobrevivente." Sem que se reconheça legitimidade ao cônjuge sobrevivente, não se lhe pode atribuir a condição de herdeiro. Como se percebe, o artigo introduz situações de fato que devem ser provadas e poderão trazer discussões no caso concreto. Se ao tempo da morte estavam os cônjuges judicialmente separados, não há que se falar em sucessão do sobrevivente. O fato é objetivo e comprova-se doeu-


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mentalmente. No entanto, também não haverá direito sucessório do supérstite se estava o casal separado de fato há mais de dois anos. Aqui já se abre margem a infindáveis discussões judiciais, porque pode o de cujus ter falecido em união estável, que pode ser reconhecida na separação de fato. A questão será então de finir quem será herdeiro; o cônjuge ou o companheiro. Ainda, não bastasse esse aspecto, pode o cônjuge sobrevivente provar que a separação ocorreu porque a convivência se tomara impossível sem sua culpa. Neste ponto, poderão se abrir discussões muito mais profundas que o legislador poderia ter evitado. Aliás, esse dispositivo, em sua totalidade, será um pomo de discórdias, e terá muita impor tância o trabalho jurisprudencial. Essa legitimidade do cônjuge, quando depender de prova de situações de fato, culpa pela separação do casal por exemplo, não poderá ser decidida no bojo do inventário, pois será de alta indagação. A questão deve ser versada em ação autônoma, paralisando-se o inventário. Já se pode prever que muito se digladia rão descendentes e cônjuge sobrevivente; cônjuge separado de fato e companhei ro de união estável para se atingir a declaração judicial de exclusão ou admissão de herdeiro. Por tudo isso a redação do dispositivo não agrada e certamente os rumos da jurisprudência e da doutrina futuras acenarão com novas diretrizes. Como afirma José Luiz Gavião de Almeida, neste passo o atual Código criou uma zona de conflito entre o cônjuge e seu companheiro (2003:216). Todas essas si tuações fáticas devem ser evitadas porque trazem absoluta incerteza quanto ao direito hereditário em questão.

7.8 União Estável. Direito Sucessório dos Companheiros Na obra dedicada ao direito de família (Caps. 2 e 18), estudamos o conceito e os direitos dos companheiros na união estável, as Leis n"' 8.971/94 e 9.278/96, bem como a celeuma de sua interpretação. No decorrer de toda essa obra, com muita frequência nos reportamos aos direitos dos conviventes. Sem dúvida, essa nova legislação representa uma guinada radical nos direitos em proteção à união estável. A primeira dessas leis foi promulgada sem a devida discussão no Con gresso, tendo o Presidente da República a sancionado no último dia de seu man dato. O diploma trouxe inúmeras dúvidas de interpretação. Mesmo com a ma téria sendo delineada no atual Código, aguarda-se novidade legislativa sobre o tema, o qual, espera-se, venha a aplainar as inúmeras dificuldades interpretativas desses diplomas legais. Até a promulgação da Constituição de 1988, dúvidas não havia de que o com panheiro ou companheira não eram herdeiros. A nova Carta reconheceu a união estável do homem e da mulher como entidade a ser protegida (art. 226, § 3°, "devendo a lei facilitar sua conversão em casamento'') . Contudo, em que pesem algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais isoladas, tal proteção não atri buiu direito sucessório à companheira ou companheiro. Os tribunais admitiam a

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divisão do patrimônio adquirido pelo esforço comum dos concubinos (hoje deno minados companheiros ou conviventes), a titulo de liquidação de uma sociedade de fato (Súmula 380 do STF) . De qualquer modo, essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando, por exemplo, tivesse havido o chamado con cubinato impuro ou adulterino e o autor da herança falecesse no estado de casado, com eventual separação de fato. Nessa situação, perdurante até a novel legislação, cabia ao juiz separar os bens adquiridos pelo esforço comum dos pertencentes à meação ou herança do cônjuge. Toda a matéria se revolve na prova. Quando não se atribuía parte do patrimônio pelo esforço comum, a jurispru dência concedia indenização à concubina, a título de serviços domésticos prestados. Sob essa rotulação há evidente eufemismo, porque se pretende dizer muito mais do que a expressão encerra. Nessa hipótese, também ocorria uma diminuição do acervo hereditário, pois parte era concedida ao companheiro. Esse patamar de direitos relativos à convivência sem casamento foi totalmen te modificado com os dois diplomas legais aqui referidos. No que tange à suces são, a Lei n• 8. 971/94 inseriu o companheiro na ordem de vocação hereditária. Entre as muitas imperfeições dessa lei, dispôs o art. 1°: ''A. companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicial mente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n • 5.478, de 25 de julho de 1 968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade."

"Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva." De forma canhestra, a lei pretendeu atribuir direito a alimentos, referindo-se somente à lei processual que regula a ação de alimentos, omitindo-se quanto ao direito material. Essa lei também restringiu o direito aos conviventes não casados com mais de cinco anos de vida em comum ou com prole. Sobre as primeiras dificuldades na compreensão desse dispositivo nos repor tamos em nosso estudo do Direito de Família. O art. 2• desse diploma estabeleceu o direito sucessório a esses conviventes:

''A.s pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I - O(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não consti tuir nova união, ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns;

II - O(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não cons tituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;


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III - Na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança."

Completava ainda o art. 3', quanto ao direito de meação:

"Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro(a), terá o sobreviven te direito à metade dos bens." Como observa Francisco Pizzolante (1998 : 1 1 9), em coro com a doutrina, a matéria sucessória na união estável é a mais complicada entre tantas outras le vantadas por essa lei. Esse diploma, como vimos, restringiu os direitos a que alu de, de alimentos, de herança e de meação, aos companheiros com convivência de mais de cinco anos ou com prole. De acordo com essa lei, para fins de meação, a colaboração não se presumia e deveria ser provada em cada caso. Posteriormen te, por força da segunda lei, o companheiro sobrevivente, independentemente do prazo de duração da união estável ou de existência de prole, tomou-se meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na respectiva convivência. Poderia o legislador ter optado em fazer a união estável equivalente ao casa mento em matéria sucessória, mas não o fez. Preferiu estabelecer um sistema su cessório isolado, no qual o companheiro supérstite nem é equiparado ao cônjuge nem se estabelecem regras claras para sua sucessão. Como examinamos, embora haja o reconhecimento constitucional, as seme lhanças entre o casamento e a união estável restringem-se apenas aos elementos essenciais. O diploma legal mais recente, Lei n' 9.278/96, que poderia aclarar definitivamente a questão, mais ainda confundiu, pois se limitou, laconicamente, a atribuir direito real de habitação ao companheiro com relação ao imóvel desti nado à residência familiar, enquanto não constituísse nova união. Na análise linear do art. 2' transcrito, observa-se que os direitos sucessórios são atribuídos às "pessoas referidas no artigo anterior". Ora, essas pessoas são a companheira ou o companheiro do homem ou da mulher, respectivamente, solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo. A lei é expressa quanto à união heterossexual, ficando fora de cogitação as uniões de pessoas do mesmo sexo. Essas pessoas referidas na lei participarão da sucessão. O convivente faleci do deverá ser solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo. Essa lei, portanto, protegeu unicamente o chamado concubinato puro, para aqueles que admitem essa rotulação, isto é, aquele que não coexiste com o casamen to.• O denominado concubinato impuro ou adulterino convive com o casamento. 9

A respeito da proteção do concubinato puro: "Civil e processual civil - Recurso especial - Preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia

da inicial e impossibilidade jurídica do pedido afastadas - Ação de reconhecimento de união estável, sociedade de fato ou concubinato - Partilha de pensão previdenciária - Servidor público

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Desse modo, se o falecido era casado, pouco importando se separado de fato, não haveria direito hereditário para o convivente sobrevivente, porque nesse aspecto, ao menos, a lei foi clara. Não ficaria ao desamparo o sobrevivente nessas condições, porque poderia pleitear a divisão da sociedade de fato, recebendo parte dos bens que tenha auxiliado a amealhar. Em termos hereditários, contudo,

''prevalecem os direitos do antigo cônjuge do de cujus, embora de há muito separado de fato, porque ainda não está dissolvida a sociedade conjugal, pelo menos para efeitos sucessórios" (Rainer Czajkowski, 1996:143). Lembre-se, ainda, a propósito, de que:

"a possibilidade de partilha de bens por meio da prova de participação na aqui.lição destes em função da formação da sociedade de fato, de acordo com a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, subsi.ste ainda para todas as hipóteses em que não haja a possibilidade de concessão de direitos sucessórios nos termos da Lei n ' B. 971194" (Pessoa, 1997:236). Passada a perplexidade inicial, concluímos que ambas as leis, de 1994 e de 1996, coexistiram. O maior problema agora será definir se esses diplomas foram inteiramente revogados pelo vigente Código Civil, pois o legislador não foi ex presso a esse respeito. casado - Impossibilidade - Recurso especial provido - 1. Inexistindo vedação nonnativa explícita a que a concubina peça, em juízo, o reconhecimento jurídico de uma determinada situação para fins de recebimento de pensão previdenciária, a impossibilidade jurídica do pedido aventada pelo recorrente há de ser afastada. 2. Em princípio, a viúva titular da pensão previdenciária deixada pelo marido, é pane legítima para figurar no polo passivo de ação movida pela concubina, visando o rateio da verba. 3. Não se declara a nulidade do processo por ausência de intimação do órgão previdenciário, quando o mérito é decidido favoravelmente à recorrente. 4. Não é juridicamente possível conferir ao concubinato adulterino o mesmo tratamento da união estável. 5. 'A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo orde namento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina'

(RE 590.779-1/ES, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 26-3-2009) .

6. Recurso

especial provido" (STJ - REsp 1 . 185.653, 1-2-2012, Rel. Min. Luis Felipe Salomão). "Administrativo, previdenciário e processual civil. Interposição de recurso especial antes da solução de embargos de declaração. Viabilidade in casu, uma vez que os embargos foram rejeitados. Precedente da tunna, prequestionamento feito. Pensão deixada pelo de cujus para a esposa legíti ma. Impossibilidade de passar, por inteira, para a concubina. Recurso especial conhecido e improvi do. I - Recurso especial, nos tennos do art. 105, lll, da Constituição, se dá de 'causas decididas em única ou última instância'. Assim, a rigor, deveria a recorrente especial ter aguardado o desfecho de seus embargos de declaração para depois interpor o especial. Mas, como os embargos declaratórios foram mais tarde rejeitados, pode-se admitir o especial. Precedente da Turma. II - A matéria se acha prequestionada. lll - O de cujus viveu durante mais de três décadas com duas mulheres: a legítima e a concubina. Quando de sua morte, a esposa passou a receber a pensão na íntegra. Com a mane da

concubina vindicou toda a pensão para si. Impossibilidade, uma vez que ela não é herdei ra. IV - Recurso especial conhecido, mas improvido" (STJ - Ac. REsp. 37.829/RJ - 9300228668 - 6' esposa, a

T., Rel. Min. Pedro Acioli - Rel. Ac. Min. Adhemar Maciel - DJ, 8-5-95, p. 12431).


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Os incisos 1 e II do art. 2' transcrito estabelecem o denonúnado usufruto vi dual, disposto igualmente para o cônjuge viúvo no art. 1.611, § l ', exanúnado no tópico anterior. Ver o que dissemos a respeito, identicamente aplicável à situação presente. Nesse usufruto, houve equiparação significativa dos direitos do com panheiro aos do cônjuge. Trata-se de usufruto legal que independe da situação econônúca do companheiro. Pelos princípios do usufruto, não sobrevindo nova união, o usufruto é vitalício, extinguindo-se com a morte do usufrutuário. A lei da convivência estável reporta-se à extinção, quando o companheiro estabelece nova união. Trata-se, evidentemente, de referência a novo casamento ou a nova união estável. Nem sempre será fácil a prova desta última. Incumbe aos interessados na extinção do usufruto que promovam ação para declarar sua extinção, se não for obtida aquiescência do companheiro supérstite. Quando houver, conconútantemente, direito ao usufruto e à meação, não há superposição de direitos, porque o usufruto incide sobre a herança, e meação não é herança. Esse usufruto, da quarta parte ou da metade dos bens, incide so bre a totalidade da herança, ainda que venha a atingir a legítima dos herdeiros necessários. O inciso III do art. 2', que, na realidade, por questão de lógica, deveria ser o inciso 1, equiparou o companheiro sobrevivente ao cônjuge supérstite, na ordem de vocação hereditária estabelecida pelo art. 1.603 do Código de 1916. Desse modo, na falta de ascendentes ou descendentes (bem como de cônjuge, como adiante se afirma), o companheiro será herdeiro da totalidade dos bens do faleci do, alijando assim os colaterais e o Estado da herança. Sob esse prisma, como é ir relevante para o direito sucessório do cônjuge o regime de bens adotado, também é irrelevante o fato de ter ou não havido conjugação de esforços para obtenção de patrimônio comum pelos companheiros. O que importa, para o direito sucessório nessa hipótese, é que tenha havido realmente uma união estável, cujo exame dos requisitos compete ao caso concreto.10 rn "Agravo de instrumento. Inventário. Agravo interposto com o intento de que a ex.cônjuge e agravada resida em imóvel do espólio, evitando gastos com alugueres. Imóvel disponível localizado no mesmo prédio em que residem os demais herdeiros. Animosidade entre as partes. Embora a agravada tenha o direito real de habitação, resguardado no artigo 1.830, do Código Civil, as pecu liaridades do caso em concreto viabilizam a medida tomada pelo juízo monocrático. Inexistência de prejuízo aos demais herdeiros, visto que os gastos com os alugueres serão posteriormente desconta dos da cota parte devida à agravada. Agravo desprovido" (TJPR - Acórdão Agravo de Instrumento 692.214-1, 25·5-2012, Rei. Angela Maria Machado Costa). "Sucessões. Inventário. Inventariada que faleceu sem deixar descendentes ou cônjuge. Hipóte se que confere aos ascendentes direito à sucessão, segundo a ordem de vocação hereditária prevista no an. 1.603, do Código Civil de 1916, aplicável à espécie. Irmãos unilaterais que pretendem par tilhar a herança juntamente com a mãe da falecida, com fundamento no direito de representação, já que pré-morto o genitor da extinta e dos recorrentes. Disposição expressa em lei excluindo o direito de representação na linha ascendente. Falecendo a autora da herança, deixando herdeira ascendente, no caso, sua genitora, a esta cabe exclusivamente a herança deixada pela filha, vez que herda por direito próprio, não assistindo aos irmãos, filhos do ascendente pré-morto, direito de re presentação" (TJRS -AI 70021049408, 2&-9-2007, 7' Câmara Cível - Rei. Ricardo Raupp Ruschel).

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A inclusão do companheiro ou companheira na ordem de vocação hereditá ria, sem a clareza que seria de se esperar em matéria tão relevante, não autoriza que eles concorram na herança com o cônjuge. Como vimos, na ordem legal, para que seja considerado herdeiro, além da ausência de descendentes e ascen dentes, o autor da herança deverá ter falecido solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo. Se faleceu no estado de casado, o cônjuge sobrevivente será em princípio herdeiro com aplicação do mencionado art. 1.830. A separação de fato não dissolve a sociedade conjugal, mas não impede o reconhecimen to da união estável. Tanto para a herança em usufruto, como para a herança em propriedade, a situação é idêntica. Por outro lado, como é básico, o direito sucessório se estabelece no momento da morte. Se, quando do falecimento, já está extinta a união estável, não haverá direito hereditário para o companheiro. Competirá a este, nessa situação, provar a existência de patrimônio decorrente de esforço comum para pedir a quota respectiva. Essa matéria certamente trará infindáveis discussões nas hipóteses limítrofes, merecendo que o legislador seja mais claro no próximo estatuto da união estável que vier a editar. Como o cônjuge, no sistema anterior, não era herdeiro necessário, na mes ma situação, era colocado o convivente. Lembre-se de que, por uma questão de lógica e em decorrência do sistema constitucional sobre a família, a união está vel ou o concubinato, em princípio, nunca poderá gozar de direitos mais amplos do que o casamento. Desse modo, o testamento poderá contemplar terceiros, excluindo o cônjuge ou o companheiro da ordem legítima de sucessão, assim como os colaterais (art. 1.850). Lembre-se de que a meação, que não é heran ça, não pode ser afastada. Temos de repelir entendimento de que o diploma da união estável tenha guindado o companheiro à posição de herdeiro necessário, no sistema do Código de 1916.11 Repulsa a ideia de que a união estável goze de direitos mais amplos do que o casamento. 11 "Agravo de instrumento - Inventário - Agravante companheira do de cujus com o qual convi veu em união estável - Abertura do inventário por um dos herdeiros que se encontram na ordem de sucessão legítima - Nomeação do inventariante atendendo à ordem da vocação hereditária - agra vante que se intirula com direito à inventariança e pleiteia a remoção do inventariante, bem assim como sua inclusão como herdeira e meeira - indeferimento da pretensão - decisão mantida - A companheira do de cujus, com quem conviveu em união estável, não pode ser adredemente consi derada herdeira e meeira dos bens deixados pelo seu companheiro, ainda que com ele convivente ao tempo do óbito. É que, por força da atração, no caso, dos artigos 1.614, U e 1.829-1, do Código CiviV02, e art. 258, § único, inciso II, do CC de 16, o regime vigente era o da separação total, ex vi legis. Em caso tal, somente será deferida a inclusão da companheira no inventário, na qualidade de meeira e herdeira, se provar, em processo próprio, quais os bens que foram adquiridos na cons tância da convivência comum, eis que apenas estes se lhe comunicam e não os demais bens, com ponentes do acervo hereditário e adquiridos anteriormente pelo de cujus. Pela mesma razão, não tem a companheira sobrevivente direito de ser nomeada inventariante, com destituição daquele que foi nomeado segundo a ordem de vocação hereditária (ftlho do de cujU5), além do que não há elemento nos autos que indiquem que o inventariante nomeado teria praticado uma das situações descritas no artigo 995 do CPC. A despeito de não ser esse dispositivo exaustivo, há o interessado de demonstrar, de qualquer forma, o cometimento de atos, pelo inventariante, que comprometam


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Como herdeiro, o companheiro fica sujeito também à pena de exclusão por indignidade, na forma dos arts. 1.814 ss, em ação movida pelos herdeiros inte ressados. A Lei n' 9.278/96 acrescentou o direito real de habitação, como direito suces sório, à esfera da união estável:

"Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevi vente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao im6vel destinado à residência da famí lia" (parágrafo único do art. 7'). Sobre a compreensão do direito real de habitação, ver o que examinamos em nossa obra Direito civil: direitos reais, Capítulo 20. O dispositivo também está mal colocado, em parágrafo cujo caput, relativo a alimentos entre companheiros, nada tem a ver com a matéria. No casamento, esse direito estava contemplado no art. 1.611, § 2', exa minado no tópico anterior. No presente Código, a descrição está presente no art. 1.831. Em sede de união estável, o direito de habitação, na lei especial, apresenta-se de forma mais ampla, pois no casamento, no regime do Código anterior, está restrito aos enlaces sob o regime da comunhão universal, afora o fato de tratar-se de imóvel destinado à residência da família e o único bem dessa natureza a inventariar. Trata-se de restrição injustificável, que recebeu repulsa da doutrina. Nenhuma restrição é feita, quanto aos conviventes, sob esse aspeca seriedade do encargo e o comprometimento dos bens do espólio, o que não é o caso. Recurso conhecido e improvido (Procurador de Justiça - Exmo. Sr. Dr. Ariadne de Fátima Cantú da Silva)" (TJMS - AG 2012.000427-0/0000·00, 9·4-2012, Rei. Des. Dorival Renato Pavan). "Sucessão - União estável - Ordem da vocação hereditária - Habilitação de colaterais - Novo Código Civil - Lei aplicável - 'Sucessão - União estável - Ordem de vocação hereditária. Agravo de instrumento contra a decisão do Juiz a quo que excluiu os agravantes, irmãos do falecido, da sucessão, por entender que o direito do cônjuge sobrevivente, portanto, a companheira, ora ln· ventariante, legítima e única herdeira. O inciso Ili, do art. 1. 790, CC, disciplina que, em havendo parentes sucessíveis, a companheira fará jus à terça parte dos bens adquiridos onerosamente na constância da união. Os recorrentes são innãos do de cujus, portanto, parentes sucessfveis, con· forme an. 1.829, CC. Ademais, o inciso IV do an. 1.790 é claro ao deferir a totalidade da herança à companheira, somente para o caso de não existirem parentes sucessfveis. Portanto, a decisão deve ser refonnada. Recurso provido, nos tennos do voto do Desembargador Relator" (TJRJ - AGI 0043519-74.2010.8.19.0000, 13·1-2011 - Rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo). "Civil - Inventário - Partilha de bens - União estável incontroversa - Ausência de declaração judicial - Meação de bem imóvel - Possibilidade - Peculiaridade do caso concreto - 'Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubines, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum' (Súmula 380, STF). No entanto, restando incontroversa nos autos do inventário a convivência entre inventariado e inventariante, é possível afastar a necessidade de declaração judicial da união estável para reconhecer, por ocasião da ho· mologação do plano de partilha, o direito à meação da companheira" (TJSC - AI 2005.005300-6, 6· 10-2005, 2' Câmara de Direito Civil - Rei. Des. Luiz Carlos Freyesleben).

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to. O corrente Código não se refere ao direito real de habitação do convivente.

É de perguntar se estaria revogado o dispositivo ou se persistem vigentes os dis positivos das leis anteriores sobre a união estável não contemplados pelo atual Código. Se for entendido que as lacunosas disposições do Código de 2002 sobre a união estável revogaram as leis anteriores, a união estável será colocada, no presente sistema, em posição de extrema inferioridade em relação às duas leis anteriores. Haverá uma restrição de direitos conquistados no passado, inclusive este de habitação. Aparenta ter sido esta a intenção do legislador, mas parece que não será essa a orientação jurisprudencial futura. No casamento, como vimos, o direito de habitação no sistema do Código anterior possuía conteúdo diverso do direito de usufruto, porque, na comunhão universal, o cônjuge remanescente já teria o respaldo da meação. Quando o casal somente possuía o imóvel residencial, a meação também atingia esse imóvel, ocorrendo maior garantia com o direito de habitação, o qual, neste caso, oneraria também a metade que não pertencia ao meeiro. O usufruto da quarta parte ou da metade, como notamos, podia atingir âmbito muito mais expressivo. Nas peculiaridades dessas duas leis, enfatizemos outra vez que os direitos sucessórios descritos no art. 2' da Lei n' 8. 971/94 somente serão atribuídos ao companheiro ou companheira de pessoa de outro sexo, solteira, separada judi cialmente, divorciada ou viúva. Não se atribui a convivente casado. Por outro lado, o dispositivo relativo ao direito real de habitação, descrito de forma ilhada na Lei n' 9.278/96, não faz referência à situação do sobrevivente na união es tável. Desse modo, é perfeitamente aceitável concluir que o direito de habitação pode também ser deferido ao companheiro sobrevivente, ainda que o falecido tenha morrido no estado de casado, mas separado de fato. A lei não restringiu, não podendo a interpretação restringir. Em qualquer situação, temos de considerar que o direito real de habitação é atribuído unicamente ao imóvel destinado à residência do casal, sendo o úni co bem dessa natureza. Levemos em conta que se trata do imóvel destinado na maioria das vezes à moradia da mulher, que lá reside com os filhos. Importa verificar no caso concreto a destinação do imóvel. O art. l' da Lei n' 9.278/96 reporta-se a "convivência duradoura". Esse aspecto sempre deve ser levado em consideração. Quando o autor da herança morre em estado de casado, poderá coexistir o direito de habitação do convivente com o direito do usufruto vidual do cônjuge. Observa, a respeito, Rainer Czajkowski (1996:147):

"Não se defende, com isso, a noção de famfüa unipessoal. O direito de habilitação surge porque famfüa existiu, e o imóvel foi utilizado como seu abrigo. Se o parceiro falecido morava em outro lugar, ou morava também em outro lugar, isso não impede que frequentasse aquela casa onde o outro parceiro residia. Tem que haver convivência, senão não há união estável. Se com a morte de um dos parceiros, proprietário da casa, a famfüa se dissol veu, repita-se, há direito de habitação porque famfüa existiu. Note-se que


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o parágrafo único, do art. 7� não se refere a imóvel que vá ser destinado à residência da famt1ia." Como assinalado neste capítulo, o usufruto e o direito real de habitação, conferidos ao cônjuge e ao companheiro, embora definidos pelos direitos reais, são institutos de direito de farrúlia; decorrem da lei. Esse direito de habitação deferido ao companheiro somente tem sentido quando ao convivente não cabe a totalidade da herança, pois inadmissível falar nesse direito restrito, se lhe coube rem, em propriedade, todos os bens.

As questões sucessórias dos companheiros não se esgotam facilmente, con tudo. Quanto ao inventário, se o companheiro sobrevivente estiver na posse e administração dos bens do espólio, cabe a ele requerer a abertura do inventário, na forma do an. 987 do CPC. Pela mesma razão, pode fazê-lo se for herdeiro. Do mesmo modo, pode ser nomeado inventariante. Se sua condição de herdeiro ou de companheiro for contestada e depender de provas, a questão deve ser dirimi da fora do inventário, pelas vias ordinárias (art. 984 do CPC). De outro lado, o direito à meação dos companheiros foi disciplinado pelo art. 3• da Lei n• 8.971/94, anteriormente transcrito. Como evidente, meação não se confunde com direito hereditário. Com a divisão da meação coloca-se termo ao estado de indivisão do patrimônio comum. A situação descrita agora na lei assemelha-se ao teor da Súmula 380 do Superior Tribunal Federal. Na aplicação dessa súmula, os julgados foram paulatinamente se posicionando no sentido de que a divisão devia ser proporcional ao esforço comprovado e não simplesmente dividir-se o patrimônio à metade. Essa solução continua possível em sede de tran sação, com interessados maiores e capazes. Com base na lei em questão, porém, parece que é possível manter a mesma orientação, pois foi intenção do legislador estabelecer uma proteção ao companheiro que tenha efetivamente colaborado na formação do patrimônio comum. Como observa Claudia Grieco Tabosa Pessoa (1997:237), "a colaboração de somenos importância não daria ao companheiro sobrevivente o direito à meação e à habilitação no inventário". Note, no entanto, que os cônjuges podem ter estabelecido o regime patrimonial de sua convivência de forma diversa, como permite a Lei n• 9 .278/96. No silêncio dos conviventes, porém, presumem-se adquiridos pelo esforço comum os bens amealhados ''na

constância da união estável, e a título oneroso, (.. .) passando a pertencer a ambos, em condomínio, em partes iguais" (art. s•). Se houver motivos para comprovar o contrário, cabe aos interessados promover ação para derrubar a presunção rela tiva aí estabelecida. Pelo sistema disposto pela Lei n• 8.971/94, an. 3°, além da convivência de mais de cinco anos ou existência de prole do casal, havia necessidade de se com provar o esforço comum na aquisição do patrimônio, o que era sempre um ônus para o interessado. Interessante também observar que, para efeito de partilha de bens adquiridos pelo esforço comum, na constância da união estável e a título oneroso, são irrele-

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vantes os motivos do desfazimento da união de fato, não se restringindo apenas à morte do companheiro, mas aplicando-se às situações de extinção do enlace em vida. Desse modo, não se discute culpa pelo término da união estável, pois a divisão do patrimônio comum não levará em conta esse aspecto.

7.8.1 Direitos Sucessórios dos Companheiros no Código de 2002 O mais moderno Código conseguiu ser perfeitamente inadequado ao tratar do direito sucessório dos companheiros. A primeira preocupação já expusemos, qual seja, a manutenção ou não, no que couber, das Leis n" 8.971/94 e 9.278/96. Ademais, o atual Código traça em apenas um único dispositivo o direito suces sório da companheira e do companheiro no art. 1. 790, em local absolutamente excêntrico, entre as disposições gerais, fora da ordem de vocação hereditária:

'.ít companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quan to aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas con dições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes s6 do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucess(veis, terá direito a um terço da herança;

W - não havendo parentes sucess(veis, terá direito à totalidade da he rança." A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros, procurando evi tar percalços e críticas sociais, não os colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária. Desse modo, afirma eufemisticamente que o consorte da união estável ''participará" da sucessão, como se pudesse haver um meio-termo entre herdeiro e mero ''participante" da herança. Que figura híbrida seria essa senão a de herdeiro! O primeiro tema a se enfrentar diz respeito ao conteúdo do direito here ditário. O artigo dispõe que o companheiro ou companheira receberá os bens adquiridos onerosamente durante sua vigência, ou seja, durante a persistência do estado de fato de união estável. Em primeiro lugar, há, portanto, que se de finir, no caso concreto, quais os bens que foram adquiridos dessa forma durante a união e quais os bens que serão excluídos dessa divisão. Em segundo terna, há de se recordar que o art. 1. 725 do presente Código permite que os companheiros regulem suas relações patrimoniais por contrato escrito. Na ausência desse doeu-


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mento, aplicar-se-á, no que couber, como estampa a lei, o regime da comunhão parcial de bens. Pois bem: havendo contrato na união estável que adote outro sistema patrimonial, é de perguntar se esse regime terá repercussão no direito su cessório. O legislador deveria ter previsto a hipótese, mas, perante sua omissão, a resposta deverá ser negativa. Não há que se levar em conta que o contrato escrito entre os conviventes tenha o mesmo valor jurídico de um pacto antenupcial, o qual obrigatoriamente segue regras estabelecidas de forma e de registro. Desse modo, consoante os termos peremptórios do caput do art. 1.790, o convivente somente poderá ser aquinhoado com patrimônio mais amplo do que aquele ali definido por meio de testamento. O contrato escrito que define eventual regime patrimonial entre os companheiros não pode substituir o testamento. Outro ponto que deve chamar a atenção diz respeito ao desfazimento da so ciedade de fato que ocorre com a morte de um dos companheiros. Aliás, a mesma situação opera-se no caso de rompimento da união estável em vida. Existe en tre eles também uma meação decorrente dessa sociedade de fato. Aqui, sim, tal como no casamento, o convivente sobrevivente terá direito à metade dos bens ad quiridos na constância da convivência, além da quota ou porção hereditária que é definida nos incisos do art. 1.790. De outra forma, não haveria como se entender a referência quanto à concorrência e se romperia o sistema criado jurispruden cialmente que veio a desaguar na aplicação analógica do regime de comunhão parcial para os conviventes. Portanto, morto um dos conviventes, o sobrevivente terá direito, além da meação, também à porção hereditária. Aplicando-se, no que couber, o regime da comunhão parcial, há de se recorrer ao art. 1 .660 para definir quais os bens que se comunicam na união estável, embora o art. 1. 790 se refira apenas à comunicação dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Abre-se aqui, como se percebe, mais um ponto de discussão tendo em vista a má redação legal. Como já apontamos, outra questão é saber se os dois diplomas legais citados que se dedicaram à união estável foram integralmente revogados pelo vigente Código. A nova lei não optou pela revogação expressa, no que andou na contra -mão da boa técnica legislativa, neste e nos demais assuntos que ora se abrem com o atual Código. A resposta não é simples e trará certamente muitas dúvidas. A Lei n• 8.971/94, muito mal redigida, utilizara da mesma expressão do Código de 2002, ao definir que os companheiros participariam da sucessão do outro. De acordo com o art. 2•, essa participação seria do usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houvesse filhos deste ou comuns, enquanto não constituísse nova união (art. 2•, 1). Teria direito ao usufruto da metade dos bens, na mesma situação, se não houvesse filhos, ainda que houvesse ascendentes do companheiro morto (art. 2•, II). Na falta de descendentes e de ascendentes, o convivente teria direito à totalidade da herança (art. 2•, III). Ora, o art. 1.790 do corrente Código Civil disciplina a forma pela qual se estabelece o direito he reditário do companheiro ou da companheira, de forma que os dispositivos a

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esse respeito na Lei n• 8.971 estão revogados. Note que existe um retrocesso na amplitude dos direitos hereditários dos companheiros no Código de 2002, pois, segundo a lei referida, não havendo herdeiros descendentes ou ascendentes do convivente morto, o companheiro sobrevivo recolheria toda a herança. No siste ma implantado pelo art. 1. 790 do novel Código, havendo colaterais sucessíveis, o convivente apenas terá direito a um terço da herança, por força do inciso lll. O companheiro ou companheira somente terá direito à totalidade da herança se não houver parentes sucessíveis. Isso quer dizer que concorrerá na herança, por exemplo, com o vulgarmente denominado tio-avô ou com o primo irmão de seu companheiro falecido, o que, digamos, não é uma posição que denote um alcance social, sociológico e jurídico digno de encômios. Muitos sustentam com veemência que o art. 1. 790 ofende a Constituição, colocando os conviventes em situação inferior aos unidos pelo casamento. No entanto, bem apreende Euclides de Oliveira

"que nem tudo é desfavorável ao companheiro, se comparado ao cônjuge. Incompreensivelmente, o legislador, dando asas ao tratamento desigual, aca bou por colocar muito acima os direitos do companheiro quando determinou que concorra na herança com descendentes e outros parentes, na sucessão do outro, 'sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável'. A disposição, constante do caput do citado art. 1. 790, choca-se com o dispos to no art. 1.829, I do Código Civil, que resguarda ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrer na herança com descendentes em condições restritas a determinados regimes de bens, com expressa exclusão para a hipótese de casa mento nos regimes da comunhão universal, da separação obrigatória, ou no regime da comunhão parcial, se não houver bens particulares" (2005:155). Há, como se vê, um tratamento privilegiado para os companheiros, não se sabendo se foi proposital por parte do legislador. Por outro lado, a Lei n• 9.278/96 estabelecera, no art. 7°, o direito real de habitação quando dissolvida a união estável pela morte de um dos companheiros, direito esse que perduraria enquanto vivesse ou não constituísse o sobrevivente nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da fa mília. Somos da opinião de que é perfeitamente defensável a manutenção desse direito no sistema do Código de 2002. Esse direito foi incluído na referida lei em parágrafo único de artigo relativo à assistência material recíproca entre os con viventes. A manutenção do direito de habitação no imóvel residencial do casal atende às necessidades de amparo do sobrevivente, como um complemento es sencial ao direito assistencial de alimentos. Esse direito mostra-se em paralelo ao mesmo direito atribuído ao cônjuge pelo atual Código no art. 1.831. Não somen te essa disposição persiste na lei antiga, como também, a nosso ver, a conceitua ção do art. 5°, que diz respeito aos bens móveis e imóveis que passam a pertencer aos conviventes no curso da união estável. De qualquer forma, a situação desses dispositivos é dúbia e trará incontáveis discussões doutrinárias e jurisprudenciais.


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Quanto ao direito hereditário propriamente dito dos companheiros, de acor do com o art. 1. 790, a participação do convivente na herança será sob a modali dade de direito de propriedade e não mais como usufruto. De acordo com o inciso 1, se o convivente concorrer com filhos comuns, de verá receber a mesma porção hereditária cabente a seus filhos. Divide-se a he rança em partes iguais, incluindo o convivente sobrevivente. Inexplicável que o dispositivo diga que essa quota será igual à que cabe "por lei" aos filhos. Não há herança que possa ser atribuída sem lei que o permita. Como, no entanto, não deve ser vista palavra inútil na lei, poder-se-ia elocubrar que o legislador estaria garantindo a mesma quota dos filhos na sucessão legítima ao companheiro, ainda que estes recebessem diversamente por testamento. Essa conclusão levaria o so brevivente à condição de herdeiro necessário. A nosso ver, parece que essa inter pretação nunca esteve na intenção do legislador e constitui uma premissa falsa. Outra pergunta que se faz é saber como será a concorrência se houver apenas netos comuns. Nesse caso, estando os filhos pré-mortos, não haverá direito de representação. Assim, parece que a solução é no sentido de o convivente receber a mesma porção dos netos, que herdam por cabeça, aplicando-se então o art. 1. 790, 1, seguindo-se o princípio geral de vocação hereditária. Contudo, o inciso II menciona a concorrência com "outros parentes sucessívei.s". Ora, nesse caso, não havendo direito de representação e recebendo os netos por cabeça e não por es tirpe, podem eles ser considerados dentro dessa dicção legal, aplicando-se o terço da herança ao sobrevivo e dois terços aos netos. Teria sido essa a intenção da lei? Nesse caso, o legislador estaria rompendo com a tradição da vocação hereditária. É difícil a solução e mais uma vez o legislador foi cruel com o intérprete e com a sociedade. A mesma dúvida persiste quando da aplicação do inciso II, na hipótese de os netos serem só do autor da herança, quando o sobrevivente receberia só metade do cabente aos netos, se não fosse aplicado o inciso III. Na forma do inciso II do art. 1. 790, se o convivente concorrer com descen dentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um deles. Atribui-se, portanto, peso 1 à porção do convivente e peso 2 à do filho do falecido ou falecida para ser efetuada a divisão na partilha. No entanto, se houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo à herança, a solução é dividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro ou companheira. Essa conclusão, que também não fica isenta de dúvidas, deflui da junção dos dois incisos, pois não há que se admitir outra solução, uma vez que os filhos, não im portando a origem, possuem todos os mesmos direitos hereditários. Trata-se, po rém, de mais um ponto obscuro entre tantos na lei, que permite a multiplicidade de interpretações já analisada na sucessão concorrente do cônjuge. Ainda, no inciso III dispõe a lei que, se o convivente sobrevivente concorrer com outros parentes sucessíveis, isto é, ascendentes e colaterais até o quarto grau, terá direito a um terço da herança, conforme observação que já fizemos, de evidente iniquidade. Se a norma é aceitável no tocante à concorrência com

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os ascendentes, é insuportável com relação aos colaterais. Imagine-se a hipótese de o convivente sobrevivo concorrer apenas com um colateral, este receberá dois terços da herança e o sobrevivente apenas um terço. Veja também a possibilidade de os netos herdeiros serem colocados nesse inciso. Na ausência de descendentes, ascendentes, colaterais, o convivente terá direito à totalidade da herança. Em princípio, o companheiro ou companheira que recebe herança do con vivente morto exclui o direito do cônjuge. No entanto, no denominado concubi nato impuro poderão ocorrer situações nas quais se atribuirão duas meações, ao cônjuge e ao companheiro ou concubino. No entanto, não há que se divisar que o sistema admita recebimento de herança do morto concomitantemente para o cônjuge e para o companheiro, nos termos do art. 1.830 mencionado. O Projeto n' 6.960/2002 teria mesmo que redigir novamente o art. 1.790. Tentou, mas nem assim a nova redação é isenta de críticas:

"O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte: I - em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equi valente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido co munhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigat6ria (art. 1 . 641); II - em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equiva lente à metade do que couber a cada um destes; III - em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança.

Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da famaia, desde que seja o único daquela natureza a inventariar." Mantém-se a mesma situação que é de concorrência na herança do convi vente e não herança propriamente dita. A diferença é sutil, sem maior alcance prático, mas o legislador persiste na mesma senda. Essa redação, no entanto, faz mais justiça e afina-se com o sistema anterior ao vigente Código. Veja que o companheiro concorrerá com os descendentes do morto, sejam seus ou não, sempre com a metade do que couber a eles. Não se faz mais a distinção da redação do Código de 2002 quanto à origem da filiação. Não concorrerá a herança, contudo, se tiver havido comunhão de bens na união estável e o morto não tiver deixado bens particulares. Também o Projeto parte da hipótese de que se tivesse havido casamento, se este se submeteria ao regime


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da separação obrigatória do art. 1.641, também não haverá participação na he rança. São inúmeras as situações fáticas a serem examinadas, o que é por demais inconveniente. Modifica-se a situação se o convivente concorrer com ascenden tes, quando então receberá a metade do que couber a cada um deles. Final mente, elimina-se a injustiça de se ter o companheiro sobrevivente concorrendo com colaterais de até o quarto grau: na falta de descendentes e ascendentes, o sobrevivente terá direito à totalidade da herança. Urge que esse texto seja apro vado, pois a redação original do artigo é simplesmente retrógrada, para dizer o mínimo. O Projeto também sustenta o direito real de habitação ao companheiro remanescente, nos termos do ordenamento anterior.

7.9 Sucessão dos Colaterais Já dissemos que modernamente se restringe o conceito social de família, e o direito não pode ignorá-lo. Os colaterais até o quarto grau serão chamados, se não houver cônjuge sobrevivente legitimado na forma do art. 1.830 (art. 1.839). São colaterais os parentes que descendem de um só tronco, sem descende rem uns dos outros. No direito anterior já se considerou a linha colateral até o sexto grau de acordo com o art. 331 do antigo Código, mas o direito sucessório não ultrapassava o quarto grau, limite que é mantido no presente Código. Na linguagem vulgar, parentes colaterais em quarto grau são os "primos -irmãos" entre si, os "tios-avós" com relação aos "sobrinhos-netos" e estes com referência àqueles (Prats, 1983:69). Os irmãos são colaterais em segundo grau, pois que não existem colaterais em primeiro grau (para a contagem do parentes co sobe-se até o ancestral comum, descendo-se até o parente que se procura - art. 1.594). A redação primitiva do Código de 1916 levava a sucessão até os colate rais de sexto grau (art. 1.612). Na classe dos colaterais, também os mais próximos excluem os mais remotos, mas há direito de representação dos filhos de irmãos (sobrinhos) (art. 1.840). O art. 1.841 cuida da sucessão dos colocados em primeiro lugar na linha colateral, os irmãos (parentes em segundo grau). O Código estabelece diferença na atribuição de quota hereditária, tratando-se de irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais. Os irmãos bilaterais, filhos do mesmo pai e da mesma mãe, recebem o dobro do que couber ao filho só do pai ou só da mãe. Na divisão da herança, coloca-se peso 2 para o irmão bilateral e peso 1 para o unilateral, fazendo-se a partilha. Assim, existindo dois irmãos bilaterais e dois irmãos unilaterais, a he rança divide-se em seis partes, 1/6 para cada irmão unilateral e 2/6 (1/3) para cada irmão bilateral. O direito de representação, na linha colateral, é limitado aos filhos de irmãos pré-mortos (art. 1.843). Existindo irmãos vivos e filhos de irmão pré-morto, estes

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(sobrinhos) herdam por estirpe.12 Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão eles por cabeça (art. 1 .843, § l ') . A representação, no entanto, pára aí. Também se obedece à bilateralidade ou unilateralidade dos irmãos quando se trata de quota de representantes (art. 1.843, § 2'), recebendo os filhos dos irmãos unilaterais a metade da herança que couber aos filhos dos irmãos bilaterais. Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual (art. 1 .843, § 3'). sentes no art. 1.617 do Código anterior.

As mesmas regras estavam pre

Não vai além, porém, a representação. Se só existirem sobrinhos vivos, como vimos, a herança é por cabeça. O princípio da representação é o mesmo; os repre sentantes recebem o que receberia o irmão pré-morto. Note que, se todos os irmãos forem unilaterais, não há diferença de atribuição. Na herança por cabeça e por estirpe, também é seguida a origem da irmandade. Os sobrinhos e os tios estão, ambos, em terceiro lugar no grau de parentesco. Contudo, a lei prefere os sobrinhos, excluindo os tios; "em falta de irmãos, her

darão os filhos destes" (art. 1.617 do Código de 1916).

O art. 1.617 dá a mesma

ideia, dizendo apenas que, na falta de irmãos, herdarão os filhos destes. A lei preferiu atribuir aos mais jovens a herança, talvez porque, em regra, seja maior a afeição pelos sobrinhos do que pelos tios (Prats, 1983 :6 7). 12

"Ação declaratória de habilitação de herdeiro - Cerceamento de defesa afastado - Prova

da relação de parentesco - Sobrinha do falecido - Artigo 1.843 do Código Civil - Nulidade de registro por sentença transitada em julgado- Sentença mantida. 1. Verificando-se a possibilidade do julgamento antecipado da lide, diante da inutilidade da produção da prova testemunhal e do depoimento pessoal pleiteado pelos réus, não há que se falar em cerceamento do direito de defe sa. 2. Existindo prova efetiva de ser a autora a única herdeira legítima do

de cujw, na forma do

anigo 1.843 do Código Civil de 2002, na qualidade de sua sobrinha, deve ser mantida a sentença que reconheceu a procedência do pedido em 'Ação Declaratória de Habilitação de Herdeiro"' (TJMG- Acórdão Apelação Cível 1.0433.09.278839-0/001, l'-1 1-2012, Rei. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto). "Agravo de instrumento - Direito de sucessão - Decisão singular que destituiu inventariante (sobrinha-neta do de cujw), além de determinar a imissão de posse do imóvel em favor do agrava do, novo representante (sobrinho do de cujus) -Arts. 1.840 e 1.853 do Código Civil - Parentesco na linha colateral - Parentes mais próximos que excluem os mais remotos - Direito de representação conferido ao sobrinho - Juízo que determinou a imissão na posse do imóvel, sem a fixação de prazo para desocupação - Necessidade de estipulação de prazo - Ofensa ao princípio da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana - Conhecimento e provimento parcial do recurso" (TJRN - AGI 2010.012408-8, 2-2-2011 - Rei. Des. Aderson Silvino). "Companheira sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Colaterais. Possibilidade de exclusão. Não afastamento, no caso em exame, da regra do artigo 1.790, lll , do Código Civil. Não é inconstitucional o artigo 1.790, 111, do Código Civil ao dispor que a companheira, concorrendo com outros parentes sucessíveis do companheiro, terá direito a um terço da herança, quanto aos

bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Aplicação do artigo 1. 787, do Código Civil. Recurso provido, por maioria" (TJRS - AI 70023423833, 12-6-2008, 8' Câmara Cível - Rei. Claudir Fidelis Faccenda) .


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Não há representação de tios e sobrinhos. A existência de um sobrinho vivo arreda os demais colaterais. A existência de um tio vivo arreda os demais cola terais ascendentes, da mesma forma. Não havendo colaterais de terceiro grau, sucedem os parentes em quarto grau por cabeça (tios-avôs e sobrinhos - netos e primos entre si). Como a partir da Constituição vigente o adotado tem direito sucessório idêntico e recíproco, temos de entender como não mais aplicável, com a nova lei, às sucessões abertas, e com base nela, a restrição do art. 1.618 do antigo Código, que excluía a relação sucessória entre o adotado e os parentes do adotante. O art. 41, § 2•, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é expresso nesse sentido.

7.10 Sucessão do Estado O Estado recolhe a herança, mas não tem a sai.sine. Por essa razão o atual Código não o coloca na ordem de vocação hereditária. Só com a sentença de va cância, como vimos, é que os bens se incorporam ao Estado. Discute-se, por isso, sua condição de herdeiro. Não tendo as condições de herdeiro, não lhe é dado re pudiar a herança. Pode, no entanto, o Estado ser instituído legatário ou herdeiro testamentário, mas não é essa a situação tratada. A Lei n• 8.049, de 20·6·90, alterou a redação dos arts. 1.594, 1.603 e 1.619 do Código Civil de 1916. A finalidade foi atribuir aos Municípios, ao Distrito Federal, os bens das heranças vacantes neles localizados, e à União, quando os bens se localizarem em territórios federais. A redação anterior atribuía os bens aos Estados. De fato, os municípios terão melhores condições de administrar tais bens, cabendo a cada um deles regulamentar sua finalidade. No mesmo sentido se coloca o art. 1.844 do atual Código:

''Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum suces sível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Di.strito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal. "

Herdeiros Necessários. Porção Legítima. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas

8.1 Restrição à Liberdade de Testar. Histórico. Fundamento Como já foi exposto, o testador, tendo descendente ou ascendente sucessível, não tem plena liberdade de testar {art. 1.846). Nessa situação, só poderá dispor da metade de seus bens.1 A outra metade pertence aos herdeiros necessários. 1

"Apelação cível. Ação de anulação de doação inoficiosa. Preliminares. Ausência de funda·

mentação. Inocorrência. Decisão ultra petita. Configuração. Decotação da parte do julgado que desborda do pedido inicial. Mérito. Doação, feita em vida, por pais a seus seis fillios mais novos, ora réus, excluída a autora, filha mais velha e de casamento anterior. Alegação de invasão da legítima dessa última. Inocorrência. Llberalidade que não desbordou da metade disponível do patrimônio do doador. Licitude do negóciojurídico. Posterior transferência da parcela indisponível do patrimônio do patriarca a sociedade comercial formada por este e pelos réus, com o fito de integrali2.ação de capital. Situação que poderia caracterizar malferimento dos princípios norteadores do direito das sucessões. Inviabilidade, todavia, de discussão da questão nos presentes autos. Tema não abrangido na causa de pedir. Firma não integrante do polo passivo da demanda. Pedidos iniciais improceden· tes. Inversão dos ônus sucumbenciais. Indisponibilidade dos bens perseguidos nos autos. Reversão da medida. Apelo provido. Recurso adesivo prejudicado. Embargos de terceiro e respectivo agravo regimental. Objetivo de retirada do gravame de indisponibilidade. Falta de interesse de agir super· veniente. Extinção do feito e do recurso ali interposto. CPC, art. 267, vr (TJSC - Acórdão Apelação Cível 2010.064295·7, 2-2-2012, Rel. Des. Sérgio lzidoro Heil). "Direito civil e processual civil - Ação de anulação de testamento público - Regime de sepa· ração obrigatória de bens - Parte disponível destinada à esposa por testamento - Honorários advo cadcios - Demanda desprovida de condenação - Art. 20, § 4° do Código de Processo Civil - Apesar de ser defesa a inclusão do cônjuge casado em regime de separação obrigatória de bens, como her deiro necessário, é certo que poderá ser eleito como herdeiro testamentário, tendo em vista que não

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Há uma série de regras para reduzir as disposições, se for ultrapassado o limite, como veremos. Ao falarmos da sucessão do cônjuge sobrevivente, vimos que não era ele her deiro necessário pelo Código de 1916. Para amenizar sua situação firmada origi nalmente no Código, a Lei n' 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) introduziu o direito hereditário concorrente de usufruto, assim como o direito real de ha bitação, de acordo com o regime de bens (parágrafos do art. 1.611 introduzidos por essa lei), situações já por nós analisadas. Reiteramos, também, o fato de que há vedação legal que o coíba ser destinatário da metade disponível da herança do de cujus. Aplica-se o § 4', do an. 20, do Código de Processo Civil, quando se trata de causa desprovida de condenação em observância às alíneas 'a', 'b' e 'c', do art. 20, § 3°, do CPC, os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com o grau de zelo, o tempo despendido e o trabalho dos patronos, o lugar da prestação do serviço e a natureza e importância da causa. Recursos dos autores e da ré conhecidos e não providos" (TJDFT - Proc. 20070110776726 - (504079), 19-5-2011 - Rei' Des' Ana Maria Duarte Amarante Brito). "Apelação cível. Inventário. Testamento particular. Redução de disposições testamentárias. Se o testamento particular preencheu todos os requisitos previstos nos artigos 1.876 e seguintes do Código de Processo Civil, não há que se cogitar em invalidade quando não comprovada a inca pacidade do testador, ou a presença de um dos vícios da vontade. A liberdade de testar somente é total quando inexistirem herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuges), pois, havendo herdeiros dessa classe, a liberdade restringe-se a metade dos bens, nos termos do artigo 1.846, do Código Civil. O fato de o testador ter extrapolado os limites da legítima não enseja a nu lidade do testamento, impondo-se tão somente a redução das disposições testamentárias. Aplicação do artigo 1.967, do Código Civil. Recurso parcialmente provido" (TJRS - Acórdão Apelação Cível 70026646075, 19-3-2009, Rei. Des. Claudir Fidélis Faccenda). "Doação de ascendente à descendente. Adiantamento da legítima. Colação. Dispensa. 1 - A doação de ascendente à descendente importa adiantamento da legítima. 2 - A dispensa do herdei ro necessário de colacionar o bem recebido em doação, por ascendente, não pode ser presumida, devendo constar expressamente no testamento ou no título de liberalidade. Além disso, o bem doado deve corresponder à pane disponível do patrimônio do doador, pena de nulidade da doa ção (an. 549, do CC/2002 e 1.788, do CC/1916). 3 - Agravo não provido" (TJDF - Acórdão AI 20070020122952AGI, 13-2-2008, Rel. Des. Jair Soares). "Testamento particular - Confirmação - Artigos 1.130 e seguintes do Código de Processo Civil - Documento subscrito por apenas duas testemunhas - Pretensão à oitiva de terceira teste munha, não subscritora do ato, mas dita presencial dele - Impossibilidade - Formalidade essencial não suprível com a oitiva de terceira pessoa - Hipótese, ademais, em que os herdeiros contestam a validade do testamento, seja porque faltante aludida formalidade, seja porque o testador, então com 83 anos, dispôs da integralidade do patrimônio de seu casal, quando poderia fazê-lo apenas da metade, porquanto falecida anteriormente a mulher, não levados a inventário os seus bens -Artigos !.876 e !.878, § 2', do Código Civil - Testamento declarado nulo por sentença, indeferido o pleito inicial de confirmação - Recurso desprovido" (TJSP - Ap. Cível 417.777-4/5·00, 24-3-2009, 10' Câmara de Direito Privado - Rel. João Carlos Saletti). "Testamento - Anulação - Requerimento formulado pelos descendentes de pessoa adotada pela testadora - Reconhecimento de validade da adoção - Preterição de herdeiros necessários Violação ao disposto no artigo 1.721 do Código Civil de 1916- Admissibilidade da redução das dis posições testamentárias que excederam a metade disponível aos limites desta - Procedência parcial da ação decretada - Recurso parcialmente provido" (TJSP - Ap. Cível 153.947-4/8, 27-2-2008, 5' Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Silvério Ribeiro).

Herdeiros Necessários. Porção Legitima. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas

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a doutrina sempre reclamou a inclusão do viúvo ou viúva como herdeiro necessá rio, no que foi atendida no Código de 2002, ainda que com disposições confusas. Doutro lado, sempre se questionou se o direito de dispor do patrimônio após a morte deveria ser absoluto, ou se o testador deveria sofrer certas restrições. Como mais de uma vez aduzimos, o testamento é instrumento que serve para levar após a morte do disponente tanto o amor como o ódio; tanto o reconheci mento como o desprezo. Quando a lei estabelece uma herança necessária, está-se colocando no meio -termo. Permite sempre o testamento, mas restringe o alcance quando há qual quer herdeiro na linha descendente, ou, em sua falta, na linha ascendente. A plena liberdade de testar fica para quando os herdeiros já estão mais distantes na linha do parentesco, quando então a lei presume que diminuem os vínculos afetivos. Entendeu o Código de 1916 de não considerar o cônjuge herdeiro ne cessário, acreditando que possuindo meação já lhe estaria assegurado um pa trimônio de manutenção e sobrevivência. Trata-se, sem dúvida, de difícil opção legislativa estabelecer o limite do âmbito do direito de testar, em que a motiva ção parte de princípios éticos, religiosos, econômicos e morais da sociedade. Daí porque terem sido dadas soluções diversas nas várias legislações e de acordo com os períodos da História. No Direito Romano, admitidos os totais poderes do pater familias, tinha este plena liberdade de testar. Posteriormente, foram sendo criadas regras que impe diam a total liberdade, impondo-se ao testador a expressa deserdação dos her deiros que desejasse excluir. Havia regras para as formas e consequências de deserdação, fosse ela dirigida a um filho, ou a uma filha, ou a um descendente de grau mais distante (Arrangio-Ruiz, 1973:616). A redação leva a crer que não ha via abusos nas possibilidades de deserdação. Conclui Arrangio-Ruiz (1973:617) que as deserdações caprichosas deviam ser raras e desacreditadas, o que explica a intervenção do pretor para coibi-las. O excluído da sucessão tinha uma ação para anular o testamento (denominada querella), pretextando que o testador não es tava em seu perfeito juízo quando do testamento. Era, na realidade, um pretexto para se conceder a ação, porque a insanidade do disponente traria a nulidade do ato, enquanto nessa ação se pretendia tão só anular a disposição inoficiosa (aque la que ultrapassava os limites de permissão) (Petit, 1970:705). A princípio, não havia regra fixa sobre a quota mínima reservada, o que tor nava insegura a aplicação da regra no caso concreto. Pouco a pouco, a jurispru dência fixou em um quarto essa parcela. No direito de Justiniano, já existe a salvaguarda da porção hereditária, aos descendentes e ascendentes, e também aos irmãos, quando estes últimos eram afastados para a inclusão de uma pessoa torpe. Aumenta-se a legítima para um terço se o testador tem até quatro filhos e, para a metade, se tem cinco ou mais (Novelas 18 e 1 15).

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A deserdação passa a ser admitida somente quando há expressa determi nação de exclusão do herdeiro, justificada com motivos expressos e plausíveis, com base na Novela 1 15; pelo mesmo prisma, enfim, de nosso Direito atual. Se houver comprovação de que o motivo não é verdadeiro, não subsiste a deserda ção. Já havia uma relação legal de causas para autorizar a deserdação, tais como atentado contra a vida dos progenitores; acusação de crime; impedimento ou obstáculo à vontade de testar, a exemplo do que temos em nosso Código (arts. 1.961 e 1 .963). Por outro lado, no Direito germânico a evolução foi inversa. Como todo o pa trimônio era familiar, com a morte de um membro da família, necessariamente, o patrimônio não se podia afastar do grupo familiar, sendo atribuído ao primogêni to. Com o tempo, permitiu-se que se dispusesse de certa quota (Wald, 1988:148). No Direito das Ordenações, anterior ao Código de 1916, também havia limi tação, não podendo o testador dispor de mais que um terço do patrimônio, reser vando-se dois terços aos herdeiros necessários. Contudo, a Lei n' 1.839, de 31-

12-1907, já erigira a metade da legítima e a metade disponível, situação mantida pelo Código de 1916. Portanto, modernamente, havendo herdeiros necessários, o patrimônio do morto deve ser considerado em duas porções, uma porção disponí vel e uma porção indisponível. Se o testador não esgotar toda parte disponível de seu patrimônio, o remanescente se acresce à legítima dos herdeiros necessários. Essas duas parcelas da herança devem ser vistas por dois ângulos. A porção que se denomina "legítima" está ligada ao direito do herdeiro. A parcela "disponível" é ligada ao ato do testador, aquela metade do patrimônio de que ele pode dispor. Já apontamos que não se pode fazer qualquer confusão de herança com a meação do cônjuge. A quota disponível, evidentemente, é computada sobre a he rança. Se existe supérstite, há que se excluir o valor da meação quando esta existir, dependendo do regime de bens. O valor remanescente é que será examinado, para fins de verificação de legítima. Note, porém, que nem sempre a meação será a metade do patrimônio em discussão. Evidente que em se tratando de regime de bens em que cada cônjuge trouxe bens particulares, ou que por qualquer razão não se comunicaram, estes não entram no exame contábil da meação. Se o testador desejasse afastar o côn juge, sob a égide do Código de 1916, bastava que dispusesse de seu patrimônio a terceiros, sem contemplá-lo (art. 1.850). Pelo Código de 2002 somente os colate rais podem ser afastados da herança por testamento, pois o cônjuge foi guindado, dependendo do regime de bens no casamento, à posição de herdeiro necessário.

A dúvida que persiste é no sentido de saber se o testador pode especificar no testamento quais os bens que se incluirão na legítima. É claro que indiretamente poderá fazê-lo, pois quando individualizar bens em legados os estará extraindo da legítima, mas quando não for esse o caso, a questão é saber se o testador pode regular toda a legítima, já especificando não só os bens que ali serão inseridos,


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mas também quais os herdeiros que receberão estes ou aqueles bens. Carlos Ma ximiliano (1952, v. 3:28) defende essa possibilidade:

''melhor do que o juiz e os estranhos em geral, conhece o progenitor as fra quezas, predileções justas, necessidades e conveniências de cada descendente, para afeiçoar a partilha ao caráter, ao modo de viver e trabalhar, à capacida de e à posição pecuniária de cada um. Nada mais aconselhável, portanto, do que substituir pela vontade ilustrada a fatalidade das prescrições uniformes, o critério incerto de terceiro, pouco mais valioso que a sorte, o acaso". Nesse caso, a partilha deverá seguir, sempre que possível, a vontade do testa dor. Se houver necessidade de tomas em dinheiro ou acomodação de bens, deci dirá o prudente critério do juiz, com as regras da partilha, sem fugir da intenção do testador. A parte disporúvel (art. 1.847) é calculada

·�obre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívi das e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação". Portanto, a avaliação do que o de cujus podia dispor é sobre o ativo da he rança. As dívidas devem ser abatidas no cálculo, pois se trata de valor negativo. Considera-se, portanto, o montante sobre a herança líquida e não sobre a herança bruta. A avaliação no curso do inventário é que vai fixar se o testador se manteve dentro da legítima. O excesso deve ser reduzido por normas específicas (arts.

1. 966 a 1 .968). O valor dos bens sujeitos a colação, mencionado nesse dispositi vo, refere-se a adiantamento da herança em vida por doação, quando não houve dispensa de colação, como estudaremos. Quanto à parte disponível, podia o testador impor cláusulas, condições, ônus com maior amplitude no sistema de 1916.

As

restrições, já estudadas, são, em

regra, aquelas dos negócios jurídicos em geral. Por sua vez, a legítima tem como regra geral o fato de ser intangível. Não pode ser suprimida dos herdeiros necessários. No entanto, no sistema de 1916 existiam importantes restrições que o testador podia apor à legítima, que cercea vam e tolhiam o exercício pleno do direito hereditário. Essas possibilidades se mostravam de fato anacrônicas e não mais se harmonizavam com o sentido social da herança e da propriedade. O art. 1. 723 do velho Código permitia ao testador determinar:

"a conversão dos bens da legítima em outras espécies; prescrever-lhes a inco municabilidade, confiá-los à livre administração da mulher herdeira e estabe lecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia".

164


São restrições que retiravam, na verdade, grande parte do alcance da garan tia da porção legitimária, como veremos.

8. 1 . 1 Cálculo das Doações no Cômputo das Legítimas

No cálculo da legítima, os herdeiros que receberam doações do testador de vem colacioná-las, para igualar as porções dos demais (art. 1 .847), salvo se fo ram expressamente dispensados de fazê-lo. Trata-se de princípio que será mais aprofundado quando do exame das colações (arts. 2.002 ss). Em regra geral, a lei entende que quem já recebeu graciosamente bens no curso da vida do testador antecipou-se a beneficiar-se do que ocorreria tão só após a morte. Pode, contudo, o testador determinar que a doação seja destacada da parte disponível, quando então ocorrerá a dispensa de colação.

8.2 Restrições que Pode Sofrer a Legítima. A Cláusula de Inalienabilidade Ao estudarmos os bens (Direito civil: parte geral, seção 15.10), vimos que há bens que estão fora do comércio, de acordo com o art. 69 do Código de 1916, visto o termo comércio ali em seu sentido técnico-jurídico. Afora os bens que são inalienáveis por sua própria natureza e aqueles que o são por força de lei, há uma terceira espécie de bens inalienáveis: são os inalienáveis pela vontade humana, ou seja, aqueles aos quais se apõem a cláusula de inalienabilidade, nas doações e testamentos. Ninguém pode gravar os próprios bens. Só se gravam bens de tercei ros e só por meio desses atos de disposição, doações e testamentos. A cláusula de inalienabilidade, de per si, gera um sem-número de críticas. Sua complexidade e compreensão avultam quando a lei sucessória de 1916 per mitia que o testador apusesse essa cláusula, além de outras, nos bens que com põem a legítima dos herdeiros necessários (art. 1. 723).2 2 "Apelação cível - Direito das sucessões - Revogação de cláusulas de inalienabilidade, incomu nicabilidade e impenhorabilidade impostas por testamento deixado pela genitora do autor - Aplica

ção das nonnas vigentes ao tempo da abertura da sucessão, que ocorreu ainda na vigência do códi go civil de 1916- Flexibilização da vedação contida no art. 1.676 do CC/16 - Possibilidade diante da violação de princípios constitucionais como o da função social da propriedade e o da dignidade da pessoa humana - Situações excepcionais que devem ser demonstradas - Ausência de compro vação de circunstância que autorize o afastamento do gravame imposto pela testadora - Pedido inacolhido - Recurso conhecido e não provido" (TJSE - Acórdão 2011218915 - (17398/2011),

9-1-2012, Rei' Des• Maria Aparecida Santos Gama da Silva) . "Direito das sucessões

-

Revogação de cláusulas de inalienabilidade1 incomunicabilidade e

impenhorabilidade impostas por testamento - Função social da propriedade - Dignidade da pessoa humana - Situação excepcional de necessidade financeira - Flexibilização da vedação contida no


165

A imposição da cláusula proibitiva de alienar pelo testador pode vir imbuída de excelentes intenções: receava ele que o herdeiro viesse a dilapidar os bens, dificultando sua própria subsistência ou de sua família; tentava evitar que o su cessor ficasse, por exemplo, privado de um bem para moradia ou trabalho. Como geralmente a cláusula vem acompanhada da restrição da incomunicabilidade, procurava o testador evitar que um casamento desastroso diminuísse o patrimô nio do herdeiro. São, sem dúvida, razões elevadas que, a

priori, só viriam em

benefício do herdeiro. Contudo, não bastassem os entraves que o titular de um bem com essa cláusula tem que enfrentar, como sua aposição podia ser imotivada pelo sistema de 1916, poderia o testador valer-se dela como forma de dificultar a utilização da herança, quiçá como meio de vingança ou retaliação, uma vez que não podia privar os herdeiros necessários da legítima.

A par dessas questões ora levantadas para aguçar o espírito crítico do jurista, lembre-se do que costumeiramente se fala contra a disposição: há inconveniência na inalienabilidade de um bem privado porque impede a circulação de bens e obs trui, em síntese, a própria economia da sociedade; é um elemento de insegurança nas relações jurídicas, tantas são as questões que se levantam. Tratando-se de uma proibição absoluta, nos termos do an. 1.676 do Código de 1916, abriu-se caminho para as mais elaboradas fraudes. Se, por si só, a inalienabilidade em disposição testamentária a herdeiros ins tituídos e legatários tem todos esses inconvenientes, o que dizer da restrição imposta à própria legítima. Dependendo da amplitude que se dava à disposição, a legítima podia ser reduzida a total inutilidade, por toda a vida do herdeiro. Foram muitos os dramas trazidos pela cláusula que desaguaram na nova solução introduzida pelo Código de 2002. Como bem aduz Orlando Gomes (1981:176), se a instituição da restrição, por si, não é uma aberração jurídica, porque pode até ser útil sob determina das circunstâncias, clausular de inalienabilidade a legítima contraria a própria essência dessa reserva legal aos herdeiros necessários. Se existe um patrimônio art. 1.676 do CC/16 - Possibilidade. 1 - Se a alienação do imóvel gravado pennite uma melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bem -estar, a comercialização do bem vai ao encontro do propósito do testador, que era, em princípio, o de amparar adequadamente o beneficiário das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. 2 - A vedação contida no an. 1.676 do CC/16 poderá ser amenizada sempre que for verificada a presença de situação excepcional de necessidade financeira, apta a recomendar a liberação das restrições instituídas pelo testador. 3 - Recurso especial a que se nega provimento" (STJ - REsp 1.158.679 - (2009/0193060-5), 15-4-2011 - Rei' Min' Nancy Andrighi). "Apelação cível -Alvará judicial - Cancelamento de cláusula de inalienabilidade - Parte da herança - Possibilidade - Recurso provido. Se as partes são maiores e capazes e a liberação da cláusula de inalienabilidade de parte dos bens da herança atenderá a função social da propriedade, pacificará o conflito e não encontra óbice legal, a procedência do pedido de alvará judicial para dação em pagamento livre do gravame é medida que se impõe" (TJMS - Ap. Cível 2008.0276902/0000-00, 18-12-2008, 5' Turma Cível - Rei. Des. Sideni Soncini Pimentel).

166 Direito Civil • Venosa reservado a certos herdeiros, os bens nele contidos devem ser transmitidos sob as mesmas condições que estavam em vida do disponente. O testador teria outros meios de preservar o patrimônio de seus herdeiros, sem ter que recorrer a medida tão violenta, polêmica e antipática. Quando imposta por doação, negócio entre vivos, permite-se que o doador, enquanto viver, levante o vínculo, concordando o donatário, não havendo pre juízo de terceiros. Trata-se de um contrato, devendo preponderar a vontade das partes. A doação pode constituir-se um adiantamento de legítima, que deve ser colacionado pelo herdeiro, quando da morte, ainda que estabelecido o vínculo. Quando, porém, imposta por testamento, não havia como se suprimir o víncu lo. A lei permitia e continua permitindo, no máximo, a sub-rogação, isto é, a transposição do vínculo para outros bens. A extinção só ocorria pelas formas estabelecidas na lei. As arrazoadas criticas fizeram com que o legislador do Código de 2002 res tringisse o alcance e a possibilidade de imposição dessa cláusula, no art. 1.848:

"Salvo se houver justa cousa, declarada no testamento, não pode o testa dor estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomu nicabilidade, sobre os bens da legítima." Desse modo, será ineficaz, no atual sistema, a imposição pura e simples des sas cláusulas, sem sua motivação declarada no testamento; motivação essa que poderá ser discutida posteriormente à abertura da sucessão, pelos interessados. Essa discussão certamente paralisará o inventário no tocante à porção litigiosa. Caberá à jurisprudência analisar de futuro o que se entende porjusta causa decli nada pelo testador. O testador estará livre para impor as cláusulas sobre os bens da porção disponível. O Projeto n• 6. 960, atento à utilidade desse dispositivo, isenta a cláusula de incomunicabilidade dessa restrição, ou seja, a declaração de justa causa. De fato, a cláusula de incomunicabilidade, quando imposta de per si, tem sentido diverso da inalienabilidade, seu alcance é limitado e é de toda justiça que possa ser imposta livremente pelo testador ou doador. Nesse sentido é feita

"ao testador é facultado, livre mente, impor a cláusula de incomunicabilidade". Na forma da redação do corrente a proposta do referido projeto, estabelecendo que

Código, exige-se a declaração de justa causa para a clausulação apenas nos bens da legítima, ficando os bens da porção disponível liberados dessa restrição.

8.2.1 Conceito da Cláusula de Inalienabilidade Os bens inalienáveis são indisponíveis. Não podem ser alienados sob qual quer forma, nem a título gratuito nem a título oneroso. Quando o testador não especifica quais os bens que comporão a inalienabilidade, esta só se corporifica na partilha. Sendo capazes, prevalecerá a escolha dos herdeiros. Não chegando


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a um acordo, ou havendo herdeiros incapazes, caberá ao juiz fixar os bens que comporão o quinhão inalienável. Antes da partilha, ainda não está materializada a inalienabilidade. Nada im pede, em tese, a venda de bens no curso do inventário, desde que se reservem bens suficientes para atender à disposição do testador. Importa primordialmente, portanto, a fiscalização do juiz no curso do inventário. Nada impede, ainda, que o herdeiro prefira oferecer bens próprios para fazer repousar a cláusula, recebendo desembaraçados os bens da herança (Monteiro, 1 977, v. 6:155). Evita-se, assim, que recorra após ao custoso processo de sub-rogação. A inalienabilidade cria um ônus real sobre a coisa. Esse ônus paralisa temporariamente a possibilidade de transferência do bem e pesa sobre o titular do domínio. Não há, no entanto, um direito real. O que ocorre é uma mutilação ao direito de propriedade, que perde o poder de dispor. Essa cláusula, quando imposta a imóveis, deve ser averbada no registro de imóveis (Lei n• 6.015/63, Lei dos Registros Públicos, arts. 128 e 164).

8.2.2 Espécies de Inalienabilidade

Do ponto de vista da legítima, exclusivamente, a inalienabilidade pode ser

total ou parcial, conforme se estenda ou não a todos os bens que comporão a le gítima. Quanto à cláusula, genericamente falando, pode ela ser absoluta, quando o testador impõe a impossibilidade de alienação a quem quer que seja. Esse abso lutismo da cláusula pode referir-se a um, algum ou todos os bens clausulados. Se o disponente não distingue, entendemos a restrição como absoluta.

É relativa a imposição quando o testador proíbe a alienação sob determina das formas, ou a determinadas pessoas. Pode o testador, por exemplo, só permitir a alienação a título gratuito, ou a determinadas pessoas. Pode o testador dispor, por exemplo, que a alienação será possível com a concordância de todos os her deiros, ou com a concordância do cônjuge. Não se trata de uma condição, mas de um alcance relativo da restrição. A inalienabilidade é vitalícia quando não aposto um termo, terminando com a morte do titular. A inalienabilidade não se transmite aos herdeiros do titular do bem gravado. Conforme a parte final do art. 1.723 do Código de 1916, os bens passam livres e desembaraçados aos herdeiros, princípio geral que se mantém no vigente diploma. Entretanto, o próprio aquinhoado de um bem gravado pode, por testamento, impor a mesma cláusula, como está nesse mesmo dispositivo legal. Esse artifício, pois, permite que se perpetue a cláusula, com o beneplácito legal, embora não se permita que o testador onere os bens além de uma geração. Com a nova orientação do Código de 2002, a questão desaparece, pois somente poderá ter eficácia a cláusula restritiva se houver justa causa declarada no testa mento (art. 1.848). Pode a cláusula ser temporária quando o disponente inserir um termo. Sob o aspecto puramente técnico, a cláusula será sempre finita no tempo, com a morte

168 Direito Civil • Venosa

do titular do bem gravado. Contudo, pode o testador fixar um termo final para o ônus. Por exemplo, a maioridade do herdeiro. Entende-se, outrossim, que também é temporária a inalienabilidade quando nela se coloca uma condição. A inalienabilidade sob condição requer maior me ditação que parece passar despercebida dos vários autores. Como a inalienabili dade entre nós podia ser imposta sem justificação do motivo, a condição inserida pelo testador podia consistir exatamente, por via indireta, no motivo da cláusu la. Imagine que a inalienabilidade fosse imposta a determinado herdeiro, se o mesmo se mantivesse casado com determinada pessoa. A condição, sob a forma resolutiva, tinha a nítida característica de justificar a imposição, cerceando a li berdade do titular, fazendo com que ele desfizesse o casamento, ainda que contra sua vontade, tão só para liberar o bem. Assim, aqui, mais do que em qualquer outro negócio jurídico, o exame da condição deve ser de molde a não contrariar a finalidade da lei. O estudo reverte-se para o exame das condições. Não se pode, também, dei xar a cargo de terceiro decidir acerca do implemento de uma condição, ou do termo. Entendemos ser inválida a condição de o cônjuge sobrevivente, por exem plo, decidir quando os filhos herdeiros têm necessidade de levantar o vínculo. Insere-se uma outra vontade na vontade testamentária. Só por isso a disposição seria nula, mas também porque privaria o ato de todo o seu efeito. Uma coisa é subordinar a alienação à anuência de terceiros, outra é subordinar a deixa tes tamentária a seu arbítrio. Também quando se atribui ao herdeiro a faculdade de provar a ocorrência deste ou daquele fato autorizando o levantamento da causa. As condições aí ou são perplexas (porque tiram totalmente o efeito do ato), ou são puramente potestativas (deixam-na ao exclusivo arbítrio da parte seu imple mento) (art. 122). Nessas hipóteses, por se tratar de condições juridicamente impossíveis, os atos não valem (art. 123). Assim, se o testador coloca condição dessa espécie na inalienabilidade, e não tinha qualquer dever de fazê-lo, é de se defender a invalidade da disposição, com fundamento no art. 123 (as condições juridicamente impossíveis invalidam os atos a elas subordinados). A situação re quer o maior cuidado do julgador, e o exame da teoria geral das condições nos negócios jurídicos em geral e do instituto da inalienabilidade em si. Se a conclu são for pela invalidade do negócio, não existe levantamento da cláusula, mas sim decretação de sua nulidade, com a consequente ineficácia.

8.2.3 Efeitos da Inalienabilidade. Exceções

Como já apontado, o efeito primordial da cláusula é impedir a alienação do bem gravado a qualquer título: não pode vender, doar, gravar, permutar ou dar em pagamento. Como os direitos de hipoteca e penhor já propiciam um início de alienação, tais direitos reais são ineficazes sobre bens inalienáveis, já que não serviriam de


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garantia ao credor, que não pode excuti-los. Permite-se, porém, a instituição de direitos reais de gozo limitado (usufruto, uso, habitação), porque não se consti tuem numa alienação (Gomes, 198 1 : 1 79). Como o bem está fora de comércio, não se pode admitir o usucapião. Facíli mas seriam a simulação e a fraude. Bastaria simular um abandono da proprieda de, para permitir que outro possuidor, preenchendo o prazo legal, conseguisse a propriedade da coisa. O herdeiro, como vimos, pode renunciar à herança. Percebendo que a he rança vem com gravame, nada obsta que renuncie. Não pode, porém, renunciar em favor de determinada pessoa, uma vez que isso se considera cessão e estaria fraudada a disposição (Monteiro, 1977, v. 6:157), a não ser que somente reste um herdeiro a ser aquinhoado, pois isto ocorrerá automaticamente por força das circunstâncias. Mesmo a renúncia pura e simples, como deve ser, merece o exame acurado do ato e da vontade do testador. Porém, a interpretação deve ser sempre restritiva. Se há um único filho, e este renuncia, os netos recebem o bem sem o ônus. 3 Contudo, como cabem ao pai o usufruto e a administração dos bens dos filhos menores, tal renúncia será em fraude à lei, se o testador gravou também os frutos e rendimentos. Aliás, não havendo menção expressa, na inalienabilidade

3 ''Testamento público. Doação feita na parte disponível da herança (50% ao marido) demais bens deixados aos filhos herdeiros, havidos pela legítima ou da parte disponível, que foram gra vados com cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade vitalícia. Pedido que objetiva a desconstituição de cláusula de inalienabilidade. Deferimento. Possibilidade. Recurso provido" (TJSP - Ap. 0272251-23.2009.8.26.0000, 31-10-2012, Rel. Alvaro Passos).

"Direito civil - Direito de família - Sobrepartilha - Comunhão universal de bens - Imóvel objeto de herança gravado com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade - Incomunicabi lidade - Imóvel - Outorga de procuração em causa própria transferindo a terceiro amplos poderes para alienar, transmitir, alugar etc. - Inexistência do direito a ser partilhado - Improcedência do pedido - Sentença mantida. 1 - Pela cláusula de inalienabilidade. o bem integra o patrimônio par ticular do beneficiado, não entrando na comunhão em virtude do casamento, qualquer que seja o regime de bens adotado. O imóvel objeto de herança, gravado com cláusula de inalienabilidade, deve ser excluído daqueles a serem partilhados pelos ex-cônjuges. Incidência da Súmula 49/STF. 2 - A ulterior transferência de imóvel, mediante outorga de procuração em causa própria, na qual o mandatário é autorizado pelos mandantes, expressamente, a 'vender. concordar. discordar, receber a importância de venda, passar recibo e dar quitação, transmitir e receber a posse, domínio, direito e ação, assinar compromisso panicular de compra e venda ou termo de cessão, assinar escritura de compra e venda, alugar o imóvel', dentre outras, esgota o negócio jurídico entre os mandantes e o mandatário, inexistindo direito a ser partilhado, posto que oriundo de instrumento público até então válido, eficaz e apto a transmitir o domínio a terceiro. 3 - Recurso conhecido e não provido" (TJDFT - Proc. 20080111228889 - (471397), 18-1-2011 - Rei. Des. Humberto Adjuto Ulhôa). "Honorários de advogado - Ação de sub-rogação de vínculos que gravam propriedade - Le vantamento de parcela dos valores depositados para o pagamento de advogado que defendeu os interesses da agravante - Admissibilidade - Cláusula de inalienabilidade que pode ser abrandada diante da existência de circunstâncias justificadoras -Deferido o levantamento de quantia referente aos honorários advocatlcios, mantido o vinculo quanto ao restante - Recurso provido" (TJSP - AI 547.953-4/2-00, 30-1-2008, 5' Cãmara de Direito Privado - Rel. Oldemar Azevedo).

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não se inserem os frutos e rendimentos (Beviláqua, 1939, v. 6:188). Lembre-se de que correção monetária não é rendimento. Deveria a lei proibir ao menos essa possibilidade. Se o testador restringe também os rendimentos do bem, faz desa parecer todo o sentido da proteção à legítima. Pode transformar o herdeiro em um Midas, morrendo de fome, mas cercado de ouro. Caio Mário S. Pereira (1984, v. 6: 172) é peremptório em inadrnitir a cláusula sobre os rendimentos. Entende o autor que nesse caso só há como consequência a impenhorabilidade dos frutos e rendimentos. Todavia, essa interpretação, da maior equidade, não consta da lei. Melhor seria que a lei fosse expressa a respeito.' Os credores do espólio não são atingidos pela disposição. Os bens da herança devem atendê-los.' Só recairá a cláusula no remanescente, após o pagamento dos 4

"Cancelamento de cláusula r�tritiva. Cláusulas que abrangem inalienabilidade, impenho rabilidade e incomunicabilidade incidentes sobre o imóvel doado - Tratando·se de escritura sem especificação da matrícula ou da transcrição relativa ao imóvel, cancelamento de restrição à livre disponibilidade não traria efeito prático algum. Não se sabe a natureza do direito que Belmiro exercia sobre o bem se posse, detenção ou propriedade. Mais a mais, a certidão de óbito apresenta outras potenciais herdeiras do falecido e não há menção à concordância delas para que as cláusulas restritivas fossem levantadas para pennitir imediata alienação. E a autora é residente no município de situação do imóvel, tem três filhos, não é casada e sua condição pessoal era bem conhecida do doador que com as ditas cláusulas visou proteger patrimônio. Assim, embora possível o cancela mento das cláusulas restritivas, no caso dos autos, excepcionalidade alguma é apresentada que obste pura e simples sub-rogação de vínculo como sugerido pela sentença. Sentença mantida. Apli cação do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso não provido" (TJSP - Ap. 990.10.017338-3, 27-7-2012, Rei. Helio Faria). "Agravo - Arrolamento - Único bem - Cláusula de inalienabilidade, incomunicabilidade e im penhorabilidade -Questionamento que deve ser apurado em ação própria-Venda do bem somente se o espólio estiver representado por todos os herdeiros e com a concordância de todos. Decisão mantida. Recurso improvido" (TJSP - AI 994.09.343509-5, 12-7-201 1 - Rei. Beretta da Silveira). ' "Direito das sucessões. Revogação de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade impostas por t�tamento. Função social da propriedade. Dignidade da pes soa humana. Situação excepcional de necessidade financeira. Flexibilização da vedação contida no art. 1.676 do cc/16. Possibilidade. 1. Se a alienação do imóvel gravado pennite uma melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bem -estar, a comercialização do bem vai ao encontro do propósito do testador, que era, em princípio, o de amparar adequadamente o beneficiário das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. 2. A vedação contida no art. 1.676 do CC/16 poderá ser amenizada sempre que for verificada a presença de situação excepcional de necessidade financeira, apta a recomendar a liberação das restrições instituídas pelo testador. 3. Recurso especial a que se nega provimento" (TJMG - Acórdão Recurso Especial 1.158.679 - MG, 7-4-2012, Rei. Min. Nancy Andrighi). "Apelação cível e recurso adesivo - Direito de sucessões - Gravame testamentário - Testa mento elaborado na vigência do Código Civil de 1916 - Imóvel gravado com cláusula de inaliena bilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade - Abertura da sucessão na regência do Código Civil de 2002 - Ausência de justificação de ônus real sobre bens da legítima - Inadmissibilidade - Cláusula restritiva da propriedade afastada. l - Limite do pedido. Dirimida pela sentença, em procedimento judicial de abertura, registro e cumprimento de testamento que este detém vício ex terno comprometedor da validade deste, age com acerto a magistrada que, aplicando a nonna do art. 1.126 do CPC, e em exame do vício externo detectado, esse substanciado na própria validade


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credores. Quando só há débitos, não há herança. A cláusula não pode ser invali dada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie. As exceções estão no mesmo dispositivo da regra geral (art. 1.676 do Código de 1916). Ressalvam-se os casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e a execução por dívidas provenientes de impostos referentes aos próprios imóveis. Nesses casos, bastaria que o herdeiro não pagasse os tributos e contornasse a proibição. No entanto, após esses atos judiciais, se houver numerário remanescente, sobre esse preço incide a cláusula, em sub-rogação, até que se adquiram novos bens sobre os quais recairá a disposição (art. 1.911, parágrafo único). Os bens gravados podem ser sub-rogados em outros, por iniciativa da parte, como examinaremos. A sub-rogação ocorre também no preço de indenização securitária recebida em razão de sinistro com o imóvel.6 Se há um bem indivisível e uma de suas frações for indisponível, com a venda do bem a cláusula de inalienabilidade sub-roga-se no preço dessa fração. Fora tais situações, por mais graves que fossem as condições do titular, ante os termos peremptórios da lei, não se podia levantar a inalienabilidade. A sub-roda escritura frente à lei, o adequa a mesma. Tese de sentença extra perita rechaçada. li - Sucessão testamentária - Cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens, sem que apontada a justa causa - Invalidade - Testamento elaborado na vigência do Código Civil de 1916, mas abertura da sucessão na vigência do Código Civil de 2002. Obseivãncia às normas de transição. Testadora falecida em 14-9-2005. Aplicação do art. 1.848 c/c art. 2.042, ambos do CC/02. Intenção em não aditar que se delineia ante o decurso do prazo legal. Restrição que não prevalece. Sentença mantida. Apelação Ccvel e recurso adesivo conhecidos e improvidos" (TJGO AC 200894812211, 24-6-201 1 - Rei. Des. Leobino \/alente Chaves). 6 "Desapropriação - Decisão que indeferiu o levantamento de oitenta por cento do valor depo sitado. Gleba de terras desapropriada que continha as cláusulas de inalienabilidade, incomunica bilidade e impenhorabilidade. Necessidade de sub-rogação do preço em outro bem, sobre o qual incidirão as restrições impostas ao primeiro. Código Civil, artigo 1.911, parágrafo único. Desnecessária ação judicial de sub-rogação de vínculos, por não se tratar de cancelamento de cláu sulas restritivas, mas de aquisição de outros bens com o valor da indenização. Deve ser permitido o levantamento de quantia suficiente para aquisição dos bens imóveis indicados, após avaliação judicial e mediante escritura de compra e venda clausulada. Recurso provido em parte" (TJSP - AI 990.10.262719-5, 25-3-2012, Rei. Edson Ferreira).

"Sub-rogação de bens onerados - 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a desapropriação de bens onerados com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade - caso de ações nominativas da Cia. Paulista de Estradas de Ferro - não faz desaparecer a restrição imposta pelo instituidor, dando-se a sub-rogação do valor da indenização em substituição daqueles. II. Recurso especial não conhecido. Administrativo. Desapropriação. Ações nominativas. Cia. Pau lista de Estradas de Ferro. Cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade. Sub-rogação dos ônus no produto da alienação. Cód. Civil, ans. 1.676 e 1.677. Decisão: Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Hélio Mosimann e Francisco Peçanha Martins. Não participou desta assentada o Sr. Ministro Ari Pargendler, Art. 162, § 4', RISTJ. Custas, como de lei" (STJ - REsp. Acórdão 84399/SP (199500709910), RE 271233, 13-4-99, Rei. Min. Aldir Passarinho Jr.).

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ga ção em o utros be ns sempre foi, porém, a dm itida . O art. 1.911, parágrafo ú nico, do C ódigo de 2002 p re vê a alie na ção por co nve niência do he rde iro , mediante a s ub-roga ção com a uto riza ção j udicial - art. 1.911, pa rág rafo ú nico , e § 2• do an.

1.848. Em bo ra se e s te ja sempre co nta ndo com a po s s ibil ida de de inal ie na bil ida de de be ns im óve is, que é a mais com um , nada impede que o ônus re ca ia sobre qualque r tipo de bem . A fi s caliza ção sobre a alie na ção de be ns m óve is é muito mais difícil, o que torna a dispo s ição inope ra nte . Qualque r aliena ção de bem a s s im g ra va do que não se ja me diante a uto riza ção judicial pa ra s ub-rogação em o utro s be ns será nula . A a ção pode se r inte nta da por qualque r do s he rde iro s do te s ta do r, cônj uge, co nvivente e te s tamente iro . Deve se r de cla ra da de ofí cio pelo j uiz. Irrele va nte pa ra a nulidade do a to que o terce iro a dquire nte e s teja de boa -fé. Tal s ituação apenas será le va da em co nta numa ação de pe rda s e da no s co ntra o al ie na nte . A cl áusula de inalie na bilidade a bra nge ne ce ssa riame nte, ainda que no s il êncio do disponente, as de irnpe nhora bil idade e incom unicabil idade (veja art. 1.911 do a tual C ódigo) , a s qua is pas sam a se r e xaminada s .

8.3 Cláusula d e Incomunicabilidade O te s tado r pode teme r pelo ca samento do he rde iro, que r numa união que ele j á co nhe ça , j á e xis te nte qua ndo da ela bo ração do te s tamento, que r numa união futura , de s co nhe cida do dispo ne nte . Pela cl áus ula de incom unica bil idade, o s be ns a s s im g ra vados não se comunicam ao cônjuge do he rde iro , não irnponan do qual seja o reg ime de be ns do ca samento. Enfim, teme ndo que seu he rde iro ve nha a co nso rcia r-se com um " ca ça -do te s", o bem incom unicável fica penence n do só a ele . No de sfazime nto da so ciedade co nj ugal, qualque r que se ja a ca usa, e s se bem , ou co njunto de be ns , não co nco rre para a ap ura ção da meação . P ro tege o dispo ne nte se u be neficiado co ntra po s s íve is de smando s do cônjuge . A cl áusula pode se r impo s ta ao homem ou à m ulher. Como o homem tinha , no s is tema a nte rio r, a a dministra ção do s be ns do ca sal, ha via maior efi cácia na cl áusula qua ndo vinha juntame nte com a de atribuir e xcl us ivamente à m ulher a a dministra ção de ta is be ns (art. 1. 723 do C ódigo de 1916). De s ne ce s s ária e ra e s sa dispo s ição qua ndo o he rde iro fo sse o homem. 7 7

"Compra e venda de imóvel. Cláusula de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhora.

bilidade inserida no contrato. Impossibilidade. Onerosidade do negócio jurídico. Tabelião isento de responsabilidade. lnocorrência de dano moral. Direito civil. Registro público. Cláusula de inaliena. bilidade1 incomunicabilidade e impenhorabilidade inserida em contrato de compra e venda de imó· vel. Impossibilidade. Contrato oneroso. Nulidade. Responsabilidade civil do tabelião. Danos mate riais e morais. lnocorrência. Verbas sucumbenciais. Denunciação da lide. Recurso do Autor a fim de ver reformada a sentença que julgou parcialmente procedentes os seus pedidos em ação ordináriai a qual apenas declarou a nulidade das cláusulas de inalienabilidade, irnpenhorabilidade e inCO·


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A imposição isolada dessa cláusula não impede a alienação, de modo que a intenção do legislador pode facilmente ser contornada, uma vez que o produto da venda será fatalmente utilizado em proveito do casal, se não houver a sub -rogação da cláusula sobre outro bem. Não se pode presumir a inalienabilidade, se não vier expressa no testamento. Pode o testador evitar esse óbice impondo a municabilidade inseridas no contrato de compra e venda de imóvel adquirido pela sua ex-mulher,

Jl Ré, ainda na constância do casamento, deixando, contudo, de acolher o pedido indenizatório pelos danos materiais e morais, que, segundo o Autor, teria sofrido em decorrência da inserção dos aludidos gravames no registro do imóvel. Cláusulas restritivas que não são possíveis em contratos

1.676 do revogado Código Civil, nonna repetida pelo art. 1.911 do Código Civil de 2002. Abstraindo-se o vicio insanável que macula a gravação do imóvel

onerosos, a teor do que dispunha o art.

com as cláusulas restritivas, cabe perquirir eventual responsabilidade do tabelião que procedeu à averbação das referidas cláusulas nulas. Matéria que é disciplinada pelos arts. 37,

§ 6°, da CRFB/88

e 22, da Lei 8.935/94. Responsabilidade de natureza objetiva. No entanto, para detenninar o alcan ce da norma, deve-se fazer uma leitura sistemática da legislação, em conjunto com as nonnas que regem as atribuições das diversas espécies de ofícios. Observe-se que cabe ao cartório de registro

167 e seguintes, da Lei de Registros Públicos. No caso 167, II, nº 11, da Lei 6.015/73, que prevê a averbação das

de imóveis as atribuições constantes do art. em tela, pertinente a disposição do art.

cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, junto ao registro do imó vel. Não é deferido ao tabelião examinar a legalidade daquelas cláusulas inseridas na escritura, mas apenas os requisitos exigidos para a averbação, nos tennos dos arts. 246 e 347 da Lei de Registros Públicos. Sendo o caso, deve corrigir omissões do registro, por meio do procedimento de retificação a que se refere o art.

213 e seguintes do mesmo diploma legal. Responsabilidade que não pode ser

imputada ao oficial do registro de imóveis. Segundo apelo interposto pela Seguradora Denunciada que merece provimento. Tratando-se de 'garantia imprópria', a improcedência do pedido da ação principal, importa em condenação do Denunciante nas verbas sucumbenciais na lide secundária. Princípio da causalidade. Precedentes do STJ. Primeiro recurso a que se nega provimento. Segundo recurso a que se dá provimento. Vencido o Des. Pedro Freire Raguenet'' (TJRJ - Acórdão 000255540.2001.8.19.0037, 22-11-2012, Rei' Des' Teresa Castro Neves). "Agravo regimental em agravo de instrumento - Inventário - Casamento - Regime da co munhão universal de bens - Doação - Para um dos cônjuges - Inexistência de cláusula de incomu nicabilidade - Morte de um dos cônjuges - Meação - Composição do acervo da herança - Avaliação - Requerimento de reavaliação - Impugnação - Decisão monocrática - Provimento de plano - Pro vimento parcial - Agravo regimental - Insurgência de ambas as partes - Não provimento - Quando somente um dos cônjuges aceitou a doação, a comunicabilidade do bem, por força do regime da comunhão de bens, conduz a inclusão do bem doado no monte hereditário, em caso de morte de qualquer dos cônjuges. Precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça. A norma do art. 551, Parágrafo único, do Código Civil de

2002 é aplicável apenas às doações conjuntivas. 'O laudo peri

cial realizado por profissional nomeado pelo Juízo, não pode ser desconsiderado nos casos em que os seus tennos forem contraditados por afirmações claramente desprovidas de cunho técnico, e, consequentemente, inaptas a abrandar a imperatividade da sua fé pública característica', segundo este egrégio Tribunal de Justiça, o STJ'' (TJMS - AgRg-AG

2010.037438-4/0001-00, 8-2-2011 -

Rei. Des. Marco André Nogueira Hanson) .

"Doação - Cancelamento do gravame de inalienabilidade do imóvel - Art. 1.676, do Código 1916 que deve ser interpretado com temperamento - Doação que se tomou demasiado 1.848, "caput'', do Código Civil de 2002 que exige justa causa para previsão dessa cláusula - Aplicabilidade na hipótese - Inteligência do art. 2.042, do novo Código Civil - Restrição insubsistente - Recurso desprovido" (TJSP - Acórdão Apelação Cível 613.184-4/8-00, 3-3-2009, Civil de

onerosa - Art.

Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy) .

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inalienabilidade sob certo termo, ou determinando a conversão em determinados bens, em caso de alienação. Por outro lado, a cláusula de inalienabilidade implica necessariamente a in comunicabilidade. Não fosse assim, comunicando-se os bens inalienáveis, eles engrossariam a meação, quando do desfazimento do casamento, e os bens gra vados poderiam ir ao outro cônjuge, livres e desembaraçados. É jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal (Súmula 49), e agora introduzida no presente Código (art. 1.911), dispensando-se a celeuma doutrinária a respeito. Pelo casamento, com comunhão de bens, estabelece-se, entre os cônjuges, um condomínio no patrimônio ou em parte dele.

8.4 Cláusula de Impenhorabilidade Existem bens impenhoráveis por disposição legal. Para o fim precípuo de impenhorabilidade por vontade humana, afora casos como do bem de família, os princípios são os mesmos da cláusula de inalienabilidade. Só pode ser inserida por terceiros, em testamentos e doações, daí porque não se pode considerá-la uma diminuição na garantia dos credores. O testador podia impor essa cláusula a toda legítima no sistema de 1916 (ou mesmo fora dela, como já vimos), supri mindo esses bens da penhora por dívidas contraídas pelo herdeiro. 8 8 "Direito processual civil - Documentos novos - art. 397 do CPC - Parcialidade do juiz - Ine xistência - Execução - Embargos de terceiro - Penhora de fração ideal de imóvel - Bem de familia - Requisitos - Ausência de comprovação - Direitos dos condôminos resguardados - Indeferimento da petição inicial - Inciso III do art. 295 e inciso I do art. 267 do CPC - Sentença mantida - 1 - A apresentação posterior de prova documental só é permitida para demonstrar fatos posteriores ou quando se tratar de documento novo, o que não ocorreu no presente caso. Inteligência do art. 397 do CPC. 2 - Não se inferindo nos autos e, menos ainda, do teor da sentença, eventual parcialidade do juiz no julgamento da causa, não merece guarida a alegação da parte nesse sentido. 3 - Para que um bem seja considerado como bem de família e receba a proteção da impenhorabilidade prevista na lei n11 8.009/90, é necessário que sirva de residência à entidade familiar, bem como seja o único imóvel de sua propriedade, não se encontrando, ainda, nas exceções previstas no art. 311 do referi do regramento, requisitos estes que devem ser demonstrados pela parte. 4 - A indivisibilidade do imóvel não lhe confere cláusula de impenhorabilidade, devendo a execução recair apenas sobre a fração penhorada, com a reserva aos demais condôminos da parte que lhes compete. 5 -A ausência de comprovação de que o imóvel é bem de família, tema até mesmo já discutido na ação de execu ção, e a constatação de que os direitos reais da embargante sobre o bem se encontram devidamente resguardados evidenciam a falta de interesse de agir para a propositura dos embargos de terceiro, revelando-se, portanto, escorreito o indeferimento da petição inicial, nos termos dos artigos 295, III e 267, !, do cpc. Apelação cível desprovida" (TJDFT - Proc. 20110111210168- (559666), 20-12012, Rei. Des. Angelo Passareli). "Apelação cível e recurso adesivo - Direito de sucessões - Gravame testamentário - Testamen to elaborado na vigência do Código Civil de 1916- Imóvel gravado com cláusula de inalienabilida de, impenhorabilidade e incomunicabilidade - Abertura da sucessão na regência do Código Civil de 2002 - Ausência de justificação de ônus real sobre bens da legítima - Inadmissibilidade - Cláusula


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Já, de princípio, diga-se que a inalienabilidade abrange também a impe nhorabilidade. Se assim não fosse, facilmente se fraudaria a impossibilidade de alienar. Basta que um credor, em crédito e execução simulados, levasse o bem à penhora, à praça e à consequente alienação a terceiros. Na inalienabilidade, há indisponibilidade do bem e a possibilidade de penhora já é potencialmente um princípio de disposição. A impenhorabilidade pode também ser absoluta ou relativa, vitalícia ou temporária. Pode abranger todos os bens, ou parte deles, pode ter como termo final a morte do herdeiro ou certo termo, ou condição. São inconvenientes termos e condições nessa cláusula. A impenhorabilidade, por seu lado, pode ser colocada autonomamente, ain da que alienáveis os bens. Aos frutos e rendimentos, da mesma forma que a inalienabilidade, só se estende a impenhorabilidade se for vontade expressa ma nifestada pelo disponente. Há divergência sobre a matéria, porém. Nosso Código de Processo Civil atual, tratando do assunto na forma do Código de 1939, esta belece no art. 649, 1, que são absolutamente impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução. Já o art. 650 do pro cesso diz que àfalta de outros bens podem ser penhorados os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia, conforme alteração da Lei 1 1 .382, de 2006. Pela dicção, os frutos e rendimentos dos bens impenhoráveis só serão constritos em último caso, quando não restarem outros bens disponíveis. Mas a lei processual não será aplicada se a vontade do testador excluir expressamente os frutos e rendimentos. Não serão penhorados como frutos. Se o devedor transformar o aluguel num investimento financeiro, por exemplo, desaparece a restrição da impenhorabilidade. Carlos Alberto Dabus Maluf (1981:59), em monografia sobre a matéria, con clui, com base em parcela da jurisprudência, pelo contrário, isto é, que a lei processual deve ser aplicada independentemente da vontade do testador, dentro dos limites exclusivos da lei adjetiva: tudo que o testador houver estipulado além desses limites deverá ser considerado como inexistente ou não escrito. Não deixa de mencionar o autor, porém, que há muita divergência na jurisprudência. A impe nhorabilidade pode ser oposta contra qualquer credor. Aqui não se pode admitir restritiva da propriedade afastada. I - Limite do pedido. Dirimida pela sentença, em procedimento judicial de abertura, registro e cumprimento de testamento que este detém vício externo comprome. tedorda validade deste, age com aceno a magistrada que, aplicando a nonnado art. 1.126 do CPC, e em exame do vício externo detectado, esse substanciado na própria validade da escritura frente à lei, o adequa a mesma. Tese de sentença extra petita rechaçada. 11 - Sucessão testamentária - Cláusulas de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens, sem que apontada a justa causa - Invalidade - Testamento elaborado na vigência do Código Civil de 1916, mas abertura da SU· cessão na vigência do Código Civil de 2002. Observância às nonnas de transição. Testadora falecida em 14-9-2005. Aplicação do an. 1.848 C/c an. 2.042, ambos do CC/02. lntenção em não aditar que se delineia ante o decurso do prazo legal. Restrição que não prevalece. Sentença mantida. Apelação cível e recu"o adesivo conhecidos e improvidos" (TJGO -AC 200894812211, 24·6-201 1 - Rel. Des. Leobino Valente Chaves).

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que estejam excluídos da restrição os credores anteriores à incorporação do pa trimônio do devedor, uma vez que a causa da aquisição é o testamento, e a morte do testador não cria duas classes de credores do herdeiro.

8.5 Cláusula de Conversão de Bens da Legítima A lei de 1916 facultava ao testador determinar a conversão dos bens da le gítima em outras espécies. O Código de 2002 não mais pemúte essa cláusula. Tratava-se de mais uma restrição altamente inconveniente que, como regra geral, era um gravame inútil e sumamente canhestro dentro do Código de 1916. Era uma faculdade que incentivava o arbítrio do testador. A finalidade da cláusula seria possibilitar ao pai de família uma maior igualdade na atribuição de bens aos descendentes, possibilitando que todos recebessem, tanto quanto possível, bens da mesma natureza. Assim, poderia o testador determinar que bens móveis fossem transformados em imóveis, ou vice-versa; que dinheiro fosse transforma do em outros bens; que imóveis rurais fossem convertidos em urbanos; que ações de uma empresa fossem convertidas em outras, e assim por diante. A conversão podia ser detemúnada em bens de diferentes espécies e em diversas categorias dentro da mesma espécie. Por muito tempo após a vigência do corrente Código a questão poderá surgir, em razão de testamentos elaborados sob o Código de 1916. A conversão, dentro desse sistema, deve ser feita após um esboço de partilha, preferentemente homo logado, no qual já se discriminem os bens que serão convertidos. Não há neces sidade de que na partilha já se nomeiem os novos bens. Cabe ao testamenteiro zelar pela conversão. Não só ele, mas também qualquer interessado na conversão dos bens, pode ingressar com ação, que conterá um pedido de obrigação de fazer. Itabaiana de Oliveira (1987:328) entende que a conversão deva necessariamente ser feita antes da partilha. O ideal é que assim seja, porém, tantos são os pro blemas que trazem essas cláusulas que uma posição dogmática pode eternizar o término do processo de partilha, em prejuízo dos próprios herdeiros. Orlando Gomes (1981: 184) já diz exatamente o oposto, isto é, que a conversão só se pode fazer após a partilha, porque só assim se pode determinar a parte conversível. Enquanto não for efetuada a conversão e já feita a partilha, os bens da quota con versível, se alienados, sujeitarão os responsáveis pela alienação a responder por perdas e danos. A determinação de conversão não implica inalienabilidade. Não se confunde a disposição que impõe a cláusula de conversão com a determinação do testador no sentido de que este ou aquele bem se inclua necessariamente na legítima, como acima afirmado. É o herdeiro que recebe a deixa com a restrição quem aparece como alienante e adquirente nos negócios de alienação e aquisi ção (Nonato, 1957, v. 2:353). Pode, porém, ter o testador designado pessoa para fazê-lo. Mas também pode comparecer o espólio para a prática do negócio, pelo inventariante, mesmo que já ultimada a partilha, pois se pemúte, na prática, que,


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em casos excepcionais, permaneça residualmente o inventariante a representar a herança. O juiz pode, sem dúvida, na ação dos interessados, intervir na disposi ção testamentária se esta procura diminuir ou aumentar em excesso a qualidade dos bens de determinado herdeiro. A cláusula de conversão não pode desequili brar a legítima (Beviláqua, 1939, v. 4:300).

8.6 Cláusula de Administração de Bens à Mulher Herdeira no Código de 1916 O testador, no sistema do Código revogado, podia impor que os bens da mulher herdeira ficassem sob sua exclusiva administração. Embora se estabele cesse uma igualdade de direitos entre marido e mulher, mormente após os novos princípios constitucionais, os bens conjugais eram, em princípio, administrados pelo marido (art. 233, II), presumindo a lei que teria ele maiores facilidades e condições para isso. O testador tinha a faculdade de retirar do marido essa pos sibilidade de administração. Se imposta isoladamente, e restrito o alcance dessa disposição, porque na prática, geralmente, harmonioso o casal, irrelevante quem administrasse os bens comuns, uma vez que não se obrigava a mulher a admi nistrar. A utilidade dessa cláusula aparecia quando o bem vinha à mulher com a cláusula de incomunicabilidade, o que poderia impedir o marido de até mesmo usufruir indiretamente dos bens. Como vemos, essa cláusula só se aplicava à mu lher casada. Caiu por terra com a igualdade de direitos do homem e da mulher com a Constituição de 1988.

8. 7 Sub-rogação de Vínculos O Código de 1916 já previra a hipótese de sub-rogar o vínculo de inalienabi lidade, no caso de expropriação ou execução de dívida tributária sobre o imóvel clausulado, determinando que o produto se convertesse em outros bens com a mesma cláusula (art. 1.677). No mesmo sentido coloca-se o mais recente Código, no art. 1.848, § 2•. Já passamos pelo art. 1 .676 do antigo diploma, que proibia expressamente o levantamento do vínculo por qualquer ato judicial. Vimos que, como no atual Código, a imposição de cláusula restritiva deve ser justificada, modifica-se o enfoque da questão. O revogado Código de Processo Civil possuía normas específicas para o pro cedimento da sub-rogação. A jurisprudência sempre se mostrou inflexível no atendimento de dispensa da cláusula. Atendendo, porém, a prementes necessi dades dos onerados e tendo em vista fatores de melhor aproveitamento da pro priedade, passou-se a permitir, mediante prova de necessidade, a sub-rogação da cláusula de um bem para outro. O Decreto-lei n• 6.777/44 determinou que na sub-rogação de imóveis gravados ou inalienáveis estes serão sempre substituídos

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por outros imóveis ou apólices da dívida pública. Daí vemos que, partindo do próprio Código em redação original, a sub-rogação já era tecnicamente possível. Os Tribunais mostraram-se liberais nas sub-rogações. Em cada caso concreto, devem ser analisadas as circunstâncias e as necessidades. Por exemplo, há um imóvel em condomínio com apenas uma pequena parte clausulada. Evidente a utilidade não só de extinguir o condomínio, como também de não prejudicar os condôminos que têm suas quotas livres. Sempre que houver entrada de dinheiro, em processo de sub-rogação, sobre o numerário incidirá a cláusula, até que se adquira outro bem. O CPC atual não traz um procedimento específico para a sub-rogação, man dando que se apliquem os princípios dos procedimentos gerais de jurisdição vo luntária (art. 1 . 112, II). Assim, pode o juiz investigar livremente os fatos e or denar de ofício qualquer prova (art. 1.107 do CPC) . O Ministério Público tem participação obrigatória como fiscal da lei (art. 1 . 105). O procedimento geralmente adotado é o de determinar uma avaliação do bem sub-rogando e do bem sub-rogado. Sendo o bem apresentado de igual ou maior valor, defere-se a sub-rogação, convencendo-se o juiz da necessidade. De termina-se que as transações sejam simultâneas, preferencialmente no mesmo instrumento. O sobrevalor do novo imóvel fica isento da cláusula. Não há neces sidade de hasta pública, que pode violentar o valor do bem

(RT 508/104). Já se

decidiu que o juiz pode determinar o depósito do preço em caderneta de poupan ça (CPC, anotação de Theotônio Negrão, 1990:463). Não é a solução legal, mas há que se examinar a conveniência e urgência do pedido. Há situações em que a demora poderá frustrar um negócio conveniente para os interessados e que não contraria a lei. Não resta dúvida de que por meio do procedimento de sub-rogação são pra ticadas fraudes. Avaliações tendenciosas, falsos motivos, pagamentos por fora. Com toda a fiscalização judicial, a fraude poderá estar presente. Tanto mais será procurada a fraude quanto mais rígida for uma disposição jurídica, como é a cláusula de inalienabilidade. Não é menos verdadeiro também que por meio da sub-rogação se minimizam os males praticados pelo testador na imposição des se gravame no passado, males esses que se estendem por anos, décadas, uma geração após sua morte. Em qualquer caso, incumbe ao juiz verificar das reais conveniência e oportunidade da sub-rogação do vínculo. O processo de jurisdi ção voluntária permite ao juiz que adote para cada caso a solução que reputar mais conveniente e oportuna (art. 1.109 do CPC). Em hipótese alguma, porém, se permite a exclusão do vínculo. No sistema do vigente Código, a solução será a mesma se a cláusula não for declarada ineficaz por sentença. Entende-se ser ineficaz a proibição do testador de fazer a sub-rogação. A ne cessidade do herdeiro não pode ir a ponto, por exemplo, de obrigá-lo a residir em um imóvel em ruínas, se pode trocá-lo por outro.

É indiscutível,

por outro lado,

que ocorrem situações extremas, nas quais o titular de um bem gravado se acha


179

em penúria ou acometido de moléstia grave, nas quais a subsistência do vínculo se mostra sumamente injusta. Também tem sido permitida a sub-rogação de um bem recebido por um dos cônjuges, para outro em comum do casal. O pedido se processa no juízo do inventário. Embora comumente se fale exclusivamente em sub-rogação da cláusula de inalienabilidade, o mesmo procedimento, sob as mesmas perspectivas, observa -se no tocante à incomunicabilidade e impenhorabilidade, quando essas cláusulas foram impostas, por hipótese, isoladamente. Poder-se-ão provar a necessidade e conveniência de se substituírem bens incomunicáveis e impenhoráveis. Tantas são as dificuldades e inconveniências dessas cláusulas, não só sobre a legítima, como também em qualquer disposição, que não mereciam estar mais presentes na legislação. Talvez seja a cláusula de inalienabilidade o instituto que no Direito privado tenha originado, no curso de nossa vida juridica, as mais vee mentes imprecações e os mais ardentes impropérios. Poucos institutos como esse aguçam a imaginação criadora dos aduladores da fraude. A inalienabilidade deveria, ao menos, estar excluída da possibilidade de im posição na legítima. O testador tem muitos outros meios de proteger seus herdei ros, se essa for verdadeiramente sua intenção. Como vimos, o atual Código, no art. 1.848, mantém a possibilidade da cláu sula, mas em situação mitigada:

"Salvo se houverjusta causa devidamente expressa no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. " Ajusta causa de que fala o mais recente Código será discutida posteriormen te, em ação judicial proposta pelos interessados. Abre-se mais um ponto de dis sídio, mas de qualquer maneira limita-se o excessivo arbítrio do testador. Melhor que se excluísse simplesmente a cláusula de inalienabilidade da lei, ou então se lhe impusesse um limite temporal, prazo quiçá necessário para maior meditação sobre a venda dos bens pelo herdeiro. A incomunicabilidade e a impenhorabili dade devem ser mantidas, porque demonstraram sua utilidade. Não pode, con tudo, o legislador deixar de reformular integralmente um instituto anacrônico e inadequado à sociedade.

8.8 Cláusulas Restritivas no Código Civil de 2002 Com o atual Código, como se vê, restringe-se e desencoraja-se enormemente a possibilidade de serem impostas as cláusulas restritivas, como já acenamos. Cabe ao testador descrever a justa causa, ou seja, o motivo pelo qual está impon do a inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade. Tão só por esse


aspecto já se pode imaginat que serão desestimulados os disponentes pata inserir essa restrição aos bens da legítima. Se houver fortes motivos, caberá ao testador descrevê-los. Posteriormente, quando da abertura da sucessão, faculta-se aos in teressados discutir o cabimento da imposição. Resta a dúvida de saber se o texto que obriga a justificar a cláusula aplica-se também indistintamente às doações. Há implicações constitucionais, mormente a pattir da Carta de 1988, que colocam em conflito a possibilidade de restrição à propriedade desse molde e os princípios de utilização social do bem. É perfeitamente defensável que a cláusula de inalienabilidade tolhe o direito de uso, gozo e disposição da coisa para o fim social ao qual se destina. Ademais, essa cláusula pode ser entendida como aten tatória à dignidade humana (att. 1°, III, da CF). "Acrescente-se que a clausulação

ofende o dever do Estado em assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação e ao lazer (att. 227 da CF)" (José Catlos Teixeira Giorgis, in Delgado-Alves, 2004:157). Fica, portanto, em aberto a dicussão acer ca da inconstitucionalidade dessa clausulação.

É evidente que uma ação para declarat a ineficácia da cláusula restritiva poderá levat muito tempo, impedindo que se conclua o inventário. Esse risco foi certamente calculado pelo legislador. Questões processuais de monta podem surgir na espécie, como, por exemplo, a possibilidade de ser concedida tutela antecipada para alienação de bens quando da propositura dessa ação. Deve ser levada em conta, no caso, a possibilidade de sub-rogação do vínculo dos bens clausulados. Quando o testador descrever a justa causa de que fala a lei, incumbe-lhe que seja suficientemente dato. Fatos genéricos ou superficiais não terão o condão de sustentar a cláusula no futuro. Assim, por exemplo, não bastatá dizer que o herdeiro seja um perdulário ou estroina e poderá dissipat seus bens. Devem ser apontados fatos concretos que possam ser sustentados na futura ação. Cabe ao disponente, por exemplo, dizer que impõe a cláusula porque o herdeiro é casado com pessoa condenada por crime contra o patrimônio, e isso poderá influenciar a alienação impensada dos bens. De qualquer forma, estatá aberta a porta pata uma discussão extravagante nessa ação, cujo bom critério, em última análise, será do juiz, ao analisat o caso concreto. A ação deve ser movida pelo herdeiro prejudicado com a cláusula. No pólo passivo, devem ser colocados, em princípio, o espólio, e os demais herdeiros, dependendo da situação que se apresente. Nessa ação devem participat, necessariamente, o testamenteiro, a quem incumbe defen der as disposições testamentárias, e o Ministério Público. Como se trata de ato a que a lei taxativamente aponta a nulidade (att. 166, VII, do Código de 2002), e como os efeitos do testamento somente se iniciam com a abertura da sucessão, somente a partir daí pode ser movida a ação pata declatação de nulidade, ou mais propriamente, ineficácia da cláusula, nos termos do att. 169.


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Essa justa causa aposta nesse dispositivo é um conceito aberto, a exemplo de inúmeros outros e das cláusulas abertas pontilhados por todo Código de 2002. Como se trata de conceito indeterminado, toda a responsabilidade para fixar o que se entende por justa causa será do caso concreto e de acordo com a jurisprudência. Não resta dúvida, porém, de que o simples fato de a lei exigir que se declare a causa da imposição da cláusula já será um importante fator restritivo e desestimu lador para o interessado. Se os fatos forem verdadeiramente graves e justificados, que os descreva, com as minúcias necessárias, o testado� Se a descrição não for clara e escudada, não preponderará após sua morte. Por outro lado, o Código de 2002 proibiu expressamente que possa ser de terminada pelo testador a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa {art. 1 .848, § l ') . Vimos como era inconveniente essa cláusula. Nem há mais que se falar em cláusula que imponha a administração dos bens da legítima a mulher casada ou a qualquer dos cônjuges. Nas disposições transitórias do Código de 2002 foi incluído dispositivo a res peito da questão, de custoso entendimento:

''Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n' 3.071, de 1 ' de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para de clarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição." A ideia é que o caput do art. 1 .848, que exige a justa causa na imposição das cláusulas, se aplicará na vigência do presente Códi�o, ainda que o testamento tenha sido elaborado sob o pálio do Código de 1916. E discutível a validade dessa disposição, pois, em síntese, aponta um efeito retroativo à norma. O legislador não foi suficientemente claro. Do artigo deflui que o testador deverá aditar o testamento elaborado sob o Código antigo, declinando a justa causa, até um ano após a vigência do novo Código. Esse aditamento somente pode constar de outro testamento; não há outro ato possível para isso. Somente outro testamento adita ou modifica outro anterior. Se não o fizer, e a partir de um ano de vigência do atual Código, não subsistirá a cláusula restritiva se não for descrita a justa causa. Assim, cria-se mais uma restrição para a inalienabilidade e as outras cláusulas, em dispositivo que parece foi redigido de forma voluntariamente confusa. Aguar dar-se-á o posicionamento da jurisprudência. Aguarda-se, também, que se aprove o projeto para que a cláusula de incomunicabilidade fique isenta da restrição.

Testamento

9.1 Introdução Apenas tecnicamente podemos dizer que a sucessão legítima, entre nós, é su pletiva da sucessão testamentária. Já se tornou clássica entre nossos doutrinado res a afirmação consagrada por Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:95) de que "para dez sucessões legítimas que se abrem ocorre uma única sucessão testamen tária". Apesar do tempo decorrido, essa situação pouco se alterou, embora seja já percebida uma maior utilização desse instrumento. O tema, porém, não deixa de ser importante, talvez pelo fato de ser parca a jurisprudência entre nós, sem a necessária flexibilidade que só a reiteração de julgados proporciona.

As causas da utilização restrita do testamento em nosso meio estão, sem dúvida, afetas a fatores estranhos ao direito. A questão é principalmente socio lógica. No entanto, ao lado das causas que comumente se apontam, tais como a excelência da sucessão legítima, como tendência natural dos titulares de pa trimônio, ou o apego à vida, porque testar é se lembrar da morte, há o fato de que o excesso de solenidades do testamento, com o risco sempre latente de o ato poder sofrer ataques de anulação após a morte, afugenta os menos esclarecidos e mesmo aqueles que, por comodismo, ou receio de ferir suscetibilidades, não se abalam em pensar em disposições de última vontade. Inobstante, não se pode afirmar seja rara a sucessão testamentária. Não o é. Como todo fenômeno jurídi co, adapta-se ao fato social, adequando-se ao momento histórico. Como o direito sucessório é corolário imediato da família e mediato do direito de propriedade, também a sucessão testamentária é consequência do posicionamento da fanúlia e da propriedade dentro do contexto legal, do ordenamento jurídico.

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Com as modificações feitas pelo Código de 2002 na ordem de vocação here ditária, com o malévolo imbróglio criado pelo legislador, mormente no tocante à sucessão do cônjuge e do convivente, tendo também em vista o aspecto da reprodução assistida após a morte do pai ou da mãe, o testamento ganha nova força. O Código vigente, por outro lado, de certa forma facilitou a elaboração do testamento, simplificando suas formalidades. Destarte, o direito testamentário deve voltar-se para as transformações que sofrem hoje a família e a propriedade, procurando a lei acompanhar agora os novos fenômenos sociais. Assim, sem esquecer do formalismo inerente ao tes tamento, invólucro que tem em mira validamente proteger a vontade do morto, esse formalismo deve ser adaptado à época do computador, para servir àquelas duas instituições, dinamizando-se as disposições do Código Civil já anacrônicas, hoje mero exemplo de academismo juridico. Daí porque plenamente dispensável o excessivo número de regras para interpretar a linguagem testamentária, repeti das injustificadamente no atual Código. De qualquer forma, não se pode negar que o testamento é um dos pontos mais relevantes do direito privado, pois é nele que se revela com maior amplitude a autonomia da vontade privada.

9.2 Aspectos Históricos Primitivamente, o testamento não era conhecido. Como assevera Fustel de Coulanges (1957: 114), o princípio, nas civilizações antigas, era de que toda pro priedade estava ligada ontologicamente à família e, por meio da religião, não se podia afastar dela. Assim era no direito hindu e no direito grego. Na própria Roma, antes das XII Tábuas, que não são propriamente direito primitivo, a ques tão apresentava-se obscura. Mesmo na Lei das XII Tábuas, o trecho é por demais pequeno para uma visão de conjunto. Pelos textos dos compiladores posteriores, pôde-se saber que as formas normais de testamento eram as calatis comittiis e a in procinctu. O testamentum calatis comittiis era feito por ocasião dos conúcios, duas vezes por ano, em épocas especiais, sob a presidência do pontífice máximo, oca sião em que, com o povo por testemunha, cada pai de familia podia manifestar sua última vontade. Essa forma era utilizada para os tempos de paz e caiu em de suso no século II a.C. O testamento in procinctu era feito perante o exército posto em ordem de combate, em tempo de guerra. Caiu em desuso no século I a.e. Mais recente e dentro ainda do período pré-clássico, surgiu o testamento

per aes et libram (cerimônia com a balança e bronze) (Institutas, Gaio, 2,102). Quem não se tivesse utilizado das duas modalidades anteriores e temesse a mor te entregava seu patrimônio (com alienação por preço fictício) a um amigo, por meio do negócio denominado mancipatio, dizendo o que desejava que este desse a cada um após sua morte. As duas formas anteriores, caindo em desuso, fizeram

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perdurar unicamente a do "bronze e da balança" (lnstitutas, Justiniano, 2,10). Não há dúvida de que a partir daí o testamento passa a ser o ato mais importan te que um pater familias podia praticar como chefe do grupo familiar (Correia e Sciacia, 1953:374). De sua forma original, mais solene, também o per aes et libram evoluiu para fórmulas menos complexas, tendo sido primeiramente oral, para após poder ser feito também mediante escrita. Esse testamento, utilizado desde os fins da república, chegou até os primeiros séculos do principado (Alves, 1971, v. 2:377) (ver nosso Direito civil: parte geral, seção 3, acerca das fases do Direito Romano). Para evitar as múltiplas solenidades que ainda acompanhavam esse mais re cente testamento, a extinção do formalismo proveio do trabalho dos pretores, e difundiu-se na prática o testamento pretoriano. No direito clássico, passa o pretor a admitir como testamento válido o escrito apresentado a sete testemunhas, ao qual estivessem apostos seus respectivos selos. Acentuam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia (1953 :375) que a evolução dessa nova forma de testamento não pode considerar-se completa senão a partir do século II d.C., quando foi permitido ao bororum possessor secundum tabulas repelir com a exceptio doli a pretensão do herdeiro legítimo e, em certos casos, até a do instituído por força de um testamento civilmente válido (a exceptio doli é uma forma de defesa).

É, finalmente, no Baixo Império ou período pós-clássico que vão surgir de molde embrionário as formas de testamento que chegaram até nós. Aí estão os testamentos privados (derivados do per aes et libram e do testamento pretoriano, sem participação de agente do Estado) e testamentos públicos, surgidos nessa fase histórico-jurídica. Entre os testamentos particulares, incluem-se o nuncupati vo (à beira da morte), o hológrafo (particular) e o tripertitum, assim denominado porque decorre da fusão do direito civil antigo, do direito pretoriano e das cons tituições imperiais (Institutas, Justiniano, 2,10,3). Entre os testamentos públicos, temos então o principi oblatum, pelo qual o testador apresentava ao príncipe seu ato de última vontade, que era confiado ao poder público para arquivá-lo, e o apud acta conditum, que nada mais era do que a declaração de última vontade do testador ao juiz ou autoridade municipal, que a reduzia a termo (Alves, 1971, v. 2:379). Delineiam-se, pois, nessa fase, as formas de testamento utilizadas até hoje. Também foram conhecidas no Direito Romano as formas anormais de testa mento, tais quais as reconhecem os códigos modernos, como o testamento mili tar, o testamento em tempo de peste (testamentum pestis tempore) e o testamento rurícola, para o meio rural (ruri conditum). Em Roma, como já acenado, o herdeiro era continuador da personalidade do morto, dentro da família, e do culto dos antepassados. Por isso, não se admitia o recebimento do patrimônio que não fosse íntegro: não podia o testador dispor de apenas parte de seus bens; se assim o fizesse, o aquinhoado viria a herdar todo o patrimônio. Daí a razão do brocardo já referido nemo pro parte testatus et pro


parte intestatus decedere potest. A única exceção a tal regra era para o testamento dos militares. Impossível, então, a convivência das duas formas de sucessão: a testamentária e a legítima. Não foi, entretanto, o testamento romano recebido na forma originária pe las legislações modernas. Na Idade Média, inclusive, sua função achava-se pra ticamente extinta, servindo apenas para fazer legados pios

pro bono et remedia animae (Nonato, 1957, v. 1:75). Tornou-se costume deixar sempre algo para a

Igreja. O falecido que disso se olvidava era logo socorrido pelos herdeiros, que supriam "a falta". Esse costume, contudo, teve o eficaz resultado de fazer os po vos bárbaros assimilarem a noção de testamento, à qual eram totalmente avessos. Entre os germanos, o testamento difundiu-se lentamente por influência da Igreja. Em Portugal, as Ordenações Afonsinas aceitaram e adotaram a noção romana de testamento, assim também a compilação filipina. Desse modo, antes do Código Civil de 1916, as formas testamentárias, se gundo as ordenações filipinas, eram: o testamento aberto ou público, feito por tabelião; o testamento cerrado, com o respectivo instrumento de aprovação; o testamento feito pelo testador (particular) ou por outra pessoa e o testamento per

palavra (nuncupativo), com a assistência de seis testemunhas. Segundo Itabaiana de Oliveira (1987:153), a tais espécies de testamento, pertencentes à compilação filipina, os civilistas acrescentaram: o testamento marítimo, o testamento ad pias

causas, o testamento inter liberas, o testamento rure factum, o testamento pestis tempore e o testamento conjuntivo ou de mão comum, todos revigorados do Di reito Romano do Baixo Império. Nosso Código Civil de 1916 instituiu os testamentos público, cerrado, parti cular, marítimo e militar, tendo admitido o nuncupativo apenas como forma de testamento militar e abolindo, assim, as demais formas. Não se admite expres samente o testamento conjuntivo ou de mão comum. O Código de 2002 apenas acrescenta a possibilidade do testamento aeronáutico, como forma especial, mas cria uma expressiva modalidade de testamento particular excepcional, com míni ma formalidade (art. 1.879).

9.3 Definição, Conceito e seus Elementos Constitutivos Repetimos com firmeza que não é de boa técnica o legislador usar de defini ções. Todavia, dada a necessidade de segurança e certeza máximas para a eficácia e validade do negócio jurídico, de maneira geral, todas as legislações definem o que seja testamento. No Direito Romano, como lembra Moreira Alves (1971, v. 2:373), encontra mos duas definições de testamento: Testamentum est mentis nostrae iusta contes

tado, in id solemniter factum, ut post mortem nostram valent (0 testamento é o

Testamento

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testemunho justo de nossa mente feito de forma solene para que valha depois de nossa morte) (Ulpiano) (Liber singulari.s regularum, XX, 1). Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit (O testamento é a justa expressão de nossa vontade a respeito daquilo que cada qual quer que se faça depois de sua morte) (Modestino D.,

XX-VIII, 1,1). As expressões

latinas não perdem a perenidade. Nosso Código de 1916, no art. 1 .626, dizia: "considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte". Em nosso caso, a definição de um instituto é exceção no sistema jurídico, não sendo isenta de críticas. Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:101) qualifica de "manifestamente defeituosa essa definição por não mencionar as disposições de caráter não patrimonial que podem constar dos atos de última vontade". O Código de 2002 atendeu a essa crítica, su primindo a definição e dispondo no art. 1.857, § 2°, que "são válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado". Como veremos, embora a finalidade precípua do testamento seja dispor dos bens para após a morte, pode o ato conter disposições sem cunho patrimonial, como o reconhecimento de filiação, a nomeação de um tutor ou curado� a atri buição de um título honorífico. A omissão, na definição, acerca das disposições patrimoniais no Código de

1916 não era só nossa. Os códigos estrangeiros também a elas não se referem. Exceção é o moderno Código Civil português, que define em seu art. 2.179:

"Diz-se testamento o ato unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dis põe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles. As dispo sições de caráter não patrimonial que a lei permite inserir no testamento são válidas se fizerem parte de um ato revestido de forma testamentária, ainda que nele não figurem disposições de caráter patrimonial." Nossa definição legal do diploma anterior também omitia ser o testamento ato pessoal, na verdade personalíssimo, unilateral, solene e gratuito. Como ve mos, é impossível encontrar a definição perfeita, mormente na ciência jurídica. Dessa forma, não importam muito as definições legais, se a lei menciona os ca racteres constitutivos do testamento. O atual Código preferiu não definir o instituto, atendendo

às críticas da dou

trina. E agiu bem, à semelhança dos códigos suíço e alemão. Estando a noção solidificada, não há necessidade de definição na lei, não se perdendo, com isso, a certeza e segurança das relações jurídicas emergentes do testamento. O art.

1.858 enfatizou que o testamento é ato personalíssimo, podendo ser modificado a qualquer tempo.

188 Direito Civil • Venosa 9.3.1 O Testamento é Negócio Jurídico

Como é manifestação de vontade destinada à produção de efeitos, o testa· menta é um negócio jurídico, com efeito mortis causa. Como afirmamos em Direi to civil: parte geral, Capítulo 20, quando o ato busca produzir determinado efeito no campo jurídico, estamos diante de um negócio jurídico. É aí justamente que repousa a autonomia da vontade, fundamento do Direito Privado.

9.3.2 O Testamento é Ato Unilateral

Como afirma Ruggiero (1973, v. 3: 145), "é única a declaração de vontade que lhe dá vida, a do testador". A aceitação por parte do herdeiro ou do legatário não tem o caráter receptício do direito contratual. Essa manifestação de vonta de, expressa após a morte do testador, não tem a função de completar o negó cio jurídico, que se perfez pela simples vontade do testador. A manifestação do aquinhoado, ao aceitar ou repudiar a herança ou legado, também é unilateral e independente. Lembre-se, como faz Caio Mário da Silva Pereira (1984, v. 6:130), de que a distinção será bem rútida se se recordar que a aceitação nula não vicia o testa mento. Como corolário desse princípio, não é permitido o testamento no qual participem duas ou mais pessoas (conjunto ou recíproco). Nada diz contra isso o fato de a cédula testamentária poder ser redigida por outrem (como no testamen to secreto em que se permite que outrem o faça a rogo do testador, art. 1 .868; antigo, art. 1.638, !), ou com a assistência de terceiros, tal como um advogado. O que importa é que a conclusão testamentária seja a do testador, sem condução da vontade que a vicie. "Nada impedirá, entretanto, haja sido essa vontade consciente

e livre despertada ou suscitada por lembranças, apelos ou invocações de terceiro" (Nonato, 1957, v. 1 : 105). O art. 1 .864, 1, do presente Código permite expressa mente que o testador se valha de minuta, notas ou apontamentos, o que nunca se duvidou no regime anterior. Se, porém, existir vício na vontade do testador, o negócio jurídico situa-se na sede de anulação. O exame da prova, quando é alegado vício de vontade do autor da herança, deve ser colhido e sopesado com a máxima cautela. 9.3.3 O Testamento é Ato de Última Vontade ou Causa Mortis

Os efeitos do negócio principiam unicamente após a morte do testador. Seja qual for o momento em que a vontade tenha sido emitida, é sempre a vontade extrema do testador, sua última vontade, por maior que tenha sido o intervalo entre a manifestação volitiva e sua eficácia. Será sempre última vontade, ainda que o testador a tenha praticado no final de sua adolescência e venha a morrer

Testamento

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em idade provecta. Como veremos, porém, disposições não patrimoniais poderão produzir efeito de imediato, como o reconhecimento de um filho (mormente no sistema atual, quando já não se faz distinção entre as origens da filiação) . Diz-se, também, que a vontade testamentária é ambulat6ria, como referido a seguir, pois sempre haverá possibilidade de o ato de última vontade ser revogado ou alterado, enquanto vivo e capaz o testador.

9.3.4 O Testamento é Negócio Jurídico Revogável A possibilidade de revogá-lo é elemento básico do instituto. Tanto que é nula qualquer disposição que vise eliminar a revogabilidade do ato de última vontade, não se admitindo, pois, renúncia à liberdade de revogar. Ambulatoria

est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum (Digesto, Livro 34, N, fr. 4). O Direito Romano considerava a vontade do testador ambulatória, isto é, acompanhando-o a todo momento, até a morte. A definição legal de 1916 traz a revogabilidade, dando ênfase a sua essencialidade. Permitido que fosse derrogar-se a liberdade de revogar, estar-se-ia abrindo perigosa válvula de instabilidade nas relações juridicas e desvirtuando-se a fina lidade do testamento. Uma cláusula de tal teor não invalida o testamento, mas reputa-se como inexistente, ineficaz ou não escrita. Afirma A. Cicu (1954:19) que a razão política da revogabilidade é eviden te: como a disposição é para depois da morte, não há razão para que até lá se impeça que a vontade seja alterada. Existe ainda o princípio axiomático de que vontade alguma se deve vincular a si mesma, mesmo porque nenhum direito nasce antes da morte. Por isso, a chamada cláusula derrogatória (permitida no direito intermédio) visaria a uma segurança apenas aparente do testamento. Se o objetivo era garan tir a vontade do testador contra qualquer forma de coação posterior para anular o testamento prévio, igualmente poderia ter havido vício de vontade na elaboração daquele mesmo testamento. Contudo, mesmo essencialmente revogável, disposições não patrimoniais po dem não sê-lo, como o reconhecimento de filhos.

9.3.5 O Testamento é Ato Solene A manifestação de vontade contida em um testamento deve ser efetivada por meio de formalidades determinadas na lei. Tais formalidades têm por escopo dar o máximo de garantia e certeza à vontade do testador, bem como cercar de

ad substantiam e não meramente ad pro bationem (se bem que certos autores não admitem tal diferenciação entre nós). respeito o ato. São, pois, solenidades

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Há nulidade absoluta no ato quando as formalidades não são seguidas fielmente

(Colin e Capitant, 1934:907) .' Há sutil diferença entre formas e formalidades. O testamento tem três for mas ordinárias: público, particular e cerrado. Cada uma dessas formas tem suas próprias formalidades descritas na lei. Como lembra Orosimbo Nonato (1957; V. 1 : 198),

"com o afirmar ser o testamento ato formal e solene a proposição se enuncia de ser ele eficaz somente se toma uma das formas expressamente admitidas 1

"Apelação cível - Direito das sucessões - Ação de declaração de última vontade com pedido

de abertura de inventário - Testamento de emergência - Impossibilidade - Descumprimento das formalidades essenciais à validade do ato jurídico - Inteligência dos arts. 1.879 e 166, IY, ambos do Código Civil - Recurso conhecido, mas desprovido - Sentença confirmada - 1 - O Código Civil estabelece, em seu art. 1.879 , que, em situações excepcionais, poderá o testador, de próprio punho, assinar testamento particular, o qual poderá ser confirmado, a critério do juiz. 2 - No caso destes autos, o declarante teria firmado o referido instrumento, sem a presença de qualquer testemunha, antes de adentrar ao hospital para realização de cirurgia, sendo certo, por outro lado, que o óbito somente ocorreu depois de passados mais de três anos da assinatura da manifestação de última vontade, circunstância que, por si, desnatura o adjetivado testamento de emergência, porquanto não confirmado posteriormente, em tempo razoável, pelo sobrevivente do ato cirúrgico ou não de monstrada a incapacidade de fazê-lo em conformidade com o rito adequado. 3 - Apelo conhecido, mas desprovido, em perfeita consonância com o parecer ministerial" (TJCE - Acórdão 000831611.2010.8.06.0001, 10-5-2012, Rel. Francisco Auricélio Pontes) . "Embargos de declaração - Recurso especial - Direito civil - Ação de anulação de testamento público - Formalidades legais - Prevalência da vontade do testador - Reexame de prova - Impossi bilidade - Súmula 7/STJ - Ofensa ao art. 535 do CPC não configurada - Honorários advocatícios Modificação em razão da reforma da sentença de procedência - Possibilidade - Ausência de ofensa aos ans. 460 e 515 do CPC- Ausência de omissão ou obscuridade no acórdão embargado - Embar gos de declaração rejeitados" (STJ- EDcl·REsp 753.261 - (2005/0085361·0), 9·5·2011 - Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino). "Sucessões. Testamento público. Anulação/revogação parcial de testamento. Ação proposta por curador da testadora (interditada), para o fim de declarar a invalidade de cláusula que benefi ciou a apelada. Extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido (art. 267, Vl, CPC) . O testamento é ato personalíssimo (art. 1.858 do CC/02), não comportando a utilização de mandato ou intervenção de terceiros nos atos de disposição. Possibilidade de ser revogado a qualquer tem po pelo testador, antes de sua morte, pela mesma forma e modo como foi feito (CC, art. 1.969). Hipótese em que a testadora, quando ainda em perfeitas condições mentais, beneficiou a apelada com parte de seu patrimônio, mediante cláusula de condição resolutiva. Não cumprida a condição imposta, a legatária nada receberá, reservando·se o bem testado aos parentes mencionados na cláu sula testamentária, resolvendo-se no momento oportuno. Apelação desprovida" (TJRS - Acórdão Apelação Cível 70016670580, 5-10-2010 - Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos). "Testamento - Público - Nulidade - Ajuizamento da ação apenas em face de um testamentei ro e do espólio da esposa do testador - Ausência de participação da legatária no polo passivo da demanda - Descabimento - Hipótese de litisconsórcio passivo necessário, nos termos do art. 47 do CPC - Ausência, outrossim, de participação de segundo testamenteiro - Decretação, de ofício, da nulidade do processo, para que seja determinada a emenda da inicial, a fim de ambos integrarem o polo passivo da demanda, com as respectivas citações - Prejudicado o exame do recurso" (TJSP Ap. Cível 523.389-4/2·00, 16-4-2009, 6' Câmara de Direito Privado - Rei. Sebastião Carlos Garcia).

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na lei e guarda, pontualmente, todos os requisitos essenciais determinados para cada uma das formas admitidas". Como a preterição de qualquer formalidade toma o negócio nulo, deve o juiz pronunciá-la de ofício, ainda que não haja arguição dos interessados. Se os interessados decidem cumprir espontaneamente a vontade do testador, tal não decorre do ato causa mortis, mas se constitui em um ato entre vivos, que só se toma possível após a atribuição da herança da forma legítima, não se cumprindo o testamento nulo.

9.3.6 O Testamento é Ato Personalíssimo

Como vimos, o Código de 2002 realça esse aspecto, juntamente com o da revogabilidade (art. 1.858). O ato há de ser elaborado unicamente pelo testador. Vimos que, apesar de gravitarem opiniões, sugestões ou minutas em tomo dessa vontade testamentária, isso não lhe retira tal característica. Não se admite a in terferência de outra vontade. Por isso, não pode ser elaborado por mandatário. Não pode ser coletivo (conjunto, recíproco ou simultâneo). Duas pessoas, porém, podem testar em atos diferentes sobre bens comuns, ainda que concomitante mente. Aí teremos, porém, dois testamentos. A espontaneidade da manifestação de vontade desapareceria no testamento conjuntivo ou recíproco, porque uma vontade estaria influindo em outra. Também a liberdade de revogar, nesses casos, ficaria seriamente comprometida porque o acordo de fazer testamento suporia o acordo de não modificá-lo (Cicu, 1954:25). Daí porque o Código, no art. 1.863 (antigo, art. 1.630), aboliu todas as for mas de testamento conjuntivo. 2 Esclareçamos que testamento conjuntivo é aquele 2

"Ação declaratória de nulidade de testamento - Tenno a quo para contagem do prazo decaden·

cial - Falecimento do testador - Registro decorrente de sentença - Decadência não configurada - Testamento conjuntivo - Vedação legal - Nulidade - 1 - A contagem do prazo decadencial só tem início após o registro do testamento, o que ocorre após o falecimento do testador. li - Discutir a anulação do testamento, somente após a morte do testador com o processamento e registro do testamento é regra que evita a discussão sobre a herança de pessoa viva ('PACTA CORVINA'.), pou· pando, em vida, o testador. 111 - Tanto o código civil de 1916, quanto o atual de 2002, proíbem o testamento conjuntivo, ou seja, com mais de um autor. Apelação cível conhecida e provida. Senten· ça refonnada" (TJGO- Acórdão 201091959870, 28-2-2012, Rei. Des. Norival Santome). "Civil e processual civil. Sucessões. Anulação de ato jurídico. Alegação de existência de do cumento novo capaz de, por si só, assegurar decisão favorável aos recorrentes. Não configuração. Testamento conjuntivo. Ato eivado de nulidade. Recurso conhecido e improvido. - Não pode ser considerado como documento novo se a sua existência não era ignorada na época em que tramitou o processo de inventário, isso porque se os recorrentes tinham conhecimento do traslado de testa· mento é, no mínimo, evidente que também sabiam da existência do testamento. - O ato de testar é pessoal e intransferível, sendo, portanto, vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, o testamento conjuntivo" (TJMS - Acórdão Apelação Cível 2007.007690-7, 6-3-2008 - Rel. Des. Virgflio Fernan des de Macedo).

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Direito Civil

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Venosa

em que participa mais de uma pessoa. O Código refere-se, na proibição, às formas conjuntivas de testamento simultâneo, recíproco ou correspectivo. Simultâneo é aquele em que num mesmo instrumento participam mais de uma pessoa. Corres pectivo é aquele que, lavrado em um instrumento, possibilita a deixa aos testado res ou a um terceiro, mediante condições mútuas. Recíprocos são aqueles em que um e outro se atribuem bens, um em favor de outro. Se existe mera coincidência temporal na lavratura de dois testamentos, não podemos incluí-los na proibição legal. A mancomunação tem que ser necessariamente material, a fim de tratar de um único instrumento, outorgado por duas ou mais pessoas (Fassi, 1970, v. 1 :22). Se há mais de um instrumento, a nulidade pode decorrer de outras causas, ou vícios de vontade, mas não dessa dicção legal.

9.4 Disposições não Patrimoniais do Testamento O Código italiano, a exemplo de nosso Código de 2002 e do Código portu guês, refere-se às disposições não patrimoniais do testamento, dizendo o art. 587 do código peninsular:

''As disposições de caráter não patrimonia� que a lei autoriza estejam contidas em um testamento, têm eficácia, se contidas em um ato que possua a forma de testamento, mesmo que ausentes disposições de caráter patrimonial." Já vimos que na definição do Código português há disposição semelhante. Apesar de nosso Código de 1916 ter sido omisso a respeito de tais disposições, nunca se lhes negou validade. Eduardo Zannoni (1974, v. 1:183), analisando a questão no direito argenti no, aplicável ao nosso, expõe:

''As disposições que pode conter o testamento não revestem necessaria mente o caráter patrimonial. Mediante testamento o testador pode limitar-se a reconhecer filhos extramatrimoniais." Prossegue o autor argentino, sintetizando o conteúdo do testamento:

"a) disposições não patrimoniais: reconhedmento de filhos ilegítimos, no meação de tutores ou curadores, direitos inerentes à personalidade como doação de órgãos do corpo humano etc. "Apelação dvel. Testamento cerrado. Dois autores. Testador que não sabe ler. Vedações legais. Anulação. 1 - Tanto o Código Civil de 1916, quanto o atual de 2002, proíbem o testamento conjun tivo, ou seja, com mais de um autor e vedam a possibilidade de realizar testamento cerrado, aquele que não sabe ler. 2 - Deverá ser anulado o testamento que tiver dois autores. 3 - Também deverá ser anulado o testamento cerrado realizado por quem não sabe ler. 4 - Apelação não provida" (TJMG Ap. Cível 1.0440.05.002241-5/001, 16-12-2008, 2' Câmara Cível - Rei. Nilson Reis).

Testamento

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"b) disposições patrimoniais:

1.

instituição de sucessores (herdeiros ou legatários);

2. disposições sobre o modo de operar-se a transmissão: partilha, impo sição de cláusulas restritivas (inalienabilidade, incomunicabilidade etc.), nomeação de testamenteiro etc.; 3. disposições indiretas sobre os bens: dispensa de colação, deserdação, revogação de testamento anterior ou sua complementação etc." Evidentemente, são as disposições patrimoniais a principal finalidade do tes tamento (mais especificamente a instituição de herdeiros e legatários). Pergunta -se, então, como se devem reger as disposições não patrimoniais? Devem subme ter-se às mesmas formalidades de suas respectivas categorias ou submetem-se aos rigores do testamento? Melhor entender, principalmente porque nada impede, que tais disposições subordinem-se às formalidades a elas próprias inerentes, não se submetendo ao total de formalidades do testamento. Assim é que, nulo um testamento por vício de forma, não será nulo o reconhecimento de filiação, se para esse reconhecimen to seus pressupostos foram atendidos,3 mesmo porque a lei admite começo de prova por escrito para tal reconhecimento (art. 1.605, !), e um testamento nulo por vício de forma é muito mais que isso. Já não podemos dizer o mesmo se o testamento foi obtido mediante coação, em que se examinará a divisibilidade da coação. Pode suceder que o testador tenha sofrido coação de ordem exclusiva mente patrimonial, que nada tem a ver com o reconhecimento de filho. Por igual modo, não se submetendo o reconhecimento de filiação aos parâmetros do testa mento, ao mesmo também não se submete a revogação por testamento ulterior. Nesse sentido nossa jurisprudência: 3 "Apelação cível - Sucessão - Ação de anulação de testamento público. Formalidades legais. Rigor. Abrandamento. Vícios formais que não comprometem a higidez da disposição de última von tade. Inexistência de prova robusta que comprove a incapacidade da extinta no momento da feitura do testamento. Sentença reformada. Apelo provido. 1 - Testamento é um ato solene e, como tal, deve, em princípio, submeter-se a várias formalidades, sob pena de nulidade; 2 -Todavia, esse rigo rismo formal não deve ser levado ao extremo, de maneira a se sobrepor à vontade real manifestada pelo testador; 3 - O fato de ter servido de testemunha pessoa que trabalhava na serventia à época da lavratura do testamento não se consubstancia em fato capaz de contaminar o objetivo precípuo do instituto; 4 - O autor não logrou demonstrar de forma cabal a incapacidade da testadora, de modo a afastar a presunção de validade do instrumento público firmado por tabelião; 5 - Sentença reformada; 6 - Apelo conhecido e provido" (TJCE - Acórdão 0137379-60.2008.8.06.0001, 16-22012, Rei. Francisco Lincoln Araújo e Silva).

"Testamento - Público - Posterior reconhecimento voluntário de herdeira-filha - Pretensão ao rompimento do ato de última vontade - Descabimento - Circunstâncias que evidenciavam que o testador tinha conhecimento da existência da herdeira quando da elaboração do ato - Testamento elaborado três dias antes do reconhecimento voluntário feito em ação de investigação de paternida de ajuizada anos antes - Recurso não provido" (TJSP - AI 540.453-4/0-00, 20-5-2008, 2' Câmara de Direito Privado - Rei. Boris Kauffmann).

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"Nos termos do art. 1.626 do CC o testamento é ato revogáve� mas so mente no que toca à disposição do patrimônio. Assim, se o testador, em dispo sição de última vontade, reconhece filiação ilegítima sua, estará confessando esse fato, não podendo tomá-lo nenhum com só a revogação do mesmo testa mento" (RT 469/216). O vigente Código, como vimos, preferiu ser expresso sobre essa situação. Frisemos que, mesmo sendo disposições de ordem não patrimonial, devem elas ter cunho juridico. Meras exortações, demonstrações de afeto ou de ódio, inse ridas no ato podem, quando muito, servir como adminículo na interpretação da vontade testamentária. Portanto, como as disposições patrimoniais são sempre revogáveis, pela natureza do testamento, aquelas não patrimoniais geralmente não o são, pois dependem de sua própria origem.

9.5 Gratuidade do Testamento Patrimoniais ou não as disposições testamentárias, o ato é de natureza gra tuita. Não se impõe ao beneficiado qualquer contraprestação. O encargo imposto no legado não lhe tira tal característica. Da mesma forma, a doação com encar go não perde o caráter de liberalidade. A gratuidade é própria de uma vontade que se manifesta de per si, totalmente isolada. Ainda que o testador aquinhoe alguém, impondo a este o encargo de pensionar terceiro, tal não se converte em contraprestação. Note que o herdeiro não pode responder pelas dívidas que superem o valor da herança, de acordo com a aceitação sob benefício de inventá rio. Se, mesmo fazendo o inventário, o herdeiro vem a solver dívidas do espólio, estará cumprindo um dever moral, quiçá uma obrigação natural, mas não uma obrigação civil. O testamento não pode criar para o herdeiro ou legatário uma obrigação. Não se pode constituir em fonte de obrigações, embora existam obri gações que surjam de atos unilaterais. Os sucessores causa mortis não são deve dores dos credores do morto; o espólio, sim, o é. Daí porque a necessidade de se provar a divisão de patrimônios com o inventário.

Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento

10.1 Capacidade de Testar (Capacidade Testamentária Ativa) Há uma capacidade especial para testar que não se confunde com a capaci· dade em geral para os atos da vida civil. Quando a lei regula diferentemente a aptidão para determinados atos, trata-se, na verdade, de legitimação para o ato, em terminologia destacada da teoria do processo. Se não são todas as pessoas que podem testar, importa, então, examinar quais as pessoas legitimadas a efetuar o ato. Também não há reciprocidade, porque se, regra geral, todas as pessoas físicas ou jurídicas podem receber por testamento, só as pessoas físicas podem testar. As pessoas jurídicas têm outras formas de dis posição de seu patrimônio quando de seu desaparecimento. O agente capaz de testar tem legitimidade ativa para o testamento. Aquele que pode receber por testamento tem legitimidade passiva testamentária. Há certas pessoas, contudo, que não podem usar de certas formas de testamento. A lei lhes dá legitimidade mais restrita. O testador, por exemplo, não sabendo a língua nacional, não pode testar de forma pública, pois, para os instrumentos públicos, é essencial que sejam redigidos em português. O cego só pode testar sob a forma pública (art. 1.867). Há também restrições acerca do alcance das disposições testamentárias (não se pode dispor da legítima), mas a certas pes soas (mas aqui se trata, na verdade, de falta de legitimação para receber a deixa testamentária). Essas situações heterogêneas, portanto, não têm a ver propria mente com a capacidade testamentária em geral. Para a prática de qualquer ato jurídico, primeiramente verifica-se a existência da capacidade em geral; uma

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vez existente esta, verificar-se-á se, para o ato em questão, a lei (ou mesmo a vontade da parte, quando isto é possível) não lhe tirou a capacidade. A regra geral é a capacidade. Nosso Código de 2002 regula a incapacidade ativa para o testamento no are. 1.860:

''Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. " Parágrafo único. "Podem testar os maiores de dezesseis anos." O Projeto n' 6.960 tentou corrigir essa redação, que apresentava ranço do direito anterior, para dizer simplesmente que "além dos absolutamente incapazes,

não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem o devido discernimento". Com essa dicção, fica claro que os maiores de dezesseis anos podem testar. O Código anterior dispunha no are. 1.627 que eram incapazes de testar:

"I - os menores de 16 (dezesseis) anos; II - os loucos de todo o gênero; III - os que, ao testar, não estejam em seu perfeito juízo;

IV - os surdos-mudos que não puderem manifestar a sua vontade." 1 0. 1 . 1 Incapacidade em Razão da Idade Quanto ao fato de se permitir que maiores de 16 anos se utilizem de testa mento em ambos os diplomas, o interesse é, como regra, teórico, pois nessa idade dificilmente alguém pensará em ato de última vontade, mas a possibilidade existe e é isso que importa. As legislações comparadas também trazem idades mínimas aproximadas ou igual a nossa. Assim, o relativamente capaz tem plena capacida de de testar. Trata-se, pois, de uma capacidade mais ampla do que a capacidade geral. Importa pensar que, para fazer testamento, a lei procura reconhecer no su jeito um certo grau de discernimento. Acertadamente, a lei entende que o maior de 16 anos tem esse discernimento para manifestar a vontade testamentária. Caso não fosse a lei expressa, necessitaria da assistência do pai ou responsável, tal o impossibilitaria de testar, dado o personalismo do ato já aqui estudado. A origem dessa capacidade vem do Direito Romano, quando se adquiria a capacidade em geral com a puberdade, não havendo, em princípio, uma idade predeterminada. A capacidade para testar é examinada no momento em que o ato é praticado. No dia da feitura do testamento, o menor deve ter completado a idade legal. Não se leva em conta a hora do ato, pois isto traria instabilidade desnecessária. Se houver dúvida acerca da idade, a questão é meramente de prova. Se o menor podia testar a partir dessa idade, ao completar 18 anos, no siste ma anterior, com maior razão não necessitaria da emancipação para fazê-lo. Se o


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menor não possui discernimento mental para o testamento, sua capacidade não advirá da idade, mas do requisito legal que exige plena higidez mental. Como o ordenamento estabeleceu regras próprias para a capacidade testa mentária ativa, mesmo que o menor atinja plena capacidade civil pelos outros meios que a lei permite (pelo casamento, por exemplo, com suplementação judi cial de idade), tal não concede legitimação para o ato de última vontade. Portan to, a capacidade para testar é independente da emancipação (Cicu, 1954:152). 1 0. 1 .2 Incapacidade por Falta de Discernimento ou

Enfermidade Mental No momento da elaboração do testamento, o agente deve ter a capacidade de entender o ato e seu alcance. Desse modo, a expressão legal loucos de todo gênero não só era obsoleta na psiquiatria como também não se amoldava à verdadeira intenção do legislador. Por essa expressão, restritamente falando, só se pode en tender aqueles que tinham interdição judicial. O interdito, é evidente, não pode testar. Não se esqueça, contudo, do que sempre repetimos: que toda afirmação peremptória em direito é arriscada. No entanto, a saúde mental deficiente no momento da feitura da cártula pode ensejar a anulação do ato. Aqui se trata de aplicar o inciso III do dispositivo anterior: "os que, ao testar, não estejam em seu perfeito juízo". Ou, como dispõe o vigente Código, os que no ato de testar não tiverem pleno discernimento. Não ha vendo sentença de interdição, eventual pedido de anulação por problema mental se insere aqui. Orlando Gomes (1981:94) critica a orientação da lei:

"quanto às condições mentais, melhorfora agrupá-las numa categoria única, usando expressões de recente codificação, conforme as quais não podem testar os interditos por anomalia psíquica, evitando-se a prática abusiva das anu lações de testamento por ter sido o testamento feito quando o testador não estava em seu perfeito juízo". Refere-se o autor ao vigente Código português, que diz serem incapazes de testar os interditos por "anomalia psíquica" (art. 2.189, b). Todavia, os grandes problemas a respeito ocorrem justamente quando não há decreto de interdição. Os interessados pretenderão provar que o testador não tinha higidez psíquica quando da elaboração do testamento. A prova, evidente mente toda indireta, é custosa e difícil. O Código de 2002, como vimos, englobou em fórmula única os incisos II e III, dizendo que, "além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem seu pleno discernimento" (art. 1.860).

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A questão, porém, não se altera, pouco importando a redação atual da lei. A prova deve dizer se o agente estava no momento crucial na plenitude de suas faculdades mentais. Não tem capacidade de testar tanto o demente como aquele que testou sob fugaz estado de alienação, como por exemplo sob efeito de alucinógeno, capaz de tolher o discernimento, ou em estado etílico que o leve a tal. Não se examina o es tado psíquico do testador nem antes nem depois do testamento, mas no momento do testamento (art. 1.861). A zona fronteiriça é sempre a mais nebulosa e sempre um grande escolho para o julgador, nesses casos. De qualquer modo, afere-se a capacidade do testador quando do ato: a incapacidade superveniente não invali da o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade, segundo os termos do art. 1.861. Estando pendente processo de interdição, o exame da incapacidade, se não se lhe aguardar o resultado do processo, ou o período da interdição não atingir o momento da elaboração do testamento, faz-se no curso do pedido de nulidade. Mesmo que levantada a interdição por sentença, isto não inibe o interessado de provar que, no momento culminante, qual seja, o da elaboração do testamento, faltava discernimento ao testador. Tal não inibe que tivesse o agente uma recaída ou estivesse então atravessando um daqueles períodos de breve ou brevíssima incapacidade, como alcoolismo, sonambulismo, hipnotismo etc. Não há que se admitir capacidade testamentária a quem testa sob transe hipnótico, ou naque les estados psíquicos que muitas ciências espiritualistas entendem que o sujeito não comanda seus atos. Nessas ações, muito importante, além dos pareceres dos psiquiatras, é todo o conjunto probatório que deve girar em tomo do momento e da época em que o testamento foi feito e a situação de vida do testador. Questão das mais tormentosas é saber se, mesmo interdito, pode ele testar num estado de lúcido intervalo, ou quando a sentença de interdição não foi levantada, apesar de sua cura. Não resta dúvida que o interdito é um incapaz absoluto de testar, mas, como sempre declaramos, qualquer afirmação peremptória em direito é ar riscada. Os casos concretos estão sempre a desafiar a própria ficção. O juiz deve sempre aplicar a lei com o temperamento que sua finalidade permite. A pergunta que se fará no caso é se é razoável privar do direito de testar (no caso, decla rar nulo o ato) aquele que no curso de uma interdição recupera as faculdades mentais (Fassi, 1970, v. 1 : 75). Ou alguém, por exemplo, em estado de coma que retoma à consciência e realiza o testamento. A questão entrosa-se demais não só com a ciência médica e a ciência jurídica, mas também com valores mais altos da existência humana, que uma obra como esta deve aprofundar.'

1 "Civil e processo civil - Testamento público - Capacidade d a testadora - Ônus da prova 1 - A ação de anulação de testamento exige que o demandante forneça prova apta a confirmar a inaptidão do testador para a prática do ato jurídico na ocasião da elaboração do testamento, nos termos do artigo 1.860 do Código Civil. 1.1. Aliás, 'como todo negócio jurídico, o testamento re quer agente capaz (CC 104, I). Isso significa afirmar que para testar validamente o testador deverá


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De qualquer modo, há que se presumir sempre a capacidade. 2 Na dúvida, deve-se resolver pela validade do ato. A regra é de lógica jurídica, mas vem ex pressa no Código argentino, com detalhes (art. 3.616). estar no uso e gozo de plena capacidade civil: há de ter mais de 16 anos (CC 3". I - em sentido con trário - c/c CC 1860 par. ún.) e não sofrer de moléstia, temporária ou perene, que o possa impedir de discernir acerca daquilo sobre o que está dispondo (CC 3". II e III)' (in Código Civil Comentado, RT, 7' Edição, p. 1300). 2 - A alegação de que a testadora ao tempo da lavratura do instrumento era incapaz de testar, por faltar-lhe discernimento, não encontra suporte nas provas constantes dos autos. 3 - Não demonstrada a incapacidade da testadora, a improcedência do pedido de anulação do ato de disposição de última vontade é medida impositiva, visto que a capacidade é a regra, e a incapacidade, a exceção, só se afastando aquela quando esta ficar cabalmente provada. 3.1 ao de mais, insista - Se, em matéria sucessória se deve sempre prestigiar a legítima vontade do testador. 4 - Recurso desprovido. Sentença mantida por seus irrespondíveis fundamentos" (TJDFT - Proc.

20100110695889 - (566719), 28-2-2012, Rei. Des. João Egmont). {(Agravo regimental em agravo de instrumento - Ação declaratória de nulidade de testa mento - Acórdão que adota os fundamentos da sentença - Nulidade - Não ocorrência, na espécie Negativa de prestação jurisdicional- Alegação de violação genérica - Incidência da Súmula n" 284/ STF - Incapacidade do testador - Entendimento obtido da análise do conjunto fático-probatório - Impossibilidade de reexame - Inteligência da Súmula n" 7/STJ - Recurso a que se nega provimen to" (STJ - AgRg-AI 810.925 - (2006/0151000-9), 30-3-2011 - Rel. Min. Massami Uyeda).

"Testamento - Público - Anulação - Alegação de incapacidade do testador - Ausência de prova concreta da incapacidade do testador ao tempo do testamento - Incapacidade não se presu me, devendo ser demonstrada concretamente - Depoimentos do médico dizendo não ser possível dizer se o testador já era incapaz dois anos (tempo do testamento) antes do exame realizado na ação de interdição - Tabeliã que atestou a capacidade do testador - Ação improcedente - Recurso improvido" (TJSP - Ap. Cível 578.164-4/3-00, 17-2-2009, 3' Câmara de Direito Privado - Rei. Beretta da Silveira). 2

"Apelação cível - Testamento público - Validade. Amenização do rigor formal - Incapacidade da testadora não evidenciada - Carência de provas sobre a incapacidade da testadora na ocasião

da lavratura do testamento - Ausência de vícios formais. Ato tido como válido - Sentença mantida. Recurso improvido. 1 - O testamento é um ato solene e, como tal, deve submeter-se a várias for malidades, sob pena de nulidade. No entanto, essa rigidez formal não deve ser levada ao extremo, de maneira a prejudicar a vontade explanada pelo de cujus. Afinal, a lei visa, com a exigência das formalidades, a garantir a veracidade e a espontaneidade das declarações de última vontade. Bem por isso, não se há de interpretar friamente e literalmente a lei, de forma a se entender maculado aquele ato de última vontade (600746 PR 2003/0188859-4, Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior, data de julgamento: 20-5-2010, T4-, DJE 15-6-2010). 2 -A ação de anulação de testamento exige que o demandante prove de forma inequívoca a inaptidão do testador, quando da elaboração do testamento, nos termos do artigo 1.860 do Código Civil. 3 - O juiz não está adstrito à produção das provas requeridas pelas partes, ao contrário, com fundamento no princípio livre convencimento motivado (art. 131 do CPC), poderá o magistrado determinar a produção das provas que consi dere necessárias à formação do seu convencimento ou mesmo julgar antecipadamente a lide por entender que estão presentes nos autos os documentos necessários ao deslinde do feito, sendo esta última a hipótese dos autos. 4 - Recurso conhecido e desprovido" (TJES - Acórdão 2080031327, 18-5-2012, Rei. Robeno da Fonseca Araújo).

"Anulação de testamento. Agravo retido. Prescrição afastada. Aplicação do art. 177, do CC/16. Recurso conhecido e não provido. - Apelação cível. 1 e 2 mesmas insurgências incapa cidade do testador momento do ato não comprovada. Testador acometido de câncer o que por si só não lhe retirou a capacidade para testar. Onus dos autores. Nulidade do testamento por vício afastada. Observância das solenidades. Formalismo que não pode se opor à vontade do testador.

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O respeitado civilista argentino Guillermo A. Borda (1987, v. 2: 161) chama a atenção para o cuidado com a prova nos casos de alienação. Não se esqueça de que, se a avaliação da prova é dirigida ao juiz, é importante que o advogado, sem ferir sua ética, proporcione tais meios. O testamenteiro tem importante dever no exame do testamento que lhe foi confiado e não se pode omitir no processo. A prova testemunhal, mais do que normalmente, deve sofrer um aprofundado exame crítico. O valor dessa prova é mais qualitativo do que quantitativo. É abso lutamente relativa a declaração do oficial público de que o testador se apresentou na plenitude de suas faculdades mentais, mera declaração de estilo cartorário.' Avultam de importância os testemunhos dos médicos que trataram do falecido na Diversos fatores que comprovam o desejo consignado no testamento como o desejo do testador. Empresa Roderjan & Amp; Cia. Pode integrar o testamento. Pretensão do testador. Recursos conhe cidos e não providos. - 1 - Trata-se de testamento público em que a incapacidade do testador deve ser demonstrada de forma robusta, o que não foi feito no caso concreto. Ônus que incumbe aos autores, nos termos do an. 333, 1, do CPC. 2 - O rigorismo formal não deve ser levado ao extre mo, de maneira a se sobrepor à vontade real manifestada pelo testador, desde que respeitados os requisitos mínimos de segurança, quais sejam a autenticidade e a fidelidade. O testador ratificou o seu conteúdo, após a leitura do testamento, na presença de testemunhas e o entregou ao Tabelião" (TJPR - AC 0585099-1, 30·3-2011 - Rei. Des. Antonio Loyola Vieira). 3

'1Ação anulatória de testamento público - Pedido em preliminar de anulação do testamento por ser uma das testemunhas irmã da beneficiária. Proibição disposta no Art. 1650 do CC de 1916. Falta de fonnalidade que gera nulidade do testamento (art. 1634 do CC 1916). Testadora idosa que na promessa de ser amparada pela requerida a beneficiou exclusivamente em seu testamento. Tes tadora que somente, após arrombamento da residência pela polícia militar, pôde ser socorrida do estado de abandono pela ré, vindo a falecer poucos meses após a lavratura do testamento. Caracte rização de erro substancial de vontade, nos termos dos arts. 86 e 87 do Código CiviV16 - Sentença reformada. Recurso provido" (TJSP - Ap. 994.07.033887·0, 20·6-2012, Rei. Neves Amorim). "Direito civil - Apelação - Ação anulatória de testamento público - Agravo regimental - Im provimento - Duas de cinco testemunhas testamentárias negam posteriormente participação no ato de última vontade. Art. 1.864 do CC/02. Fé pública não ilidida. Provimento. 1 - A mera declaração de testemunhas testamentárias, prestadas em juízo, desmentindo a participação na lavratura de testamento público não as torna, por si só, interessadas na solução do litígio, nos termos do art. 405, § 311, !\{ do CPC; II - Atestando o decisum recorrido, mediante capítulo não recorrido, a lucidez e o pleno gozo de saúde mental do testador, à época da lavratura de testamento público, sabendo -se precisamente o que foi querido pela pessoa do testador, o excessivo rigor formal deve ceder à finalidade do ato, regularmente praticado e pretendido pelo testador, vez que 'ritualismo não me rece ser erigido com um fim em si mesmo' (Pontes de Miranda, ln: Comentários, v. III, p. 152-153; Tratado, v. V, p. 368); III - Se a presença das testemunhas testamentárias é exigida justamente para segurança da verdade e coerência das declarações da testadora, e essas são reconhecidas pelas pro vas testemunhais colhidas nos autos, jurídico afigura-se concluir pela prevalência do testamento, sob pena de seu sacrifício importar na violação de bem maior que é a liberdade do testador dispor em última vontade de seu patrimônio; IV - O testamento público conta com a presunção de vera cidade de documento público, visando a prevalecer a finalidade do ato, em detrimento do simples rigorismo formal; V - 'testamento público não é documento qualquer, facilmente atingível. Sua solenidade reveste-o de forma excepcional. Não seria possível deixá-lo a mercê da versatilidade das testemunhas que, simplista ou preconcebidamente, vem depor cousa diversa do que solene mente afirmaram perante o notário e o próprio testador. A prova para nulidade do testamento deve ser iniludível, completa e perfeita'. Precedente STF; VI - Apelação provida" (TJMA - Acórdão 002506/2011 - (101969/2011), 23·5·2011 - Rei. Des. Cleones Carvalho Cunha).


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época do testamento. Como a perícia médica é indireta, seu valor é muito relati vo. O perito só se valerá, praticamente, de todas as provas também ao alcance do juiz. Outra situação que deve ser examinada pelo juiz é a cártula testamentária em si. Como foi redigida; se vem em linguagem lógica ou não; o exame da cali grafia do testador, se se tratar de redação de próprio punho. Há técnicas apuradas que informam o estado psíquico de quem escreve. Tão-só o exame da assinatura já permite essa prova.

10. 1.3 Diferença entre Incapacidade de Testar e Vícios de Vontade

Não se confundem os casos de incapacidade de testar com os vícios que in quinam a vontade (erro, dolo, coação). Nada impede que se peça a declaração de nulidade por falta de discernimento e, subsidiariamente, a anulação do ato por vício. Assim, o exame dos vícios da vontade deve vír a posteriori, após estar as sente que caso nenhum de nulidade existiu. Assim também, nem sempre os vícios de vontade anularão todo o testamento, podendo prejudicar apenas disposições em que o vício se manifestou. Aqui, tem validade o brocardo utile per inutile non vitiatur. Tudo que se falou a respeito do erro, dolo e coação em Direito civil: parte geral aplica-se ao testamento, negócio jurídico que é. Lembremos que o presente Código fixou em cinco anos o prazo decadencial para impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data de seu regis tro (art. 1.859). Ao mencionar impugnação, o diploma vigente se refere tanto aos casos de nulidade como de anulabilidade. Com isso, derroga a regra geral do art. 169, segundo o qual o negócio nulo não é suscetível de confirmação, nem convalidação pelo decurso do tempo. A natureza do testamento e as difi culdades que a regra geral da imprescritibilidade ocasionaria forçou essa toma da de posição pelo legislador. Essa exceção ao princípio geral vem demonstrar que não é conveniente essa regra geral de não extintibilidade com relação aos negócios nulos. Melhor seria que se abraçasse a corrente doutrinária anterior que entendia que os atos nulos prescrevem no prazo máximo estabelecido no ordenamento. Nesse campo de nulidades, porém, há que se atentar para as hipóteses de inexistência de testamento, quando qualquer prazo extintivo se mostra inaplicável para sua declaração, como ocorre, por exemplo, na hipótese de perfeita ausência de vontade do testador. Como já enfocamos em nossa obra Direito civil: parte geral, a ausência de vontade torna o ato inexistente e isto pode ser declarado a qualquer tempo. O Projeto n• 6. 960/2002 sugeriu nova redação no art. 1.859:

"Extingue-se em cinco anos o direito de requerer a declaração de nulidade do testamento ou de disposição testamentária, e em quatro anos o de pleitear a anulação do testamento ou a disposição testamentária."

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Essa modificação, por um lado, toma claro que o prazo de cinco anos se aplica às hipóteses de nulidade. Por outro lado, o prazo de quatro anos procura harmonizar o texto com o an. 1.909, que dispõe serem anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação. Tal como está no texto pro mulgado, há que se levar em conta que para esses vícios de vontade o prazo de cadencial será sempre de quatro anos, o que causa cena perplexidade. O erro pode viciar uma única disposição testamentária, ou todo o testamen to, conforme o caso. É situação a ser examinada quando da interpretação das cláusulas testamentárias. Todavia, em matéria de testamento o dolo assume uma feição típica que é a captação de vontade. Frequentemente, a captação de vontade não se resume a um único ato. Trata-se, geralmente, de uma conduta captatória, de uma manobra engendrada por aqueles que gravitam em tomo do testador, muitas vezes moribundo, quando sua vontade, melhor dizendo, seu espírito já está enfraquecido. É indissociável no exame de um testamento duvidoso o exame das condições ambientais que cercaram o ato. A captação por si não vicia o ato, tanto que Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:108) enfatiza que a captação dita inocente não o invalida. Se a pessoa que, sem de monstração maior de interesse, cuidou por muito tempo do testador, com amparo moral e material, e só por isso vem a ser retribuída no testamento, não há que se falar em dolo. A distinção é aproximadamente, mutatis mutandis, aquela que fize mos de dolo bom e dolo mau (Direito civil: parte geral, seção 23.4.2). O testamento deve anular-se quando a captação de vontade do disponente ocorreu com meios e procedimentos reprováveis: mentiras, armadilhas emo cionais, calúnias para com terceiros relacionados com a herança, atitude de dominação para com o testador etc. Tudo isso deve ser sopesado na prova. Sem dúvida que se tornam campo propício para a captação dolosa a fraqueza de espírito, a solidão e a idade avançada, a enfermidade, embora nenhum desses aspectos possa e deva ser considerado definitivo. O dolo, nessas circunstâncias, deve anular o testamento, seja para beneficiar o próprio causador, seja para beneficiar terceiros. O que se combate é o dolo em si, e não a captação, que é espécie de dolo. Não se esqueça, outrossim, de que os princípios estudados na Parte Geral aqui se aplicam. Deve o dolo ser a causa do ato. O dolo acidental não invalida o negócio. Também por coação, como qualquer ato, se anula o testamento. Contudo, como lembra Guillermo Borda (1987, v. 2:175), há uma particularidade em ma téria de testamento:

"como o testamento é essencialmente revogável e a revogação pode surgir de um ato secreto, como é o testamento particular ou cerrado, se faz difícil ad mitir a violência como causa de nulidade, se não se prova que ela se manteve continuadamente até o momento da morte".


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O juiz deve examinar se a violência cessou e permitiu que o testador pudesse ter feito outro testamento ou revogado aquele. Os vícios de vontade, cumpre não esquecer, podem ser causa de indignidade ou deserdação (arts. 1.814, III, e 1.961).4

1 0. 1 .4 Surdos-mudos Enquanto a Parte Geral do Código de 1916 dava como absolutamente incapa zes os surdos-mudos que não pudessem exprimir sua vontade (art. 5', III), a inca pacidade para fazer testamento reporta-se àqueles que não puderem manifestar sua vontade (art. 1 .627, IV) . Para fazer testamento, não basta que o surdo-mudo possa exprimir-se. O tes tamento requer que ele saiba manifestar uma vontade testamentária idônea. Tão só a linguagem técnica ensinada aos surdos-mudos não é suficiente para testar, uma vez que, havendo necessidade de alguém que a interprete e traduza, tal iria contra a característica de ato personalíssimo do testamento. Dessa forma, mesmo que educados pelos modernos métodos científicos e considerados aptos para a 4

"Testamento público - Ação de revogação - Reconhecimento judicial de paternidade posterior

ao testamento -Apelação cível. Ação de revogação de testamento público. Reconhecimento judicial de paternidade posterior ao testamento. Ausência de ofensa à legítima. Testador que possuía her deiros necessários à época do testamento, bem como tinha conhecimento dos filhos havidos fora do casamento. Inaplicabilidade dos arts. 1.750 e 1.751 do Código Civil de 1916. Manifestação de últi ma vontade que deve pennanecer hígida. Sentença correta. Recurso desprovido. Recurso adesivo. Honorários advocatícios. Majoração. Impossibilidade. Valor adequado a remunerar condignamente o trabalho do causídico. Sentença correta. Recurso desprovido" (TJPR - Acórdão 0625169-2, 20-1-

2012, Rei. Des. Clayton Camargo). "Embargos de declaração com efeitos infringentes em recurso de apelação - Inexistência de omissão ou violação às normas legais no acórdão recorrido - Demonstrada a capacidade de discernimento do testador para finnar declaração de última vontade - Validade do testamento e legados - Manutenção da sentença a quo pela sua irretocabilidade - Aplicabilidade da multa de 1 % (um por cento) prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC - Negativa de provimento aos acla ratórios - Decisão unânime. - Pretensão da embargante na rediscussão da matéria, o que só caberia se houvesse juízo teratológico no decisum. - A fundamentação do julgado se mostra suficientemen te clara para a resolução da lide, coadunando-se com o conjunto fático-probatório constante nos autos e em consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Infundada a pretensão anulatória dos apelantes, cá embargantes. Manutenção da sentença em sua integralidade. - Adaratórios rejeita dos, à unanimidade de votos" (TJPE - EDcl 0225359-8/01, 22-9-2011 - Rel. Des. Antônio Fernando de Araújo Martins). �'Inventário - Decisão que autorizou levantamento de numerário, pela donatária agravante, mas na condição de simples depositária - Cautela no caso justificada, tendo a doação ocorrido em período em que, em ação de anulação de testamento julgada parcialmente procedente. a doadora (aqui inventariada) se acharia sem as faculdades mentais íntegras - Ação paralelamente ajuizada para anular a doação, em curso - Desnecessidade de antecipação de tutela, ali, a não ser para impedir o levantamento - Cautela do Juízo do inventário bem levada a cabo - Decisão mantida Recurso não provido" (TJSP - AI 601.275-4/0-00, 18-2-2009, 8' Câmara de Direito Privado - Rei. Luiz Arnbra).

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vida civil, isto é, para aqueles atos em que a audição e a fala não são essenciais (Venosa, Direito civil: parte geral, seção 10.3.3), para o testamento é imprescin dível que o surdo-mudo saiba escrever, podendo testar sob a forma cerrada (art. 1.873), assinando-o de sua mão e escrevendo na face externa do papel ou do en voltório que aquele é seu testamento. Podem, em princípio, mormente se for ape nas surdo, testar pela forma pública, na forma do art. 1.866 do Código em vigor:

"O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas." Não podem testar sob a forma particular, porque não poderão ler o instru mento perante as testemunhas (art. 1.876, § 1 •). Se já foi educado suficiente mente para que possa falar, podendo fazer a leitura, será apenas surdo, o que não o impedirá de testar dessa última forma. Na verdade, a lei referia-se ao surdo -mudo analfabeto. Com mais propriedade, o Código argentino fala na Parte Geral (art. 153) que são incapazes os surdos-mudos que não se podem fazer entender por escrito. Esse é o real sentido dessa incapacidade testamentária. Como assinala Borda (1987, v. 2:166),

"o que interessa aos efeitos de convalidar o testamento (como qualquer outro ato jurídico) não é uma atitude rudimentar e quase automática para descre ver letras e palavras; é necessário uma escritura que permita exteriorizar o pensamento e a vontade, e que indique, ademais, uma plena compreensão do que se escreve". Não faltando o sentido da audição, não existe incapacidade de testar, ainda que o agente se exprima mal, ou com dificuldade, mas de forma suficientemente compreensível.

10.2 Sobre outras Incapacidades Como vimos, a capacidade de testar não coincide sempre com a capacidade em geral. Em alguns casos, são mais amplas, como aquele do maior de 16 anos; em outros casos, são mais restritas, como a questão dos surdos-mudos. Como para o testamento se exige a mais perfeita razão, a lei há de ser exigente nesse ponto, permitindo ao juiz que verifique, em cada caso, a capacidade no momento de testar. Afora, porém, as incapacidades enumeradas, não há outras. A capaci dade é sempre a regra, a incapacidade, exceção. A velhice, por si só, não gera incapacidade.' Enquanto houver discernimento, há capacidade. O mesmo se diga 5 "Apelação cível - Testamento público - Inobseivância das formalidades legais - Impedimento das testemunhas testamentárias - lnocorrência - Capacidade mental da testadora - 1 - A existên cia de meros vícios formais, perfeitamente compreensíveis e justificados, não induzem a nulidade


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a respeito do enfermo, ainda que moribundo. Há pessoas longevas e enfermos graves que conservam a perfeita lucidez até a expiração. A capacidade de testar requer a capacidade de mente, não do corpo. Da mesma forma, a ira, a cólera, o ódio, ou euforia e alegria não constituem fatores isolados de nulidade. A questão sempre se resumirá no exame do discernimento no momento da feitura do testa mento e, em última análise, poderá servir de auxiliar na interpretação da vontade testamentária. Não existe incapacidade para o suicida. A autodestruição, por si só, não sig nifica deficiência de vontade. Assim também não há incapacidade para o falido, o insolvente e o ausente, por exemplo. A lei permite o testamento ao cego, pela forma pública (art. 1.867), assim também ao analfabeto (art. 1.865). Como lembra Carlos Maximiliano (1952, v. 1:395), no direito atual não se fulmina mais de nulidade, como no direito anterior à codificação, o ato sob efeito de um violento acesso de ira:

"hoje é, sempre, necessário provar que a cólera, qualquer paixão violenta, ou forte acesso de ciúme, perturbava, de modo sério, a mente do de cujus no tempo em que dispôs do patrimônio". Destarte, não havendo incapacidade expressa, não se amplia a fixação legal. Assim, nem mesmo o pródigo está inibido de dispor por última vontade, embora do testamento, porquanto, nos termos do art. 215 do CC, a escritura pública é documento dotado de fé pública, gozando de presunção juris tantum de veracidade. 2 - As testemunhas eleitas pelo testador para presenciarem o ato, devem ser pessoas de sua mais íntima confiança e credibilidade, visto que serão elas que de futuro e na sua ausência, testificarão, quando necessário, a livre vontade do testador expressada perante o tabelião, por ocasião da lavratura do instrumento de escritura de testamento público, que elas presenciaram. 3 - Na hipótese, se as testemunhas testamentárias não são incapacitadas, impedidas ou suspeitas, à luz do disposto nos incisos I a V. do art. 228 do Código Civil, nada impede que a esposa e o sócio do testamenteiro, por serem de confiança deste e da tes tadora, sirvam como testemunhas no testamento público. 4 - Não restando infirmada a capacidade mental da testadora, cuja idoneidade restou comprovada por provas documental e testemunhal, prevalece a manifestação de sua vontade externada em escritura pública de testamento, porquanto, 1em matéria testamentária, a interpretação deve ter por fim o intuito de fazer prevalecer a vontade do testador, a qual deverá orientar, inclusive, o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulida des, que apenas não poderá ser mitigado diante da existência de fato concreto, passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor de seus bens, o que não se faz presente nos autos' (precedente do STJ). 5 - Apelo conhecido e desprovido. Sentença mantida" (TJGO - Acórdão 200994076576, 10-10·2012, Rei. Fernando de Castro Mesquita). "Anulatória de testamento. Perdas e danos. Improcedência -Ausência de qualquer irregulari dade no testamento. Inexistência de prova da alegada incapacidade da testadora (que não possuía herdeiros necessários) até a sua morte, conferindo-lhe pleno conhecimento de seus atos. Frágil saúde, decorrente da idade avançada que, por si só, não indica comprometimento da saúde mental da testadora (ao contrário, demonstrada, nos autos da ação de interdição, a lucidez da mesma, por ocasião do interrogatório realizado três anos após a lavratura do testamento impugnado). Atendi dos os requisitos do art. 1.638 do Código Civil de 1916 (vigente à data da lavratura da escritura). Testamento válido. Sentença mantida. Recurso improvido" (TJSP - Ap. 994.06.1 15055-5, 17-102011 - Rei. Salles Rossi).

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tenha restrição de disposição patrimonial em vida, salvo se essa prodigalidade lhe afete a mente de modo que se constitua numa enfermidade mental. Aí, porém, a inibição de testar não advém do fato exclusivo de ser pródigo.

O Código não colocou os silvícolas como incapazes de testar, porque tão só o fato de poderem manifestar vontade testamentária será suficiente prova de esta rem plenamente enquadrados em sociedade (Wald, 1988:92).

10-3 Capacidade de Adquirir por Testamento (Capacidade Testamentária Passiva) Examinamos, agora, a aptidão para receber pelo testamento. A capacidade passiva é a aptidão de alguém poder ser instituído herdeiro ou legatário pela vontade do testador. Da mesma forma que há uma legitimação para testar, que restringe ou am plia a capacidade ativa em certas circunstâncias, há situações de incapacidade absoluta para adquirir por testamento. Existem também outras situações, em que certas pessoas, sob determinadas condições, não podem receber em determinado testamento, isto é, não estão legitimadas naquela situação, e só naquela, para se rem herdeiros testamentários ou legatários. Há, pois, uma incapacidade absoluta para receber por testamento e uma incapacidade relativa, só com relação a certos testamentos, o que nada mais é do que uma falta de legitimação. Também aqui, a regra geral é que qualquer pessoa é capaz de receber por testamento, seja física ou juridica. Só a pessoa tem capacidade no direito e não é diferente no direito testamentário. Coisas e animais não podem receber por testamento, a não ser indiretamente por meio dos cuidados de um herdeiro ou legatário. Vimos na Parte Geral que uma das formas de constituição de uma fun dação é por testamento. Destarte, como se vê, mesmo ainda não existente, pode uma pessoa jurídica ser aquinhoada. A criação de uma fundação vem expressa em nossa lei, no art. 62 do Código Civil. A forma de administração dessa dotação de bens é regulada pelo direito que diz respeito às fundações, conforme estuda mos na obra Direito civil: parte geral, seção 13.12. Se para a fundação há preceito expresso, discute-se se uma pessoa jurídica ainda não existente pode ser beneficiada. A matéria não é estreme de dúvidas. Se, porém, a lei permite que o nascituro seja sucessor, nada impediria que a pessoa jurídica, em vias de formação, também possa ser beneficiada, pois sua situação se equipara à do nascituro. Tal posição não é unânime, mas Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:203) aduz que as sociedades e associações não dependem de prévio registro de seus contratos, estatutos ou atos constitutivos. Se, quando da morte, a pessoa jurídica já existe de fato, ou está em vias de for mação, não há que se negar capacidade testamentária passiva a essas entidades, pois o paralelismo com o nascituro é evidente. Tanto é assim que nosso CPC con-


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fere personalidade processual a essas entidades (are. 12, VII) (ver nosso Direito civil: parte geral, Cap. 14). O vigente Código também contempla a sociedade não persorúficada (ares. 986 a 990). O que não é possível é a deixa testamentária ser destinada à criação de uma pessoa jurídica ainda não existente nem mesmo embrionariamente, afora o caso expresso da fundação. Se já existe uma pessoa jurídica em formação, existe su jeito de direito para assurrúr o patrimônio. Da mesma forma que para o nascitu ro, haverá alguém para zelar por seus bens até seu nascimento com vida (Cicu, 1954:243). A primeira regra absoluta em muitas legislações é que, para adquirir por tes tamento, a pessoa deve existir ao tempo da morte do testador. No entanto, nossa lei permite que não só o já concebido quando da morte (o nascituro) possa re ceber pelo testamento, como também prole eventual de pessoas designadas pelo testador e existentes ao abrir-se a sucessão (are. 1. 799, 1). Há que se levar em conta ainda a nova problemática trazida pela reprodução assistida e o fato de o sucessor nascer muito tempo após a morte do testador. O le gislador deverá cuidar dos problemas que no futuro advirão a esse respeito. Veja o que falamos a respeito em nosso Direito defamt1ia. Ademais, o are. 1.799,já por nós mencionado, permite que os filhos ainda não concebidos, de pessoas indica das pelo testador, sejam chamados a suceder, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. Abre-se, portanto, uma nova perspectiva em matéria de sucessão de pessoas ainda não concebidas à época da morte do testador, cujo regramento, com certeza, deverá obedecer a novos princípios no futuro de nossa legislação. Seres indeterminados e disposições genéricas não podem ser admitidos. Não é válida, por exemplo, a deixa testamentária aos pobres de determinado lugar.

10.3.1 Situação do Nascituro

Como vimos (Direito civil: parte geral, seção 10.2), embora o Código não confira expressamente personalidade ao nascituro, há várias disposições que o protegem. O art. 1. 799 ressalva a possibilidade de aquele já concebido quando da morte do testador receber por testamento. Como dissemos no estudo da Parte Geral, o nascituro tem um direito protetivo na lei, que resguarda essa situação de potencialidade, que é o nascimento com vida. Trata-se de direito eventual. Real mente, esse direito eventual se materializará em direito pleno, no nascimento com vida. A atribuição de herança ao nascituro não deve ser considerada, portan to, como uma disposição condicional, embora a situação seja muito semelhante. Se, porém, o concebido nasce morto, não existiu herdeiro, porque o natimorto não foi pessoa (art. 4'). Pelo princípio da saisine, como o nascituro nunca foi her deiro, a herança passa diretamente do morto para os herdeiros legítimos, ou para quem o testador tenha substituído ao nascituro (caso tivesse previsto a hipótese) (Miranda, 1973, v. 58:14). Quando o nascituro nasce com vida, seu direito suces-

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sório também se realiza no momento da abertura da sucessão. Se não há nasci mento com vida e os herdeiros da ordem legítima recolhem a herança, a situação é a mesma da renúncia da herança, já que o renunciante é considerado como se nunca tivesse sido herdeiro. A ficção da saisine opera do mesmo modo aqui. Em ambos os casos, no ínterim, a herança estará sendo administrada por alguém, quer seja o inventariante, quer seja um curador ou administrador provisório.

10.3.2 Atribuição Testamentária

à Prole Eventual

O art. 1.718 do antigo Código reportava que o testador designasse "prole eventual" de pessoas por ele designadas e existentes no momento da morte. No Código de 2002, a regra encontra-se no art. 1.799, 1. Algumas legislações, como a italiana, têm também essa exceção ao princípio de coexistência quando da morte do autor da herança. Tantos são os problemas que essa possibilidade pode causar que melhor seria extingui-la, mantendo-se o fideico misso, que atinge a mesma finalidade, com maior segurança. Trata-se também de uma proteção ao nascituro, só que ao ainda não concebido. São pessoas que virão a nascer, geradas por pessoas designadas pelo testador, estas sim existentes quando da morte. A matéria ganha maior importância agora, com as técnicas de reprodu ção assistida. Na ilustrativa afirmação de Pontes de Miranda (1973, v. 58:19),

"o que se tem porfito, com o art. 1. 718, in fine é permitir um pulo por sobre uma pessoa (que por si não mereça, ou não precise, para lhe beneficiar a des cendência, e acrescenta) o exemplo, que logo ocorre, é o do irmão dissipador ou inimigo do testador". Assim, não quer o testador deixar a herança para o irmão solteiro e sem fi lhos, vendo-o como um dilapidador ou não digno de confiança. Atribui, então, o quinhão a sua eventual prole. Se o irmão, vivo quando da abertura da sucessão, não vier a ter filhos, a disposição é ineficaz, caduca. Busca-se, então, como dis semos, a ordem legítima, se não foi outra a destinação preferida pelo testador. Como se vê, nesses casos a lei nem mesmo exige a concepção quando da morte. A lei fala em prole eventual.6 Se o testador não esclarecer, todos os filhos da pes6 "Direito civil. Sucessão testamentária. Filhos legítimos do neto. Legatários. Alcance da expressão. Interpretação do testamento. Enunciado nº 5 da Súmula/STJ. Legatário ainda não concebido à data do testador. Capacidade sucessória. Doutrina. Recurso desacolhido. A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão "filhos legítimos" na cédula testamentária vincula-se, na espécie, à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias, cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos, sabida mente vedados, a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. Não se trata, no caso, de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de 'filhos legítimos', mas de aprofundar-se no encadea - menta dos fatos, como a época em que produzido o testamento, a fonnação cultural do testador, as condi ções familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto, para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento. A prole eventual de pessoa determinada no testamento


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soa designada herdam por igual. Recebem a herança diretamente do de cujus, a exemplo dos casos do nascituro e da renúncia de herança. Não há dupla transmis são. O termo prole só se refere a filhos; os netos não se incluem na dicção legal, nem haveria razão para tal extensão (Monteiro 1977, v. 6:204; acompanhando Nonato, 1957, v. 2:26, Miranda, 1973, v. 58:23). O testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada), não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos, isto é, na nova sistemática, filhos provenientes ou não de união com casamento. Afirma va-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade, a menos que houvesse referência expressa do testador (Wald, 1988:94). Contudo, entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais essa afirmação pe remptória. Lembre-se de que houve sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo. A intenção do legislador foi, sem dúvida, possibilitar a contemplação dos filhos de sangue. A pessoa indicada poderia adotar exclu sivamente para conseguir o benefício testamentário. Contudo, já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis revogadas não mais permitiam diferença entre a filiação natural e a filiação civil. Cremos que na atual legislação incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se não desejar incluí-los, por força do art. 41 da Lei n' 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente):

"a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive acessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais". Com a mesma conotação apresenta-se a adoção no Código Civil Contemporâ neo. Desse modo, o filho adotivo, conforme nosso ordenamento, se insere no con ceito de prole, aliás atendendo ao que a atual Constituição pretendia. Essa tam bém é a opinião de A. Cicu (1954:238), ao comentar a lei italiana, que equipara os adotivos aos legítimos. É evidente que as leis não foram criadas para serem fraudadas. A intenção do legislador foi a melhor, ou seja, não permitir qualquer diferença entre as espécies de filiação. Se a adoção, mesmo na nova legislação, ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária, incumbe ao juiz impedi-lo. Essa prole eventual mencionada pela lei pode já existir ou não quando da abertura da sucessão. Ela refere-se a filhos havidos antes ou depois do testamen to, antes ou depois da morte. Não existindo ainda essa prole, por um período, mais ou menos longo, os bens desse quinhão deverão ficar sob guarda provie existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva. Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei, carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts. 1.572 e 1.577 do Código Civil. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de nonna constitucional, missão reservada ao Supremo Tribunal Federal" (STJ - REsp. 203137/PR, 26-2-2002, 4' Turma - Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

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sória. Há ainda uma partilha provisória, que depois poderá transformar-se em definitiva. Há ainda o problema de se saber de quantos filhos se constituirá essa prole. Essa provisoriedade poderá perdurar por tempo indeterminado. Deve o patrimônio cabente à prole eventual ficar sob a guarda de um administrador, que o vigente Código denomina curador, que, se nada o impedir (a vontade testamen tária poderá fazê-lo), poderá ser o pai ou mãe da futura prole (Wald, 1988:95), uma vez que os pais administram, por lei, os bens dos filhos menores, tendo seu usufruto legal. Essa disposição, aliás, consta do art. 1.800, § 12• Lembre-se de que o Código Civil de 2002 estabeleceu o prazo de dois anos para a concepção do herdeiro esperado, salvo disposição em contrário do testador (art. 1.800, § 42) . O testador, portanto, pode fixar prazo diverso. Conforme o art. 1 .800, § 3', nas cendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. Como, descarte, é relevante a administração do curador no tocante a esses bens, sujeita-se ele a to das as responsabilidades inerentes à curatela de incapazes (art. 1.800, § 22) . Essa matéria pode, como se nota, trazer incontáveis problemas na prática. Pontes de Miranda (1973, v. 58:24) defendia, no sistema anterior, que na falta de disposição testamentária a administração caberia ao testamenteiro, opi nião que se harmoniza com a lei. De fato, cabe ao testamenteiro fazer cumprir o testamento. Todavia, melhor será que o juiz verifique no caso concreto qual a melhor solução, pois a posse provisória de bens é de grande interesse para os interessados e requer os maiores cuidados de preservação. Note que não se trata de fideicomisso. O administrador, ou curador, como agora denomina a lei, é no meado pelo testador ou pelo juiz. Não existe a figura do fiduciário, que exerceria, no caso de fideicomisso, o direito de propriedade. Os nascituros e a prole even tual recebem o quinhão com todos os frutos e acréscimos, desde a abertura da sucessão. Dada a grande responsabilidade do administrador, que pode não ser o pai ou a mãe dos menores, sua função deve ser remunerada, se não foram estes. Se for o testamenteiro, tal deve ser levado em conta em sua vintena. Note que, embora o presente Código preveja a nomeação desse curador na pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro (art. 1.800, § 12), a disposição testamentá ria ou mesmo a inconveniência apurada pelo juiz no caso concreto poderá fazer com que outros sejam nomeados. A atual lei indica que se obedeça à ordem de nomeação estabelecida no art. 1.775 para a curatela, a qual, como sabemos, não é inflexível. O Projeto n• 6. 960 preferiu que seja seguida a ordem estabelecida no art. 1.797, qual seja, a destinada ao administrador da herança.

10-4 Incapacidade Relativa ou Falta de Legitimação para Adquirir por Testamento Vimos aqui que a capacidade para adquirir por testamento é geral. Amplia-se até mesmo para quem ainda não nasceu quando da morte do autor da herança.


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O are . 1.801 d o mais recente Código Civil trata d e incapacidades específicas para determinado testamento, melhor dizendo, para determinada situação testa mentária. Assim dispõe a lei:

"Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado defato do cônjuge há mais de cinco anos;

W - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento." O Projeto n' 6.960/2002 tentou suprimir o prazo de cinco anos do inciso III, que se mostra inconveniente no exame do caso concreto. Tais pessoas, à exceção do concubino, por estarem muito próximas do ato testamentário, poderiam con duzir, direta ou indiretamente, a vontade do testador. A proibição ao concubino vem imbuída de índole moral.' Nosso Direito permite o testamento a rogo sob a forma cerrada, ou para o testamento marítimo. A incapacidade persiste ainda que não tenha sido o fato declarado na cédula. Evidente que essa pessoa poderia redigir diferentemente do desejado pelo testador. Aqui não se trata do caso de quem redige uma minuta ou rascunho para o testador, que o escreve de próprio punho, ou por meios mecâ nicos. Nada impede o disponente de valer-se de técnicos, de um advogado, para dispor corretamente de seus bens. Como bem lembra Orosimbo Nonato (1957, v. 2:51), essa incapacidade se estabeleceu para evitar abusos e sugestões de quem escreve o testamento cerra1 "Testamento - O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, nos termos do artigo 1.876 do Código Civil. E para que ocorra a confirmação do testa mento particular, é necessária a análise dos requisitos extrínsecos da disposição de última vontade - O disposto no art. 1801, 1, é taxativo: Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus descendentes e irmãos - O fato de o testamento ter sido digitado pelo próprio beneficiado, coloca em dúvida a autenticidade e a lisura deste documento. Apelo desprovido (Voro 21858)" (TJSP Acórdão Apelação Cível 9077990-70.2007.8.26.0000, 30-11-2011, Rei. Des. Ribeiro da Silva). "Sucessão - Legado - Validade de instituição de Legado à companheira. Distinção entre com panheira e concubina. Inteligência do art. 1. 719 do Código Civil. Refletindo as transformações vivi das pela sociedade dos nossos dias, impõe-se construção jurisprudencial a distinguir a companheira da simples concubina, ampliando, inclusive com suporte na nova ordem constitucional, a proteção a primeira, afastando a sua incapacidade para receber legado em disposição de última vontade, em exegese restritiva do art. 1.719, III, do Código Civil. lmpende dar a lei, especialmente em alguns campos do direito, interpretação construtiva, teleológica e atualizada" (STJ -Ac. R.Esp. n11 l 96- Rio Grande do Sul - 4' T. - Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira - DJ, 18-9-89, p. 14664, RSTJ, v. 3, p. 1075).

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do. Tratando-se de restrição, não há que se estender a incapacidade aos afins do redator da cédula. As testemunhas do testamento também não podem ser beneficiadas, pois devem guardar absoluta distância das disposições testamentárias. Poderiam in fluenciar a vontade do testador. O Código anterior tratava da concubina do testador casado. O diploma de 2002 abrandou a regra, devendo ser levado em consideração que o legislador de 2002 denomina concubinato a união impura ou adulterina. No sistema anterior, deveriam estar presentes dois requisitos: que o testador fosse casado com outra pessoa, quando do ato, e que existisse concubinato entre ele e a herdeira ou legatária. Não se podia ampliar a restrição. O separado judicial mente e o divorciado não estavam inibidos. O separado de fato continua casado. O Código de 2002 não mais se reporta à concubina, que era uma discrimi nação contra a mulher. O Código de 1916 não aplicava a restrição ao concubino da testadora casada. Portanto, pela dicção legal, nada impedia que o concubino viesse a ser sucessor testamentário da testadora casada. Tal distinção demonstra o espírito do Código redigido no alvorecer do século XX, talvez por se entender que era muito raro o adultério da mulher (Rodrigues, 1978, v. 7:195). No sistema atual, o concubino em geral do testador casado, homem ou mu lher, não pode ser nomeado herdeiro ou legatário. O Código de 2002, no entan to, no sentido de abrandar a norma, introduz situação de fato que deverá trazer muita discussão no caso concreto. A restrição não se aplica se o concubino estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos, sem culpa sua. Vimos que esse prazo de cinco anos apresenta-se como um dificultador da prova. Serão incontáveis as demandas que discutirão o prazo de cinco anos e a ausência de culpa do concubino. O dispositivo é inconveniente porque traz muita incerteza à disposição. O Projeto o corrigiria em parte. A incapacidade deve ser vista na época da feitura do testamento, mas a situa ção fática do concubinato deve ser apreciada em cada caso. A caracterização do concubinato dependerá do exame dos requisitos estudados no direito de família. A última restrição se refere ao oficial público, ou assemelhado perante o qual se fizer o testamento, assim como para o agente que fizer ou aprovar o negócio causa mortis. A situação visa também coibir abusos e distorções. A sanção, quando se beneficia qualquer dessas pessoas, não é tomar nulo o testamento, mas apenas tomar nula a disposição que inclui os impedidos. É o que deflui do are. 1 .802. O testamento vale, mas os incapacitados não recebem.

10.5 Simulação de Contrato Oneroso e Interposição de Pessoas O are. 1.802 dispõe que também são nulas as disposições feitas aos não le gitimados a suceder ainda quando simulem a forma de um contrato oneroso ou


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os beneficiem por interposta pessoa. Trata-se de caso de fraude expresso em lei. Vunos em nosso Direito civil: parte geral, seção 26.3, que a fraude pode apresen tar-se de múltiplas maneiras. Definimos a fraude como todo artifício malicioso que uma pessoa emprega com a intenção de transgredir o Direito ou prejudicar interesses de terceiros. Portanto, a fraude é aquela conduta que ilude a lei ou ter ceiros por via indireta, sem que haja um ato ostensivo de desrespeito ao direito. Quando o legislador entende que a disposição legal abre brechas e despro tege em muito eventuais prejudicados, coíbe a fraude expressamente. É o que aqui ocorre. Quando há simulação de um ato oneroso para aquinhoar as pessoas incapa zes, presume-se a fraude. O testador confessa, por exemplo, ser devedor de uma dívida inexistente. A presunção é relativa. Se o ato é real, evidentemente, não há fraude. Aqui não há dúvida da relatividade da presunção, porque, se não existe simulação, não há fraude. Aplicam-se os princípios da simulação em geral. Já no tocante à interposição de pessoas, a colocação de um "testa-de-ferro", a doutrina não tem dúvidas em concluir por uma presunção absoluta quando se trata de pessoa interposta descrita pela lei. Dispõe o parágrafo único do art. 1.802: "Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder." Se, porém, a pessoa interposta for estranha a essa relação, a situação dependerá de prova, uma vez que a questão se situa no plano da simulação. A questão da deixa testamentária ao filho da concubina ou do concubino me receu a edição da Súmula 447 do Supremo Tribunal Federal: "é válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina". A con clusão sumulada não permitia a conclusão de excluir a nulidade quando se tratava tão só de filho de concubina, pois nesse caso ficaria claro o intuito de favorecer a progenitora. O vigente Código é expresso a esse respeito, sintetizando o espírito dessa súmula no art. 1.803: "É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador." Desse modo, nessa hipótese, a atribuição testamentária a esse herdeiro comum retira a ilicitude do ato e a presunção de interposição de pessoa.

As pessoas consideradas interpostas podem receber normahnente, se o bene ficiário já faleceu, uma vez que a interposição se toma assim impossível (Wald, 1988:98).

Formas de Testamento. Testemunhas. Codicilos

1 1.1 Introdução Já vimos que o testamento é ato solene. Juntamente com o instituto do casa mento, forma um dos atos mais solenes de nosso direito privado. Portanto, para que o negócio jurídico valha e ganhe eficácia, há necessidade de que sejam obe decidas as formalidades descritas na lei, para cada espécie de testamento. A sole nidade existente nas formas, que se exteriorizam perante testemunhas, constitui a garantia extrínseca do ato. Tudo que é formal e solene, sempre que se busca certa pompa e ostentação, não só no Direito, mas em qualquer atividade social, ganhar o respeito da sociedade. Há ponderável tendência, hoje, de se abandonar o formalismo, em prol de uma dinâmica maior das relações sociais. É fato que, modernamente, o excesso de formas toma-se um anacronismo e um empecilho ao desenvolvimento. Contudo, certos atos representam para o indivíduo, e fa. !ando agora de nosso direito privado, um momento de tal modo importante em sua vida que a forma prescrita em lei aumenta a solenidade, não só para manter o ato sob respeito da sociedade (e esta não deve ser considerada uma justifica ção exclusivamente jurídica, porém histórica e sociológica), mas também para assegurar a espontaneidade, autonomia e validade da manifestação de vontade. Assim, a solenidade é exceção; a lei só a toma presente para essa classe de atos. Aí o formalismo é inafastável. É o que ocorre com o testamento.

''A ordem jurídica toma-o soleníssimo rodeando-o de exigências que na Antiguidade eram sacramentais, e no direito moderno assumem a qualifica ção de requisitos ad substantiam" (Pereira, 1984, v. 6:148).

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Já nos referimos na obra de abertura desta série (Direito civil: parte geral, Cap. 1) a que o Direito, para atingir o objetivo de fixar normas de conduta, joga com predeterminações formais, isto é, descreve na lei determinado comporta mento, o qual, para determinado fim, deve ser obedecido. Trata-se do conceito de tipicidade. Quando há necessidade de maior segurança na aplicação da lei, a tipicidade é estrita, como no Direito Penal: não há crime sem que o fato seja descrito na lei como tal.1 Em nosso campo privado, a lei também impõe condutas típicas, mais ou menos formais. Assim, só existe testamento válido se elaborado de acordo com o descrito na lei. Qualquer outra forma de disposição de patrimô nio causa mortis será atípica. Por conseguinte, não pode valer como testamento uma escritura pública, ou uma missiva, ainda que registrada em cartório, porque carecem tais atos de tipicidade. Sob o manto da solenidade, o legislador protege a manifestação de vontade do testador, sua autonomia, diminuindo as possibilidades de pressões físicas ou psíquicas. Carreiam para a mente do testador a importância e seriedade desse ato que ganhará força tão só quando ele não mais estiver presente para defen-

1 ''Apelação cível - Ação de nulidade de testamento - Cláusula testamentária expressa - Ine xistência de possibilidade de diferentes interpretações - Recurso improvido - No presente caso, em que pese a existência de OS (cinco) testamentos elaborados pela testadora ao longo de 20 (vinte) anos, em dois deles há a mesma vontade exarada de fonna expressa, qual seja, a de que a titularidade da parte disponível dos bens seja transferida ao seu filho Ricardo Lundgren Sani, ora Apelado. Desta fonna, andou bem o magistrado a quo, sobretudo porque a cláusula testamentária em comento não se mostra suscetível a diferentes interpretações, por estar expressa claramente. Ademais, vale lembrar que o testamento é um ato jurídico unilateral, solene e revogável, podendo ser alterado pelo testador a qualquer tempo antes de sua morte, devendo prevalecer sempre a sua última disposição se esta, claro, estiver de acordo com as prescrições legais. O que se verifica no caso em tela" (TJPE - Ap. 0026530-49.2007.8.17.0001, 6-1-2012, Rei. Des. Antônio Fernando de Araújo Martins).

"Agravo de instrumento - Apresentação de testamento particular - Utilização de meio pro cessual inadequado para atacar sentença - Não conhecimento - Nome da decisão guerreada. 1 Confonne já consolidado na doutrina moderna, pouco importa o nome ou título dado a decisão do magistrado, deve-se, na verdade, observar o seu conteúdo para, em seguida, lançar mão do recurso adequado com a finalidade de atacá-la. ln casu, percebe-se claramente que o magistrado proferiu verdadeira sentença, uma vez que seu conteúdo possui o condão de implicar em alguma das situa ções previstas nos ans. 267 e 269, do código de ritos, nominando-a, no entanto, de decisão. Assim, o único recurso a ser manejado contra a sentença é o recurso de apelação e não de agravo por instrumento confonne for feito pelo agravante, razão pela qual não deve ser conhecido seu intento recursai. Recurso não conhecido por inadequação da via eleita" (TJES -AI 29109000058, 1-7-2011 - Rei. Ronaldo Gonçalves de Sousa) "Testamento - Particular - Legado - Obrigação da apelante de testar em favor do ex-marido - Cláusula inserta em acordo de separação amigável - Interpretação desta como mera expectativa de direito - Ato que não se concretizou por vontade da própria ré, que vislumbrou em vida uma ati tude de ingratidão - Impossibilidade, ainda, da conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pelo falecimento da ré, diante da inexistência de obrigação - Ação improcedente - Recurso da ré provido para esse fim, prejudicado o apelo do autor - Declaração de voto vencido" (TJSP-Ap. Cível 338.216-4/0-00, 7-10-2008, 10' Câmara de Direito Privado - Rei. Ana de Lourdes Coutinho Silva).

Formas de Testamento. Testemunhas. Codidlos

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der a vontade que expressou. Por outro lado, os terceiros atingidos pelo ato te rão perante si a garantia da forma. Portanto, nosso Direito impõe certas formas testamentárias nem sempre coincidentes com as legislações estrangeiras,' cujas formalidades não podem ser dispensadas, sob pena de nulidade do negócio (art. 145, III). A nulidade, como é básico, deve ser decretada de ofício pelo juiz.

É importante fixarmos que não se combinam as várias modalidades. As for malidades de cada tipo de testamento são estanques. Portanto, se inválido um testamento cerrado, porque não foi atendida uma sua formalidade, não pode va ler o instrumento como outra forma de ato de última vontade, como testamento particular, por exemplo. Não é permitida forma híbrida de testamento. Já nos referimos, no Capítulo 9, sobre a impossibilidade de se testar con juntamente, quer sob a forma recíproca, simultânea ou correspectiva. A lei não quis correr o risco de atentar contra a autonomia da vontade testamentária e sua caracteristica personalíssima. Nosso Código descreve três formas ordinárias e tradicionais de testamento: público, cerrado e particular. Essas formas podem, afora algumas incapacidades 2

"Partilha de bens imóveis situados no Brasil - Sentença homologanda - Ratificação de von

tade última registrada em testamento - Citação comprovada - Concordância expressa dos reque ridos - Ausência de impugnação posterior - Caráter definitivo do julgado - Art. Processo Civil e art.

89 do Código de 12 da Lei de Introdução ao Código Civil - Ofensa - Inexistência - Precedentes

- Pedido de homologação deferido - 1 - O requisito da citação válida ou revelia decretada restou devidamente cumprido, pois os então requeridos foram comprovadamente cientificados da ação, não promovendo impugnação, ou, sequer, comparecendo ao juízo. O próprio

decisum

foi intitulado

'sentença declaratória à revelia'. II - O feito caracterizou-se pela inexistência de litígio, comprova da, primeiramente, pelo não comparecimento dos ora requeridos ao processo e não impugnação do pleito, bem como pela anuência expressa ao conteúdo do decisum e consequente não interposição de recurso face a sentença que aqui se pretende homologar. III - A anuência dos ora requeridos em relação ao decidido pela sentença homologanda, além da não interposição de recurso, confere natureza jurídica equivalente à do trânsito em julgado, para os fins perseguidos no presente feito.

Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que compete exclusivamente à justiça brasileira decidir sobre a partilha de

bens imóveis situados no Brasil. V - Tanto a corte suprema quanto este SuperiorTribunal de Justiça já se manifestaram pela ausência de ofensa à soberania nacional e à ordem pública na sentença estrangeira que dispõe acerca de bem localizado no território brasileiro, sobre o qual tenha havido acordo entre as partes, e que tão somente ratifica o que restou pactuado. Precedentes. VI - Na hi pótese dos autos, não há que se falar em ofensa ao art. ao art.

89 do Código de Processo Civil, tampouco 12, § 111 da Lei de Introdução ao Código Civil, posto que os bens situados no Brasil tiveram

a sua transmissão ao primeiro requerente prevista no testamento deixado por Thomas B. Honsen e confirmada pela sentença homologanda, a qual tão somente ratificou a vontade última do testador, bem como a dos ora requeridos, o que ficou claramente evidenciado em razão da não impugnação ao dec�um alienígena. VII - Pedido de homologação deferido" (STJ - SEC 200501532536 - (1304),

3·3·2008 - Rei. Min. Gilson Dipp). 1'Testamento - Particular- Pedido de abertura, registro e cumprimento - Ausência dos requisi tos essenciais à sua validade - Aplicação do disposto no artigo

1.876, parágrafo 111, do Código Civil 497.7354/0·00,

- Indeferimento da pretensão mantido - Recurso não provido" (TJSP - Ap. Cível

3-6-2008, 31 Câmara de Direito Privado - Rei. Donegá Morandini).

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já estudadas (cegos, surdos-mudos), ser utilizadas por qualquer pessoa, em qual quer momento de sua vida. Cada uma dessas formas apresentará vantagens e desvantagens e a escolha cabe exclusivamente ao interessado. Os testamentos especiais, marítimo, aeronáutico e militar, são formas excep cionais de testar. Existe ainda, dentro do testamento militar, a forma nuncupa tiva. São testamentos de existência transitória, de pouquíssimo alcance prático. No entanto, o vigente Código permite que o testamento particular possa ser ela borado em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, sem testemunhas, desde que elaborado de próprio punho pelo testador (art. 1.879). Esse testamen to poderá ser confirmado "a critério do juiz". Nessa modalidade, que apresenta rá elevado risco de fraude, conforme comentaremos, poderá fazer-se presente o testamento nuncupativo, que ora se integra a nosso ordenamento. Há ainda uma forma restrita de dispor causa mortis, que é o codicilo, um ato simplificado que serve para dádivas de pequena monta.

Não há outras formas testamentárias permitidas, apesar de o art. 1.887 afir mar que não há outros testamentos "especiais", além dos enumerados no Códi go. Isto ocorre porque o direito anterior admitia formas especiais, hoje abolidas, como o testamento nuncupativo, que remanesce como subespécie de testamento militar e ressurge na forma de testamento particular; o testamento rural; o ad pias causas e o testamento em tempo de peste. Alguns ainda são admitidos em legislações vigentes e por nós foram referidos na parte histórica (seção 9.2). Recordemos, por fim, que nosso Código veda, no art. 426, qualquer contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva. Na verdade, não existe herança enquanto uma pessoa vive. O que a lei não admite é que se estipule, se dispo nha sobre uma virtual herança, mera expectativa de direito. A proibição persiste ainda que a pessoa titular do patrimônio sob mira o consinta. Tal é irrelevante. Se alguém deseja regular seu patrimônio para após a morte, que o faça por tes tamento, afora a possibilidade legal de partilha em vida. A regra tem elevado cunho moral.

1 1 .2 Perda, Extravio ou Destruição do Testamento Questão importante, dada a natureza do testamento, é a referente à perda, extravio ou destruição involuntária do testamento, ou mesmo destruição dolosa. Alguns autores (entre nós, Pontes de Miranda, 1973, v. 58:301) defendem a possibilidade da reconstituição do testamento, pois se trata de uma regra geral no Direito, ou seja, qualquer documento extraviado ou perdido pode ser recons tituído. Assim, não pode ser pura e simplesmente a conclusão no caso do testa mento, em que pesem as valiosas opiniões em contrário. Sem acesso à cédula testamentária, não se pode tentar recompor a vontade do testador. Isso contraria a própria natureza do ato. Haveria, sem dúvida, interferências de outras vonta-


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des na vontade testamentária. Abrir-se-ia uma porta fácil para a fraude. O que é possível é a restauração da cédula testamentária, isto é, a recomposição integral do documento. Por exemplo: há recursos técnicos para restaurar um documento que se tornou ilegível ou se dilacerou. Se ainda, por exemplo, desapareceu o registro do testamento público em razão de um incêndio no prédio do cartório, e não resta traslado algum do ato, impossível a restauração, e com muito maior razão a reconstituição, pelos riscos inerentes a ela. O testamento cerrado, por sua vez, cujo envoltório apresenta-se dilacerado, presume-se inválido: sugere a ideia de revogação. Em princípio, há que se admitir excepcionalmente a restauração da cédula, cabendo ao juiz no caso concreto definir por sua autenticidade. A recons tituição do testamento é a própria negação dos princípios desse negócio jurídico e não pode ser admitida (Pereira, 1984, v. 6:148).

1 1.3 Testamento Público Essa forma de testamento é a que apresenta maior segurança, pois ficará registrada em cartório. Sua maior desvantagem é não guardar segredo sobre a vontade do testador. Qualquer pessoa poderá ter acesso a ele, como qualquer escritura pública. Tendo em vista esse aspecto, o Projeto n• 6.960/2002 propôs acréscimo em parágrafo ao art. 1.864 do Código, estabelecendo que "a certidão

do testamento público, enquanto vivo o testador, só poderá ser fornecida a reque rimento deste ou por ordem judicial". Com essa disposição, o testamento público passa a ser negócio que fica a meio caminho entre o testamento público original e o testamento cerrado. O testamento público é um ato aberto, no qual um oficial público exara a úl tima vontade do testador, conforme seu ditado ou suas declarações espontâneas, na presença de cinco testemunhas no sistema de 1916 e de apenas duas testemu nhas no Código de 2002. No Código de 1916, em todas as formas ordinárias, o número de testemunhas era idêntico, ou seja, cinco testemunhas. Essa tradição que vinha do velho direito é modificada pelo Código de 2002. Embora todas as formas sejam solenes, esta é especialmente solene, cercada de garantias para que a vontade do testador se manifeste em sua plenitude. O art. 1.864 enumera seus requisitos essenciais:

"I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de mi nuta, notas ou apontamentos;

II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

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III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma." O ato deve ser elaborado pelo titular do cartório, o oficial público. Outro escrevente só pode fazê-lo quando exerce as funções de chefia da serventia.' 3

"Apelações cíveis - Ação anulatória de ato jurídico - Testamento público - Preliminar - Ofen sa ao princípio da dialeticidade - Afastada - Mérito - Requisitos do an. 1.864 preenchidos - Não

comprovação da incapacidade do testador ao tempo do testamento - Recurso interposto pelo pri meiro apelante provido - Recurso interposto pelo segundo recorrente não conhecido. Cenificado que um dos apelantes deixou transcorrer in albis o prazo recursai, contra a decisão que indeferiu a gratuidade da justiça, bem como ausente o recolhimento do preparo, impõe-se o não conhecimento do recurso. Não há falar em ofensa ao principio da dialeticidade, se restar demonstrado que a pe tição recursai possui os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo da pane vencida na demanda. Comprovado que o testamento público contém todos os requisitos de vali dade previstos no art. 1.864 do CC - escrito por tabelião, de acordo com

as

vontades do testador;

lavrado por instrumento público, na presença de cinco testemunhas - embora a lei exija duas, e assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião -, bem como que ao seu tempo o testador gozava de pleno discernimento e capacidade para manifestar livremente sua vontade, não há falar em procedência do pedido anulatório" (TJMS - Acórdão Apelação Cível 2011.005532-2/0000-00,

8-11-2011, Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay). "Anulação de testamento. Ausência de vícios de consentimento e de fonna. 1. O testamento feito com a obseivância dos requisitos legais é um ato jurídico válido, perfeito e acabado, que ga nha eficácia com o óbito, desencadeando os efeitos dele decorrentes. 2. O fato de ter sido ajuizada anterior ação de investigação de paternidade, que foi julgada improcedente, não constitui óbice ao reconhecimento do liame parental entre investigante e investigado através de testamento feito por este. 3. Inexiste afronta à coisa julgada, pois a improcedência da ação investigatória de paternidade não afirma que o réu não era o pai da autora, significando apenas que ela não conseguiu comprovar o liame parental, impedindo apenas a propositura de nova ação. Recurso desprovido" (TJRS - Acór dão Apelação Cível 70026445676, 18-2-2009 - Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves).

11Civil. Testamento público. Vícios fonnais que não comprometem a higidez do ato ou põem em dúvida a vontade da testadora. Nulidade afastada. Súmula n11 7-STJ. 1. Inclina-se a jurispru dência do STJ pelo aproveitamento do testamento quando, não obstante a existência de cenos vícios formais, a essência do ato se mantém íntegra, reconhecida pelo Tribunal estadual, soberano no exame da prova, a fidelidade da manifestação de vontade da testadora, sua capacidade mental e livre expressão. II. � pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial' (Súmu la n' 7/STJ) . lll. Recurso especial não conhecido" (STJ - Acórdão Recurso Especial 600.746 - PR,

20-5-2010, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior). 11Arrolamento - Alvará - Indeferimento do pedido em virtude da existência de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade que gravam o bem - Cabimento - Ine xistência, no instrumento público de testamento, de qualquer aditamento relacionando justa causa às cláusulas condicionais - Irrelevância - Óbito da testadora ocorrido em 1994, o que toma válida a sua última disposição - Inaplicabilidade da regra de transição prevista no an. 2.042 do Novo Có digo Civil - Recurso improvido" (TJSP - AI 598.452-4/4, 17-12-2008, 5' Câmara de Direito Privado - Rei. Oldemar Azevedo).


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Assim, o oficial-maior só pode fazer testamento quando investido, ainda que, transitoriamente, na função de tabelião (Maximiliano, 1952, v. 1 :428; Monteiro, 1977, V. 6:11 1). As autoridades consulares brasileiras também podem lavrar testamento pú blico, autorizadas que estão pelo art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Lei n• 12.376, de 30-122010. Não se trata de outra forma de testamento, uma vez que as formalidades são as mesmas. Como todo ato do registro público, o serventuário (aqui com muito maior razão) deve certificar-se da identidade do disponente. O testador pode ditar ou declarar de própria voz suas disposições. Nada impede que traga minuta para ser copiada pelo notário, como aliás se refere expressamente o pre sente Código, pois a leitura das notas é essencial, de acordo com o inciso II. As testemunhas devem assistir a todo o ato. Assim se manifestava o Código anterior. O Código de 2002 determina que a leitura seja feita a um só tempo. O sentido é o mesmo. Se uma delas tiver necessidade de se retirar durante a lavratura ou leitura, o ato deve recomeçar. A leitura pode ser feita pelo próprio testador ou pelo oficial, sempre na pre sença das testemunhas. Todos assinam: testador, testemunhas e oficial. Evidente que as testemunhas também devem ser devidamente qualificadas. As testemu nhas devem conhecer o testador. Não há necessidade de que tenham relações amistosas. Suficiente que o tenham conhecido antes do ato, para poder afirmar sua identidade. O testamento público pode ser lavrado fora do recinto do cartório, mas den tro do âmbito de atuação judiciária do oficial, de acordo com as leis de organi zação judiciária. Não há restrição quanto a horário ou dias da semana. Por essa razão, deve ter o oficial (se assim exigir a parte) o cuidado de situar onde se rea liza o ato. Embora não seja requisito essencial, evita-se controvérsia futura des necessária. Deve o oficial especificar cada uma das formalidades, portando-as por fé, afirmando haverem sido observadas. O fato de omitir a descrição toma nulo o testamento. Mesmo tendo descrito as formalidades, tanto as essenciais como as facultativas, pode-se provar sua não ocorrência em eventual ação de nulidade. Na dúvida, no entanto, a declaração merece fé e tem-se como válida. O testamento termina com a assinatura dos participes (inciso III do art. 1 .864). Entende Carlos Maximiliano (1952, v. 1 :462) que, se o testador morre depois de assinar, mas antes das testemunhas, não há porque se considerar inválido o testamento já que sua vontade estava consolidada. A menção da data é fundamental, embora não seja entre nós requisito legal, já que a capacidade testamentária ativa é fixada por ela, não fosse ainda uma outra série de consequências, como, por exemplo, a questão da revogação. Pelo princípio da continuidade dos atos notariais fica difícil incluir o ato em data não verdadeira, mas a fraude sempre é possível. Irrelevante que não seja a data mencionada como requisito da lei. É requisito fundamental do ato público e

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é condição a priori para o exame do testamento. O notário tem o dever funcional de colocá-la correntemente. No entanto, como não temos um dispositivo expresso na lei, não há que decretar a nulidade se houver prova de que a omissão da data não foi com intuito de fraude. É a opinião de Orosirnbo Nonato (1957, v. 1:212) e Carlos Maximiliano (1952, v. 1:431). A omissão da data pode trazer grandes dificuldades quando da execução do testamento. Contudo, não podemos ampliar as exigências, e esta, inquestionavelmente, está ausente. Nosso direito anterior a exigia, como fazem outras legislações. Melhor seria se a mantivéssemos como requisito essencial. A lei também não exige que seja feito em ato temporalmente único. Os parrícipes podem interromper para descanso ou por qualquer razão, recomeçando após, desde que continuem as formalidades. Conveniente, porém, que tudo seja descrito pelo oficial, que deverá também ressalvar rasuras, entreli nhas e borrões com a maior diligência. O testamento público só pode ser lavrado em língua portuguesa. Nenhum ato notarial pode ser feito em língua estrangeira. Desse modo, só pode testar pela forma pública a pessoa que entenda a língua pátria. Note que a naturali zação, embora tenha como pressuposto o conhecimento de nossa língua, não é suficiente para seu pleno conhecimento, pois sabido é que se trata de requisito em muito facilitado. Assim, se o testador, mesmo brasileiro, não compreender suficientemente o português, não pode testar pela forma pública. Deve o oficial certificar-se do fato. Não se admite intérprete, como já vimos. Devem também as testemunhas conhecer a língua nacional, pois, embora não devam guardar os detalhes das disposições, devem ser aptas a entender todo o ato. Cabe ao notário fazer constar qualquer suspeita de falta de lucidez mental por parte do testador. Deve ele, inclusive, recusar-se a elaborar o testamento se, por exemplo, o in teressado apresenta-se visivelmente embriagado. Cabe também ao funcionário advertir o testador sobre disposições manifestamente contrárias à lei. Não pode, porém, o serventuário, converter-se em juiz do ato. Não tem o dever de incluir disposições imorais. Contudo, quanto às disposições que entende ilegais, deve-se limitar a advertir o manifestante, fazendo tudo constar do ato. Não pode, po rém, influir na vontade testamentária. Arnoldo Wald (1988:102) lembra não ser possível o testamento dialogado, isto é, aquele em que o oficial faz perguntas e o testador vai respondendo. No Código de 1916, as testemunhas deveriam ser em número de cinco. No Código de 2002, exigem-se apenas duas testemunhas (are. 1 .864, II), como se faz para os demais atos notariais. O acréscimo do número de testemunhas não invalida o ato, mas aumenta a possibilidade de se incluir uma testemunha impe dida. Como pessoas essenciais ao ato, devem elas permanecer atentas a tudo que acontece.• Mormente na oportunidade de leitura, todas devem estar sob plena

4 "Recurso especial - Ação declaratória de nulidade de testamento - Procedência do pedido Vícios do ato reconhecidos nas instâncias ordinárias - Capacidade para testar - Ausência de pleno discernimento (CC/2002, art. 1.860; CC/1916, art. 1.627) - Testemunhas testamentárias - lnido-


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atenção. O ato só se completa com a assinatura de todas. Se uma das testemu nhas se recusar a assinar, o testamento é inválido. A lei manda que uma das testemunhas assine a rogo, quando o testador não puder ou não souber assinar (art. 1.865). O oficial deverá declarar esse fato. Defende-se que não é causa de nulidade a assinatura feita por uma sexta pessoa no sistema de 1916 ou terceira pessoa no sistema de 2002. No entanto, quem assina a rogo deve saber ler e não apenas assinar, podendo, inclusive, esclarecer qualquer dúvida do analfabeto. Barros Monteiro (1977, v. 6:144) diz que a proibição de servir como testemunha não abrange a que assina a rogo. Na verdade, a assinatura a rogo é apenas uma complementação da autenticidade que já faz o oficial. Essa exigência da assina tura a rogo poderia ser abolida, que não faria falta. Bastaria que se atribuísse ao notário a responsabilidade por descrever as causas da omissão de assinatura. Só é admitida a assinatura a rogo se o testador não souber ou não puder assinar. O

neidade (CC/2002, art. 228; CC/1916, art. 1.650) - Cerceamento de defesa - Não ocorrência Princípio do livre convencimento motivado - Julgamento extra petita - Deferimento da antecipação dos efeitos da tutela - Insucesso do apelo especial - Questão prejudicada - 1 - O testamento público exige, para sua validade, que sua lavratura seja realizada por tabelião ou seu substituto legal, na presença do testador e de duas testemunhas que, após leitura em voz alta, deverão assinar o instru mento. 2 - É inválido o testamento celebrado por testador que, no momento da lavratura do ins trumento, não tenha pleno discernimento para praticar o ato, uma vez que se exige a manifestação perfeita de sua vontade e a exata compreensão de suas disposições. 3 - Nos termos do art. 228, N e V. do Código Civil vigente (CC/1916, art. 1.650), não podem ser admitidos como testemunhas o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes, bem como os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consan guinidade, ou afinidade. ln c.asu, houve violação dos referidos dispositivos legais, na medida em que o testamento público teve como testemunhas um amigo íntimo e a nora da única beneficiária da disposição de última vontade. 4 - O acórdão recorrido, com base no exame dos elementos fático ·probatórios dos autos, consignou a ausência do pleno discernimento do testador para a prática do ato, bem como reconheceu a interferência da beneficiária na celebração do testamento e o reflexo de sua vontade na do testador, de modo que é inviável, em sede de recurso especial, a revisão de tais questões, haja vista o óbice da Súmula n11 7 desta Corte Superior. 5 - Consoante jurisprudência desta Corte, compete ao magistrado, à luz do princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 131 do Código de Processo Civil, decidir quais as provas necessárias para formar sua convic ção, razão pela qual não se pode exigir que seja levado em consideração determinado depoimento, mormente quando se tratar daquele prestado pelas testemunhas consideradas inidôneas. A convic ção do julgador deve resultar do conjunto das provas produzidas na demanda. 6 - Fica prejudicada a análise da questão relativa ao julgamento extra petita pela antecipação dos efeitos da tutela, tendo em vista o insucesso do recurso quanto às demais questões. 7 - Recurso especial a que se nega provimento" (STJ - REsp 1.155.641 - (2009/0165306-0), 28-9-2012, Rei. Min. Raul Araújo). "Processo civil e civil - Anulação de testamento - Impossibilidade - Bem reservado - Vali dade - Tratando-se de testamento público, lavrado em cartório, na presença de tabelião e demais testemunhas, denotando ato jurídico perfeito, para que haja a anulação daquele, mister a com provação de quaisquer dos vícios do consentimento. Correta se mostra a declaração de vontade firmada pelo testador, em legar ao neto eventual divisão que lhe caberia em imóvel, quando se tratar de bem reservado, previsto no art. 246 do CC/16, adquirido unicamente com os esforços do trabalho da esposa e em data anterior às núpcias. Recurso conhecido e não provido" (TJDFT- Proc. 20060110677643 - (524884), 10-8-2011 - Rei' Des' Ana Maria Duarte Amarante Brito).

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analfabeto só pode testar pela forma pública, portanto. Também o alfabetizado, no sistema de 1916, que não pudesse e não conseguisse escrever, uma vez que:

"considera-se habilitado a testar publicamente aquele que puder fazer de viva voz as suas declarações, e verificar, pela sua leitura, haverem sido fielmente exaradas". Essa disposição não é repetida pelo Código de 2002, de modo que pode o tes tador, de acordo com o art. 1.864, servir-se de minuta, notas ou apontamentos, não havendo mais necessidade de que emita declaração de voz. No sistema de 1916, quem não pudesse falar, pois, não poderia testar pela forma pública, ainda que a afasia fosse temporária. Nunca se esqueça de que a capacidade de testar verifica-se no momento da elaboração. Já estudamos a situação do surdo-mudo. A pessoa inteiramente surda, se souber ler, lerá o testa mento, e, se não souber, "designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemu nhas" (art. 1.866). O surdo, mesmo analfabeto, também pode testar pela forma pública. O leitor do testamento, pessoa escolhida de confiança do surdo, não é uma das testemunhas. Contudo, a nosso ver, não induz nulidade que o seja. O deficiente visual só pode testar por essa forma. Nessa hipótese (art. 1.867), a lei redobra a cautela e exige dupla leitura do testamento, uma pelo oficial, e a outra por uma das testemunhas designadas pelo testador. Pode efetuar a segunda leitura quem não tenha sido testemunha. Cremos que a situação seja a mesma da assinatura a rogo. Trata-se de maior segurança para o testador e nada impede traga ele uma pessoa de sua confiança para a leitura, a qual não sofre as mesmas restrições da testemunha. Se a doutrina não opõe restrições no caso da assinatura a rogo, não temos que nos opor no caso do cego ou deficiente visual, levando-se em conta que há uma primeira leitura pelo notário. A leitura, em qualquer caso, deve ser de todo o instrumento e em voz audível. Deve ser compreendida pelo testador e pelas testemunhas, daí todos devem entender a lmgua nacional. Dizia a lei de 1916 que, faltando qualquer das formalidades, ou se o oficial não as mencionasse, o testamento seria nulo e o oficial responderia civil e crimi nalmente (art. 1.634, parágrafo único). Não se repete essa disposição no presente Código, pois é dever inerente à função de notário descrever as formalidades de seu mister e portá-las por fé. Incumbe, no caso concreto, verificar a ausência de formalidade que possa inquinar o testamento, sem o rigorismo estrito do diploma civil anterior. A responsabilidade, na verdade, é do Estado, por ato de seu agente (Constituição Federal, art. 37, § 6'). Os que foram prejudicados pela falha formal do oficial deverão acionar o Estado, que tem responsabilidade objetiva. O servidor responde em ação de regresso perante o Estado, se agiu com dolo ou culpa. Há responsabilidade do oficial se não obedecer às formalidades essenciais extrinse cas. Não responde pelo conteúdo das disposições. A falha funcional do servidor apurada administrativamente é estranha à decisão sobre a validade do ato, embo ra possa influenciá-la.


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O juiz deve ser estrito na observância dos requisitos legais. Não é admissível uma jurisprudência que procure abrandar os requisitos das solenidades (Rodri gues, 1978, v. 7:144). De qualquer modo, é a forma pública a mais segura e, em que pese tomar conhecida a vontade do testador, a mais utilizada. O parágrafo único do art. 1.864 acrescenta que

"o testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma". Cada vez mais raro se mostra o ato notarial manuscrito, nos velhos livros de escrituras. A maioria dos cartórios utiliza-se de meios informatizados, que na verdade não se identificam perfeitamente com os meios mecânicos mencionados no dispositivo. Já vai longe no tempo também a utilização da máquina de datilo grafia. Não importando o meio pelo qual se apresente graficamente o testamento público no livro de notas, o importante é que todas as folhas sejam autenticadas pelo oficial e rubricadas pelo testador.

1 1.3.1 Registro e Cumprimento do Testamento Público (Disposições

Processuais) Após a morte do testador, o testamento deve ser apresentado a juízo, exibindo-se traslado ou certidão, por qualquer interessado, que requererá ao juiz que ordene seu cumprimento (art. 1.128 do CPC). Os testamentos públicos e cerrados devem ser registrados e cumpridos na forma dos arts. 1.125 a 1.129 do CPC.5 O testa mento particular tem um procedimento especial de confinnação, como veremos. 5 "Testamento Público - Procedimento de abertura e aprovação - Pedido de suspensão -Ação anulatória - Prejudicialidade - Não ocorrência - O pedido de suspensão do procedimento de aber· tura e aprovação de testamento público por conta da existência de ação anulatória dele perante juízo diverso não deve ser atendido se foi apresentado depois da prolação de decisão nele. A pre· tensão de suspensão não tem o condão de afastar o trânsito e julgado da decisão proferida, o que se dá com a interposição de recurso. A ação anulatória, que reúne discussão sobre defeitos quanto à manifestação de vontade da testadora, pode gerar a suspensão do inventário, por produzir reflexos na partilha dos bens. Recurso não provido" (TJMG - AI 1.0024.11.293003-7/001, 23-4-2012, Rei. Almeida Melo).

�'Apelação cível - Testamento público -Alegação de vício formal - Princípio da conservação Leitura do ato não certificada no instrumento - Cumprimento dos requisitos legais certificado pelo oficial - Presunção de observância das formalidades legais - Disposição de última vontade confir· mada por testemunha - Conhecimento - Desprovimento - A pretensão de nulidade do testamento deve se fundamentar em vício que ponha em dúvida a faculdade mental do testador de forma a comprometer a consciente disposição dos seus bens - Não prospera a pretensão de nulidade de testamento, sob o fundamento de vício formal desprovida de elemento probatório que comprove ilegalidade na confecção do testamento de forma a refutar a veracidade do ato jurídico e a livre

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Nesse procedimento, o juiz faz um exame perfunctório da validade formal do testamento. Se verificar a presença de nulidade não mandará cumpri-lo. Esse ato tem por finalidade um primeiro exame das formalidades extrinsecas. Achando -o em ordem, mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento (art. 1.126 do CPC). Lavra-se um auto de registro e aprovação do testamento. Participa do procedimento o Ministério Público. O juiz nomeará testamenteiro, se o testador não o tiver feito. Sem o ato homologatório, o "cumpra-se" do magistrado, o tes tamento não pode ser registrado e processado no inventário. O procedimento é o mesmo do testamento cerrado, com a diferença de que aqui não há necessidade de se abrir o invólucro. O juiz tem o poder, de ofício, ou a requerimento de interessado, de deter minar ao detentor que apresente o testamento, podendo determinar a busca e apreensão (art. 1.129 do CPC). Já vimos que sem a cártula testamentária não é possível reconstituir a vontade do testador. Aquele que se furta a entregar o testamento ou o faz desaparecer responde por perdas e danos, além de estar sujeito ao crime de supressão de documento (art. 305 do Código Penal). Dispo sições regimentais de cada corregedoria estadual podem exigir outras cautelas, como, por exemplo, averiguar se não existe outro testamento do mesmo testador nos cartórios do Estado ou do país. O Colégio Notarial do Brasil deve receber as relações dos testamentos realizados no país. Essa homologação não impede que seja provado vício formal do testamento, pois se trata de mero procedimento de jurisdição voluntária, atividade adminis trativa do juiz. Por outro lado, se o juiz entender de não homologar o testamento, também é verdadeiro que os interessados podem recorrer às vias ordinárias para provar sua validade.

11.4 Testamento Cerrado (Secreto ou Místico) Essa modalidade de testamento é escolhida por aqueles que desejam manter sua última vontade em segredo. Evitam assim maiores dissensões familiares entre os aquinhoados e preteridos. Embora o mestre Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:117) considere-o uma ''velharia", trata-se da única forma que tem o titular de um pa trimônio de não acirrar mais as desinteligências familiares. disposição dos bens pelo testador" (TJRN - AC 2010.003068-8,20-1-2011 - Rei' Juíza Conv. Sula mita Bezerra Pacheco).

''Testamento - Validade - Ausência de assinatura de uma das cinco testemunhas instrumen tárias - Declaração do tabelião de notas participante do ato no sentido de atestar a presença da testemunha, que também confirmou o ocorrido - Existência - Reconhecimento da assinatura do testador por perícia grafotécnica - Ocorrência - Ausência de vício extrínseco para infirmar o testa mento - Hipótese - Registro, inscrição e cumprimento - Necessidade - Recurso não provido" (TJSP - Ap. Cível 510.263-4/8-00, 28-4-2009, 3' Câmara de Direito Privado - Rei. Adilson de Andrade).


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Inobstante, como já afirmamos, o testamento, qualquer que seja, pode sem pre se converter numa arma de amor ou ódio. A forma secreta tem como desvan tagem a possibilidade latente de perda, destruição ou supressão da cártula. Suas formalidades são obviamente mais amplas, para assegurar maior segurança. É também um testamento notarial porque dele participa o oficial público. No en tanto, como o disponente não declara sua vontade ao serventuário, não deve ser considerado uma espécie de testamento público. Trata-se de forma intermediária entre o testamento público e o testamento particular. É, no dizer de Orosimbo Nonato (1957, v. 1:279), uma carta sigilada. São requisitos essenciais do testamento cerrado (are. 1.868):

"O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades: I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemu nhas; II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;

III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; W - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemu nhas e pelo testador. Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas. " Vemos, portanto, que a tipicidade dessa modalidade é das mais detalhadas. 6 O excesso de formalidades, necessárias para garantir a lisura do ato, desencoraja a escolha por essa modalidade pelos interessados. 6

"Apelação cível - Ação declaratória de falsidade de documento - Testamento cerrado firmado

perante tabelião - Documento público com veracidade atestada por servidor dotado de fé pública. Desnecessidade de realização de provas inúteis. Juízo é o destinatário das provas, sendo-lhe facul tada o indeferimento das que entender serem procrastinatórias. Válido ressaltar ainda que o pre sente feito é meio inadequado para discutir a fé pública do tabelião de registros públicos. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(TJPA - Acórdão 20103019972·8 - (103325), 9-1-2012,

Rei. Des. Ricardo Ferreira Nunes). "Apelação cível - Testamento cerrado - Dois autores - Testador que não sabe ler - Vedações legais -Anulação - 1 - Tanto o Código Civil de 1916, quanto o atual de 2002, proíbem o testamento conjuntivo, ou seja, com mais de um autor e vedam a possibilidade de realizar testamento cerrado, aquele que não sabe ler. 2 - Deverá ser anulado o testamento que tiver dois autores. 3 - Também deverá ser anulado o testamento cerrado realizado por quem não sabe ler. 4 - Apelação não provi da" (TJMG -AC 1.0440.05.002241-5/001, 15-1-2009 - Rei. Nilson Reis).

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1 1 .4. 1 Atividade Notarial no Testamento Cerrado A competência para o oficial fazer testamento cerrado é a mesma do tes tamento público. A cédula testamentária, após encerrado o ato, é entregue ao testador (art. 1.874). Ficará em sua posse, incumbindo-lhe o destino. Antes dessa entrega, o oficial público já terá exarado na mesma seu auto de aprovação (inciso III). Antes do auto de aprovação completado, não há testamento. Deve ser feito após a última palavra do testamento, devendo o tabelião, se houver falta de es paço na última folha, apôr seu sinal público (chancela ou carimbo, com rubrica ou assinatura usual), assim expondo na cédula, e se utilizar de outra folha (art. 1.869). Embora a lei não o diga, é da maior conveniência que o serventuário aponha seu sinal público em cada uma das folhas apresentadas, numerando-as. Note que o escrivão não deve ler o testamento. Nada impede, porém, que o testador autorize a leitura, mas isso é irrelevante. O serventuário recebe a cédula do próprio testador (inciso 1) na presença de pelo menos duas testemunhas. Não se admite que qualquer outra pessoa faça a entrega. O oficial examinará, a certa distância, se existe redação na cédula, se há borrão, rasura ou entrelinha digna de ser ressalvada, no auto. A questão é para depois ser examinada pelo juiz, de acordo com o art. 386 do CPC. As cautelas da lei servem justamente para impedir que posteriormente se possibilite a alteração do que foi escrito. Não é necessário que o testador entregue o instrumento em envelope fechado. Pode entregar simplesmente o documento redigido. No auto de aprovação, que ficará no interior do envelope (ou outra forma de embalagem), uma vez que poderá constar de folha autônoma, em caso de falta de espaço, o escrivão declarará o lugar e a data do instrumento, dizendo que o testador entregou-lhe a cédula, que tinha por seu testamento, "bom, firme e va"Ação de anulação de testamento cerrado - Inobservância de formalidades legais - Incapa cidade da autora - Quebra do sigilo - Captação da vontade - Presença simultânea das testemunhas - Reexame de prova - Súmula n11 7/STJ - 1. Em matéria testamentária, a interpretação deve ser voltada no sentido da prevalência da manifestação de vontade do testador, orientando, inclusive, o Magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades, que apenas não poderá ser mitigado, diante da existência de fato concreto, passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor acerca de seus bens, o que não se faz presente nos autos. 2. O acórdão recorrido, forte na análise do acervo fático-probatório dos autos, afastou as alegações da incapaci dade física e mental da testadora; de captação de sua vontade; de quebra do sigilo do testamento, e da não simultaneidade das testemunhas ao ato de assinatura do termo de encerramento. 3. A questão da nulidade do testamento pela não observância dos requisitos legais à sua validade, no caso, não prescinde do reexame do acervo fático-probatório carreado ao processo, o que é vedado em âmbito de especial, em consonância com o Enunciado n11 7 da súmula desta Corte. 4. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ - REsp 1.001 .674 - (2007/0250311·8), 15·10·201 0 - Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino).


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lioso'', se foi escrito pelo próprio testador ou não, qualificando as testemunhas. Não era necessário que as palavras ''bom, finne e valioso", presentes no Código de 1916 (art. 1.638, VI), tivessem o mesmo valor das fónnulas romanas. A es sência da manifestação do oficial é que vale. O auto de aprovação deve descrever pormenorizadamente o ato, autenticando o testamento. Sempre será possível que o oficial tenha certificado o que não ocorreu, ou que tenha deixado de certificar o realmente ocorrido. Não deve o oficial deixar espaço em branco, começando o auto logo após a última palavra da cédula (art. 1.869). A matéria é para exame posterior na prova.' Tratando-se de ato notarial, a data não é requisito essencial para o escrito do testador, mas é essencial no auto de aprovação, porque atesta o momento exato da elaboração do testamento (Beviláqua, 1939, v. 6:76). Contudo, a lei não fala de obrigatoriedade de data no auto, não se podendo dar por nulo o testamento tão só pela omissão do testador. O problema é idêntico ao enfocado no testamen to público. No entanto, é falha gravíssima do funcionário a falta de declaração de data e lugar do ato, abrindo suspeitas; o que é absolutamente inconveniente. Por outro lado, o testador pode ter datado anteriormente a cédula, o que é irrelevan te, porque a data da elaboração do testamento é a focada pelo notário. A seguir, o oficial lê o auto perante os circunstantes e declara que o leu e passa à fase das assinaturas. Assina primeiramente o oficial, pois esse instru mento é documento público; após, o testador e as testemunhas. As testemunhas também não se inteiram do conteúdo do testamento. A lei de 1916 previa expres samente que o número de testemunhas pudesse ser maior que cinco (inciso IV do art. 1.638) ."8 Tratava-se de resquício histórico. Maior número de testemunhas 1

"Apelação cível - Testamento cerrado - Testador que não sabe ler e escrever - Negócio jurídico

- Requisitos de validade - I - O testador que não saber ler e escrever não poderá dispor de seus bens ou fazer declarações de última vontade por meio de testamento cerrado, nos tennos do que prescre ve o artigo 1.641, do Código Civil de 1916. II - Para a validade do negócio jurídico é necessário que o agente seja capaz, o objeto lícito e a fonna prescrita ou não defesa em lei, sendo que a ausência de quaisquer desses requisitos leva à nulidade do negócio jurídico celebrado. III - A arguição de nulidade de ato jurídico, dotado de fé pública, só pode ser combatida com a demonstração cabal e concludente de que a sua prática se deu por vício de consentimento. Apelo conhecido e parcialmen te provido" (TJGO - Acórdão 200792649605, 11-5-2012, Rei. Des. Francisco Vildon Jose V.lente).

"Apelação cível - Sucessão - Inventário - Sonegação de bens - Vias ordinárias - Questão que demanda dilação probatória - Testamento cerrado - Proteção da legítima - Cônjuge sobrevivente - Herdeiro necessário - Recurso provido - Havendo necessidade de dilação probatória quanto à alegação de sonegação de bens de propriedade imobiliária do falecido, deve-se remeter a questão para as vias ordinárias. Deve ser reduzida as disposições testamentárias até o montante da porção disponível, quando o testamento é celebrado na vigência do Código Civil de 1916 e a sucessão ocorre já sob a égide do Novo Código Civil, porquanto agora o cônjuge sobrevivente é considera do herdeiro necessário" (TJMS - AC 2009.011978-4/0000·00, 22-9·2010 - Rei. Des. Hildebrando Coelho Neto). 8

"Apelação cível - Ação de anulação de testamento cerrado - Preliminar - Cerceamento de

defesa - Inocorrência - Indeferida a perícia grafotécnica no testamento cerrado, sem interposição

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concorre para aumentar as possibilidades de falhas formais. O presente Código refere-se unicamente a duas testemunhas, mas continua válido o que se diz sobre a possibilidade da presença de testemunhas excedentes. Na verdade, incumbe ao oficial impedir que isso ocorra. O oficial deve consignar que todas estiveram presentes no transcorrer de todo o ato. O inciso X do art. 1 .638 do Código anterior determinava que, se o testador não soubesse ou não pudesse assinar, que o fizesse por ele uma das testemunhas. Era dever do oficial obedecer ao requisito. Não devia admitir que assinasse quem não tivesse sido testemunha. Todavia, tal falha por si não devia induzir nulidade. Não mais persiste essa regra no Código de 2002, pois o testamento cerrado deve ser assinado pelo testador (art. 1.868, cnput) . No testamento cerrado é importante, mas a lei não o diz, que as formalidades sejam feitas em sequência, sem intervalo na continuidade, uma vez que se trata de mera apresentação e aprovação. Se o ato for interrompido, será necessário recomeçá-lo, diferentemente do testamento público cuja redação pode levar ho ras e exigir interrupção para repouso. Pequeno intervalo, porém, no testamento cerrado, não induz nulidade (Maximiliano, 1952, v. 1:514). A unidade de ato não se refere à cédula, que geralmente já vem redigida, mas aos atos de entrega e aprovação descritos na lei. A presença de um beneficiário ou aquinhoado do testamento no procedimen to legal é inconveniente. Pode ensejar suspeita de captação de vontade ou outra fraude. Por outro lado, o acompanhamento do ato por um jurista, em assessoria técnica, é até aconselhável. de recurso pela autora, a matéria resta preclusa, não havendo falando em cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. Mérito. Elaborado o testamento sob a vigência do Código Civil de 1916, é a legislação aplicável à espécie. O art. 1.638 do CC/16 traz os requisitos essenciais para a validade do testamento cerrado, dentre os quais não está a necessidade de autenticação das assinaturas do testador e demais testemunhas que assinam o ato. O auto de aprovação elaborado pelo Tabelião no próprio testamento garante a confiabilidade necessária ao ato, monnente confinnando a autenti cidade em juízo. Observados os requisitos essenciais do ato, impunha-se a improcedência da ação. Rejeitaram a preliminar e desproveram a apelação" (TJRS - Acórdão 70040970592, 13-7-2012, Rei. Des. André Luiz Planella Vtllarinho). "Apelação cível - Nulidade do testamento - Prazo prescricional - Sentença cassada - Recurso provido - O prazo prescricional para a interposição de ação objetivando a nulidade do testamento baseada na falta dos requisitos ou fonnalidades essenciais à sua validade é a prevista no art. 177 do antigo Código Civil e não a do art. 178, § 9Q, IY, do mesmo diploma. Exame do meritum causae pelo tribunal - possibilidade - aplicação do § 1' do an. 515 do Código de Processo Civil - Ação de claratória de nulidade de testamento cerrado - Ato de disposição elaborado por pessoa analfabeta - Infração ao art. 1.641 do antigo Código Civil - Nulidade reconhecida - Procedência do pedido Por expressa previsão legal (an. 515, § 1', do Código de Processo Civil), está o Tribunal autorizado a julgar questões suscitadas e discutidas no processo e não aventadas na sentença, sem que com isso gere supressão de instância. O analfabeto não poderá dispor de seus bens ou fazer declarações de última vontade por meio de testamento cerrado, visto que a inobservância a tal fonnalidade essencial gera o reconhecimento da nulidade" (TJSC - AC 2009.057834-2, 17-3-2010 - Rei. Des. Fernando Carioni).


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1 1.4.2 Testador e sua Posição no Testamento Cerrado

O testamento cerrado só pode ser utilizado por quem saiba ler (art. 1.872). O cego e o analfabeto só testam pela forma pública. No vigente sistema, quem não puder assinar também deve testar pela forma pública. Pode testar pela forma cerrada o mudo ou o surdo-mudo que souber ler e escrever. De acordo com o art. 1.873, deve o surdo-mudo escrevê-lo todo, assi nar de próprio punho e, ao entregar o documento ao oficial público ante as duas testemunhas (cinco, no Código anterior), deve escrever na face externa do papel, ou do envoltório, que esse é seu testamento, cuja aprovação pede. Em tal caso, não se admite a redação por outrem, ou seja, a rogo. É o próprio surdo-mudo que deve redigi-lo, para melhor garantir sua vontade. Como regra geral, porém, não é necessário que o testamento cerrado seja escrito pelo próprio testador. A lei admite que seja escrito por outra pessoa a seu rogo (art. 1.868). O próprio oficial poderá escrever a rogo (art. 1.870).9 Difícil imaginar que alguém que não saiba ler possa assinar, mas, nessa situação, e no caso de o testador não poder assinar, como vimos, no Código de 1916, uma das testemunhas assinaria a rogo do testador. Não é conveniente que o oficial que escreveu a rogo também o assine, mas a lei não impede esse entendimento. Lem bre-se de que a regra geral no Código de 1916 era sempre da assinatura ser do testador (inciso II). Só na situação do inciso III é que haveria assinatura a rogo. O presente Código suprimiu essa possibilidade, como vimos. Discutiu-se, no passado, acerca da possibilidade de o testamento cerrado po der ser datilografado. A lei de 1916 não exigia a escrita de próprio punho. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se nesse sentido, uma vez que não existia proibição no Código (RT 264/863, RTJ 77/883). Assim se posicionou a doutrina moderna (Pereira, 1984, v. 6:158); (Monteiro, 1977, v. 6:116; contra: Maximi liano, 1952, v. 1:473).10 Se a lei permite a redação até mesmo a rogo, nenhum 9

"Ação de anulação de testamento - Testamento cerrado - Requisitos obedecidos - Art. 1 .868 do Código Civil - Redução - Via ordinária - Recurso não provido. - Tendo o testamento cerrado obser vado as disposições de última vontade do testador, revestindo-se o solene ato dos requisitos legais, não há se falar em sua aoulação" (TJMG - Acórdão Apelação Cível 4-2-2012, 1.0024.06.2295308/002, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto). "Ação anulatória de testamento cerrado improcedência insurgência incomprovação, contu do, de que a testadora tenha sido induz.ida a erro ou a qualquer outro vício do consentimento sen tença que deu pela improcedência da ação maotida -Apelo improvido" (TJSP- Ap. 994.07.0381132, 21-10-2010 - Rei. Testa Marchi). 10 ''Testamento cerrado - Pretensão de herdeira instituída de provar a causa da deserdação da filha da testadora, na forma do art. 1.965, do CC. Caso nítido de prova póstuma, não sendo permi tido antecipar isso enquanto viva a testadora, inclusive para não romper o segredo que caracteriza essa modalidade de ato. Testamento e a deserdação serão atos válidos somente quando do faleci mento, sob pena de adiantar discussão sobre herança de pessoa viva, embora ressalvadas situações especiais em que se permite a discussão prévia. Provimento, em parte, apenas para excluir a con denação em honorários (por não ter ocorrido a citação)" (TJSP - Ap 990.10.254690-0, 8-9-2010 - Rei. Enio Zuliani).

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obstáculo existia para a datilografia ou os demais modernos meios eletrônicos, com a assinatura do subscritor, tomando-se cuidado de rubricar ou assinar todas as páginas, com autenticação pelo oficial público. É da melhor cautela que o ser ventuário autentique e numere todas as folhas do testamento, embora a lei atual não o determine. O Código em vigor, atento à época atual, expressamente se refere: "o testa mento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor enumere e autentique com a sua assinatura, todas as páginas" (art. 1 .868, parágrafo único). Não havendo restrição alguma no direito atual, até mesmo se eventualmente fal tar rubrica das folhas, o testamento pode ser válido, pois terá passado pelo crivo e autenticação do oficial público, com o auto de aprovação. Essa discussão passa agora a fazer parte da história de nosso direito, como faz a que houve no início do século XX sobre a validade da sentença datilografada e, mais recentemente, da sentença emanada de computador. Essa forma de testamento pode ser feita em língua estrangeira, pelo tes tador ou alguém a seu rogo (art. 1.871). A tradução só ocorrerá quando do cumprimento do testamento. Contudo, o testador deve entender a língua do testamento e as formalidades notariais orais devem ser feitas em português, ou em idioma compreensível pelo notário e pelas testemunhas. O auto de aprova ção é redigido em língua nacional. Nessa hipótese, não há necessidade de as testemunhas conhecerem a língua estrangeira, pois não tomam conhecimento do conteúdo do documento. Nada impede na lei que o testamento seja redigido parte por uma pessoa a rogo do testador, parte pelo próprio. Deve o fato, porém, constar do auto. Só a cédula apresentada e aprovada constitui o testamento. Se o testador alude a um outro documento, deve transcrevê-lo, para que faça parte de sua vontade. Docu mento estranho à cédula não pode integrar o testamento. Um testamento, contudo, pode completar ou revogar outro. A questão é de exame da vontade do disponente. Não é requisito essencial que seja declarado o nome da pessoa que redigiu a rogo o testamento. Se quem redigiu a cédula assinar com o testador, o ato não ficará prejudicado.

1 1 .4.3 Abertura, Registro e Cumprimento do Testamento Cerrado

(Disposições Processuais) O testamento é entregue ao testador. Ele deverá cuidar de sua preservação. Poderá guardar consigo, em caixa-forte bancária ou confiar a guarda a um ter ceiro, interessado ou não. Vimos que o grande inconveniente é a dificuldade que pode apresentar sua preservação. Poderá ser redigido em mais de uma via, de teor idêntico, para favorecer a preservação.


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Só o juiz poderá abri-lo (art. 1 .875) e, vendo-o em ordem, mandará regis trar e arquivar no cartório competente e determinará seu cumprimento. Já nos referimos ao procedimento, que é de jurisdição graciosa, aplicável também ao testamento público (arts. 1.125 ss do CPC). Pelo art. 1.125 do estatuto processual, o juiz, ao receber testamento cerra do, após verificar que está intacto, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou. Houve erro tipográfico no CPC: de acordo com o parágrafo único desse dispositivo, lavra-se auto de abertura (e não ato, como ali consta). Deve apresentar o testamento a pessoa a quem lhe foi confiada a guarda, ou quem o encontrou. Se há conhecimento da existência do testamento, incumbe ao inventariante e demais interessados usar dos procedimentos cabíveis para sua apresentação. O procedimento é muito simples e não exige a citação dos interessados, côn juge e herdeiros legítimos. Entendemos, contudo, ser da maior conveniência que ao menos o inventariante seja cientificado da apresentação do testamento. Tam bém nada obriga, embora seja conveniente, que o juiz proceda à abertura tão logo o testamento lhe seja apresentado, como lhe diz a lei. O juiz deve verificar se o testamento está intacto: abri-lo-á e mandará que o escrivão, ou quem suas vezes fizer, leia o documento, na presença de quem o entregou. Nesse auto, além de mencionar os requisitos dos incisos 1 a III do parágrafo único do art. 1.125, o juiz deverá mencionar qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento. Essa descrição é de suma importância, ainda que o juiz entenda que nada denota dilaceração ou nulidade. O exame do juiz é perfunctório e limita-se, nesse procedimento, ao exame das condições externas. Evidente que se encontrar o testamento aberto, ou com sus peita de dilaceração, não determinará seu cumprimento. Em qualquer situação, deve fazer descrição completa. Se o testamento estiver ilegível, também é possí vel determinar seu cumprimento, com avaliação posterior de seu entendimento. Sua descrição poderá ser prova decisiva numa ação de nulidade. A doutrina entende ser competente o juiz do lugar onde se encontra seu por tador, já que há necessidade de se proceder sem perda de tempo à abertura, a fim de evitar extravio ou fraudes (Maximiliano, 1952, v. 1:527).

É importante, portanto, que o auto descreva o mais pormenorizadamente possível o estado da cártula, pois isso em muito auxiliará o juízo universal do inventário. Feito o registro do testamento, de acordo com o art. 1.126 do CPC, será intimado o testamenteiro para assumir a testamentaria, ou então nomear-se-á testamenteiro dativo (art. 1.127), na forma que estudaremos a seguir. Após a assinatura do termo de testamentaria, o escrivão extrai cópia autêntica do testamento para ser juntada (remetida, se for outro juízo) aos autos do inventá-

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rio ou da arrecadação de bens (art. 1.127, parágrafo único). Há também exigência de remessa de cópia à repartição fiscal (art. 1.126), que tem interesse tributário. A sentença que manda cumprir o testamento, como já falamos no testamento público, não inibe ação dos interessados em pedir sua nulidade, ainda que por ví cios extrínsecos. Do mesmo modo, dada a natureza do conhecimento do juiz nes se procedimento, se entender ele que não está intacto e indeferir o cumprimento, a validade do testamento poderá ser discutida em lide, nas vias ordinárias. Tais decisões não fazem coisa julgada. O que dissemos a respeito do art. 1.129 do CPC e do art. 305 do Código Penal também aqui se aplica, com maior razão. Enquanto é discutida a validade de testamento, não se faz a partilha dos bens envolvidos. Se o testamento se apresentar dilacerado ou aberto, deve ser provado que não o foi pelo testador, nem com seu consentimento (art. 1.972). O testamento pode ter sido propositalmente rompido para evitar seu cumprimento. A matéria é de prova na lide própria. Não podemos singelamente considerar revogado o tes tamento que não foi aberto intencionalmente pelo testador. Voltaremos a tratar do assunto ao cuidar da revogação dos testamentos. Também no testamento cer rado há responsabilidade civil do Estado se o oficial público ocasionou a nulidade por omissão de dever de ofício.

11.5 Testamento Particular Essa forma de testamento, também denominado hológrafo (admite-se tam bém a grafia

ológrafo), prescinde, em sua elaboração, da intervenção do funcio

nário do Estado. O presente Código Civil procurou simplificá-lo, pois no sistema de 1916 foi a modalidade menos utilizada principalmente porque, além de sofrer os mesmos riscos de perda do testamento cerrado, exigia o Código antigo, para sua execução, que pelo menos três testemunhas comparecessem após a morte do testador, para confirmá-lo. Ademais, nesse ato, eram mais difíceis de controlar as pressões dos interessados. Em seu favor, pode ser mencionada sua rapidez de elaboração, facilidade e gratuidade." A nosso ver, no entanto, a simplificação de suas formalidades no 11

"Testamento particular - Digitação e leitura realizada à rogo do testador - Circunstâncias

especiais - Vícios formais afastados - Vontade do testador mantida - Plenitude mental comprovada - Recurso desprovido - A jurisprudência tem aconselhado o afastamento da interpretação literal da regra inserta no art. 1876, § 211, do e. Civil, quando o testamento particular expressa realmente a vontade do testador, que o confirma de modo lúcido perante três testemunhas idôneas" (TJMT Ap. 32816/2012, 8-11-2012, Rei. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha).

"Apelação cível - Testamento particular - Não preenchimento dos requisitos de validade exi gidos pelo Código Civil de 16 e pelo Código de Processo Civil - Impossibilidade de confinnação judicial - Recurso conhecido e improvido - Manutenção da sentença de 111 grau - 1 - Para que o


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Código de 2002 foi além do que seria de desejar e pode abrir muitos flancos para a fraude. O art. 1.876 dispõe acerca dos requisitos:

"O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. § 1 ' Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três tes temunhas, que o devem subscrever. § 2' Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão." A atual lei estatui que o testamento pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Não é admitida a assinatura a rogo. Vem aqui nova mente à baila a possibilidade da utilização de meios eletrônicos para sua redação. Não havia disposição pertinente no Código de 1916. A jurisprudência, com diver gência, admitiu o uso da datilografia no testamento particular (RT 264/236, STF, RTJ 92/1.234, 64/339, 69/559; contra 447/213, com voto vencido), ao contrário testamento particular seja considerado válido deve ser escrito e assinado pelo testador e, após lido por este, assinado por mais cinco testemunhas (art. 1.645 do CC/16). 2 - A confirmação em juízo exige o reconhecimento conteste da autenticidade do testamento por pelo menos três das cinco tes temunhas que o assinaram (art. 1.133 do CPC). 3 - Ainda que o testador não escreva o testamento de próprio punho, deve ele próprio datilografá-lo ou digitalizá-lo, sob pena de nulidade. 4 - Se as alegações das testemunhas são controvertidas e insuficientes para comprovar a autenticidade do testamento, é defeso o juiz confinná-lo. 5 - Recurso conhecido e improvido. Manutenção da senten ça de 1' grau" (TJES - AC 12040057999, 20-7-2011 - Rei. Des. Carlos Simões Fonseca) .

"Testamento particular. Apresentação e registro. Alegação de vícios. Descabimento. Irregu laridades. Prova. A sede da apresentação e registro do testamento não é própria para a discussão acerca da validade do insoumento e da capacidade mental da testadora, controvérsia que deve ser remetida ao foro próprio, com produção probatória. Descabe nulificar o ato de disposição de última vontade, apontando-se preterição de formalidade essencial consistente na ausência da solene leitu ra perante as testemunhas firmatárias, quando o documento foi inequivocadamente firmado pelo próprio testador. Decisão acerca da essência formal do ato, que não faz coisa julgada em relação à validade do ato. Apelação desprovida" (TJRS - Acórdão Apelação Cível 70025390246, 1 1-3-2009,

Rei. Des. André Luiz Planella Villarinho) .

"Anulação de testamento. Ausência de vícios de consentimento e de forma. 1. O testamento feito com a observância dos requisitos legais é um ato jurídico válido, perfeito e acabado, que ga nha eficácia com o óbito, desencadeando os efeitos dele decorrentes. 2. O fato de ter sido ajuizada anterior ação de investigação de paternidade, que foi julgada improcedente, não constitui óbice ao reconhecimento do liame parental entre investigante e investigado através de testamento feito por este. 3. Inexiste afronta à coisa julgada, pois a improcedência da ação investigatória de paternidade não afirma que o réu não era o pai da autora, significando apenas que ela não conseguiu comprovar o liame parental, impedindo apenas a propositura de nova ação. Recurso desprovido" (TJR.S - Acór dão Apelação Cível 70026445676, 18-2-2009, Rei. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves).

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do Código de 2002, que segue o mesmo princípio do Código italiano e do Código suíço, exigindo agora que o testamento particular seja feito de próprio punho ou por meio mecânico; o direito de 1916 exigia apenas que fosse escrito e assinado pelo testador. Podíamos entender que, provado que fosse o próprio testador quem datilografara ou digitara o documento, o requisito estaria preenchido." Não era a melhor solução, nem a solução pretendida, com certeza, pelo legislador de 1916, quando começaram a surgir as máquinas de escrever. Hoje, com a eletrônica e a informática, outros meios de grafia podem ser utilizados. Desse modo, o novel Código deste século suplanta o problema ao admitir a escrita de próprio punho ou por meio mecânico, com a assinatura do testador. O testamento particular é presa fácil de falsificações, vícios de vontade e outras fraudes. A perícia técnica

12 ''Testamento particular - Ratificação - Fonnalidades legais - Preenchimento - Testador Leitura - Testemunhas - Assinatura - Art. 1.876, § 1° do Código Civil Brasileiro - Homologacão Herdeiros - Comparecimento espontâneo - Citação - Desnecessidade - Recurso - Desprovimento - 1 - Atendidas as solenidades de leitura, manifesto assentimento e assinatura das testemunhas, deve ser ratificado o testamento particular, nos termos do disposto no § 1° do art. 1.876 do Códi go Civil Brasileiro. 2 - O simples fato de as testemunhas terem assinado o testamento de forma isolada não o invalida, pois o § JO do art. 1.876 do Código Civil nada dispõe a respeito do modo e tempo da leitura e assinatura do ato. Ademais, o que importa é a real vontade do testador e a sua higidez mental, que sempre há de prevalecer sobre o aspecto fonnal do instrumento. 3 - O comparecimento espontâneo do herdeiro do de cujus na audiência de confinnação do testamento particular, ainda que representado por seu advogado, supre a ausência do ato de citação. 4 - Re curso desprovido. Sentença mantida" (TJDFT - Proc. 20110110360937 - (577912), 11-4-2012, Rei. Des. AIvaro Ciarlini).

'1Apelação cível - Confinnação e registro de testamento particular - Procedimento de jurisdi ção voluntária - Regularização do testamento e nomeação de testamenteiro para diligências acerca da herança - Pedido de inclusão no polo ativo - Filha do irmão da falecida - Alegação de que tem direito à herança - Discussão que deve ser tratada nas vias próprias - A ação interposta (confinna ção e registro de testamento particular- jurisdição voluntária) tem apenas o objetivo de tomar re gular o testamento e nomear testamenteira, para que possa diligenciar no sentido de apurar os va lores porventura existentes em instituição financeira. Eventuais direitos de terceiros sobre os bens deixados pela falecida deverão ser pleiteados em ação própria" (TJMG - AC 1.0024.10.0416536/001, 8-6-201 1 - Rei' Heloisa Combat). ''Testamento - Particular -Pedido de abertura, registro e cumprimento - Ausência dos requisi tos essenciais à sua validade - Aplicação do disposto no artigo 1.876, parágrafo 1°, do Código Civil - Indeferimento da pretensão mantido - Recurso não provido" (TJSP - Ap. Cível 497.735-4/0-00, 3-6-2008, 3ª Câmara de Direito Privado - Rei. Donegá Morandini). ''Testamento particular - Confirmação - Artigos 1. 130 e seguintes do Código de Processo Civil - Documento subscrito por apenas duas testemunhas - Pretensão à oitiva de terceira teste munha, não subscritora do ato, mas dita presencial dele - Impossibilidade - Fonnalidade essencial não suprível com a oitiva de terceira pessoa - Hipótese, ademais, em que os herdeiros contestam a validade do testamento, seja porque faltante aludida formalidade, seja porque o testador, então com 83 anos, dispôs da integralidade do paoimônio de seu casal, quando poderia fazê-lo apenas da metade, porquanto falecida anterionnente a mulher, não levados a inventário os seus bens -Artigos 1.876 e 1.878, § 211, do Código Civil - Testamento declarado nulo por sentença, indeferido o pleito inicial de confirmação - Recurso desprovido" (TJSP - Ap. Cível 417.777-4/5-00, 24-3-2009, 10' Câmara de Direito Privado - Rei. João Carlos Saletti).


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para apurar se foi determinada pessoa quem datilografou um documento é muito difícil. Muito mais se se tratar de modernos equipamentos impressores da infor mática. A prova testemunhal em matéria testamentária é sujeita mais ainda às instabilidades e incertezas conhecidas. Descarte, se partíssemos da premissa de que a lei não proibia a datilografia no testamento particular, toda a prova seria no sentido de afirmar que foi o próprio testador quem acionara o meio mecânico ou eletrônico. Carlos Maximiliano (1952, v. 1 :537) era peremptório no sentido de que esse testamento devia ser manuscrito (op. cit. n' 490), não admitindo nem mesmo o manuscrito em letra de imprensa. Deve ser redigido em papel. Materiais estranhos à escrita normal tomam suspeita a disposição. Na época atual, não havia mesmo que se repelir a elaboração desse testamento por meio mecânico, como inclusive dava a entender o projeto original do mais recente Código, em bora as garantias maiores de higidez da cédula decorram mesmo do manuscrito. Se elaborado por meio mecânico, a lei adverte que o testamento particular não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testa dor, depois de lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreve rão. Se escrito de próprio punho, entende-se que as entrelinhas e rasuras devem ser devidamente ressalvadas no texto para que o negócio não perca a validade. Nessa modalidade de testamento, seja de próprio punho, seja por meio me cânico, como se percebe, o Código estabelece o número mútimo de três teste munhas. O testador poderá inserir quantas testemunhas desejar. Como há ne cessidade de confirmação desse testamento pelas testemunhas, o número maior representa, em tese, maior segurança. Contudo, como já afirmamos, aumenta o risco de serem trazidas testemunhas impedidas, que poderão macular o ato. O testamento inteiro deve, em princípio, ser redigido pelo testador. Não vicia o ato o fato de ter sido copiado de uma minuta, rascunho ou anotações. Se não há controle de linguagem, o testador redige como bem quiser, com erros, con tradições, linguagem grosseira, borrões, entrelinhas etc. O trabalho depois é do intérprete, do juiz. O testamento particular pode ser redigido em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam (art. 1.880). Todas as testemunhas devem conhecer a língua utilizada pelo testador. Uma única que não o saiba toma o negócio nulo. A data também aqui não é requisito essencial, embora seja útil e deva ser colocada. Em sua ausência, caberá à prova fixá-la. Também a lei não exige o reconhecimento de firma ou de letra do testador, nem o depósito oficial. Não há também como defendermos a necessidade de unidade de tempo e lugar na elaboração do testamento. Há que ser exigido que exista unidade de contexto, com as mesmas testemunhas e mesmas formalidades. A assinatura do testador é essencial. Mesmo manuscrito, sem sua assinatura, não é testamento. Assim, para que o ato tenha validade, exigem-se a redação e a assinatura do testador, a leitura e a assinatura das testemunhas. A leitura, de acordo com o Có digo de 2002, será feita pelo testador. Na lei anterior, como não havia especifica-

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ção, admitia-se a leitura por uma das testemunhas, pelo testador e até mesmo por um estranho ao ato (Gomes, 1981:132). O vigente Código foi expresso no sentido de que a leitura seja sempre feita pelo disponente, nos parágrafos do are. 1.876. No sistema de 1916, mesmo válido o documento, para que o testamento ganhasse eficácia, havia necessidade da confirmação do ato por pelo menos três testemunhas (ares. 1.647 e 1.648). Doravante, conforme o are. 1.878 do presente Código, as testemunhas testamentárias devem ser convocadas para confirmar o negócio testamentátio ou, pelo menos, sobre sua leitura perante elas, e se reco nhecem as próprias assinaturas, assim como a do testador. Pela regra, todas as testemunhas que participaram do ato devem ser convocadas. Contudo, a impor tante inovação vem expressa no parágrafo único do are. 1.878:

"Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade." Embora não caiba ao jurista raciocinar sobre fraudes, nesse caso a simplifi cação, a nosso ver, abre larga margem de dúvidas. O testamento, qualquer que seja sua modalidade, é um dos negócios mais suscetíveis a fraudes e a ataques de nulidade. Toda a carga da responsabilidade, nesse caso, é transferida ao juiz, que poderá confirmar o testamento perante apenas uma das testemunhas. Me lhor seria que a lei simplesmente dispensasse essa formalidade das testemunhas confirmatórias. Por outro lado, devem ser esgotadas as possibilidades de localiza ção das testemunhas não encontradas. Nesses processos avulta de importância o papel do Ministério Público. Não há que se entender a ausência das testemunhas mencionada na lei como a ausência técnica, definida nos ares. 22 ss, mas como a impossibilidade de sua localização.

É conveniente que o testador descreva todos os atos realizados. As testemu nhas devem ouvir a leitura. Suas assinaturas devem ser lançadas na presença do testador. Se houver mais de uma folha, é conveniente que testador e testemu nhas assinem todas as folhas, com numeração. As testemunhas não necessitam recordar com particularidades as disposições, mas delas terão conhecimento. Tal é importante para o ato de confirmação após a morte do disponente. Perante tan tos óbices impostos pela lei, nada impede que o testador faça várias vias de igual teor do testamento, todas com assinatura, sua e das testemunhas. Se há diferença entre os exemplares, haverá mais que um documento. Caberá o exame à prova. 1 1 .5.1 Testamento Particular Excepcional

Nosso Código de 1916 não admitia o testamento nuncupativo, a não ser como modalidade do testamento militar. O direito anterior a 1916 admitia o testamento nuncupativo como forma ordinária. Nessa modalidade, chegava-se


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mesmo a possibilitar o testamento oral, quando o testador, em perigo de vida, não tinha tempo de fazer testamento escrito. Exigia-se, no entanto, a presença de seis testemunhas. Em disposição surpreendente que certamente trará celeumas doutrinárias e infindáveis contendas, o Código de 2002 introduz modalidade de testamento que açambarca a hipótese do testamento nuncupativo e outras situações extremas. Trata-se, realmente, de outra modalidade de testamento. Dispõe o art. 1.879:

"Em circun.stâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento par ticular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz. " Esse dispositivo não constava originalmente no Projeto do atual Código de 2002. O artigo foi sugerido pelo Professor Miguel Reale, tendo sido introduzido pela Emenda n' 483-r, do Senador Josaphat Marinho (Veloso, 2003:143). Mais uma vez, a carga de responsabilidade pela confirmação desse testamento excep cionalíssimo será do juiz. A primeira questão que aflora é definir quais seriam essas circunstâncias excepcionais que podem ensejar forma tão simplificada de testamento. Exige também a lei que essa excepcionalidade seja declarada na cé dula. Não se admite que essa cédula testamentária seja redigida por meios mecâ nicos. Esse testamento, mais do que qualquer outro, há de obedecer à legalidade, ou seja, à tipicidade estrita. A primeira situação excepcional que nos vem à mente é justamente a pro ximidade da morte do disponente e a impossibilidade de ele recorrer às formas ordinárias. Alerte-se, contudo, que esse testamento não se confunde com os tes tamentos especiais. Em princípio, quando estiver aberta a possibilidade de testar sob a forma de testamento marítimo, aeronáutico ou militar, não é de ser admiti do o testamento excepcional. Outra questão que deve ser lembrada diz respeito à cessação das condições excepcionais e à possibilidade de o testador ratificar o testamento anterior ou elaborar novo testamento pelas vias ordinárias. Se o disponente usa da faculdade do art. 1.879 por entender que está à beira da morte, mas depois sobrevive dias, meses ou outro período que lhe permitia testar sob a forma ordinária, não pode ser dada validade ao testamento excepcional. Toda essa série de aspectos fáticos deve ser examinada pelo juiz. O Código deveria ter previsto um prazo após a ces sação da excepcionalidade para que novo testamento fosse elaborado sob pena de caducidade do excepcional, como faz no testamento marítimo (art. 1.891). Nesse caso, se o testador não morrer na viagem, nem nos 90 dias subsequentes a seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento, o testamento marítimo e o aeronáutico caducarão. O ordenamento italiano, em situação semelhante, no testamento lavrado em estado de calamidade pública, assina um prazo de eficácia de três meses depois da cessação da causa, para que o testamento perca sua eficácia. Parece-nos que a lacuna em nossa lei a esse res-

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peito é injustificável e nem o Projeto decantado, n• 6.960, se apercebeu da falha. No dizer de Carlos Maximiliano, uma das principais características do testamento excepcional é a efemeridade: sua eficácia é limitada no tempo (1952, v. 2 : 1 7). O exame desse importante aspecto nesse testamento, como se nota, ficará relegado ao critério da jurisprudência no caso concreto, mas não pode ser dispensado. Aliás, o testamento aeronáutico parece ser um paradoxo, pois não é crível que, numa aeronave em perigo, tenha seu comandante tempo e disponibilidade de preocupar-se com o testamento de um passageiro ou tripulante (art. 1.889). No entanto, aqui, sem dúvida, poderá estar presente uma situação excepcional que autorize o testamento de próprio punho, assim declarado pelo testador, conforme o art. 1.879. Tomando exemplos da legislação comparada, podería mos imaginar outras circunstâncias excepcionais, como estar o disponente to mado de moléstia considerada contagiosa, impedindo o contato com terceiros; em local isolado por inundação ou outra intempérie, em local em estado de calamidade pública. Em algumas dessas situações excepcionais, revive-se, de certa forma, o testamento tempore pestis do passado remoto. Em todas as situa ções, porém, o que deve ser analisado pelo juiz é o fato de o testador estar impos

sibilitado de se utilizar das formas ordinárias ou mesmo especiais de testamento. Essa deve ser a primeira preocupação do juiz. De qualquer forma, o testamento em estado de necessidade ou em circunstâncias excepcionais, como diz a lei, encontrará seu espaço, nas hipóteses nas quais os testamentos especiais não são aplicáveis (Pontes de Miranda, 1973, v. 59:286). Somente o futuro os dirá se andou bem o legislador ao quebrar o sistema formalista e introduzir essa modalidade tão simplificada de testamento.

1 1 .5.2 Publicação e Confinnação do Testamento Particular

(Disposições Processuais) O testamento particular, seja ordinário ou excepcional, só pode ser executa do, ainda que formalmente válido, após sua publicação em juízo, com citação dos herdeiros legítimos (art. 1.877). O art. 1 . 130 do CPC dá legitimidade ao herdeiro, legatário ou testamenteiro para requerer, depois da morte do testador, a publicação do testamento. Serão inquiridas as testemunhas do instrumento. As testemunhas devem comparecer e reconhecer a autenticidade do docu mento (art. 1.878 e art. 1.133 do CPC). Veja o que falamos a respeito da confir mação do testamento por uma única testemunha. Assim, o juiz ouve o Ministério Público e confirma o testamento, aplicando os arts. 1.126 e 1.127 do CPC atinen tes às demais modalidades. Nesse procedimento, deverão ser intimados para a inquirição das testemunhas (art. 1.131 do CPC):


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"I - aqueles a quem caberia a sucessão legítima; II - o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem reque rido a publicação;

III - O Ministério Público." Há que se entender que o convivente deve também ser intimado, pois con correrá na herança. Os não encontrados serão intimados por edital. A oitiva é tão-só das testemunhas instrumentárias. Após a audiência, os interessados terão cinco dias para manifestarem-se sobre o testamento (art. 1.132 do CPC). Os depoimentos das testemunhas é que convencerão o juiz da autenticidade ou não do documento. No sistema de 1916, como enfatizamos, se não localizadas pelo menos três testemunhas, o testamento não podia ser executado. Devem-se esgo tar, como vimos, os meios de localização. O cuidado do magistrado, quando se tratar da oitiva de apenas uma testemunha no atual sistema, deve ser redobrado, como reiteramos. A matéria pode também ser discutida pelos meios normais. Se o juiz tiver dúvidas, deve remeter as partes às vias ordinárias, extinguindo o processo. A exigência das três testemunhas confirmatórias era o grande inconveniente do testamento particular no Código de 1916. Se mais de duas tivessem falecido ou desaparecido, tomava-se impossível executar o testamento. A possibilidade de confirmação por uma única testemunha no Código de 2002 facilita e incentiva a elaboração desse testamento, mas abre brechas de nulidade, como vimos. Além disso, o depoimento testemunhal é falho, embora as testemunhas não devam se recordar das disposições testamentárias, mas das formalidades do ato. Melhor seria, perante essas premissas, que simplesmente fosse abolida a necessidade das testemunhas confirmatórias, como apontamos. O Anteprojeto de 1972 havia inovado bastante no tocante a essa modalida de, tendo ocorrido profundas alterações no Projeto de 1975, que se converteu no Código Civil em vigor. Além da redução das testemunhas de cinco para duas, determinava o reconhecimento da firma e da letra do testador e da firma das testemunhas, conforme direitos estrangeiros. O oficial público lançaria nota de "apresentação" do testamento.

1 1.6 Testamentos Especiais O Código de 1916 trazia o testamento marítimo e o testamento militar, este também sob a forma nuncupativa, como formas especiais. O Código de 2002 re fere-se também ao testamento aeronáutico. Seu alcance é absolutamente restrito e de pouco interesse. As formas de testamento são restritas em número fechado. Somente se admitem os testamentos disciplinados no Código, enfatizando o art. 1.887 que não se admitem outros testamentos além dos contemplados na lei.

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O testamento marítimo pode ser utilizado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante. Será lavrado perante o co mandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado. O registro será feito no diário de bordo (art. 1.888). Portanto, pelo vigente ordenamento, o comandante fará as vezes de ofi cial público, podendo o testador optar pela modalidade do testamento público ou do testamento cerrado. Devem ser seguidas as formalidades respectivas desses testamentos. O antigo Código, no art. 1.656, permitia que também o escrivão de bordo redigisse o testamento, função que praticamente desapareceu nos moder nos navios. Esse testamento não terá eficácia, ainda que feito no curso de uma viagem, se ao tempo de sua lavratura o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária (art. 1.892). O testamento será eficaz, portanto, se o navio estava atracado, mas o testador estava impedido de desembarcar. Já nos reportamos ao testamento aeronáutico, introduzido pelo Código de 2002, no art. 1.889:

"Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente."

É muito difícil que se elabore testamento a bordo de aeronave. Se a aerona ve está em perigo, certamente o comandante e a tripulação não terão tempo de preocupar-se com um testamento. Se o voo é normal, não haverá o menor inte resse de se fazer um testamento a bordo. Talvez o legislador já estivesse prevendo as viagens interplanetárias, fadadas a durar meses e anos. Se ocorrer pouso de emergência e o disponente encontrar-se em local ermo, a situação estará, mais provavelmente, para o testamento descrito no art. 1.879, pois estarão caracteri zadas as circunstâncias excepcionais descritas na lei. Esses testamentos, maritimo ou aeronáutico, caducarão se o passageiro não morrer na viagem, nem nos 90 dias subsequentes ao desembarque em terra, quando poderia fazer testamento pela forma ordinária (art. 1.891). Não importa que o porto ou aeroporto não seja em território nacional. O testamento maríti mo não valerá, como vimos, se o navio, ao tempo do ato, estava no porto onde o testador podia desembarcar e fazer o testamento na forma ordinária. Se não podia desembarcar, o testamento equivale ao feito em alto-mar. O mesmo se diga do testamento aeronáutico quanto às escalas em viagem. Se durante a escala o disponente não puder testar da forma ordinária, a situação insere-se no curso da viagem aérea. O testamento militar é permitido aos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do país ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou quem esteja de comunicações interrompidas (art. 1.893). Esse testamento, não havendo tabelião ou substituto legal, pode ser feito perante


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duas testemunhas, e se o testador não puder, ou não souber assinar, perante três, caso em que uma delas assinará por ele. Conforme o § l' desses dispositivos, se o testador estiver em teatro de operações, que o Código descreve como corpo ou seção de corpo destacado, em um posto avançado de vigília, por exemplo, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou de posto inferior. De acordo com o § 2', se o testador estiver em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do esta belecimento. Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir (§ 3°). O comandante da unidade funcionará como oficial público. São três as formas permitidas de testamento militar: uma semelhante ao testamento público, outra semelhante ao testamento cerrado e uma forma de testamento nuncupativo. Pode o militar ou assemelhado em campanha testar também sob a forma cerrada (art. 1.894). O testador pode apresentar a cédula redigida e assinada de forma aberta ou cerrada. O oficial ou auditor que receber a cédula exarará o auto de aprovação. Também caducam essas formas de testamentos militares depois que o testador estiver 90 dias seguidos em lugar onde possa testar ordinariamen te, salvo se o testamento foi feito na forma do parágrafo único do art. 1.894, isto se se tratar de testamento feito com o próprio punho, de forma aberta ou cerrada, com a nota de aprovação do oficial. O Código mantém a possibilidade de testamento militar in extremis (nun cupativo) como uma espécie de testamento militar. As pessoas empenhadas em campanha, em combate ou feridas, podem testar nuncupativamente, confiando sua última vontade a duas testemunhas. Caduca o testamento se o testador não morrer

na guerra e convalescer do ferimento (art. 1.896). Trata-se de forma excessiva mente perigosa e passível de fácil fraude. A vontade é manifestada oralmente em estado de extrema emoção. As testemunhas devem, logo que possam, reduzir a termo as disposições. Não justifica sua manutenção no direito moderno.

1 1 .7

Testemunhas Testamentárias no Código de 1916

O Código Civil de 1916 estabelecia no art. 1.650 que não podiam ser teste munhas em testamentos:

"I - os menores de 16 (dezesseis) anos; II - os loucos de todo o gênero;

III - os surdos-mudos e os cegos; W - o herdeiro instituído, seus ascendentes e descendentes, irmãos e cônjuge; V - os legatários."

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O Código antigo estabelecia, portanto, uma legitimidade específica para as testemunhas no testamento. A primeira critica que se faria ao dispositivo é quan to ao fato de os três primeiros incisos serem ociosos por repetir o que já estava disposto no are. 142. Os menores, os loucos, os surdos-mudos e os cegos eram incapazes nesse sistema e não podiam intervir no testamento. Contudo, havia uma amplitude maior ao disposto no are. 142. Ali, os cegos e surdos não podiam ser admitidos como testemunhas, quando a ciência do fato, que se queria provar, dependia dos sentidos que lhes faltam. Aqui, no testamento, a restrição era ab soluta: "não podem testemunhar os surdos-mudos e os cegos". A complexidade das formalidades testamentárias requer todos os sentidos das testemunhas. Como vemos, há uma falta de legitimação para as pessoas enumeradas no dispositivo legal. Só que os loucos, os cegos e os surdos e os menores de dezesseis anos (art. 145) tinham incapacidade absoluta para testemunhar em qualquer ato ou negócio juridico. Os menores entre 16 e 21 anos podiam testemunhar, uma vez que podiam o mais, que é fazer o testamento. Também é evidente, embora o are. 1.650 não o dissesse, que não podiam ser

vir como testemunhas os que não soubessem ou não pudessem assinar, pois esse é requisito básico para a testemunha instrumentária, porque é inadmissível a as sinatura a rogo. Não basta saber assinar, a testemunha deve ser alfabetizada para entender a grandeza, solenidade e dizeres escritos do ato (Oliveira, 1987:201). As duas categorias por último estipuladas referiam-se aos que direta ou indi retamente tinham interesse nas disposições testamentárias: o herdeiro instituído, seus ascendentes e descendentes, ircnãos e cônjuge e os legatários. Aqui, sim, tínhamos situações de incapacidade para determinado ato, falta de legitimação. A lei falava de herdeiro instituído, de modo que não estava incapacitado para tes temunhar o herdeiro legítimo. Tratava-se de uma incapacidade para testemunhar exclusivamente no testamento. A presença dessas pessoas no ato testamentário poderia induzir ou conduzir a vontade do disponente. A dúvida que surgia era se os parentes do legatário incorriam na mesma proibição, porque a lei era silente. No entanto, o legislador de 1916 poderia ter repetido a disposição do inciso anterior (IV) e não o fez. Não podíamos ampliar a restrição colocada na lei. Logo, não existia impedimento para os parentes e côn juge do legatário servirem como testemunhas testamentárias. Não há dúvida de que faltava lógica ao Código anterior, pois, frequentemente, o legatário era mais favorecido do que o herdeiro instituído. Aliás, como lembra Orosimbo Nonato (1957, v. 1:265), nas Ordenações do Reino havia a proibição dos parentes dos legatários servirem como testemunhas. Daí vemos que o legislador suprimiu in tencionalmente a restrição. Clóvis Beviláqua (1939, v. 6: 112) dizia que as pessoas relacionadas aos legatários também estavam impedidas, da mesma forcna que os herdeiros, pois

"seria atribuir lei a feia mácula de uma grosseira inconsequência, supor que somente o cônjuge ou descendente, o ascendente e o irmão do herdeiro estão


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impedidos de ser testemunhas no testamento. O impedimento prevalece em relação ao cônjuge e aos mencionados parentes do legatário". Mas o fato é que houve falha da lei, ou verdadeira intenção de restringir a incapacidade, e se esta não distingue, não é dado ao intérprete distinguir (Rodri gues, 1978, v. 7:125; contra, acompanhando Clóvis, Monteiro, 1977, v. 6:124). A presença de uma testemunha inibida no testamento anula o negócio, ainda que haja testemunhas em número superior ao legal (cinco para as formas ordiná rias, no sistema de 1916). Uma única testemunha impedida, é o que decorria da lei, tomava o ato formalmente defeituoso. Contudo, não se podia levar a regra a extremos. Carlos Maximiliano (1952, v. 2:48) entendia que, se pelo menos cinco testemunhas fossem idôneas, havendo uma sexta ou sétima, ou tantas outras incapazes, estaria atendido o requisito legal, opinião que deve prevalecer moder namente, sob a égide do presente Código, quando é reduzido o número de tes temunhas testamentárias. O exame do caso concreto deve dar a solução correta. Situações terão ocorrido, sem dúvida, de extrema injustiça, que, não contra riando o espírito da lei, não deveriam anular o testamento. Tanto o testador como a testemunha podiam "crer" que não havia o impedimento. Trata-se do princípio da boa-fé. Daí por que Pontes de Miranda (1973, v. 59:220) diz que a capacidade putativa havia de ter o mesmo trato que a real. A questão resolve-se sob o prisma do erro escusável, examinando-se cada caso.

É verificada a incapacidade da testemunha no momento da feitura do tes tamento, a exemplo da capacidade do testador. Se uma das testemunhas, por exemplo, vinha a casar-se posteriormente com um dos herdeiros instituídos, tal não a tomaria impedida, e só por esse fato o testamento não perderia eficácia. As incompatibilidades em servir como testemunhas no ato eram no sistema de 1916, portanto, essas descritas na lei. Não se podia ampliá-las. 1 1. 7. 1 Testemunhas no Testamento no Código de 2002 O Código Civil de 2002 aboliu o dispositivo que se referia especificamente às testemunhas testamentárias. Desse modo, a problemática é definida segundo as regras gerais que traçam normas sobre as testemunhas. Deve ser levado em conta que as testemunhas instrumentárias subscrevem o ato intervindo ad probationem e ad solemnitatem. Sua função é de fiscalização, assegurando a livre vontade do testador e sua identidade. Desse modo, só podem ser testemunhas as pessoas que possuem os sentidos plenos e que podem estar atentas às solenidades e aos atos realizados, podendo reportá-los com maiores ou menores detalhes, no futuro, se necessário. Como vimos, todas as formas ordiná rias e especiais de testamentos exigem a presença de testemunhas, à exceção da forma excepcional descrita no art. 1.879.

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A regra geral das incapacidades para servir como testemunhas está estampa da no art. 228, situações que devem ser adaptadas aos testamentos. Assim, não podem ser admitidos como testemunhas, como vimos no estudo da pane geral:

"I - os menores de dezesseis anos; II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;

III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar depen da dos sentidos que lhes faltam; IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o ter ceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou a.finidade." Os incapazes inseridos nos três primeiros incisos não podem panicipar de qualquer ato. Apesar de não serem incapazes, os surdos e os cegos não podem ser testemunhas em testamentos, pois esses negócios exigem plenitude dos sen tidos da visão e da audição em virtude da complexidade de suas solenidades. As incapacidades dessas testemunhas devem ser tidas como absolutas e devem ser examinadas no momento em que o testamento é elaborado. Por aplicação do inciso N, devem ser considerados interessados no ato os herdeiros e os legatários. Não poderão estes, em princípio, ser testemunhas no testamento. Nada impede que o amigo íntimo participe do testamento como tes temunha. O inimigo capital do testador cenamente não será convidado para o negócio testamentário e, se isso ocorrer, não terá o condão de inquinar o testa mento. Da mesma forma, por aplicação do inciso V, o cônjuge, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau do testador ou dos beneficia dos no testamento (herdeiros ou legatários), por consanguinidade, ou afinidade, também não podem ser testemunhas. Tudo é no sentido, porém, de que as ilegitimidades descritas nos incisos N e V, no que se refere aos testamentos, devem ser vistas cum granum salis. Não há nulidade textual, pois o legislador não assume expressamente essas nulida des, como fazia o Código de 1916. Desse modo, não há que se entender como irremediavelmente nulo um testamento simplesmente porque, por exemplo, um parente do legatário participou do testamento como testemunha, sem qualquer outra atividade no ato ou na vontade do testador. Com a palavra a futura juris prudência. De qualquer forma, há que se tomar a cautela devida no testamento, sempre sujeito a ataques de nulidade, não se inserindo como testemunha qual quer pessoa que direta ou indiretamente possa obter proveito com as disposições testamentárias. Tudo deve ser no sentido de que se evite a captação de vontade do testador ou suspeita de que ocorra. O primeiro cuidado deve ser do próprio testador na escolha das testemunhas. A cautela deve ser reiterada pelo oficial público, nos testamentos em que atua, sempre esclarecendo o testador a respeito.


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Não pode também ser testemunha testamentária o analfabeto. Ainda que saiba assinar, sua incapacidade persiste, pois é imprescindível que saiba ler e escrever. Em vários pontos a lei aponta o requisito, pois a testemunha pode ser chamada a assinar a rogo do testador (art. 1.865), a ler o testamento do cego, quando por ele indicado (art. 1.867), e a reconhecer a assinatura do testador no testamento particular (art. 1.878). Apenas no testamento nuncupativo do art. 1.896 a doutrina admite a testemunha analfabeta (Oliveira, 1987:201). Não há impedimento de que funcionários do cartório testemunhem, embora a lei de organização judiciária possa proibi-los, mas essa participação não vicia o testamento, apenas sujeita o cartorário a sanções administrativas. O próprio testamenteiro não está inibido de servir como testemunha, embora venha a ser remunerado, na execução do testamento, com a vintena. Vimos, ao examinar os testamentos, que as formalidades são estritas, não se pode ampliá-las. É claro que as testemunhas devem ser devidamente identificadas e qualificadas, mas essa lacuna por si só não traz nulidade.

1 1.8 Codicilos O termo codicilo é diminutivo de codex, derivado do latim clássico, de caudex, que significava inicialmente tronco de árvore, e daí o sentido de "tabuinhas de escrever'' e, depois, livro, registro. Portanto, significava pequeno livro, pequeno registro. Em nosso direito, trata-se de um ato simplificado de última vontade, para as disposições de pequena monta. Derivado do Direito Romano, são poucas as legislações modernas que o ad mitem. Diz o art. 1.881:

"toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal". A lei exige que seja escrito pelo disponente e coloca a data como requisito essencial, coisa que não existe no testamento. Não necessita de testemunhas. Se é admitido testamento particular datilografado, por ausência de proibição no passado e doravante autorizado, também assim será o codicilo.13 A questão passa 13 "Criogenia. Destinação de restos monais. Aplicação analógica. Disposições de última vonta de. Direito da personalidade. Princípio da dignidade da pessoa humana. Criogenia. Destinação de restos mortais. Disposição de última vontade. Inexistência de testamento ou codicilo. Direito da

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para o enfoque da prova de autenticidade. O Projeto n' 6. 960 acrescenta pará grafo único pata dirimir quaisquer dúvidas, se que ainda existentes: "O escrito

particular pode ser redigido mecanicamente, desde que seu autor numere e auten tique, com a sua assinatura, todas as páginas." Com esse texto, porém, passam a ser requisitos de validade a numeração e assinatura do disponente em todas as páginas do codicilo. A assinatura é essencial. É admitida, pois, só a forma hológrafa, que pode ser fechada em semelhança ao testamento cerrado. Toda pessoa que pode testar pode dispor por codiciio. Assim, se o cego pode escrever, pode dispor dessa forma. O codicilo pode servir também pata disposições não patrimoniais que podem constar dos testamentos, como nomeação de testamenteiros, tutores, curadores,

personalidade. Princípio da dignidade da pessoa humana. Ausência de consenso entre as litigantes. Prova documental robusta, que demonstra que o

de cujus desejava ver o seu corpo submetido ao

procedimento da criogenia. 1 - A criogenia ou criopreservação consiste na preservação de cadáve res humanos em baixas temperaturas para eventual e futura reanimação e se insere dentre os avan ços científicos que deram nova roupagem à ciência, rompendo com antigos paradigmas sociais, religiosos e morais. 2 - Disputa acerca da destinação dos restos mortais do pai das litigantes, cujo desate não consiste na unificação da vontade das partes, mas sim na perquirição da real vontade do falecido. 3 - Disposição de última vontade quanto à destinação de seu cadáver, que recai no rol dos direitos da personalidade constitucionalmente assegurados. Inexistência de testamento ou codicilo que não deve inviabilizar o cumprimento dos seus desígnios, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. 4 - Em que pese a solenidade e o conservadorismo do direito suces sório pátrio, são reconhecidas formas excepcionais de testamento, como o particular, nuncupativo, marítimo e aeronáutico que prescindem das formalidades ordinárias e visam impedir que o indiví duo venha a falecer sem fazer prevalecer sua derradeira vontade. 5 - Os elementos constantes dos autos, em especial a prova documental, demonstram de forma inequívoca o desejo do falecido de ter o seu corpo congelado após a sua morte. 6 - lnafastável a aptidão da parenta mais próxima do falecido, com quem mantinha relação de afeto e confiança incondicionais, no caso, sua filha Lygia, para dizer sobre o melhor destino dos restos mortais, ou seja, aquele que melhor traduz suas con vicções e desejos à época de seu óbito. 7 - Ausência de previsão legal acerca do tema - Criogenia - Que, na forma do art. 4ª da LICC, autoriza a aplicação analógica das disposições existentes acerca da cremação, para a qual a Lei de Registros Públicos não estabeleceu forma especial para a manifes tação de vontade. Precedentes deste Egrégio Tribunal. 8 - Inexistência de paradigma jurispruden cial que não inviabiliza a pretensão diante da ausência de vedação legal e da demonstração de ser esta a disposição de última vontade do de cujus. Recurso provido. Vencida a Des. Ines da Trindade"

(TJRJ - Acórdão 0057606-61.2012.8.19.0001, 23·8-2012, Rei' Des• Flavia Romano de Rezende) . 11Apelação cível - Sucessão - Procedimento especial de abertura de testamento cerrado - Ju risdição voluntária - Análise das disposições testamentárias - Inadmissibilidade - Recurso provido - No procedimento de jurisdição voluntária de abertura, registro e cumprimento de testamento e de codicilos, previsto nos arts. 1.125 a 1.129 do Código de Processo Civil, não é possível ao julgador limitar a manifestação de vontade do restador"

(TJMS - AC 2008.013834-1/0000-00, 22-9-2010 -

Rei. Des. Hildebrando Coelho Neto). cccodicilo. Requisitos. Não pode ser considerado codicilo um documento que encerra mensa gens delirantes, sem sentido, não estando sequer devidamente assinado. Rejeitada a preliminar arguida pelo Ministério Público e desprovido o apelo" (TJRS - Ap. Cível 70000848614, 7' Câmara Cível - Rel. Maria Berenice Dias).


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reconhecimento de paternidade (trata-se de escrito que se insere no art. 363, III), perdão do indigno etc. O codicilo pode ser feito sob a forma de carta enviada para a guarda de ter ceiro. Embora não se exijam palavras sacramentais, deve o disponente demonstrar que se trata de disposição codiciliar. Conveniente que faça alusão aos dispositivos legais. A lei diz que o alcance patrimonial do codicilo deve ser de pequena monta. Tal montante deve ser visto em relação a todo o patrimônio sucessório. Nele, não é possível incluir bens imóveis. Joias de pouca monta devem ser entendidas dentro do contexto da herança. Também não há que se prefixar uma porcentagem sobre o valor da herança. Pontes de Miranda (1973, v. 59:255) entende que, mesmo quando as dei xas codiciliares forem entendidas como exageradas, podem-se fazer as reduções, como se faz com os testamentos, por analogia ao art. 1.967, numa redução pro porcional, ouvindo-se os interessados. O codicilo tem vida própria, tenha ou não o autor deixado testamento (art. 1.882). Não tem valor entre nós a chamada cláusula conciliar, pela qual o testa dor dizia que, se seu ato não valesse como testamento, que servisse como codici lo. O codicilo não pode valer como testamento. Um codicilo pode revogar outro. Um testamento também pode revogar um codicilo. No entanto, codicilo não revoga testamento, que só pode ser revoga do por outro testamento. Art. 1.884: "os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar". Se houver testamento posterior ao codicilo, o testamento deverá necessaria mente fazer referência e confirmar o ato menor, senão este se considera revoga do. Se o codicilo apresentar-se fechado, sua abertura será igual à do testamento cerrado (art. 1.885).14 Processualmente, o codicilo deve ser registrado e aberto, se for o caso, como um testamento cerrado. Não tem testemunhas. O CPC, ao determinar, no art. 1.134, que se aplica ao codicilo o disposto na seção precedente, equivocou-se, porque se aplicam às seções precedentes, arts. 1.125 ss, no que couber. Não há, nessa hipótese, testemunhas a serem inquiridas. 1� "Inventário. Necessidade da juntada do original da declaração de última vontade da de cujus, para ser verificada a sua validade. O codicilo é definido pela doutrina, como documento que traz em seu bojo, disposição de última vontade de valores de pouca monta, sendo que, no caso em questão, os valores existentes na época do óbito são expressivos. Restou comprovada nítida afronta ao decidido no Agravo de Instrumento n(I 0023030-75.2011.8.26.0000, desta câmara, por mim relatado. Agravo provido, para afastar a preclusão para a arguição de falsidade documental, detenninando ao inventariante que junte aos autos o original do documento de fls. 751, para as de vidas providências" (TJSP - AI 0161122-08.2012.8.26.0000, 31-10-2012, Rei. Percival Nogueira).

Disposições Testamentárias: Conteúdo, Interpretação e Análise

12.1 Conteúdo do Testamento As formas e formalidades do testamento, vistas anteriormente, dizem respei to ao conteúdo externo do testamento. Estudamos que a vontade testamentária vem revestida de solenidade. Importa agora examinar o conteúdo interno do tes tamento. O que pode a vontade testamentária expressar; como pode dispor; para quem; até que limite; qual a redação das cláusulas e seu sentido, todas essas são questões que interessam ao testamento do ponto de vista intrínseco. Como facilmente percebemos, o testamento é negócio jurídico altamente complexo para o exame do jurista, uma vez que cada plano de existência, vali dade e eficácia dependem de inúmeras regras. Normalmente, quando nos lem bramos da noção de testamento, vem-nos à mente o veículo para disposição de patrimônio após a morte, ou seja, a cédula testamentária. Vimos, contudo, que o testamento pode conter disposições não patrimoniais e até mesmo ater-se exclusivamente a elas. Pode também conter conselhos, exor tações, confissões, demonstrações de carinho ou repulsa, sem conteúdo jurídico e sim moral, mas que podem, eventualmente, servir para compreender o real alcance da vontade do testador em suas disposições. Todavia, sua função pri mordial, não se duvida, é a disposição de bens. Como a sucessão testamentá ria, no direito atual, convive com a sucessão legítima, a herança pode, total ou parcialmente, ser atribuída pelo testamento. A lei restringe a disponibilidade do testador, garantindo a legítima, a metade da herança dos herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge), como já examinado. Não havendo her deiros necessários, o testador é livre para dispor de todos os seus bens.

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Se a capacidade de testar regula-se pelas normas em vigor ao tempo do tes tamento, a capacidade para receber rege-se pela lei vigente ao tempo da morte. O sucessor testamentário pode ser chamado a receber uma quota da herança, ou sua totalidade, e assim será um herdeiro instituído: é sucessor a título universal. O conceito de quota dá ideia de universalidade. Trata-se de uma fração ou por centagem do patrimônio. Por menor que seja a fração do herdeiro, sua posição continuará sendo de titular de uma universalidade. O legatário recebe bens de terminados do patrimônio. Com a universalidade, recebe o herdeiro o ativo e o passivo do patrimônio hereditário e, pelo benefício de inventário, disciplinado por lei, tendo o cuidado de separar seu patrimônio pelo procedimento legal (in ventário), não sofrerá diminuição de seu próprio patrimônio pela herança. Isso se aplica quer se trate de herdeiro legal, quer de herdeiro instituído. O legatário, ao receber bem individuado, ingressa na titularidade de uma parte do ativo do patrimônio. É sucessor a título singular. Contudo, nem sempre será fácil, tendo em vista a redação do testamento, distinguir claramente a situação de herança e legado. Pode ocorrer que o testador descreva uma série de bens, atribuindo-os a uma pessoa, com a intenção de tor ná-lo herdeiro, embora fale em legado. Não havendo, porém, bens remanescen tes no monte, é claro que se trata de herança. A denominação dada pelo testador, portanto, não tem vital importância, mas sim o conteúdo da deixa. A vontade do testador não pode desvirruar os princípios legais. Não há restrição quanto ao número de herdeiros instituídos. A porção atri buída a cada um depende da interpretação da vontade. A redação do testamento não requer palavras sacramentais, específicas ou jurídicas. Entretanto, tanto mais fácil será a interpretação quanto mais objetiva e técnica a linguagem. Daí ser sempre aconselhável que o leigo redija sua cédula com a devida assessoria técnica. Sabemos, na prática, quantos e quão intrincados problemas surgem de má redação. Convém ser claro e preciso, ao dispor; isto se aconselha, não se impõe, como em Roma antiga, sob pena de nulidade; a inter pretação resolve as incertezas; anula-se apenas o inteiramente incompreensível (Maximiliano, 1952, v. 2:50). O testamento contém toda a vontade testamentária. Essa vontade pode ser completada por outros documentos, que não outros testamentos (ou codicilos, nas situações permitidas). Tudo o que estiver fora do testamento, tais como do cumentos, cartas, declarações, guardados, servirá tão somente para auxiliar na interpretação da vontade do testador.

12.2 Interpretação da Vontade Testamentária Ao tratar das disposições testamentárias em geral e dos legados e seu paga mento, o Código faz ressaltar nítidas regras interpretativas, disposições que não


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faz nos outros compartimentos. Vimos que a pane geral traz a regra do an. 112 (Direito civil: parte geral, Cap. 21). A preocupação do Código em descer a minúcias talvez se justifique pelo cará ter pessoal e causa mortis do documento, mas há, sem dúvida, regras plenamente dispensáveis para interpretar a vontade do testador. Companilhamos, sem dúvi da, da opinião de Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:130): o testador deve ser suficien temente claro. Se uma disposição sua não puder ser cumprida por ininteligível ou obscura, o exame depende do caso concreto. Nula a disposição, a ordem de vocação legítima suprirá a vontade testamentária. A interpretação de um testamento faz-se sob os mesmos princípios de qual quer ato ou negócio jurídico. O intérprete deve procurar a real intenção do testador. Os métodos são os de interpretação em geral: estuda-se a redação; a concatenação lógica; as diversas cláusulas em conjunto; o momento em que foi elaborado o testamento; o local; a época da vida do testador e seu estado de saúde; as pessoas que o cercavam e com ele conviviam na época; seus amigos e inimigos; seus gostos e desgostos; amores e desamores; tudo enfim que sirva para ilustrar o intérprete, o julgador, em última análise, do real sentido de sua vontade. Nisso está o conjunto interpretatório testamentário, que não foge às regras gerais de interpretação. Está presente a conjugação dos métodos grama tical, lógico, sistemático e histórico. É válido tudo o que dissemos a respeito da interpretação dos negócios jurídicos em Direito civil: parte geral, Capítulo 21. Interpretar o negócio jurídico é determinar o sentido que ele há de ter; é determinar

o conteúdo voluntário do negócio. O intérprete posiciona-se, à primeira vista, entre dois extremos: o que o tes tador disse e o que realmente quis dizer. O juiz não pode descuidar-se do valor da palavra, da declaração expressa no testamento. A palavra exarada é garantia dos interessados. Não pode voar para meras suposições, fora do contexto testa mentário. A possibilidade do art. 1.903, que diz respeito à possibilidade de iden tificação do herdeiro, por outros documentos, refere-se tão só a um adminículo na interpretação. Muito árdua aqui a posição dojulgador. Nem sempre as palavras são suficien tes para demonstrar o alcance que a vontade desejou. Pode o testador ter dito mais, ou ter dito menos do que as frias palavras analisadas demonstram. Por ou tro lado, os interesses e as emoções envolvidos pelos interessados em processos desse jaez procuram levar a interpretação a verdadeiras elucubrações para fazer valer seu interesse, nem sempre dos mais louváveis. Em cada passo no processo interpretativo, nunca se pode fugir do bom-senso. O art. 1.899 do Código transpona para o capítulo testamentário a regra do art. 112. Neste temos que: "nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal de linguagem". Na disposição do capítulo específico temos:

"quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevale cerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador" (art. 1.899).

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Como dissemos ao analisar o an. 112, o Código afasta-se do extremismo subjetivista ou objetivista. Em primeiro lugar, terá preeminência o sentido da redação (posição objetiva) . Na dúvida, pane-se para o exame da vontade interna (posição subjetiva). Não há contradição no que ora se afirma. O intérprete não pode simplesmente abandonar a declaração manifestada na letra do testamento e partir livremente, e sem freios, para investigar a vontade do testador. Na verdade, na busca da razão de ser da disposição testamentária, o intérprete entra na alma do testador. Todavia, o pensamento do testador só valerá e será eficaz se estiver expresso no testamento. A tarefa jurisprudencial é importante.' No entanto, em matéria testamentária há regras de interpretação das quais não pode fugir o in1 ''Testamento particular - Digitação e leitura realizada à rogo do testador - Circunstâncias es peciais - Vícios formais afastados - Vontade do testador mantida - Plenitude mental comprovada - Recurso desprovido - A jurisprudência tem aconselhado o afastamento da interpretação literal da regra inserta no art. 1876, § 211, do C. Civil, quando o testamento particular expressa realmente a vontade do testador, que o confirma de modo lúcido perante três testemunhas idôneas. Testamento confinnado" (TJMT - Ap. 32817/2012, 8·11-2012, Rei. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha). "Apelação cível - Ação declaratória de anulação de testamento público - Arguição de falta de discernimento do testador para testar - Idade avançada e problemas de saúde - Carência de provas sobre a incapacidade do testador quando do ato - Ausência de vícios formais - Ato tido como válido - Sentença mantida - Recurso desprovido - A nulidade do testamento pela falta de discernimento do testador requer prova contundente de que à época da elaboração do ato o tes tante se achava impossibilitado de compreender e manifestar real e juridicamente sua vontade. A idade avançada, por si só, não gera a incapacidade de testar de forma pública. 'Inexistentes indícios que maculem a veracidade da declaração constante do testamento, não há razão que impeça a confirmação em juízo da última declaração de vontade. 'Não se deve alimentar a superstição do formalismo obsoleto, que prejudica mais do que ajuda. Embora as formas testamentárias operem como jus cogens, entretanto a lei da forma está sujeita à interpretação e construção apropriadas às circunstâncias' (REsp n' 1422, Min. Gueiros Leite)' (TJSC, Ap. Cív. 2005.038762-2, de São José, rei. Des. Luiz Cézar Medeiros,j. em 13-11-2009)" (TJSC- Acórdão 2011.021914-6, 15-8-2012, Rei. Des. Fernando Carioni). "Embargos de declaração - Omissão - Ocorrência - Não houve omissão no acórdão em bargado em relação à interpretação que foi dada a disposição testamentária. A concordância dos herdeiros quanto a uma determinada interpretação do testamento não vincula o Judiciário a dar -lhe a mesma interpretação. Por outro lado, o acórdão embargado e foi omisso ao negar o pedido principal, sem, contudo, apreciar o pedido subsidiário. Omissão sanada. Pedido subsidiário não conhecido. Acolheram em parte os embargos" (TJRS - EDcl 70042404897, 9-6-2011 - Rei. Des. Rui Portanova) . "Civil - Testamento - Interpretação da vontade da testadora - Herdeiro testamentário e lega tário - Distinção - Exclusão dos legados do patrimônio líquido destinado aos herdeiros testamentá rios - Determinação testamentária - Imprescindibilidade do seu cumprimento - Decisão reformada

- Inteligência do art. 112 e art. 1.899, todos do Código Civil. Na busca do efetivo cumprimento das disposições testamentárias deve o julgador se ater à vontade da testadora e evitar mitigações e interpretações fracionadas do testamento. Assim, consubstanciando nas disposições testamentá rias, nas regras de interpretação da vontade da testadora e na distinção doutrinária entre herdeiros

e legatários, verifica-se que, 'in casu', o patrimônio líquido previsto no testamento não inclui o produto da venda das fazendas que, indubitavelmente, é um legado destinado a herdeiros, con quanto, por vezes, ocupem a posição de legatários e, por vezes, de testamentários" (TJMG - AI

1.0701.05.118761-8/007, 26-2-2009, Rei. Des. Dorival Guimarães Pereira) .


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térprete. A interpretação testamentária, embora não fuja à regra do art. 112, é sem dúvida, pela própria natureza do ato, mais subjetivista que a interpretação de negócios inter vivos. Sempre será importante ao intérprete visualizar em sua mente o testador, levando em conta o seu nível cultural, sua profissão, sua idade quando da manifestação testamentária, bem como as condições em que foi re digida a cártula. Tudo isso e todas as demais peculiaridades que puder perceber serão matéria de reflexão por parte do intérprete. É claro que as mesmas regras de interpretação dos contratos e dos negócios jurídicos em geral devem ser cha madas à baila, mas a vontade testamentária possui meandros, como aqui expo mos, que devem ser levados em consideração. Por isso não há exagero quando afirmamos que, nessa tarefa, o exegeta deve entrar na alma do testador. Tarefa tanto mais dificultada porque o seu autor da última vontade já faleceu e qualquer esclarecimento somente pode ser buscado por via indireta, com testemunhas, escritos, cartas, fitas gravadas do testador etc. Qualquer que seja a conclusão do intérprete, porém, não deve fugir do texto e do contexto do testamento. Nesse sentido deve ser compreendida a dicção do art. 1.899. A propósito, a opinião de Zeno Veloso (2003 :210):

"Sob pretexto de apurar qual é essa intenção, não tem direito o intérprete de criar, inventar, estabelecer o que ele acha coerente, racionável ejusto, impon do, afinal, a sua vontade, substituindo-a pela do defunto, traindo a memória do de cujus e o que este deixou perenizado no seu testamento. Enfim, não pode o intérprete, interpretando, travestir-se de testador do testamento alheio. " Nosso ordenamento editou apenas a regra geral do art. 1.899 sobre interpre tação dos testamentos, no que andou bem, pois não há que se outorgar baliza mentos excessivos ao intérprete nesse campo, cuja doutrina já solidificou regras. Ocorre, contudo, como veremos, que o Código trouxe outras regras que, de certa forma, minudenciam a vontade do testador, conforme, aliás, já afirmamos. Dúvidas podem surgir sobre a própria identidade do herdeiro, sobre o quan

tum da deixa testamentária, sobre o erro na designação de coisas etc. Os arts. 1.897 ss passam a indicar essas regras interpretativas. Seu alcance é restrito. Já a cláusula de inalienabilidade, referida no art. 1.911, conjugada com as outras cláusulas restritivas permitidas pelo art. 1. 723 do antigo Código, estas sim, de curial importância, merece estudo mais aprofundado, em capítulo à parte.

12.3

Disposições Simples, Condicionais, com Encargo, por Certa Causa e a Termo

O art. 1.897 diz que "a nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certofim ou modo, ou por certo motivo".

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O dispositivo é ocioso, porque repete o que já diz a Parte Geral. Note que não é o testamento, como negócio jurídico, que pode ser condicional ou a termo, mas a deixa testamentária. As disposições ou cláusulas testamentárias é que podem se subordinar a condição, fim, modo ou motivo. A vontade testamentária em si não pode ser condicional. Expressa com clareza Eduardo de Oliveira Leite:

"Inadmissível, pois, condicionalidade, na manifestação da última vonta de. Assim, expressões do tipo: 'este é meu testamento, para o caso de morrer na operação que vou fazer', ou então, 'assim, disponho se não voltar de minha viagem', ou 'este testamento só é para atender-se se morrer antes de 2000', não são condições ou termos, são motivos de testar no momento em que se testa, e sem efeito jurídico" (2003:44-0). Acrescentamos ainda que essas condicionais não são mesmo válidas porque a vontade testamentária é ambulatória, podendo o testador manifestar-se assim quantas vezes desejar, revogando ou completando os testamentos anteriores, não necessitando recorrer às condições. Cabe, portanto, ao testador instituir herdeiro ou legatário simplesmente, ou colocá-lo nessa situação mediante condição ou encargo. Reporta-se ao que se disse acerca das condições e encargo em Direito civil: parte geral, Capítulo 27. Podemos instituir simplesmente Paulo herdeiro, ou instituí-lo herdeiro se ocorrer a morte, em sendo ele de determinada profissão. A condição pode vir combina da com o encargo: institui-se Paulo herdeiro, se for dessa ou daquela profissão, com a obrigação de editar uma obra em homenagem ao falecido. Observe que no direito hereditário existem atos que não admitem condição, como a aceitação da herança ou do legado. Aqui a lei permite que a nomeação do herdeiro ou do legatário seja condicional. A deixa testamentária pode ser condicional. Também pode ser aposto modo ou encargo, que não se confunde com condi ção, como vimos no estudo da Parte Geral. Assim, por exemplo, alguém pode ser aquinhoado pelo testamento, desde que institua uma fundação com o nome do testador ou que faça doação aos pobres de determinado local. O objeto do encar go pode ser patrimonial ou não patrimonial. O art. 1.897 também dispõe que o herdeiro ou legatário pode ser aquinhoado por certo motivo. A pessoa indicada pelo testador salvou-lhe a vida, por exemplo. O testador não está obrigado a declinar o motivo. Se declinado o motivo e este for inexistente ou falso, perderá eficácia a disposição. Tenha-se sempre em mente a distinção entre herdeiro e legatário, pois aqui neste artigo são novamente mencionados. Como já vimos, o herdeiro recebe uma fração ou quota-parte da herança, enquanto o legatário recebe bem certo e deter minado do acervo hereditário. Quando alguém, sendo herdeiro, também recebe legado, dá-se o nome de prelegado. A disposição pura e simples toma o herdeiro como tal na abertura da su cessão. Se houver condição suspensiva, o direito do instituído só começa com o


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implemento. Se o herdeiro falecer antes da condição, a disposição se frustrará. O instituído nunca terá sido herdeiro. O herdeiro que aguarda o implemento de uma condição suspensiva tem seu direito suspenso. Trata-se de direito eventual (Direito civil: parte geral, seção 18.1.2). Se for um direito que tem toda a potencialidade de vir a incorporar-se ao patrimônio do beneficiário no futuro, já pode ser protegido por ele, pelos meios acautelatórios. Por exemplo: A deixa seu imóvel a Paulo se ele se graduar em curso superior. Enquanto Paulo estiver cursando escola superior, pode ingressar com medida acautelatória para que o bem não se deteriore, contra o administrador, possuidor, ou quem quer que coloque o bem em risco. Por outro lado, o herdeiro sob condição resolutiva está na titularidade dos bens conferidos de forma restrita e resolúvel, desde a abertura da sucessão. É o caso do fiduciário no fideicomisso. Aplicam-se, portanto, no exame das deixas condicionais, os princípios que regem as condições lícitas e ilícitas, potestativas, impossíveis etc., não sendo aqui oportuno revolver a matéria. O art. 1 .900, 1, torna nula a disposição sob condição captatória, ou seja, des de que o herdeiro instituído disponha também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro.' Nessas disposições captatórias, pode haver dolo ou um pacto sucessório. Segundo a maior corrente doutrinária, será o dolo intrínseco ao fenômeno da condição captatória que definirá a nulidade. Analisa-se o ânimo da disposição. No dizer de Clóvis (1939, v. 6:128), em qualquer dos casos, com dolo ou pacto sucessório, a disposição está viciada, e a lei fulmina de nulidade, porque contraria a liberdade essencial às disposições de última vontade e transforma em convenção o que a lei quer que seja espontânea manifestação unilateral. Trata-se de condição juridicamente impossível (art. 123). Nem sempre a condição capta tória estará clara. Também o encargo ou modo, como já vimos, pode ser colocado na disposição. Trata-se de restrição imposta ao beneficiário de uma liberalidade (Direito civil: parte geral, Cap. 27). Assim, o testador pode fazer legado de um imóvel a alguém, com o encargo de ali ser instalada uma escola. Ninguém está obrigado a aceitar a coisa com encargo. Se o faz, deve cumprir o encargo. Não há contraprestação no encargo, mas também não há limitação para essa restrição. Posso legar um imóvel a alguém para que ali instale uma escola, podendo apenas residir em determina da parte do prédio, por exemplo. Como na condição, o encargo deve trazer uma obrigação lícita e possível. Muito próxima da condição acha-se a conceituação do encargo. O encargo, porém, não impede o exercício imediato do direito ao bem 2

"Apelação cível - Ação ordinária de nulidade de testamento - Cerceamento de defesa - Ino

corrência - Irregularidade fonnal do testamento - Inocorrência - Observância das fonnalidades descritas pelo art. 1.632 do Código Civil de 1916. Invalidade do negócio jurídico por existência

de condição captatória (art. 1.667 do Código Civil de 1916). Testamento plenamente válido. Recurso conhecido e não provido" (TJPR - Acórdão 0661637-1, 21-10-2011, Rei. Des. Fernando Wolff Bodziak).

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desde a morte do autor da herança. Na prática, surgindo dúvidas sobre se o que foi imposto é encargo ou condição, devemos concluir pela existência de encargo, que é menos gravoso para o herdeiro ou legatário. O cumprimento do encargo pode ser exigido em ação judicial por qualquer interessado. Assim, qualquer coerdeiro pode fazê-lo, já que sem o encargo a coisa voltará a ser partilhada entre os demais herdeiros, se assim dispôs o testador. Caso contrário, o herdeiro ou legatátio não é despojado da coisa, mas submete-se a perdas e danos. Vale, outrossim, o exame da vontade do testador. Podem promover a ação a pessoa beneficiada com o encargo; o testamen teiro, que deve zelar pelo cumprimento das disposições testamentárias; todos aqueles que serão chamados à herança no caso de descumprimento. O Ministério Público terá legitimidade para mover a ação, sempre que o interesse no encargo for público. Não havendo prazo para o cumprimento do encargo, deve o instituído ser colocado em estado de mora. A ação é de obrigação de fazer, que se resolve, defi nitivamente, em perdas e danos. Note que o encargo pode ser de cunho negativo; descumpre-se com o ato proibido referido. Cada encargo deve ser examinado se foi imposto no interesse do próprio testador, de outro herdeiro ou de terceiro. Pode ter sido em favor de toda uma coletividade. Em cada situação, haverá uma ou várias pessoas legitimadas a mover a ação. Como o herdeiro ou legatário é titular do direito desde a abertura da suces são, se falecer sem realizar o encargo, o ônus passa a seus herdeiros, com as mes mas características, a não ser que o encargo seja personalíssimo e incompatível para terceiros. Assim como a condição, não se admitem encargos contrátios à lei ou à moral, ou impossíveis de realização. A ilicitude ou impossibilidade do encar go torna-o como não escrito, valendo a disposição como se fosse pura e simples. Nisso difere da condição, em que a juridicamente impossível ou a condição ilícita ou imoral invalidam o próprio ato. O encargo só pode atingir os bens da parte disponível. Os herdeiros legítimos não podem ser onerados com encargo em sua legítima. A legítima, no sistema de 1916, só podia sofrer as restrições legais do art. 1.723. O art. 1.848 do presen te Código apenas permite as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima e, ainda assim, se for declinada a justa causa pelo testador. Os herdeiros legítimos podem receber bens com encargos, portanto, só na porção disponível (Borda, 1987, v. 2:321). O art. 1.664 falava ainda em dispo sição por certa causa. O art. 1.897 vigente refere-se a "certo motivo". A termino logia do Código antigo não era mesmo apropriada. Causa ali não se confundia com encargo. No dispositivo anterior, causa era posta como o motivo que levou o testador a instituir o herdeiro ou legatário. A nova redação corrigiu a impro priedade. Já estudamos (Direito civil: parte geral, seção 20.6) que nossa lei não erige a causa em elemento essencial do negócio jurídico. A lei refere-se ao motivo


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determinante declinado no ato jurídico (veja o art. 140 do atual Código). Não sendo elemento essencial, quando a parte erige determinado motivo em razão de ser do negócio, passa ele a integrar sua essência. A situação muda, assim, de enfoque. Trata-se de capítulo do erro no negócio jurídico. A causa então (entendamos, o motivo) passa a ser parte integrante do negó cio, em nosso caso, da disposição testamentária. Assim, o falso motivo expresso pelo testador, como impulso dominante da deixa testamentária, vicia o ato, pois se presume que, se soubesse do fato real, não teria assim disposto. Por conseguin te, se o testador institui um sucessor porque ele é companheiro em união estável de sua filha, e este fato não é verdadeiro, estaremos diante de falsa causa. Elcem plo clássico é o trazido por Barros Monteiro (1977, v. 6:143): o testador institui o herdeiro porque este lhe salvou a vida. Se o fato não é verdadeiro, a liberalidade não prevalece. A razão de ser na instituição testamentária deverá ser examinada pelo prudente critério do juiz. Viciará a deixa se foi o móvel ou motivo determi nante da disposição. O art. 1.898 trata das disposições a termo: "a designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita". A lei só fala em herdeiro. Não se aplica ao legatário, cujo exercício do direito hereditário pode subordinar-se a termo inicial e final. Na verdade, esse artigo reafirma o princípio da saisine estampado no art. l. 784: aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. O herdeiro, pelo princípio da saisine, ganha essa condição no momento da morte do autor da herança; não precisa aguardar outro momento. O testador não pode fixar data para o início da situação de herdeiro. Contudo, como o Código permite a condição, como vimos, tal óbice pode ser contornado pelo testador, se ele desejar. No fideicomisso, a exceção decorre da própria natureza do instituto, como veremos, por envolver uma transmissão sucessiva. A instituição de herdeiro a prazo envolveria uma substituição sucessória proi bida por lei. A proibição não atinge os legados de acordo com sua própria nature za. Nada impede que se conceda pensão a alguém por certo tempo, por exemplo. Na dúvida, se há condição ou termo, ou se a conclusão é de que a condição está, na verdade, mascarando um termo, concluímos pela existência de termo, e temos a disposição como pura e simples.

12.4

Identificação dos Beneficiários. Disposições Nulas. Pluralidade de Sucessores. Disposições Testamentárias Anuláveis

Já vimos que o art. l. 900, 1, dá como nula a instituição de herdeiro ou legatá rio sob condição captatória. Diz esse dispositivo que também é nula a disposição '7J- que se refira a pessoa incerta, cuja identidade se não possa averiguar". Perante o

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impossível, nada podemos fazer. Se o beneficiário não é identificável, na verdade a disposição é inexistente. Cabem aos interessados as tentativas de identificação. Todavia, como já dissemos, incumbia ao testador ser claro. O sucessor deve ser suficientemente identificado pelo disponente. Não é necessário que o qualifique, embora conveniente. Por vezes, um simples apelido ou sinal distintivo identifica-o. Da mesma forma, é nula a disposição: "III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro." Não vale, por exemplo, alguém instituir herdeiro "a pessoa que for considerada idônea por meu filho". Nesta hipótese, o testamento perderia seu caráter personalíssimo. Valerá, porém, a disposição em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro,

"dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma familia, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado" (art. 1.901, !). Aqui, o testador confere a escolha do beneficiário a terceiro, dentro de um corpo restrito. A atividade do terceiro é limitada, mas pode dar margem a discussões. As disposições em tela, no tocante à escolha, referem-se tanto a her deiros quanto a legatários. Também o art. 1.667 dá como nula a disposição: "W - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor ao legado." A razão é a já exposta: retira do testamento a vontade exclusiva do testador. A disposição diz respeito ao valor atual da aquisição de bens e serviços. Se o testador determinar que um herdeiro pague os estudos de um legatário, o valor está incluso e a disposição vale. Valor, no sentido da restrição, é a quantia cuja fixação fica ao arbítrio exclusivo de outrem ou do herdeiro. O Código, entretanto, abre exceção nessa restrição para permitir que o herdeiro ou outrem conceda remuneração de serviços prestados ao testador, "por ocasião da moléstia, de que faleceu" (art. 1.901, II). O alcance do arbítrio do terceiro nessa hipótese é bastante restrito. No mesmo diapasão dessa última exceção, há o art. 1. 902 no tocante à disposição que beneficia pobres, es tabelecimentos particulares de caridade ou de assistência pública. A lei entende que a deixa se refere aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte ou dos estabelecimentos aí situados. A questão, como vemos, é me ramente interpretativa. Só aplicamos a disposição no caso de vontade duvidosa. O parágrafo único do artigo diz que se deve preferir as entidades particulares às entidades públicas. Contudo, se houver disposição geral aos pobres, sem espe cificação, é conveniente atribuir a uma instituição local encarregada do amparo aos pobres. É vazia de conteúdo uma disposição genérica aos pobres. Impera aí o bom-senso do julgador. O vigente Código acrescenta ainda no inciso V do art. 1. 900 que também será nula a disposição testamentária que favorecer as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802. Cuida-se, nessas situações já estudadas, dos que não podem ser nomeados herdeiros nem legatários (art. 1.801), bem como suas interpostas pes soas (art. 1.802). Ainda que o ordenamento não o dissesse expressamente, como ocorria no Código de 1916, não estando os herdeiros ou legatários legitimados a receber, nulas serão as disposições testamentárias que os aquinhoarem.


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O are. 1. 903 dispõe acerca do erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada. Diz que tal erro

"anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros docu mentos, ou porfatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa, a que o testador queria referir-se". A regra é óbvia e dispensável. Provando-se erro (trata-se de defeito do negó cio jurídico, ver Direito civil: parte geral, Capítulo 23), extraverte-se a verdadeira intenção da manifestação de vontade. Se o testador designa Pedro, mas quer beneficiar Paulo, o benefício é a Paulo. A matéria é de prova. Nada se pode fazer contra o impossível (ad impossibilia nemo tenetur). Des tarte, provado o erro quanto ao beneficiário, ou quanto à coisa legada, e não se conseguindo fixar o verdadeiro sujeito ou objeto da disposição, esta não vale. Simplesmente porque a deixa testamentária não tem conteúdo identificável. Morto o testador, ninguém mais pode completar essa vontade. Trata-se de apli cação do instituto do erro essencial, que anula o ato. O erro acidental não o faz. A disposição repete a noção do art. 142 da Parte Geral. Aí deve ser estudada a matéria. Quanto à pluralidade de herdeiros, há outras obviedades. Se o testador instituir mais de um herdeiro, sem especificar quotas, a presunção é de que se partilhará em partes iguais a porção disponível (are. 1.904). Trata-se de presun ção que pode não prevalecer no exame sistemático do testamento. Por outro lado, "se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indiví duos e os grupos designados" (are. 1.905). Essa dicção é essencialmente supletiva da vontade do testador e tem sua origem no direito romano. Assim, se o testador disser que deixa um terço da herança a Pedro e Paulo, outro terço a Antônio e outro terço aos filhos de João, a herança será dividida em três partes, porque há três grupos de divisão. Os filhos de João, não importando quantos sejam, rece berão um terço da herança. Tudo isso se não se denotar que foi outra a intenção do testador. Como vimos, convivem entre nós a sucessão testamentária e a sucessão le gítima. Os bens que não se inserirem nas deixas testamentárias, remanescentes, serão atribuídos segundo a ordem de vocação legítima (are. 1. 906), da mesma forma se o testador excluir expressamente determinado bem da herança conferi da ao herdeiro testamentário. Esse bem, subtraído da porção do herdeiro, perten cerá aos herdeiros legítimos (are. 1.908). Assim, se o testador deixar metade da herança a Paulo, seu amigo, dizendo expressamente que nela não se incluirá de terminado imóvel, esse imóvel será partilhado entre os herdeiros legítimos. E se o testador fixar os quinhões de uns herdeiros e não os de outros, primeiramente serão completadas as quotas determinadas. Os herdeiros sem porção discrimina da dividirão entre si o remanescente. Pode ocorrer que o testador distribua toda a herança em quinhões e ainda nomeie outros herdeiros. Na verdade, nada restará

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a dividir entre estes últimos. Deve ser interpretada a vontade testamentária, no caso concreto. O art. 1. 907 dispõe:

"Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completadas as porções hereditárias dos primeiros." Trata-se de interpretação especiosa da vontade do testador, que deveria ter sido claro. Muitas vezes, a dicção testamentária não apresenta uma única solução, não auxiliando nem mesmo as regras fixadas na lei. Incumbe sempre lembrar o que dissemos a respeito da interpretação dos testamentos (Capítulo 9). O Código de 2002, no art. 1.909, acrescenta que "são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação". Incumbe verificar no caso con creto se apenas uma ou algumas disposições testamentárias são inquinadas ou se toda vontade testamentária é viciada. Da conclusão decorrerá a anulação apenas da cláusula ou cláusulas inquinadas ou de todo o testamento. Como a interpre tação do testamento deve ser sistemática, tal como uma construção complexa, a anulação de uma cláusula poderá interferir na validade de outra. A esse propósi to, aponta o art. 1.910 que "a ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador". O tra balho de Lógica incumbe, em última análise, ao magistrado. Aproveitam-se todas as disposições testamentárias hígidas, isto é, não contaminadas pela nulidade ou ineficácia de outras. Separam-se as disposições que não sofrem de qualquer vício e a elas se dá a execução da vontade testamentária. O parágrafo único do art. 1.909 do Código em vigor estabelece: "Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício." Cuida-se da anulabilidade de cláusula testamentária viciada por erro, dolo ou coação. O prazo decadencial inicia-se não da abertura da sucessão, mas quando o interessado tomar conhecimento do vício, o que, na prática, dará margem a muita discussão. De qualquer forma, como não há eficá cia no testamento antes da abertura da sucessão, o termo inicial somente poderá ser contado após a morte. O Projeto n' 6. 960 buscou corrigir essa redação, dis pondo, a exemplo de outras situações de nulidade do testamento, que o prazo de quatro anos inicia-se da data do registro do testamento.

Legados. Modalidades

13.1

Interação do Conceito

Ao abrirmos o estudo das sucessões, fizemos a distinção entre herança e legado. O legado é uma deixa testamentária determinada dentro do acervo trans mitido pelo autor da herança: um anel ou as joias da herança; um terreno ou um número determinado de lotes; as ações de companhias, ou as ações de determi nada companhia. Só há legado por via do testamento, já que sem ele só existem os herdeiros da ordem de vocação estabelecida em lei, que recolhem a herança. Nada impede, por sua vez, que o testador resolva dispor de todo o seu patrimônio sob a forma de legados, inexistindo herdeiros na herança. Todavia, suas deixas deverão ser pormenorizadas e específicas. O que remanescer não distribuído como legado será considerado herança. No Direito Romano, era imprescindível que houvesse herdeiro, o que não ocorre entre nós. Outrossim, devemos ter sempre em mente que a preponderância será sempre da sucessão legítima (sempre herança) . Prevalecerá, para todo ou para parte do acervo, a sucessão legítima sempre que, por qualquer que seja a causa, a sucessão testamentária for nula, incompleta, falha ou deficiente. Esse conceito de lega do, bem objetivo aliás, aplica-se a nosso direito hereditário. Outras legislações preenchem o conceito com outros caracteres, dificultando uma nítida distinção com herança (como acontece com os Códigos francês e argentino, por exemplo). Portanto, num estudo de direito comparado, o intérprete deverá examinar o cará-

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ter da lei estrangeira. Prendamo-nos, pois, exclusivamente, à compreensão desse instituto dentro de nossa lei. A sucessão do legatário ocorre a título singular. O herdeiro, como apontado, é sempre um sucessor a título universal, pois universalidade é o que recebe, não importando se maiúsculo ou minúsculo o conteúdo dessa parcela patrimonial que lhe chega.1 A universalidade do herdeiro é um patrimônio, portanto uma 1 "Anulação de legado testamentário - 1 - Caso em que a esposa do de cujos pretende anular o legado testamentário deixado a favor da concubina. Sentença que julgou procedente o pedido. Recurso da ré, legatária, alegando existência de união estável e separação de fato do casal. 2 - Caso

em que restou incontroverso que o de cujus manteve seu casamento com a autora até a mone. É ceno que a ré comprovou a existência de relacionamento afetivo com o de cujus por longa data.

Entretanto, ao contrário do sustentado no recurso, não há comprovação da alegada separação de

fato do de cujus e sua esposa, ônus que cabia à ré, nos termos do an. 333, inc. II, do Código de Pro cesso Civil. 2 - Sem a prova da separação de fato do de cujus e da autora, casados sob o regime de comunhão universal de bens, não há como atribuir a qualidade de união estável ao relacionamento existente entre o de cujus e a ré, o que é vedado em caso de impedimento e uniões paralelas. Por tanto, correta a sentença ao aplicar o art. 550 do Código Civil, declarar que a ré não tem direito à pane disponível da herança do falecido e desconstituir a escritura pública de testamento. Sentença mantida. Recurso não provido" (TJSP - Ap. 0015071-90.2005.8.26.0576, 12-11-2012, Rei. Carlos Albeno Garbi).

'1Direito processual civil - Direito de sucessões - Ação declaratória de nulidade de testamen to, de legados, de doação e de caducidade de legados - Agravo retido - Negativa de provimento - Demonstrada a capacidade de discernimento do testador para firmar declaração de última von tade - Atestados médicos dos profissionais que acompanharam o testador nos últimos dias de sua vida- Ausência de provas de modo a supedanear a alegada insanidade do testador- Afronta ao an.

333, inc. I do CPC - Apelo com provimento negado, por maioria de votos - Agravo Retido - Ine xistência de cerceamento de defesa em prejuízo ao devido processo legal diante do indeferimento das provas testemunhais requeridas, as quais não teriam o condão de elidir os atestados médicos dos profissionais que acompanharam o testador nos últimos dias de sua vida. Provimento negado unanimemente. - A sanidade mental do testador não foi questionada antes de serem conhecidos os documentos cuja nulidade é agora contestada, tanto é que nenhuma ação de interdição foi in tentada pelos apelantes. - Inexistência de documentos capazes de provar a alegada insanidade do

testador, deixando os apelantes de provar o fato constitutivo do seu direito, em afronta ao an. 333,

inc. I do CPC. - Respeito à vontade do extinto. Presença de testamento escrito pelo próprio testador às fls. 17/20 dos autos, restando demonstrada textualmente, a lucidez e sanidade através das ideias por ele organizadas e expressas no referido documento. - Apelo com provimento negado por maio ria de votos" (TJPE - Ap. 0225359-8, 19-7-2011 - Rei. Des. Antônio Fernando de Araújo Martins). '1Civil - Testamento - Interpretação da vontade da testadora - Herdeiro testamentário e lega tário - Distinção - Exclusão dos legados do patrimônio líquido destinado aos herdeiros testamentá rio - Determinação testamentária - Imprescindibilidade do seu cumprimento - Decisão reformada

- Inteligência do an. 112 e an. 1.899, todos do Código Civil. Na busca do efetivo cumprimento das disposições testamentárias deve o julgador se ater à vontade da testadora e evitar mitigações e interpretações fracionadas do testamento. Assim, consubstanciando nas disposições testamentá rias, nas regras de interpretação da vontade da testadora e na distinção doutrinária entre herdeiros e legatários, verifica-se que, 'in casu', o patrimônio líquido previsto no testamento não inclui o produto da venda das fazendas que, indubitavelmente, é um legado destinado a herdeiros, con quanto, por vezes, ocupem a posição de legatários e, por vezes, de testamentários" (TJMG - AI

1.0701.05.118761-8/007, 26-2-2009, 5' Câmara Cível - Rei. Dorival Guimarães Pereira) .


265

universalidade de direito. O legatário pode receber uma universalidade de fato (Direito civil: parte geral, seção 16), tal como uma biblioteca, um rebanho, uma coleção, sem que isto o transforme em sucessor universal. Pode também o lega tário receber um bem que, em si mesmo, encerre uma universalidade de direito, como é o caso da sucessão em um estabelecimento comercial. Contudo, para fins sucessórios, o estabelecimento comercial é um bem determinado, embora intrin secamente contenha uma universitas iuris. Desponta como conteúdo importante do conceito o fato de o legado conter uma liberalidade do testador. A ideia principal que nos aflora à mente é exata mente essa, e coincide com a noção romana. Se o testador atribui a alguém, por testamento, alguma coisa, é porque desejou beneficiá-lo. Assemelha-se à doação, nos atos inter vivos. Tudo o que for economicamente apreciável e que possa ser objeto de um negócio jurídico pode ser objeto de um legado. Todavia, nem sem pre o legado será essencialmente uma liberalidade. Por vezes, o testador apõe um encargo à deixa testamentária, que a toma extremamente onerosa. Se al guém deixa uma quantidade de títulos, ações e outros valores mobiliários, para que o legatário administre uma associação de amparo aos necessitados, o cunho imediato do legado ao legatário não é uma liberalidade: cria para ele, ao aceitá -lo, um pesado fardo no cumprir a vontade do testador. De qualquer forma, no conceito de legado há que se incluir necessariamente a noção de liberalidade e vantagem patrimonial para o sucessor. Por vezes, ora uma ora outra noção não parecerá muito nítida. Note que, se o legatário entender que a deixa lhe é preju dicial, basta não pedi-la, não recebê-la. Carlos Maximiliano (1952, v. 2:312) entende que, se a disposição não foi feita com a intenção de gratificar, mas de tomar o instituído um instrumento da distribuição de bens (a administração de um orfanato, por exemplo), o instituído é mero intermediário da vontade do testador. Perante a dificuldade de um conceito compreensivo do instituto, os autores, mais por influência da doutrina estrangeira, partem para um conceito por exclu são: será legado tudo o que dentro do testamento não puder ser compreendido como herança. Esse raciocínio em muito facilitará a interpretação de cláusulas dúbias na interpretação da vontade do testador. Por vezes, a disposição testamentária não permitirá uma conclusão segura.

É preciso ver se a vontade do testador foi transmitir um bem ou um conjunto de bens a título singular. Ocorrendo a negativa na interpretação, o juiz enten"Testamento - Particular - Legado - Obrigação da apelante de testar em favor do ex-marido - Cláusula inserta em acordo de separação amigável - Interpretação desta como mera expectativa de direito - Ato que não se concretizou por vontade da própria ré, que vislumbrou em vida uma ati tude de ingratidão- Impossibilidade, ainda, da conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pelo falecimento da ré, diante da inexistência de obrigação - Ação improcedente - Recurso da ré provido para esse fim, prejudicado o apelo do autor - Declaração de voto vencido" (TJSP - Ap. Cível 338.216-4/0-00, 7-10-2008, 10' Câmara de Direito Privado- Rei. Ana de Lourdes Coutinho Silva).

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derá que houve transmissão de universalidade. Só o exame do patrimônio e a forma de redação das cláusulas, numa interpretação sistemática, permitirão a conclusão no caso concreto. O rótulo que o testador dá à disposição não conclui: o que importa é o conteúdo da manifestação de vontade. Como podemos veri ficar, voltamos ora e vez aos intrincados meandros da vontade testamentária. A redação de um testamento requer assessoria técnica, que pode estar inclusive presente às diversas formas de feitura de testamento, como vimos, sem, em regra geral, invalidá-lo. Avulta a importância do consultor juridico que transforma (ou deve transformar) em linguagem técnica a materialização da vontade do testa dor, procurando, no entanto, fazê-la também acessível ao leigo. O testador pode igualmente aquinhoar com legado aquele que já é seu herdeiro legítimo. Trata-se do prelegado. Por exemplo, foi dito no testamento que Antônio receberá, além do que lhe couber em sua legítima, determinado imóvel. Também o herdeiro exclusivamente testamentário pode reunir as duas condições: receber uma fração da herança, pela qual será herdeiro; mais um bem determinado, pelo qual será legatário. O fato de a mesma pessoa ter as duas condições jurídicas no processo sucessório implica que se apliquem as duas situações jurídicas próprias. O legado tem que ser pedido dentro da herança; a herança transmite-se com a morte, pela saisine. Assim, pode o herdeiro renunciar à herança, mas aceitar o legado; e vice -versa. Como uma das espécies de disposição testamentária, ao legado aplica-se o que se estipulou a respeito das disposições testamentárias em geral, salvo naquilo que por sua natureza for exclusivo da condição de herdeiro. Assim é que o lega do pode ser puro e simples, sob condição, para certo fim ou modo ou para certa causa (art. 1.897). A questão do termo no legado voltará a ser enfocada quando do exame do fideicomisso. Examinamos já essas disposições, assim como o termo e os demais artigos do Capítulo 7 (arts. 1.897 a 1.911). Destarte, podem também os legados vir com a cláusula de inalienabilidade e as demais de índole restritiva. Não existe, como examinamos, direito de repre sentação entre os legatários. Se o testador não nomeou substitutos para receber o benefício, o objeto da deixa seguirá as normas da sucessão legítima. Doravante, o Código passa a examinar as várias espécies em que se podem decompor os le gados, com excesso de minúcias. As regras têm evidente e exclusivamente caráter interpretativo. Sempre é oportuno recordar que o legatário, ao contrário do herdeiro, não tem a saisine, isto é, não ingressa na posse da coisa quando ocorre a morte do testador. No entanto, desde a abertura da sucessão, a coisa legada já pertence ao legatário.

13-2

Legado de Coisa Alheia

O princípio geral é de que ninguém pode dispor de mais direitos do que tem. Por essa razão, o art. 1.912 dispõe que "é ineficaz o legado de coisa certa que não


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pertença ao testador no momento da abertura da sucessão". O art. 1.678 do antigo Código abria o capítulo com a disposição peremptória: "é nulo o legado de coisa alheia". No entanto, valeria a disposição, conforme o antigo diploma, se a coi sa integrasse o patrimônio do testador quando da morte, e a disposição valeria como se a coisa já fosse sua quando da elaboração do testamento. Toda essa des crição era ociosa, de modo que os termos peremptórios do art. 1.912 resolvem a questão. Correta a referência à ineficácia do negócio. A regra anterior tinha sua razão de ser porque o Direito Romano distinguia se o testador sabia ou não que a coisa não era sua. Sabendo o testador que a coisa não era sua, equivalia a um encargo atribuído ao herdeiro para que adquirisse a coisa mencionada, a fim de que se cumprisse a disposição. Portanto, sem subsis tência, hoje, tal pomo de discórdia. Se o testador estava de posse de coisa que não lhe pertencia e dela dispôs, tal disposição é nula, porque o objeto não é idôneo. Da mesma forma, não pode produzir qualquer efeito a disposição se, quando da morte, o testador já não era titular da coisa. Há ainda mais uma exceção ao princípio geral de disposição de coisa alheia. O art. 1.915 diz que, se o testador dispõe de coisas determinadas pelo gênero, o legado será "cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador". O princípio a nortear é o das coisas fungíveis, em que o gênero nunca perece. É o herdeiro quem escolhe a coisa legada, nos termos do art. 244 (obrigações de dar coisa incerta, ver Direito civil: teoria geral das obriga ções e teoria geral dos contratos, seção 6.2.4). O art. 1.681 do antigo Código falava de legado de coisa móvel. Vale também, nada o impede, se se tratar de bem imóvel e houver forças na herança. Por isso o art. 1.915 refere-se apenas a coisa determinada pelo gênero. Por exemplo: A dei xa uma casa de veraneio em determinada região. Todavia, aqui há que se verificar o conjunto da vontade do testador, pois o caso concreto é que deve esclarecer. Também pode o testador determinar que o herdeiro ou legatário entregue a ter ceiro coisa sua, para receber a liberalidade (art. 1.913): se o sucessor testamen tário não desejar entregar a coisa sua, basta que não receba a deixa. Trata-se de encargo imposto ao herdeiro ou legatário. O art. 1.913 estatui que o testador deve ordenar que o sucessor entregue coisa de sua propriedade. A expressão do testador deve, pois, ser absolutamente expressa. Não pode ser mero conselho ou exortação. Evidente que tais restrições não se aplicam à legítima. Se o herdeiro legítimo se recusa a cumprir o que foi ordenado pelo testador, renuncia à parte disponível. Evidentemente, a renúncia, sob a forma de recusa em cumprir o encargo, não pode estender-se à legítima, em que só serão possíveis as cláusulas restritivas já estudadas. O testador pode, também, determinar que alguma coisa que não lhe pertença seja adquirida e entregue ao legatário. Pode o testador dispor que o herdeiro adquira um imóvel com as forças da herança e sob a forma desse imóvel se entrega o legado. Trata-se de encargo válido, já que o testador pode até mesmo determinar a conversão dos

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bens da legítima. Se a coisa a ser adquirida é de difícil aquisição, no silêncio de nossa lei, importa buscar a vontade do testador: se pode ser adquirido um similar ou equivalente em dinheiro, ou se perde eficácia a disposição. Válido também o legado de pessoa determinável quando da morte do testador, mas ainda inexis tente quando da feitura do ato. Se a pessoa puder ser identificada, a disposição vale. Não pode, contudo, ser deixada a cargo de terceiro a identificação (Pereira, 1 984, v. 6:185), porque estaríamos infringindo o personalismo essencial ao ato de última vontade. Se a coisa pertencer somente em parte ao testador, ou ao herdeiro ou ao legatário onerados com entrega de coisas suas, só até a parte existente valerá a disposição (art. 1.914). O legado reduz-se ao existente e possível. No mesmo diapasão estão os arts. 1.916 e 1.917. Se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só valerá se ela se achava en tre os bens da herança. Se houver em quantidade inferior, quando da morte, vale quanto ao remanescente. O testador deixa 100 alqueires de terra. Se só tem 50 alqueires, nisto se constituirá o legado (art. 1.916). Se legar coisa ou quantidade que se deva tirar de certo lugar, só valerá se for achada no local indicado, e até a quantidade encontrada (art. 1. 917). O testador deixou, por exemplo, 100 lingo tes de ouro encontráveis dentro de um cofre bancário. Se nada existe no cofre, não há objeto na disposição: é nula por falta de objeto. Se a quantidade de ouro é inferior, vale naquilo que ali for encontrado. Problema surge se a coisa foi mudada do local indicado. Se foi o próprio tes tador quem a mudou, torna-se ineficaz a disposição. Se o testador não sabia da mudança, a disposição deve valer. Se o testador tirou os bens de seu cofre ban cário, é porque sua intenção foi de esvaziar ou diminuir a deixa testamentária. A ideia, quando a disposição fala em local, é referente a coisas que o testador des tinou permanentemente a determinado lugar, valendo a disposição quer estejam, quer não, naquele local (Oliveira, 1987:257). Uma mudança fortuita não nulifica a disposição. As regras, maiormente desnecessárias, são de lógica, e de aplicação do princípio geral pelo qual ninguém pode dispor de mais do que tem. Se o testador deixasse coisa ao legatário, mas já em vida a doasse ao bene ficiário, ou a mesma já a este último pertencia, não haveria eficácia possível na cláusula. Sem objeto, a disposição é nula. A norma do diploma anterior dizia que a disposição seria nula se transferida gratuitamente pelo testador. Em sentido contrário, se a coisa fora transferida de forma onerosa, a disposição seria eficaz! Mas de que maneira? O mais racional seria a nulidade da cláusula se a coisa, a qualquer título, já pertencesse ao legatário. Na dicção legal, todavia, se o tes tador em vida transferiu o bem onerosamente ao legatário, após a morte, este deveria receber seu valor (Rodrigues, 1978, v. 7:154; Oliveira, 1987:252). Como menciona o primeiro autor citado, tal é a única solução que decorria do gratuita mente do texto, sendo porém ilógica (porque o bem já não pertence ao testador quando da morte) e irracional (porque, se o testador vendeu a coisa ao legatário,


269

demonstrou que já não tinha interesse em legar, em fazer liberalidade). Por tudo isso, o presente Código suprimiu esse dispositivo. A questão passa a ser o exame da vontade do testador no caso concreto.

13.3

Legado de Usufruto e Direitos Reais Limitados

A propriedade é o direito real mais completo. Nada impede que o testador legue tão só o usufruto a um legatário, deixando a nua-propriedade com o her deiro ou com outrem. Assim, também os direitos reais de uso e de habitação. Podem ser vários os usufrutuários nomeados sobre o mesmo legado. No usufruto, não haverá dúvidas se o testador nomeou o usufrutuário e o nu-proprietário. Se apenas nomeou o usufrutuário, entendemos que aos herdeiros legítimos caberá a nua-propriedade. Se o testador apenas deixa ao legatário a nua-propriedade, entendemos que os herdeiros são usufrutuários (Gomes, 1981:183). O normal é que os dois titulares sejam individualizados. Como existe uma bipartição da propriedade, há duas disposições testamentárias no usufruto. O Código apenas menciona o legado de usufruto no art. 1.921, presumindo-se vitalício para o le gatário, se não houve outra fixação de prazo. Não se admite o usufruto sucessivo. O mesmo se diga dos outros direitos reais mais limitados: o uso e a habitação. Examinaremos a hipótese quando do exame do fideicomisso. O usufruto, se não houver outro prazo, extingue-se com a morte do usu frutuário. Este não pode transmitir esse direito limitado da propriedade. Em se tratando de legado, o usufruto, segundo entendemos, só pode recair sobre bens determinados. Se houver disposição sobre fração do acervo, trata-se de usufruto de herança, de uma universalidade. Temos de nos reportar ao estudo do usufruto. O legado de usufruto pode recair sobre coisa singular e sobre universalidade. A conservação do bem é de exclusiva responsabilidade do legatário.

13.4

Legado de Imóvel

Legado um imóvel, após o testamento, se houver acréscimo nessa proprieda de, tal não se compreende no imóvel legado:

''Art. 1. 922. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador. Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado". A ideia é no sentido de que o bem é entregue tal como se ache quando da morte do testador. Se o disponente constrói no imóvel, a construção insere-se

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no legado. Construção, tecnicamente, não é benfeitoria. Também não é nova aquisição. Trata-se de acessório do solo. Contudo, temos de tomar cuidado e verificar a intenção do disponente, pois vulgarmente se equipara construção à benfeitoria, o que vem a se denominar acessão. O melhor espírito do art. 1. 922, porém, é que, se o testador deixa a alguém um terreno e depois constrói sobre ele, desejou que esse acessório se inserisse no legado. O acessório segue o prin cipal. E o Código é expresso em acrescer ao legatário as benfeitorias de qualquer categoria. Os acréscimos de área no imóvel (no terreno, e não na construção) não se presumem incluídos no legado. Sempre há que se examinar a intenção do legislador, pois, como se percebe, o dispositivo ressalva "salvo expressa declara

ção em contrário do testador". Se o testador não se referir na disposição a imóvel, mas a casa, presume -se que no lejlado inclui-se tudo o que nela estiver, mobília, baixelas etc. (Wald, 1988:130). E um legado ad corpus, como o que atribui um imóvel rural com "porteira fechada".

13.5 Legado de Alimentos Embora os alimentos se constituam em questão mais vinculada ao direito de família, é neste capítulo do direito das sucessões que encontramos a única defini ção legal desse importante instituto (art. 1 . 920): "O legado de alimentos abrange o

sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor. "' Trata-se de legado de prestações periódicas. Tecnicamente, "alimentos" consistem em todo meio de subsistência e vivên cia do alimentando. Podem os alimentos decorrer dos princípios do direito de família, em razão do parentesco ou do vínculo conjugal; podem ser consequência de uma condenação por responsabilidade extracontratual; podem decorrer de contrato entre vivos (campo do direito das obrigações) e podem ser inseridos como disposição testamentária. Inobstante sua múltipla colocação no campo ju rídico, só na parte do direito das sucessões é que o legislador resolveu defini-los. Já nos reportamos que toda definição é perigosa. Entretanto, aqui se trata de interpretar a vontade do testador. Os alimentos podem ser, na verdade, mais am plos ou mais restritos do que o expresso artigo de lei mencionado. Contudo, se o testador não distinguir, será esse o alcance de um legado de alimentos. No testa mento, os alimentos são vistos de acordo com a vontade do testador e as forças

2 "Legado de alimentos - Disposição testamentária que beneficia herdeira - Valores provenientes de renda de imóvel locado, penencente ao espólio. Decisão agravada que, em inventário, deter mina o levantamento das quantias depositadas em juízo em favor da legatária, bem como ordena à inquilina que faça o pagamento da quantia correspondente ao legado de alimentos diretamente à beneficiária da quantia. Correção. Disposição testamentária plena e eficaz. Legado de alimentos devidos desde a mane da testadora (artigo 1.926 CC/2002). Decisão mantida. Recurso desprovido, na parte conhecida" (TJSP - AI 994.09.272937-0, 20-4-2012, Rei. De Santi Ribeiro).


27 1

d a herança. Não s e têm e m mira, primordialmente, como n o direito d e família, as necessidades do alimentando. Leva-se em conta, porém, o nível social do lega tário (Miranda, 1973, v. 57:195). Veja o que falamos a respeito de alimentos em nosso volume dedicado ao Direito de Família, pois o Código de 2002 introduziu modificações a respeito. Na falta de disposição expressa, cabe ao juiz fixar seu valor equitativamente, aplicando, sem dúvida, por analogia, os mesmos princípios do direito de famí lia. A periodicidade, o termo e a condição dependerão da vontade do autor da herança. Constituirão ônus real se forem expressamente vinculados a um imóvel (Pereira, 1984, v. 6:188; Oliveira, 1987:259). Se o testador não o fizer, pode ser apontado imóvel para produzir os alimentos. A exemplo do que ocorre no campo da família, os alimentos podem ser in natura. O testador pode determinar a um herdeiro que forneça hospedagem e sustento ao agraciado. Essa forma é altamente inconveniente e banida, na práti ca, nos processos específicos. Nada impede, mesmo que o testador tenha determi nado a hospedagem, que o herdeiro forneça os meios econômicos para ela. Pode ocorrer que o testador tenha determinado a educação do legatário em determi nado colégio. Ou seu internamento em uma unidade de saúde. Estudar-se-á em cada caso a possibilidade de atendimento de sua vontade, ou a oportunidade e a conveniência da substituição por instituição similar. Assim como os alimentos de família, os de testamento também podem ser alterados, dependendo das condi ções financeiras da herança (o alimentante) e das necessidades do alimentando. Evidente que os alimentos só podem sair da parte disponível do testador. Tendo caráter de subsistência, inserem-se entre os bens impenhoráveis (Go mes, 1981: 193). Se o testador fixa um rendimento ou um pagamento periódico ao legatário, rotulando-o de alimentos, mas o beneficiário tem plenas condições de subsistência, o legado deve ser tratado como uma concessão genérica de ren da, e não como alimentos. Nesse caso, não haverá impenhorabilidade. O termo é restrito às necessidades de manutenção, de acordo com o padrão de vida do alimentando. Não podemos conceber o pagamento de alimentos sem necessida de destes. Se a intenção do testador foi única e exclusivamente a de garantir os meios de subsistência do legatário, os interessados podem pedir a diminuição ou cancelamento do benefício quando o beneficiário dele não mais necessitar (Bor da, 1987, v. 2:432). Em que pese a autoridade do autor que defende o contrário (Monteiro, 1977, v. 6:174), também no tocante ao legado de alimentos pesam as incapacidades para adquirir por testamento (art. 1.801). As pessoas aí referidas não têm legitimidade para usufruir de qualquer disposição testamentária. Con forme a natureza dos alimentos em geral, são eles irrenunciáveis e intransferíveis.

13.6

Legado de Crédito

O patrimônio hereditário inclui ativo e passivo. Dentro do ativo do patri mônio, podemos incluir um crédito. O de cujus, ao falecer, era sujeito ativo de

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Direito Civil

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uma obrigação. Vimos em Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, seção 17.1, que as obrigações, em geral, são transmissíveis. Não se manifestando expressamente o testador, os créditos transmitem-se aos her deiros legítimos. Pode o testador, contudo, atribuir sua posição de credor por meio de um legado (art. 1.918). Por causa mortis são conseguidos os efeitos da cessão de crédito. Aplicam-se seus princípios. O testador não assegura o bom ou mau adimplemento da obrigação. O herdeiro não será responsável pelo pagamento, salvo disposição expressa no testamento. Como consequência dos princípios da cessão, o herdeiro cumpre esse legado, entregando ao legatário o título representativo do crédito (§ 1' do art. 1.918), quando for o caso. Só não se transmitem as obrigações que, por sua natureza ou por vontade das partes, são consideradas intransmissíveis. Para a transmissão da qualidade de credor, como estudamos no direito obrigacional, não há, como regra geral, necessidade de concordância do devedor. O devedor deve. Pouco importa para ele adimplir a obrigação a este ou àquele que se apresenta validamente na condição de acci piens, pois estará pagando bem. Outra modalidade de legado de crédito é a quitação de dívida. O testador, se for credor do legatário, no testamento dá-lhe a quitação. Opera-se como se o tes tador recebesse o pagamento. É uma das formas históricas da remissão de dívida. Se o legatário, quando da morte, já pagara parte do débito, a quitação é só do saldo remanescente. Se o herdeiro se recusar a quitar a dívida, o legatário pode conseguir, pelo processo idôneo, uma declaração judicial de nada dever por força da disposição testamentária. Daí então, afirma o art. 1.918: "O legado de crédito,

ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador. " Portanto, a dívida consolida-se na data da morte. O legado compreende o que era devido até a morte. Esse legado não abrange as dívidas: o que se vencer, após a data do testamento (§ 2'), só se refere às dívidas que o testador já conhecia. As dívidas posteriores ao testamento não se incluem, já que cabia ao testador, presume-se, fazer nova disposição testamentária sobre elas. O testador, contudo, poderá, se desejar, fazer menção expressa a futuras dívidas. O legatário, porém, receberá o capital atualizado desde a abertura da sucessão, com juros legais. Esses legados caducam, se o legatário nada dever ao testador, ou se o terceiro nada dever ao testador. Ocorre o mesmo se, quando da morte, o testador já houver recebido seu crédito, salvo vontade expressa em con trário. O crédito, quando da abertura da sucessão, já não existe. Não haverá compensação automática de dívidas quando há legado de cré dito (art. 1.919). O testador tem que ser expresso a esse respeito. Não o sendo, continuará o legatário obrigado para com o espólio e este para com o legatário. Nada impede, porém, que as partes transijam para que a compensação se ope re, já na contagem da partilha. Também, por esse mesmo dispositivo, subsistirá o legado de crédito se o testador contraiu dívida posterior ao testamento e a solveu antes de morrer.


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O testador pode confessar uma dívida inexistente, fazendo o legado de seu valor. Pode ter razões morais para isso: pode ser seu desejo que os herdeiros não especulem o motivo desse legado. Trata-se do chamado legado de dívida fictí cia, não tratado expressamente pela lei. Deve ser cumprido o pagamento pelo herdeiro, uma vez que equivale a um legado puro e simples, que sairá da quota disponível, caso haja herdeiros necessários, e do acervo em geral em caso con trário (Oliveira, 1987:260). Provando-se, no entanto, que não existe a dívida, e não havendo forças na herança para o pagamento, não só caduca o legado como também não tem o pseudocredor ação de cobrança contra o espólio. O testador pode deixar como legado um bem que não esteja totalmente pago, um imóvel, por exemplo, cujo preço vem sendo amortizado em presta ções. Presume-se, no silêncio da vontade, que incumbiu ao legatário prosseguir nos pagamentos. Cabe ao legatário optar se o aceita ou não. É modalidade de legado com encargo. O legatário será responsável pelos pagamentos a partir da morte do testador. O mesmo se diga se o bem estiver onerado com hipoteca ou penhor. O legado de dívida (que equivale a assunção de débito) não tem o caráter de liberalidade, de modo que a obrigação de pagar dívida do testador só valerá como encargo ou condição de outra disposição. Se incluída a disposição autônoma, não se constitui legado. Pode valer como uma confissão de dívida. É ineficaz como disposição testamentária. A pessoa indicada para pagar pode fazê-lo, mas a questão resolve-se no âmbito das obrigações. Já o legado de po sição contratual por testamento pode ocorrer quando a substituição da parte no contrato independer da aquiescência do outro contratante. O cessionário, já previamente, faculta a substituição da outra parte no contrato-base. Quando há necessidade da concordância do terceiro (que é a regra geral), este é estranho ao ato testamentário. O direito obrigacional dirimirá as dúvidas (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, seção 17). O legado então não vale. A hipótese da transmissão dos direitos de compromissário-comprador de imóvel, por disposição testamentária, nos termos do Decreto-lei n• 58/37, com ou sem quitação, é possível, assim como ato entre vivos, porque a lei permite o trespasse do compromisso, independentemente do consentimento do cedido (o promitente vendedor) e até mesmo contra sua vontade (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, seção 17). Há, aí, na verdade, sub -rogação legal na relação contratual. Como deflui do exposto, no legado de crédito há uma verdadeira transfe rência ao legatário do produto de um crédito, do qual é devedor um terceiro ou o próprio onerado. Podem ser objeto dessa deixa um só ou vários créditos. Com isto, o legatário passa a ser o titular do crédito, podendo exercer todas as ações cabíveis para cobrá-lo. Se quando da morte não existir mais o crédito, o legado insubsiste por falta de objeto.

Efeitos dos Legados e seu Pagamento

14.1 Forma de Aquisição dos Legados O herdeiro terá a aquisição e posse dos bens da herança no momento da morte, pela saisine (art. 1 .784). O legatário deve pedir o legado aos herdeiros. A partir da morte do autor da herança, surge o "direito de pedir",já que ele não tem a posse da coisa legada. É o que expunha o art. 1 .690 do antigo Código:

''A.rt. 1.690. O legado puro e simples confere, desde a morte do testador, ao legatário o direito, transmissível aos seus sucessores, de pedir aos herdeiros instituídos a coisa legada. Parágrafo único. Não pode, porém, o legatário entrar, por autoridade própria, na posse da coisa legada." O Código anterior era impreciso. O presente diploma dispõe de modo mais compreensível:

''A.rt. 1.923. Desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva.

§ 1 ' Não se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatá rio entrar por autoridade própria. § 2' O legado de coisa certa existente na herança transfere também ao le gatário osfrutos que produzir, desde a morte do testador, exceto se dependente de condição suspensiva, ou de termo inicial. "

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Como se vê, há grande diferença de tratamento para o legatário, daí a impor tância de bem se definir se a disposição é de herança ou de legado. O legatário, não sucedendo em uma universalidade, mas a título singular, não se pode dizer que seja um continuador na titularidade do patrimônio do de cujus. Essa a razão principal da diferença de tratamento. Não tem a posse do bem legado com a mor te, embora a coisa já lhe pertença. Pela dicção legal, não há dúvida de que o legatário, em legado puro e sim ples, ou em coisa certa, como aduz o diploma de 2002, tem o domínio da coisa, com a abertura da sucessão. A morte é o título que transfere a propriedade. O mo mento ideal para o legatário entrar na posse é a partilha (art. 1.022 do CPC).1 O

1 "Ação de imissão na posse - Cumprimento de disposições testamentárias - Herdeiro se man tém na posse de bem de outro legatário - Ato injusto caracterizando turbação - Impedimento de uso e fruição dos atributos da propriedade - A transnússão da posse de bem adquirido por herança é direito legítimo do legatário, protegido pela ação de inússão de posse. Desta forma, configurando -se injusta a permanência dos recorrentes no imóvel, impõe-se o deferimento da medida que ora se confinna. Sentença mantida. Recurso improvido" (TJBA - Apelação 0123469-90.2008.805.0001-2, 29-3-2012, Rei' Juíza Nicia Olga Andrade de Souza Dantas). "Agravo de instrumento. Direito civil. Sucessões. Diligências sobre administração do inventá rio. Fixação de aluguel para o imóvel inventariado. 1. A controvérsia dos presentes autos diz respeito a legitimidade dos agravantes, a realização de diligências sobre os bens do espólio e sobre a fixação de aluguel de bem utilizado pela inventariante para os demais herdeiros. 2. Com exceção da discus são sobre a alienação do veículo componente do espólio, que é ato tipico de administração, as dili gências requeridas visam somente a obtenção de informações necessárias à fiscalização do exerácio das funções do inventariante e o exercício de direitos próprios dos demais herdeiros, não havendo ilegitimidade nestes pontos. 3. O pedido de diligências sobre declarações de imposto de renda, situação de contas bancárias, pagamento de precatórios e avaliação judicial de bens do espólio, mostra-se necessário para a fiscalização do bom desempenho das funções do inventariante, munindo os demais herdeiros com elementos que possam ensejar futura ação de remoção por eventual irregu laridade na administração do espólio. 4. Como os herdeiros passam a ser cotitulares do patrimônio deixado pela falecida, nos termos do Art. 1.791 do CC/02, deve a inventariante responder junto aos demais herdeiros pelos frutos que percebeu da coisa comum por ela utilizada. Desta maneira, com fim acautelatório, deve esta proceder o depósito mensal do valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquen ta reais) a título de aluguel do imóvel inventariado. - Agravo de instrumento conhecido e parcial mente provido. - Decisão reformada em parte. - Unânime" (TJCE - Acórdão Agravo de Instrumento 17748-28.2008.8.06.0000/0, 13-1-2010 - Rei. Des. Maria Iracema do Yale Holanda). "Cautelar de produção antecipada de prova relativa a imóvel objeto de testamento. Legatária que é parte legítima para o ajuizamento da ação. Aplicação do art. 1.923 do Código Civil. Domínio do bem que é transferido ao legatário com a morte do testador e não com a partilha. Decisão man tida. Recurso improvido" (TJSP - Acórdão 452.864-4/9-00, 10-8-2009, Rei. Des. Teixeira Leite). "Reintegração de posse cumulada com fixação de alugueres. Droit de saisine. Legado. Art. 1.923, § 2° CC/02. A autora é legatária do bem, sendo possível o legado de posse de acordo com a melhor doutrina. A despeito da transmissão do bem operar-se com a abertura da sucessão, o art. 1 .923, § 1' do CC/02, antigo art. 1.690, parágrafo único do CC/1916 impede o deferimento imediato da posse. O art. 1.784 do CC/02 institui o princípio de saisine como regra geral havendo, quanto ao legado especificamente, regramento próprio, que há de ser obsetvado. Assim, enquanto não se cumprir o procedimento legal exigido pelo ordenamento jurídico, não há que se falar em posse da autora, não sendo possível o manejo da presente reintegração de posse. Por outro vértice,


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testamenteiro, encarregado de executar a vontade testamentária, deverá tomar a iniciativa das providências necessárias para a entrega do legado (art. 1 .137, 1 e N, do CPC). Pode a entrega ocorrer, contudo, antes ou depois. Para a entrega do le gado, no juízo do inventário, serão ouvidos todos os interessados e pago o tributo se houver, sendo-lhe deferida a posse. A lei confere ao legatário, portanto, ação para pedir a coisa, de reivindicá-la. Há na lei um direito de pedir o legado, como informa o art. l. 924. A ação é reivindicatória, no caso de recusa. O herdeiro, ou quem detiver a coisa, não pode ser coercitivamente obrigado a entregá-la no pro cesso do inventário. Havendo recusa, a ação deve, pois, ser contenciosa. Não se decidem questões de alta indagação no inventário (que necessitem da produção de provas), como veremos ao estudá-lo. Trata-se de uma ação real já que ele tem direito à coisa. Portanto, a ação erga omnes. O art. 1.690 do Código anterior dizia que os '1zerdeiros instituídos" é que deviam entregar a coisa, referindo-se àquilo que normahnente acontece (Nonato, 1957, v. 3:82). Todavia, a coisa pode ser reivindicada de terceiros. O testador pode, no entanto, determinar que o legatário entre imediatamen te na posse da coisa. Devemos esclarecer, nessa hipótese, que enquanto não tiver o legatário o contato direto com a coisa, cuja entrega pode até mesmo ser deter minada pelo juiz no inventário, estará ele no gozo da posse indireta. Caso contrá rio, enquanto não tiver a posse, evidentemente não tem o legatário legitimidade para as ações possessórias. Pode, no entanto, ingressar com medidas acautela tórias para impedir a deterioração ou desaparecimento das coisas legadas. Na situação da lei, o legatário não pode entrar por autoridade própria na posse da coisa legada. É violência contra o espólio e os herdeiros, que se podem defender pelos meios de defesa da posse. Pode ocorrer que seja inoportuna a entrega, que caiba aos herdeiros separar a coisa que vai integrar o legado, como nos legados a própria autora alega em sua petição inicial que nunca teve a posse do bem. Por isso, também não é possível o ajuizamento da reintegração de posse por ausência de um de seus requisitos essenciais. O réu, por sua vez, encontra-se com o imóvel, dando-lhe destinação econômica e social de moradia. Embora sem justo título posto que celebrou contrato de locação apenas com a legatária do 111 pavi mento, exerce uma situação fática passível de proteção pelo direito, tendo em vista o direito social de moradia que exerce (art. 611, caput da CRFB/88), tendo ali fixado suas ocupações habituais e de sua família, sem qualquer ato de violência ou clandestinidade, mediante contrato de locação. Os aluguéis são devidos à autora uma vez que, embora não tenha posse do bem desde o falecimento, possui direito aos seus frutos e rendimentos, nos tennos do art. 1.923, § 211 do CC/02 que deter mina: 'o legado de coisa certa existente na herança transfere também ao legatário os frutos que produzir, desde a morte do testador'. Provimento parcial do recurso" (TJRJ - Acórdão Apelação Cível 2008.001.61200, 10·3·2009, Rei. Des. Roberto de Abreu e Silva).

"Testamento - Legado - Testador que deixa a critério da testamenteira o solvimento do lega do, em dinheiro ou em espécie - Pretendido cômputo de juros e correção monetária, ante a suposta mora da testamenteira - lnocorrência de mora, pois sequer foi efetivada a partilha - Inteligência do art. 1.925 do CC - Testamenteira que, ademais, depois de intimada para depósito do dinheiro legado, cumpriu em prazo razoável o quanto determinado no testamento - Recurso não provido" (TJSP - AI 568.436.4/7-00, 21-5-2008, 5' Câmara de Direito Privado - Rei. A. C. Mathias Coltro).

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alternativos e genéricos. De qualquer forma, se o legatário entra por sua ação na posse da coisa legada e assim permanece, o faz com a tolerância dos herdeiros. Não pode exercer, todavia, a posse clandestina, violenta ou precária. A ação que o legatário move contra os herdeiros, cônjuge meeiro e testamenteiro normal mente decorre do testamento. Sua reivindicação terá como fundamento a deixa testamentária. Se o bem se encontrar com terceiros, a ação será puramente de reivindicação e a vontade do testador não é oponível contra o estranho à herança. Se o legado for constituído de "gênero, espécie ou quantidade", a ação derivada do testamento será pessoal, por não se tratar de corpo certo (Maximiliano, 1952, v. 2:428). A ação é de obrigação de entregar coisa incerta contra os herdeiros e testamenteiro, na hipótese de recusa. O legado, portanto, não depende de aceita ção. Se o legatário pediu a coisa é porque a aceitou. Pode, no entanto, o legatário renunciar expressamente ao legado, embora não esteja obrigado a fazê-lo. "Re núncia" em favor de alguém é cessão. A renúncia é incondicionada. Nesse caso, chama-se o substituto, ou o legado vai para o monte da herança. Se forem vários os legados atribuídos a um mesmo legatário, pode ele aceitar uns e não aceitar outros (Gomes, 1981 :200). O que não pode ocorrer é a aceitação parcial de um mesmo legado. Se os interessados desejarem que o legatário se manifeste sobre se vai pedir o legado, deverão notificá-lo, no curso do inventário. Se deixar escoar o prazo sem resposta, presume-se que não deseja o legado (Pereira, 1984, v. 6:193). A transcrição de um imóvel legado no registro competente no curso do in ventário não altera o domínio do legatário, uma vez que o bem é seu desde a abertura da sucessão. Com o registro se alcança a plenitude do efeito erga omnes, evitando a ação dolosa de terceiros (Miranda, 1973, v. 57:224).

14.2

Quem Efetua o Pagamento dos Legados

Em primeiro lugar, devemos verificar a vontade do testador. Este pode ter designado algum, ou alguns dos herdeiros para fazer o pagamento. Só os desig nados responderão pelo pagamento. No caso de omissão na vontade do testador, o encargo cabia a todos os herdeiros instituídos, proporcionalmente aos que her darem (art. 1. 702). O Código de 2002 extinguiu esse casuísmo inútil, estatuindo que, "no silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram" (art. 1.934). A herança pode ter sido repartida toda em legados e nesse caso não haverá herdei ros, mas apenas legatários. Se houver um único herdeiro, evidentemente, caberá a ele o pagamento, salvo se dispuser diferentemente o testador. Sempre há de preponderar a vonta de testamentária. O pedido de entrega pode ser feito ao testamenteiro, quando estiver na posse dos bens, como administrador e inventariante. É função do testa-


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menteiro tudo fazer para executar o testamento. A entrega voluntária não enseja maiores problemas. Basta que aquele que entrega o legado se acautele de ter poderes para fazê-lo. Prova-se a entrega por recibo ou por qualquer outro meio. Quando se trata de imóvel, o formal de partilha ou a carta de adjudicação é que será levada a registro. Vimos no art. 1.913 que, pertencendo a coisa ao herdeiro ou legatário, o art. 1. 935 determina:

"Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário (art. 1.913), só a ele incumbirá cumpri-lo, com regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador. " Assim, cada herdeiro responderá proporcionalmente pelo que o herdeiro ou legatário pagar de seu legado ou herança àquele que se denomina "sublegatá rio". O testador pode excluir a possibilidade de rateio do valor. O herdeiro, a quem incumbe entregar coisa sua, pode não fazê-lo, e não será obrigado a tal, como vimos, presumindo-se nesse caso que renunciou à herança (ou ao legado, em caso de sublegado). Essas hipóteses são tratadas aqui, evidentemente, como disposições com encargo. Enquanto não terminado o inventário, não é exigível o legado, mesmo que o testador determine o contrário, porque a herança pode não ter forças para pagá-lo. O legado deve ser entregue no estado que se encontrava quando da morte. Se houver perda ou deterioração, após a abertura da sucessão, caberá a apuração da culpa, para se indenizar o legatário. É matéria de direito das obrigações.

14.3 Efeitos Se houver litígio acerca da validade do testamento, não pode o legatário pedir o legado (art. 1.924). Se o testamento for nulo, não há legado. A mesma solu ção é aplicável aos legados a prazo ou condicionais enquanto penda a condição ou o prazo não se vença (art. 1 .924). Se não houver implemento da condição suspensiva, o direito não é exercitável. Se a condição se frustrar, não haverá mais legado. Desaparece o legado, por essa razão, se o legatário falecer, antes do implemento da condição. O mesmo ocorre se ele falecer antes do advento do termo, porque em matéria de sucessão causa mortis, o que vai tomar o direito defe rido não é o testamento, mas a morte do testador (Rodrigues, 1978, v. 7: 161). São regras da Parte Geral do Código. Essa regra só atinge os legatários. Não atinge os herdeiros. Não se homologará, porém, a partilha no tocante aos bens testados se houver ação anulatória de testamento. Pode ser partilhada, contudo, a parte incontroversa da herança. Se o litígio não versar sobre a validade do testamento, mas sobre a validade ou interpretação de cláusula do testamento, é evidente que, enquanto não se re-

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solver definitivamente a questão, não pode o legatário pedir o legado referente à cláusula sub judice. A negativa de entrega da coisa pelo juízo do inventário não inibe a ação contenciosa para a interpretação ou declaração de validade da cláu sula testamentária. De qualquer forma, a demora na entrega da coisa ao legatário pode tomar-se excessivamente onerosa para a herança, porque, como a coisa pertence ao legatá rio desde a data da morte, a ele caberão seus frutos e rendimento. Essa regra, que decorre do princípio geral, vinha expressa anteriormente no art. 1 .692 do Código de 1916. O administrador dos bens hereditários, inventariante ou testamentário, ou o herdeiro encarregado do pagamento deve guardar a coisa até a entrega, até a solução do litígio. O legatário tem os procedimentos acautelatórios para impe dir a deterioração ou prejuízo de difícil reparação, valendo-se do poder geral de cautela conferido, ao juiz, no estatuto processual. Se se tratar de juros (frutos civis), a lei abre exceção: "o legado em dinheiro só vence juros desde o dia em que se constituir em mora a pessoa obrigada a prestá-lo" (art. 1.925). Há, no entanto, que se focar a culpa. A culpa fixa-se pela mora. O legatário deverá interpelar o de vedor. A citação para a ação de entrega da coisa equivale à constituição em mora. Quem não paga porque está impossibilitado de fazê-lo por caso fortuito ou força maior não incorre nos efeitos da mora. Correção monetária, lembre-se sempre, não é rendimento. No legado condicional, ou a termo, só há que se falar em juros após o implemento da condição ou advento do termo. Excluem-se os juros e frutos, também, se a coisa não é encontrada entre os bens do testador, ou se se trata de coisa incerta (Beviláqua, 1939, v. 6:151). Tais bens, enquanto não encontrados, ou concentrados, não são exigíveis. Injus to seria onerar o herdeiro com pagamento de frutos. O legado de coisa incerta materializa-se, salvo exceção devidamente comprovada por escolha e entrega anterior, com a partilha. A mora pode também ser do legatário, se já pediu o legado, caso a coisa tenha sido colocada a sua disposição. A ação é de consignação em pagamento. O legado de pensão ou renda vitalícia só se pode iniciar a partir da morte do testador (art. 1 .926). Antes da morte, não há herança e muito menos legado. Os pe ríodos de pagamento focados pelo testador (dias, meses, anos) são contados a partir da morte. O art. 1.927 reporta-se a prestações periódicas, em quantidades certas:

"Se o legado for de quantidades certas, em prestações periódicas, datará da morte do testador o primeiro período, e o legatário terá direito a cada prestação, uma vez encetado cada um dos períodos sucessivos, ainda que ve nha a falecer antes do termo dele." Se o testador deixou, por exemplo, 10 colheitas anuais de uma fazenda, ainda que em curso uma das colheitas, caberá ao legatário o resultado dela. As colheitas que se iniciarem após a morte do legatário não mais lhe perten-


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cem, porque não haverá mais legado, e muito menos as colheitas posteriores se transmitem aos herdeiros do legatário. A periodicidade deve ser da estrutura do legado. Não se confunde a periodicidade do art. 1927 com as prestações periódicas do art. 1. 928, que '�ó no tenno de cada período se poderão exigir". Assim, por exemplo, o testador deixa parcelas em dinheiro exigíveis ao final de cada ano. Enquanto não completado o ano, não é exigível a quantia e a morte do legatário no curso do período aquisitivo extingue o legado. Abre-se exceção no parágrafo único do artigo: "Se as prestações forem deixadas a título de alimentos, pagar-se-ão

no começo de cada período, sempre que outra coisa não tenha disposto o testador." Assim, um legado de alimentos com periodicidade mensal é exigível no pri meiro dia de cada mês. É da índole dos alimentos. São excessivamente irritantes nesse capítulo as minúcias a que desce o legislador. O Código de 2002 poderia ter suprimido todas essas regras, que não fariam falta. Como já afirmamos, cumpre ao testador ser claro. Os arts. 1. 930 a 1933 dão orientação ao intérprete, no caso de necessidade de escolha dos legados. No entanto, não se esqueça de que prevalece sempre a vontade do testador. Se o legado é de coisas fungíveis, cabe ao herdeiro a esco lha, que não deve dar nem as coisas melhores, nem as piores, mas o meio-termo (art. 1 .929). A mesma regra se aplica se a escolha for atribuída a terceiro e, na impossibilidade deste, ao juiz (art. 1 .930). O legatário não pode exigir o melhor dentre os bens designados. Em caso de dúvida, far-se-á perícia. A esse respeito nos reportamos ao que foi dito quanto às obrigações de dar coisa incerta civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, seção 6.4).

(Direito

O art. 1. 931 estabelece uma vantagem para o legatário. Se o testador defe

a melhor coisa que houver na herança. Se não houver coisa de tal gênero, o herdeiro deverá dar riu a ele a escolha, pode escolher, entre o gênero, ou a espécie,

outra semelhante, na base do meio-termo, nem a melhor, nem a pior. O testador legou um cavalo puro-sangue inglês. Se não existir um semovente dessa espécie na herança, o herdeiro deverá dar um animal que não seja um campeão, mas que também não seja um "pangaré". Quando o legado for alternativo,

"presume-se deixada ao herdeiro a opção"

(art. 1.932) (ver art. 225, e o que estudamos a esse respeito em Direito civil: teo ria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, seção 6.3). Se quem tiver que fazer a opção, herdeiro ou legatário, falecer antes de sua efetivação, o direito de escolha passa aos respectivos herdeiros (art. 1 . 933) (se o legatário falecer antes do testador, não há legado). Toda essa matéria de escolha dos legados poderia ser resolvida com as regras obrigacionais. Ali se examinam as situações de perda da coisa com ou sem culpa deste ou daquele, riscos e acréscimos, e respectivas responsabilidades. Leia o que dissemos a esse respeito nos Capítulos 7 a 10, e em

Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, Capítu

lo 6, seções 6.2 a 6.5. A parte processual, em caso de litígio, segue a forma de

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execução das obrigações de dar, fazer e não fazer, também por nós examinadas. As despesas e riscos pela entrega da coisa serão do legatário, se o contrário não dispuser o testador (art. 1.936). O legatário pagará os impostos de transmissão e se encarregará de retirar a coisa, no lugar e estado em que se encontrava quando da morte (are. 1 .937). As coisas são entregues com seus acessórios. Se a coisa sofreu melhoras ou danos, assim será entregue ao legatário. Analisa-se a situação concreta para entenderem-se os acessórios, com base nos princípios gerais e na vontade do testador. Conforme a lei, todos os encargos que oneram a coisa serão de responsabilidade do legatário desde a abertura da sucessão. Se a coisa possui ônus, como penhor, hipoteca ou anticrese, assim a receberá o legatário. Da mes ma forma se houver usufruto. Como não está o legatário obrigado a receber a coisa, quando o faz, a recebe com todos os gravames. O are. 1. 938 determina que se apliquem os princípios relacionados com os encargos na doação aos legados com encargo. O legatário é obrigado a cumprir o encargo, podendo ser acionado para tal. O Ministério Público tem legitimidade para propor a ação para a efetivação do encargo se for de interesse público. Já examinamos a questão ao analisarmos o are. 1.897 (Capítulo 10, seção 10.3). Pontes de Miranda (1973, v. 57:305) entende que o Ministério Público poderá sempre promover a ação de execução do encargo, pois compete a ele também velar pela correta aplicação da vontade testamentária, no que está absolutamente correto. Podem mover também a ação qualquer herdeiro ou legatário interessado e o beneficiário com a realização do encargo. O testamenteiro também pode, ou melhor, deve mover a ação, já que lhe compete zelar pela validade e execução do testamento. Pode ser revogado (na verdade se trata de anulação) o beneficio por descumprimento do encargo, dependendo de sua natureza. Vimos a proximidade do encargo com a condição. Se anulado o legado por descumprimento do encar go, a deixa vai ao substituto, se houver, ou devolve-se ao monte hereditário.

Caducidade dos Legados

15.1 Introdução Caducar significa decair, perder a força, a eficácia, enfraquecer. Caducidade, em outro sentido técnico, é sinônimo de decadência, instituto ligado à perda de um direito pelo decurso, conforme estudado em Direito civil: parte geral. Dis tingue-se, portanto, da revogação porque esta é ato de vontade, assim como da nulidade, que apresenta princípios específicos. O Código apresenta hipóteses sob o título de "caducidade dos legados" pre cisamente para demonstrar as situações nas quais o legado perde sua força, seu vigor, deixando de ter eficácia, não podendo ser tido como tal, desaparecendo, enfim, como deixa testamentária. Desaparece a razão de ser da deixa testamen tária, isso em razão de algum fato posterior, ou mesmo anterior, à elaboração testamentária. A caducidade dos legados pode estar ligada à própria coisa legada ou ao legatário. Há, pois, razões de caducidade de ordem objetiva e de ordem subjetiva. Em todas as situações (algumas delas até mesmo não presentes na re lação legal), ocorre uma situação que toma o legado sem sentido. Nada de muito novo, no entretanto, introduz o legislador, pois as hipóteses, em última análise, dizem respeito à interpretação da vontade testamentária, ou a regras já anterior mente expostas. Como é evidente, com a caducidade do legado, o bem apontado permanece na massa hereditária. Caducidade não se confunde com nulidade. Na caducidade existe apenas a perda do vigor da disposição, que, por uma questão estritamente de lógica, não

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pode ter eficácia. Na nulidade, há um defeito legal que toma, de piano, a cláusu la inválida e consequentemente ineficaz. Sempre que não existir mais objeto ou sujeito de direito, desaparece a razão de ser da relação jurídica. Já vimos que um legado sob condição suspensiva, uma vez frustrado o implemento da condição, está caduco, não mais poderá ser atribuído. Da mesma forma, num legado a ter mo, o legatário não é titular da coisa enquanto não ocorrer o advento do termo. Se o beneficiário falece antes do termo, também há caducidade do legado. Destarte, existem situações de caducidade que se situam fora da enumeração do art. 1.939. Na falta de manifestação expressa do testador sobre o destino do objeto, uma vez caduco o legado, o bem volta à massa hereditária, para a atribui ção reguiar aos herdeiros. O art. 1. 939 trata da ineficácia dos legados por causa estranha à vontade do testador. O testador pode prever a caducidade e estabele cer outro destino para a coisa. O fato de se ter um legado por ineficaz não macula o testamento. A caducidade só atinge determinada cláusula testamentária. Tam bém não se confunde a caducidade do legado com a revogação da cláusula pelo testador. Vimos que é da essência do testamento sua revogabilidade. O testador pode revogar tácita ou expressamente um legado em outro testamento. A dúvida fica por conta da interpretação da vontade testamentária. Se a nova disposição testamentária for incompatível com a anterior, há revogação tácita. Do mesmo modo, não haverá mais legado se o testador se desfez da coisa em vida, ou esta deixou de lhe pertencer. São questões de lógica, que a lei achou melhor traduzir, além de estampar norma a respeito do legado alternativo no art. 1. 940. Se um legado caduca com encargo e há legatário substituto, a este cabe recebê-lo com o ônus, se não for personalíssimo. Se o legado caduco é devolvido ao monte, aos herdeiros há que se entender, salvo disposição contrária do dispo nente, desaparecer o encargo. Se o legado é destinado a pessoa que não existe ao tempo da morte do testador, fora os casos permitidos em lei, não haverá propria mente caducidade; o que existe é falta de sujeito para usufruir da relação jurídica. Não há agente capaz, em smtese, incapacidade. A ocorrência de causa descrita na lei, portanto, não se refere à incapacidade posterior do testador, nem à do legatá rio. Se houver incapacidade do testador quando da elaboração do testamento, o negócio é nulo. Se ocorrer incapacidade posterior do legatário, quando da abertu ra da sucessão, o legado é nulo.

15.2 Modificação da Coisa Legada O inciso 1 do art. 1. 939 diz que o legado caducará '�e, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de já não ter a forma, nem lhe caber a denominação que possuía". A intenção do testador parece ser importante na dicção legai. Se o disponente deixa um anel de formatura e depois o transforma em uma aliança, fica evidente que o legado perdeu a essência. O que se presume é que se o testador transformou tão profundamente a coisa é porque não deu


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mais importância ao legado. Tudo vai ocorrer, porém, no exame da vontade do testador. Itabaiana de Oliveira (195 7, n• 624) cita o exemplo do legado de um terreno, sobre o qual, após, se constrói um edifício. O tradicional autor entende que a transformação do legado é tal que perde a eficácia. No entanto, a afirmação peremptória nos afigura inadmissível nesse exemplo, uma vez que a construção é acessório do terreno. Pela interpretação contrária manifesta-se Barros Monteiro (1977, v. 6:187): "assim também com relação a imóveis, melhoramentos ou benfei

torias neles introduzidos não importam transformação substancial, apta a destruir a eficácia do legado". Já passamos pelo art. 1. 922 e ali vimos que o aumento de área do imóvel não se presume incluída no legado. A lei nada diz sobre a construção. O exame das circunstâncias da vontade é importante. Se o testador, ao fazer a construção, teve oportunidade de alterar a deixa testamentária por outra e não o fez, tudo levará a crer que desejou que a construção integrasse o legado. A transformação de que fala a lei é aquela substancial, que altera até mesmo a denominação da coisa. De qualquer forma, se a transformação ocorrer por caso fortuito, ou por terceiro à revelia do testador, e ainda puder ser identificada a coisa, o legado será eficaz. O dispositivo é mais uma minúcia legal a que desce o testador na interpretação da vontade testamentária. A situação pode dar margem a infindáveis discussões. Imagine que o testador tenha deixado ações da companhia A, da qual era grande acionista. Ao falecer, só tem ações da companhia B. O juiz deve dar um paradeiro, sempre decidindo de acordo com a lógica. O legado pode chegar também de forma parcial ao legatário, como já vimos, por não ser mais o autor da herança titular de toda a coisa legada quando da mor te. Tratando-se de legado de coisas designadas pelo gênero ou espécie, a trans formação faz caducar a deixa se os bens transformados se encontravam com o testador. Se o testador não os tinha, trata-se de encargo que obriga os herdeiros a adquirir as coisas dessa natureza. Assim, se o testador diz: "deixo a Antônio meus cem lingotes de ouro" e, ao morrer, já os transformou em objetos de arte, caduca o legado. Se apenas diz: "deixo cem lingotes de ouro", tratando-se de obrigação genérica, não há caducidade (Maximiliano, 1952, v. 3:473).

15.3 Alienação da Coisa Legada O inciso II do art. 1.939 diz que caducará o legado "se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará, até onde ela deixou de pertencer ao testador. "1 1 "Civil e processual civil - Herança - Legado - Partilha - Imóvel - Direitos aquisitivos - Condo mínio - Fonnação - Extinção - Alienação judicial da coisa comum (CPC, arts. 1.177 e 1.178) - Pre ço - Quitação - Alienação dos direitos -Viabilidade jurídica e material - Imóvel ainda registrado em nome da promitente vendedora. Óbice à alienação dos direitos. Inexistência. 1 - Ensejando a

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Coisa está colocada na lei de forma genérica: qualquer bem sujeito de trans missão, material ou imaterial. Presumimos que, se o testador alienou a coisa, não desejou que o legado operasse. Trata-se de legado de coisa alheia, e vimos, ao es tudar o are. 1. 912, que, em regra geral, é ineficaz o legado de coisa alheia. E, em complementação, o are. 1. 914 informa que, se a coisa só em parte pertencer ao testador, o legado só vale no tocante a essa parte. Por outro lado, salvo vontade expressa, o testador pode sofrer uma alienação forçada, por força de execução, ou desapropriação. Trata-se, do mesmo modo, de coisa alheia, desaparecendo o legado por falta de objeto, em que pese às opiniões em contrário. Se o testador aliena a coisa e volta a adquiri-la, surge o problema do exame da caducidade. Deve ser examinada a intenção do legislador. À primeira vista, grassando dúvida na doutrina, parece-nos que houve intenção de revogar a liberalidade. O mesmo ocorre com a promessa de venda. O testador manifesta sua vontade em alienar, ainda que não constem do ato as cláusulas de irretratabilidade. A promessa de venda, mormente por nosso sistema vigente, equivale a verdadeira alienação, e isso é sufragado pela jurisprudência (Wald, 1988: 136). Se sua alienação for dada como nula, entendemos que persiste o legado se a causa da anulação afeta diretamente a vontade do testador, como, por exemplo, sua alienação mental (Rodrigues, 1978, v. 7:173). Se houve vontade do testador em alienar e a anulação se deu por outra causa, estará esvaziado o legado. Exami nou-se a hipótese de a coisa já pertencer ao legatário quando da morte, quando se esvazia a disposição. Se o testador aliena a coisa, mas guarda ou reserva o produto da venda para após sua morte, é eficaz a disposição. Não podemos pre-

partilha do patrimônio legado pelo extinto a formação de condomínio sobre os direitos inerentes a imóvel indivisível, o desaparecimento de um dos coproprietários, impedindo a dissolução suasória da copropriedade, legitima sua extinção no molde legalmente estabelecido, que é a alienação judi cial da coisa comum na forma estabelecida pelos artigos 1.117 e 1.118 do CPC, assegurado o direito de preferência resguardado aos condôminos, conforme preceitua o legislador de direito material (CC, art. 1.320). 2 - Conquanto ainda não promovida a transcrição do imóvel para o nome dos condôminos, a apreensão de que o preço da promessa de compra e venda que o alcançara fora sol vido e que ostentam a condição de detentores dos direitos aquisitivos inerentes à coisa, conforme, inclusive, retratado em registro consumado na matrícula imobiliária do bem, legitima a dissolução do condomínio pela via da alienação judicial, que, na exatidão do detido, alcançará exclusivamente os direitos detidos pelos coproprietários, e não o domínio da coisa. 3 - Inexiste óbice jurídico ou impedimento material passíveis de obstarem a alienação judicial de direitos aquisitivos ostentados em condomínio, à medida que, comprovada a titularidade, os direitos, ostentando expressão pecu niária, são passíveis de transmissão de conformidade com a natureza e extensão que alcançam, ou seja, mediante a alienação dos direitos detidos, e não do domínio do imóvel. 4 - Apelação conheci da e parcialmente provida. Unânime" (TJDFT - Proc. 20100310299167 - (582236), 7·5·2012, Rei. Des. Teófilo Caetano). "Apelação cível - Inventário e partilha - Legado - Alienação feita pela testadora posterior ao testamento - Caducidade do legado - Exegese do artigo 1.939, II, do Código Civil - Sentença man tida - Recurso conhecido e não provido - A conduta da Testadora ao alienar bens que compunham o legado resulta na caducidade deste, conforme artigo 1.939 do Código Civil (art. 1.708, II, CC de 1916)" (TJSC - AC 2006.009404-3, 19·8-2010 - Rei. Des. Victor Ferreira).


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sumir, por sua vez, que a permuta ou aquisição de outro bem sub-rogue o legado. O legado caduca, salvo menção expressa do testador.

15.4 Perecimento ou Evicção da Coisa Legada No inciso III do art. 1.939, dispõe a lei que caducará o legado: "se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento". 2 Trata-se da aplicação do princípio geral segundo o qual perece o direito pe recendo seu objeto. O art. 78 do antigo Código estabelecia situações em que se presumia ter perecido o objeto:

"I - quando perde as qualidades essenciais, ou o valor econômico; II - quando se confunde com outro, de modo que se não possa distinguir; III - quando fica em lugar de onde não pode ser retirado" (ver Venosa, Direito civil: parte geral, seção 18.4). Deixa de existir legado por falta de objeto. Como é o herdeiro quem normal mente deve entregar o legado, este caducará se o perecimento ocorrer sem sua culpa. Pode não ser o herdeiro o encarregado de entregar a coisa, mas sim outro legatário. A situação de culpa se aplica ao legatário. Se o legado pereceu por culpa de terceiro não há caducidade. Legado houve. O legatário poderá promover ação de indenização contra o terceiro (Miranda, 1973, v. 57:336). Embora a lei fale em perecimento da coisa, quando o bem se torna inalienável, a situação é análoga. Desaparece o objeto do legado. Também há caducidade. Quando se trata de legado de gênero, pelo que já fartamente estudamos, como o gênero nunca perece, perma nece o legado de coisas fungíveis, enquanto houver forças na herança. O perecimento da coisa deve ser visto pelo prisma dos direitos reais. Ali se vê, no art. 1 .275, que o perecimento do imóvel é uma das formas de extinção da propriedade. O art. 590 do antigo Código dizia que também se perde a proprie dade mediante desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Destarte, ainda que se entenda que a desapropriação não se insere no inciso II do artigo em estudo, a desapropriação equivale à perda da propriedade imóvel. Só subsistirá "Direito civil - Apelação cível - Ação ordinária anulatória de escritura pública de doação com 2 reserva de usufruto - Testamento - Doação posterior do bem legado - Caducidade - Art. 1.939, II, do CC - Sentença mantida - Recurso improvido - Decisão unânime - 1 - A doação posterior do bem ou de todos os bens testados, torna ineficaz o testamento. 2 - Caducará o legado se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; Nesse caso, caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador. Inteligência do art. 1.939, II, do CC. 3 - Recurso Improvido. Decisão Unânime" (TJPE - Ap. 0006371-74.2005.8.17.0480, 24-4-2012, Rei. Des. Agenor Ferreira de Lima Filho).

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o legado, nesse caso, se houver expressa menção de substituição ou sub-rogação por parte do testador. O perecimento do objeto do legado pode ocorrer antes ou depois da morte do testador. Em ambos os casos, pode ser aferida a culpa do her deiro. Provada sua culpa, responderá ele por perdas e danos. Se a coisa perece após a morte do testador, sem culpa do herdeiro, o legado desaparece quando já na titularidade do legatário. Por consequência, segue-se o princípio da res perit domino (a coisa perece com o dono). Se o herdeiro já foi constituído em mora e não entregou a coisa, o princípio é de direito obrigacional. Se a coisa perecer por culpa do herdeiro, responderá pelo valor da coisa, com perdas e danos. Lembre -se das regras estudadas quanto à execução das obrigações de dar (Venosa, Direi to civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, Capítulo 6) e do art. 399. O herdeiro em mora responde pelos efeitos do retardamento, ainda que por caso fortuito ou força maior, a não ser que prove que a perda da coisa ocorreria ainda que entregue a tempo. Se o perecimento foi só em parte, persiste o legado no remanescente, sem prejuízo das perdas e danos. O art. 1. 940 traça norma específica a respeito, sempre suplementar da von tade do testador, tratando igualmente do legado alternativo: se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, e algumas delas desaparecerem, subsistirá quanto às restantes. Perecendo parte de uma, valerá, quanto ao seu remanescen te, o legado. A regra é da obrigação alternativa. O dispositivo explicita, porém, o que diz o art. 1 .932, que poderia dar margem a dúvida quanto à extinção do legado. Não fosse a letra expressa do art. 1.940, o herdeiro poderia defender a tese da extinção do legado alternativo nesse caso. Já no tocante à evicção, caduca o legado porque o testador não tinha direito à coisa legada. O objeto não era idô neo. A coisa evicta se equipara a coisa alheia. A evicção (arts. 447 ss) é a perda da coisa por decisão judicial, que a declara pertencer a terceiro. Pouco importa que a evicção ocorra antes ou depois da morte do testador. A perda da coisa por decisão administrativa (apreensão policial de coisa furtada, por exemplo) equipara-se à evicção. Desnecessário um processo judicial, se a coisa evidentemente não per tence a quem a detinha ilegitimamente (no caso, o testador) . A evicção é vicio jurídico que afeta a coisa legada. Não pode o legatário, como regra geral, alegar vício redibitório, que é defeito material na coisa. Se o vício foi causado pelo her deiro ou por terceiro, a situação refoge à caducidade do legado. O herdeiro também pode ser responsabilizado por perdas e danos, no caso de evicção, se não defendeu devidamente os direitos do testador (no caso, o espólio, cabendo também a defesa ao inventariante e ao testamenteiro) sobre a coisa na ação movida por terceiro, ou não tomou medida legal alguma na apreensão ad ministrativa. Sua culpa será apurada no caso concreto.

15.5 Caducidade por Indignidade O inciso N do art. 1 .939 refere-se à exclusão por indignidade (art. 1.815). O excluído da sucessão por indignidade não pode ser herdeiro ou legatário. Qual-


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quer herdeiro ou legatário que tenha interesse na herança pode mover a ação de exclusão por indignidade. Pode fazê-lo o testamenteiro, que deve zelar pela correta aplicação das disposições testamentárias. Há que se presumir que, se o testador não perdoou o legatário indigno, não desejou que o mesmo o sucedesse. A matéria foi exposta no Capítulo 4.

15.6 Caducidade pela Pré-morte do Legatário

É o último inciso do art. 1.939. Não há legado se o legatário morrer antes do autor da herança, simplesmente porque não há transmissão causa mortis. Não há legado por falta de sujeito. O objeto do legado se devolve ao monte, se não houver substitutos ou direito de acrescer com outros colegatários. Já vimos que não há direito de representação para os legatários.3

3 "Ação de abertura, registro e cumprimento de testamento. Premoriência da legatária. Ca ducidade do legado. Não cabe direito de representação na sucessão testamentária. Inteligência do an. 1.939, V, do Código Civil. Recurso improvido" (TJSP - Ap. 0027674·95.2010.8.26.0100, 7-11-

2012, Rei. Luiz Antonio Costa) . "Anulação de partilha - Genitor dos autores que faleceu antes de sua bisavó - Caducidade do testamento - Bens anteriormente legados que passam a integrar o montante partilhável entre todos os herdeiros da bisavó, inclusive os bisnetos, por representação. Havendo individualização dos legados não há falar em direito de acrescer. Precedente do STJ. Sucessão legítima. Possibilidade de sucessão por direito de representação. Sentença de procedência mantida. Apelo desprovido" (TJSP - Ap 636.387.4/2 - (0002568866), 13-10-2009 - Rei. João Carlos Garcia). "Testamento - Declaração de caducidade - Falecimento dos herdeiros antes da testadora - Pre tensão da apelante, filha dos beneficiados, à arrecadação do aceivo patrimonial - descabimento - O

legado caducará se o legatário falecer antes do testador - CC art. 1.939, V - Inteligência - Recurso improvido. Não há direito de representação na sucessão testamentária e, na espécie, a testadora não

nomeou substituto aos legatários, nem estabeleceu que na hipótese de pré-mane dos beneficiários, seus sucessores receberiam o legado" (TJSP - Acórdão Apelação Cível 647.419-4/5-00, 29-9-2009, Rei. Des. Jesus Lofrano).

Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários

16.1 Introdução. Conceito Na sucessão legítima, se houver um único herdeiro, este entrará na posse e propriedade da universalidade de toda a herança, pelo princípio da saisine, logo no momento da morte. Se houver mais de um herdeiro legítimo (vários filhos, por exemplo), a herança será dividida em tantas partes quanto seja o número de fi lhos. O direito de representação, como já estudado, é uma exceção à regra de que os herdeiros de grau mais próximo excluem os mais remotos. Desse modo, não existindo testamento, teremos uma divisão em quotas iguais; em nosso exemplo, pelo número de filhos. Se um dos filhos já tiver pré-morrido ao de cujus (e não havendo direito de representação), os filhos sobreviventes receberão a herança, já que o filho pré-morto não é, e nunca foi, herdeiro. Portanto, embora a lei não o diga, a quota do descendente pré-morto "acresce" aos demais do mesmo nível, na mesma classe, que vão receber uma parte maior do monte. Assim, se o de cujus tivera três filhos e ao morrer só dois lhe sobrevivem, a herança será dividida em apenas duas partes (lembre-se de que em nosso exemplo não há caso de repre sentação). Por isso, quanto menor o número de herdeiros, maior será a quota de cada um na herança. Há um crescimento natural da herança quanto menor for o número de herdeiros legítimos. Na renúncia da herança, o herdeiro é tratado como se nunca tivesse existido, de modo que sua quota acresce aos demais da mesma classe (art. 1.810). Aqui, o Código fala expressamente em "acrescer". Não se representa herdeiro renuncian te, como ocorre com o indigno (art. 1.816), que é tratado como se morto fosse.

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Desse modo, na ordem de vocação legítima existe um acréscimo da herança na falta de herdeiros do mesmo nível. Todavia, o fato passa despercebido, porque se trata tão só de fazer uma divisão do patrimônio entre os herdeiros (aptos e capazes para suceder) . No âmbito da sucessão testamentária, pode ocorrer que o testador tenha instituído vários herdeiros, não lhes dividindo a quota. Ou que tenha instituído legatário sobre o mesmo bem. Surgirá a questão, portanto, de saber como ficará a parte do herdeiro inexistente, ou que não possa ou não queira suceder. Para isso, o Código traça regras acerca do direito de acrescer. A questão remonta à Antiguidade. Vimos que, no Direito Romano, a princí pio, não se admitia a convivência das duas formas de sucessão, a legítima e a tes tamentária (nemo pro parte te.status, pro parte inte.status decedere pote.st). Segundo esse princípio, se o testador dispunha de apenas parte da herança no ato, todo o restante de seus bens "acrescia" ao herdeiro testamentário. Essa regra desaparece no direito moderno. Não existe mais essa modalidade de direito de acrescer. A questão do direito de acrescer poderá surgir quando o testador distribui seu pa trimônio entre vários herdeiros ou legatários e um deles não chega a adquirir sua parte por premoriência, incapacidade ou renúncia. A primeira regra a ser fixada é a do exame da vontade do morto. Pode ele ter disposto acerca de substituições, acréscimos ou caducidades das deixas. Sua vontade deve ser obedecida. As disposições do Código são unicamente supletivas

da vontade do testador. A segunda regra é observar que, se o testador silencia e nomeia dois ou mais herdeiros ou legatários, sem discriminar sua quota ou porcentagem na herança ou no objeto legado, aos sucessores remanescentes se acresce o benefício. São as chamadas disposições testamentárias cumulativas. O Direito Romano admitia três formas, encontradas no Dige.sto e comumente citadas pelos autores (Zannoni, 1974, V. 1:587). A conjunção re et verbis ocorria quando o testador nela incluía vários her deiros sobre a mesma quota ou coisa (re) e na mesma frase (verbis). Assim, por exemplo: A deixa metade de sua herança a Pedro e Antônio e a outra metade a José. Na falta de Pedro, toda a metade caberia a Antônio, e vice-versa. A outra forma era a conjunção re tantum. Aqui, o testador atribui a mesma coisa (re) a vários herdeiros, mas emfrase.s distintas, no bojo do mesmo testamen to. Assim, por exemplo: B deixa a Paulo seu cavalo "Mascote". B deixa a Pedro seu cavalo "Mascote". Se faltasse um dos nomeados, o remanescente recebia a coisa por inteiro. A solução é, em síntese, a mesma da situação anterior. Há dois legatários sobre a mesma coisa, mas não na mesma dicção (verbis). A terceira forma era a verbis tantum. Assim, por exemplo: C deixa sua casa de morada a Antônio e Pedro, metade para cada um. Essa vocação hereditária ocor ria, portanto, quando o testador incluía mais de um herdeiro na mesma disposi-


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ção, especificando as porções. Na verdade, aqui há duas deixas testamentárias, com objetos diferentes, individualizados. O direito de acrescer ocorria verdadei ramente nas duas primeiras formas. Na última, as deixas eram autônomas. Como vemos pelos exemplos citados, o acrescimento pode ocorrer tanto na quota da herança, quanto na fração de um legado. Em conclusão, o direito de acrescer tem lugar quando, sendo vários os her deiros ou legatários nomeados pelo testador, na falta de um deles (por renúncia ou incapacidade), seu quinhão acresce ao dos outros. Os problemas só surgirão quando o testador não for suficientemente claro (Rodrigues, 1978, v. 7:180). Alguns autores pretendem ver no fenômeno um direito de "não decrescer'' e não propriamente um direito de acrescer. Segundo esse raciocínio, o herdeiro ou legatário não poderia exercer sozinho o direito, porque deveria compartilhá-lo com outro sucessor, que tinha o mesmo direito. Desaparecendo o direito deste último, o remanescente sobrevivo passa a ter o direito de forma integral (Borda, 1987, v. 2:469). A ideia é sutil demais para que se lhe dê imponância. Uma ideia que deve ficar clara é a de que, não havendo disposição conjunta no testamento e inexistindo sujeito para a deixa testamentária, ou há substi tuição, aposta pelo testador, ou devolve-se a porção hereditária ou o legado ao monte, para seguir o destino da vocação legítima. A ideia do acrescimento concentra-se na existência de dois ou mais aqui nhoados, na mesma disposição. É o que deflui dos arts. 1.941 e 1 .942:

''Art. 1.941. Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamen tária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determi nados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acres cerá à dos co-herdeiros, salvo o direito do substituto. Art. 1.942. O direito de acrescer competirá aos colegatários, quando no meados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização." A falta do herdeiro ou legatário é fato inesperado para o testador, tanto que ele não previu a hipótese. Contudo, quando da abertura da sucessão, o direito já está materializado pela falta de um dos cossucessores. Na dúvida, se há ou não direito de acrescer, propende-se para sua existência (Maximiliano, 1952, v. 2:517). Se há dúvida entre acrescimento ou substituição, devemos concluir pela substituição, que normalmente é a mais comum e menos caprichosa no testamento. Como sempre, porém, vai preponderar a vontade do testador. Pode ele proibir expressamente o direito de acrescer. Nesse caso, a destinação dos bens segue o determinado pelo art. 1. 944. Muito se discute acerca da natureza desse direito de acrescer. Continua a ser mais uma forma de interpretação supletiva da vontade do testador, sua vontade

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presumida pela lei. Em determinadas situações, evita-se o condomínio, sempre um ponto de discórdias. O fenômeno do acréscimo também só ocorre em dispo sições conjuntas e no mesmo testamento. Se a mesma coisa é atribuída a outro herdeiro ou legatário em outro testamento, há revogação da disposição testa mentária anterior. Nossa legislação anterior ao Código de 1916 não trazia a matéria sistemati zada. Por essa razão, o legislador de 1916 houve por bem traçar suas normas. O projeto da lei anterior manteve as regras. O Código de 2002 também as manteve. Pelo fato de serem raras as questões emergentes do fenômeno, tal não autoriza a exclusão dos dispositivos, tamanhas são as dificuldades que podem gerar entre o conjunto de sucessores.

16.2 Direito de Acrescer entre Coerdeiros Como vimos na redação do art. 1.941, o direito de acrescer entre coerdeiros requer que haja uma mesma disposição, em que dois ou mais herdeiros são no meados na mesma herança, em quinhões não detenninados. Assim, se o testador disser: deixo um terço de minha herança a Pedro e a Paulo, a falta de um deles tomará esse terço exclusivo do herdeiro remanescente. Se o testador especificar quotas: deixo um terço de minha herança, cabendo, dentro dessa fração, metade a Pedro e metade a Paulo, falta o requisito da "não determinação dos quinhões". Se, por qualquer razão, faltar Paulo, essa metade da fração não sofrerá acresci mento. Na falta de substituto, devolve-se ao monte, na forma do art. 1 .944.1 O art. 1.943 complementa a ideia inicial:

"Se um dos coerdeiros ou colegatários, nas condições do artigo anteceden te, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destesfor excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto à parte dos coerdeiros ou colega tários conjuntos. Parágrafo único. Os coerdeiros ou colegatários, aos quais acresceu o qui nhão daquele que não quis ou não pôde suceder, ficam sujeitos às obrigações ,, ou encargos que o oneravam. Estão aí as formas pelas quais não ingressam os herdeiros na herança: pre moriência, renúncia da herança ou exclusão, assim como não implemento ou 1 "Agravo de instrumento - Inventário - Direito de acrescer - Não ocorrência de qualquer uma das possibilidades - Transmissão da herança no momento do óbito - Falecimento de herdeira testa mentária posterior a morte do testador. O direito de acrescer surge apenas quando o testador distri bui seu patrimônio entre vários herdeiros ou legatários e um deles não chega a adquirir sua parte por premoriência, exclusão ou renúncia" (TJMG - Acórdão 1.0024.89.607260-0/001,8-7-2008, Rei. Des. Armando Freire).


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frustração da condição aposta na herança. Todos esses institutos já foram estu dados. Não há representação na sucessão testamentária, de modo que não há qualquer direito dos descendentes do herdeiro testamentário indigno. A primeira regra que o legislador no art. 1. 943 manda o intérprete observar é verificar se não há substituto. Só no caso negativo haverá acrescimento. O tes tador pode deixar um terço de sua herança a Pedro e Paulo, dizendo que, na falta de qualquer deles, será substituído por Antônio. Haverá aí substituição vulgar, nos termos dos arts. 1.947 e 1 .948, como ainda estudaremos. Quando o testador fixa a quota ou o objeto de cada sucessor, não haverá direito de acrescer. Essa regra constava do art. 1. 711 do antigo Código e de corre da lógica da disposição. Isto vale para quando o testador fala em quota certa, ou quando usa as expressões partes iguais, partes equivalentes, ou ex pressões sinônimas. Ocorre a conjunção verbis tantum que exclui o direito de acrescer (Monteiro, 1977, v. 6:198). Clóvis Beviláqua (1939, v. 6:168) acres centa que pode parecer redundância o testador falar em deixar seus bens em partes iguais a duas pessoas, mas foi a solução preferida pelo Código de 1916, entendendo que aí há mera conjunção verbal, duas disposições (Comentários ao art. 1.711). Evitam-se então dúvidas. Os coerdeiros beneficiados com o acréscimo do quinhão recebem-no com as obrigações e encargos que o oneravam (art. 1 .943, parágrafo único). Só se excluem os encargos personalíssimos. Há que se examinar o caso concreto. Se o herdeiro desaparecido tinha o encargo de escrever uma peça teatral em homena gem ao morto, mas não é teatrólogo, não há como se lhe exigir o encargo. Pode ocorrer que um dos herdeiros conjuntos seja incapaz de receber por testamento (art. 1.801). O art. 1 .943 não tipifica essa hipótese, mas fala apenas em premo riência, renúncia, exclusão ou falta de implemento da condição. Deve ocorrer o direito de acrescer nessa hipótese? Há nulidade da disposição no tocante ao inca paz. Os herdeiros capazes, porém, não devem ser prejudicados. Mesmo porque o art. 1 .943 fala em exclusão da herança, dicção que pode perfeitamente abranger os incapazes do art. 1.801, como argutamente sustenta Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:199), lastreando-se nas opiniões de Carlos Maximiliano e Carvalho Santos. O art. 1. 943 refere-se a premoriência, mas, se houver comoriência com o tes tador, a conclusão é a mesma, ocorrendo o direito de acrescer, pois que desapa rece o sujeito quando da aquisição do direito. É o mesmo Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6: 199) que traz à baila a questão de o coerdeiro ceder seus direitos hereditários e, posteriormente, vir a faltar o outro coerdeiro. Ao cessioná rio defere-se o direito de acrescer? A nosso ver, a questão é de difícil solução. Se o direito de acrescer tem como natureza a vontade presumida do testador, quer-nos parecer dificil defender que desejasse ele o ingresso de terceiro estranho em sua herança, sem iniciativa do sucessor nomeado. O saudoso professor entende que, sendo o direito de acrescer de caráter objetivo, o cessionário usufrui do acrésci-

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mo, mas acrescenta que deve ser examinada detidamente a vontade das partes. Parece mais de acordo com a vontade presumida do testador que, se o cedente não tinha conhecimento do acréscimo, transferiu somente sua porção originária, mesmo porque sua intenção de alienação poderia não existir, se soubesse do acréscimo, e o preço pedido deveria ser maior. Importa examinar o que ficou estampado na cessão. No silêncio, o direito de acrescer beneficia o herdeiro, não beneficiando automaticamente um terceiro (Nonato, 1957, v. 3:237). O legatário, bem como o herdeiro, não podem, em princípio, renunciar ao objeto do direito de acrescer. Cindir-se-ia o legado. Se ceder a parte acrescida a outrem, trata-se de transmissão inter vivos. O Código de 2002 introduz redação no art. 1 .945, proibindo o beneficiário do acréscimo de repudiá-lo separadamen te da herança ou do legado. Desse modo, dentro dessa regra geral, não se permite que o herdeiro ou legatário cinda a aceitação da herança ou do legado quando recebe um acréscimo decorrente do direito de acrescer. No entanto, poderá re pudiar o acréscimo na hipótese deste chegar-lhe com encargos especiais. A lei refere-se a encargos que se dirigiam especialmente ao beneficiário original. Nesse caso, repudiando o acréscimo, este se reverterá em favor de quem os encargos foram instituídos. Não será de fácil deslinde, na prática, o caso concreto. Não se podendo identificar o beneficiário do encargo, ou não podendo ou não querendo receber o acréscimo, este deve ser atribuído ao monte hereditário, distribuindo-se aos coerdeiros.

16_3 Direito de Acrescer entre Legatários O art. 1.942 estampa duas hipóteses de direito de acrescer entre legatários: quando são nomeados conjuntamente "a respeito de uma só coisa, determinada e

certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvaloriza ção". Trata-se também de uma disposição conjunta (verbis), na mesma coisa (re) . A lei não se refere, como faz no artigo anterior, à deixa testamentária na mesma disposição. De modo que os legatários podem receber a mesma coisa, no mesmo testamento, mas em disposições diferentes (disposição re tantum). Pela diferença de tratamento, para os herdeiros só há direito de acrescer quando forem nomea dos na mesma disposição (art. 1.941). Para os legatários basta que tenham sido aquinhoados com a mesma coisa (art. 1.942) (Rodrigues, 1978, v. 7: 184). Descar te, pode haver direito de acrescer se numa disposição o testador deixar o cavalo "Mascote" a João e noutra disposição do mesmo testamento deixar o mesmo cavalo "Mascote" a Antônio. A possibilidade de fracionamento da coisa legada deve ser vista no caso con creto. Por vezes, o fracionamento é possível, mas a perda de valor das partes fracionadas é tão grande que equivale à coisa indivisível. A desvalorização que menciona a lei, substituindo o termo deterioração do Código anterior, dá uma compreensão melhor do intuito da lei. Nessa situação, melhor será que se acres-


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ça. Não há direito de acrescer se o testador fixa porcentagem ou fração de cada legatário sobre a coisa. Aí a conjunção é meramente verbal (verbis tantum) . Tam bém ao legatário acrescido pesam os encargos e obrigações, como para os herdei ros (art. 1.943, parágrafo único). Aplica-se o mesmo que se disse anteriormente quanto ao encargo personalíssimo. Os legados atribuídos conjuntamente a vários legatários podem ser consti tuídos de várias coisas: A deixa a Pedro e Antônio um anel de formatura, 100 ações de sociedade anônima, um investimento financeiro. A situação também se encaixa na dicção legal. Há direito de acrescer sobre o conjunto de bens legados. O mesmo ocorre quando o legado consiste numa universalidade de coisas (uma biblioteca), ou numa universalidade de direito individualmente considerada (um estabelecimento comercial). Existem vários legados conjuntos, atribuída englo badamente aos mesmos legatários (Wald, 1988:142). A divisibilidade deve ser estudada em cada caso. Se não houver direito de acrescer entre os legatários, o destino da quota separada é ir para o herdeiro ou legatário incumbido de sa tisfazer a esse legado; ou para o monte a ser dividido entre todos os herdeiros, se o legado saiu da herança (art. 1.944), sempre que o contrário não tiver sido estabelecido pelo testador. Refere-se geralmente à incompatibilidade do direito de acrescer com o legado de alimentos, por sua própria natureza. Presume-se que o disponente já destinou verba necessária e suficiente a cada um dos alimentandos (Maximiliano, 1952, v. 2:532). Todavia, a lei não fez essa distinção. Impõe-se examinar o caso concreto.

16.4 Direito de Acrescer no Usufruto No legado de usufruto, transmite-se o direito de usar e gozar da coisa. Podem dois ou mais legatários receber a mesma coisa em usufruto. Dispõe o art. 1. 946:

"Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos colegatários. Parágrafo único. Se não houve conjunção entre os colegatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar -se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando." Se o usufruto foi deixado a mais de uma pessoa na mesma disposição (re et verbis) ou em mais de uma disposição do mesmo testamento (re tantum), haverá direito de acrescer entre os usufrutuários. Não haverá acrescimento se houve quota determinada ou a disposição não foi conjunta. Não havendo direito de acrescer, a propriedade vai-se consolidando com o nu-proprietário, até a conso lidação plena.

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Problemas práticos de difícil solução poderão ocorrer. Suponhamos que um legatário ficou com usufruto de metade ideal de um imóvel. Se nele residir, de verá pagar metade do aluguel ao nu-proprietário, já que só usufrui da metade ideal e o nu-proprietário é titular pleno da outra metade. Da mesma forma, sendo condôminos em diferentes níveis, importa saber a quem caberá decidir sobre a destinação do imóvel. A questão transfere-se para o estudo dos direitos reais. De qualquer modo, uma vez instituído o usufruto, é conveniente que o direito dos legatários usufrutuários em condomínio se acresça até a morte do último benefi ciado. Essa disposição é expressa no Código italiano. Melhor seria que assim fosse entre nós. Na falta de norma, é importante que o testador estabeleça expressa mente o direito de acrescer, se não desejar o infortúnio de seus sucessores. A morte do nu-proprietário não extingue o direito do usufrutuário. Não se admite, porém, usufruto sucessivo. Extingue-se o usufruto com a morte de to dos os legatários, se outro prazo não se estipulou. A questão deve ser aplicada também aos outros direitos reais limitados, o uso e a habitação, os quais, por sua natureza e finalidade, devem ter ampliada a interpretação do alcance do direito de acrescer.

Substituições. Fideicomisso

17.1 Substituições. Conceito. Origem. Vontade do Testador e Limites Legais Em matéria de substituições, continuamos a cuidar da vontade do testador e de sua interpretação. A origem remonta ao Direito Romano. Sendo o herdeiro um continuador do culto doméstico, o titular de um patrimônio fazia de tudo para que não falecesse sem herdeiros. O testador pode nomear um segundo herdeiro ou legatário, para substituir o primeiro nomeado, se, por qualquer razão, não se operar a transmissão do bene fício ao indicado original. Assim como poderá nomear tantos outros substitutos, para ocupar a titularidade da deixa testamentária. Quando a nomeação for sin gela, e na hipótese de o herdeiro instituído ou legatário não desejar ou não puder receber a herança ou legado, na ausência de vontade do testador, a herança é devolvida ao monte, para ser recolhida pelos herdeiros legítimos. Suponhamos o caso, por exemplo, do titular de um patrimônio que não possua nenhum herdeiro legítimo, ou que seus herdeiros legítimos sejam colaterais sem nenhuma ligação afetiva. Se o testador não se precaver com a substituição dos herdeiros instituí dos, na eventualidade destes não adquirirem a herança, esta vai para o Estado ou para os parentes que não têm ligação alguma com o autor da herança. Aí se encontra, de fato, a verdadeira utilidade das substituições, que impede que o testamento se esvazie por falta de titulares. O testador pode substituir um único herdeiro ou legatário na mesma dei xa, por outro ou outros beneficiários, e vice-versa. Assim, se A nomeia Paulo

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seu herdeiro, ele pode nomear Antônio e João para substituir Paulo. Quando a instituição é plúrima, pouco importa se decorrente de nomeado originário ou substituto; a questão se entrelaça com o direito de acrescer, como já visto. Nessa substituição, há sempre uma condição que integra a própria natureza do fenôme no: o substituído só será chamado se o nomeado anterior não reunir a situação de sucessor. Essa substituição sucessiva (um, ou mais de um, recebe na ausência do primeiro indicado) é denominada substituição vulgar. O substituto só é chama do a suceder na falta do nomeado anterior. A questão é simples e não apresenta maior complexidade. Essa forma de substituição foi muito utilizada em Roma, quando se introduzia comumente uma grande série de substitutos, já que nessas previsões encontrava o testador um remédio para as várias causas de caducidade a que estavam sujeitas as deixas testamentárias na época. Ao lado dessa substituição vulgar, e no mesmo nível, coloca-se a substituição recíproca, aquela pela qual o testador, instituindo vários herdeiros ou legatários, os declara substitutos uns dos outros. Se algum faltar, os outros são chamados a recolher a parte do faltante. É modalidade também muito utilizada no Direito Romano. Os arts. 1. 947 e 1. 948 tratam dessas duas formas. O direito antigo também conheceu a substituição pupilar. Nessa disposição, o pater familias designa um herdeiro ao filho impúbere, incapaz, sob seu pátrio poder, para que, em caso de morte também do filho sem testamento, não ficasse ele sem herdeiro, uma vez que a ordem de vocação legítima poderia não ser a ele satisfatória. No tempo de Justiniano, também era conhecida a substituição quase pupilar, dedicada aos insanos de mente. O pai poderia instituir um herdeiro ao filho mentalmente incapaz. Essas formas não foram admitidas no direito atual. Há, no entanto, a possibilidade de outra modalidade de substituição, juridi camente muito rica, denominada fideicomisso. Por esse instituto há uma trans missão concomitante e sucessiva a duas pessoas. Transmite-se a propriedade da coisa a um primeiro beneficiário (o fiduciário), propriedade essa resolúvel, com a obrigação de que esse fiduciário a transfira para um segundo aquinhoado (o fi deicomissário). Nessa modalidade, o testador institui dois sucessores, sucessivos; há uma dupla transmissão. Fiduciário e fideicomissário são ambos sucessores do

de cujus.' 1

"Fideicomisso. Morte do fiduciário. ObseIVância do testamento. Capacidade para suceder. Legi

timidade do fideicomissário. Apelação cível. Ação anulatória. Fideicomisso. Ação de divisão que não importa na sua extinção. Desprovimento do recurso. 1

-

Ação anulatória em que objetivam os ape

lantes a declaração de propriedade e a inclusão de imóvel no qual incide fideicomisso, no inventário, a fim de que se seja partilhado com as suas filhas do primeiro casamento. 2 - Fiduciária e fideicomis sárias que ajuizaram ação de divisão de condomínio, na qual restou acordada a repartição do bem na fonna disposta em acordo homologado judicialmente. 3 - Somente duas são as causas de extinção do fideicomisso: a nulidade e a caducidade, sendo certo que ambas não incidem no caso apreço, porquanto não estipulado o fideicomisso além do segtllldo grau, não perecido seu objeto, inexistente qualquer renúncia por parte do fideicomissário ou pelo fiduciário, e legitimados os fideicomissários para suceder. 4 - De certo que, por se tratar de substituição fideicomissária, eventual parte que cou-


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Na substituição vulgar, apenas um herdeiro ou legatário é chamado: só se pensará no substituto se eles não puderem ou não desejarem receber a herança. No fideicomisso, a instituição é permitida a dois sucessores, que gozarão dos poderes inerentes à propriedade cada um de per si, e em épocas distintas. Nenhuma outra instituição é admitida pela lei, no entretanto, além da pessoa do fideicomissário. Na substituição vulgar, por outro lado, a adição da herança pelo primeiro herdeiro exclui todos os demais subsidiariamente indicados. Ao analisarmos o art. 1. 799, no Capítulo 1 O, que tratou da capacidade para adquirir por testamento, vimos que o testador pode beneficiar prole eventual de pessoas por ele designadas, desde que existentes estas últimas, quando da aber tura da sucessão. Vimos da dificuldade em conceituar sua natureza jurídica e em fixar regras para a administração dos bens, enquanto se aguarda o surgimento da prole, já que o fideicomisso preenche com vantagem essa permissão legal, pois permite aquinhoar pessoas não nascidas ainda, quando da morte do testador. A matéria vem tratada nos arts. 1.951 a 1 .960. Ainda, alguns autores se referem à substituição compendiosa, quando se com binarem as substituições vulgares, recíproca e fideicomissária. O testador, inseber à fiduciária com a divisão, ingressará no patrimônio das fideicomissárias com o advento de seu falecimento, marco estabelecido pelo testador, no caso, para a transferência da herança ou legado aos seus destinatários. 5 - Com a superveniência do evento previsto pelo testador - Morte da fiduciária cessa o direito da mesma sobre a coisa, transmitind°'"se automaticamente aos fideicomissários. 6 Ademais, sendo o direito do fiduciário resolúvel em virtude do tenno ou da condição que ensejará a transmissão do bem ao fideicomissário, eventual alienação do bem a terceiro também se encontrará resolvida. 7 - Com a morte da fiduciária, a propriedade do imóvel foi automaticamente transmitida

às fideicomissárias, na forma da legislação e do testamento. 8 - Desprovimento do recurso" (TJRJ Acórdão 0090342-84.2002.8.19.0001, 18-10·2012, Rei' Des• Monica Costa Di Piero). "Apelação cível - Habilitação em inventário - Preliminar de não conhecimento da apelação - Recurso inadequado - Decisão que indefere pedido de habilitação - Cabimento de agravo de instrumento - Inocorrência - Mérito - Matéria não ventilada na petição inicial - Impossibilidade de apreciação em sede recursa! - Supressão de instância - Inexistência de fideicomisso - Negócio jurídico - Necessidade de exposição clara e expressa no testamento - Ocorrência de substituição testamentária vulgar - 1 - Havendo impugnação à habilitação em inventário deve a controvérsia ser dirimida nas vias ordinárias, devendo ser observado as disposições dos arts. 1.055 a 1.062 do Código de Processo Civil, com a instauração de procedimento incidental a ser resolvido por senten· ça atacável por apelação. Somente quando solucionada a questão nos próprios autos do inventário, por decisão interlocutória, é que se mostra comportável o agravo de instrumento. II - Matéria que não foi ventilada na petição inicial e somente abordada na fase recursai, constitui inovação que não pode ser apreciada pelo tribunal em sede revisionai, sob pena de supressão de instância. III - O fideicomisso, por ser um negócio jurídico testamentário, deve estar expressamente consignado no testamento, com clara indicação de sua existência e definição do fideicomitente, fiduciário e fidei· comissário, não podendo ser presumida sua existência. Havendo cláusula testamentária nomean· do um segundo herdeiro ou legatário, para substituir o primeiro, se, por qualquer razão, não se operar a transmissão do benefício ao indicado original, tem·se a substituição testamentária vulgar, situação diversa do fideicomisso. Apelação conhecida e improvida" (TJGO - AC 200991410262,

9·6·2010 - Rei. Des. Luiz Eduardo de Sousa) .

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rindo um substituto vulgar para o fiduciário e um substituto vulgar para o fidei comissário não ultrapassa o segundo grau, em que deve cessar a disposição, e não contraria o disposto no art. 1. 960. Todas essas modalidades de substituição são critérios para dar existência a ti tulares das deixas testamentárias, aplicando-sejuntamente com as demais regras de orientação ao julgador para a efetivação da vontade testamentária. Por conse guinte, pode ser que numa só disposição do testamento tenhamos que enfrentar problemas relacionados com as substituições, com direito de acrescer, com forma de pagamento de legados etc. A aplicação das disposições de um testamento deve ser vista em sua totalidade. Naquilo que o capítulo específico omitir, cumpre que o jurista se valha dos princípios da Parte Geral do Código e dos compartimentos da Parte Especial tocados pela vontade do testador. A vontade testamentária pode criar um verdadeiro arabesco jurídico. Acrescente-se, ainda, que o codicilo só pode estabelecer substituições para as disposições de seu ínsito conteúdo. Não podemos instituir substituto para testa mento no codicilo, que tem o limitado alcance já por nós examinado (Miranda, 1 973, V. 58:98).

17.2 Substituição Vulgar e Recíproca Como vimos, a substituição vulgar se constitui numa simples troca de titula res, que fica condicionada ao primeiro herdeiro instituído ou legatário nomeado não assumir sua condição na herança. Dispõe o art. 1. 94 7: "O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro, ou legatário, no meado para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou legado, presumindo-se que a substituição foi detenninada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira." A condição implícita, portanto, para o chamado do substituto, é o substituído não querer ou não poder aceitar a herança. O "não querer" refere-se à renún cia. O "não poder" refere-se às incapacidades e ilegitimidades já vistas. Portanto, entre os outros casos, ter-se-á a vocação de um substituto, se o herdeiro tiver pré-morrido ao testador, for considerado indigno ou renunciar à herança. Se o testador pretender a substituição para uma só das hipóteses, deve fazê-lo expres samente, do contrário a lei presume que se referiu às duas situações, as quais, por sua vez, possuem várias modalidades. Aplica-se tanto à herança quanto ao legado. A substituição pode ser de um ou mais herdeiros; podem ser chamados a substituir, igualmente, um ou mais substitutos, sobre a mesma disposição. A substituição, então, pode ser singular ou plural.


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Se a deixa testamentária continha encargo ou condição, a eles também fica submetido o substituto:

"O substitutofica sujeito ao encargo ou condição impostos ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição, ou encargo" (art. 1. 949). Cumpre verificar a intenção do testador em fazer com que a condição ou encargo acompanhe o substituto e também se tais elementos não são incompatí veis com a pessoa do novo sucessor e com as circunstâncias que acompanham o substituído. Nada impede que o substituto seja alguém da ordem de vocação legítima, que no caso se considera herdeiro instituído. Como não há representação na sucessão testamentária, os descendentes do substituído só podem ser chamados mediante vontade expressa do testador. Embora o testador possa nomear um sem-número de substitutos, a nomeação é simples, porque caducará a substituição quando o herdeiro primitivo assumir sua condição de sucessor. Reporta-se ao que foi dito acerca da aceitação da herança e da transmissão do legado. A caducidade da substituição pode ocorrer até mesmo antes da morte, se o substituto pré-morrer ao autor da herança. Pode ocorrer após a morte, com a acei tação da herança pelo primeiro indicado. O substituto não pode renunciar à heran ça, enquanto o substituído não o tiver feito, pois ninguém renuncia a direitos que não tem. Enquanto não renunciada a herança pelo primeiro nomeado, o substituto ou substitutos não serão herdeiros. Há interesse dos substitutos numa manifesta ção expressa do herdeiro precedente. Pode o substituto valer-se da notificação de que trata o art. 1.807, para fazer cessar a incerteza. A substituição recíproca ocorre quando o testador determina que entre os vários herdeiros nomeados, na ausência de um, os outros o substituam, na par te do nomeado ausente. A deixa sua herança dividida em três partes a Pedro, Antônio e Paulo e determina que, na ausência de um, os outros dois assumam a parte faltante. Não se confunde com direito de acrescer, porque não se trata de disposição conjunta, mas de três disposições diversas. Também no legado poderá ocorrer a substituição recíproca: B deixa seu imóvel rural a Pedro e seu imóvel urbano a Paulo; na falta de qualquer um dos legatários, o legatário rema nescente receberá os dois imóveis.

Pode acontecer que os herdeiros ou legatários substituendos tenham recebi do partes desiguais, tendo sido estabelecida uma substituição recíproca. O art. 1.950 determina que a mesma proporção originária fica mantida para os substi tutos. Se, no entanto, o testador incluir um novo substituto, além dos já recipro camente considerados, o quinhão vago, isto é, o que cabe ao sucessor que deixou de comparecer será então dividido em partes iguais (segunda parte do artigo) . A proporção de que fala a lei aí é em relação ao quinhão em tela e não a toda a

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herança. Quando entra um substituto estranho, como não se sabe sua quota, deve esta ser dividida por igual. Proceder-se-á, com a presença desse novo substituto, no quinhão deixado, como uma substituição vulgar. Sempre se terá em mira que essas disposições são supletivas da vontade do testador.

17 .3 Fideicomisso O Código trata, em conjunto com as substituições, do fideicomisso. O institu to, na verdade, merece tratamento autônomo no direito das sucessões, podendo também derivar de contrato, como sustentamos aqui. No fideicomisso, não há propriamente uma substituição. Existe uma dispo sição testamentária complexa por meio da qual o testador institui alguém, por certo tempo ou condição, ou até sua morte, seu herdeiro ou legatário, o qual recebe bens em propriedade resolúvel, denominado fiduciário, para que, com o implemento da condição, advento do termo ou de sua morte, passe os bens a outro nomeado, o fideicomissário. Tanto o fiduciário quanto o fideicomissário recebem os bens diretamente do fideicomitente (o testador) . A passagem do fiduciário ao fideicomissário apenas se opera materialmente entre eles. Juridicamente, o fideicomissário recebe os bens por direito causa mortis do autor da herança. Enquanto ele não receber os bens, será titular de um direito eventual. Trata-se de um dos institutos mais ricos em detalhes técnicos no campo da ciênciajuridica. Por essa razão requer um cuidado extremo de quem o institui e de quem o interpreta. São necessariamente três os integrantes dessa operação técnica:

fideicomitente (testador)

fiduciário (propriedade resolúvel)

fideicomissário (titular de direito eventual)

Se o fideicomisso for instituído por doação, fideicomitente será o doador e

fideicomissário, o donatário. Define o art. 1.951:

"Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resol vendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário." Dispunha, por sua vez, o Código de 1916, no art. 1.733:

"Pode também o testador instituir herdeiros ou legatários por meio de fi deicomisso, impondo a um deles, o gravado ou fiduciário, a obrigação de, por


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sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir ao outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança, ou o legado. " Nada impede que, por ato entre vivos, n o direito obrigacional, s e estipule o fideicomisso. Nada existe na lei para impedi-lo e a propriedade resolúvel é legal mente aceita entre nós. Apenas ocorre que se trata de instituto típico do direito testamentário, do qual se originou. Se avençado por meio do direito obrigacional, não sofrerá as restrições próprias da sucessão. Se instituído por meio de doação, que muito se aproxima dos legados, os princípios sucessórios serão aplicados, em virtude das similitudes e dos reflexos no direito sucessório. Se inserido em negócio oneroso, tratar-se-á de contrato atípico, que apenas usa o mecanismo básico do instituto original. Ver-se-á, nesse caso, o fenômeno sob o prisma de um negócio jurídico entre vivos. Advirta-se, porém, de início, que o Código de 2002 restringiu consideravel mente o alcance do fideicomisso, ao estabelecer, no art. 1. 952, que somente se perrníte em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. De acordo com o § l' desse dispositivo, se ao tempo da abertura da sucessão já houver nas cido o fideicomissário, este adquirirá a nua-propriedade do bem, porque o direito do fiduciário converter-se-á em usufruto. Dessa forma, o Código de 2002 reduz o fideicomisso a sua verdadeira utilidade, qual seja, a de beneficiar prole futura, transformando-se em usufruto, instituto que se lhe aproxima, quando ocorrer a situação descrita. De qualquer modo, o fideicomisso nunca gozou, no direito pá trio, de grande simpatia por parte dos testadores.

1 7.3.1 Histórico do Fideicomisso

O instituto, pela própria denominação, é baseado na confiança, fidúcia. Como em Roma muitas pessoas estavam impedidas de concorrer às heranças, o testa dor burlava eventuais proibições pedindo a um herdeiro que se encarregasse de entregar seus bens ao terceiro que o testador queria verdadeiramente beneficiar (Azevedo, 1973:3). O disponente confiava na boa-fé do herdeiro (fidei tua com mitto), de onde proveio a palavra fideicomisso (fideicomissum). O testador "co metia" (entregava) a herança a alguém, sob confiança de sua boa-fé (fidei tua). Inicialmente, nada obrigava o fiduciário a cumprir o prometido, a não ser o dever moral. Posteriormente, com os previsíveis abusos que passaram a ocor rer, surgiram os pretores fideicomissários, que tomaram a obrigação moral em obrigação jurídica. Para coibir abusos, passou-se a admitir ação aos fideicomis sários, para que fosse cumprida a obrigação assumida pelo fiduciário. Os preto res fideicomissários foram criados para justamente fiscalizar e coibir os abusos (Arangio-Ruiz, 1973:647) . Com tais garantias, o fideicomisso passou a apresentar vantagens sobre o formalismo do direito mais antigo. Predominava a instituição do fideicomisso

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universal, quando nele se incluía toda a herança. Os textos de Justiniano trazem muitas referências ao fideicomisso universal (de herança) e ao fideicomisso par ticular (de legado) . Por intermédio do fiduciário, o testador fazia com que a herança chegasse ao destinatário verdadeiro, o qual, de outro modo, não poderia recebê-la. Original mente, o fiduciário era herdeiro só no nome (Correia e Sciascia, 1953:394). Aos poucos o fideicomisso vai assumindo o lugar dos legados em Roma. O direito canônico manteve o instituto, que impunha uma obrigação ao fiduciário, geralmente um clérigo, de passar os bens para obras pias ou ordens religiosas. O direito intermédio mantém o fideicomisso, que nos chega pelas Ordenações, em disposições esparsas. O fideicomisso foi útil ao feudalismo para manter as pro priedades unas e conservar as heranças. Permitiu-se até que fossem ultrapassadas várias gerações, atingindo netos e bisnetos, com a criação dos morgados. O mor gadio era uma forma feudal para se manter a terra com as faffil1ias dos senhores. O revogado Código Civil português disciplinou o instituto na forma clássica. O atual Código lusitano não só mantém o instituto como também admite expres samente o fideicomisso por ato inter vivos. Em nossos dois códigos, o fideicomisso vem sinteticamente tratado em pou cos artigos. O Código de 1916 trazia as pinceladas redacionais de Rui Barbosa em dispositivos "ricos de conteúdo e seguidores da tradição multissecular do direito brasileiro" (Azevedo, 1973:15). Como mencionamos, o Código de 2002 mantém o instituto (arts. 1.951 a 1. 960), com restrição de seu alcance. A substituição fideicomissária ficou circuns crita tão somente aos fideicomissários ainda não concebidos à época da morte do testador. Se, quando da morte do de cujus, já houver nascido o fideicomissário, este adquire a nua-propriedade dos bens fideicomitidos, enquanto o direito do fiduciário converter-se-á em usufruto. Preferiu a lei nova evitar os problemas decorrentes da propriedade resolúvel do fiduciário, colocando o fideicomisso em sua mais útil e principal finalidade para o testador, qual seja, beneficiar a prole eventual de pessoa por ele designada. O presente Código realça, ademais, a simi litude do direito do fiduciário ao direito do usufrutuário.

1 7.3.2 Modalidades de Fideicomisso. Objeto. Duração. Fideicomisso Residual O fideicomisso pode ser composto de herança ou legado, coisas móveis e imóveis, bens corpóreos e incorpóreos. O que se transfere ao fiduciário é a pro priedade, uma vez que no termo "domínio", segundo a doutrina tradicional, só se compreendem as coisas corpóreas. Destarte, tudo que puder ser objeto de herança e legado pode estar contido em um fideicomisso. Há fideicomisso uni versal quando se tratar de toda a herança ou fração dela; há fideicomisso singular


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quando a disposição recair sobre porções certas e determinadas do patrimônio. Por doação não é admissível o fideicomisso universal, porque nesse contrato é im perioso que se identifiquem os bens objeto do negócio. Não haveria, por exemplo, como registrar os imóveis não descritos. Consoante entendemos, acompanhando a doutrina mais recente, nada obsta o fideicomisso por ato entre vivos, cumprin do, também, fazer sua distinção do fideicomisso causa mortis. Se instituto seme lhante for contratado a título oneroso, não se pode tratá-lo como fideicomisso, mas como um contrato atípico, embora as partes possam usar seu rótulo e parte de seus princípios. Tendo em vista a facilidade de transmissão das coisas móveis, difícil será seu controle. Por essa razão é que o fiduciário deve prestar caução, para garantir a entrega dos bens sob sua confiança, se assim exigir o fideicomissário (art. 1. 953, parágrafo único). A lei não distingue, para a prestação de caução, entre os bens móveis e imóveis. O processo de caução é modalidade de processo cautelar, regu lado pelos arts. 826 a 838 do CPC. Esse procedimento se aplica a qualquer situa ção em que alguém esteja obrigado a prestar caução. Se o fiduciário não puder prestar caução idônea, não poderá entrar na posse dos bens. Deve ser nomeado um administrador, até que cumpra satisfatoriamente a exigência. Cabe ao fidei comissário provar a inidoneidade do fiduciário, nessa hipótese. Quanto aos imóveis, o fideicomisso deverá constar de averbação no registro imobiliário (art. 167, II, n• 11, da Lei n• 6.015/73, Lei dos Registros Públicos). Enquanto não houver registro, o fideicomisso só opera entre fiduciário e fideico missário. Alienado o bem pelo fiduciário, valerá para os terceiros a alienação, não podendo o fideicomissário reivindicá-lo. Deve ser examinada, contudo, a boa-fé do terceiro adquirente. Se não puder reivindicar o bem, caberá ao fideicomissário pedir o valor da herança ou legado ao fiduciário, quando subentrar no direito sucessório, nunca antes. A instituição fideicomissária não pode passar da pessoa do fideicomissário. Não se admite fideicomisso além do segundo grau (art. 1. 959). Qualquer dis posição nesse sentido é nula. Contudo, ainda que inadvertidamente o testador institua mais um grau, a disposição valerá apenas até o fideicomissário. É ineficaz a disposição que manda fazer nova transmissão, art. 1. 960: ''A nulidade da subs

tituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório.·� Eduardo de Oliveira Leite observa a esse respeito: 2 ''Tustamento - Instituição de fideicomisso - Falecimento dos fideicomissários antes do fidu ciário -Caducidade - Legislação aplicável - Interpretação estrita de cláusula -A legislação aplicável à solução do fideicomisso é a vigente na época do óbito do fiduciário e não àquela da morte da testadora, eis que a propriedade do bem herdado ou legado, embora resolúvel e restrita, está no âmbito jurídico do intermediário. O falecimento do fideicomissário antes da morte do fiduciário determina a caducidade do fideicomisso, pois não resta realizada a expectativa do direito detido pelo fideicomissário. A existência de cláusula que não expresse claramente a vontade do testador não admite interpretação elástica ante a rigidez própria da forma testamentária, devendo ser lida como indicação de um terceiro grau, o que a lei veda. Agravo desprovido" (TJRS - AI 70046210621, 11-4-2012, Rei. Roberto carvalho Fraga).

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"Se, porém, por qualquer motivo, caducar o primeiro fideicomisso, quer pela renúncia do fiduciário, quer por haver ele morrido antes do testador, o primeiro fideicomissário passará a serfiduciário, nada impedindo que aquele (anteriormente proibido de substituir) passe a figurar como primeiro, tor nando-se perfeitamente válida a disposição. É a solução justa que resgata a intenção soberana do testador'' (2003:629). No sistema de 1916, o direito do fiduciário ficava limitado, temporalmente, no máximo, ao momento de sua morte. Atualmente, como apontamos, a existên cia da prole apontada faz desaparecer o fideicomisso, surgindo o usufruto. Essa propriedade se resolve, não cabendo a seus herdeiros, mas ao fideicomissário instituído. Pode no entanto o instituidor fixar o direito do fiduciário por certo tempo, fixando assim um prazo e um termo final, ou uma condição. Reportamo -nos a respeito de condição ao que foi dito. Não se confunde a condição reso lutiva aposta pelo testador com a resolução legal do direito do fiduciário que decorre da lei. Discute a doutrina a respeito da possibilidade de instituição de fideicomisso residual, ou seja, o testador institui um fiduciário, autorizando-lhe a alienação dos bens fiduciados, determinando que apenas o remanescente seja passado ao fideicomissário. A possibilidade insere-se na esfera da vontade do testador que está dando destino a sua porção disponível (não há possibilidade de fideicomisso sobre a legítima; a legítima só pode ser clausulada pelas formas já estudadas) (Monteiro, 1977, v. 6:233). Nada obsta, portanto, o fideicomisso de resíduo, importando, isto sim, que o testador tenha sido absolutamente ex presso a respeito, pois doutra maneira persistem os princípios legais na íntegra. Nada impede também que o testador autorize a alienação pelo fiduciário de certos bens e proíba a de outros.

1 7.3.3 Fideicomitente, Fiduciário e Fideicomissário. Direitos e

Deveres. Caducidade e Extinção do Fideicomisso Como vimos, o fideicomisso atribui a propriedade primeiramente a alguém,

depois a outrem. O instituto não se liga automaticamente à inalienabilidade, como parece à primeira vista (Miranda, 1973, v. 58:139). Tendo o fiduciário a propriedade da herança ou do legado, mas restrita e resolúvel (art. 1.953), pode exercer todos os poderes que o direito real maior lhe confere, inclusive alienar os objetos da disposição. Esse o grande inconve niente do instituto, se não for gravado com a cláusula de inalienabilidade o direito do fiduciário. Alienada a coisa, a propriedade resolve-se no momento da morte do fiduciário, no termo ou no implemento da condição, cabendo ao fideicomissário ir buscá-la, com quem quer que esteja, como corolário de seu direito de sequela, reivindicando-a. Aplicam-se os princípios da propriedade resolúvel disciplinada nos arts. 1.359 e 1.360. Por essa razão, também, é que


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o instituto conferido por doação permite a cláusula de inalienabilidade, o que não ocorre num negócio oneroso semelhante, já que ninguém pode gravar dessa forma seu próprio patrimônio. Desse modo, pode o testador gravar com inalienabilidade o bem fideicomi tido, como também pode condicionar o direito do fiduciário à apresentação de caução, tomando obrigatória, para o fiduciário, a caução que está colocada no are. 1 .953 (are. 734), parágrafo único, como direito dispositivo do fideicomissá rio. Pode também o testador cometer ao testamenteiro ou a outrem a fiscalização da fidúcia, mormente quando se trata de aquinhoar prole ainda não existente. Fixemos, de novo, que tanto fiduciário como fideicomissário são sucessores da mesma herança. O fideicomissário recebe seu direito do autor da herança e não do fiduciário. No entanto, a propriedade toma-se definitiva para o fiduciário se, antes de sua morte, advento do termo ou da condição, morre o fideicomissário (art. 1.958). Do mesmo modo ocorre se o fideicomissário renuncia à herança ou legado (are. 1.955), caducando o fideicomisso e ficando os bens com o fiduciá rio, salvo disposição em contrário do testador. De acordo com o are. 1. 954, salvo disposição diversa do testador, se o fiduciário renunciar à herança, ou ao legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar. Nesse dispositivo fica bem claro que o fideicomissário recebe a herança como herdeiro do fideicomitente. Os motivos que excluem da sucessão os herdeiros e legatários por indigni dade devem também se aplicar ao fideicomissário com relação ao fiduciário, embora não seja ele o autor da herança dos bens sob sua propriedade. A si tuação aplica-se ao sistema de 1916, pois não mais se adaptará, em princípio, ao are. 1.952 do Código de 2002. Sumamente imoral seria permitir que o fi deicomissário recebesse os bens fideicomitidos, se atentasse contra a vida do fiduciário, por exemplo. O mesmo se diga das demais causas, não tão graves, de indignidade, do are. 1.814, que também permitem essa exegese, e vão ao encontro do espírito da lei. O fideicomissário tem um direito eventual sobre bens fideicomitidos em po der do fiduciário.' Não há mera expectativa, que existe sim antes da morte do autor da herança. Com a morte, o direito do fideicomissário já apresenta contor nos nítidos, faltando apenas a verificação de alguns elementos para inteirar-se. A possibilidade de o fideicomissário renunciar à herança ou legado é prova de 3 "Apelação cível- Ação declaratória de ato jurídico c/c adjudicação compulsória e dano moral Fideicomisso - Compra e venda realizada pelos réus - Ausência de direito de preferência em favor do autor - Inexistência do contrato de locação - Compra e venda - Bem fideicomissado gravado de cláusula de inalienabilidade - Impossibilidade de venda pelo fiduciário - An. 69, cc 1916 - Renúncia posterior ao fideicomisso - Venda pelo fideicomissário a terceiro - Possibilidade - Registro efetivado perante o cartório de registro imobiliário - validade - Aquisição legítima da propriedade - Recon venção - Conexão entre o pedido inaugural e reconvencionai existente. Honorários advocatícios - Ausência de condenação - Art. 20, § 311, do CPC - Erro

in judic.a.ndo - Aplicação do § 411 - Arbitra

mento - Redução da verba honorária que se impõe - Recurso conhecido e parcialmente provido" (TJSE -AC 2009208937 - (6924/2010), 29-7-2010 - Rei. Des. Osório de Araujo Ramos Filho) .

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que o direito já existe (an. 1.955), porque não se renuncia a direito inexistente. Tanto já é direito que a própria lei lhe confere um procedimento de resguardo dos bens, por meio da exigência de caução. É um direito eventual de natureza real, que possibilitará, se necessário, a ação reivindicatória.

O segundo momento do instituto ocorre quando a herança ou legado passa para o fideicomissário. Esse é o termo que o testador deve usar, para evitar con fusões com o usufruto. A deixa seus bens a Antônio para que ele, após sua mane, passe-os para João.

A obrigação é do fiduciário de passar os bens. O termo transmitir colocado no an. 1.951 pode dar ideia diversa.• Tecnicamente, só transmitem direitos quem os possui. Não há transmissão propriamente dita do fiduciário ao fideicomissário, mas uma passagem automática, com o advento da mane, termo ou condição. Cessado o direito do fiduciário sobre a coisa, existe mera passagem, uma transmissão anô mala de direitos. É, sem dúvida, uma modalidade de saisine de bens hereditários. Por isso, a partir dessa saisine (o momento da passagem dos bens por mane, termo ou condição), o fideicomissário já está possibilitado para propor a ação reivindica tória. Pontes de Miranda (1973, v. 58: 197) dá a entender, e nos parece que lhe as siste razão, que, se o fideicomissário tem a saisine do bem passado pelo fiduciário, mas recebido diretamente do de cujus, é defensável que tenha ele também as ações possessórias. Contudo, para uma sustentação prática, difícil será a propositura da possessória, nessa situação sui generis, mormente porque o fideicomissário não terá direito à coisa, se alienada de boa-fé e não constante o fideicomisso do registro. Todavia, se houve perda da posse por parte do fiduciário e tinha ele a ação posses sória, não se nega ao fideicomissário o mesmo direito. O fiduciário tem o dever de zelar pelo bem, pois sabe ser sua propriedade resolúvel. Deve panar-se como um

bonus paterfamilias, dentro dos princípios de probidade e boa-fé objetiva, na linha do Código em vigor.

O fiduciário responderá por danos que excederem o mero desgaste pelo uso. Doutro lado, se o fiduciário não quiser ou não puder receber a herança, os bens irão diretamente para o fideicomissário, se já vivo for, que adquire a propriedade plena, deixando de existir o fideicomisso. O mesmo sucede se o fiduciário tiver pré-morrido ao autor da herança. Herdeiro ou legatário sem intermediário é, nes sa hipótese, o fideicomissário. Essa é a solução lógica, embora não exista em nos sa lei dispositivo expresso. Contudo, o testador pode dispor diferentemente. Não só pode inserir substitutos vulgares para o fiduciário (e para o fideicomissário), como também determinar que, não havendo a transmissão dos bens ao fiduciá rio, caducará o fideicomisso. Cabe acurado exame da vontade do testador, para

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"Apelação cível - Registro de testamento - Validade - Morte do legatário - Fideicomisso - Não perde a eficácia o testamento, com o falecimento do legatário antes da abertura do testamento, se estabelecida pela testadora a substituição fideicomissária em favor dos netos. Aplicação do art. 1.951 do CC/02. Sentença desconstituída para prosseguimento do processo na origem. Apelação provida" (TJRS - Acórdão 70041424201, 24-8-2011, Rei. Des. André Luiz Planella Villarinho).


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evitar fraudes por parte d o fiduciário. Admite-se, porém, a consolidação em mãos do fideicomissário, em caso de renúncia do fiduciário, se não houver prejuízo para terceiros: todos os fideicomissários devem ser conhecidos e estar de acordo com o recebido do fideicomisso, não havendo possibilidade de surgirem outros fideicomissários. Em qualquer caso, deve o juiz estar atento para a possibilidade de fraude ou prejuízo a terceiros. Pode ocorrer que a renúncia do fiduciário se dê e ainda não exista a prole eventual nomeada fideicomissária. Ninguém deve ser herdeiro contra a vonta de. Os bens, sob essa contingência, deverão ser deferidos a um administrador, aguardando-se a solução com o surgimento ou não da prole. O administrador não assume a posição de fiduciário. Seus poderes serão mesmo de mera adminis tração. A lei, no entanto, não prevê essa hipótese. Incumbe ao testador prevê-la expressamente, bem como o prazo de duração dessa administração. Se o fiduciário abrir mão do termo, o qual se presume instituído a seu favor, poderá passar antecipadamente os bens ao fideicomissário. Questão mais intrin cada é saber se antes do implemento da condição pode o fideicomissário receber os bens em questão; ou o que ocorre, se o fiduciário morre antes que haja o imple mento. Cumpre, nessas hipóteses, examinar a vontade do testador. Se a hipótese não foi prevista por ele, nem há nada no testamento que o vede, o mais lógico é que os bens passem ao fideicomissário, com sua concordância. O fideicomissário, sendo um herdeiro ou legatário, pode ceder seus direitos a terceiros, como podem fazer os demais herdeiros. É uma cessão de risco, assumido pelo cessionário, mas nada obsta. Pode também o fideicomissário aquiescer com a alienação feita pelo fiduciário, transmitindo-se, assim, a terceiros o bem livre e desembaraçado. O fideicomissário recebe os bens com os acréscimos ou cômodos feitos pelo fiduciário (art. 1.956). Não tem, pois, o fiduciário direito à indenização ou re tenção por benfeitorias. Justo, contudo, que possa levantar as benfeitorias volup tuárias (Miranda, 1973, v. 58: 182). Responde, porém, por culpa ou dolo no caso de perda ou deterioração dos objetos fideicomitidos. Eventualmente, podemos entender que, se houver necessidade de despesas extraordinárias na conservação da coisa, as quais ultrapassem a esfera do previsível, justo será que o fideicomis sário as indenize. Dependerá do caso concreto. Os encargos que ainda restarem na herança, quando passados os bens ao fideicomissário, ficam sob sua responsabilidade (art. 1.957). Como pesa sobre o direito do fiduciário uma restrição, porque restrições são as cláusulas de inaliena bilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, surge o problema de pergun tar se pode haver sub-rogação dos bens fideicomitidos. Pelas mesmas razões que autorizam a sub-rogação em outros bens na inalienabilidade, não se pode negar a possibilidade também aqui. O procedimento será o mesmo já examinado quando do estudo da inalienabilidade. Os bens podem não estar produzindo frutos; podem estar a desvalorizar por fatores estranhos à vontade do fiduciário; podem ser de difícil administração.

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Caberá ao juiz, no caso concreto, verificar da necessidade, oportunidade e conve niência da sub-rogação. Aqui não se podem traçar regras apriorísticas. Evidente que, nessa hipótese, não estando de acordo o fideicomissário, ou quem o repre sente, devem os interessados recorrer às vias ordinárias. A ação de sub-rogação será, então, litigiosa. Cautela maior caberá ao juiz, se a deixa fideicomitida irá pertencer à pro le ainda não existente ou a incapazes. O rigor na sub-rogação aqui, em proce dimento de jurisdição graciosa, deverá ser muito maior. O testamenteiro deve necessariamente participar do processo, se ainda for vivo. O Ministério Público também participa tanto dos processos de jurisdição voluntária como dos proces sos de jurisdição contenciosa, por estar em jogo a correta aplicação da vontade testamentária. Nada impede, por outro lado, que o próprio testador autorize a sub-rogação, dando elementos para tal. Durante o período fiducial, exerce o fiduciário todos os direitos e ações ine rentes à propriedade, porque proprietário ele é. Só ocorrerá a resolução de alie nação que houver feito no momento em que a propriedade passar ao fideico missário. A locação de imóvel ajustada com o fiduciário cessa com a extinção do fideicomisso, com o término do direito do fiduciário à coisa, salvo se o fideicomis sário anuiu, por escrito, no contrato, ou se a propriedade se consolidar em mãos do fiduciário (art. 7' da Lei n' 8.245/91). Abre-se aí ensejo à denúncia vazia. O fiduciário tem o dever de inventariar os bens fideicomitidos (art. 1.953, parágrafo único). Se não o faz, pode ser acionado pelo fideicomissário, pelo tes tamenteiro, ou por qualquer outro interessado na herança, já que essa porção de bens deve ser separada do restante da massa. Pode ser impedido cautelarmente de entrar na posse dos bens, se não fizer inventário. Se nem o fiduciário nem o fideicomissário aceitarem a herança ou legado, de volvem-se os bens ao monte. Os credores do herdeiro fiduciário ou fideicomissá rio renunciante podem aceitar o benefício, nos termos do art. 1.813, já estudado. Também pela prescrição se extingue o fideicomisso, em 20 anos, no sistema de 1916, segundo o art. 177. No sistema de 2002, o prazo máximo é de 10 anos (art. 205). É conveniente que o testador estabeleça um prazo para o nascimento da prole eventual beneficiada como fideicomissária. Para nós é perfeitamente aplicável, por analogia, como enfocamos adiante, o prazo de dois anos para o aguardo do nascimento ou concepção do fideicomis sário, nos termos do art. 1.800, § 4', se o testador não tiver disposto diferente mente. Do mesmo modo, extingue-se o direito do fideicomissário se no prazo prescricional, ou melhor, decadencial, ele não toma iniciativa para receber o bem. Nos casos em que o fideicomisso se extingue, ou porque se consolida a proprie dade com o fiduciário, ou porque os bens passam para o fideicomissário, deve ser requerida a extinção do fideicomisso, que é simples procedimento de jurisdição voluntária (art. 1 . 1 12, VI, do CPC), propiciando-se o cancelamento do registro.


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Se a coisa, objeto da disposição, desaparecer, também se extingue o fidei comisso. Haverá indenização, se a perda, ou deterioração, ocorreu por culpa do fiduciário.

1 7.3.4 Fideicomisso e Usufruto Tecnicamente, não se confundem ambas as instituições, mas seus efeitos prá ticos se aproximam. No usufruto, há uma bipartição dos poderes da propriedade entre o nu-proprietário e o usufrutuário. Ambos são titulares concomitantes, em diferente nível, da mesma coisa. No fideicomisso, há uma disposição sucessiva. Primeiro um, depois outro é que exercem os poderes integrais da propriedade. Por vezes, o testador não é suficientemente claro, o que dá margem a dúvi das. Não importa muito o rótulo dado pelo testador, mas sua verdadeira inten ção. Se o testador determinou na disposição que os bens passem a outra pessoa, estaremos gerahnente diante de fideicomisso (Monteiro, 1977, v. 6:234). Se a instituição do benefício é simultânea, haverá usufruto. Na dúvida, a melhor so lução é entender que houve usufruto, porque já se atribuem direitos imediatos a ambos os nomeados, porque os direitos do fideicomissário são falíveis, o que não ocorre com o nu-proprietário. No usufruto, não se pode beneficiar prole eventual de uma pessoa. Isso só ocorrerá por fideicomisso. O fiduciário, sendo efetivamente proprietário, pode até mesmo onerar e alie nar o bem, se não houver proibição do testador. O usufrutuário não tem jamais esses poderes. Tem ele só a fruição e utilização da coisa. No usufruto, com a mor te do nu-proprietário, o direito passa a seus herdeiros, permanecendo os direitos do usufrutuário. No fideicomisso, morrendo o fiduciário, aflora a propriedade do fideicomissário. No Código de 2002, como vimos, o fideicomisso somente será permitido em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador (art. 1.952). Se ao tempo da morte já houver sido concebido ou nascido o fideicomissário, ad quirirá este a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. Assim, a instituição será tratada como usufruto, estabe lecendo-se o designado fiduciário como usufrutuário, tendo o fideicomissário a nua propriedade. Essa mesma solução ocorrerá se quando da elaboração do testamento já vivem fiduciário e fideicomissário. Nesta hipótese, há que se en tender que o testador está instituindo um usufruto. A proximidade e finalidade de ambos os institutos, além da própria dicção legal, permitem essa conclusão. Em qualquer situação, porém, há que se verificar se o testador não impôs solu ção diversa para essas hipóteses, pois sempre sua vontade deve preponderar, se não conflitar com lei cogente. Repare-se, também, que o Código de 2002 permite que na sucessão testamen tária podem ser chamados a suceder "osfilhos, ainda não concebidos, de pessoas

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indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão" (art. 1.799). Nessa situação, como vimos, os bens respectivos serão confiados, após a liquida ção ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. Essa possibilidade, dependendo da necessidade do testador, poderá substituir com vantagem as dificuldades concre tas do fideicomisso. Recorde-se, ademais, de que nessa hipótese, se decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdei ros legítimos (art. 1.800, § 42). Esse prazo, aliás, poderá, sem dúvida, segundo entendemos, ser aplicado por analogia ao fideicomisso, quando o testador não for expresso a esse respeito. A finalidade desse dispositivo é idêntica. É de toda inconveniência que se mantenha a propriedade resolúvel nas mãos do fiduciário por longo tempo, aguardando-se a concepção ou o nascimento do beneficiário in dicado como fideicomissário. Com a palavra os doutos e a futura jurisprudência.

1 7.3.5 Utilidade do Fideicomisso Como examinamos, o fideicomisso dá margem a tantas nuanças e tantos pro blemas de difícil solução prática que sofre acerbas críticas da doutrina. Muitas le gislações não o contemplam. Outras não permitem a amplitude da lei brasileira, agora já bastante restrita. Realmente, o usufruto, na grande maioria das vezes, substitui com vantagem o que foi almejado pelo testador. Inafastável, porém, sua utilidade, para permitir ao testador projetar seu pa trimônio a pessoas ainda não concebidas, quando de seu falecimento. A essa premissa se conteve o mais recente Código, atento à finalidade efetiva e útil do instituto na atualidade, ficando preservada, dessa forma, toda a grandeza e enge nhosidade jurídica criada pelo Direito Romano.

Deserdação

18.1 Exclusão dos Herdeiros Necessários Estamos no âmbito do estudo da sucessão testamentária. A deserdação é a única forma que tem o testador de afastar de sua sucessão os herdeiros neces sários, descendentes e ascendentes, no sistema de 1916. O cônjuge também, no sistema do mais recente Código, pois este é herdeiro necessário, sob determina das condições. Sob a égide do Código de 1916, o cônjuge, pelo espírito da lei, também poderia ser afastado de sua herança necessária de usufruto e habitação, nos casos dos §§ l' e 2' do art. 1.611. Quando o testador não desejar que os demais herdeiros legítimos participem da sucessão, basta que disponha seu patrimônio a terceiros em seu testamento. Recorde-se de que a lei vigente ao tempo da mone regula a sucessão e o direito sucessório respectivo dos herdeiros. Como aos herdeiros necessários está garantida sua legítima na herança, ou seja, a metade do montante hereditário, só nos estritos limites fixados pela de serdação se abre a possibilidade de o testador afastar um filho, um neto, seu pai, sua mãe da herança. A razão filosófica da garantia da legítima já foi por nós perpassada. Sempre reiteramos que o testamento é, para o disponente, um escudo de amor e retribui ção, mas pode convener-se numa espada de vingança e ódio. Não são, ponanto, os comezinhos problemas de relacionamento familiar, nem uma paixão de momento, que possibilitarão o afastamento do herdeiro da

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herança. Isso ficou demonstrado como verdadeiro ao analisarmos a indignidade (Capítulo 4), na qual se autoriza a exclusão de herdeiros ou legatários, após a morte, por meio de ação comprobatória de graves atos praticados pelo herdeiro ou legatário; mais se acentua aqui, quando se abre ensejo ao próprio testador tomar a iniciativa de excluir um herdeiro necessário. Desnecessário dizer que as questões que daí advêm são sumamente traumáticas no seio da família. A deserdação é, portanto, uma cláusula testamentária, a qual, descrevendo a existência de uma causa autorizada pela lei, priva um ou mais herdeiros necessá rios de sua legítima, excluindo-os, desse modo, da sucessão.' 1 "Recurso especial - Ação de deserdação - Mero ajuizamento de ação de interdição e instau ração do incidente de remoção da herança, ambos em desfavor do testador sucedido - 'Injúria grave' - Não ocorrência - Expedientes que se encontram sob o pálio do exercício regular do direito de ação - Denunciação caluniosa - Exigência de que a acusação se dê em juízo criminal - Ausência de comprovação de que as afinnações do herdeiro tenham dado início a qualquer procedimento investigatório ou mesmo ação penal ou de improbidade administrativa contra o seu genitor - In viabilidade, in casu, de se aplicar a penalidade civil - Recurso improvido. 1. Se a sucessão consiste na transmissão das relações jurídicas economicamente apreciáveis do falecido para o seu sucessor e tem em seu âmago além da solidariedade, o laço, sanguíneo ou, por vezes, meramente afetuoso estabelecido entre ambos, não se pode admitir, por absoluta incompatibilidade com o primado da justiça, que o ofensor do autor da herança venha dela se beneficiar posterionnente. 2. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se compreender que o mero exercício do direito de ação mediante o ajuizamento de ação de interdição do testador, bem como a instauração do incidente tendente a removê-lo (testador sucedido) do cargo de inventariante, não é, por si, fato hábil a induzir a pena deserdação do herdeiro nos moldes do an. 1.744, II, do Código Civil e 1916 ('injúria grave'), o que poderia, ocorrer, ao menos em tese, se restasse devidamente caracterizado o abuso de tal direito, circunstância não verificada na espécie. 3. Realçando-se o viés punitivo da deserdação, entende-se que a melhor interpretação jurídica acerca da questão consiste em compreender que o art. 1.595, II, do Código Civil 1916 não se contenta com a acusação caluniosa em juízo qualquer, senão em juízo criminal. 4. Ausente a comprovação de que as manifestações do herdeiro recorrido tenham ense jado 'investigação policial, processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa' (art. 339 do Código Penal) em desfavor do testador, a improcedência da ação de deserdação é medida que se impõe. 5. Recurso especial improvido" (STJ - Acórdão Recurso Especial 1.185.122 - RJ, 17-2-2011 - Rei. Min. Massami Uyeda).

"Apelação cível. Ação declaratória de privação de legítima, objetivando a declaração judicial de deserdação de herdeiro necessário. Indeferimento da petição inicial ante a inépcia. Anigo 295, parágrafo único, lll, do Código de Processo Civil. lnconfonnismo. Alegação da possibilidade de se obter a declaração judicial de deserdação de herdeiro. Impossibilidade. A deserdação só pode ser ordenada em testamento no qual seja expressada a declaração de sua causa. Sentença mantida. Apelação a que se nega provimento. Não é possível deserdação fora do testamento, cumprindo, pois, à apelante fazer testamento com cláusula de deserdação" (TJPR - Acórdão Apelação Cível 427.902·1, 24-10-2009, Rei. Des. Luiz A. Barry). "Agravo de instrumento - Decisão interlocutória- Tempestividade - Inventário - Testamento - Deserdação - Motivos - Comprovação. O recurso cabível contra decisão interlocutória suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação é o agravo de instrumento, que deve ser inter posto no prazo de 10 (dez) dias. Consoante o disposto no art. 538 do Código de Processo Civil, a oposição de Embargos de Declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos. Para que a deserdação realizada através de testamento produza seus efeitos não basta a exclusão expressa prevista na última manifestação de vontade do de rujus, sendo indispensável que o bene-

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Há, outrossim, uma estreita ligação entre deserdação e indignidade, tanto que o testador pode deserdar em todos os casos descritos para a tipificação de indignidade.

''A.rt. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão." Destarte, o testador pode descrever qualquer dos fatos típicos elencados nos três incisos do art. 1.814 para afastar os descendentes ou ascendentes ou cônjuge. Isso porque não basta ao testador declarar singelamente a deserdação. Na cédula testamentária, deve vir descrita necessariamente a causa: "somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento" (art. 1 .964) .' Aos interessados na exclusão do herdeiro indigno ou deserdado cabe o mes mo procedimento: promover uma ação contra o herdeiro indigitado para provar a veracidade da causa alegada pelo testador (art. 1 .965).3 A exemplo do que ocorre com o art. 1.815, do capítulo da indignidade, a causa de deserdação deve ser declarada por sentença. Embora a redação de ambos os dispositivos apre sente diferenças, o fulcro é o mesmo. Sem sentença não se exclui da herança nem os herdeiros e legatários por indignidade, nem os deserdados. O Projeto n• 6. 960/2002 procurou instituir o prazo de dois anos para o interessado provar a causa da deserdação, ou para o deserdado impugná-la, a contar da data da abertura da sucessão. O Código fixou esse prazo em quatro anos da data da aber tura do testamento. O projeto deixa esse prazo mais claro e com o termo inicial objetivo, como no Código anterior. Estabelece ainda a redação sugerida que esse prazo se aplica não apenas para o interessado provar a causa da deserdação, como também para o indigitado deserdado adiantar e mover ação para impugnar a respectiva causa. Veja o que falamos neste capítulo a respeito dessas ações. A indignidade aplica-se indistintamente a toda pessoa que se inclua como sucessor do de cujus, herdeiros legítimos, necessários ou não, herdeiros instituíficiário da deserdação intente ação judicial e comprove a existência das causas que a autorizaram" (TJMG - AI 1.0596.05.027436·1/001, 15·3·2009, Rei. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto). 2

"Apelação cível - Deserdação - Testamento - Prova - Insuficiência - Recurso conhecido e

não provido - 1 - Para que seja efetivada a deserdação devem ser observados os requisitos legais. II - Não demonstrados em sede judicial os motivos alegados no testamento, a improcedência da ação é medida que se impõe" (TJMG - AC 1.0596.07.039739-0/001, 21-5-2010 - Rei. Bitencoun Marcondes). 3

"Exclusão de herdeiro e/e anulatória de partilha. Ação proposta por não herdeiro. Ilegitimi dade de pane ativa. A condição de herdeiro é requisito para que se possa pleitear em juízo exclusão

da sucessão ou deserdação. Inteligência do an. 1.965, do CC. Admitir o contrário levaria à possi bilidade de qualquer

um

demandar deserdação de herdeiros o que seria um verdadeiro absurdo,

ainda mais quando, mesmo tendo havido possibilidade irrestrita de o fazer, o próprio mono, por testamento, não o fez. Recurso não provido" (TJSP - Ap. 0010085-75.2010.8.26.0008, 1·10-2012, Rei. João Batista Vilhena).

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dos e legatários. A deserdação, decorrente da vontade do testador, serve exclusi vamente para afastar os herdeiros necessários. A primeira pertence às regras da sucessão em geral; a última é típica da sucessão testamentária. Na deserdação, além dos fatos típicos enumerados na relação de indignidade, alargam-se outras situações autorizadoras de exclusão nos arts. 1.962 e 1 .963.4 Essas são de exclu siva iniciativa do testador. As causas comuns de indignidade, mesmo não cons tando do testamento, podem ser alegadas pelos interessados na ação de exclusão. Fora das situações típicas descritas na lei, não pode haver deserdação. Por mais que as relações do morto com o herdeiro necessário tenham envolvido sé rios problemas de ordem moral, ética, social ou religiosa, a questão não poderá 4 «Civil - Sucessões - Ação declaratória de indignidade - Propositura pela avó em face da neta e seu cônjuge - Impossibilidade jurídica do pedido - Hereditanda ainda viva - Dies a quo para a ação - Abertura da sucessão, com o evento morte - Condição suspensiva vinculada a fato futuro e certo. Inteligência por aplicação da interpretação sistemática e lógica entre o § único e o caput do art. 1.815 do Código Civil. Inexistência de herança de pessoa viva. Hereditas viventis non darur. Ilegitimidade ativa ad causam. Hereditanda que não se inclui dentre os legitimados a propor a ação. Declaratória que não pode ser proposta pelo próprio ofendido. Necessidade de dedução da vonta de, se cumpridos os requisitos legais, pela via da deserdação testamentária. Rol mais amplo que o da indignidade. Hipóteses mais amplas do que somente aquelas previstas no art. 1.814 do Código Civil. Somatório da norma geral - Art. 1.814 - Ao regramento específico da deserdação, constan te do art. 1.963, também da novel codificação. 1 - Fazendo-se a interpretação lógico-sistemática entre o § único e o caput do art. 1.815 do Código Civil, extrai-se que a declaração de indignidade somente será feita por sentença. cuja ação terá como dies a quo a abertura da sucessão e como dies ad quem o quadriênio posterior a mesma; 2 - O exerácio do direito de ação para a declaração de indignidade submete-se a fato futuro e certo, a abertura da sucessão, que, por sua vez, se dá com a morte; 3 - Não há herança de pessoa viva - Hereditas viventis non datur - Não havendo que se discutir quaisquer de seus termos antes do evento morte; 4 - A declaração de indignidade, antes da morte do hereditando, é pleito juridicamente impossível, pois, somente com a abertura da suces são nasce o direito de ação dos legitimados em demandar a exclusão de herdeiro por indignidade. Precedentes; 5 - O próprio hereditando não detêm, como ofendido, legitimidade ativa ad causam para propor ação de indignidade. Cabe a propositura da ação somente aquelas pessoas que tenham legítimo interesse na sucessão, como os co-herdeiros, legatários, donatários, o fisco (na falta de sucessores legítimos e/ou testamentários) ou qualquer credor, caso se encontre prejudicado com a inércia desses interessados, no intuito de saldar seu débito; 6 - O hereditando, em vida, pode se valer da via da deserdação testamentária, cujos requisitos são mais amplos que os da indignidade, já que se somam as situações do art. 1.963 às do art. 1.814- Aplicáveis a ambos os institutos, caso recurso conhecido e improvido. Sentença que extinguiu o feito por impossibilidade jurídica do pedi do, mantida" (TJDFT- Proc. 20100110943193 - (547142), 14-11-2012, Rei. Des. Alfeu Machado).

"Deserdação - Injúria grave - An. 1.963, II CC/2002 (art. 1 .745. CC/1916) - Inexistência Ação visando confirmação dos fatos que dão ensejo à deserdação - Não caracterização de injúria grave - Ausência de provas - An. 1.965 - CC/2002 (art. 1743. CC/1916). O herdeiro instituído ou aquele a quem aproveita a deserdação de outrem, deve promover ação própria e nela provar a veracidade dos fatos alegados pelo testador para o fim de confirmar a deserdação. Não presentes elementos indispensáveis que formem a adequada convicção, de maneira objetiva, que a honra, reputação e dignidade do testador foram atingidas. Ausência, in casu, do denominado animus inju riandi, pois não restou provada a intenção da prática de ato injurioso. Inexistência de provas de que os fatos narrados na inicial efetivamente ocorreram. Injúria grave não caracterizada. Recurso não provido" (TJSP - Ap·Rev 494.990.4/0 - (0002431977), 18·8·2009 - Rei. Roberto Mac Cracken).

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afastar o sucessor. O espinhoso problema de definir as causas de deserdação é de ordem legislativa e, por se tratar de pena, não podem ser alargadas nem pelo testador nem pelo julgador. Cabia ao legislador,

de lege ferenda, atualizar os dis

positivos da indignidade e da deserdação do Código de 1916, alguns dos quais já se mostravam tecnicamente imperfeitos para nossa época, outros anacrônicos, isto sem falar de lacunas no

numeru.s clausus que poderiam ser supridas. Houve

apenas pequenas alterações no Código de 2002.

18.2 Origens Históricas No Direito Romano, como apontamos no Capítulo 4, a deserdação surge em primeiro lugar, para depois dar margem a casos de indignidade. No direito mais antigo, quando havia a mais plena liberdade de testar, o problema não se posi cionava.

O pai de família estava obrigado a instituir ou deserdar seus herdeiros,

não podendo omiti-los. Em princípio, o fato de o testador não se referir a um dos filhos anulava o testamento. Se se cuidava de omissão de filhas ou herdeiros mais distantes, valia o testamento, atribuindo-se uma parte da herança aos herdeiros omitidos (Petit, 1970:682). Indica-se a ex heredidatio como o primeiro ato solene de despojamento da he rança do filho, como um casógo imposto pelo pai e como forma necessária de pre paração para o pater adotar um estranho. Posteriormente, essa forma de deserda ção converteu-se em uma simples declaração testamentária que servia para excluir certos herdeiros da sucessão (Arangio-Ruiz, 1973:615).

As formas e consequências da deserdação eram diversas se dirigidas a um filho, ou uma filha, ou a outros herdeiros. Pelas fontes parece que podemos con cluir que as deserdações abusivas eram raras e, nesse caso, cabia ao pretor deixar intacta a ordem legítima da herança. Havia grande margem de decisão para o pretor decidir no caso concreto. Somente na época imperial é que se concede ação contra a deserdação injusta (querela inofficiosi testamenti), numa época em que Roma já vivia na corrupção e dissolução de costumes. Não se consegue fi xar corretamente a origem dessa ação, parecendo ter sido trazida dos costumes gregos. Já por essa "querela" não se colocava o herdeiro como beneficiário do testamento, mas anulava-se todo o testamento. No direito justinianeu, na Novela 115, já está criada uma herança legítima. Qualquer deserdação devia ser feita nominalmente, baseada em casos descritos na lei, inspirados sobretudo na ideia de ingraódão. O exercício da querela ficava restrito aos descendentes e ascendentes, aos irmãos e irmãs, quando eram excluí dos em benefício de pessoa torpe (Arangio-Ruiz, 1973:619). Nessa época, então, a deserdação só era possível quando colocada no testamento e jusóficada por motivos expressos e plausíveis, cuja discussão ficava sempre aberta ao herdeiro legítimo. A expressão moderna da indignidade e deserdação já estava desde essa época desenhada.

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18.3 Requisitos da Deserdação Como só ocorre deserdação por testamento, o testamento nulo ou revogado, não gerando qualquer efeito para fins sucessórios, também não gerará a deser· dação. Trata·se então de pressupostos lógicos a validade e eficácia do testamento. A partir desses pressupostos verifica-se a existência das premissas próprias da deserdação. Para que ocorra a deserdação, há necessidade, em primeiro lugar, que existam herdeiros necessários. Se quando da morte do testador não sobrevive herdeiro necessário, a cláusula esvazia-se. É irrelevante, ineficaz, a causa de deserdação dirigida a herdeiro não necessário. Não tem conteúdo jurídico a declaração de causa de exclusão desses herdeiros. Para que não concorram à herança, deve o testador dispor de todo seu patrimônio a terceiros, não tendo herdeiros necessá rios. Se assim não o fez, os herdeiros não necessários só podem ser excluídos por indignidade, mesmo que o testador, por desconhecimento ou inadvertência, men cionou uma das causas dos arts. 1.962 ou 1 .963, mas não os excluiu da herança com disposições a outrem. Nessa hipótese, o cônjuge (no sistema do Código de 1916) e colaterais concorrerão à herança. Em segundo lugar, deve constar a cláusula de deserdação no testamento, entre aquelas existentes nos arts. 1.814, 1.962 ou 1.963. As causas são só essas, não se admitindo extensão ou analogia. Também não é possível deserdação fora do testamento. O testador deve descrever a causa. A disposição deve ser fundamentada. Uma simples referência indeterminada a eventual injúria, por exemplo, não é suficiente. A descrição do fato deserdante não necessita, contudo, ser plena de detalhes. Quanto mais detalhado, porém, mais fácil tomará a missão do herdeiro ou interessado que propuser a ação. Não é necessário que o testamento indique ou localize as provas do fato descrito. Nada impede e melhor será que o faça. Se a causa não for suficientemente descrita, ou inexistir, restarão ao interessado as hi póteses de indignidade para excluir o herdeiro faltoso. Neste último caso, porém, a exclusão não será pedida com base no testamento, que poderá servir, contudo, como prova auxiliar no processo. Em terceiro lugar, não haverá deserdação se houver perdão por ato autênti co ou testamento de acordo com o que dispõe o are. 1.818 do Código de 2002. O perdão só pode ser, evidentemente, posterior ao testamento que inseriu a deserdação. Se o testador revoga o testamento e não repete a disposição de de serdação em sua última vontade, está sem efeito o testamento revogado e não há deserdação. O perdão é implícito. Pode, porém, o testador perdoar expressa mente o deserdado, assim como o indigno, em novo testamento e também por ato autêntico. Embora o art. 1.818 se insira nas disposições da indignidade, não há razão para inadmitir o perdão ao deserdado dessa forma (Miranda, 1973, v. 58:251). Os institutos da deserdação e da indignidade estão muito próximos

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para se fazer uma distinção cerebrina. O ato autêntico do perdão, contudo, não pode dar margem a dúvidas. Meras promessas de perdão ou inferências da ati tude do testador são irrelevantes. Em quarto lugar, como na indignidade, só haverá exclusão do herdeiro neces sário por deserdação com a prova da existência da causa detenninante em juízo, em ação movida pelos interessados, contra o herdeiro indigitado (art. 1.965). Somente a declaração no testamento é insuficiente para a exclusão. É cuidado tomado pelo legislador para evitar abusos do testador, a exemplo das ações que já existiam no Direito Romano.

18.4 Prova da Causa da Deserdação Há necessidade de uma sentença acolhendo a prova da causa de deserdação. O art. 1. 965 diz:

''Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incum be provar a veracidade da causa alegada pelo testador. Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da abertura do testamento. " Esse prazo decadencial conta-se, portanto, da abertura judicial do testamento, ou seja, de seu "cumpra-se", de sua respectiva decisão judicial. Qualquer outra interpretação traria suma incerteza. Não é a melhor solução. Comentamos que o Projeto n• 6. 960 tentou alterar essa redação, melhorando consideravelmente. No sistema do Código de 1916, tal como no caso de indignidade, o prazo de caducida de de quatro anos era contado a partir da abertura da sucessão (art. 178, § 9', IV) . Esse termo inicial poderia impedir, n a prática, que o interessado tomasse conheci mento da deserdação ou sua causa, mas é objetivo e não se sujeita a vicissitudes processuais. No mais recente ordenamento, a solução é instável. Se a ação não for promovida por qualquer interessado, a exemplo do que ocorre com a indignidade, o herdeiro não será excluído. Simples processo de "justificação", em que não existe lide, é insuficiente para a deserdação (Gomes, 1981:234). Não provada a causa em juízo, a disposição é considerada ineficaz por falta de operosidade. Como disposição testamentária, é existente e válida. Só que não ope ra, faltando-lhe, pois, eficácia. É imprópria a terminologia que fala em nulidade. Se existe cláusula de deserdação, não deve o herdeiro apontado ficar na pos se dos bens da herança. Nem poderá ele, é evidente, ser inventariante. Como uma porção da herança é duvidosa, não se faz a partilha até a decisão final da causa. Também não se pode dar a posse dos bens sub judice ao herdeiro instituído ou le gatário interessado. Os bens deverão ficar com o inventariante, pela natureza de

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seu cargo, ou, se for o caso, com terceiro, herdeiro ou não, mediante fiel depósito, dependendo das circunstâncias e do critério do juiz. A iniciativa do afastamento do indigitado herdeiro deve ser dos demais interessados. Se estes nada fizerem, aceitam tacitamente a posição do inquinado como herdeiro. Cada caso concreto poderá definir, contudo, uma solução diversa. Nos casos de indignidade, não se exclui a existência plena e visível da saisine do indigno. Tanto que o fenômeno pode acarretar os atos de aparência cons truídos na doutrina do herdeiro aparente. Com a sentença de improcedência ou carência, o indigitado não será considerado indigno e há de se entender que sua saisine retroagiu à data da abertura da sucessão. Problema semelhante ocorre com a renúncia da herança, e a ficção jurídica não é novidade na lei. Se impro cedente a ação de deserdação, o herdeiro terá essa condição, também, desde a abertura da sucessão. Enquanto não conhecido e publicado o testamento, sua situação poderá, também, acarretar aparência. Havendo cláusula de deserdação, portanto, existe condição de procedibilida de para a propositura da ação. A lei diz que tem legitimidade para propor a ação o herdeiro instituído, ou quem se aproveite da deserdação. O interesse nesse caso é específico e é interesse econômico. Se o testador apenas aponta a deserdação do herdeiro necessário, sem insti tuir outros herdeiros, os demais herdeiros e legatários, na ordem legal de 2002, passam a ter legitimidade para excluir o deserdado. Se não houver qualquer pa rente sucessível, é inafastável que o Estado, tendo interesse na sucessão, colo cado na ordem de vocação hereditária, poderá mover a ação. Se o interesse da exclusão por deserdação é apenas econômico, o testamenteiro só terá legitimi dade para a ação se o possuir, o que se apurará no caso concreto. Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:246) é taxativo em negar legitimidade ao testa menteiro. Já Pontes de Miranda (1973, v. 58:259) entende o contrário. Parece -nos que, como cabe ao testamenteiro bater-se pela validade do testamento (art. 1.981), e como aqui se pugna pela eficácia de cláusula testamentária, e não pela validade, é defensável ver sua legitimidade sob o prisma do interesse econômico. Interesse econômico direto não terá. Poderá seu interesse decorrer do fato de ser legatário ou herdeiro instituído, beneficiado com a deserdação. Aí, porém, não comparecerá como testamenteiro. Movida a ação pelo interessado, porém, pode participar do processo como assistente simples. Tal tese a respeito da ilegitimida de do testamenteiro para a ação, se repetida insistentemente em nossa doutrina, assim não o é em direitos estrangeiros. A doutrina argentina, cujas disposições não discrepam da nossa a respeito da deserdação e do testamenteiro, é unânime em outorgar legitimidade a ele (Borda, 1987, v. 1 : 141; Fassi, 1970, v. 1:381, en tre outros). Por essa razão, cremos que entre nós deva ser mais bem meditada a possibilidade de o testamenteiro mover essa ação, porque, afinal de contas, é ele a pessoa a quem o testador confiou a execução de sua última vontade. Pode até ter ocorrido de o testador ter-lhe passado instruções específicas para a referida

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ação. O herdeiro apontado como deserdado não necessita aguardar ser demanda do. Pode-se adiantar e pedir a declaração da inexistência da causa descrita pelo testador. Esse herdeiro pode mover a ação declaratória típica pedindo que o juiz declare inexistir a causa descrita no testamento. Não se lhe tolhe a iniciativa da prova, mas a maioria dos fatos negativos não admite prova. Caberá ao réu provar a veracidade da causa, pelo art. 1.965. A ação não pode ser de cominação, como entende Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:246), mesmo porque hoje não temos mais uma ação espe cial com essa denominação (cominatória) . Seria, no caso, uma ação de obrigação de fazer que também não se amolda perfeitamente à situação. Como a carga da sentença declaratória típica não tem força desconstitutiva, se o indigitado deser dado propuser essa ação cabe, a nosso ver, a reconvenção por parte do demanda do para pedir o reconhecimento da deserdação e a exclusão do herdeiro. Assim se conseguirá o efeito desconstitutivo na sentença: a demissão da condição de herdeiro do deserdado. A simples improcedência da ação declaratória não terá o condão de reconhecer a deserdação, em tese. O que pode ser proposto por recon venção também pode ser feito por ação autônoma. Importante, porém, que, ten do em vista ser a mesma a causa de pedir (art. 103 do CPC), independentemente de identidade de partes, os processos sejam julgados em conjunto, para evitar decisões conflitantes (art. 105 do CPC). Pode ocorrer que o deserdado não tenha movido a ação contra todos os interessados. Por isso, nada impede que todos os interessados ingressem no processo como assistentes litisconsorciais, ou movam ação autônoma. Não acreditamos ser sustentável a opinião de Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:239) no sentido de que, tendo o CPC em vigor extinguido a ação cominató ria, o deserdado deva manter-se inerte aguardando o processo dos interessados. Qualquer pretensão material terá uma ação que a assegure. E o art. 178, § 9', IY, do antigo Código, ao tratar da caducidade, fala expressamente na ação do deser dado para impugnar sua imputação, assim como o parágrafo único do art. 1. 965 do Código em vigor. A nosso ver, como expusemos, o melhor remédio processual é a ação declaratória de inexistência de causa de deserdação (art. 4', 1, do CPC). Nessas ações, a presença do curador de testamentos é obrigatória, devendo o Ministério Público participar como fiscal da lei, sem prejuízo de outras curadorias que tenham interesse no processo. A causa de pedir na ação de deserdação é aque la descrita e mencionada pelo testador. Não pode ser outra. Nada impede, contu do, que o interessado ingresse com ação de indignidade, cumulada com deserda ção, com pedido alternativo ou subsidiário, se houver causa petendi para as duas ações. Se o testador deserdou com fundamento, por causa comum à indignidade, a ação será de deserdação. Se os fatos da indignidade forem mais amplos que os fatos de deserdação, descritos pelo testador, pode ser feito o pedido subsidiário. Por exemplo: o testador deserdou seu filho porque foi acusado caluniosamente em juízo por ele. Todavia, não consta do testamento que o filho atentou contra a

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vida do testador. O interessado poderá propor as ações cumulativamente, já que a procedência de qualquer dos pedidos levará à exclusão do herdeiro. Como entendemos que o direito de usufruto do cônjuge sobrevivente, colo cado no art. 1.611, § 1 • e o direito de habitação no § 2•, instituídos pela Lei n• 4.121/62, constituíam herança necessária do cônjuge, o testador, no sistema de 1916, podia deserdar seu cônjuge, declarando uma das causas legais, para afastá -lo dessas formas de sucessão, assim como podia o cônjuge ser ali afastado por indignidade. Tinham legitimidade para excluir o direito de usufruto e o direito de habitação os herdeiros concorrentes, descendentes ou ascendentes. Lembre-se de que o vigente Código também atribui ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação (art. 1.831). Se o cônjuge praticou atos moralmente reprováveis contra o de cujus, que a lei transforma em causas de exclusão da herança em pro priedade, e que é o mais, também se aplicam princípios de exclusão aos direitos reais limitados, transmitidos por herança, e que é o menos. Os casos são só os do art. 1.814, casos comuns de indignidade. Sua meação, e os bens particulares, são intocáveis porque não decorrem de direito sucessório. Parece que o legis lador do presente Código não se apercebeu desse aspecto, ou desejou mesmo restringir o alcance da disposição. Como visto, o Código de 2002 elege o cônju ge sobrevivente como herdeiro necessário, sob certas condições. No entanto, o Código Contemporâneo, nos arts. 1. 962 e 1. 963, manteve a estrutura do Código antigo, reportando-se aí apenas aos fatos pelos quais pode ocorrer deserdação dos descendentes por seus ascendentes, e dos ascendentes pelos descendentes, nada mencionando sobre outras causas que autorizam a deserdação do cônjuge. Como não se admite extensão ou analogia de disposições punitivas, não pode ser deserdado, em princípio, por exemplo, o cônjuge que tiver praticado ofensa física contra o testador. Para tal, de acordo com o princípio geral, haveria de o legisla dor ser expresso a esse respeito. Mas a matéria não é isenta de dúvidas, tendo em vista a potente carga moral e ética que encerra. O testador, ao deserdar, descreve a causa legal, o motivo de sua decisão. Pode, facilitando a ação que se seguirá à morte, indicar as provas ou meios de consegui-las. Cremos que nada obsta a que o testador, em vida, tome providên cias judiciais cabíveis para perpetuar o fato, possibilitando uma melhor instrução do processo, já que este poderá ser ajuizado muitos anos após os fatos, quando apagadas as memórias, esmaecidas as emoções, desaparecidas as personagens e perdidos os indícios. Nada obsta a que o testador se valha do processo cautelar de produção antecipada de provas (arts. 846 ss do CPC), requerendo interroga tório da parte (futuro deserdado), inquirição de testemunhas e exame pericial {art. 846). Trata-se de mero processo cautelar preparatório, no qual apenas se preserva a prova, nada se decide, porém estarão presentes os princípios do con traditório. Os interessados valer-se-ão dessa prova judicial se desejarem. Apenas se perpetua a prova que no futuro poderá tomar-se impossível (o processo tem justamente a finalidade ad perpetuam rei memoriam). Se a lei confere o poder de deserdar ao testador, não se pode tolher dele os instrumentos para que sua von tade testamentária seja assim cumprida.

Deserdação 325

18.5 Casos de Deserdação São motivos de deserdação os mesmos casos de indignidade do art. 1.814, como reiteradamente afirmado. Assim, o testador pode descrever cláusula deser dativa com base em atentado contra sua vida (inciso O, calúnia em juízo ou crime contra a honra (inciso II) e violência ou fraude contra sua vontade testamentária (inciso III). Importa, pois, recordar tudo que foi dito a respeito dessas três hipó teses no capítulo respectivo. O art. 1. 962 trata da deserdação dos descendentes por seus ascendentes, a saber:

'Jlllém da.s causa.s mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus a.scendentes: I - ofensa física; II - injúria grave;

III - relações ilícita.s com a madra.sta ou com o padra.sto; IV - desamparo do a.scendente em alienação mental ou grave enfermi dade." Como a lei não distingue, o ascendente de qualquer grau pode deserdar qual quer descendente. A ofensa física é qualquer forma de agressão contra o corpo da vítima. A lei não distingue, não falando da gravidade da ofensa. Destarte, mesmo a ofensa leve é causa de deserdação. O ato é desrespeitoso. Tanto mais grave será quando a ofensa se reveste de um ato de escárnio, quando o ânimo de ofender moralmente é prevalecente, o que mais se aproxima da ofensa contra a honra, da denominada "injúria real". Arremessar o líquido de um copo contra a vítima, por exemplo. Nos casos ora examinados, os princípios gerais de direito penal devem servir como subsídio. Não é agressão, portanto, o ato praticado em legítima defesa. Trata-se, porém, de exame de prova cível. Não se adentra no rigor da lei penal que procura proteger o réu, em várias situações. Se houve condenação penal do deserdado, pelo fato mencionado pelo testador, a questão se torna pacífica. Contudo, nunca podemos admitir como peremptória uma afirmação na ciência jurídica. Por vezes, admitir como incontroversa a condenação criminal pode ge rar injustiças. Cabe exame do caso concreto. Doutro lado, para essa forma de deserdação não há necessidade de condenação criminal. Não se leva em conta também, para a ofensa física, tenha ela deixado resquício, corpo de delito. Nem se exige a dor. O que se leva em conta é o mau tratamento corporal (Miranda, 1973, v. 58:267). A simples ameaça não constitui ofensa, mas pode constituir in júria grave. Contudo, a exemplo do direito penal, pode ser deserdado o herdeiro que foi o autor intelectual da agressão, praticada por outrem.

326 Direito Civil • Venosa No tocante à injúria, porém, a lei é expressa em referir-se à "gravidade". Sim ples desentendimentos não constituem injúria grave. Importa examinar o ânimo de injuriar, juntamente com as circunstâncias gerais que envolveram a conduta, tais como nível social e cultural dos envolvidos; situação em que ocorreu o even to; provocação da vítima etc. A questão da condenação criminal é a mesma da ofensa física: não há necessidade. O âmbito aqui deve ser visto de forma mais ampla. Pode a injúria exteriorizar-se pela palavra escrita, falada ou por gestos. A gravidade ficará jungida ao exame da prova e

às condições de que falamos. A in

júria deve ser contra a pessoa do testador e não contra terceira pessoa, ainda que muito querida por ele. A interpretação de norma punitiva não pode ser extensiva.

O direito de 1916 se referia à desonestidade da filha que vive na casa paterna a

"se algumafilha, antes de ter a idade legal para a emancipação, dormir com algum homem". A desonesti qual decorria da dicção do direito pré-codificado que dizia:

dade de que falava a lei, portanto, não exigia que a filha se tomasse uma rameira. Bastava que a filha mantivesse relações sexuais na casa paterna. Tratava-se de evidente disposição anacrônica para o início do século XXI. Se houver necessida de de se apreciar hoje, num tribunal, essa causa de deserdação, têm que ser leva dos em conta, necessariamente, o momento histórico do fato narrado, bem como a situação geográfica e social do evento. Mesmo no Brasil rural, diretamente ligado às metrópoles pela tela da televisão, difícil será admitir essa causa, a não ser que a conduta da filha seja de uma total devassidão. A disposição se referia à filha que "vive na casa paterna". Por mais desregrada que fosse a filha que não morasse com o ascendente, não permitia a lei a deserdação ... E o Código anterior só falava na "filha", mas o avô podia deserdar, porque o caput do artigo referia-se a ascendentes em geral. E, ainda, o dispositivo fazia discriminação à mulher. Pela redação da lei, o filho homem não desonrava a casa paterna, se ali fosse deso nesto, no sentido que se reportava a lei; a filha, sim. As palavras do mestre Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:240) são absolutamente definitivas:

"tal dispositivo representa um resquício rançoso do passado, em que a lei discriminava deliberadamente contra a mulher, vítima de uma civilização em que o homem podia tudo e ela nada; de uma civilização que impunha casti dade à mulher solteira, mas permitia, até acoroçoava, a licença no homem solteiro. Porque, a honestidade a que se refere o inciso III do art. 1 . 744 é a sexua� isto é, a continência imposta à mulher que não arranjou marido". Atendendo a essas peculiaridades, o Código de 2002 suprimiu essa causa de deserdação.

À evidência, o propósito da lei já não mais resistia às disposições

constitucionais atuais. De qualquer modo, a desonestidade aludida pela lei nunca poderia ser aquela recatada, às escondidas, mas aquela em que a mulher se mos trava escandalosamente desonesta, em contraste com a conduta do ascendente testador, é evidente. O testador devasso não podia imputar na deserdação a mes ma pecha à filha. Assim devia ser visto o dispositivo da lei no passado.

Deserdação

327

O inciso III fala das relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto. As relações só serão lícitas se houver casamento ou união estável, o que, convenha mos, é difícil ocorrer na prática. Esse relacionamento repugna o senso comum, desequilibra emocionalmente o lar e abala a vítima. A lei reprime-se de dizê-lo, mas desejou significar no texto relações sexuais. Pouco importa que tais relações sejam hetero ou homossexuais. Não há que se distinguir. Devem ser considerados madrasta ou padrasto também os integrantes da família de fato, decorrente da união estável e do concubinato. Contudo, sempre que se fala em concubinato ou união estável, a prova será do caso concreto, pois a construção é eminentemente jurisprudencial. O último inciso do art. 1. 962 fala do desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Tais atos demonstram o desprezo pelo ascendente, o desamor, a falta de carinho. Se, porém, o ascendente estiver em estado de alie nação mental, não poderia validamente testar. A questão reporta-se à reaquisição da capacidade mental. O desamparo é eminentemente econômico, na medida do que podia o descendente amparar. Todavia, não se descarta o desamparo moral e intelectual, da dicção legal. O caso concreto e o prudente exame das circuns tâncias pelo juiz ditarão a procedência da causa de deserdação. O testador deve descrever a enfermidade e a forma do desamparo, ainda que sucintamente. O art. 1. 963 trata da situação mais rara de deserdação dos ascendentes pelos descendentes. Existe simetria com o dispositivo anterior, com exclusão, no direito anterior, da situação de conduta desonrosa da filha. Nessa hipótese, portanto, as causas serão:

'7 - ofensa física; II - injúria grave;

m - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfer midade." Os castigos físicos moderados, que têm a função educativa, aos menores de pouca idade, não podem ser levados em conta para se inserirem nas ofensas físicas desse dispositivo. No mais, aplica-se semelhantemente o que se disse a respeito do artigo anterior.

18.6 Efeitos da Deserdação O efeito fundamental da deserdação é excluir o herdeiro necessário da he rança, tolhendo-lhe a legítima. Não se admite deserdação condicional, nem que a deserdação possa ser parcial. Não há meia deserdação. Se o testador não desejar

328 Direito Civil • Venosa o maior rigor ao ingrato, basta que disponha a outros da parte que não se inserir na legítima. Não deixa de ser um castigo, por exemplo, um filho receber menos que seus irmãos. O herdeiro ou é digno ou não é. Nossa lei não dá margem a interpretação diversa, não havendo norma expressa a esse respeito, como em di reitos estrangeiros. A opinião, porém, não é unânime (Viana, 1987:167; Nonato,

1957, V. 2: 160).

1 8.6. I Os Efeitos não Passam da Pessoa do Deserdado Da mesma forma que a indignidade, a deserdação é pena. A punição não pode passar da pessoa do culpado. Seus efeitos só podem ser pessoais. Destarte, ineluta velmente se aplica o disposto pelo art. 1.816, colocado no capítulo da indignidade. Não só pelo argumento da individualidade da pena, como também pelo fato de os institutos da indignidade e da deserdação guardarem perfeita sintonia e simili tude. Assim, considera-se o deserdado "como se morto fosse". Seus filhos não são afastados do direito de representação, ainda que assim tenha disposto o testador. Esse afastamento dos representantes poderá ser feito, quando muito, no tocante à parte disponível. Não quanto à legítima. Entender-se diferentemente é não só privar os herdeiros necessários da legítima, como também fazer passar uma pena além da pessoa do culpado. Há, no entanto, quem defenda o contrário. A favor da interpretação aqui dada manifestam-se Orosimbo Nonato (1957, v. 2:163); Carlos Maximiliano (1952, v. 3:152); Itabaiana de Oliveira (1957:176); Amoldo Wald (1988:160); Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:242); Caio Mário da S. Pereira (1984, v. 6:238); Pontes de Miranda (1973, v. 58:276). Washington de Barros Monteiro

(1977, v. 6:247) manifesta-se contrariamente a essa orientação em posição iso lada.

É curial que

a culpa dos pais não pode recair sobre os filhos. Também por

força da personalidade da pena, o deserdado, a exemplo do indigno, fica excluído do usufruto e da administração dos bens recebidos pelos filhos menores. Reporte -se ao que dissemos a respeito da exclusão por indignidade. O Código argentino, em redação determinada por lei mais recente, é expresso a respeito do direito de representação dos filhos do deserdado, bem como com relação à exclusão dos direitos de usufruto e administração dos bens (art. 3.749). Objetivando dirimir eventuais dúvidas, se é que ainda as há, o Projeto n•

6.960 sugeriu redação expressa, inserindo-a como § 2• do art. 1.965:

"São pessoais os efeitos da deserdação: os descendentes do herdeiro de serdado sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. Mas o deserdado não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens." O deserdado não pode gozar de direito algum dos bens dessa herança do qual foi afastado, nem mesmo o usufruto ou administração que decorre do poder familiar em vista dos filhos incapazes e muito menos poderá recebê-los como he-

Deserdação 329

rança no futuro. A regra é idêntica, portanto, àquela estabelecida no art. 1.816, para os casos de indignidade.

18.6.2 Diferenças na Situação Jurídica do Indigno e na Situação

Jurídica do Deserdado Após a sentença que acolhe a deserdação, a situação do deserdado é igual à do indigno: ambos são excluídos da herança. Contudo, enquanto tem curso o processo de deserdação (independentemente de existir processo por indignidade contra o mesmo ou outro herdeiro), a situação é diversa. O indigno tem a posse da herança, não se presume culpado e pode até mesmo não ser acionado, conso lidando-se definitivamente sua situação de herdeiro. O deserdado, por outro lado, já tem contra si uma causa expressa no testa mento que o impede, de bom-senso, que assuma a posse dos bens da herança. Se procedente o pedido de deserdação, nunca terá havido herança para o deser dado, nem posse dos bens hereditários. Ainda que, dentro do prazo decadencial, tome ele a iniciativa da ação, mesmo assim ele carece de título hereditário, que só lhe advirá com o decurso de prazo de caducidade, ou da ineficácia da cláusula decretada em juízo. Destarte, publicado e apresentado o testamento, o indigitado não se pode portar como herdeiro. Pode ocorrer que o deserdado exerça a posse material da herança, mas por outro título, seja a posse originalmente boa ou má, mas não por título hereditário. Aliás, o inventariante, testamenteiro e demais interessados têm contra ele, em princípio, os interditos possessórios enquanto não definida sua situação, porque sua posse é injusta a partir da morte do autor da herança. Se o deserdado mantiver a sua posse após a sentença que assim o reconhecer, os demais interessados têm ação de petição de herança contra ele. No momento em que o testamento é publicado e notificado o herdeiro apontado, a partir daí cessa sua posse de boa-fé. Arcará o deserdado com as consequências de possuidor de má-fé. Se o juiz lhe deferir a posse a título de depositário, sua posse decorre de ato judicial e não do direito hereditário. No entanto, enquanto o deserdado desconhecer o testamento, não pode ele ser reputado possuidor de má-fé, a qual não se presume. Examinam -se as circunstâncias do momento em que cessa sua boa-fé. Pode nem mesmo, ab initio, existir boa-fé, se antes da morte o testamento era de seu conhecimento. As alienações de boa-fé, feitas pelo deserdado devem valer, quando existe tam bém boa-fé do terceiro adquirente, sem prejuízo da reposição dos valores aos herdeiros prejudicados. Se caduco o direito de propor a ação ou improcedente a deserdação, sua posse retroage à data da abertura da sucessão. Terá direito aos bens que lhe couberem legitimamente na herança. Tratando-se de bens litigiosos, não podem ser alienados. Pela perda ou deterioração respondem o inventariante, administrador ou possuidores diretos.


18.6.3 Destino dos Bens que Caberiam ao Deserdado Uma vez que o deserdado é considerado como se morto fosse, há direito de representação de seus descendentes. Se não tiver descendentes, mas irmãos, fi lhos também do de cujus, sua parte acresce à dos demais. Se o deserdado for o único de sua classe, recebem a herança os herdeiros da classe seguinte, a não ser que o testador tenha disposto diferentemente. Se a deserdação foi feita em termos amplos, compreende também a parte disponível. Assim será se o testador disser: deserdo meu filho Fulano porque atentou contra a minha vida. No silêncio da vontade do disponente, a vocação é da ordem legí tima, em toda a herança. Se o deserdado for um dos genitores, sobrevivo o outro, este recebe toda a herança, independentemente do regime de bens. Entendemos, contudo, que esses bens não se podem comunicar, nem ser administrados pelos excluídos, porque anularia a finalidade da lei e a vontade do testador. Pode o testador ter disposto acerca da porção disponível, em caso de não vingar a de serdação. É condição válida porque não atinge a legítima. O testador pode ter deserdado mais de um herdeiro. Cada situação é tratada individualmente. Pode ocorrer que não sejam movidas ações contra todos os deserdados, ou que não se provem as causas referentes a todos.

Redução das Disposições Testamentárias

19.1 Conceito Segundo estabelecemos nos capítulos anteriores, havendo herdeiros neces sários (descendentes ou ascendentes, bem como o cônjuge em determinadas si tuações), o testador não pode atribuir no testamento senão a metade de seu patrimônio. A outra metade constitui a legítima dos herdeiros necessários. Pode ocorrer, contudo, que, por inadvertência, desconhecimento, diminui ção ou desvalorização de seu patrimônio, fatores alheios a sua própria vontade, ou malícia, o testador venha a ultrapassar a metade disponível. O mesmo pode acontecer nas doações. Em qualquer situação, há que se ajustar a legítima. Aqui se trata de redução nas deixas testamentárias. Nas doações, o fenômeno ocorre pelas mesmas razões e estão entrelaçadas (arts. 549, 2.008; 1 .789, 1 .846, 1.847).1 Também ocorrendo a situação na parti1

"Processual civil e civil - Ação anulatória - Tutela de urgência - Congelamento patrimonial -

Doação inoficiosa - Dissimulação - Paoimônio sucessível - Herdeiro prejudicado - Inocorrência - Reserva da legítima - Preservação - Legalidade - Direito de igualdade na herança - Providência de natureza cautelar - Impossibilidade - Ausência de plausibilidade do direito - Irrever>ibilidade da medida - Decisão reformada - 1 - conquanto seja louvável, à luz do princípio da g i ualdade de direitos na herança, a preocupação do herdeiro com a proteção do patrimônio sucessível. não se afi gura possível o desmedido engessamento do capital imobiliário da empresa da qual é sócio o genitor, cuja atividade econômica consiste precisamente na compra e venda de imóveis, por decisão judicial de providência acautelatória que, a despeito da irreversibilidade, sequer atende ao requisito legal atinente à plausibilidade do direito vindicado. 2 - a providência de natureza cautelar no processo de

332


lha em vida, permitida pelo art. 2.018, poderá haver redução, já que o sentido é o mesmo (aqui se trata de ação de anulação de partilha por ato inter vivos, referida pelo art. 1.029 do CPC, como veremos). O testamento não se invalida. Contudo, hão que se reduzir as disposições do testamento, para assegurar a garantia da legítima, definindo-se regras para esse fim. Esse é, pois, o sentido do tema, quali ficado no art. 1.967: "as disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão

aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes". Se não houver herdeiros necessários, não há que se falar em redução, de vez que o testador podia dispor de todo seu patrimônio. E se, ao contrário, as disposi ções testamentárias não atingirem os limites do disponível, todo o remanescente, não incluído no testamento, caberá aos herdeiros legítimos (art. 1.966). Atendi das as disposições testamentárias, nada se tocando na legítima, o remanescente será atribuído aos herdeiros necessários ou legítimos. A redução determinada na lei é uma forma de garantir a intangibilidade da legítima.'

conhecimento reclama a relevância da fundamentação e o fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, ensejando que, confonnando-se as doações hostilizadas pelo herdeiro com as prescrições legais que regem o direito sucessório, precisamente quanto à reserva da legítima, correspondente à metade do patrimônio disponível. não está autorizada a medida acautelatória que bloqueia o patrimônio perseguido pelo herdeiro que se sente prejudicado, notadamente quando o genitor ainda é vivo e pretende-se debater patrimônio sucessível, e não a doação que realizara. 3 - a doação entre ascendentes e descendentes não é vedada em nosso ordenamento jurídico, consubstanciando negócio jurídico válido e eficaz, desde que respeitada a reserva da doação que excede a legítima do doador, ou seja, aquilo que ultrapassa a metade de seu patrimônio disponível em testamento, pois do contrário restaria assim configurada a violação ao direito de igualdade na herança entre os descendentes (CC, an. 549). 4 inoficiosa será a doação que exacerba 50% (cinquenta por cento) do patrimônio do doador, ou seja, sua cota disponível em testamento. o que deve ser comprovado pelo herdeiro prejudicado. ponanto, não há se falar em doação inoficiosa quando, ainda que de elevada monta, não subsistem provas de que a doação excede a legítima que compreende o patrimônio sucessível. 5 - o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação consubstancia pressuposto indispensável à concessão da rutela de urgência que almeja o resguardo da eficácia do provimento jurisdicional final e a inexistência deste pressuposto impona na não concessão da providência. porquanto não se pode aferir que a prestação jurisdicional seja lastreada temores infundados. 6 - agravo conhecido e provido. Maioria" (TJDFT -

Proc. 20120020082617 - (635500), 26·11-2012, Rei. p/o Ac. Des. Teófilo Caetano) . "Agravo retido - Inconformismo tirado contra decisão que indeferiu novos pedidos formu lados em réplica. Manutenção da decisão. Prevalecimento do princípio da estabilização da lide. Agravo desprovido. Ação de cancelamento de escritura e de registro fundada em doação inoficiosa - Pleito fundado na alegação de que as doações realizadas em vida teriam excedido a parte dispo nível. Réus que demonstraram haver outros bens no acervo hereditário, bem como outras doações. Autora que deveria, antes de ter manejado a presente ação, verificar os bens constantes do acervo hereditário, a fim de constatar se efetivamente as doações seriam inoficiosas. Pedido de inclusão de outras doações no curso da lide é descabido, por alterar o pedido e a causa de pedir - Sentença de extinção do processo mantida. Apelo desprovido" (TJSP - Ap 990.10.007700-7, 17-10-2011 - Rei. Sebastião Carlos Garcia). 2

"Apelação cível - Direito civil. Sucessão. Ação anulatória de testamento. Não observância da quota legitimária dos herdeiros necessários (art. 1.576 do CC de 1916). Impossibilidade de se pro-

Redução das Disposições Testamentárias

333

19.2 Procedimento para a Redução Já estudamos que no Direito Romano, desde a época de Justiniano, existia uma porção reservada da herança a determinados herdeiros. A eles, se prejudi cados, se concedia ação para as situações em que o testador, sem razão justa, os excluía da sucessão, em favor de terceiros.

É questão moderna, e de ordem prática, saber qual o procedimento a ser adotado para a redução. Se tiver condições, de plano, o juiz pode determinar a ceder à redução das disposições testamentárias nos autos do processo de inventário em razão da existência de conflito entre os herdeiros. Nulidade parcial do instrumento no que tange às disposi ções que extrapolam o limite legal. Apelação cível conhecida e provida a fim de declarar a nulidade parcial do testamento em apreço, no que tange à parte que extrapola a legitima. Acolhimento do pedido subsidiário. Inversão dos ônus sucumbenciais. 1 - 0 cerne da querela em apreço consiste em averiguar se o testamento firmado pelo

de cujw avó paterna do promovente/recorrente afrontou

o disposto no art. 1.576 do Código Civil de 1916, que veda a possibilidade de o testador dispor de mais da metade da herança, devendo respeitar a legítima dos herdeiros necessários, e, uma vez constatada a existência de excesso, qual seria a via processual adequada para redução das dispo sições testamentárias. 2 - Inicialmente, há que se ressaltar que, consoante ressabido, 'o testador poderá dispor da totalidade de seus haveres, não existindo herdeiros necessários. Se houver tais herdeiros, deverá respeitar a legítima e não poderá dispor de mais da metade de seus bens nem no testamento (CC, art. 1.857, 111), nem em doação (CC, art. 549), por pertencer de pleno direito àqueles herdeiros.' (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21 ª ed. São Paulo: Sa raiva. 2007. vol. 6, pág. 172). 3 - É bem verdade que o procedimento de redução ocorre, em regra,

no próprio processo de inventário, quando entre os herdeiros haja consenso. Entrementes, caso não haja acordo na partilha, a via processual adequada é ação ordinária, consoante leciona Maria He lena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro. 21ª ed. São Paulo: Saraiva. 2007. pág. 257)'. Nesse mesmo sentido, Washington Barros Monteiro in Curso de Direito Civil. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1981, v. 6, p. 222. Precedente: TJMG: Apelação Cível 1316891 -88.2006.8.13.0056 - Relator: Des. (a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Data da Publicação: 29-10-2010) . 4 - Por conseguinte, não há como se reputar inadequada a pretensão autoral, em razão da ausência de acordo entre as par tes, sendo a ação ordinária de nulidade a via processual adequada a fim de tutelar o interesse do herdeiro necessário que se sentir prejudicado. 5 - Uma vez ser JXmto incontroverso nos autos o fato de o testamento em jaez extrapolar a quota legitimária dos herdeiros necessários, toma-se impe riosa a declaração de nulidade da parte excedente, mantendo-se inalterada a disposição de última vontade do de

cujus, em sua parte remanescente. Precedentes: TJ/PR - 1773520 PR 01 77352-0,

Rel. Mendonça de Anunciação, Data de Julgamento: 18-4-2006, 7' Cãmara Clvel, Data de Publica ção: 7122 e TJMG. Apelação Clvel n' !.0056.06.131689-1/001 - Des.(a) Teresa Cristina Da Cunha Peixoto- Publicação: 29-10-2010. 6 - Por fim, havendo o acolhimento do pedido subsidiário formu lado na insurgência, mister se faz a inversão dos ônus sucumbenciais. 7 - Recurso de apelação cível conhecido e provido, a fim de declarar a nulidade parcial do testamento em apreço, no que tange às disposições que excedem a quota" (TJCE - Acórdão 0011099-12.2000.8.06.0167, 7-3-2012, Rel. Paulo Francisco Banhos Ponte). "Ação de nulidade - Doações inoficiosas - Sentença de improcedência - Renúncia a herança de pessoa viva - Negócio manifestadamente nulo - Reconhecimento da paternidade da autora que apenas consolidou situação preexistente de filiação. Autora que omitiu que também recebeu de seu pai a doação de dois imóveis. Inviabilidade de se aferir neste momento a porção inoficiosa das doações, se é que realmente ocorreu avanço na legítima. Recurso provido, para anular a sentença" (TJSP - Ap 990.10.259813-6, 11-3-2011 - Rel. Natan Zelinschi de Arruda).

334


redução nos próprios autos de inventário, se acomodados os interesses das par tes. Nessa situação, não há questões de alta indagação. Não satisfeito qualquer interessado, ou não sendo possível a redução no cur so do inventário, há que se recorrer à ação própria da redução (denominada tradicionalmente de actio in rem scripta). Enquanto não aberta a sucessão, não é possível se intentar a ação, porque ainda não há herança.3 Interessado na propositura da ação de redução será não só o herdeiro (po dendo vir só ou acompanhado dos demais, como litisconsortes ou assistentes litis3

"Embargos de declaração. Direito processual civil. Ação anulatória de testamento. Acórdão que

concedeu provimento ao recurso de apelação a fim de anular parcialmente a disposição de últi ma vontade da testadora na parte que invadiu a legítima. Julgamento extra petita. lnocorrên cia. Obseivância da lei. Preservação da vontade do

de cujw. Adequação da via eleita pelo autor,

em razão da excepcionalidade da situação (contenciosidade entre os herdeiros). Prescindibilidade de produção de prova pericial. Fato incontroverso nos autos. Acórdão que analisou todos os ar gumentos suscitados em sede de embargos. lnsurgência que visa apenas rediscutir o mérito. Im possibilidade. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos, ante a inexistência de omissão.

1 - O cerne da presente querela está direcionado a possíveis omissões no acórdão embargado, o qual não haveria se atido, segundo a embargante, ao pedido insculpido na exordial, assim como ao que prescreve a legislação cível, no que tange à mera redução das disposições testamentárias, uma vez constatada extrapolação da parte disponível do patrimônio do testador, não havendo que se falar em nulidade parcial do testamento. Outrossim, defende a recorrente a imprescindibilidade de produção de prova pericial, a fim de que restasse constatada a exacerbação da parte disponível.

2 - Resta clarividente que o acórdão vergastado, ao declarar a nulidade parcial das disposições testamentárias, objetivou resguardar a vontade da testadora em sua parte válida, não extrapolando o petitório pórtico antes se ateve em observar os comandos legais pertinentes à espécie, conside rando as peculiaridades inerentes ao direito de sucessão. 3

-

Outrossim, o julgado guerreado não

padece de qualquer omissão, pois fundamentou suficientemente a adequação da via eleita: 'Por conseguinte, não há como se reputar inadequada a pretensão autoral, uma vez que, presente a contenciosidade, não há como proceder à redução nos próprios autos do inventário, sendo impe rioso o ajuizamento de ação ordinária pelo herdeiro necessário que se sentir prejudicado, como,

in

casu, observa-se.'

(fl. 480). 4 - Por fim, quanto à necessidade de produção de prova pericial,

insta salientar que os próprios promovidos, ora embargantes reconheceram o vício que inquinava o testamento, razão pela qual, tal fato restou incontroverso nos autos. 5 - A insurgência em apreço busca apenas rediscutir a matéria analisada no acórdão vergastado, pretensão esta incabível em sede de embargos de declaração. 6

- Embargos de declaração conhecidos, porém rejeitados, ante

a inexistência de omissões. Acórdão: Acordam os integrantes da Primeira Câmara Cível, por julga mento de Turma, unanimemente, em conhecer os Embargos de Declaração, a fim de rejeitá-los, de acordo com o voto do Relator" (TJCE - EDcl 0011099-12.2000.8.06.0167/50000, 12-9-2012, Rei. Paulo Francisco Banhos Ponte). "Civil e processual civil - Ação de conhecimento - Anulação de doações realizadas em favor de concubinato - Ausência de provas - 1 - não tendo os apelantes logrado êxito em demonstrar o fato constitutivo de sua pretensão, o pedido de decretação de nulidade de doações inoficiosas não merece acolhida. 2 - a confissão é indivisível, não podendo a parte, que a invoca como prova, acei tá-la na parte que a beneficia e rejeitá-la no que llie é desfavorável (art. 354, CPC). 3 - excedendo o valor perseguido pela parte autora o décuplo do maior salário-mínimo vigente no pais ao tempo da efetivação dos negócios jurldicos, incabível sua comprovação por meio de prova exclusivamente testemunhal (art. 401 do CPC e art. 227 do CC). 4 - recur>o conhecido e não provido" Proc. 20040110261545 - (425690), 8-6-2010- Rei. Des• Nfdia Corrêa Lima).

(TJDFf -

Redução das Disposições Testamentárias 335

consorciais), como também o cessionário de direitos hereditários, os sub-rogados no seu direito por igual direito sucessório (pois a ação é transmissível), bem como os credores do herdeiro lesado (que veem sua garantia quirografária dimi nuída) (Pereira, 1984, v. 6:250). O herdeiro que não se interessar pela redução e não mover ou participar da ação não será atingido pela coisa julgada. A redução vai beneficiar tão só os her deiros que não se mantiveram inertes. Não há coisa julgada material dentro do inventário. O herdeiro que não concordar com a partilha, homologada contra sua vontade, continua com a possibilidade de mover ação autônoma. O direito a essa ação, por conseguinte, não é personalíssimo, sendo passível de cessão (Nonato, 1957, v. 3:373). O cônjuge supérstite meeiro também tem legitimidade para essa ação, se invadida sua meação, uma vez que o testador não podia dispor do que não tinha. O mesmo se diga quanto ao convivente que também tenha direito à meação. Quando há herdeiros incapazes, caberá a iniciativa a seus representantes. Em seu silêncio, ocorrendo conflito entre a vontade do incapaz e do represen tante, deve o Ministério Público zelar para que a ação seja proposta por curador especialmente nomeado para tal. Os incapazes não podem transigir ou renunciar a direitos sem autorização judicial. Os credores do espólio não têm legitimação para essa ação, já que todo o acervo hereditário lhes garante o crédito. Enquanto não terminado o inventário e antes da partilha, as parcelas litigio sas não devem ser objeto de homologação. Após a homologação da partilha, o pe dido de redução, julgado procedente, anulará a partilha, ainda que parcialmente. Não se invalida a disposição testamentária excedente, nem o testamento. O pro cedimento ou processo de redução tem por finalidade reduzir o objeto material do testamento. A parte inoficiosa do testamento é tomada ineficaz. Se os herdeiros, maiores e capazes, houverem por bem cumprir o testamento com parte inoficiosa, o interesse é privado. Nada obsta que deixem de exercer o direito e a ele renunciem. Se, por um lado, a ação por inoficiosidade decorrente de testamento só possa ser proposta após a morte do autor da herança, quando o excesso decorrer de doação ou partilha em vida, com base nesses atos pode ser proposta a ação, embora se defenda também o contrário. Carlos Maximiliano (1952, v. 3:39), acompanhado de boa parte da doutrina, acredita que em vida não há como se saber da inoficiosidade, nem quem serão os herdeiros. Não deixa de ter razão, mas sendo ato entre vivos, já existe ação nascida para anulação a partir daí, ou como diz Orosimbo Nonato (1957, v. 3:376), nossa lei, nesse passo, adotou o critério da atualidade. Esta é a opinião mais moderna e a dominante em nossa doutrina. Não se nega, porém, que também aqui as ações possam ser propostas após a morte. Ao que propõe a ação cabe provar o excesso. A prova in cumbe a quem alega. Nem sempre será fácil na prática, dependendo, geralmente, de uma avaliação indireta.' • "Sucessões - Anulatória e declaratória de nulidade de testamento - Pacto sucessório firmado em país estrangeiro (Suíça) reconhecido como válido no Brasil. Alteração do regime de bens no

336 Direito Civil • Venosa O Estatuto da Mulher Casada (Lei n• 4.121/62) já referido criara na situação já vista do § 2• do art. 1.611 urna herança concorrente para o viúvo ou viúva em usufruto, da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houvesse filhos deste ou do casal, e da metade se concorresse com ascendentes do falecido. Essa forma de herança, quase imperceptivelmente, colocou o cônjuge supérstite como her deiro necessário em usufruto. Na convivência com disposições testamentárias, esse direito ao usufruto, no sistema anterior, seria sobrepujado pela vontade do testador, de modo que na partilha havia que se separar os bens que serão usufruí dos, ainda que incidam sobre bens dispostos no testamento. O herdeiro testamen tário ou legatário, nessa hipótese, pode receber o bem gravado com usufruto. O juiz, na acomodação da partilha, é que deve buscar a solução mais justa e menos gravosa para os herdeiros, observando, no que couber, as regras de redução e a vontade do testador.

Deveria esse usufruto incidir sobre a legítima ou sobre a parte disponível? Como não havia disposição legal, cremos que a melhor solução se coloca no sen-

casal levada a efeito posterionnente, que, pelo Direito Suíço, aplicável à espécie segundo a regra do tempw regit actum, não implicou em revogação tácita do pacto sucessório. Falecimento do côn· juge varão e alteração do rol dos herdeiros, por testamento lavrado no Brasil, pela cônjuge virago supérstite. Testamento que viola o pacto sucessório, já que possível era à cônjuge supérstite tão só a alteração de seus próprios herdeiros legais, sendo vedada qualquer alteração dos herdeiros de seu finado marido. Nulidade parcial dos testamentos e codicilos lavrados no que toca a 3/4 (três quartos) dos bens integrantes do monte·mor, que deve ser conferido aos parentes consanguíneos de Ernesto Júlio Wolf segundo disposições do pacto sucessório. Dá-se provimento ao recu"o de apelação interposto pelo autor e nega-se provimento ao recurso adesivo interposto pelos réus" (TJSP - Ap 994.09.039016-0, 18-4-2012, Rel' Christine Santini). "Apelação dvel - Ação ordinária de anulação de doação - Doações inoficiosas - Primeira doa ção - Prescrição - Cerceamento do direito de defesa - Configuração - 1 - A prescrição da ação de anulação de doação inoficiosa, de acordo com o art. 177 do Código Civil de 1916, é de vinte anos e se inicia na data da prática do ato de alienação. Assim, resta prescrita a possibilidade de anulação da primeira doação, ocorrida em 22-12-1962. 2 - Resta configurado o cerceamento de defesa dos apelantes quando o magistradojulga antecipadamente a lide sem oportunizar a produção de provas devidamente requeridas, bem como a apresentação de memoriais, quando não realizada prova em audiência. 3 - As partes têm direito de produzir provas que entenderem necessárias para comprovar suas alegações, em consonância com os princípios fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Apelo conhecido e provido. Prescrição da primeira doação reconhecida. Sentença cassada quanto à segunda doação" (TJGO - AC 200901049152, 6-10-2010 - Rel. carlos Alberto Franca).

"Sucessões - Anulação de doações inoficiosas - Prescrição - Tenno inicial - Na linha da ju· risprudência majoritária, a prescrição da ação de anulação de doação inoficiosa é de vinte anos, correndo o prazo da data da prática da liberalidade, e não da abertura da sucessão. Causa que não tem pedidos genéricos e não prejudicou a defesa dos réus. Apelo e recurso adesivo desprovidos. Unânime" (TJRS - APC 01970699 - (70018883553), 18-7-2009 - Rel' Juíza Maria Berenice Dias). "Pr�aição - Doação - Pretensão à ineficácia da parte inoficiosa da doação - Escritura datada de novembro de 1980, tendo início, então, o prazo prescricional - Proposta a ação em novembro de 2000, tem-se por ultrapassado, por conseguinte, o prazo de 20 anos - Prescrição operada - Ex tinção do feito sem julgamento do mérito - Recu"o improvido" (TJSP - Ap. Cível 227.510·4/8-00, 17-2-2009, 3' Câmara de Direito Privado - Rei. Adilson de Andrade).


tido de que a quota dos herdeiros testamentários é que devia ser gravada com o usufruto, até onde bastasse, atingindo-se os legados, se fosse necessário. Esse usufruto tratava-se, também, de herança que não podia ser afastada pela vonta de do testador, e o sentido da lei fora procurar deixar livre de ônus a quota dos herdeiros necessários. Como se nota, a lei inserira o cônjuge sobrevivente como herdeiro de usufruto nessa modalidade de herança. No entanto, caberá ao intér prete examinar a questão se o cônjuge falecido, por exemplo, também aquinhoou o sobrevivo no testamento, atribuindo-lhe parte da herança em propriedade. O objetivo da ação de redução é reconhecer a inoficiosidade e obter a rein tegração do bem à legítima. É ação de natureza tipicamente sucessória, porque os bens voltam a reintegrar-se no monte, para sua distribuição aos herdeiros necessários. Se o bem não mais existir, ou tiver sido alienado de boa-fé, deve o acionado devolver em valor atualizado. Enquanto de boa-fé, não deve o benefi ciado responder pelos frutos, devendo ser indenizado pelas benfeitorias da coisa. Em síntese, a ação de redução resolve, em regra geral, o donúnio transmitido pelo de cujus, no todo ou em parte, na medida necessária para respeitar a integri dade da legítima. A substituição pelo preço do excedente só ocorre quando não mais possível a restituição em espécie. Se se tratar de redução parcial, porém, de pequeno valor, não se pode negar a reposição em dinheiro, que atenderá melhor ao interesse das partes e à vontade do testador. Não há distinção também com relação à natureza dos bens. A ação atinge tanto os bens móveis quanto os imóveis.

19.3 Cálculo da Parte Inoficiosa O art. 1.847 fixa o critério para a apuração da metade disponível. No caso de testamento, segundo o Código, a parte disponível é apurada sobre o total de bens existentes ao falecer o testador, abatidas as dívidas e as despesas de funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação. No caso de liberalidade (doação) em vida, o critério é o estabelecido por esse artigo 1.847. O eventual excesso deve ser apreciado no momento em que foi feita a doação, como se o falecimento tivesse ocorrido naquela data. Como um lapso temporal longo pode ter decorrido desde o ato, a prova avaliatória será, por ve zes, complexa. Não se deve esquecer de que o art. 2.004 oferece os critérios para o estabelecimento do valor das doações, como veremos. Orlando Gomes enfoca o problema de doações sucessivas (1981:83). Nesse caso, a regra não pode ser aplicada isoladamente, sob pena de se nulificar o princípio. Segundo entendemos, porém, as doações devem guardar certa con temporaneidade, porque se busca primeiramente a anulação da doação mais recente, como regra geral. Deve ser feito, no caso, um conjunto de avaliações, levando-se em conta todas as doações. Caberá à perícia fixar os valores, com


a devida atualização monetária para padrão da época do julgamento. Para a apuração da legítima devem ser levados em conta todos os bens do ativo patri monial (móveis e imóveis, direitos e créditos), isso ao tempo da morte do tes tador, já que tratamos do testamento. Desse montante devem ser deduzidos os débitos do morto, os quais passam a onerar o espólio. Há débitos do espólio que se originam após a morte do testador, aí se incluindo as despesas de funeral. As despesas com advogados, auxiliares do juízo, custas de inventário etc. também devem ser deduzidas como dívidas do monte, suportadas proporcionalmente pelos herdeiros e legatários, uma vez que a todos interessam. Se o herdeiro ou legatário prefere constituir advogado próprio, essa despesa é exclusivamente sua, já que o procedimento não requer diferentes patronos. Naturalmente, trata-se de uma operação contábil. Há créditos duvidosos do espólio, realizáveis a médio e longo prazo, contas a pagar etc. Na verdade, de pendendo da complexidade dos bens da herança, há necessidade de um balanço completo. É sobre a massa ativa realizável que deve ser calculada a legítima. Não se pode ficar na esperança de recebimento de créditos duvidosos e eventuais para a inteiração da legítima. Se esses créditos vierem posteriormente a integrar a he rança, faz-se uma liquidação complementar do ativo. Os créditos incobráveis, seja porque o devedor é insolvente, ou porque há dis cussão sobre sua existência e validade, ou porque já prescritos, não podem ser incluídos na massa para integrar o ativo e, consequentemente, não podem ser com putados na legítima. Contudo, se o crédito é ou não duvidoso, essa é urna questão de fato que fica a critério do juiz (Borda, 1987, v. 2:94). Do mesmo modo, não podem ser incluídos os créditos sob condição suspen siva que, evidentemente, ainda não integram o patrimônio partilhável. Se há condição resolutiva, a situação é de mais difícil solução porque, com o imple mento da condição, desaparecerá o bem da herança. Melhor será que os bens sob condição resolutiva sejam imputados na parte disponível. É risco que vai onerar os herdeiros nomeados e legatários. Como vivemos em um país sob risco de inflação e tendo em vista nosso pas sado econômico, todas as avaliações devem ser trazidas cuidadosamente para os valores do momento atual da morte. A avaliação contábil deverá estabelecer um padrão vigente à época da partilha, de acordo com os índices oficiais aplicáveis, ou qualquer outro critério legalmente aceito. Há toda uma problemática subja cente à avaliação imobiliária, que só um técnico especializado pode fazer para auxiliar o juízo. A avaliação fiscal não pode ser levada em conta para o cálculo da legítima, visto que espelha valores fora da realidade do mercado e, por força de injunções legais, heterogêneos entre si.

1 9.3.1 Doações e Parte Inoficiosa Embora tratemos do exame da porção legítima e da porção disponível, por força das disposições testamentárias e assim o fazem os arts. 1 .967 e 1.968, já


mencionamos que as doações, embora negócios jurídicos inter vivos, também es tão sujeitas à redução da parte não autorizada. A matéria deve ser melhor esmiu çada quando do estudo das colações, assim como no estudo específico do contra to de doação. É importante, porém, fixar que, sem esse princípio presente no ato de liberalidade em vida, facilmente se burlaria a garantia da legítima. Por isso, a lei estipula que a doação dos pais aos filhos importa adiantamento de legítima. Bastaria que o titular já doasse todos os seus bens, reservando, talvez, alguns para subsistência, ou o usufruto de todos. Para o exame do excesso são utilizadas as mesmas regras já apontadas para o testamento. Só consideramos inoficiosa a doação no que exceder a legítima, no momento da doação (art. 549), porque é essa a época do exame da inoficiosidade estampada pelo legislador. A lei deveria fixar o critério do momento da morte, pela dificuldade trazida pela desvaloriza ção da moeda, como veremos.' Se o testador dispensou da colação a doação, é como se tivesse atribuído para após a morte sua parte disponível. A situação vai materializar-se com a obri gação de colacionar os bens doados (art. 2.003 ss, ver Capítulo 23). As doações

s

''Apelação cível - Ação anulatória de partilha em divórcio - Alegação de doação inoficiosa

prejudicial a herdeiro necessário (art. 549 do CCB) - Preliminar de conhecimento de agravos rejeitada - Afastamento da súplica de nulidade da sentença por cerceamento de defesa - Mérito Configuração de oonluio para burlar os direitos sucessórios de filho - Sentença de nulidade manti da - Preservação da condenação às penas por litigância de má-fé - Inteligência das particularidades fáticas do processo - Recurso desprovido - Tratando-se de processo envolvendo réus patrocinados autonomamente por advogados diversos, a requerida - Ora apelante, é desprovida de legitimidade para postular o conhecimento do agravo retido interposto unicamente pelo demandado, defenden do a concessão individual e incomunicável de justiça gratuita. Incabível a utilização do princípio da fungibilidade recursai para o conhecimento de agravo de instrumento incorretamente interposto em primeiro grau, como se fosse agravo retido. Se os juízes atuantes no feito facultam aos deman dados todas as defesas possíveis, não há falar em nulidade da sentença em virtude de cerceamento probatório. Segundo o art. 549 do CCB é nula a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Comprovado o ajuste entre o pai do prejudicado e terceira pessoa, visando burlar a regra, deve ser reputado nulo o ato jurídico penneado pela mácula, no caso a partilha inoficiosa de bens em sede de divórcio consensual. Evi denciado o conluio de procrastinação existente entre os réus, não há falar em supressão das penas por litigância de má-fé, arbitradas razoavelmente em 1% sobre o valor da causa" (TJMS - Acórdão

2011.018735· 1/0000·00, 2·8-2012, Rel. Des. Ruy Celso Barbosa Florence) . "Apelação cível - Ação declaratória de nulidade de doação. Pretensão de anular doação reali zada por ascendente a descendente. Doador vivo. Condição de herdeiro capaz de discutir eventual doação inoficiosa oriunda apenas com a morte do autor da herança. Impossibilidade de discussão da legítima antes da abertura da sucessão. Carência de ação configurada. Extinção do processo sem resolução do mérito. Sentença mantida. Recurso desprovido" (TJPR - AC 0757177-3, 12-4-2011 Rel. Des. Clayton Carnargo) . "Declaratória de nulidade de negóciojurídico - Transferência de cotas sociais - Decadência - Enfrentamento do mérito pelo magistrado - Parcela livre para o doador - Legítima mais a parte disponível - Nulidade - Inexistência - Sentença mantida. A doação feita de ascendente ao descen· dente só será considerada inoficiosa quando for superior à legítima mais a parte disponível" (TJMG - Ap. Cível 1.0040.06.043933-4/001, 15-1-2009, 14' Câmara Cível - Rel. Antônio de Pádua).


são, portanto, imputadas na metade disponível quando não foram feitas a des cendentes (terceiros, estranhos ou não à herança) ou quando o disponente doou aos descendentes com dispensa de colação. O excesso, sendo inoficioso, deverá ser restituído proporcionalmente pelos donatários (Itabaiana, 1987:324). Doutro lado, as doações se incluem na porção legítima, como adiantamento desta, se feitas aos descendentes sem dispensa de colação. Aí entendemos que o doador se antecipou em outorgar a legítima. "Nessa hipótese, só se considera inoficiosa a

parte da doação que exceder a legítima do donatário e mais a metade disponível do doador" (Itabaiana, 1987:324). O doador somente poderia aquinhoar, pelo testa mento, o descendente com sua metade disponível. O dever de colacionar os bens não se confunde com a redução das disposi ções. A colação é feita apenas ad valorem, para a apuração do patrimônio dis ponível. Só haverá redução, propiciando-se ação para tal, se for apurada, nas operações contábil e avaliatória, a inoficiosidade. Tanto que, se o bem já houver sido alienado pelo donatário, o que importa é a colação de seu valor.

19.4 Regras para a Redução O testador pode ter previsto em sua última vontade uma ou mais formas de redução. Sempre que possível, se atenderá à sua vontade. Daí porque estampa o § 2' do art. 1 .967 que o testador pode determinar que a redução prefira os qui nhões de certos herdeiros, ou certos legados. No § 1' do mesmo artigo se dá a orientação legal:

"Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção dis ponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou her deiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor. " A opção de reduzir primeiramente a herança disponível é meramente legis lativa. O Código argentino, por exemplo, determina justamente o contrário, one rando primeiramente os legados. Como os legados se assemelham a uma doação e geralmente é encargo do herdeiro entregar o legado, talvez esteja aí o sentido prático da preferência. Nossa lei não estabelece uma ordem de redução dos legados. Nem mesmo os legados de alimentos estão livres da redução. Sempre que for de conveniência, deve o juiz autorizar as reposições em dinheiro por parte dos legatários, já que assim se estará buscando o sentido da vontade do testador. A redução que sofre o herdeiro instituído poderá ir até o ponto de nulificar a deixa, se não completada a legítima. Se forem vários os herdeiros, a diminuição será rateada entre todos. Se houver necessidade de se atingir um legado que consista em prédio divisível, o art. 1 .968 determina que a divisão se faça proporcionalmente.


A seguir, como se vê, o Código passa a tratar do prédio indivisível. Dispõe o § lº do art. 1.968:

"Se nãofor possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel le gado, ficando com direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na metade disponível. Se o excesso não for mais de um quarto, aos herdeiros fará tomar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio." A avaliação do imóvel no bojo da herança mais uma vez avulta de impor tância. Essas regras evidentemente são supletivas da vontade do testador e da vontade dos interessados, que melhor farão se se compuserem. Haverá situações de difícil deslinde na prática, a começar pela viabilidade de divisão de um imóvel que poderá perder muito de seu valor. Nem sempre será aconselhável a divisão de um imóvel rural, pois pode apresentar-se economica mente desvantajosa. Com propriedade afirma Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:215) a respeito:

"é verdade que a rigidez da disposição legal não deve escravizar o juiz, quan do levar a soluções manifestamente inconvenientes. Isso ocorrerá quando a redução for excessivamente pequena, ou quando trouxer imenso prejuízo ao legatário, hipóteses em que deve exigir ou permitir a redução em dinheiro". Quando, porém, tratar-se de prédio indivisível, o § l º não permite outra solu ção, na falta de acordo, que não essa da lei. Obedecem-se às proporções de valor e evita-se o condomínio. O § 2• do artigo permite que, se o legatário também for herdeiro, inteire sua legítima no mesmo imóvel, de preferência aos outros herdei ros, sempre que o valor de sua quota e a parte do legado forem suficientes. Evita -se mais uma vez o condomínio. Esse é o sentido dos parágrafos examinados. Se, mesmo a redução das quotas dos herdeiros e dos legados não bastar para inteirar a legítima, cumpre aos herdeiros prejudicados recorrerem à anula ção das doações inoficiosas, nos termos do art. 549, se presentes os respectivos pressupostos. Reduzir-se-ão primeiramente as doações mais modernas (Montei ro, 1977, v. 6:222). É a solução mais lógica, embora não decorra da lei, a qual, porém, não determina que a redução das doações também se faça pro rata. Toda via, se as doações forem simultâneas ou contemporâneas, razão não existe e será mais justo que se opere o rateio entre os vários donatários, segundo nos parece. O terceiro que adquire bem proveniente de doação inoficiosa não tem prati camente condições materiais de suspeitar do problema. Se não há ação alguma em curso, e o bem se apresenta livre de suspeitas, nem que fosse diligentíssimo poderia suspeitar de uma futura e eventual ação por inoficiosidade. Daí porque não partilhamos da opinião de que há presunção de fraude (Maximiliano, 1952, 3. v. 55; Nonato, 1957, 2. v. 390). Essa posição insere um elemento de extrema

342 Direito Civil • Venosa insegurança nos negócios jurídicos. Muito difícil será para o adquirente investi gar se o bem que adquire se inseriu anteriormente em doação inoficiosa. Não se trata de siruação perceptível por circunstâncias externas, como a fraude contra credores, por exemplo. A fraude deve ser provada no caso concreto. Nunca es queça que o intérprete não pode raciocinar, a cada questão, sobre fraudes, pois a má-fé não se presume. Se o terceiro estiver de boa-fé, o donatário responde pela reposição do valor. Se o terceiro, de qualquer forma, foi cientificado da existência do fato, cessará aí sua boa-fé, podendo ser atingido pelos efeitos da ação. Outra questão é a insolvência do donatário de liberalidade inoficiosa. Dis cute a doutrina se a ação de redução pode ir buscar as doações anteriores. A insolvência é, contudo, um risco que o herdeiro deve suportar, tratando-se de prejuízo equivalente a créditos não recebidos pelo de cujus (Wald, 1988:157). Lembre-se, no entanto, do que dissemos a respeito de doações simultâneas ou contemporâneas. Se a coisa doada se perde por culpa do donatário, deve indenizar o prejuízo até o montante da inoficiosidade. Se por caso fortuito ou força maior, não há de ver de indenizar. Considera-se inexistente a doação.

Nulidades do Testamento. Revogação e Caducidade

20.1 Nulidades em Matéria de Testamento No volume indicado à teoria geral, tratamos do negócio juridico e do sistema de nulidades do Código Civil. Aqui já vimos que o testamento é um negócio juri dico, que tem como características, entre outras, o fato de ser unilateral e solene. No exame do negócio jurídico em geral que fizemos (Direito civil: parte geral, Capítulo 20), ficou enfatizado que em todo negócio jurídico, quando desejarmos verificar se ele tem vida plena no campo do Direito, devem ser levados em conta três rúveis de exame: o da existência, o da validade e o da eficácia. Chamemos esses fundamentos para o campo do testamento. Sendo o testamento negócio jurídico solene, para o qual há uma série de formalidades, a esta altura já sabemos de sobejo que a vontade testamentária só existe se houver testamento. Fora do testamento, não há disposição de última vontade (o codicilo tem seu alcance específico e restrito). Portanto, supere-se o nível de existência desse negócio jurídico de última vontade. A vontade, em qualquer negócio jurídico, é pressuposto do fenômeno. Sem manifestação de vontade não existe o negócio. Como só existe testamento se a vontade manifestar-se de acordo com as três modalidades legais (testamento público, cerrado e particular, além das formas especiais, que na verdade são excepcionais), sem elas temos que inexiste o ato, porque não há testamento. Por isso, já estudamos que uma escritura pública não é testamento, nem uma carta, nem uma declaração feita perante um juiz, por maiores que sejam os for malismos que guardem esses atos. Da mesma forma, faltando uma formalidade


a uma modalidade de testamento, não pode ser ela aproveitada como outra modalidade. Não é válida entre nós a cláusula de conversão. No testamento cer rado, por exemplo, se falta o cerramento da cédula, ele não pode ter validade como testamento particular. Desse modo, os campos da existência e da validade no testamento estão muito próximos, porque o resultado que o ordenamento lhes atribui é o da invalidade. É nulo o testamento (logo o negócio jurídico não vale), tanto se feito por escritura pública, quanto se feito pela forma pública perante somente quatro testemunhas, número insuficiente no sistema de 1916. Ou com uma única testemunha no sis tema atual. Como a vontade testamentária deve vir resguardada pela solenidade e pelas formas da lei, sem elas o testamento não vale: é nulo. Essas nulidades do ato testamentário também são regidas pelas regras gerais.1 O testamento também exige agente capaz, objeto lícito e forma prescrita. Na verdade, em todos os capítulos anteriores tratamos de nulidades do testamento. Examinamos a capacidade testamentária ativa ao analisar o art. 1 .860 (Capítu lo 10) e vimos que não há equivalência entre a capacidade do agente para os atos em geral e para fazer testamento. Existe, pois, uma disciplina própria para sabermos quem é "agente capaz" para elaborar testamento. Há também "capa cidades específicas" para cada modalidade de testamento, ou seja, legitimação (ou melhor dizendo, falta de legitimação para certas pessoas). Quem não possui legitimação para testar sob determinada forma também não é agente capaz. O cego, por exemplo, não tem capacidade testamentária ativa, senão pela forma pública (art. 1.867).' 1 "Agravo regimental em agravo de instrumento - Ação de nulidade de testamento - Alega ção de dolo na causa de pedir - Ausência de prova - Agravo regimental não provido. 1 - O acórdão

recorrido está fundamentado na circunstância de que a causa de pedir cingiu-se ao alegado dolo e coação experimentados pela testadora. Contudo, os apontados vícios não foram comprovados, sendo incontroversa a clareza e segurança da testadora ao declarar a sua vontade. 2 - A subsis tência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado, impõe o não conhecimento da pretensão recursai, a teor do entendimento disposto na Súmula nº 283/STF que preleciona ser inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. 3 - Para o acolhimento da tese do agravante, relativa à vontade real da testadora de beneficiar toda a família, ainda que o enten

dimento perfilhado pelo Tribunal de origem vai de encontro às provas carreadas nos autos, seria

imprescindível exceder os fundamentos colacionados no acórdão recorrido e adentrar no exame das provas, providência que é vedada pelo óbice da Súmula 7/STJ. 4 - Para a análise da admis sibilidade do recurso especial pela alínea 'c' do permissivo constitucional, toma-se imprescindível a indicação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da decisão recorrida com o acórdão paradigma, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente" (STJ - AgRg-Al 1.374.31 1 - (2010/0225336-3), 25-3-2011 - Rei. Min. Luis Felipe Salomão). 2

"Apelação cível - Testamento público - Violação dos requisitos previstos nos anigos 1.865 e

1.867 ambos do CC/02 - Ocorrência - Testador portador de deficiência visual - Requisitos es pecíficos não observados - Reforma da decisão - Possibilidade. ! . De acordo com os dispositivos legais expressos para a feitura do testamento público de pessoa portadora de deficiência visual, é

Nulidades do Testamento. Revogação e Caducidade 345 Quanto ao objeto lícito, ao examinarmos exaustivamente as disposições tes tamentárias; as questões referentes à legítima; aos legados; às cláusulas restriti vas; às reduções das cláusulas; à deserdação etc., vimos o que pode e o que não pode inserir o disponente em seu ato de última vontade. Também o objeto imoral, como nos atos juridicos em geral, não pode figurar no testamento. Contudo, no particular referente ao objeto do testamento, ou seja, nas disposições testamen tárias, na maioria das vezes uma disposição nula não invalidará todo o ato. Tal como numa lei composta de vários artigos, pode existir um artigo que seja incons titucional. Mas isso não faz com que a lei não seja aplicável. Só o dispositivo que fere a lei maior deixa de ser aplicado. Assim também no testamento, pode ocorrer que a vontade se manifestou de forma válida, mas que uma disposição dentro do contexto testamentário seja vedada pelo ordenamento. O negócio é válido e terá eficácia. Não se aplica a disposição ilegal e, consequentemente, tudo que dela depender. Sob o mesmo aspecto, se nenhuma norma testamentária puder ser aplicada por ilegalidade, o testamento se esvazia, passa a ser um corpo material sem qualquer validade juridica.

O que não pode ser olvidado é que a nulidade de uma cláusula testamentária, por si só, não invalida o ato inteiro. Como a finalidade básica do testamento é dispor de patrimônio após a morte, em se tratando de disposições não patrimo niais, vimos que estas têm um tratamento próprio. Há disposições de cunho não patrimonial que mesmo inseridas em um testamento inválido ou ineficaz podem gerar seus efeitos particulares, porque é tida como suficiente a vontade ali mani festada, como, por exemplo, o reconhecimento de um filho. Ao lado dos atos nulos, que retiram a validade e a eficácia do ato, coloca-se a anulabilidade, ou nulidade relativa como preferem alguns. A vontade testamen tária pode ter sido viciada. Externamente, o testamento se apresenta perfeito. In trinsecamente, porém, a vontade se viciou por erro, dolo ou coação. O que anula os atos juridicos em geral também anula o testamento. Já estudamos o dolo no testamento, quando assume a forma de captação de vontade. Só que como a von tade testamentária é essencialmente revogável, o cuidado que deve ter o julgador ao tratar de uma anulação desse jaez é verificar se o vício perdurou durante todo o tempo após a elaboração do testamento, de tal sorte que também inibiu a von tade do testador em revogá-lo. Se o autor do negócio testou sob coação, para que o vício perdure e enseje a anulação, mister será que essa coação tenha sido tão constante que o impediu de fazer novo testamento para revogar o ato coacto. Se assim não for, entendemos que o testador desejou que sua vontade, originalmen te viciada, perdurasse após sua morte. A possibilidade de testar acompanha o testador até a sua morte, é "ambulató ria", segundo a expressão romana estudada. A consequência de o testamento ser essencial o preenchimento de todos os requisitos exigidos, de modo que, a supressão de qualquer

um deles poderá tomar nulo o testamento firmado pela parte" (TJMG - Acórdão Apelação Cível 1.0439.11.010905·5/001, 5.7.2012, Rei. Des. Vieira de Brito).


considerado inválido é que não produzirá efeito algum como negócio de última vontade. Serão chamados os herdeiros da ordem legítima de vocação hereditária. Como a distinção dos negócios nulos e anuláveis traz diferenças, os testa mentos nulos podem ser decretados de ofício pelo juiz, podendo a nulidade ser pleiteada por qualquer interessado e pelo Ministério Público (art. 168). A anula ção do testamento só pode ser pedida por quem tenha interesse na invalidade do negócio. A nulidade é de ordem pública; a anulabilidade é deferida no interesse de determinadas pessoas. O interesse em anular deve ser aferido no caso con creto. O representante do incapaz tem, por exemplo, legitimidade para pedir a anulação de ato que prejudique o representado. O testamenteiro é parte legítima para ser demandado, tanto no pedido de declaração de nulidade como na ação de anulação, por força do art. 1.981, mas é da maior conveniência que todos os herdeiros e legatários envolvidos sejam chamados para a ação (Pereira, 1984, v. 6:259). Ao lado desses vícios, que estão na origem da vontade testamentária, há outras situações particulares que podem retirar a eficácia do testamento. Como o testamento é essencialmente revogável, o próprio testador, com um testamen to subsequente, revoga o anterior, subtraindo-lhe a eficácia. Pode ocorrer que o segundo negócio tenha exclusivamente essa finalidade: revogar o ato anterior. Sem qualquer deixa testamentária, operar-se-á a vocação legítima. Há outras si tuações, como a seguir veremos, que a lei entende que existe uma revogação presumida do testamento, pela superveniência de certos fatos. E, por fim, o testamento ou deterrninada(s) deixa(s) podem esvaziar-se de conteúdo, perder a força, ou porque o objeto material não existe mais, ou porque não existe o sujeito para entrar na titularidade sucessória. Trata-se da caducidade. A esta altura de nosso estudo já passamos por muitas situações de caducidade, es tando clara sua compreensão. Lembre-se do que se falou a respeito da caducida de dos legados (Capítulo 15). Uma vez caducada uma disposição testamentária, cumpre examinar o testamento, para verificar se ainda restam disposições efica zes a serem cumpridas. A caducidade não resulta da vontade do testador, mas de situações de fato, aferíveis a partir da morte (embora a disposição já possa ter-se esvaído em vida, por exemplo, o perecimento da coisa legada) .

20.2

Revogação do Testamento

Só um outro testamento é que pode revogar: "o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo eforma porque pode ser feito" (art. 1. 969) .3 Codicilo não revoga

3

"Apelação cível - Direito das sucessões - Revogação de testamento - Impossibilidade da cura·

dora da testadora realizar a revogação - Ato personalissimo - Interdição posterior ao testamento - Alienação de bens pela curadora - Inadmissibilidade - Ausência de autorização judicial - 1 - Nos

Nulidades do Testamento. Revogação e Caducidade

347

testamento, nem escritura pública. O testamento pode revogar o codicilo. Qual quer forma válida de testamento é apta a revogar. Assim, o testamento público pode ser revogado pelo cerrado, o cerrado pelo particular e assim por diante. Como a data pode estar ausente do testamento ou duvidosa, já que não é, entre nós, requisito essencial, importante fixá-la, para saber qual o ato revogante e qual o ato revogado. A lei não impede que o testador faleça com um emaranhado de testamen tos válidos, uma vez que a revogação pode ser parcial ou total (art. 1.970).4

tennos do artigo l.969 do Código Civil de 2002 (artigo l.746 do Código Civil de 1916), a revoga ção parcial ou total do testamento deve ser feita obrigatoriamente do mesmo modo e forma como foi elaborado anteriormente, isto é, por qualquer outra forma válida de testamento. 2 - Ademais, em virtude de o testamento ser um ato personalíssimo de manifestação de vontade do testador (artigo 1.858 do Novo Código Civil), somente pode ser revogado por quem o elaborou, não sendo possível, portanto, ser efetivada por uma terceira pessoa. 3 - ln casu, analisando detidamente o acervo documental acostado aos autos (folhas 08 e 11)1 constata-se que a testadora. ao tempo da realização do instrumento de liberalidade, estava no pleno exercício de sua capacidade, visto que a interdição ocorreu em momento posterior às disposições de última vontade. 4 - Assim, dian te da ausência de nulidade insanável, inadmissível a curadora, ora apelante, tornar ineficazes as disposições testamentárias feitas anteriormente de forma hígida, à época, pela testadora. 5 - No caso em epígrafe, inexiste autorização judicial no sentido de autorizar a curadora a vender bem pertencente à testadora em benefício da legatária. No entanto, diante da incapacidade da testadora e nos termos dos artigos 1.781 e 1.748, inciso rv, ambos do Novo Código Civil, é imprescindível autorização judicial para a curadora efetuar qualquer transação patrimonial válida que exceda a administração dos bens. 6 - Apelação conhecida e não provida. Sentença mantida" (TJCE - Ap. 48363-66.2006.8.06.0001/1, 14-3-2012, Rel. Des. Francisco Barbosa Filho). "Ação anulatória para revogação de testamento. Falta de discernimento para os atos da vida civil. Revogação corretamente anulada pela sentença. Amparo em lastro probatório idôneo. Impro cedência do pedido. Apelação cível. - Ação anulatória para revogação de testamento. Testador que revogou a disposição quando contava 84 anos e sofria de doença de Alzheimer. Falta de discerni mento atestada pelos médicos que o atenderam à época. Lastro probatório que indica a impossibili dade da prática de qualquer ato da vida civil. Revogação do testamento corretamente anulada pela sentença. Recur.o desprovido" (TJRI - Acórdão 0073269-85.2005.8.19.0004, 1·3-2012, Rel. Des. Agostinho Teixeira de Almeida Filho). ''Testamento público - Ação anulatória - Revogação - l\pelação cível. Ação anulatória. Revo gação de testamento público. Incapacidade da testadora incomprovada. Cumprimento das forma lidades exigidas pelo art. l.864 do CC. Preservação da última manifestação de vontade expressada pela testadora. Honorários advocatícios. Arbitramento. Art. 20, § 4°, do CPC. Recurso a que se dá provimento"' (TJMG - AC l.0432.05.009663-0/001, 2·6·2010 - Rel. Des. Roney Oliveira). 4 "Apelação cível - Ação ordinária de anulação de ato jurídico - Revogação de testamento Ausência de nulidade - Reconhecida a autenticidade da assinatura da testadora testamento que cumpriu todas as formalidades legais testadora no gozo das faculdades mentais - Recurso provido - Se comprovada que a assinatura produzida na escritura pública de testamento foi realizada pelo próprio testador e tendo a mesma preenchido plenamente as formalidades legais, não há que se falar em sua nulidade" (TJPR - Acórdão 0740550· I, 12-4-2012, Rel. Des. Costa Bartos).

''Testamento - Revogação - Ilegitimidade do curador do testador - Interdição posterior �ravo de instrumento. Família. Revogação de testamento. Ilegitimidade do curador do testador. Interdição posterior ao testamento. Ato personalíssimo. Processamento do pedido pelo rito de ju-


Se houver mera revogação parcial, sem revogação expressa, o testamento an terior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior. Pode o disponente ir elaborando seguidos testamentos, completando os anteriores, revogando-os em parte, em parte confirmando-os. A difícil tarefa perante vários testamentos eficazes é do intérprete, em concluir pelas disposições realmente eficazes quan do da morte. O problema será compatibilizar as várias disposições contidas em mais de um instrumento. Outro problema, porém, pode surgir na interpretação de um único testamen to, que contenha cláusulas conflitantes. A recomendação é sempre a de maior cla reza possível na elaboração das cédulas. Nesse sentido, como vimos, o parágrafo único do art. 1.970 que é expresso:

"Se parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogató ria expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior." Destarte, se for desejo do testador revogar totalmente o ato anterior, deve dizê-lo expressamente. Não o fazendo, todas as novas disposições que não con flitarem com o documento anterior permanecem válidas. Se a incompatibilidade for total, cai por terra evidentemente todo o disposto anteriormente. Distinguem -se, pois, a revogação expressa e a revogação tácita. Ficam tacitamente revogadas as disposições novas que conflitarem com as precedentes. Tanto a revogação ex pressa, como a tácita, podem ser totais ou parciais. Não vale a revogação, se o testamento revogador for inválido. O que é nulo não produz efeitos (art. 1.971). É esse mesmo dispositivo que mantém a revogação no caso de caducidade deste último testamento por exclusão, incapacidade, ou renúncia do herdeiro, nele no meado. O testamento que revoga, portanto, é válido e eficaz. A caducidade de suas disposições não torna ineficaz a vontade manifesta de revoga� E se o testador revogar o testamento revogatório? A hipótese não está con templada na lei. Ganharia vida novamente o testamento original, ou seja, repris tinar-se-ia o testamento então revogado? Pelos princípios presentes em nossa lei, o último testamento só teria o condão de anular o anterior, mas pode o testador repetir as disposições do testamento revogado (nesse caso não há problema inter pretativo porque se trata de novo testamento), ou se referir expressamente que é seu desejo a repristinação. Parece-nos que a doutrina que aceita tal atitude do

risdição voluntária. Impossibilidade. Ausência de pressupostos de existência e de validade do pro· cesso. Oesconstituição da sentença. 1. Se, ao tempo da realização do ato o testador estava no pleno exercício de sua capacidade, pois que sua interdição ocorreu em momento posterior à disposição de última vontade, não tem legitimidade o curador para 'revogar' o que foi estabelecido, de forma hígida, à época. O testamento é ato personalíssimo e, como tal, somente pode ser revogado por quem o praticou. 2. Extraindo·se dos autos que o pedido vem fundamentado em ocorrência de vício de consentimento, a pretensão de desfazimento do testamento não dispensa o contencioso, proporcionando·se a ampla defesa e o contraditório. Apelação provida. Extinção do feito, sem re· solução do mérito, na forma do an. 267, N, do CPC'" (TJRS - Ag 70037090396, 22·9-2010 - Rel. Des. José Conrado Kurtz de Souza) .

Nulidades do Testamento. Revogação e Caducidade 349 testador está correta. No entanto, é necessário que o testador manifeste expressa mente sua vontade de reviver testamento pretérito. Tal efeito não pode nunca ser automático (Gomes, 1981:242). Necessário, contudo, que o testamento renasci do continue válido, para que volte a ganhar eficácia. 5 A revogação pode ficar subordinada a condições, se forem lícitas. Pode o tes tador estipular que o testamento anterior fica revogado, caso venha ele a contrair matrimônio com determinada pessoa, por exemplo.

20.2.1 Revogação pela Abertura ou Dilaceração do Testamento Cerrado O art. 1. 972 diz: "O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado." A lei estabelece que a abertura ou dilaceração do testamento cerrado implica revogação, se feita pelo testador ou com sua aquiescência. A regra geral é que testamento rasgado pelo testador, ou a seu mando, demonstra sua vontade de revogar. A vontade de revogar não é expressa, mas se manifesta pelas circunstân cias. Se a cédula foi fortuitamente aberta ou dilacerada, não opera a presunção. A questão passa ao campo probatório. Cabe aos interessados provar a eficácia ou ineficácia do testamento. Se não houver acordo entre os interessados, não estando clara a intenção do testador, só a ação, com contenciosidade, deslindará a questão. O juiz não pode determinar o cumprimento do testamento que não se apresenta intacto {art. 1 . 125 do CPC). Se a presunção não fosse relativa, não pre cisaria o Código Civil referir-se à hipótese, porque o testamento cerrado que não se apresentar intacto está nulo. A lei criou, no entanto, uma possibilidade de que valha a cédula. O exame da prova nesse caso deve ser muito rigoroso, porque a situação facilita a fraude. Entendeu a lei não ser absoluta a presunção no tocante a esse requisito de validade do testamento cerrado. Abre possibilidade ao juiz de aparar injustiças. A regra deve ter aplicação semelhante no testamento particular, se este se apresentar riscado ou rasurado, por exemplo. Há de ser provado que tal não decorreu da vontade do testador em revogá-lo. Se o testador riscou apenas

s 1'1'estarnento - Revogação por escritura pública - Revogação que produz efeitos enquanto não for anulada - Prosseguimento na vara de origem - Cabimento - Recurso não provido" (TJSP - AGI

990.10.325486-4, 14-12-2012, Rei. Sousa Lima).

"Testamento - Anulação - Prova - Perícia indireta - Não cabimento - Depoimento do médico que prestou assistência, por oito anos à falecida testadora. Suficiência. Agravo retido não provi do. Testamento. Anulação. Improcedência. Confinnação. Plena capacidade mental. Comprovação. Prova testemunhal e documental. Ato notarial lavrado na presença de testemunhas. Recurso não provido" (TJSP - Ap. 990.10.554981-0, 20-9-2011 - Rel. Sousa Lima). oceonfinnação de testamento particular. Negativa. Prova de revogação. Havendo prova in contestável de revogação do testamento particular, nega-se o respectivo registro e arquivamento, podendo o interessado fonnular sua pretensão de validade nas vias contenciosas" (TJMG - Ap. Cível 1.0520.06.010141-4/001, 27-9-2009, 6' Câmara Cível - Rei. Emane Fidélis).

350 Direito Civil • Venosa uma parte do testamento, e assim ficar provado, é de entendermos que revogou o ato nessa parte.

20.2.2 Revogação Presumida (Ruptura do Testamento) Há situações em que a lei presume que, se fossem de conhecimento do testador, ele revogaria sua disposição de última vontade. Essa revogação é pre de modo que o próprio testador pode afastá-la, prevendo as possibili dades da lei. O termo usado pelo legislador é rompimento do testamento, que é

sumida,

mais forte do que simples revogação. O rompimento faz desaparecer os efeitos do testamento por inteiro. 6 A primeira hipótese de rompimento, na verdade, subdivide-se em duas.

Art. 1.973: "Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que o não tinha, ou não conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador. " A lei presume que se o testador conhecesse a existência do descendente (de qualquer grau) não disporia pelo testamento, ao menos da forma que o fez. Do mesmo modo, o nascimento de um descendente faz desaparecer os efeitos do tes tamento. Trata-se do nascimento de um novo herdeiro necessário. A lei presume que a relação com o novo descendente modifica a vontade de testar. Incumbiria ao testador fazer novo testamento. Se não tiver mais condições para isso (insani-

6

"Agravo regimental no agravo em recurso especial - Testamento - Ruptura do an. 1. 973 do

Código Civil - Não ocorrência - Improvimento - 1 - O reconhecimento de outro herdeiro depois da realização do ato de disposição patrimonial, não prova o seu rompimento, não sendo aplicável o an. 1.973 do Código Civil, se ausente a presunção de que o testador disporia de modo diverso do que foi consignado. 2 - O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclu são alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 3 - Agravo Regimental improvido"

(STJ - AgRg·REsp 1.273.684 - (2011/0202351-5), 4·5-2012, Rei. Min. Sidnei Beneti) . "Civil e processo civil - Inventário - Herdeiro reconhecido posterionnente à realização do testamento - Rompimento - Impossibilidade - Inaplicabilidade do art. 1.973, CC. - Se o testador já possuía herdeiros necessários ao tempo da realização do testamento, o reconhecimento de outro herdeiro, após a realização do ato de disposição patrimonial, não provoca o rompimento deste, não sendo aplicável o an. 1.973, CC, ausente a presunção de que o testador disporia de modo diverso ao que restou consignado" (TJMG - AI 1.0702.06.275652-4/001, 3·2·2009, Rei. Des. Eduardo Andrade) .

"Testamento - Público - Posterior reconhecimento voluntário de herdeira.filha - Pretensão ao rompimento do ato de última vontade - Descabimento - Circunstâncias que evidenciavam que o testador tinha conhecimento da existência da herdeira quando da elaboração do ato - Testamento elaborado três dias antes do reconhecimento voluntário feito em ação de investigação de paternida de ajuizada anos antes - Recurso não provido" (TJSP - AI 540.453-4/0·00, 20·5·2008, 2' Câmara de Direito Privado - Rei. Boris Kauffmann).

Nulidades do Testamento. Revogação e Caducidade 351

dade, por exemplo), as disposições do testamento rompido estarão irremediavel mente perdidas. O testamento só poderá ser aplicado se esse descendente falecer antes do testador. Aí não se considera rompido. Destarte, esse rompimento só pode ser aquilatado quando da morte do autor da herança. Se o testador já tinha descendentes quando testou, e após o testamento surgirem outros, não é caso de rompimento (RTJ-STF, 45/469). O mesmo ocorre quando o testador e.stá ciente de que não tem outros her deiros necessários, além dos conhecidos quando da elaboração do testamento. A lei presume que disporia diferentemente se soubesse de sua existência. A questão da prova, no caso concreto, nem sempre será fácil. Deve ser provado que o testador não sabia que existiam outros herdeiros necessários. Sobre esse aspecto, dispõe o art. 1.974:

''Rompe-se também o te.stamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros nece.ssários. " O filho ilegítimo ou, segundo a mais nova nomenclatura, o filho não prove niente de casamento, desconhecido pelo testador, insere-se nessa dicção legal. Assim também se o testador ignora que possui pais vivos ou cônjuge. A questão é tormentosa, mormente quando o reconhecimento de filiação ou paternidade ocorre após a morte, por força de sentença judicial. Ajurisprudência mostrava-se avessa em aplicar o dispositivo. Hoje, com a nova Constituição, não há que se fazer qualquer diferença em matéria de filiação. O desconhecimento de filho ilegítimo rompe o testamento. Assim também a adoção. Se o testador adotou após fazer testamento, implicitamente revogou o testamento. Se o testa dor acautelar-se, dispondo tão só da parte disponível e prevendo as hipóteses de possível rompimento, o testamento será válido. Não pode ser levado em conta, porém, o filho proveniente de inseminação artificial ou fertilização assistida, que tenha sido gerado após a morte do testador, se este não contemplou expressa e especificamente essa hipótese.

Não há rompimento, de acordo com o art. 1.975, quando o testador dispõe só de metade do patrimônio, não contemplando os herdeiros necessários então co nhecidos, ou excluindo-os dessa parte. Na verdade, como já enfocamos, não tem o testador necessidade de deserdar os herdeiros necessários na legítima. Basta dispor da parte disponível a outrem. No entanto, o texto do art. 1. 975 gera polê mica. Na hipótese do art. 1.973, o testador dispõe de seu patrimônio ignorando, não sabendo, ter herdeiros necessários. O legislador presume que, se soubesse, disporia de seu patrimônio diferentemente, por isso o testamento se rompe. Na situação do art. l. 975, o testador sabe que possui herdeiros necessários, mas a eles não se refere. O testamento será válido, respeitando-se a legítima dos herdei ros necessários. Se houver disposições inoficiosas, deve ser promovida a devida redução para ser protegida a legítima.


20.3 Caducidade dos Testamentos Não haveríamos de voltar ao tema, não fosse certa confusão que paira na doutrina. Geralmente, trata-se dos casos de rompimento ou revogação presumi da, como caducidade. Na realidade, a caducidade tem seus próprios limites. A ca ducidade ocorre quando há um esvaziamento da deixa testamentária ou porque o bem já não mais existe (pouco importando a causa, desaparecimento, aliena ção, perda), ou porque não existe o sujeito (herdeiro ou legatário) para suceder (em todos os casos em que o sucessor não mais existe, não quer, ou não pode receber).' Assim, caduca o testamento na parte em que não puder ser cumprido porque há uma impossibilidade material. Se o legatário estiver legalmente impe dido de figurar como sucessor, a deixa é nula. No entanto, se o legatário for um substituto e o primeiro nomeado aceitar a herança, caducará a disposição a seu respeito. Do mesmo modo, há caducidade se os herdeiros tiverem falecido antes do testador; se a condição da cláusula frustrar-se (não tiver mais possibilidade de implemento) ou se os instituídos sob condição suspensiva falecerem antes do implemento da condição. Tudo isso exemplificativamente, porque as hipóteses são inúmeras. Tudo que esvaziar a disposição testamentária é caducidade, isto é, perda da força, do vigor. Esse o sentido no vernáculo e no direito. Estabelecida a caducidade de uma disposição testamentária, verificar-se-á se outra disposição é aplicada em substituição, ou se o que operará é a ordem de vocação legítima. Nos testamentos especiais, fala-se que tais negócios caducam quando perdem sua razão de ser, ou porque o viajante marítimo deixa de testar regularmente no prazo legal (art. 1.891), ou porque o combatente não falece em campanha, po dendo no prazo legal testar sob a forma ordinária (art. 1 .895). Como vemos, tam bém aí o sentido geral de caducidade está presente. No caso, todo o testamento esvazia-se e toma-se ineficaz.

7

"Testamento - Instituição de fideicomisso - Falecimento dos fideicomissários antes do fiduciá rio - Caducidade - Legislação aplicável - Interpretação estrita de cláusula - A legislação aplicável à solução do fideicomisso é a vigente na época do óbito do fiduciário e não àquela da morte da testadora, eis que a propriedade do bem herdado ou legado, embora resolúvel e restrita, está no âmbito jurídico do intermediário. O falecimento do fideicomissário antes da morte do fiduciário determina a caducidade do fideicomisso, pois não resta realizada a expectativa do direito detido pelo fideicomissário. A existência de cláusula que não expresse claramente a vontade do testa dor não admite interpretação elástica ante a rigidez própria da forma testamentária, devendo ser lida como indicação de um terceiro grau, o que a lei veda. Agravo desprovido" (TJRS - AI 70046210621, 1 1-4-2012, Rei. Roberto Carvalho Fraga). "Agravo de instrumento - Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada - Peças que formam o instrumento suficientes para o deslinde das questões postas em foco pelos interessa dos - Inexistência de afronta ao disposto pelo artigo 525, do Código de Processo Civil. Inventá rio - Rompimento de cédula testamentária inadmissível na espécie - Hipótese em que há fones dados confirmando que o "de cujus" tinha n i equívoca ciência da prole, ainda se afirmasse solteiro ao testar - Incidência da norma do artigo 1.975, do Código Civil. Recurso improvido" (TJSP - AI 5285964300, 25-9-2008, Rei. Des. Isabela Gama Magalhães).

Testamenteiro

2 1 . 1 Conceito. Origens Normalmente, deve ser atribuído aos herdeiros ou ao cônjuge meeiro o en cargo de cumprir as disposições testamentárias. No entanto, o testador pode en tender ser esse encargo muito pesado aos herdeiros ou ao cônjuge, ou então não depositar neles sua total confiança, acometendo o cumprimento do testamento a uma pessoa especialmente designada para tal, o testamenteiro (o qual, aliás, pode ser um dos herdeiros, o cônjuge, ou um dos legatários). Ainda, se o testa menteiro for pessoa estranha à herança, terá ele maior isenção e maior liberdade de executar a última vontade que lhe foi confiada, já que muitos interesses e muitas paixões entrechocam-se no curso do inventário e da partilha. O testamenteiro é, na verdade, um executor do testamento. Ao conjunto de funções que lhe são atribuídas pela lei e pelo testador dá-se o nome de testamen taria. A origem do instituto já é controversa. Não nos dão conta de sua existência as fontes romanas. Havia em Roma o familiae emptor, pessoa a quem eram con fiados os bens de alguém na iminência da morte, pela

mancipatio, mas só com a

finalidade de transmiti-los a terceiros, se ocorresse o falecimento. Outro instituto que indiretamente servia para transmitir a herança a terceiros era a fiducia, já vista quando do estudo do fideicomisso.

É costume, no entanto, localizar na Idade Média a origem da testamentaria, como decorrência do Cristianismo. O encargo não teria sido conhecido dos roma nos. Há notícia do surgimento do executor testamentário desde o século XII na Alemanha, tendo sido acolhido no velho Código prussiano e passado para todos


os Códigos modernos (Fassi, 1970, v. 2:225). Orosimbo Nonato (1957, v. 3:283) conclui que surge o instituto em decorrência de seu desenvolvimento no direito costumeiro e no Direito Canônico, neste último para defesa e maior segurança dos legados pios. A maior utilidade da testamentaria surge quando existem inte resses antagônicos na herança, tomando-se importante uma vontade isenta para defender a vontade do testador.

2 1 .2 Natureza Jurídica Muito se digladiam os juristas para fixar sua natureza jurídica. Para alguns, haveria um mandato post mortem outorgado pelo testador. O autor da herança conferiria um mandato ao testamenteiro para que ele cumprisse sua vontade expressa, no ato de última vontade. Admitindo-se essa hipótese, que tem certo fundamento, temos que ver, porém, que a situação não se adapta ao mandato como contrato, por nós conhecido, já porque só se inicia a atividade do manda tário após a morte do mandante. A se acolher a tese de que a testamentaria é um mandato, forçosamente devemos concluir que se trata de um mandato causa mortis, sem relacioná-lo com o mandato tradicional. Para outros, haveria no testamenteiro uma representação, sem mandato. Mais difícil admitir-se aqui essa explicação, porque não existe qualquer forma de repre sentação legal do morto no exercício da testamentaria. O que poderia justificar essa tese é que o testamenteiro exerce uma representação do espólio, que é urna entidade com personificação anômala, com representação processual, mas, entre nós, tal não ocorre porque a lei a defere ao inventariante (art. 12, V, do CPC). Se, por analogia, aplicam-se à testamentaria alguns dos princípios do mandato e da representação, tal não converte nesses institutos. Sustenta-se também que a testamentaria é um encargo imposto pelo testa dor. Porém o fato de dizer que a testamentaria é um encargo, como tantos ou tros encargos que se encontram no processo, com ligação com o direito material (síndico na falência, curador de herança jacente, curador ao vínculo etc.), não dá ideia exata do conjunto de atribuições do testamenteiro. Aproxima-se também a testamentaria da tutela, por proteger interesses de terceiros. Dizer também que uma figura jurídica é sui generis é fugir do problema, por não encontrar uma compreensão melhor do tema. Trata-se, a nosso ver, em primeiro lugar, de instituto típico do direito suces sório. No direito sucessório, surge o testamenteiro no âmbito da sucessão testa mentária. E nessa forma específica de sucessão, o testamenteiro é um executor do testamento, nomeado pelo testador ou pelo juiz, que exerce um ofício exclu sivamente ligado ao testamento. Cumpre-lhe, também, defender a validade do testamento e a execução das disposições testamentárias. Não temos, portanto, que ligar a testamentaria a nenhum outro instituto. O testamenteiro é o defensor da última vontade do testador.

Testamenteiro 355

Como bem afirma Carlos Maximiliano (1952, v. 3:207), a testamentaria é uma função de amigo, na maioria das vezes; não é um encargo público, como tu tela, por exemplo. O testamenteiro não está obrigado a aceitar a função. Aceita -a, não sendo dativo, em homenagem à confiança que lhe foi depositada pelo morto e quiçá tendo em vista também a remuneração. Se dativo, pela confiança depositada pelo juízo. Se não se sentir à vontade em pugnar pelo testamento, não deve o indicado aceitar a função. Uma vez investido na função, porém, não pode o testamenteiro afastar-se sem justificação. Isso porque a função é remunerada e sua retirada pode ocasionar prejuízo a terceiros. Quem cuidou de interesses de terceiros deve prestar contas. O caso concreto determinará a possibilidade de renúncia à função após aceita e suas consequências. Destarte, a função de testamenteiro é voluntária, porque o nomeado não está obrigado a aceitá-la, como estão os tutores e curadores. E personalissima, priva tiva da pessoa natural, sendo indelegável, embora possa o testamenteiro nomear mandatários e deva constituir procurador com capacidade postulatória para os atos em juízo, se não for advogado regularmente inscrito na OAB (art. 1.985). É atividade onerosa porque terá o testamenteiro direito à remuneração (vintena), como regra geral. E é função específica do direito testamentário. A figura somen te existe em função do testamento.

21.3 Da Necessidade da Testamentaria Se os próprios herdeiros podem cumprir as disposições testamentárias, a questão que se coloca é sabermos se, em havendo testamento, há sempre ne cessidade da existência de um testamenteiro. Em princípio, verificamos que a nomeação de testamenteiro é faculdade do testador. Pelo art. 1 .976, ele pode nomear um ou mais testamenteiros. Portanto, não é essencial a nomeação do testamenteiro. Esse deveria ser o sentido lógico do tema. O testador, que tem tanta liberdade nas disposições do testamento, é o melhor julgador para saber se haverá ou não necessidade de um executor de sua última vontade. Da leitura do art. 1 .984, porém, e tendo em vista as atribuições que nossa lei dá a pessoa do testamenteiro, verificamos que "na falta de testamenteiro nomeado pelo testador,

a execução testamentária compete a um dos cônjuges, e, em falta deles, ao herdei ro nomeado pelo juiz". Portanto, daí vemos que sempre haverá testamenteiro se houver testamento, porque assim desejou nossa lei. Nada impediria que a lei determinasse ao inventariante as funções da testamentaria, na ausência de no meação pelo testador. Se contra a nomeação de inventariante podem-se insurgir os eventuais interessados, assim também o fariam (e têm o direito de fazê-lo na lei vigente), se tiverem motivos, no tocante à nomeação de testamenteiro. Ainda que o testamenteiro tenha sido nomeado pelo falecido, ele poderá não ter idoneidade para a função ou ter interesse antagônico à herança, situações que podem não guindá-lo ao encargo ou podem destituí-lo, no curso de sua atividade.


Não tendo elementos para decidir no curso do inventário, a questão da nomeação ou destituição do testamenteiro é levada às vias ordinárias. É de suma inconve niência que assim seja, pois certamente retardará o curso do inventário.

2 1 .4 Escolha e Nomeação do Testamenteiro O testamenteiro é primordialmente escolhido pelo testador. Em sua falta é que o juiz nomeará alguém de sua confiança, ou seja, o testamenteiro dativo propriamente dito. A

nomeação poderá recair em mais de uma pessoa. De acordo com o art.

1 .976, o testador poderá nomear um ou mais testamenteiros, para agir em con junto ou separadamente. Na ordem do art. 1. 984, não se encontram os legatários.

Poderá um legatário, contudo, e até um estranho, como explanado, ser nomeado para o cargo. No entanto, as respectivas incompatibilidades devem ser examina das no caso concreto pelo juiz. O CPC prevê que o testamenteiro seja intimado e preste o compromisso de testamentaria no procedimento de abertura, registro e cumprimento do testa mento. O art. 1.127 do estatuto processual diz que, após o registro do testamento cerrado, o testamenteiro nomeado será intimado para assinar o termo da testa mentaria em cinco dias. Se não houver testamenteiro nomeado pelo testador, es tiver ele ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará o testamenteiro dativo, "observando-se a preferência legal". A ausência de que fala a lei processual não é a de direito material. Trata-se de ausência no processo. Devem ser esgotados, porém, todos os meios disponíveis para localização do testamenteiro. Não basta a simples ausência na comarca. Não se deve aguardar, no entanto, ausência decla rada por sentença. A intimação por edital é mais uma tentativa (e está na lei) de localização do testamenteiro. Por outro lado, é inconveniente que após o registro do testamento decorra período longo sem existência de seu executor. O cumpri mento do testamento público também segue o procedimento dos arts. 1.125 a 1.129 do CPC. Todavia, quanto à intimação do testamenteiro, o art. 1.128, que cuida do testamento público, silencia, não se referindo à aplicação do art. 1 . 1 27, o qual, evidentemente, também é aplicável como decorrência dos dispositivos anteriores. Nada impede, porém, que o testamenteiro seja nomeado no curso do inventário, quando se tratar de testamento público.

Quanto ao testamento particular, não sendo o próprio testamenteiro quem o apresenta para publicação, deve ele ser intimado para a audiência de confirmação (art. 1.131, !, do CPC). Àquela altura, já deverá ter assinado o termo, na forma do art. 1 .127, uma vez que a intimação do executor do testamento é essencial. Se o testamenteiro não tiver capacidade postulatória, deve constituir advogado para atuar em juízo. Para os atos de processo subsequentes, o testamenteiro será intimado na pessoa de seu patrono.

Testamenteiro 357

Não há uma regra geral sobre incapacidade para exercer o encargo de tes tamenteiro. A regra geral é a capacidade. Eventual incapacidade, ou simples in compatibilidade para exercer o munus, deve ser apreciada no caso concreto e no momento do início do exercício. É esse o momento em que se afere sua capaci dade. Nada tem a ver a capacidade para receber por testamento com a capacida de para ser testamenteiro. Os arts. 1. 799 e 1.801 não se aplicam a ele, embora seja inconveniente que a nomeação recaia sobre uma dessas pessoas impedidas (Pereira, 1984, v. 6:220). Por essa razão é que há opiniões em contrário (Wald, 1988:175). Ocorre que se o testamenteiro tiver algum interesse no testamento, tal deve ser aferido no caso concreto para impedir sua investidura. Interesses contrários ao encargo, como, por exemplo, dívidas contra o espólio, são incom patíveis com a investidura. O mesmo digamos de quem não tem idoneidade mo ral, o que impediria a administração de qualquer patrimônio alheio, como, por exemplo, ter praticado crimes que tomam suspeita sua conduta perante a socie dade, como estelionato e apropriação indébita. O encargo é pessoal. Cabe tão só à pessoa natural. A atividade é incompatível com a pessoa jurídica. Não pode o testador atribuir a terceiro a tarefa de nomear testamenteiro. Seria inserir uma vontade estranha ao testamento, que é ato de vontade personalíssimo (Nonato, 1957, V. 3:310). Os testamenteiros podem ser nomeados em ordem sucessiva, para serem substitutos, no caso de não aceitação ou impossibilidade do primeiro nomeado. A regra de substituição é permitida ao testador também nas deixas testamentárias, como visto. Se o testador não se referir expressamente à atuação conjunta dos testamenteiros plurais (art. 1 .976), entende-se que os nomeou sucessivamente, porque não se presume a solidariedade. Logo, o testamenteiro será instituído, se nomeado pelo testador; dativo, se nomeado pelo juiz. Como enfatizamos, o dativo pode ser alguém ligado à heran ça, ou um estranho, quando isso não for possível. Se o testamenteiro tiver a posse dos bens da herança, será denominado universal; se não a possuir, será particular.

21.5 Posse dos Bens da Herança Dispõe o art. 1 .977:

"O testador pode conceder ao testamenteiro a posse e administração da herança, ou de parte dela, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários." Vimos que ao herdeiro cabe não só a propriedade, como também a posse da herança, desde a abertura da sucessão. O inventariante, mormente quando cônjuge, deterá, em geral, a posse direta dos bens hereditários. Desse modo, o testamenteiro só poderá ter a posse dos bens na falta de cônjuge e de herdeiros forçosos. Não pode ser derrogada essa disposição pela vontade testamentária. O


testamenteiro, porém, mesmo na falta das pessoas mencionadas no art. 1. 977, só terá a posse e administração da herança se assim tiver disposto o testador.' A posse do inventariante será sempre qualitativamente diversa da posse do testamenteiro, valendo a distinção de posse direta e indireta. A posse é uma for ma de proteger os bens hereditários. De acordo, porém, com o parágrafo único do art. 1.977:

"Qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata, ou devolução da herança, habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cum primento dos legados, ou dando caução de prestá-los." O testamenteiro pode vir a ter posse de algum ou alguns bens da herança para cumprir seu mister. Se os herdeiros se recusarem ou se omitirem nos atos que facilitem a tarefa do testamenteiro, cumpre que este peça providências ao juiz. Os herdeiros se utilizarão da faculdade de pedir partilha imediata dos bens, na forma desse parágrafo único, quando entenderem inconveniente a posse da herança em mãos do testamenteiro. Tendo o testamenteiro a posse e administra ção dos bens hereditários, é sua obrigação requerer a abertura do inventário e cumprir o testamento (an. 1.978). Numa hipótese, o testamenteiro terá necessariamente posse dos bens da herança: quando o testador tiver distribuído toda a herança em legados (an. 1.990). Exercerá o testamenteiro, nesse caso, também a função de inventariante. Se existem legatários, a posse não passa diretamente a eles, como vimos, porque não são continuadores da posse do mono. Na verdade, existindo cônjuge ou her deiro necessário, a um ou outro, em princípio, caberá a inventariança, ainda que toda a herança tenha sido disposta em legados (Leite, 2003 :709).

21.6 Obrigações do Testamenteiro A função básica do testamenteiro é fazer cumprir o testamento: executá-lo

{art. 1.978). Deve cumprir as disposições testamentárias no prazo marcado pelo testador, dando contas do que recebeu, persistindo sua responsabilidade enquan to durar a execução do mister (an. 1.980), com correspondência no art. 1.135 do CPC. Será ineficaz disposição testamentária que desobrigue o testamenteiro de prestar contas. Todo aquele que gere patrimônio alheio deve fazê-lo. 1

"Agravo de instrumento - Procedimento de jurisdição voluntária - Pedido de nomeação de

administrador provisório - Tutela antecipada concedida. Nos termos do arr. 1.977 do CC/2002, o testador somente poderá conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, quando não houver cônjuge ou herdeiro necessário.

É possível, senão necessária, a nomeação de admi·

nistrador provisório, nos termos do artigo 49 do Código Civil. Na qualidade de tesramenteiros, os agravantes e o agravado devem, em princípio, ser nomeados para administrarem a sociedade, nos termos da lei, do testamento e do contrato social" (TJMG - Acórdão Agravo de Instrumento 1.0024.10. 190146·0/001, 5-5-2012, Rei. Des. Lucas Ferreira).

Testamenteiro 359

O prazo para ultimar o inventário e a partilha é de doze meses, após o início do inventário (art. 983 do CPC, com a redação dada pela Lei n• 11.441/2007), não devendo ser levado em conta o prazo de um ano do art. 1. 762 do Código Civil de 1916, porque este já fora revogado pelo art. 544, § 2•, do antigo CPC. Na falta de norma específica no estatuto processual atual, o prazo é o geral para o término do inventário (Wald, 1988:177). Sem grande importância o dispositivo, porque raramente, quando se trata de herança complexa e juízo ou comarca com grande movimento, se terminará nesse prazo. O juiz poderá sempre dilatar o prazo. Na prática, deve o juiz mostrar-se flexível nos prazos, apenas coibindo os abusos.

É fato que a inércia ou ineficiência do testamenteiro pode dar azo a sua re moção. Como toda pessoa que cuida de interesses alheios, tem o testamenteiro o dever de prestar contas. É ineficaz a disposição do testador que o dispensa de prestá-las {art. 1.135, parágrafo único do CPC). Deve fazê-lo no juízo do inventá rio, no prazo de 180 dias, contados da aceitação da testamentaria (art. 1.983). Se sua atuação não estiver terminada, a prestação de contas será parcial. Terminada a testamentaria, incumbe prestar as contas finais de encerramento. Conveniente, dependendo da complexidade da herança, que também se faça um relatório da atividade do testamenteiro. Motivos imperiosos e graves podem aconselhar que este preste contas antes dos momentos oportunos. Cabe o exame do caso concre to. A prestação de contas deve ser autuada em apartado ao inventário. Na recusa em prestá-las, qualquer interessado pode propor a ação própria, de procedimen to especial, então com contenciosidade. Nessa demonstração contábil, ele deve apresentar as despesas que teve com a administração, contratação de advogados e outros mandatários no interesse e na defesa do testamento. Não devem essas despesas sair de sua vintena, a não ser que se demonstre que agiu com desídia, incúria ou abuso de direito. Deve o testamenteiro ter meios para defender o testamento e não pode ser obrigado a adiantá-los. O princípio deve ser mantido sob o Código de 2002. Só se glosarão despesas indevidamente feitas que não se achem justificadas (art. 1. 140, !, do CPC), quando então estará autorizada sua remoção, perdendo ele sua vinte na. A regra é óbvia, mas o rigor da pena de perda da vintena dependerá do caso concreto. O testamenteiro tem o dever de levar o testamento a registro, se o tiver em seu poder, ou declinar ao juízo quem o detém, para que seja o instrumento devidamente registrado (art. 1.979). O art. 1.137 do CPC dá como obrigações do testamenteiro:

'7 - cumprir as obrigações do testamento; II - propugnar a

validade do testamento;

III - defender a posse dos bens da herança;

IV - requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias."


As obrigações do testamenteiro são de direito material e não deveriam fi gurar no estatuto processual. Não são só essas. Não cumprindo suas obrigações, o testamenteiro poderá ser removido, perdendo o direito à remuneração (art. 1.989 do Código Civil e 1.140 do CPC) . No exame do cumprimento das obrigações do testamento, deve ser levado em conta o possível. Não está o testamenteiro obrigado a executar o que a lei proíbe, ou o que se tornou material ou juridicamente impossível. O testamentei ro pode pedir ao juiz a alienação de bens perecíveis, ou de difícil conservação. Não pode, porém, nada alienar sem autorização judicial. Sobre o pedido, salvo o caráter de extrema urgência, devem-se manifestar os interessados. Questão tormentosa é saber se o testamenteiro deve sistematicamente bater -se pela validade do testamento. Esse dever está expresso no art. 1.981. Mesmo que o testamento seja flagrantemente nulo, terá ele esse dever? Acreditamos que ele não possa tentar fazer do branco, negro. Em um testamento, por exemplo, em que um cego tenha testado sob a forma particular, seria uma contradição exigir do testamenteiro a defesa do ato. No entanto, a regra geral, sem deixar de lado o bom-senso, está com a maioria da doutrina: deve o testamenteiro defender sempre a validade do ato. Se não se sentir à vontade para fazê-lo, deve pedir sua substituição. Assim se posicionam nossos doutrinadores. Contudo, o testamen teiro não pode pedir a anulação do testamento. Para isso, não tem legitimidade, pois estaria traindo a confiança depositada pelo testador. Como bem assevera Barros Monteiro (1977, v. 6:263), se o testamento

"contém disposições que possam chocar o testamenteiro, despertando-lhe es crúpulos ou criando-lhe problemas de consciência, cabe-lhe desistir do cargo e não trair a confiança nele depositada pelo testador, ou pela autoridade judi ciária que o tenha investido nas questionadas funções''. Em qualquer ação em que se litigue sobre a validade do testamento ou de cláusula testamentária, deve participar o testamenteiro. Deve propor as ações que se fizerem necessárias para o cumprimento das disposições. Isso ele fará com ou sem o concurso do inventariante, ou dos herdeiros instituídos (art. 1.981). Deve ter ciência em todos os processos nos quais não for autor ou réu, sob pena de nulidade, quando em jogo qualquer cláusula do testamento. Em cada testa mento, deve ser verificado o que o testador, além das normas gerais de execu ção, atribuiu ao testamenteiro, dentro do que a lei permite (art. 1.982). Nessas premissas, o testamenteiro poderá figurar como autor ou réu, assistente ou opo nente, intervindo, quando necessário for, em qualquer causa em que se discuta o testamento, tanto em primeira, como em segunda instância. Quanto à posse, o testamenteiro poderá lançar mão dos interditos se a tiver. Caso contrário, deverá alertar os interessados para fazê-lo. Deve o testamenteiro contar com os meios necessários para exercer o cargo. Assim, pode pedir ao juiz que lhe conceda verba, oriunda da herança, periódica ou não, para fazer frente às

Testamenteiro

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despesas inerentes a sua atividade. Poderá, também, pedir ao juiz que determine aos herdeiros que o façam. Se houver recusa dos herdeiros no fornecimento de meios e informações para o cumprimento de seu mister, deve-se valer dos meios judiciais necessários. Orosirnbo Nonato (1957, v. 3:344), com base na doutrina em geral, sumariza os principais deveres do testamenteiro: 1. reclamar dos herdeiros os meios materiais para cumprir as disposições; 2. entregar os legados aos titulares; 3. defender espólio em abusos e conservação de direitos; 4. inscrever e especializar a hipoteca legal da mulher casada, do menor e do interdito herdeiros (art. 1.136 do CPC); 5. pedir a nomeação de curador de herança vaga ou jacente; 6. interromper prescrição das ações que se fizerem necessárias, ou alertar os herdeiros para fazê-lo; 7. exigir caução ao legatário de usufruto; 8. cuidar dos funerais do testador e dos ofícios fúnebres; 9. sustentar a validade do testamento, fazendo-o registrar, caso o tenha em seu poder; 10. promover e zelar pelo fiel cumprimento das disposições testamentárias; 11. fornecer aos herdeiros e ao juízo informações e elementos úteis para o andamento do inventário e da partilha. Acrescentemos ainda aos deveres anteriormente assinalados que compete ao testamenteiro auxiliar o juiz no que estiver a seu alcance, no tocante à discussão acerca da interpretação da vontade testamentária. Não se esqueça, também, de que o testador pode ter ampliado ou restringido a atividade do testamenteiro. O testamenteiro pode vir a ser responsabilizado nos termos da responsabilidade de direito comum, por perdas e danos, por prejuízo a que der causa, a herdeiros e legatários, ou a terceiros. Se não houvesse disposição especial, as ações contra o testamenteiro prescreviam em 20 anos, no sistema de 1916, a partir de quando cessava a testamentaria ou de quando deveria ela ter cessado. Pelo Código de 2002, a caducidade se dá no prazo máximo de 10 anos.

21.7 Testamenteiros Simultâneos O art. 1.986 trata da situação dos testamenteiros simultâneos. Diz que cada um deles pode exercer o cargo, mas ficam todos obrigados a prestar contas, de forma solidária, "salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções distintas, e a elas

se limitar".

362 Direito Civil • Venosa O testador pode ter dividido as tarefas entre os vários testamenteiros. Pode, por exemplo, ter atribuído a um a administração geral dos bens da herança e a outro, por ser advogado, a litigância nas ações em que isto se fizer necessário. Se divididas as atividades e cada um tiver se mantido dentro do limite de suas atribuições, cada um prestará contas apenas do que tiver feito. Se não existir distinção de tarefas, ou mesmo existindo, tiverem os testamenteiros agido em conjunto, existe solidariedade em sua responsabilidade de prestar contas. Por essa razão, dissemos a princípio que o testador deve ser expresso na possibili dade de os testamenteiros agirem em conjunto. Na falta de disposição expressa, temos que entender que a nomeação de mais de um testamenteiro foi sucessiva, com a finalidade de substituição. Se, no entanto, mais de um assumir o cargo, a solução é a do art. 1.986. A solidariedade nesse caso é uma garantia maior para os herdeiros.

21.8 Remuneração do Testamenteiro (a Vmtena) O art. 1. 987 dispõe acerca da remuneração:'

"Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio, que, se o testador não o houverfixado, será de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre a he rança líquida, conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento. Parágrafo único. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponí vel, quando houver herdeiro necessário. " Se herdeiro ou legatário, o testamenteiro não faz jus ao prêmio. O testador poderá fixar remuneração mesmo nessa hipótese, se assim desejar. Se o testamenteiro entender que o encargo lhe é gravoso, poderá recusar a função. Não poderá, no entanto, aceitar o encargo sob o prisma da gratuidade e depois exigir remuneração. Essa atitude revela má-fé. Se legatário, poderá preferir o prêmio ao legado (art. 1.988). Sílvio Rodri gues (1978, v. 7:262) entende que, se decorrer da expressa vontade testamentá ria, nada impede que o herdeiro instituído receba também o prêmio. Completa, afirmando que a grande maioria da doutrina entende que o herdeiro legítimo não está abrangido pela dicção do art. 1.987. O herdeiro legítimo desempenha um 2

"Agravo de instrumento - Autos de inventário - Prêmio fixado em favor d a t�tamenteira -

Pretensão de redução. cabimento - Testamenteira que não desenvolveu grandes esforços ao longo da demanda. Fortes n i dícios de que não foi a testamenteira quem executou o testamento. Prêmio reduzido para o mínimo legal estabelecido no art. 1.987 do Código Civil. Decisão modificada. Agra vo provido" (TJPR - AI 0946313·6, 23-10-2012, Rel. Des. Augusto Lopes Cortes).

Testamenteiro 363

ônus, gerindo patrimônio que não lhe pertence, e a gratuidade é exceção para o exercício da testamentaria. A norma de direito material encontra paralelo no processo, art. 1.138, § 1•, do CPC, que diz que o prêmio não excederá a 5% da herança líquida, não se computando a legítima. Vintena é o nome tradicional dado a esse prêmio ou re muneração paga ao testamenteiro. Os valores da herança devem ser atualizados quando do pagamento, sob pena de se tomar irrisória a vintena.'

O Código ressalva uma hipótese em que o testamenteiro pode preferir não receber a vintena (art. 1. 988): quando for ele legatário, deve escolher entre rece-

3

"Inventário - Plano de partilha - Insurgência dos legatários e da testamenteira contra sua ho mologação- Os legatários entendem não ser de sua responsabilidade o pagamento quer das dívidas condominiais do imóvel legado, quer do imposto de transmissão causa mortis. A testamenteira reclama da falta de fixação da vintena. Princípio da saisine aplicável apenas quanto ao domínio nos legados. Com a morte do de cujus, transfere-se somente a propriedade do bem aos legatários, enquanto a posse é diferida para o momento da entrega da posse direta. No caso, a transmissão da posse do imóvel aos legatários ocorreu 08 anos após a morte do de cujus. Legatários não são respon sáveis pelo pagamento das despesas do condomínio anteriores à transmissão da posse do imóvel, pois na tinham o seu uso. Dever dos legatários de arcar com o imposto de transmissão causa mortis. Inteligência do art. 1.936 do CC/02. Devida a atribuição da vintena postulada pela testamenteira, nos tennos dos att. 1.987 do CC/02 e an. 1.138 do CPC. Recurso parcialmente provido" (TJSP-Ap. 990.10.058229-1, 2-8·2010 - Rei. Francisco Loureiro). "Sucessão - Inventário e partilha - Testamentária - Prêmio - Pagamento ao testamenteiro - Condição para entrega do formal de partilha e adjudicação dos bens aos herdeiros - Impossibili dade - Inteligência do artigo 1.987 do CC/2002. O prêmio a ser pago ao testamenteiro deverá ser retirado da parte disponível da herança. A lei dispõe que a vintena deve ser retirada da herança, e não do patrimônio dos herdeiros. Assim, consoante art. 1.017 e seu § 3°, podem ser separados bens, tantos quantos forem necessários para o pagamento do prêmio do testamenteiro e nos ter-mos do § 4°, se o testamenteiro requerer que, em vez de dinheiro, lhe sejam adjudicados, para o seu paga mento, os bens já reservados, o Juiz pode lhe deferir a adjudicação dos bens suficientes para o pa gamento de seu prêmio, que constitui dívida do espólio e não dos herdeiros. Impossível condicionar a entrega do fonnal de partilha e a adjudicação integral dos bens, de fonna genérica, ao pagamento do prêmio, o que ofende as disposições do referido an. 1.017" (TJMG - Acórdão Apelação Cível 1.0702.98.009407·3/002, 16-2-2008, Rei. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade). "Inventário - Testamenteira que também ostentava qualidade de herdeira legítima - Vintena (prêmio ou remuneração pelo cumprimento do testamento) - Fixação impositiva, sem prejuízo à percepção do quinhão hereditário a que se faz jus - Proibição legal de cumulação que se restringe ao herdeiro instituído- Exegese do artigo 1.766 do Código Civil de 1916, ao qual corresponde o ar tigo 1.987 do atual - Arbitramento a ser feito em primeira instância, sob pena de supressão de grau de jurisdição - Recurso provido, com observação" (TJSP - AI 580.653·4/5, 10·3·2009, l' Câmara de Direito Privado - Rei. Vicentini Barroso). "Agravo interno. Sucessões. Inventário. Vintena do testamenteiro. Remuneração que deve ser calculada com base na parte que foi disponibilizada em testamento. Manutenção da decisão de primeiro grau. Reconsideração da decisão monocrática. Art. 557, § 1° do Código de Processo Civil. Recurso m i provido" (TJRS - AI 70023513724, 10-4-2008, 8' Câmara Cível - Rei. Claudir Fidelis Faccenda).

364 Direito Civil • Venosa ber o legado ou a vintena.• O CPC (art. 1 . 138, § 2°) ampliara a regra, com justiça, dizendo que

"sendo o testamenteiro casado, sob o regime de comunhão de bens, com her deiro ou legatário do testador, não terá direito ao prêmio; ser-lhe-á lícito, porém, preferir o prêmio à herança ou legado". Com o vigente Código, deve preponderar sua regra. A remuneração será a fixada pelo testador, devidamente atualizada. Na falta de disposição do testamen to é que será fixada pelo juiz. Se a remuneração fixada pelo testador for excessi va, tendo em vista as forças da herança, chegando a prejudicar os herdeiros ou legatários, é conveniente que seja reduzida ao limite legal, o que, em tese, não violenta a vontade do testador. O testamenteiro que for meeiro faz jus à vintena, excluindo-se dúvidas por força do art. 1.139 do CPC, que permite, excepcional mente, que nesse caso o meeiro receba a vintena mediante adjudicação de bens do espólio. Afora esse caso, a vintena deve ser paga em dinheiro, ainda que haja necessidade de alienação de bens da herança. A vintena não está sujeita a im posto causa mortis. O testamenteiro deve pagar, como em qualquer situação de ganhos, imposto de renda. Quando há herdeiros necessários, a atividade do testamenteiro resume-se à parte disponível; por isso, não se calcula o prêmio sobre a legítima. Se não res tar ativo na herança e tiver havido atividade do testamenteiro, mesmo assim, se houver forças na herança, terá o testamenteiro direito ao prêmio, suportando os credores do espólio, proporcionalmente, essa diminuição (Gomes, 1981:264).

Para que seja computada a vintena, deduzem-se as dívidas da herança e as despesas de enterro e funeral. É sobre o líquido que se calcula o prêmio (Miranda, 1973, v. 60:147). A remoção do testamenteiro é penalidade e como consequência perde ele direito ao prêmio, revertendo seu valor à herança (art. 1 .989). Do mes mo modo, quem paga o testamenteiro é a herança, uma vez que o prêmio é ônus que pesa sobre o monte. É válida a vontade testamentária, se dispõe que a testa mentaria será gratuita. Se o testamenteiro assume o cargo sabendo dessa condi4

"Civil - Sucessões - Testamento - Vintena - Irregular e negligente execução do testamento -

Se é lícito ao juiz. remover o testamenteiro ou determinar a perda do prêmio por não cumprir as disposições testamentárias (CPC. Art.

1.140), é-lhe possível arbitrar um valor compatível para re

munerar o trabalho irregular e negligente na execução do testamento" (STJ - RESP 200200250200 (418931), l'-8-2011, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros).

-

"Sucessão - Inventário - Testamento - Vintena - Fixação - �gravo de instrumento. Sucessões. Inventário. Testamento. Vintena. Fixação do percentual em atenção ao valor da herança e trabalho desenvolvido pelo testamenteiro. A vintena deve ser fixada entre 1 % e 5% sobre o valor líquido da herança, considerando-se a avaliação desta e o trabalho desenvolvido pelo testamenteiro. Mantida a decisão que, considerando o valor da herança e bom trabalho desenvolvido, fixou a vintena em 3% do valor líquido do legado, percentual que, embora se preste a remunerar condignamente o testamenteiro, não se revela exacerbado ou mesmo expressivo. Agravo de instrumento desprovido'"

(TJRS - AI 70032607210, 16-12-2009 - Rei. Des. André Luiz Planella Villarinho) .

Testamenteiro 365

ção, não poderá reclamar o prêmio. Se não aceitar o testamenteiro assim nomea do, o testamenteiro dativo fará jus ao prêmio, porque a vontade testamentária não foi dirigida a ele e é contrária à lei. Ao fü
21.9 Extinção da Testamentaria A forma normal de extinção da testamentaria é a execução completa do tes tamento, com partillia, cumprimento de todas as disposições testamentárias, tér mino de todas as ações a favor e contra o testamento e prestação de contas a final. Nem sempre coincide a extinção da testamentaria com o término do exercí cio do cargo de testamenteiro. Cessa também a testamentaria se o testamenteiro toma-se incapaz, para os negócios jurídicos em geral, como, por exemplo, por falta de discernimento. Se o testamenteiro toma-se falido, a melhor solução é substituí-lo do cargo, pois há de se presumir que o testador não o desejaria se não tem ele condições de gerir seus próprios negócios. Pontes de Miranda (1973, v. 60:183) vê aí uma aplicação da teoria da cláusula rebus sic stantibus. Existe aí uma tácita quebra da confiança depositada pelo testador. O mesmo podemos dizer quando há palpáveis condições objetivas e subjetivas de inconveniência na pessoa do testa menteiro, ignoradas pelo testador como condenação por crimes contra o patri mônio, por exemplo. Com sua morte, extingue-se a testamentaria. Tratando-se de cargo pessoal, não é transmissível aos herdeiros. Estes têm direito a receber o prêmio pelos serviços prestados até a morte do testamenteiro. Nessa hipótese, substitui-se o executor do testamento por aquele designado pelo testador ou por outro de narureza dativa. Cessa também a testamentaria pela remoção do cargo. Remoção é pena. O testamenteiro perde direito à vintena (art. 1.989). O art. 1.140 do CPC diz que

"o testamenteiro será removido e perderá o prêmio se: 1 - lhe forem glosadas as despesas por ilegais ou em discordância com o testamento; II - não cumprir as disposições

testamentárias''.


Sempre há que se conceder direito de defesa ao testamenteiro. Situações haverá, contudo, em que a suspensão imediata do cargo se faz necessária, depen dendo da gravidade da situação enfrentada. Pode o juiz usar do poder geral de cautela conferido pelo CPC. Se infundada a remoção, sujeitar-se-ão os interessa dos que lhe deram causa a uma indenização. Sempre que há gestão de interesses alheios, não há necessidade de que a lei o diga, mas a má gestão autoriza a remo ção. Isto se apurará no caso concreto. O pedido de remoção processa-se no juízo do inventário, em apartado. Se não há lide, tratando-se de decisão sumária, fica aberto às partes o recurso às vias ordinárias. A remoção pode ocorrer de ofício ou por iniciativa do Ministério Público ou de qualquer interessado. Pode cessar também a testamentaria com pedido de exoneração do próprio testamenteiro. Só que para a demissão do encargo, ao contrário da aceitação, como vimos, deve haver uma justificativa; deve o testamenteiro alegar uma "causa legítima" para a escusa (art. 1.141 do CPC), em virtude das implicações atinentes à gestão de interesses alheios. A decretação de nulidade ou a anulação do testamento pode vir a ocorrer após já ter havido atividade do testamenteiro. Nulo o testamento, não há, ex radice, testamenteiro. Injusto, porém, que o trabalho do testamenteiro até aí não seja remunerado, ainda que modicamente (Borda, 1987, v. 2:559). Pode o tes tamenteiro ter galhardamente defendido o testamento, como era seu dever. O mesmo podemos dizer se, após seu trabalho, descobre-se que o testamento fora revogado. A questão é de princípio geral de direito e não havemos de procurar sustentação na lei sucessória, visto que aí nada encontraremos a esse respeito.

Sonegados

22.1 Conceito Vimos que o inventário tem por finalidade relacionar e descrever todos os bens inclusos no patrimônio hereditário. Examinamos a necessidade de serem de talhadas as declarações, porque daí decorrerá a partilha. O interesse na correta e completa descrição dos bens hereditários é do Fisco, em relação ao recolhimento de seu imposto, mas, primordialmente, é de todos aqueles que têm interesse pa trimonial na universalidade deixada pelo falecido. Destarte, não só os herdeiros deverão estar atentos ao que consta do monte, mas também os legatários; o tes tamenteiro, para cumprir as disposições do testamento, com direito a receber a remuneração; os cessionários de direitos hereditários, pois receberão uma porção da herança, sub-rogando-se em direitos do herdeiro; e os credores do espólio, os quais têm no monte a garantia de seus créditos. Assim, quem, relacionado com a herança, ocultar maliciosamente bens do processo de inventário pratica ato que prejudica todo esse conjunto de pessoas com interesse econômico nesse patrimônio. Desse modo, todo integrante do blo co de interessados diretos na sucessão que, usando de malícia, oculta bens do espólio fica sujeito a uma pena civil, própria do direito sucessório, que o Código denomina sonegação.' Primordialmente, a conduta é do herdeiro que deixa de 1 Inventário - Sonegados - Necessidade de ação específica - 1 - A decisão agravada reconhe· ceu, incidentalmente nos autos do inventário, a existência de sonegados, determinou expedição de ofício ao Ministério Público para apuração de eventual delito, além de remeter os interessados à


trazer a descrição dos bens do morto, ciente de fazê-lo em benefício próprio ou de outrem, em detrimento de todos os demais interessados na herança. Sintetivia própria. 2 - Necessidade de ação própria para o reconhecimento da sonegação e, daí, se fixar as consequências dessa conduta. 3 - Expedição de ofício ao Ministério Público, para apuração de eventual delito, que se já encaminhado, não há o que se suspender, devendo a agravante, por consequência, defender.se no eventual processo penal. 4 - Agravo de instrumento provido, com observação" (TJSP -AI 0017890-35.2012.8.26.0000, 24-10-2012, Rei. Alexandre Lazzarini). "Partilha de bens. Bens sonegados - A partilha se faz somente sobre bens e direitos do casal, não sendo possível partilharem-se imóveis que pertencem a terceiros, ou cujos direitos não foram comprovados, e que são objeto de ação anulatória de ato e negócio jurídico. Uma vez provada a sonegação, é cabível a sobrepartilha. Inexistência de prejuízo à parte. Suspensão do processo. Inca bível após sentenciada a ação para aguardar-se o julgamento de outra causa. Recurso desprovido" (TJSP - Ap 0012496-15.2010.8.26.0292, 10-9-2012, Rei. Alcides Leopoldo e Silva Júnior).

"Petição de herança - Decisão determinando a emenda da petição inicial para retificar o nome da demanda para ação de sonegados e para indicar os respectivos requisitos. lnconfonnismo. Aco lhimento. Autora que foi preterida na herança. Cabimento da demanda. Inteligência do art. 1.824 do Código Civil. Decisão refortnada. Recurso provido" (TJSP - AI 0120666-16.2012.8.26.0000, 19-9-2012, Rei. J. L. Mônaco da Silva). "Apelação - Ação de sonegados - Preliminar de nulidade afastada - Bens confessados pelo apelado que estão em seu poder mediante depósito judicial devem ser incluídos na partilha. Quan to ao bem litigioso, fica sujeito à sobrepartilha futuramente, se o caso. Quanto aos bens vendidos enquanto o falecido era vivo, não integram o espólio, não havendo se falar em partilha. Contradi ção na prova testemunhal quanto à existência dos demais bens ditos como sonegados. Sentença refortnada em parte. Recurso parcialmente provido" (TJSP- Ap 994.00.021178-3, 16-9-201 1 - Rei. Gilberto de Souza Moreira). "Sonegados - Alegação de ocultação dolosa de bens pela ré que teria atuado como inventa riante nos autos do inventário de bens deixados por sua mãe - Descabimento - Autor que era depo sitário dos valores e dos implementas agrícolas, entregues à falecida quatro anos antes de seu óbito - Hipótese em que se reputa verossímil que os valores tenham sido utilizados para a subsistência da falecida que, aliás, tinha a saúde debilitada - Implementas agricolas e a linha telefônica perten centes à falecida que foram objeto de alienação, rendo os valores daí provenientes o mesmo destino - Linha telefônica doada pela falecida a seu neto, que não foi chamado à sucessão - Ausência de motivo para o bem ser levado à colação - Imóvel doado à ré - Desnecessidade de levá-lo à colação - Dispensa verificada na escritura de doação - Considerado, ademais, o patrimônio que a falecida tinha à época da doação, constata-se não ter sido ultrapassada a parte disponível - Observância do art. 1. 788, do Código Civil de 1916 (a que corresponde o art. 2.005, "capu�', do Código Civil de 2002) - Litigãncia de má-fé - Inocorrência - Multa afastada - Recurso parcialmente provido" (TJSP - Acórdão Apelação Cível 307.863-4/0-00, 16-12-2008, Rei. Des. Luiz Antônio de Godoy). "Ação de sonegados. Sobrinha e innão da de rujus. Ação improcedente. Ocultação dolosa de conta poupança no arrolamento de bens. Ocultação dolosa caracterizada. Preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo da sonegação. Imposição da pena de sonegados. Devolução dos va lores ao espólio. Ressarcimento das despesas com a de rujus que serão apreciadas na sobrepartilha. Eventuais despesas com a de cujus que não excluem a obrigação do inventariante de declarar todos os bens do espólio. Sentença refonnada. Ônus da sucumbência. Recurso provido" (TJSP - Acórdão Apelação Cível 564.366-4/8-00, 6-5-2008, Rei. Des. Ariovaldo Santini Teodoro). "Inventário - Sonegados -Alegação de omissão de valores existentes em contas bancárias e de bens adquiridos na constância de união estável - Ação julgada improcedente - Mantença - Provas nesse sentido - Recurso improvido" (TJSP - Ap. Cível 602.844.4/5-00, 17-12-2008, 8' Câmara de Direito Privado - Rei. Ribeiro da Silva).

Sonegados 369

camente, Itabaiana de Oliveira (1987:408) define que "sonegação é a ocultação

dolosa de bens que devam ser inventariados ou levados à colação''. Independentemente de a conduta do sonegador tipificar um delito, punível no âmbito criminal, a sonegação é instituto típico do direito sucessório. Por meio da ação de sonegados, atinge-se o sonegador unicamente em razão de sua atua ção danosa no curso da apuração de bens do falecido. Questões de ocultação de bens semelhantes ocorridas por ato inter vivos refogem ao alcance deste instituto. O Código Civil abre o capítulo, conceituando o instituto no art. 1.992):2

"O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventá rio, quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito, que sobre eles lhe caiba. " Fácil que ocorra a ocultação por aquele que tem a posse de bens da herança; mormente em se tratando de valores mobiliários, o possuidor pode, na expectati va de que sua existência seja desconhecida pelos demais interessados, omitir sua descrição. São de lapidar propriedade as palavras de Carlos Maximiliano (1952, V. 3:406):

"O desvio de uma parte do ativo sucessório éfácil, sobretudo nos primeiros momentos de dor, confusão e desordem que se seguem à morte, ausentes alguns, talvez a maioria dos interessados, e quando o espólio é constituído de grande massa de bens, da qual os beneficiários respectivos ignoram elementos."

É uma lição da vida que ninguém ignora e que não pode passar desperce bida pela ordem jurídica. Os exemplos podem ser os mais variados, desde os mais simples, aos mais complexos. E o anel de formatura que o de cujus confiara a guarda a um herdeiro em vida; é o herdeiro, ou cônjuge, que residia com o autor da herança e, quando da morte, solertemente esconde dinheiro, títulos ao portador, obras de arte etc., sem que os demais interessados suspeitem de sua existência. A conduta sonegativa pode atingir até ações mais elucubradas, como falsificação de lançamentos contábeis para diminuir o ativo do falecido comerciante; a simulação de dívidas para com o próprio simulador ou com a interposição de testas-de-ferro. Como vemos, a nocividade desses exemplos, parcos em relação à inventividade da malícia humana e aos casos reais, é enor me para os interessados na herança. 2

"Ação sonegados. Ocultação valores. Perda direito bens sonegados. A sonegação é a ocultação dolosa de bens da herança com o objetivo de fraudar a partilha, só podendo ser reconhecida por meio de ação autônoma e cuja consequência para o sonegador é a perda do direito que teria sobre os bens sonegados, podendo ainda, se for inventariante, ser removido da função. Destane, tendo o herdeiro em sua posse valores do patrimônio do espólio os quais foram ocultados, deve ser con· denado o mesmo a ressarci·los, com a consequente perda do direito hereditário sobre tais" (TJMG - Acórdão Apelação Cível 1.0145.06.327789·4/00I, 29-1-2012, Rei. Des. Maria Elza).


Em muitos casos, poderá haver a tipificação de um crime, tais como a apro priação indébita (art. 168 do Código Penal) e o estelionato (art. 171). Irrelevan te, porém, no campo civil, tenha ou não havido crime, tenha ou não existido o procedimento penal, o que, quando muito, reforçará a pena civil. Esta só pode ser imposta como decorrência de uma ação ordinária (art. 1.994), obrigatoriamente proposta, e consiste, basicamente, na perda do direito aos bens sonegados, com perdas e danos, conforme detalhes que a seguir veremos. Sem sentença decorren te de processo próprio, não haverá pena civil de sonegados. O instituto, existente apenas de forma embrionária no Direito Romano, cons tava das Ordenações, daí ingressando no Código. Sua finalidade é proteger a inte gridade da herança em prol de herdeiros, legatários, cônjuge e credores do espólio.

22.2 Requisitos da Sonegação A dicção do art. 1. 992 descreve o elemento objetivo, externo da sonegação, que é a ocultação dos bens, isto é, falta de descrição no inventário, omissão de colação das doações anteriormente recebidas, recusa em restituir os bens à he rança ou negativa da existência desses bens (art. 1.993) (Diniz, 1983, v. 6:268).

Não se nega, contudo, que não possa ser apenado aquele que age, ou deixa de agir, desconhecendo a existência de bens, ou não tendo consciência do dever de descrevê-los. Destarte, não se há de entender, como parte da doutrina, que a sonegação decorra tão só do elemento objetivo. Em cada caso, deve existir a in tenção de ocultar, o propósito malicioso. Não há que se examinar se o intuito foi beneficiar o próprio sonegador ou terceiro, ou simplesmente uma forma de punir os demais herdeiros. A consciência do ilícito civil é que importa. Assim, como bem lembra Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:303), no próprio termo sonegação já existe a noção de ocultar, desviar, omitir. Portanto, a malícia é ima nente no conceito de sonegar.' Todos os sentidos da palavra na língua portuguesa levam a essa conclusão. Sonegar significa 3

"Apelação cível - Ação de sonegados - Preliminares de violação a identidade física do juiz e

cerceamento de defesa rejeitados - Mérito - Ausência de comprovação de ocultação dolosa de bens e numerário para partilha - Comprovação de que os valores foram gastos com pagamento de im postos e inventário - Julgamento improcedente da ação - Sentença mantida - Recurso improvido - Inexiste violação ao princípio da identidade fisica do juiz, se a decisão proferida por magistrado substituto, no exercício regular da jurisdição, baseou-se exclusivamente em prova documental. Não há cerceamento de defesa a não apreciação de pedido de ofício ao Banco para verificação de nume rário porque em contestação os requeridos trouxeram aos autos extratos bancários e declaração de imposto de renda, documentos suficientes para a apreciação e o julgamento da lide. Nos moldes do art. 1.992 do CC, o instituto dos sonegados resta configurado com a ocultação dolosa de bem, o que não ocorreu nos autos" (TJMS - Acórdão

2008.014518·8/0000·00, 28-3-2012, Rel. Des. Joenildo

de Sousa Chaves) . "Ação de anulação de partilha - Demanda ajuizada para anulação da partilha concretizada em ação de dissolução de sociedade de fato, com a realização de nova partilha, incluindo-se os

Sonegados 3 71

"ocultar, deixando de descrever ou de mencionar nos casos em que a lei exige a descrição ou a menção; ocultar com fraude; ocultar, encobrir, esconder, enca potar; tirar às ocultas, furtar, surrupiar; deixar de pagar; ocultar com fraude, astúcia ou habilidade; eximir-se ao cumprimento de uma ordem" (sentidos fornecidos por Ferreira, 1975:1.322). O elemento subjetivo, a malícia ou dolo, integra, portanto, a tipificação da sonegação. Destarte, a mera omissão ou esquecimento não conduzirão à pena. Mesmo porque, em se tratando de simples omissão, já no bojo do inventário, quando alertado o omisso, trará ele os bens à descrição. Sua renitência ou negati va mentirosa de existência dos bens no bojo do inventário o sujeitarão à pena im posta na ação ordinária. Aliás, é a partir daí que se pode arguir de sonegação (art. 1. 996). Daí porque, se a questão não foi decidida tranquilamente como simples incidente de inventário, dificilmente o sonegador conseguirá defesa plausível na ação autônoma. Compete-lhe provar que não agiu com dolo. Embora não se presuma o dolo ou a má-fé, as condições da ação de sonega dos parecem inverter o ônus da prova, quando a questão já foi ventilada inciden talmente no inventário. É a opinião de Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:301). Desse modo, provado o elemento objetivo por parte do autor da ação, incumbe ao réu indigitado como sonegador provar que a omissão não ocorreu com dolo. Parece -nos incorreta a posição dos que defendem aqui a regra geral no sentido de que quem alega é quem deve provar o dolo.' bens sonegados. Procedência da demanda. Reconhecimento da nulidade, sem a admissão de nova partilha por incompatibilidade de ritos, devendo, primeiramente, transitar em julgado a sentença anulatória, para depois ser feito o pedido de partilha. Manutenção. Recurso desprovido.. (TJSP Ap. 994.06.015501-4, 19-10-2011 - Rel. J. L. Mônaco da Silva). "Competência - Conflito - Ação declaratória de nulidade de escritura de compra e venda de imóvel com pedido alternativo de solução em perdas e danos - Compromissários vendedores que outorgaram escritura diretamente à inventariante, não respeitando compromisso particular firma. do com terceiro falecido - Ação proposta em Juízo Cível que declinou para o Juízo da Família e Sucessões por entender tratar-se de sonegados - Existência de ação de sonegados que não exclui a pretensão de nulificação de venda a terceiros e a recomposição do patrimônio do espólio - Ques. tôes afetas ao Juízo Cível- Competência do Juízo suscitado - Conflito procedente" (TJSP - Conflito de Competência 147.164-0/0, 3·3-2008, Câmara Especial - Rel. Martins Pinto). 4 "Apelação cível - Ação de sonegados - Crédito de precatório não relacionado no inventário Credor do espólio - Legitimidade, entretanto, falta de interesse de agir - Crédito contra o espólio objeto de discussão judicial em duas demandas. Execução garantida e prestação de contas. Sen· tença mantida, recurso desprovido" (TJPR - Acórdão 0688719·2, 13·3·2012, Rel. Des. Augusto Lopes Cortes).

"Ação de sonegados - Autores reconhecidos como filhos por sentença judicial - Doação do pai, então vivo, aos filhos havidos com a esposa. Ausência de colação. Prova que convenceu da· quele dever. Sanção legal cabível. Matérias preliminares rejeitadas. Agravo retido e apelo dos réus desprovidos. Provido em parte o apelo dos autores" (TJSP - Ap 994.09.285021-4, 20-5-2011 - Rel. Roberto Solimene).

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22.3 Quem Pode Praticar a Sonegação Os arts. 1. 992 e 1. 993 referem-se ao herdeiro e ao inventariante. O inven tariante é o principal responsável pela descrição dos bens. Não se duvida de sua legitimidade passiva para a ação de sonegação. Também o herdeiro que deixa escoar o inventário e pratica as ações descritas no art. 1.992 (1.781). O conceito de sonegação, porém, não permite que restrinjamos só a essas pessoas a possibilidade de ocultação de bens ou direitos. O cessionário que nega ter recebido bens da herança também pratica sonegação. O testamenteiro tam bém pode sonegar bens cuja posse lhe tenha sido confiada, assim como o admi nistrador provisório. Não podemos negar que todo aquele que detiver bens he reditários sob ocultação, não sendo estranhos à herança, se sujeita à sonegação. O cônjuge supérstite, ainda que não inventariante, insere-se nessas condições.' s

"Apelação - Ação de sonegados - Procedência parcial - Adequação - Não há falar em sonega. ção de valores oriundos de alugueres, já descritos no inventário, e ainda sujeitos a quantificação, através de ação de prestação de contas. Não há falar em sonegação, pelo fato de não terem sido arroladas no inventário joias que são patrimônio exclusivo da viúva/meeira. Ainda que tenha sido reconhecida a necessidade de levar um carro ao rol de bens no inventário, esse reconhecimento não impona em aplicação da pena de sonegados. Isso porque a existência do carro é conhecida desde o início do inventário, e a via ordinária foi necessária apenas para dirimir litígio sobre a necessidade ou não de arrolar o bem. Caso de sentença que distribuiu com adequação os ônus sucumbenciais, considerando o decaimento em maior medida da pane aqui apelante. Negaram Provimento" (TJRS - Acórdão 70046944856, 29-3-2012, Rei. Des. Rui Portanova). "Ação de sonegados - Ilegitimidade de pane - Falta de interesse processual. 1 - Somente têm legitimidade ativa para propor ação de sonegados, os herdeiros e os credores da herança (an. 1.994, CC). 2 - O inventariante somente pode figurar no polo passivo da demanda de sonegados se for herdeiro, conforme se depreende do art. !. 992 do CC. 3 - A pretendida regularização do quadro societário, por sócio que não é herdeiro nem credor da herança, não pode ser resolvida em demanda de sonegados, pois é questão afeta, exclusivamente, ao direito de empresa, que determi· na a liquidação das cotas ou substituição do sócio falecido, nos termos do art. 1.028 e.e. 1.053 do Código Civil. Recurso provido para extinguir a demanda de sonegados, nos tennos do an. 267, inc. VI, do CPC" (TJSP - Ap. 994.04.012716-3, 5-10-2011 - Rei. Carlos Alberto Garbi). "Civil. Sucessão. Inventário e panilha. Ação de sonegados. Bem doado a herdeiro necessário. Ausência de colação. Finalidade do instituto. Igualação das legítimas. Alteração da parte indisponf. vel do autor da herança. Ilegitimidade ativa do herdeiro testamentário. Recurso parcialmente provi· do. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração, se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em detalhe na medida necessária para o deslinde da controvér· sia, ainda que sucintamente. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao art. 535 do CPC. 2. A finalidade da colação é a de igualar as legítimas, sendo obrigatório para os descendentes sucessivos (herdeiros necessários) trazer à conferência bem objeto de doação ou de dote que receberam em vida do ascendente comum, porquanto, nessas hipóteses, há a presunção de adiantamento da herança (ans. 1.785 e 1.786 do CC/1916; ans. 2.002 e 2.003 do CC/2002). 3. O instituto da colação diz respeito, tão somente, à sucessão legítima; assim, os bens eventualmente conferidos não aumentam a metade disponível do autor da herança, de sone que benefício algum traz ao herdeiro testamentário a reivindicação de bem não colacionado no inventário. 4. Oestane, o herdeiro testamentário não tem legitimidade ativa para exigir à colação bem sonegado por her· deiro necessário (descendente sucessivo) em processo de inventário e partilha. 5. Recurso especial parcialmente provido" (STJ - REsp 400.948, 9-4-2010, 3' Turma- Rel. Min. Vasco Della Giustina).

Sonegados 3 73

Aliás, terá ele, se tiver convivido com o falecido, situações mais propícias de assobrar à tentação de omitir bens do inventário, não informando ao inven tariante. Em nosso entender, a dicção do art. 1.993 (1.781), não distinguindo entre inventariante-herdeiro e inventariante - não herdeiro, não permite outra interpretação (Viana, 1987:200). Se os bens forem omitidos por terceiros, estranhos à sucessão, aí sim não se falará em sonegação. A ação para reaver os bens com esses estranhos não deri vará do direito hereditário, mas será uma ação reivindicatória ou possessória. É o que ocorre com o convivente, quando não concorrer à herança. A indenização que pagarão esses terceiros decorre dos princípios da responsabilidade civil. O legatário, não tendo a posse dos bens da herança, o indigno e o herdeiro renunciante, não sendo considerados herdeiros, não podem ser agentes causado res de sonegação. Poderão responder, contudo, perante o espólio, como qualquer terceiro que detenha bens indevidamente.

22.4 Momento em que Ocorre a Sonegação O art. 1. 996 dispõe que

'�ó se pode arguir de sonegação o inventariante depoi5 de encerrada a des crição dos bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros por inventariar e partir, assim como arguir o herdeiro, depoi5 de declarar-se no inventário que os não possui". No inventário, pois, o inventariante tem até a fase das "últimas declarações" para descrever os bens (art. 1.011 do CPC). Contudo, o art. 994 do CPC parece alargar esse entendimento ao dizer que "só se pode arguir de sonegação ao inven

tariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por ele feita, de não existirem outros por inventariar". Desse modo, pela letra da lei, se o inventariante fizer ressalva ou protesto para apresentação de outros bens se deles tomar conhecimento, como se tomou praxe, não estará, em tese, configurada a sonegação. Entenda-se que cabe o exa me do caso concreto. Se nas últimas declarações o inventariante não demons trou a menor intenção de descrever bens de seu pleno conhecimento, já haverá sonegação. O mesmo ocorre nos arrolamentos, na oportunidade das declarações iniciais, as quais serão as únicas. Se qualquer interessado tiver dúvidas acerca da conduta do inventariante, deverá intimá-lo para que declare se irá ou não apresentar determinados bens. Geralmente, as questões resolvem-se nesse simples incidente no inventário. 6 Daí 6 "Apelação cível - Ação sonegados - A dissolução da sociedade limitada no presente caso só ocorre com a morte do sócio conforme previsão contratual. Não caracterização de divisão das quo.

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serem poucas as ações de sonegados. Pode também o inventariante alegar que os bens referidos não foram declarados por se tratar daqueles de liquidação difícil ou morosa, ou situados em lugar remoto, deixando-os para a sobrepartilha (art. 1.040). Contudo, com essa afirmação (que, é verdade, já deveria constar das de clarações), os bens já estarão descritos, já não podendo o inventariante safar-se de apresentá-los, ainda que em época posterior. E, se o inventariante alegar que desconhecia a existência dos bens referidos na intimação, implicitamente reco nhece a necessidade de inventariá-los. Se declarar que os bens não existem ou que não os possui, fica aberto o caminho para a ação. A mesma intimação deve ser feita ao herdeiro que se suspeita sonegador. Cumpre ao inventariante, ou qualquer outro interessado, pedir sua intimação. No momento em que o herdeiro declara que não possui os bens, ou se cala pe rante a intimação, nasce a possibilidade de propositura da ação. Pelas mesmas razões, dificilmente o herdeiro deixará que isso aconteça, sopesando devida mente as penas civis e penais a que estará sujeito. O mesmo procedimento será empregado para com o testamenteiro, cessionário de direitos hereditários e ad ministrador provisório. Se o apontado sonegador declarar que os bens não são do espólio, dependen do a questão de prova, que não a documental, as partes devem recorrer às vias ordinárias, e a ação de sonegados será uma de suas espécies. Nesse caso, porém, inócuo e inconveniente será mover contra o herdeiro outra ação que não a de sonegados. A ação pode ser proposta mesmo após o término do inventário e da partilha, quando o interessado toma conhecimento da ocultação. tas da cônjuge do sócio falecida. Inocorrência de quotas da meação a serem trazidas no inventário independe do regime de bens adotado. Aplicação da afectos societatis. Cessão de quotas a sócio descendente. Não configuração de adiantamento da legítima. Cessão da parte disponível. Não con· figuração de nulidade prevista nos artigos 548 e 549 do Código Civil. Decadência do direito de plei· tear ressarcimento. Inteligência do art. 178 do Código Civil. Recurso conhecido e improvido" (TJPR - Acórdão 0872287-2, 12-9-2012, Rei. Juiz Conv. Subst. Benjamim Acacio de Moura e Costa). "Ação ordinária de colação e redução da parte inoficiosa com pena de sonegados - Pleito ajuizado por herdeiros necessários em face de beneficiário de doação efetuada por autor da heran· ça - Sentença de improcedência. Inconformismo dos autores. Ação que deveria ter sido cumulada ou precedida de desconstituição da sentença homologatória da partilha, a qual já transitou em jul· gado. Configuração da falta de interesse processual e da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Necessário ajuizamento, ademais, da nulidade da partilha no prazo de um ano, nos termos do art. 178,

§ 6°, inciso V, do Código Civil de 1916

(vigente à época dos fatos). Imprescindível ação da nulidade de partilha que, já prescrita, enseja a falta de interesse processual da ação de colação e redução da parte inoficiosa. Mérito que delineia, efetivamente, a improcedência. Provas coligidas nos autos que não são suficientes para indicar que a liberalidade extravasou a parte disponível do doador. Autores herdeiros, outrossim, que anuíram tanto com a doação efetuada em prol do réu, como com a partilha amigável. Perícia que não con· siderou que o valor dos bens doados deveria corresponder àquele da data da liberalidade. Apelo improvido" (TJSP - Ap. 994.06.147050-7, 14-1-2011 - Rei. Sebastião Carlos Garcia).

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22.5 Quem Pode Mover Ação de Sonegados Os interessados no inventário e na herança podem propor a ação. Assim, po dem fazê-lo o inventariante, o herdeiro, o testamenteiro, o credor do espólio, o cessionário de direitos hereditários, o legatário, demonstrando seu justo interes se. O legítimo interesse para a ação deve ser visto sob o prisma da ciência proces sual, não se limitando a legitimidade ativa aos herdeiros e credores da herança, como parece restringir o art. 1 .994 (1. 782).7 Não há porque negar ao legatário a legitimidade ativa para a ação, principalmente quando a sonegação diminuir ou impedir que receba o legado. Ainda, o bem objeto da sonegação pode ser exatamente aquele bem objeto do legado. Aí sua legitimidade é inafastável. Essa situação não é enfocada pelos autores. Todavia, se não se duvida de que o credor tem legitimidade para a ação, com muito maior razão a terá o legatário. As regras das condições da ação e, especificamente, da legitimatio ad causam sobrepujam a norma de direito material. Segundo opinião corrente, o Fisco não tem legitimidade para essa ação. Ge ralmente, se são omitidos bens para fugir à imposição tributária, tal não implica a aplicação da pena de sonegados, devendo o Estado cobrar o tributo pelas vias próprias (Wald, 1988:194).

22.6 Ação de Sonegados Renitente o indigitado sonegador em apresentar os bens, as penas da sonega ção só poderão ser impostas se decorrentes de ação de rito ordinário. A sentença que julgar procedente o pedido aproveita a todos os interessados (art. 1. 994, 7

"Apelação cível - Sobrepartilha - Inexistência de bens sonegados - Inteligência do artigo 1.040, do Código de Processo Civil, em consonância com os 2.021 e 2.022, do Código Civil - Pro cedência do pleito - Sentença reformada - Readequação dos ônus sucumbenciais - Recurso provi· do - 'Nos termos dos artigos 1.040 do Código de Processo Civil, 2.021 e 2.022 do Código Civil, é requisito para o aforamento da ação de sobrepartilha a existência de bens sonegados, litigiosos, de difícil ou morosa liquidação ou descobertos após a divisão do patrimônio, situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário [. .. ]' (Apelação Cível n• 2006.030075-7, de Chapecó, rei. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. em 4-5-2009)" (TJSC - Acórdão 2012.033152-4, 30-7-2012, Rei. Des. Eduardo Manos Gallo Júnior). "Ação ordinária de imposição de pena de sonegados - Pleito ajuizado por herdeiros em face de inventariante e beneficiária de doação efetuada por autor da herança. Sentença de impro. cedência. Inconformismo dos autores. Ação que deveria ter sido cumulada ou precedida de des constituição da sentença homologatória da partilha, a qual já transitou em julgado. Configuração da falta de interesse processual e da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Mérito que delineia, efetivamente, a improcedência. Autores herdei ros, outrossim, que anuíram tanto com a doação efetuada em prol da corré, como com a partilha amigável. Sentença mantida. Recurso improvido" (TJSP - Ap. 994.06.149819-0, 1-8-2011 - Rei. Neves Amorim).


parágrafo único). Isso porque se devolve o bem, ou o valor, ao monte para ser partilhado. Assim, proposta a ação por qualquer interessado, os demais podem ingressar no processo como assistentes litisconsorciais do autor (art. 54 do CPC). Os bens que se auferem dessa ação serão sobrepartilhados (an. 1.040, 1), na hi pótese de já ter ocorrido a partilha (o que normalmente já deverá ter ocorrido) .

É ação que deve ser proposta no juízo universal por onde tramita, ou tra mitou, o inventário. A ação, do ponto de vista do polo passivo, é personalíssima por se tratar de imposição de pena. Nem poderá prosseguir a ação contra os herdeiros do réu no caso de falecimento no curso da ação. De qualquer forma, se encontrados os bens, após a morte do sonegador, devem ser reintegrados e partilhados. Se os herdeiros do sonegador estiverem de má-fé, responderão por perdas e danos, podendo ser acionados pelas vias ordinárias. O simples fato de terem os interessados concordado com as declarações do inventariante não ini be a ação, mesmo porque o conhecimento da ocultação pode ter sido posterior. Essa ação prescrevia em 20 anos, na falta de prazo específico, no sistema de 1916 (Pereira, 1984, v. 6:286), iniciando-se o prazo a partir de quando a ação podia ser proposta, ou seja, o momento da negativa peremptória da entrega dos bens pelo sonegador, ou da última oportunidade que teve para fazê-lo, no curso do inventário. Na falta de outro termo, melhor entender que a ação é exercitável a contar da homologação da partilha. No atual Código, se aplica o prazo máximo de 10 anos. 22.7 Efeitos da Sonegação. Penas A pena que cabe impor ao herdeiro na sentença é a perda do direito sobre o bem sonegado (art. 1.992). Essa pena deve ser entendida no sentido de que, co minada a pena ao herdeiro, o bem sonegado não será computado para ele, para fins de partilha. Considera-se inexistente esse sucessor para essa partilha. Se o herdeiro sonegar o objeto de um legado, a dicção legal se tornará inó cua, se aplicada gramaticalmente. Lembre-se de que a lei não contém palavras inúteis. Deve o herdeiro indenizar por perdas e danos, computando-se o valor do bem sonegado, se este não puder ser devolvido. A pena atinge tanto o herdeiro legítimo, como o herdeiro testamentário. O culpado restitui a coisa, com seus frutos e rendimentos, como possuidor de má-fé (Maximiliano, 1952, v. 3:415).8 1

"Sonegados - Companheira que deixa de referir no processo de inventário a existência de va.

lares em contas da qual era titular, quando da abertura da sucessão - Assistência judiciária gra· tuita - Descabimento - 1 - Sonegados são os bens ocultados ao inventário ou que não tenham sido levados à colação. 2 - Se a companheira deixou de referir que era titular de contas bancárias, abertas em datas anteriores ao falecimento do companheiro, correta a decisão que condenou o seu espólio a restituir às herdeiras do companheiro metade do valor existente nas contas, por ocasião do óbito do de cujus, bem como a metade de eventuais valores sacados pela companheira das con· tas de titularidade do companheiro, após o falecimento dele, quantia a ser apurada em liquidação

Sonegados 377

Se o sonegador for o inventariante, será ele removido do cargo, independen temente de perda sobre o direito à coisa sonegada (art. 1.993). Como se mostrará inconveniente que o inventariante permaneça no cargo no curso de uma ação que o acuse dessa forma tão grave, deve o juiz, como regra, remover cautelarmente o inventariante do cargo, nomeando substituto, usando de seu poder geral de cautela, e aplicando os arts. 995, VI e 996, bem como o art. 1.039 do CPC, quan do cabíveis. Se o pedido for julgado improcedente, o inventariante poderá pedir perdas e danos contra quem promoveu a ação infundada. Caso o bem sonegado já não se encontre em poder do sonegador, pagará ele seu valor, devidamente corrigido à época do efetivo pagamento, com perdas e danos (art. 1.995). A ação tem também cunho indenizatório. Não se afasta a possibilidade de indenização também por danos morais. Não se anulam os negócios de alienação em proteção aos terceiros adquiren tes de boa-fé. Se o terceiro adquirente estiver de má-fé, a ação de sonegados pode ter o condão de anular o negócio, condenando ambos, sonegador e terceiro à inde sentença. 3 - Mostra-se descabido o pedido de restituição de valores depositados nas contas da companheira, após o óbito do companheiro, mormente quando não comprovado o alegado emprés timo feito pelo falecido a parente. 4 - A gratuidade é exceção dentro do sistema judiciário pátrio e o benefício deve ser deferido somente àqueles que são efetivamente necessitados, na acepção legal. 5 - Descabe concessão de assistência judiciária gratuita quando não foi requerida e o patrimônio do espólio é suficiente para atender as despesas do processo. 6 - Tendo ambas as partes decaído de parte de suas pretensões, cabível a distribuição proporcional dos encargos sucumbênciais. Recurso parcialmente provido" (TJRS - Acórdão 70041187865, 29-2-2012, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves). "Ação de sonegados - Declaração de invalidade de ato supostamente simulado - Via ade quada - Ausência. - A luz dos artigos 1.992 a 1.994 do Código Civil, a ação de sonegados deve ser proposta pelos herdeiros ou credores da herança, com a finalidade única de penalizar o herdeiro ou o inventariante que sonegar bens da herança ou que os omitir na colação ou que deixar de restituí -los, não sendo a via adequada para se requerer a invalidação de ato supostamente simulado" (TJMG - Apelação Cível 1.0280.05.010916-2/001(1), l'-8-2008, Rel. F.duardo Andrade). "Apelação cível. Sonegados. Legitimidade ativa. Prazo prescricional. Doações travestidas de compras e vendas. Doações remuneratórias. Inexistência. 1. Não é requisito para o ingresso da ação de sonegados o processamento de prévia ação declaratória de nulidade das compras e vendas reali zadas pelo herdeiro, uma vez que era mera liberalidade dos autores ver reconhecida a nulidade das vendas dos imóveis aos herdeiros em ação específica. 2. São partes legítimas a figurarem no polo ativo da ação de sonegados o marido da herdeira casado sob o regime da comunhão universal de bens, assim como a viúva meeira do falecido, pois ambos terão proveito econômico numa eventual procedência da ação, com acréscimo em seu patrimônio, sendo eles, pois, equiparados a credores do espólio (art. 1.994 do CC/2002). 3. A ação de sonegados possui prazo prescricional vintenário, e o seu início para a ação é a data em que prestadas as últimas declarações pelo inventariante, momento final em que poderia ter o herdeiro demandado retificado o rol de bens apresentado, na qual se verificou a não inclusão dos bens ditos como sonegados. 4. Tendo restado suficien temente demonstrado nos autos que o apelante ocultou bens do inventário, tentando fazer crer sem ter sucesso, que as compras e vendas realizadas não se trataram de meras doações, impõe-se o reconhecimento da pena de sonegados aos bens omitidos. Apelo desprovido" (TJRS - Ap. Cível 70023034820, 20-3-2008, 8' Câmara Cível - Rel. José Ataídes Siqueira Trindade).


denização por perdas e danos. Nada impede esse entendimento, com a colocação de litisconsortes no polo passivo. Há, no entanto, opiniões contrárias. Ademais, como a procedência do pedido na ação de sonegação implica reconhecimento de má-fé, não importando quem seja o réu, sempre haverá indenização por perdas e danos. Se o testamenteiro for o sonegador, não só deverá ele, se ainda houver tempo hábil, ser removido do cargo, por faltar à confiança do testador, como de verá perder a vintena. Não se pode remunerar quem prejudicou os interesses que deveria proteger. Deve pagar também o valor do bem que fez desaparecer, se não houver possibilidade de restituição. Da mesma forma, em que pesem ponderáveis opiniões contrárias, se o inven tariante não for herdeiro, deve ele, se a coisa já não puder ser devolvida, também responder pelo valor do bem, com perdas e danos. Geralmente, tratar-se-á do cônjuge meeiro (Maximiliano, 1952, v. 3:421). O valor deve ser apurado no caso concreto. A simples perda do cargo de inventariante é pena absolutamente irrele vante e secundária para a falta, não sendo esse o espírito da lei. Deve o inventa riante indenizar o valor do que o espólio perdeu e do que deixou razoavelmente de ganhar (art. 402).

Colações

23.1 Conceito. Fundamento Já está fixado, a esta altura da leitura deste volume, o conceito da porção legítima dos herdeiros necessários. Quando da elaboração da partilha, segundo o art. 2.002, "os descendentes, que concorrerem à sucessão do ascendente comum, são

obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação". Para corrigir omissão nesse dispositivo, tendo em vista a nova sistemática imposta pelo atual Código, o Projeto n• 6.969 busca acrescentar no artigo que também é obrigado à colação "o cônjuge sobrevivente, quando concorrer com os

descendentes". Essa conferência de bens recebidos em vida tem uma finalidade eminen temente contábil. Entende a lei que o que foi recebido em vida, por dote ou doação, integra a porção legítima do descendente. E a finalidade vem expressa no artigo 2.003: '.í\ colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados.

Parágrafo único. Se, computados os valores das doaçõesfeitas em adian tamento de legítima, não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, os bens assim doados serão conferi-


dos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade." Portanto, a lei denomina colação a esse procedimento de o descendente, bem como o cônjuge sobrevivente e o convivente no regime do presente Código, tra zer à partilha o bem anteriormente recebido em vida do de cujus, por doação.' 1

"Anulação de negócio jurídico - Alegação de nulidade por doação inoficiosa do único bem

m i óvel do pai para as quatro únicas filhas existentes à época. Outra alegação de nulidade. por ofensa ao Artigo 548 do Código Civil, em razão de ser universal a doação. Improcedência, pois, no momento da doação, não havia qualquer vício a ensejar a nulidade do negócio. Autora nascida posteriormente à doação, quando nem ao menos era concebida. Com a doação, o doador não preju dicou a sua subsistência. Doação sem dispensa de colação. Houve antecipação de herança, devendo o valor que o bem tinha ao tempo da liberalidade ser levado à colação devidamente atualizado (artigos 2.002, 2.003 e 2.004 do Código Civil). Sentença de improcedência. Recurso improvido" (TJSP - Ap. 994.00.082071-2, 23-1-2012, Rel. Francisco Loureiro) . "Recurso especial - Civil - Direito das sucessões- Processo de inventário - Distinção entre co lação e imputação - Direito privativo dos herdeiros necessários - Ilegitimidade do testamenteiro Interpretação do art. 1.785 do CC/16. - 1 - 0 direito de exigir a colação dos bens recebidos a título de doação em vida do 'de cujus' é privativo dos herdeiros necessários, pois a finalidade do instituto é resguardar a igualdade das suas legítimas. 2 - A exigência de imputação no processo de inven tário desses bens doados também é direito privativo dos herdeiros necessários. pois sua função é permitir a redução das liberalidades feitas pelo inventariado que, ultrapassando a parte disponível, invadam a legítima a ser entre eles repartida. 3 - Correto o acórdão recorrido ao negar legitimi dade ao testamenteiro ou à viúva para exigir a colação das liberalidades recebidas pelas filhas do inventariado. 4 - Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 5 - Recursos especiais desprovidos"

(STJ - REsp 167.421 - (1998/0018520-8), 17-12-2010, - Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino). "Agravo de instrumento - Sucessões - Inventário - Colação - Exclusão de bem - Aquisição - Contrato de compra e venda - Interveniência da autora da herança - Prescrição vintenária - Sú mula 494 STF - Entendimento inaplicável - Pretensão anulatória inexistente - Mera equiparação das legítimas - Art. 2003,

caput - Adiantamento de herança - Ocorrência - Promessa de compra e

venda celebrada por ascendente - Contrato definitivo celebrado pela sucessora, com renúncia da ascendente - Doação indireta - Decisão correta - Colação devida. Agravo não provido. !. Consoante o artigo 2.003 do Código Civil, a colação consiste em mera conferência do valor dos bens do autor da herança recebidos pelos herdeiros antes da sucessão, como forma de igualar as legítimas a serem recebidas. li. A colação não possui eficácia anulatória contra o ato de liberalidade do sucedido. Ain da que trazido à colação o valor do bem na época da transmissão, o ato translativo da propriedade permanece eficaz. lll. A colação não se submete a prescrição por não deter eficácia anulatória; con substancia mero acenamento do valor das legítimas considerando o que foi recebido pelo sucessor a título de antecipação de herança. IV. Inaplicável à colação sucessória o entendimento jurispruden cial consolidado na Súmula 494 do Supremo Tribunal Federal, posto que erigido sobre a hipótese de anulação de doação de ascendente à descendente, espécie alheia à colação" (TJPR - Acórdão Agravo de Instrumento 587.967-2, 19-5-2010, Rei. Vânia Maria da Silva Kramer). "Inventário- Colação- Ação ordinária promovida pelo aqui agravado em face de herdeira sua innã e filho, seu sobrinho - Partes litigantes reconhecidas como legítimas - lrresignação - Filho de herdeira que não possui a obrigação de colacionar bens - Ilegitimidade para colação não desconhe cida - Pedido do autor em face do agravante reconhecido como de redução de doação inoficiosa Instrumentalidade das formas - Decisão mantida - Recurso improvido, com observação" (TJSP - AI 597.498-4/6-00, 10-3·2009, 3' Câmara de Direito Privado - Rei. Egídio Giacoia) .

Colações

381

Colação "é o ato de reunir ao monte partível quaisquer liberalidades recebidas do de cujus, pelo herdeiro descendente, antes da abertura da sucessão" (Leite, 2003:749). Complementa-se o disposto no art. 544, pelo qual a doação de ascendentes a des cendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes caberia na herança, isto é, uma antecipação de suas quotas legítimas necessárias. Essa regra não é absoluta, pois o doador pode fazer constar que o objeto do negócio seja retirado de sua parte disporúvel, com dispensa de colação. Há que se exami nar, evidentemente, se não houve avanço ilegal na parte d.isporúvel. Contudo, se o ascendente, na doação, não fizer expressamente a dispensa de colação, a regra do art. 544 incidirá. A colação é, portanto, obrigação do herdeiro necessário, que recebeu doação do autor da herança. Salvo vontade expressa do doado� como veremos, toda doação feita em vida pelo autor da herança a um de seus filhos (ou netos, que concorram com ou tros netos, por exemplo) presume-se como um adiantamento de herança. Desse modo, tal doação se computará dentro da legítima desse herdeiro, compensando -se com os demais herdeiros do mesmo grau. Trata-se de uma obrigação de trazer o valor. Só haverá dispensa dessa colação quando o testador assim se manifestou de forma expressa (arts. 2.005 e 2.006), determinando que a doação seja extraí da da parte d.isporúvel. No dizer de Zeno Veloso, a dispensa de colação feita pelo doador destrói a presunção de que este queria fazer, simplesmente, uma anteci pação da herança ao donatário, pois fica claro e inequívoco, com tal liberalidade, que o doador quer gratificar melhor e beneficiar mais o aludido herdeiro, desti nando a este maior porção que aos outros (2003:424). No entanto, se foi excedida a parte disponível, a doação terá sido inoficiosa, e procede-se à redução conforme já estudado.' A colação fundamenta-se, portanto, na vontade presumida do de cujus, e é também uma forma de manter a igualdade entre os herdeiros, como se fora uma antecipação da futura herança. Essas con clusões defluem facilmente da leitura dos citados arts. 2.005 e 2.006. 2

"Apelação dvel - Direito civil - Doação inoficiosa - Existência herdeiros necessários do varão - Desrespeito à legítima - Nulidade da parte excedente - Bens indivisíveis - Nulidade da segunda doação - Manutenção da doação que não prejudicou a legítima - Recurso conhecido e parcialmente provido - À unanimidade de votos" (TJAL - AC 2009.004153-9 - (1.0292/2011), 9·6·2011, - Rel. Des. Washington Luiz D Freitas). "Agravo de instrumento - Sucessão- Bens doados em vida a filho - Escritura pública de doa ção demonstrando que os bens foram doados com cláusula de exclusão de futura colação - Valor da doação que não excedeu a parte disponível no momento da liberalidade - Recurso não provido"

(7:/PR - Acórdão AI 522.742-7, 18-2·2009, Rei. Antonio Domingos Ramina Júnior). "Inventário - Colação - Dispensa - Bens recebidos por doação entre cônjuges - Ato da libera lidade feito ao tempo do Código Civil de 1916, pelo marido à mulher - Colação dos bens dispen sada pelo parágrafo único do artigo 2.005 do Novo Código Civil - Recurso desprovido" (TJSP - AI 487.834-4/3·00, 29·1·2008, l' Câmara de Direito Privado - Rei. Elliot Akel).

382 Direito Civil • Venosa A colação não toca na doação, salvo se inoficiosa, nem aumenta a metade disponível do testador. O que vai ser apurado é apenas seu valor, segundo critério que aqui veremos. O bem doado será inserido, de preferência, no quinhão do donatário.

O vigente Código acrescentou que se presume imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à su cessão na qualidade de herdeiro necessário (art. 2.005, parágrafo único). Assim, será, por exemplo, a doação de um avô ao neto, quando estivesse vivo o filho, este, sim, herdeiro necessário na época da liberalidade. Entende-se que não hou ve desequilibrio de legítima nessa situação. Em sua origem romana, foi uma criação pretoriana, com a mesma finalidade de estabelecer igualdade entre os sucessores. Diz respeito, talvez, também à ori· gem da copropriedade doméstica do direito germânico, onde todos os herdeiros estavam em pé de igualdade (Zannoni, 1974:410). Anteriormente, em Roma, os filhos emancipados recebiam uma parte do patrimônio do pai. Quando da morte, o pretor passou a determinar que o emancipado compensasse com os demais herdeiros o que anteriormente recebera. O doador não pode doar mais do que poderia testar na oportunidade.

É regra que já vimos.

A colação, embora inserida dentro das disposições acerca do inventário e da partilha, refere-se tão só aos descendentes, herdeiros necessários. Nada está a impedir, contudo, ao doador, que imponha o dever de colacionar a um herdeiro instituído; porém, aqui a sede é de exame da vontade do manifestante do negó· cio jurídico. Como se entende que o dever de colacionar é indeclinável, mesmo a renúncia à herança não exime o renunciante. Este estará obrigado a trazer o bem à colação, devendo repor o excedente da legítima mais a metade dispo· nível ao monte, como qualquer outro herdeiro descendente donatário. Porque isso acontecendo, o herdeiro teria recebido mais do que poderia receber por testamento, em prejuízo dos demais herdeiros. O mesmo princípio é aplicado ao indigno, assim excluído da sucessão (art. 2.008 e art. 1.015 do CPC). Não são herdeiros, mas seus atos não podem prejudicar os demais descendentes que concorrem à herança.

23.2 Colação e Redução das Liberalidades Tanto a colação como a redução das liberalidades têm por fim a integridade das porções hereditárias dos herdeiros legítimos. No entanto, não se confundem. A redução de doação inoficiosa ou deixa testamentária excessiva tem por fito defender a porção legítima do herdeiro necessário e só se possibilita quando um desses atos atinge essa porção. Já a colação ocorre mesmo que a legítima não tenha sido afetada, visando tão só manter a igualdade entre os vários herdeiros.

Colações 383 A redução da parte inoficiosa ocorre mesmo contra a vontade do disponente, porque o herdeiro forçoso não pode ser privado de sua legítima, enquanto a co lação pode ser dispensada pelo doador, como vimos. Não podendo a questão ser decidida de plano no inventário, será levada para a ação de redução. Por outro lado, enquanto com a redução se traz para o monte o bem ou o valor excedente, com a colação não se traz bem algum: apenas se confere um valor que integrará a porção do donatário, preferentemente.

Se o de cujus dispôs em vida mais do que podia, há invalidade da disposição, da mesma forma como ocorre no testamento, se dispôs além de sua porção dispo nível. Por fim, enquanto a redução do excesso transmitido possibilita a qualquer herdeiro necessário a iniciativa da ação, a colação apenas beneficia os descen dentes, diretamente ligados à sucessão. A colação pode, no entanto, dar ensejo à ação de redução. São pressupostos, pois, da colação: a doação (ou dote, no regime anterior) de um ascendente comum ou do cônjuge ao outro; a participação do donatário descendente ou cônjuge sobrevivente na herança e o concurso desse donatário com os demais descendentes do mesmo grau, por cabeça, ou por direito de re presentação, podendo também participar o cônjuge sobrevivo e o convivente em determinadas situações, como vimos. O art. 2.007, pertencente ao Código de 2002, pretendeu equacionar regras para essa redução:

"São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade. § 1 • O excesso será apurado com base no valor que os bens doados ti nham, no momento da liberalidade. § 2 • A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do ex cesso assim apurado; a restituição será em espécie, ou, se não mais existir o bem em poder do donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão, observadas, no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a redução das disposições testamentárias. § 3' Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível. § 4' Sendo várias as doações a herdeiros necessários. feitas em diferentes datas, serão elas reduzidas a partir da última, até a eliminação do excesso." Para se atingir ao valor, o excesso será apurado levando-se em conta o mo mento da liberalidade, ou seja, verificar-se-á no momento da liberalidade qual o montante do acervo e quanto poderia ser disposto pelo doador na época. Se a redução não puder ser feita em espécie ou não existir mais o bem no monte,

384 Direito Civil • Venosa a redução será feita em dinheiro. Aplicam-se as regras das reduções testamen tárias já estudadas. As partes devem apresentar um plano de redução. Se não o fizerem, assim determinará o juiz que se faça, valendo-se de perícia, se neces sário. O § 4° é importante porque fixa um critério cronológico para as reduções: se foram várias as doações aos herdeiros necessários, feitas em diferentes datas, parte-se da mais recente para as mais antigas, até que se obtenha a eliminação do excesso inoficioso.'

'

"Ação anulatória de ato jurídico - Pretensão de ftlha de anular doação realizada pelo genitor

para a própria autora e seus innãos, e também de posteriores alienações entabuladas entre os be· neficiários, sob o argumento de haver simulação, porque não cumprida a promessa do doador de que compensaria os filhos prejudicados mediante doação para estes de outros bens remanescentes. Sentença de extinção do feito, com indeferimento da inicial por ausência de interesse de agir e de· cadência. Data da distribuição da ação: 19-9-2011. valor da causa: RS 7.081.520,59. Apela a autora sustentando que as doações realizadas em 1982 devem ter seus valores conferidos no inventário, sob pena de sonegação; Alega que as doações de imóveis se deram em partes iguais, restando todos os innãos como condôminos, porém com a formalização da compra e venda entre os herdeiros em 2002 ficou com uma parte menor do que aquela reservada para os outros; Aduz que o genitor propôs aos filhos prejudicados que aceitassem a transação, porque seriam compensados com bens remanescentes, porém com sua morte em 2008, a promessa não se concretizou e a partir daí se ini· ciaria o prazo para anular os contratos por vício de consentimento. Descabimento. Eventual pedido de colação não leva obrigatoriamente à anulação da doação. Todos os herdeiros foram beneficiados com partes iguais. Inexistência de ofensa à legítima. Transações realizadas posterionnente, ainda que simuladas, inclusive para pagar menos impostos, foram feitas sob a égide do Código Civil pre vigente, de modo que sua anulação dependeria da comprovação de vício de consentimento e ob· servância do prazo decadencial. Autora participou do negócio sabendo de sua natureza. Ademais, o prazo para impugnar o ato partiria da sua ocorrência, daí por que o reconhecimento da decadência. Sugerido inadimplemento da promessa de doação vinculada às transações entre os innãos, em tese, poderia propiciar pedido de cumprimento. Ocorre que inexiste n i strumento para comprovar o alvitrado contrato preliminar, que seria imprescindível por envolver bens imóveis. Não existe nem sequer elemento indiciário acerca da referida promessa. Apelante não inovou o que já havia sido exposto nos autos e rebatido na sentença. Motivação da sentença adotada como fundamentação do julgamento em segundo grau. Adoção do art. 252 do RITJ. Recurso improvido" (TJSP - Ap.

0007760-45.2011.8.26.0024, 15-8-2012, Rei. James Siano) . "Agravo retido - Inconfonnismo tirado contra decisão que indeferiu novos pedidos fonnu· lados em réplica. Manutenção da decisão. Prevalecimento do princípio da estabilização da lide. Agravo desprovido. Ação de cancelamento de escritura e de registro fundada em doação inoficiosa - Pleito fundado na alegação de que as doações realizadas em vida teriam excedido a parte dispo· nível. Réus que demonstraram haver outros bens no acervo hereditário, bem como outras doações. Autora que deveria, antes de ter manejado a presente ação, verificar os bens constantes do acervo hereditário. a fim de constatar se efetivamente as doações seriam inoficiosas. Pedido de inclusão de outras doações no curso da lide é descabido, por alterar o pedido e a causa de pedir - Sentença de extinção do processo mantida. Apelo desprovido" (TJSP - Ap. 990.10.007700-7, 17-10-2011 -, Rei. Sebastião Carlos Garcia). "Inventário - Colação - Dispensa - Bens recebidos por doação entre cônjuges - Ato da libera· !idade feito ao tempo do Código Civil de 1916, pelo marido a mulher - Colação dos bens dispen· sada pelo parágrafo único do artigo 2.005 do Novo Código Civil - Recurso desprovido" (TJSP - AI 487.834-4/3-00, 29-1-2008, 1' Câmara de Direito Privado - Rei. Elliot Akel).

Colações 385 23.3

Quem Deve Colacionar

Nossa lei impõe aos descendentes sucessíveis o dever de colacionar. O côn juge também tem esse dever, se concorrer na herança com descendentes, como vimos. Estão livres dessa obrigação os demais herdeiros necessários, ao contrá rio de outras legislações. Os demais herdeiros da ordem de vocação legítima e os herdeiros testamentários estão livres da obrigação, salvo se o testador dispôs em contrário. Os netos devem colacionar, quando representarem seus pais, na herança do avô, o mesmo que seus pais teriam de conferir (art. 2.009). Isso porque o repre sentante receberia tudo que receberia o representado. Contudo, não está o neto obrigado a colacionar o que recebeu de seu avô, sendo herdeiro seu pai, e não havendo representação. Quando o herdeiro-pai falecer, não haverá dever do neto colacionar, porque recebeu herança do ascendente-avô, e não de seu pai. Se só concorrem, porém, netos a uma herança (sucessão por cabeça), descendentes do mesmo grau, portanto, terão o dever de colacionar.4 Aí eles concorrem à herança por direito próprio. 4

"Ação de inventário e partilha de bens - Formação satisfatória do instrumento. Peçasjuntadas pelo agravado complementares. Recurso conhecido Ação de inventário e partilha de bens. Decisão que não recebeu embargos de declaração. Decisão interlocutória. Cabimento de embargos de de claração. Decisão que esclarece pontos obscuros. Suspensão de prazo para interposição de recurso contra a decisão anterior. Recurso tempestivo. Recurso conhecido Ação de inventário e partilha de bens. Detenninação de que sejam trazidos à colação bens imóveis doados em vida pela falecida. Indicação de critérios para a avaliação dos bens. Afastamento de bens que não tenham sido relacio nados nas primeiras declarações. Questão de alta indagação. Imputação de recebimento de valores relativos a alugueres e depósitos bancários. Matéria alheia ao inventário. Decisão Mantida. Recurso não provido"' (TJSP - AI 0056878·28.2012.8.26.0000, 24-9-2012, Rel' Mareia Regina Dalla Déa Barone). "Anulação de ato jurídico - Ação julgada improcedente- Alegação de que, na verdade, houve doação inoficiosa, prática defesa em lei. Inocorrência. Transações realizadas através de escrituras públicas, que se revestiram de forma legal. valores transacionados que somente dizem respeito às partes conttatantes. Declaração de rendimentos que comprovam o poder aquisitivo da adquirente. Sentença mantida. Recurso improvido"' (TJSP - Ap. 994.01.012966-4, l 7· 10·2011, - Rei. Percival Nogueira). "Anulação de doação - Liberalidade praticada pelo genitor, ainda em vida, em favor do réu. Hipótese de doação de ascendente para descendente, em adiantamento de legítima, e não doação inoficiosa. Impossibilidade de reconhecimento da nulidade do ato. Necessidade, todavia, de levar à colação o imóvel nos autos do inventário, a fim de igualar as legítimas de ambos os herdeiros necessários. Inexistência de dispensa de colação. Colação, ademais, que deverá ser feita pelo valor do imóvel ao tempo da abertura da sucessão, e não ao tempo da liberalidade. Recurso provido em parte" (TJSP - Ap. 994.01.027288-2, 17-10-2011, - Rei. Sebastião Carlos Garcia). "Anulação de escritura de doação - Liberalidade que teria sido praticada pelo genitor em favor da filha, ainda em vida, em detrimento dos direitos sucessórios do filho, igualmente herdeiro necessário. Hipótese de doação de ascendente para descendente, em adiantamento de legítima, e não doação inoficiosa. Impossibilidade de reconhecimento da nulidade do ato. Necessidade, entre tanto, de levar à colação o imóvel, aparentemente o único do 'de cujus', nos autos do inventário, a

386


Como vimos, o indigno e o renunciante também devem colacionar, porque sua doação pode ser de tal vulto que absorva toda a herança, ou grande parte da herança dos demais herdeiros. E a renúncia não pode vir em prejuízo dos demais, muito menos a indignidade (art. 2.008). No entanto, nessas situações, tão só pela colação, não há perda do bem colacionado no tocante à parte oficiosa. A colação não tem o condão de revogar a liberalidade. Há necessidade de que se proceda à redução. Se o herdeiro que teria de colacionar premorrer ao autor da herança e já tiver transferido o bem a terceiro, este está livre de qualquer conferência, arcando ape nas o neto, representante, com esse encargo, numa situação injusta criada pela lei (Pereira, 1984, v. 6:294). Qualquer herdeiro filho terá o dever de colacionar, desde que concorra à herança: legítimo, ilegítimo, adotivo. Os cessionários dos direitos hereditários desses herdeiros também têm o dever de colacionar, assim como, por outro lado, têm direito de pedir a colação. Se a doação foi efetivada a descendente casado sob comunhão de bens, tem ele o dever de colacionar todo o bem. Se a doação foi feita metade ao descenden te e metade a seu cônjuge, este último, se não for herdeiro (art. 1.829, !), não tem que conferir (Miranda, 1973, v. 60:341). Entende-se que a porção doada ao cônjuge saiu da parte disponível. A dispensa de colação só pode vir no testamento ou no ato de liberalidade (art. 2.006). Não valerá a dispensa feita em qualquer outro instrumento, ainda que por escritura pública. Nada impede, todavia, que a dispensa seja parcial ou condicional (Miranda, 1973, v. 60:340).

Os credores do espólio não podem exigir a colação, ainda que o passivo seja superior ao ativo. Não podem eles atingir a liberalidade feita em vida pelo morto, a não ser que tenha ocorrido fraude contra credores. Também os legatários não estão legitimados a fazê-lo. fim de igualar as legítimas de ambos os herdeiros necessários. Inexistência, ademais, de dispensa de colação. Apelo parcialmente provido" (TJSP - Ap. 994.03.106444·0, 17-10-2011, - Rel. Sebastião Carlos Garcia). "Agravo de instrumento - Inventário - Avaliação dos bens colacionados e dos doados pela autora da herança - Dúvida quanto à parte livre para a doadora - Existência de herdeiros incapa. zes - Avaliação obrigatória. - A doação feita de ascendente ao descendente só será considerada inoficiosa quando for superior à legítima mais a pane disponível - O Código Civil não exige, para a validade da doação, a aquiescência de todos os herdeiros. A doação é considerada um adianta· menta de legítima, bastando para confirmar·lhe a validade que o bem doado seja colacionado no Inventário, ocasião em que os herdeiros terão oportunidade de verificar, com mais rigor, se foram observadas as legítimas de cada um. - 'São dispensadas da colação as doações que o doador deter· minar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam computado o seu valor ao tempo da doação' (art. 2.005, CC). Entretanto, se há dúvidas quanto ao excesso, e se há herdeiros incapazes, a avaliação dos bens é obrigatória (art. 1.007, CPCJ" (TJMG - Acórdão Agravo de Instrumento 1.0024.06.089087·8/001, 7-4-2009, Rei. Des. Wander Marotta).

Colações 38 7 Quando o herdeiro donatário for incapaz, seu representante fará a conferên cia dos respectivos bens. Trata-se de ato de mera administração que não implica alienação.

23.4 Momento da Colação. Procedimento O cálculo da legítima supõe a reunião fleta do que foi anteriormente doado ao descendente. Os valores colacionados são imputados para a contagem do total da massa hereditária. Se o donatário não mais tiver os bens consigo, será apurado seu valor ao tempo da liberalidade, segundo acrescenta o parágrafo único do art.

2.003. Esse valor é visto com relação ao acervo na época da liberalidade. Se hou ver no acervo bens suficientes para a colação, serão eles computados em espécie. O art. 1.014 do CPC diz que o herdeiro deve conferir o bem à colação no prazo do art. 1.000, isto é, dentro do prazo para manifestação sobre as primeiras declarações. No caso de arrolamento, o fará junto com as declarações iniciais. No arrolamento de alçada, deve fazê-lo tão logo seja intimado. Se o herdeiro, sendo intimado dentro do inventário para esse fim, negar o recebimento de bens, ou a obrigação de os conferir, o juiz deve decidir, de plano, após ouvir as partes {art.

1.016 do CPC). Se julgar procedente o pedido de colação, o juiz mandará seques trar os bens para serem inventariados ou partilhados, ou imputará no quinhão do renitente o valor respectivo, se o bem não estiver mais em sua posse (§ 1° do art.

1.016). Se o juiz não puder decidir à vista dos elementos constantes dos autos, tratando-se de matéria de alta indagação que requeira outras provas, portanto, remeterá as partes às vias ordinárias (§ 2° do art. 1.016 do CPC). Nesse caso, o herdeiro apontado não poderá receber seu quinhão hereditário enquanto não decidir a demanda,

"sem prestar caução correspondente ao valor dos bens sobre que versar a conferência" (segunda parte do § 2° citado). É

ao espólio que cabe propor a ação de colação. Não se nega ao herdeiro

interessado que figure como assistente na causa. No entanto, pode o indigitado renitente adiantar-se e propor ação declaratória negativa, para que se fixe seu direito de não colacionar (art. 4°,

!, do CPC).

Se o inventariante omite-se quanto

ao pedido de colação, qualquer interessado pode pedir sua remoção por faltar aos deveres que lhe são inerentes. O herdeiro que não apresentar espontaneamente o bem, intimado a fazê-lo, pode incorrer também na pena de sonegados, como já estudado. Quando colacionado o bem, é lavrado um termo no inventário. Podem as partes interessadas concordar com o valor apresentado, dispensando-se a ava liação, se todos forem capazes. Pode ocorrer que só após a partilha se descubra que existia bem colacionável. A qualquer momento, enquanto não prescrever a ação de petição de herança, pode ser proposta a ação para o herdeiro colaciona�

388 Direito Civil • Venosa acertando-se, então, a partilha. A ação beneficia a todos os demais herdeiros ne cessários participantes. A doação ao descendente será considerada inoficiosa quando for superior a sua parte legítima, mai.s a parte di.sponível. A invalidade não é total, só no que suplantar esse cálculo aritmético. Nesse caso, é feita a

redução

até caber nesse

limite. Os sucessores nomeados no testamento só recebem se sobrar patrimônio após tais reduções. Consideremos o exemplo no qual existem doi.s filhos. A doação foi feita quan do o patrimônio do doador era de 2.000. O valor da doação foi de 1.600. Há urna parte inoficiosa. Isso porque, quando da doação, o titular do patrimônio tinha como sua parte disponível o valor de 1 .000 (a metade do acervo) . A outra metade de 1.000 constituía a legítima dos dois filhos, cabendo 500 para cada um. A doa ção avançou em 100 da legítima do filho não donatário, porque o valor da mesma não poderia ultrapassar 1.500. A inoficiosidade refere-se, portanto, ao valor de 100, que deve ser reposto pelo herdeiro-donatário, em espécie ou em valor. A jurisprudência do STJ tem admitido a ação anulatória de doação inoficiosa mesmo em vida do doador (Veloso, 2003:416). Desse modo, tem sido entendi mento majoritário da doutrina que a ação pode ser movida tanto antes como depois da morte do doador.

23.5 Valor da Colação O vigente CPC colocara termo a uma polêmica que se arrastava desde a pro mulgação do Código Civil de 1916. De acordo com o parágrafo único do art. 1.014 do CPC,

"os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como as acessões e ben feitorias que o donatário fez, calcular-se-ão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão". A questão era saber se a colação seria feita em valor ou em substância. O art.

2.004 determina que esse valor seja o do momento da liberalidade. Talvez seja esse o melhor critério, o do valor, mas ambos darão distorções no procedimen to avaliatório. Desse modo, há uma modificação de critério imposta pelo novel Código Civil. O art. 2.004 estabelece que o valor da colação dos bens doados será aquele certo ou estimativo, que constar do ato de liberalidade. Se não hou ver valor certo no ato, nem estimativa feita à época, os bens serão conferidos na partilha pelo que então se calcular que valesse ao tempo da liberalidade (§ l 'l. Não será computado, para a colação, o valor das benfeitorias acrescidas, as quais pertencem ao herdeiro donatário. A avaliação monetária será de rigor, se houver necessidade de comparação ou pagamento com valores contemporâneos. Também caberão ao donatário os rendimentos ou lucros da coisa, assim como os danos e

Colações 389

perdas que os bens referidos sofrerem (§ 2°). Tanto as benfeitorias como os lucros e perdas são valores que não integram o valor original colacionado pois a sua ori gem é posterior ao negócio de doação.

23.6 Objeto da Colação. Bens que não são Colacionados Vimos que toda doação, sem dispensa expressa, deve ser colacionada. O Có digo, contudo, abre algumas brechas, não exigindo a conferência. Não é costume que pequenas dádivas sejam colacionadas, embora a lei não as exclua. Carlos Maximiliano (1952, v. 3:453) enuncia as liberalidades sujeitas à cola ção, entre outras: doações e dotes; o que o descendente adquiriu com o produto de valores recebidos pelo morto, vivendo em sua companhia; rendimentos dos bens do pai desfrutados pelo filho; doações indiretas feitas por interposta pes soa; quantias pagas pelo ascendente para pensão, dote, seguro de vida ou da coi sa pertencente ao descendente; somas não módicas dadas de presente; perdas e danos, multas, indenizações em geral pagas pelo pai por atos do filho; quitação de dívida contraída pelo filho para com o pai, sem pagamento. Como vemos, existe um alargamento no conceito legal de doação no art. 2.002. Entender-se restritivamente dispositivo seria anular o sentido da lei. Percebemos, também, que o filho que permaneceu em convivência com o ascendente autor da herança terá tido sempre maiores possibilidades de ter recebido doações. No conceito legal, entram as doações feitas por via indireta, o que deve ser examinado em cada caso concreto.

As benfeitorias dos bens doados pertencem ao donatário e não entram na colação. Assim também devem ser entendidas as construções e os acréscimos. Se o donatário construiu no terreno doado, só o valor do terreno será colacionado (§ 2• do art. 2.004). Se a coisa se perdeu ou deteriorou por culpa do donatário, persiste seu dever de colacionar, arcando ele com perdas e danos. Não subsiste o dever de colacionar se a coisa doada perdeu-se sem culpa sua. O seguro sobre a coisa perdida é contrato estranho à herança, não se sub-rogando para fins de colação (Pereira, 1984, v. 6:297; Borda, 1987, v. 1:511). Se o prêmio do seguro foi pago pelo doador, a colação é devida, porém. Também não se colacionam

"os gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, en xova� assim como as despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime" (art. 2.010). Essa isenção apenas atinge os menores. Os valores atribuídos aos filhos maiores devem ser colacionados, embora não se registrem casos na jurispru dência. Entende-se que o maior deva ganhar o próprio sustento. O que recebeu


do ascendente foi a título de adiantamento de legítima. Da mesma forma, as dádivas desproporcionais feitas pelo ascendente a um dos filhos devem ser cola cionadas, devendo ser examinado o caso concreto. Essa pode ser uma forma de burlar a garantia da legítima dos demais herdeiros filhos. Quando os pais dão determinada soma aos descendentes para que estes ad quiram um bem, um imóvel, por exemplo, deve ser trazida à colação o valor atua lizado e não o bem comprado (Wald, 1988:186). Deve ser examinado em cada caso se na remuneração paga pelo pai ao fillio não se disfarça uma doação, sem o caráter gratuito. Extravasa o sentido de despesas ordinárias tudo o que, de acor do com a fortuna do de cujus, supera o conceito de alimentos. O art. 2.011 exclui também as doações remuneratórias da colação, já que estas têm um sentido de retribuição. As dúvidas acerca da natureza remuneratória deverão ser dirimidas em ação própria. Se a doação houver sido feita por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se conferirá por metade (art. 2.012). Entende-se que ada cônjuge era proprie tário de metade da coisa doada. É uma presunção relativa que pode ser elidida no caso concreto. Os acréscimos e a valorização dos bens feitos por conta do donatá rio não devem entrar no valor da colação, porque não fariam parte, de qualquer modo, da herança. Da mesma forma, os frutos e rendimentos da coisa doada. Os bens conferidos não se acham sujeitos a imposto, pois o negócio jurídico foi anterior à morte. Se o donatário recebeu mais do que lhe cabia, por força da herança, poderá escolhe� entre os bens doados, tantos quantos bastem para perfazer a legítima e a metade disponível, entrando para a partilha o excedente para ser dividido entre os demais herdeiros (art. 1.015, § 1•, do CPC). Se a par te inoficiosa recair sobre bem imóvel, que não comporte divisão cômoda, o juiz determinará uma licitação entre os herdeiros. O donatário terá preferência em ficar com o bem se apresentar condições iguais aos demais herdeiros (§ 2°). Nada impede que as partes transijam, com reposições em dinheiro ou em outros bens. Na partilha, é evidente, será imputado ao donatário, preferentemente, o que ele já recebera em vida.

Partilha. Garantia dos Quinhões. Invalidade da Partilha

24.1 Partilha. Conceito. Início do Procedimento Terminado o inventário ou arrolamento, quando já existe o quadro completo do monte, acervo ou patrimônio sucessório, seguir-se-á a partilha, isto é, a divi são dos bens entre os herdeiros e legatários e a separação da meação do cônjuge ou direitos do companheiro, se for o caso. O processo da partilha é, portanto, sucessivo ao inventário, tramitando nos mesmos autos. O inventário, doravante, pode ser extrajudicial, sendo todos os interessados capazes e concordes e não havendo testamento. Da mesma forma poderá ser a partilha, de acordo com alteração que se fez ao art. 982 do CPC, pela Lei n' 1 1.441, de 4-1-2007. Essa modificação já vem tarde, de há muito por nós reclamada, no sentido de tomar mais célere o processamento de inventários e partilhas. A partilha amigável (art. 2.015 do Código Civil) será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas. Vimos que no arrolamento já se apresenta,

a priori, um plano de partilha,

quando todos os interessados são capazes. Portanto, nada impede que a partilha tenha ocorrido anteriormente ao inventário, ou em época concomitante a este; porém, processualmente, o juiz só tomará conhecimento dela quando ultimado o inventário. Por isso, o art. 1.022 do CPC diz que com a partilha terá início a sepa ração dos bens necessários à satisfação dos credores habilitados. Esse dispositivo determina que o juiz faculte um prazo de dez dias para que as partes formulem o pedido de quinhão, após atendido o requisito do art. 1.017, § 3', do CPC, que

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diz respeito à separação de bens aos credores.

À vista do pedido dos interessados

o juiz profere despacho ordenando a forma de partilha, resolvendo o pedido das panes e designando os bens que devam constituir quinhão de cada herdeiro ou legatário (an. 1.022). A finalidade da partilha é, por consequência, dividir o patrimônio apurado do falecido. Por meio da partilha é que vai desaparecer o espólio e surgir o direito individualizado de cada herdeiro ou legatário. Partilhar, em síntese, é dividir. A partilha consiste em dar a cada um o que for justo, ao dissolver a comunhão. O herdeiro, desde a abenura da sucessão, recebe uma pane ideal em proporção a sua quota e, com a partilha e adjudicação, essa pane ideal se materializa. Daí o caráter declaratório da sentença que homologa a partilha, porque não recebem os herdeiros uns dos outros, mas do de cujus. Se houver acenos em dinheiro ou em espécie na partilha, o ato tem caráter inter vivos, sendo as reposições ou tornas um meio de não alienar a terceiros os bens do monte. Não se confunde, contudo, a ação de partilha com a ação típica de divisão, porque nesta, necessariamente, acaba a comunhão, e na partilha, os herdeiros podem continuar em condomínio, se for de seu interesse, ou se a coisa não permitir divisão. Se os herdeiros, na par tilha, se mantêm em condomínio, a ação para extingui-lo será a divisória. Como reiteradamente visto, a sucessão hereditária transmite a posse e pro priedade aos herdeiros tão logo ocorra mone, pelo princípio da saisine. Ponanto, a partilha não criará direito novo nenhum; apenas vai declarar o direito indivi dual de cada sucessor. Não se trata de ato translativo do domínio, mas de ato declaratório de domínio. Na partilha, atinge-se o estágio em que cessará o estado pro indiviso da he rança, quando vai desaparecer a universalidade do patrimônio. Nesse momento, enfim, desaparece definitivamente a herança, não se tratando mais com herdei ros, legatários ou inventariantes, mas com proprietários, no sentido mais amplo. A partilha pode ser considerada uma ação ou ato de divisão, própria do direito hereditário. Muitos dos princípios das ações divisórias são aplicados na partilha. Mesmo os herdeiros que não se interessarem pela divisão serão atingi dos por ela, porque o interesse de fazer desaparecer o condomínio é de ordem pública. Qualquer herdeiro pode requerer a partilha, ainda que o testador tenha disposto em contrário (art. 2.013). Também os cessionários e credores do espó lio podem requerê-lo. A vontade do testador não pode impedir a partilha.

É ineficaz,

por nossa lei,

disposição testamentária que vise de qualquer modo retardar a partilha. Se todos os interessados convencionarem, após a mone, em não fazer a partilha, esse ne gócio deve ser visto sob a óptica contratual. O prazo de comunhão pactuado não pode ser indeterminado. Se o for, qualquer condômino terá direito de denunciar o condomínio, para extingui-lo. O cônjuge meeiro, bem como o convivente na união estável, também têm interesse na partilha, para separar sua meação, que não é herança, mas está em


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condomínio com os herdeiros. Tanto o cônjuge sobrevivente como o convivente também podem concorrer à herança, como vimos. Seu direito decorre, no atual sistema, não só do fato de ser condômino, o qual pode, a qualquer momento, pe dir a extinção da comunhão, como também porque pode ser herdeiro. Se exercer o cargo de inventariante, funcionalmente estará obrigado a proceder à partilha, assim como procedeu ao inventário (Pacheco, 1980:544).

O legatário tem o direito de pedir o legado a quem estiver encarregado de entregá-lo, o que na maioria das vezes forçará o requerimento de partilha. Como não existe compulsoriedade no requerimento de abertura de inven tário, também não existe obrigação dos herdeiros em pedir a partilha. A Lei n'

11 .441/2007 estabeleceu que o processo de partilha e inventário deve ser aberto dentro de sessenta dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos doze meses seguintes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimen to de parte. Não há uma pena específica pela ultrapassagem desses prazos, o que normalmente se aplica nas legislações estaduais será um benefício tributário. Trata-se, desse, de direito potestativo: enquanto persistir a comunhão, qualquer herdeiro, cessionário ou credor pode pedir sua divisão: a partilha. No entanto, pode ocorrer que, mesmo por meio da partilha, ainda persista o condorrúnio em alguns ou todos os herdeiros. Contudo, essa comunhão já passa a ser de outra natureza: não existem mais coerdeiros, mas condôminos. Qualquer divisão que se faça a partir daí será por ato

inter vivos.

Quando todos os herdeiros são maiores e capazes, apresentando eles o pla no de partilha, assim será homologado, porque não há qualquer dissensão a ser discutida. Estar-se-á atendendo a um interesse comum. Havendo incapazes, a partilha dependerá sempre da deliberação do juiz, ainda que acolha esboço for mulado pelos interessados.

O cessionário de herança está sub-rogado nos direitos que lhe foram trans mitidos pelo herdeiro. Por isso tem interesse que se faça a partilha, para que se tome titular de bem individualizado. Não há prazo para o requerimento da partilha. O § 2' do art. 1. 772 do antigo

"Não obsta à partilha o estar um ou mais herdeiros na posse de certos bens do espólio, salvo se da morte do proprietário houver decorrido 20 (vinte) anos." Código dizia:

No dizer de Clóvis (1939, v. 6:259), embora se diga imprescritível a ação de par tilha, não o é, justamente porque se trata de um direito potestativo,

"quando, porém, desaparece, de fato, a comunhão, porque algum dos herdei ros se acha na posse de certos bens do espólio, durante trinta anos (VINTE ANOS POSTERIORMENTE NO CÓDIGO DE 1 91 6), desde a morte do de cujus, extingue-se a ação de partilha". A explicação é que o decurso desse prazo fazia cessar, de direito, a comunhão que, de fato, não existia. Nesse prazo máximo de prescrição, não havia mais o

394 Direito Civil • Venosa que dividir, se já, por tanto tempo, houve posse localizada, sem impugnação dos demais herdeiros. Existe, na verdade, a consolidação de uma situação de fato. Cessava, porém, o direito de partilha com relação ao bem possuído por esse tem po pelo herdeiro e não o direito aos demais bens partilháveis, se ainda os houves se. Não se tratava propriamente de usucapião (embora com efeitos semelhantes, tanto que parte da doutrina assim considerava), porque o herdeiro é comunheiro. Destarte, não tem o herdeiro ação de usucapião contra outro coerdeiro. O que im porta é verificar, no caso concreto, se o herdeiro possuía o bem, móvel ou imóvel, como herdeiro e não como se o bem fosse estranho à herança. Do mesmo modo, esse prazo de 20 anos se interrompia se, no interregno, fosse pedida a coisa e tolerada a posse por parte do herdeiro (Miranda, 1973, v. 60:242). O presente Código houve por bem suprimir o dispositivo que causava dúvidas. Desse modo, a posse continuada e longa do herdeiro sobre certo bem do imóvel não o converte em proprietário, salvo se presentes os requisitos gerais do usucapião, o que de penderá de acurado exame no processo adequado. Vimos também que nem sempre será possível ultimar completamente a par tilha, enquanto houver litígio acerca de bens hereditários, testamento, petição de herança etc. A parte incontroversa pode ser partilhada. Destarte, podem ocorrer várias partilhas sucessivas, até que se exaura todo o monte partível. A sobrepar tilha é hipótese de nova partilha. Homologada a partilha, o direito de cada herdeiro fica circunscrito aos bens que lhe couberem {art. 2.023). Não obsta a partilha o fato de terem sido atribuí dos a certos bens direitos de usufruto ou de fideicomisso.

24.2 Espécies de Partilha O art. 2.015 permite aos herdeiros maiores e capazes fazer partilha amigá vel.• Esse negócio jurídico poderá ser ultimado por escritura pública, por termo 1 "Civil e processual civil - Inventário - Partilha amigável - Cessão de direitos hereditários - Ho· mologação - Presença de herdeiros incapazes - Falta de intimação do Ministério Público - Nulidade

reconhecida - Agravo provido - 1 - Necessária a intervenção do Ministério Público quando o acor· do que se homologa judicialmente versa também sobre direitos hereditários pertinentes a menores. Inteligência dos artigos 82, inciso l, 84, 246 e 999, todos do CPC. 2 - A partilha, divergindo os herdeiros, ou sendo um deles incapaz, será sempre judicial, de modo que só é válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, desde que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários, de acordo com o disposto nos artigos 2.016 e 2.018, ambos do CC/2002.

3 - Legitimado que é, o Ministério Público, para velar pelo interesse do incapaz, e considerado o notório prejuízo às menores com a redução patrimonial de sua herança, em decorrência da cessão de direitos hereditários em favor de terceiro alheio à sucessão, homologada em Juízo, sem a pre· sença e tampouco a manifestação prévia do fiscal da lei, deve ser anulada a Decisão homologatória de acordo, prosseguindcrse o inventário nos moldes do devido processo legal. 4 - Agravo provido"

(TJAC - AI 0000776-79.2012.8.01.0000 - (13.694), 6-!l-2012, Rel' Des• Maria Cezarinete de Souza Augusto Angelim).


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nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz. Aqui pre pondera a vontade dos herdeiros, que podem ser representados por procurador. Não podem, porém, deliberar divisões contra disposições de ordem pública. Será ineficaz, por exemplo, uma divisão de imóvel rural, quando seu fracionamento for inferior ao módulo rural. A partilha por escritura pública também deve ser homologada, para propiciar a expedição do formal.

É o que deflui do art. 1.031

do CPC, que não se aplica só aos arrolamentos. Essa forma de partilha é sempre a mais conveniente, porque acomoda melhor o interesse dos sucessores. Anote-se, como já apontamos, que a Lei n• 1 1 .441, de 4-1-2007, passou a permitir o inven tário e a partilha por escritura pública, se todos os interessados foram capazes e concordes,

"a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário" (nova reda

ção dada por essa lei ao art. 982 do CPC). O parágrafo único desse dispositivo acrescenta que o tabelião somente lavrará a escritura se todas as partes interes sadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada um deles. Geralmente, por comodismo, os herdeiros continuam condôminos, para não seccionarem os direitos. Não pode haver nenhuma divergência, porque se trata de transação e exige a concordância de todos os interessados. Não é, porém, como deveria ser, muito utilizada, preferindo as partes à forma judicial. Com a nova alteração legislativa, a situação deverá mudar: Lembre-se, contudo, de que o arrolamento de alçada já traz um esboço de partilha, com a inicial. A partilha é homologada de plano pelo juiz (art. 1.031 do CPC). O art. 2.016 exige que a partilha seja

sempre judicial, se os herdeiros diver

girem, assim como se algum deles for menor ou incapaz. Se havendo incapaz quando da morte, quando da partilha já for capaz, tal não impede a partilha ami gável. O momento da prática do ato é que rege a capacidade. Quando da partilha judicial, já terão ocorrido as colações e o pagamento ou separação de bens, para garantir dívidas do espólio. Cabe ao partidor organizar o

esboço da partilha, de

acordo com orientação dada na deliberação do juiz (art. 1.023 do CPC, que fala em "decisão"). Mesmo judicial a partilha, se o inventariante ou qualquer interes sado apresentar plano aprovado por todos, toma-se desnecessária a intervenção do partidor. Na prática, ocorrem situações de difícil deslinde, quando as partes não chegam a um ponto comum. Lembre-se de que, quando há incapazes, o Mi nistério Público obrigatoriamente deve opinar. Nem sempre as avaliações dos bens serão suficientes para determinar o plano de partilha. Se, para deliberar sobre a partilha, há questões de alta indagação (necessidade de produção de outras provas), como já vimos, o juiz remeterá as "Inventário- Ex-companheira que alega ter reatado com o falecido um ano após a ação de dis solução de sociedade de fato cumulada com partilha de bens - Magistrado que suspende o processo de inventário até decisão final da ação de reconhecimento de sociedade de fato cumulada com pe tição de herança. Pleito do inventariante visando o prosseguimento do processo. Admissibilidade. Reserva de bens. Aplicação do artigo 1.001 do CPC. Recurso provido". (TJSP - AG! 990.10.4129508, ll-3·2011, - Rei. Pedro Baccarat).

396 Direito Civil • Venosa partes às vias ordinárias. O partidor organizará a partilha obedecendo à orienta ção imprimida pelo juiz, observando nos pagamentos a ordem determinada pelo art. 1.023 do CPC:

"/ - dívidas atendidas; II - meação do cônjuge; III - meação disponível;

W - quinhões hereditários, a começar pelo co-herdeiro mais velho." Feito o esboço, as partes terão prazo comum de cinco dias para manifestar-se. Não havendo oposição, o art. 1.024 do CPC detennina que a partilha seja lançada nos autos. Nada impede que o próprio esboço seja homologado como partilha, me diante termo de ratificação, como por vezes se faz na prática. Isso porque o esboço pode já vir com todos os requisitos do art. 1.025, que especifica o que deve conter a partilha. De fato, o instrumento material da partilha constará de um auto de orça

mento que mencionará: os nomes do autor da herança, do inventariante, do cônju ge supérstite, dos herdeiros, dos legatários e dos credores admitidos (substitui-se, quando possível, por cópia das declarações); o ativo, o passivo e o liquido partivel, com as necessárias especificações e o valor de cada quinhão (art. 1.025, I, do CPC). Além desse auto de orçamento, haverá uma folha

de pagamento para cada parte

(herdeiros, cônjuge, legatários, cessionários), que declarará a quota a pagar-lhe, a razão do pagamento, a relação dos bens que lhe compõem o quinhão, as caracte rísticas que os individualizam e os ônus que os gravam (art. 1.025, II). O auto de cada uma das folhas será assinado pelo juiz e pelo escrivão (parágrafo único do art. 1.025). A partilha será homologada com o comprovante do pagamento do im posto causa mortis e com a certidão negativa de tributos da Fazenda (art. 1.026 do CPC). A essa altura já deve estar nos autos também a certidão negativa da Receita Federal.

Em se tratando de imóvel rural,

também se faz necessário o certificado de

cadastro do Instituto Brasileiro de Reforma Agrária (Lei n• 4.947/66, art. 22, § 2°). Com o trânsito em julgado da sentença homologatória, cada herdeiro receberá os bens que lhe tocarem constantes de umformal de partilha, que é o documento hábil a ser registrado no Registro de Imóveis, e comprova a propriedade do sucessor. O art. 1.027 do CPC determina que o formal contenha: o termo de inventa riante e título dos herdeiros, a avaliação dos bens que constituíram o quinhão hereditário, a comprovação da quitação de impostos e a sentença homologatória. Em priscas eras o formal era todo manuscrito, copiado do inventário. Hoje, tudo se faz por cópias devidamente autenticadas. Em breve futuro, certamente, a in formática deverá abreviar muitas formalidades, como, por exemplo, a remessa imediata do formal para registro, por via eletrônica, ao cartório de imóveis. O formal de partilha é a manifestação materializada do direito sucessório. trumento que toma sensível aos sentidos o direito do herdeiro.

É o ins


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O parágrafo único do art. 1.027 permite, por econonúa, que o formal seja substituído por certidão, quando o quinhão não ultrapassar o valor de cinco salá rios-mínimos. Da certidão constará a transcrição da sentença, com o trânsito em julgado. Essa prática poderia ser estendida para valores maiores, econonúzando tempo e dinheiro das partes. O formal de partilha é uma modalidade de carta de sentença, a qual se cons titui numa cópia das principais peças de um processo, sempre que houver neces sidade de sua duplicata. Sua transcrição é necessária, para manter a cadeia de registro dos bens imóveis, pernútindo a disponibilidade do bem.

Quando se trata de herdeiro único, ou único cessionário de todos os bens da herança, expede-se um auto de adjudicação, com os mesmos caracteres básicos do formal, não havendo porém que se falar em quinhões. O art. 1.028 do CPC pernúte que se retifique a partilha, quando houver erro de fato na descrição dos bens, convindo a todas as partes. Também de ofício, ou a requerimento dos interessados, o juiz pode corrigir inexatidões materiais. Trata -se de aplicação do que permite o recurso de embargos de declaração (art. 535 do CPC). Duas são as hipóteses: quando se tratar de erro de fato na descrição dos bens, incumbe às partes argui-lo; as inexatidões materiais, por outro lado, podem ser corrigidas de ofício. Muito comum que se transcreva erradamente o perímetro de um imóvel ou suas confrontações, por exemplo. Basta mera correção e um aditivo ao formal de partilha. Se as partes não estiverem de acordo com a mera retificação da partilha, deverão recorrer à ação anulatória ou à rescisória (arts. 1.029 e 1.030 do CPC). A partilha gera efeitos entre os que participaram do processo. Não toca di reitos de terceiros para quem é res inter alias acta. A partilha nem lhes aproveita, nem lhes prejudica, continuando eles com os direitos que possuem, com relação aos bens e aos herdeiros.

Note que a partilha amigável é homologada, enquanto a partilha judicial é julgada.

24.3 Regras a Serem Observadas para uma Partilha Melhor O CPC de 1939 estipulava regras a serem observadas na elaboração da partilha, não repetidas no Código atual, mas que, sem a menor dúvida, devem nortear o juiz, ao ordenar a partilha. Dispunha o art. 505 do revogado estatuto processual:

"Na partilha serão observadas as seguintes regras:

I - A maior igualdade possível seja quanto ao valor, seja quanto à natu reza e qualidade dos bens.

398 Direito Civil • Venosa II - A prevenção de litígios futuros.

III - A maior comodidade dos co-herdeiros." Essas regras devem hoje servir de segura orientação doutrinária. A regra do art. 1.023, N, do CPC atual, que manda o partidor começar a partilha pelo her deiro mais velho, não tem na verdade sentido prático maior do que uma ordem cronológica. Não se pode privilegiar um herdeiro com um bem de alta valoriza ção e prejudicar outro com bem de fácil deterioração. Todos os herdeiros devem concorrer no bom e no ruim. Se não for possível a divisão material dos bens, a divisão equitativa exigirá a divisão em partes ideais e poderá ocorrer um inevitá vel condomínio (que tanto quanto possível deve ser evitado), com a concordân cia dos interessados. Aliás, trata-se de regra do art 2.017 do Código Civil: "No partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível." A venda judicial de bens, nas hipóteses nas quais não for possível divisão cômoda da herança ou da meação, somente deverá ser feita quando não houver acordo entre os interessados (art. 2.019). A venda em hasta é quase sempre des favorável. Podem os herdeiros concordar com uma venda independentemente de hasta, que poderá ser mais vantajosa. Os herdeiros terão, de qualquer forma, preferência na aquisição do bem, repondo em dinheiro as diferenças. Podem eles ou o meeiro pedir a adjudicação do bem, repondo em dinheiro a diferença (art.

2.019, § lº). Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro, serão ob servadas as regras da licitação (art. 2.019, § 2°). A sucessão hereditária poderá possibilitar a criação de um condomínio predial, por unidades autônomas. Essa igualdade em quantidade e qualidade na partilha deve ocorrer em to das as classes de bens e direitos. Os créditos também devem ser equitativamente distribuídos. Todos recebem do certo e do duvidoso. Sempre se mostrará difícil, contudo, harmonizar as regras da igualdade e da não retaliação dos bens (Maxi miliano, 1952, v. 3:332). A outra regra diz respeito à comunidade dos herdeiros. O herdeiro que já detém a posse de um bem deve preferentemente ficar com ele. O herdeiro versa do no trato das coisas do campo deve preferentemente receber o imóvel rural, e assim por diante. De nada adianta atribuir um ginete a quem não saiba cavalgar. A regra remanescente - evitar futuros litígios - é complemento das anteriores. Atribuir imóveis contíguos a herdeiros que são inimigos é fomentar um futuro conflito. Na verdade, tais disposições da antiga lei são regras de interpretação e adequação da aplicação do direito ao caso concreto, às quais sempre deve estar atento o juiz. Deverá ele, tanto quanto possível, atender aos interesses dos her deiros, sempre com lógica e bom-senso, como em qualquer decisão, por sinal. No momento de deliberar sobre a partilha é que o juiz interpretará as cláusulas testa mentárias, com os cuidados já estudados. O partidor auxiliará, verificando se não há quinhões inoficiosos, se está resguardada a meação do cônjuge etc. Na prática, na maioria das vezes, ocorre que os bens móveis, joias, utensílios, recordações


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de família são partilhados de comum acordo entre os herdeiros, não merecendo sequer descrição no inventário. Não é isso que determina a lei, porém, inevitável que assim aconteça. Cumpre ao herdeiro que se achar prejudicado que faça com que o bem venha a inventário. Quando houver menores ou incapazes, melhor será que se lhes atribua bens imóveis, de preferência, por serem os que mais se valorizam e menos se deterioram (Oliveira, 1987:438). Pode o juiz recorrer ao sorteio em determinada categoria de bens e entre alguns ou todos os herdeiros, se houver necessidade. Aplica-se o disposto no art. 817:

"O sorteio, para dirimir questões, ou dividir coisas comuns, considerar -se-á sistema de partilha, ou processo de transação, conforme o caso." Não havendo outra forma de dividir os bens, será o juiz forçado a recorrer ao sorteio, como forma de inibir litígio pela disputa da herança. 2

24.4 Frutos dos Bens Hereditários Segundo o atual art. 2.020 {art. 1. 778 do Código revogado),

"os herdeiros em posse dos bens da herança, o cônjuge sobrevivente e o inven tariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam desde a 2 "Agravo de instrumento. Inventário. Frutos. Bens do espólio. Fruição. Herdeiros. 1- A abertu ra da sucessão tem como efeito imediato a atribuição do acervo hereditário aos herdeiros legítimos e testamentários. Inteligência do an. l.784 do Código Civil (droit de saisine). 11- Os que estiverem na posse de bens da herança (herdeiros, cônjuge sobrevivente e inventariante) são obrigados à trazer ao acervo os frutos que perceberem (Código Civil, art. 2.020). Ili - O patrimônio deixado pelo falecido responde por dívidas e eventual crédito da Fazenda Pública (Código Civil, an. l.997).

IV - Dadas as particularidades da hipótese vertente, a imposição aos herdeiros da obrigação de depositarem judicialmente os frutos dos bens do espólio, recebidos e a receber, não constitui medi

da adequada a ser adotada, sob pena de n i viabilizar-se a sua própria sobrevivência, em manifesta violação ao princípio da dignidade humana, pois da posse e administração dos bens é retirado o necessário para o seu sustento, não podendo ser privados de valores imprescindíveis à satisfação de suas necessidades básicas. V - Deu-se provimento ao recurso" (TJDF - Acórdão Agravo de Instru mento 2012.00.2.003311-7, 11-4-2012, Rei. Des. José Divino de Oliveira).

"Apelação cível - Ação de extinção de condomínio - Bem incluído em acordo de partilha Recusa de um dos cônjuges - Ausência de prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora - Ônus do requerido - Artigo 333, II, do CPC - Possibilidade da alienação judicial do imóvel - Inteligência do art. 1.322, do Código Civil - Manutenção da decisão - Improvimento do apelo - Decisão unânime - O condômino pode requerer, a qualquer tempo, a alienação da coisa comum, a fim de ser partilhado o valor da venda quando, por circunstância de fato ou por desacor do, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível - Considerando que o bem ob jeto dos autos foi incluído no acordo de partilha firmado entre os cônjuges anos atrás, cabe à pane que se refuta à extinção do condomínio, na forma do artigo 333, li do CPC, provar que o imóvel não integra o patrimônio do casal" (TJSE - AC 2011200433 - (6227/2011), 23-5-2011, - Rei. Des. Roberto Eugenio da Fonseca Porto).

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abertura da sucessão; têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis, que fizeram, e respondem pelo dano, a que, por dolo, ou culpa, deram causa". Normalmente, o inventariante é quem administra os bens da herança. Deve por isso prestar contas, já que trata de patrimônio alheio. Contudo, não só as pessoas nomeadas, mas também estranhos que receberam frutos, naturais ou civis, da herança devem trazê-los ao acervo. Em se tratando de herdeiros, os frutos serão somados ao monte, para serem divididos. O possuidor responderá, perante o espólio, pela perda ou deterioração da coisa a que deu causa, se por dolo ou culpa. O prejuízo, destarte, deverá ser imputado ao quinhão do herdeiro causador. No entanto, têm esses possuidores direito ao reembolso das despesas úteis e necessárias feitas na coisa, inclusive com direito de retenção, se presentes os pressupostos.'

24.5 Partilha Feita em Vida Embora não seja muito realizada na prática, o Código permitiu que se faça a partilha em vida do titular do patrimônio, desde que seja pelo pai, ascendente do primeiro grau. Diz o art. 2.018: "É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários." Duas são, então, as modalidades da partilha em vida: por ato entre vivos, uma forma de doação, e por ato de última vontade, inserta dentro de um tes tamento. Daí as denominações "partilha-doação" e "partilha-testamento''. Em qualquer das formas utilizadas pelo ascendente, sempre deve ser protegida a le gítima dos herdeiros. Se o negócio prejudicar o direito de qualquer dos herdeiros necessários, será ineficaz, ficando os bens indivisos após a morte, aguardando as formas ordinárias de partilha. Assim como no testamento, se sobrevier herdeiro necessário que o partilhan te não o tinha ou não conhecia, rompe-se a disposição, como se rompe o testa mento (art. 1. 973) . ' "Sucessão - Ação de nulidade - Doação - Partilha em vida - Tratando-se de panilha feita em vida cumpre declarar que são inoficiosas as doações feitas apenas na parte excedente ao quinhão le· gitimário de cada herdeiro, o que deverá ser apurado no processo de inventário. Apelo desprovido" (TJRS - Acórdão 70045375631, 28-3·2012, Rei' Des' Llselena Schifino Robles Ribeiro). "Agravo de instrumento - Inventário - Determinação para que uma das herdeiras arque com remuneração pelo uso exclusivo do imóvel onde reside ou que sejam deduzidos do quinhão desta herdeira os frutos civis possivelmente obtidos com o imóvel, até a efetivação da partilha. Bem imóvel do espólio. Coisa comum. Decisão mantida. Remuneração devida. Indivisibilidade do acer· vo hereditário até a realização da partilha. Os frutos dos bens da herança são de propriedade dos herdeiros. Recurso improvido" (TJSP - AGI 994.09.290183·0, 1-2-2011, - Rei. Octavio Helene).

Partilha. Garantia dos Quinhões. Invalidade da Partilha 401

Quando feita sob a forma de "partilha-doação", equivale a um adiantamen to de legítima. Devem ser obedecidos os requisitos da doação. 4 É útil quando o partilhante-doador já não tem mais condições de gerir seus bens, mas nem sempre evitará as discórdias. Em se tratando de imóveis acima do valor mínimo legal, será necessária a escritura pública. A partilha-doação de bens móveis pode ser feita por instrumento particular (Oliveira, 1987:448). Como se trata de negócio inter vivos, como regra geral, não pode englobar bens futuros. Essa partilha "não gera direito hereditário, apena.s se antecede como distribuição de quinhões" (Job, 1986:732). A capacidade de pattilhat em vida exige a mesma capacidade para os atos e negócios jurídicos em geral e pode ser anulada por vícios de vontade. Na partilha feita sob a forma de doação, há negócio inter vivos. Os filhos, ou outros descen dentes, são donatários, não sendo necessário que expressem aceitação, que pode ser tácita, e entram na posse dos bens em vida do partilhante e na propriedade, quando da transcrição do título. Uma vez morto o autor do negócio jurídico é que passam de donatários a herdeiros.

Quando não houver perfeita igualdade entre os vários herdeiros, aberta a sucessão, cada um deve trazer os bens recebidos à colação, pata o acertamento das respectivas legítimas. Também a "partilha-testamento" deve respeitar a le4

"Doação e compra e venda. Declaratória de nulidade. Preliminares rejeitadas. Alegação de doa·

ção de imóvel de ascendente para descendente, em prejuízo da legítima da outra descendente. Doação inoficiosa. Caracterização. Nulidade configurada. Recursos desprovidos, com observação" (TJSP - Ap.

0000454-02.2011.8.26.0452, 15-8-2012, Rei. Fortes Barbosa).

"Apelação dvel - Doação de ascendente a descendente - Consentimento dos demais des cendentes - Desnecessidade - O caso linda-se à subsistência da doação feita de ascendente a des. cendente, que, na espécie, determinara-se sem consentimento do apelante - Com efeito, a doação feita em adiantamento da legítima, de ascendente a descendente, dispensa o assentimento dos demais descendentes, uma vez que o donatário terá de levar à colação o bem doado por ocasião do inventário do ascendente comum, cabendo aos prejudicados, tão somente, ao ensejo da abertura da sucessão, postular pela redução dessa liberalidade. Precedente STJ: REsp 124.220/MG, Rei. Ministro Cesar Asfor Rocha, quarta turma, julgado em 25-11-1997, DJ 13-4-1998, p. mantida" (TJCE - Ap.

126. Sentença 125-35.2002.8.06.0137/1, 3-8-2011, - Rei' Des' Vera Lúcia Correia Llma) .

"Agravo de instrumento - Ação de inventário - Preclusão quanto a uma das questões suscita· das - Pedido de reconsideração - Normal fluência do prazo recursai - Resistência do inventariante em cumprir determinações judiciais - Possibilidade de destituição do encargo - Fixação de alimen· tos- Adiantamento de legítima - Proteção ao quinhão dos demais herdeiros - Agravo parcialmente conhecido e desprovido. - I - O pedido de reconsideração não tem o condão de interromper ou suspender o prazo recursaipara a interposição do recurso, que começa a correr a partir da primeira decisão proferida. II - A recalcitrância do inventariante em cumprir as determinações judiciais, em manifesto prejuízo aos interesses do espólio, pode ensejar a sua destituição do encargo, nos termos do an. 995, inc. 11, do Código de Processo Civil. III- Embora cabível a fixação de pensão alimentícia a ser paga pelo espólio aos herdeiros menores, tal circunstância consubstancia-se em adiantamento de legítima e não poder alcançar a parte da herança cabível aos demais. IV - Agravo parcialmente conhecido e desprovido" (TJDIT - AI Geraldo Gonçalves).

20100020175023 - (488375), 22-3-2011, - Rei. Des. Nívio


gítima. Como se trata de ato que terá eficácia apenas após a morte, tal como o testamento, é revogável e pode abranger bens futuros. A forma de partilha será estabelecida no testamento, e esta última vontade deverá ser obedecida tanto quanto não ofenda o direito dos herdeiros necessários. Deverá constar, portanto, de testamento válido. Por consequência, a partilha feita para valer após a morte só se insere em uma das formas de testamento. Não se trata de um testamento com forma especial (Clóvis, 1939, v. 6:265). Nessa modalidade, o ato testamen tário será apenas distributivo de quinhões. Se terceiros forem agraciados, estes só concorrerão dentro da parte disporúvel. Qualquer que seja a forma de partilha, será nula, se excluiu um descenden te, legítimo ou ilegítimo, natural ou adotivo, ainda que essas denominações não devam mais ser utilizadas, já que todos são herdeiros necessários, mormente nas sucessões abertas sob a nova Constituição. Todos os descendentes sucessíveis de vem ser incluídos, inclusive os netos que representam filho premorto. Nesse caso, os netos herdarão por representação, caso contrário, o quinhão do filho premorto acrescerá aos demais. Se já tiverem premorrido todos os filhos, desaparece a fina lidade da partilha em vida, porque os netos herdarão por cabeça. Já vimos que o inventário é sempre judicial. Portanto, mesmo a partilha ami gável ou partilha em vida não dispensam o inventário precedente à distribuição dos bens. A partilha feita em vida deve respeitar os quinhões dos herdeiros neces sários. Só se permite ao pai, ascendente de primeiro grau. Sua origem é romana, permitindo ao pater evitar discórdias futuras entre seus descendentes. Na Idade Média, teve utilidade para manter certos bens nas famílias. A expressão da lei civil nova, ao contrário do Código de 1916, não deixa margem a dúvidas: permite-se ao avô ou bisavô a prerrogativa da partilha em vida, o que era obstado pelo art. 1. 776 do antigo Código, que somente a permitia, inexplicavelmente, "ao pai". Não pode, portanto, ocorrer partilha do tio para os sobrinhos, ou de qualquer partilhante para estranhos. Ao contrário do testamento, que é sempre revogável, a partilha -doação só admite revogação por ingratidão, dentro dos princípios estabelecidos para esse negócio no Código (art. 557). Pode-se constituir em fraude contra cre dores, estando sujeita à ação pauliana. Também a sentença que acolhe a partilha em vida é homologatória, a exemplo da partilha amigável. Os bens que não se incluem na partilha em vida, por não existirem, ou propo sitadamente deixados de lado, são partilhados pelas formas ordinárias. A partilha em vida pode ser parcial. Quando a partilha tem por fim distribuir os bens após a morte, existe apenas um regramento do que os herdeiros necessários vão rece ber. O testamento em que inclui uma partilha pode instituir outros herdeiros ou legatários, mas estas são disposições testamentárias que refogem à partilha e não podem prejudicar os herdeiros necessários. Quando feita sob a forma de doação, o art. 548 exige que o doador reserve para si bens para a própria subsistência. Contudo, o dispositivo não impede que tudo seja partilhado, se o doador tem meios de subsistência ou se resguarda com


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o usufruto dos bens que lhe proporcionem renda. A partilha sob a forma de doa ção só ocorre quando se dividem os bens entre os herdeiros necessários. Doações com inserção de estranhos não são partilhas em vida.

24.6 Sobrepartilha Quando, por qualquer razão, feita a partilha, restarem bens irnpartilhados, devem ser feitas uma ou mais partilhas adicionais. A isso se chama sobrepartilha, a qual implica, também, uma descrição adicional dos bens, noutro inventário. 5 A esse respeito dispõe o Código Civil:

"Quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inven tário, litigiosos, ou de liquidação morosa, ou difícil, poderá proceder-se, no prazo legal, à partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, sob a guarda e a administração do mesmo ou diverso inventa riante, a consentimento da maioria dos herdeiros" (art. 2.021). s "Agravo de instrumento - Inventário e sobrepartilha - Expedição de alvará judicial para ou torga de escritura definitiva para alienação parcial de direitos e obrigações do imóvel pertencente

ao espólio e à viúva, concomitantemente à sobrepartilha, com prévia manifestação da Fazenda e recolhimento do imposto causa mortis o que não pode ser obstado com base em hipotética alega ção de preço vil por apenas um dos herdeiros. Deram parcial provimento ao agravo" (TJSP - AI 0392357-77.2010.8.26.0000, 14·11-2012, Rei. Gilberto de Souza Moreira). "Apelação dvel - Inventário e partilha - Bens móveis que não pennitem partilha cômoda - So brepartilha. - 1 - Sentença que ao homologar inventário e partilha entre herdeiros maiores e capazes determinou a partilha, de bens móveis e de pequeno valor, pelo consenso entre meeiro e herdeiras. Inteligência do artigo 2.019 do Código Civil. Regularidade da partilha homologada às fls. 128/134. 2 - Possibilidade de sobrepartilha diante de impossibilidade de partilha consensual de bens móveis. Apelação conhecida e improvida" (TJCE - Ap. 80937-45.2006.8.06.0001/l, 15-3-2011 - Rel. Des. Manoel Cefas Fonteles Tomaz). "Embargos de terceiro - Bem há muito partilhado - Inexistência do espólio - Ilegitimidade ativa - Extinção do processo. Somente podem ser objeto de sobrepartilha, nos tennos do artigo l.779 do CC/1916 que tem por correspondentes os artigos 2.020 e 2.021 do CC/2002, os bens que eram de propriedade do de cujus e não integraram a partilha por serem litigiosos, de morosa ou difí cil liquidação e estarem situados em lugar remoto do inventário e ainda os sonegados. Provado nos autos que o bem que se pretende sobrepartilhar foi objeto de partilha anterior homologada por sen tença há mais de seis décadas e atribuído por inteiro as herdeiras, filhas do segundo casamento do

de cujus, inexiste a figura do espólio e da inventariante, impossibilitando o ingresso em juízo como parte ativa ou passiva, levando a extinção do processo sem o julgamento de mérito" (TJMG - Acór dão Apelação Cível l.0433.06.174380-6/001, 17-6-2010, Rel. Des. José Affonso da Costa Côrtes). "Inventário - Partilha - Sobrepartilha em caso de falecimento de herdeiro - Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido de sobrepartilha fonnulado nos autos do inventário - Circunstância em que inexiste impedimento legal à cumulação de sobrepartilhas, pois os artigos l.043 e l.044 do Código de Processo Civil não vedam a sobrepartilha conjunta - Situação na qual a pretensão dos agravantes atende ao princípio da economia processual - Recurso provido" (TJSP-AI 615.513-4/5, 3-2-2009, l' Câmara de Direito Privado - Rel. Guimarães e Souza).

404 Direito Civil • Venosa Da mesma forma se procede, embora a nova lei não o diga, se bens hereditá rios forem descobertos após a partilha e os que, por qualquer razão, não tenham sido partilhados. Por sua vez, diz o CPC:

"Ficam sujeitos à sobrepartilha os bens:

I - sonegados; II - da herança que se descobrirem depois da partilha;

III - litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa; IV - situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inven tário. Parágrafo único. Os bens mencionados nos n" III e IV deste artigo serão reservados à sobrepartilha sob a guarda e administração do mesmo ou de diverso inventariante, a aprazimento da maioria dos herdeiros" (art. 1.040) . E acrescenta o art. 1.041:

"Observar-se-á na sobrepartilha dos bens o processo de inventário e par tilha. Parágrafo único. A sobrepartilha correrá nos autos do inventário do au tor da herança." Proceder-se-á a novo inventário, ou arrolamento, portanto, nos mesmos au tos, que serão desarquivados, se for o caso. Trata-se, portanto, de outra ação de inventário e partilha nos mesmos autos. Portanto, todos os bens excluídos da partilha ficam sujeitos à sobrepartilha. Muito comum ocorrer que os herdeiros, aguardando uma solução amigável para determinados bens, não os incluam em uma primeira partilha. Nem sempre se declara o fato na peça do inventariante, o que não traz nenhum prejuízo, se não houver quem reclame. Só razão preponderante aconselhará a mudança de inven tariante, mormente porque a sobrepartilha pode ocorrer muito tempo após a par tilha. Poderá, também, ser incompatível que o mesmo inventariante permaneça, se foi ele, por exemplo, autor de sonegação de bens. Às vezes, os herdeiros não têm numerário suficiente para, de uma só vez, arcar com as despesas e impostos sobre todos os bens da partilha. Muito útil, pois, essa possibilidade legal, que permite que não se retarde a partilha dos bens incontroversos e de fácil divisão.

24. 7 Garantia dos Quinhões Hereditários. Responsabilidade pela Evieção O art. 2.023 diz que, ·�ulgada a partilha, fica o direito de cada um dos herdei ros circunscrito aos bens do seu quinhão''.


Cuida-se da importância da saisine e da partilha. Durante o processo do in ventário e antes dele o herdeiro era titular pro indiviso da universalidade da he rança. O ato jurídico da partilha é declarativo, como vimos, e não atributivo. Por isso que a lei diz que o direito do herdeiro, após a partilha, fica "circunscrito", isto é, delimitado, individualizado, ainda que prossiga a comunhão com outros herdeiros no mesmo bem, a qual pode ser extinta a qualquer tempo por iniciativa de qualquer condômino (e não mais coerdeiro) . O efeito descrito nesse artigo em nada altera os direitos transmitidos pelo art. 1.784. Feita a partilha, supõe-se que a igualdade tenha sido atingida. Por essa razão é que os artigos seguintes tratam da perda de algum bem hereditário por força da evicção. Se a perda do bem, por ato judicial, deveu-se à causa anterior à morte, ou à partilha, o herdeiro que recebeu esse bem não pode ser prejudicado. Todos devem suportar essa perda, uma vez que o conteúdo dessa atribuição desapareceu antes da abertura da su cessão. Daí a disposição do art. 2.024: "os coerdeiros são reciprocamente obrigados a indenizar-se, no caso de evicção, dos bens aquinhoados". Divide-se entre todos o prejuízo, já que o herdeiro que perde a coisa, não fosse essa regra, ficaria preju dicado, e a partilha desequilibrada. O art. 2.026 determina que o evicto seja indenizado na proporção das quo tas hereditárias dos demais herdeiros. Todos suportam a perda, como se o bem nunca tivesse sido atribuído. Desconta-se, evidentemente, a quota do próprio evicto, que também suportará a perda em sua proporção. Acrescenta ainda esse mesmo art. 2.026 que, se um dos coerdeiros se achar insolvente, todos os de mais responderão proporcionalmente a sua quota, nessa parte não ressarcível, subtraindo-se a quota do evicto. Isso não impede que, posteriormente, tornan do-se solvente esse herdeiro, se cobre dele as respectivas partes cobertas pelos demais coerdeiros. O herdeiro, que vem a perder a coisa, equivale a um adquirente de coisa alheia, a non domino. Por isso é que, concorrendo na herança com outros herdei ros, não pode ser prejudicado pela má sorte de ter-lhe sido atribuído exatamen te um bem nessas condições. Todos suportam equitativamente essa perda. Essa obrigação é de mútua indenização, na verdade, um reequilíbrio da partilha, se os herdeiros não convencionarem em contrário (o evicto assume o risco da perda), ou quando a evicção ocorrer por culpa do evicto, ou por fato posterior à partilha (art. 2.025). Não se presume, porém, que tenha o herdeiro assumido o risco pela evicção. Isso deve decorrer de fatos irrefragáveis ou de sua manifestação expres sa. Pode-se abrir mão do direito de evicção (art. 448). Os herdeiros podem ter acordado a esse respeito na partilha, ou fora dela. Não haverá indenização, se foi o próprio evicto quem deu causa à perda da coisa: se, por exemplo, não se defen deu na ação de reintegração ou não tomou as medidas cabíveis para assegurar o direito à coisa. "Seria um contrassenso se os herdeiros fossem obrigados a indenizar ao evicto, que por sua própria vontade ocasionou tal situação" (Job, 1986:794).


Entendemos que mesmo a perda por força de ato administrativo constitui evicção. O mesmo se aplica nessa questão da sucessão. Se o bem foi apreendi do por autoridade administrativa porque era furtado, por exemplo, aplica-se o princípio. Também não existe indenização recíproca entre os herdeiros, quan do a origem da evicção é posterior à partilha. A situação é óbvia. O que ocorre após a partilha é responsabilidade do herdeiro. Antes da partilha a evicção pode ocorrer por fato originário em vida do de cujus ou no curso do processo de inventário e partilha. Até aí, ocorrendo a perda da coisa, há a reciprocidade de indenizações pela perda da coisa. A indenização deve ser calculada de acordo com o valor da coisa, quando da homologação da partilha, devidamente corri gido para a época do efetivo pagamento. A simples correção monetária de va lores só leva em conta a desvalorização da moeda. Essa desvalorização só pode operar quando existe um valor-base no tempo, no caso, partilha. Os imóveis, só como um dos exemplos, têm valorização diversa da simples correção mone tária. A indenização se fará em dinheiro, compreendendo o prejuízo ocorrido. Como bem recorda Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:328), no sis tema de 1916, essa ação, entre coerdeiros é de natureza pessoal e prescrevia em 20 anos (art. 177). O prazo no vigente Código, como já vimos, é de dez anos. O prazo se conta a partir da sentença ou ato administrativo que concluiu pela perda da coisa. A ação aproveita tão só o herdeiro que a propõe. Pode fazê-lo isolada mente ou em conjunto com os demais prejudicados, se o bem evicto coube a mais de um. Cada um só tem direito a sua quota-parte de prejuízo. A ação deve ser proposta, contudo, contra todos os demais coerdeiros e respectivos sucessores causa mortis que se beneficiariam com a perda do autor da causa. O princípio se aplica tanto na evicção total, como parcial do bem. Quando o herdeiro é demandado pela evicção, é conveniente que denuncie a lide aos demais coerdeiros, ''para que fique bem claro que, se o evicto sucumbiu, não foi por culpa sua, e que a evicção se deu por causa anterior à partilha" (Clóvis, 1939, v. 6:308). Essa denunciação é feita com fundamento no art. 70, Ili, do CPC, e não com base no inciso 1 desse dispositivo. O herdeiro que perde a coisa, mesmo que não denuncie a lide, não está obstado de pedir a indenização proporcional aos demais herdeiros, porque a evicção não é sua, e sim do espólio. A utilidade da de nunciação, ou ao menos ciência da lide aos demais, para que nela ingressem como assistentes, se desejarem, é de fixar as responsabilidades, conseguindo que todos os herdeiros sejam alcançados pela coisa julgada que dá pela evicção. Essa é a inten ção de Clóvis Beviláqua, ao fazer o comentário. O mecanismo da denunciação da lide no atual Código de Processo pode dificultar a atividade processual do terceiro e desaconselhá-la no caso concreto, mas a questão é meramente instrumental. Im portante que os coerdeiros, de qualquer modo, fiquem cientes da ação que pode atingi-los. A garantia aqui tratada abrange tão só os herdeiros, não cabendo aos legatários, nem se estende aos vícios redibitórios (Pereira, 1984, v. 6:313). Essa garantia compreende tão só as turbações de direito.


24.8 Invalidade da Partilha: Nulidade e Anulação. Rescisão da Sentença de Partilha A celeuma causada pelo art. 1.805 do Código antigo, repetido pelo art. 2.027 do atual Código, já foi decantada por todos os autores que se debruçaram sobre o tema. Sob o título "Da Nulidade da Partilha", o art. 2.027 tratou exclusivamente da anulação: "a partilha, uma vezfeita e julgada, s6 é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os atos jurídicos". O prazo extintivo para anular a parti lha é de um ano, segundo o parágrafo único do dispositivo do corrente Código. O legislador de 2002 perdeu oportunidade de redigir mais claramente o arti go. A deficiência da redação legal teve origem nos trâmites do Projeto do Código de 1916. O projeto original falava em "rescisão da partilha" e aludia tão só a casos de anulabilidade. O fato é que autores chegaram a entender que o exíguo prazo de um ano se referia tanto aos casos de anulação, como aos casos de nulidade, como ocorre com Carlos Maximiliano (1952, v. 3:497), o qual sustenta que o le gislador não distinguiu entre partilha nula e anulável e englobou ambas as situa ções no prazo ânuo. Outros sustentaram que as partilhas com vícios processuais deveriam obedecer ao prazo da ação rescisória (cinco anos no CPC antigo). Nesse diapasão, boa parte da doutrina, seguindo a lição do próprio Clóvis, embora com algumas nuances, passou a admitir três prazos distintos para três situações diver sas, seguindo orientação quase unânime da jurisprudência: 1. Para os casos de anulabilidade das partilhas amigáveis, simplesmente homologadas (vícios de vontade), o prazo era de um ano, de acordo com o citado art. 1.805 e art. 178, § 6• (atual, art. 2.027, parágrafo único) . 2. Para os casos de defeito processual, dentro dos princípios da ação res cisória Guiz impedido, incompetente, ofensa à literal disposição de lei etc.), nas julgadas por sentença (não amigáveis), o prazo era da pró pria ação rescisória (cinco anos no estatuto processual revogado). 3. Para os casos de nulidade absoluta, o prazo máximo permitido para a anulação dos atos jurídicos é, em geral, dez anos no atual Código (vinte anos no Código anterior). Argumente-se, porém, que o vigente Código não estabeleceu prazo para os casos de nulidade, o que traz mais um elemento de instabilidade nessa matéria. O atual CPC, tentando pôr fim à dificuldade, invadiu a seara do direito mate rial e estipulou dois prazos que objetivam atingir a validade e eficácia da partilha, nos arts. 1.029 e 1.030. O art. 1.029 do CPC diz respeito à ação de anulação da partilha amigável:

'l'\ partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo


juiz, pode ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz. Parágrafo único. O direito de propor ação anulat6ria de partilha amigável prescreve em (1) ano, contado este prazo: I - no caso de coação, do dia em que ela cessou;

II - no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; m - quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade." Como se vê, o estatuto processual consagrou o entendimento, então majo ritário, de que o prazo de um ano se referia exclusivamente aos casos de ação anulatória da partilha. Quando se trata de partilha amigável, o que se tem é um negócio jurídico. A homologação judicial é vazia de conteúdo decisório. A homologação não lhe tira o caráter de negócio privado. Por essa razão, nesse caso, é cabível a ação para anular o negócio jurídico. A competência para essa ação é o próprio juízo do inventário. A anulabilidade do ato, estampada no art. 14 7, é a que se aplica. O negócio anulável produz efeitos até sua anulação (Venosa,

Direito civil: parte geral, seção 30.4). A anulação dependerá da senten

ça procedente nessa ação. Sendo, porém, a partilha viciada por erro, dolo ou coação, bem como incapacidade do agente, ato anulável, pode ser ratificada e convalescer desses vícios. Não resta dúvida de que a partilha também pode ser anulada por lesão, ví cio que foi reintroduzido no ordenamento. A desproporcionalidade dos quinhões pode viciar o negócio quando, ao lado da desigualdade do art. 2.017, se colocam os requisitos da lesão, quais sejam a premente necessidade ou inexperiência e leviandade do herdeiro (Venosa, Direito civil: parte geral, Cap. 30; a esse respei to, bem como a respeito dos vícios de vontade em geral). Portanto, há que se incluir o art. 2.027 também como uma modalidade de anulação da partilha (Job, 1986:12; Pereira, 1984, v. 6:314).

O art. 1 .029 do CPC também se refere ao incapaz que interveio na partilha. Só pode referir-se ao relativamente incapaz. O absolutamente incapaz não pode ser atingido pelo ato que participou, mesmo porque contra ele não se iniciará o prazo prescricional na forma como dispôs o CPC. O prazo prescricional para o incapaz só começa a ser contado do dia em que cessar a incapacidade. Como o incapaz é incluído entre os que não possuem discernimento, a não ser que consiga ele a improvável cura da moléstia mental, nunca terá contra si o prazo prescricional, enquanto viver. Desse modo, apesar de o CPC não falar em nulidade da ação de partilha, quando existe participação de agente absolutamente incapaz na partilha amigável, não se iniciando contra ele o prazo prescricional, não há que se negar que tem o incapaz ação de nulidade e não de anulação. A nulidade não prescre verá, por disposição expressa do Código de 2002 (art. 169). O mesmo se aplica às partilhas inexistentes (ver o que dissemos sobre inexistência dos negócios jurídi cos, Direito civil: parte geral, seção 30.5).


Desse modo, sob o prisma da teoria geral dos negóciosjurídicos, ao contrário do que sustentam muitos, não se pode negar que há partilhas nulas, que como negócios jurídicos nulos devem ser tratadas. O prazo de um ano do art. 2.027 do Código Civil e do consequente art. 1.029 do CPC restringe-se aos casos de anu labilidade. No mais, aplicam-se as consequências jurídicas dos atos nulos e dos atos anuláveis, da teoria geral. Orlando Gomes (1981 :326) é enfático em admitir a ação de nulidade na partilha amigável, como uma das formas de sanção para os negócios juridicos em geral. Já o art. 1.030 do CPC trata da rescisão da partilha. Essa sentença que deci diu a partilha (decisão com conteúdo, portanto) é rescindível na forma, prazo e modos da ação rescisória (arts. 485 ss do CPC). O prazo para essa ação é de dois anos contados do trânsito em julgado da decisão (art. 495 do CPC). Ademais, afo ra as questões que permitem a rescisória em geral, o CPC ainda aponta, primor dialmente, os casos mencionados no art. 1 .029 (vícios de vontade e incapacidade relativa, preterição de formalidades legais e o fato de ter sido preterido algum herdeiro ou ter-se incluído quem não o seja - art. 1 .030). E também se aplicam, à rescisória, as hipóteses que autorizam essa ação, em geral, estampadas no art. 485 do CPC. Observe, ainda, que o prazo da ação rescisória é de decadência e não de prescrição. A jurisprudência tem sufragado esse nosso entendimento, ou seja, quando existe mera homologação de partilha amigável, a ação é anulatória.6 A aplicação é também do princípio do art. 486 do CPC. Os herdeiros excluídos do inventário e da partilha, não tendo dela participa do, devem utilizar-se da ação de nulidade ou petição de herança, cuja prescrição é vintenária (Código de 1916); dez anos no estatuto atual (Supremo Tribunal Fe6

"Direito de família- Apelação cível - Ação declaratória de nulidade de sentença homologatória

de acordo quanta a partilha de bens e pedido de nova partilha - Preliminares de inovação recursão e inadequação processual - Rejeitadas - Alegação de vício no negócio jurídico - Inocorrência- Exis tência de erro na avaliação dos bens e de sonegação de bem imóvel - Sobrepartilha - Sucumbência recíproca - Provimento parcial do reeurso. - I - Não configura inovação recursai a atribuição de qualificação jurídica diversa daquela apresentada

initio litis, aos mesmos fatos narrados e dirigi

da à mesma pretensão, consoante jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. li - O pedido de nova partilha dos bens que foram sonegados da partilha anterior constitui verdadeira sobrepartilha, que, por seu turno, revela·se passível de ser deduzida no bojo da demanda autônoma anulatória da partilha anterior, podendo, ainda, ser acolhida, independentemente da ausência de reconhecimento de nulidade do acordo. llI - A despeito da eventual possibilidade de se reconhe cer a ocorrência de desproporção entre a parcela de bens que coube a cada um dos cônjuges na partilha amigável de bens, tal elemento, por si só, não evidencia a ocorrência de lesão, a ensejar a anulabilidade da transação realizada entre as presentes partes e homologada por Sentença, pela ausência do elemento de índole subjetiva, alusivo à premente necessidade ou à inexperiência do lesado. IV - Uma vez constatada a ocorrência de erro na avaliação dos bens e de bem que não foi incluído na partilha anterior, impõe.se a sobrepartilha do aludido patrimônio, na proporção de 50% % (cinquenta por cento) para cada uma das partes, haja vista terem sido casados sob o regime de comunhão parcial de bens. V - Recurso parcialmente provido" (TJES - AC 47080050603, 16-82011, - Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho).

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deral - RTJ 108/217, RT 567/235, 631/199). Não há que se admitir, pois, que o atual CPC tenha feito desaparecer essa ação de nulidade (com opinião contrária, Monteiro, 1977, v. 6:331; Rodrigues, 1978, v. 7:286; a favor, Wald, 1988:192). Ademais, a ação de petição de herança, cujo prazo de prescrição não se discute, julgada procedente, irá anular a partilha. Essa ação é cabível, como vimos, quan do excluiu pessoas ou bens da partilha. Assim, podemos concluir que são as seguintes as possibilidades e prazos para atacar a partilha:

1. Existe a ação para anular a partilha, com fundamento no art. 1 .029 do CPC e 2.027 do Código Civil, que caduca em um ano. Essa ação, de rito ordinário ou sumário, ataca a partilha amigável, que é meramente homologada. Não ataca a decisão que a homologa.

É possível em todas

as situações em que o negócio jurídico é anulável e também por inob servância ao art. 2.017, que fundamenta a lesão no negócio jurídico.

2. Quando a partilha amigável se constituir em um negócio nulo (ou ine xistente, mas com efeitos materiais), a ação é de nulidade e o prazo extintivo, segundo alguns, é de dez anos (vinte anos no Código ante rior).

É

tranquilamente sustentável também a imprescritibilidade em

face do novo estatuto, o que poderá trazer obstáculos intransponíveis na prática. Estamos, porém, diante de texto expresso (art. 169), o que, para nós, não foi a melhor solução.

3. Quando se tratar de partilha judicial, na qual há sentença, no sentido estrito do termo, a partilha só pode ser atacada pela ação rescisória, pela disposição expressa do art. 1 .030 do CPC. Nesse caso, o estatuto processual fechou, em princípio, qualquer outra via. Não se ataca o ato jurisdicional típico, com trânsito em julgado, senão pela ação rescisó ria. Ou seja, a sentença da partilha só perde eficácia por outra sentença proferida na rescisória. Atente-se que a moderna processualística já co loca em dúvida essa regra. Aqui, o prazo é o decadencial de dois anos, estampado no CPC. Após esse prazo, temos o que a ciência do processo denomina coisa "soberanamente julgada". Assim, a ação de nulidade, em razão da estrutura do processo, não pode tomar outra forma na partilha judicial, senão a da ação rescisória. Há, no entanto, opiniões que discutem e colocam em dúvida essa posição.

4. O herdeiro que não foi parte pode recorrer à ação de petição de heran ça, não ficando preso à ação rescisória. A ação de petição de herança tem caráter reivindicatório e prazo extintivo de dez anos. É cabível tan to para herdeiro excluído na partilha amigável, como para o herdeiro excluído da partilha judicial. Seu direito situa-se no plano material e não no plano da coisa julgada da partilha, neste último caso, que não o atingiu. Nem se volta ele contra a partilha amigável, negócio que lhe


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é estranho. A partilha amigável será atingida porque foi satisfeita sua pretensão à herança.' Com a anulação, os bens voltam ao estado de indivisibilidade anterior. Os bens voltam ao monte. Julgada, pois, insubsistente, outra partilha deve ser elaborada, procurando-se manter, tanto quanto possível, os mesmos quinhões já atribuídos anteriormente. Os frutos e rendimentos recebidos até a anulação serão de boa ou má-fé, depen dendo da ciência ou não dos interessados na falha. Se há bens que já pereceram, sem culpa dos aquinhoados, o prejuízo é da herança. Se houve culpa, responde o culpado pelo valor, mais perdas e danos. Devem ser ressalvadas as situações dos terceiros adquirentes de boajé, aplican do-se o princípio maior da aparência, já por nós ressaltado nesta obra. Responderá tão só o herdeiro pelo valor do bem. Acreditamos ser perigoso, e criar enorme insta bilidade negocial afirmar que as alienações efetuadas, com uma partilha nula, ficam sem efeito (com esse entendimento, contrário ao nosso, �reira, 1984, v. 6:315; Oli veira, 1987:469). A situação do terceiro de boa-fé, aí, em nada difere daquelas que surgem com o herdeiro aparente e credor aparente, por exemplo, dentre os vários outros casos que cumpre ao direito e ao bom-senso resguardar. Daí porque não se pode negar proteção ao terceiro, que não tinha a menor condição de supor que o ato juridico ou judicial da partilha, no qual fundamentou seu negócio, poderia estar eivado de nulidade. São efeitos materiais do negócio nulo que já não podem ser negados pela moderna técnica do Direito.

7 "Partilha de bens - Sentença homologatória do ajuste finnado - Pretensão de desconstituir o ato - Ação anulatória - Incidência do disposto no art. 486 do CPC. - 1 - Somente a sentença de

mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida por meio de ação rescisória. 2 - A sentença homologatória de acordo, por não ser de mérito nem fazer coisa julgada material, pode ser anu. lada como os atos jurídicos em geral, nos tennos da lei civil ( art. 486, CC ). 3 - Tem a pretensão inaugural, o intuito de desconstituir o acordo de separação entabulado pelos ex·cônjuges, não a sentença que o ratificou, razão pela qual, para tanto, não se exige o ajuizamento de ação resci· sória, sendo cabível a anulatória. Recur>o conhecido e provido. Sentença cassada" (TJGO - AC 200995125040, 17-1-2011, - Rel. Des. Norival Santome).

Encargos de Herança. Pagamento das Dívidas

25.1 Espólio. Encargos da Massa Hereditária Já nos manifestamos à exaustão acerca do patrimônio hereditário. Consiste numa universalidade que engloba direitos e obrigações, créditos e débitos. Por mais de uma vez, citamos que a lei atribui uma espécie de personalidade à he rança. Incluímo-la dentre as entidades com personificação anômala (Direito civil: parte geral, seção 14.6.2), ao lado de grupos personificados similares, tais como a massa falida, o condomínio de unidades autônomas, a herança jacente. A essas entidades a lei atribui uma personificação para fins processuais. A esta altura, já sabemos que a herança, no processo de inventário, recebe o nome de espólio. O espólio é o conjunto de direitos e deveres pertencentes à pessoa fa lecida, ao autor da herança. Trata-se de uma massa patrimonial que permanece coesa até a atribuição dos quinhões hereditários. Até a partilha. Como visto, é o inventariante quem representa processualmente o espólio (art. 12, V, do CPC), salvo nas demandas em que for o espólio autor ou réu e o inventariante for dativo. O estatuto processual atribui também a um administrador provisório a representação do espólio, até que assuma o inventariante (arts. 985 e 986 do CPC). Já passamos pelas funções de administração do inventariante. Na verdade, as atribuições do inventariante extravasam a simples representação processual da massa hereditária. Ele pratica atos de direito material dentro de seus poderes de administração, e não poderia ser diferente.

O próprio Código Civil trata da herança como uma entidade personificada, ao dizer no art. 1. 997 que a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido. O douto Pontes de Miranda (1973, v. 60:290) critica essa dicção legal


dizendo que a expressão é de "impropriedade gritante, porque só responde pes soa". Não atentou, porém, o grande mestre que a lei material se refere aí àquela personificação transitória, necessária para a elaboração do inventário e da par tilha, denominada espólio, que a moderna técnica jurídica não pode ignorar. Ao responder o espólio pelas dívidas, responderá cada herdeiro na proporção de seus quinhões, já que a herança é recebida sob benefício de inventário. A maior utilidade do inventário, feito em juízo, é, como examinado, distinguir a massa he reditária do patrimônio do herdeiro, para que este não venha arcar com valores devidos tão só pelo espólio. Entre os poderes e deveres do inventariante incluem-se aqueles de não só descrever, como também cobrar as dívidas pendentes do de cujus e zelar para que os credores da massa sejam atendidos. Portanto, aqui se coloca o problema referente aos débitos da massa, já que os créditos entram como ativo e, enquanto não realizados, serão partilhados como valores positivos. Importa cuidar agora dos valores negativos do patrimônio, do espólio. O espólio pode conter débitos contraídos pelo morto. Esses são os débitos propriamente ditos da herança. São débitos, cuja origem está situada em vida do de cujus. Há, no entanto, dívidas inafastáveis contraídas pelo próprio processo de apuração da herança, do inventário, a começar pelas custas judiciais. No decorrer do processo, dependendo de sua complexidade, haverá necessidade de peritos avaliadores, contadores; advogados para defenderem o espólio nas ações que lhe são movidas ou para mover ações contra terceiros; pagamento de honorários do inventariante, se não for herdeiro; da vintena do testamenteiro etc. Não existe uma classificação de créditos exposta na lei, a exemplo do que ocorre na falência, específica para o espólio. Cabe aos princípios gerais, em analogia com outras situações semelhantes (como é o caso do juízo falencial), estabelecer um quadro de devedores e um quadro de credores. Aqui, nos interessa examinar a situação dos credores do espólio. Itabaiana de Oliveira (1987:389) prefere classificar as dívidas em duas es pécies: dívidas do falecido e dívidas póstumas, havendo, então, duas classes de credores: "credores do falecido" e "credores póstumos"; estes seriam os credores do espólio propriamente dito, porque surgidos após a morte do autor da herança. Tal denominação, porém, não nos dá a exata compreensão. Outros autores colocam, por influência talvez da doutrina francesa, o pa gamento de legados como encargos da herança. Na realidade, o legatário é um sucessor causa mortis. A entrega da coisa que se lhe faz não deve ser colocada como encargo de credor. Não se trata de pagamento de dívida. Assim, verdadei ramente, dívidas da herança são aquelas contraídas pelo falecido, onerando toda a massa hereditária até a partilha e descritas no art. 1.997 (1 .796):

"a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte, que na herança lhes coube".

Encargos de Herança. Pagamento das Dívidas 415

Todas as dívidas cuja origem se localize após a morte do autor da herança são dívidas póstumas. Aqui se incluem as despesas funerárias (art. 1.998), bem como as despesas judiciais com a anecadação e a liquidação da massa hereditá ria. Devem ter aplicação os princípios que regem os privilégios gerais, de acordo com o art. 965. O princípio maior que ora se reafirma é no sentido de que a herança respon de pelas dívidas do falecido. Com o inventário, não pode o herdeiro responder por dívidas que ultrapassem as forças da herança. Esse o princípio do benefício de inventário já estudado. As obrigações do morto transmitem-se aos herdeiros no limite da massa.

25.2 Procedimento para o Pagamento das Dívidas do Espólio Não devemos distinguir quanto ao procedimento, como regra geral, sejam as dívidas do autor da herança ou póstumas. O procedimento vem regulado pelos arts. 1.017 a 1.021 do CPC. Ocorre que, muitas vezes, não há necessidade de qualquer procedimento para o cumprimento dessas obrigações, que vão sendo comprovadas documentalmente no inventário. Os credores não têm obrigação de habilitar-se nos autos do inventário. Podem recorrer diretamente às vias ordiná rias, de acordo com seus títulos. Sucede que, não havendo oposição dos interessados no inventário, a satis fação dos credores se fará de maneira muito menos onerosa para as partes. Por essa razão é que o art. 1.017 do CPC permite que "antes de partilha" os credores possam pedir ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e exigí veis. A questão procedimental das habilitações dos credores já vinha delineada no § l' do art. 1 .997 do Código Civil. A habilitação do credor deve ser feita antes da partilha, enquanto permanecem a universalidade e a massa indivisa. Após a partilha, não estará o credor inibido de haver seu crédito, porém terá de fazê-lo contra os herdeiros, proporcionalmente ao que cada um recebeu do monte. Fica rá, assim, por demais dificultada a ação do credor, mormente quando a herança se pulverizou em vários quinhões. O credor deverá estar atento para ingressar oportunamente no inventário, ou com a habilitação ou com a necessária ação. Os credores com garantia real não necessitarão habilitar-se. O estatuto processual refere-se no art. 1.017 às dívidas vencidas e exigíveis. Contudo, o credor poderá sujeitar-se aos entraves citados se tiver uma dívida por vencer, ocorrendo seu vencimento somente após a partilha. Socorre o credor o art. 1.019, desde que tenha ele uma dívida líquida e certa por vencer, poderá habilitar-se no inventário. Com a concordância dos interessados, o juiz mandará que se faça uma separação de bens para o futuro pagamento. Se a dívida a vencer não tiver os caracteres de liquidez e certeza, deve o credor propor as ações competentes, quanto antes, tomando a coisa litigiosa.

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Dessa forma, nada impede que, uma vez proposta a ação, presente o fumo do bom direito, se valha o credor do processo cautelar para que sejam separados bens necessários, caso venha o espólio a sucumbir da ação. Já dissemos que sem pre que se controverter a respeito de parte da herança, enquanto não terminar a controvérsia, os bens sub iudice não devem ser partilhados. Se o credor for simplesmente quirografário, deve valer-se do processo de cautela para que, no futuro, não venha a ter dificuldades para haver seu crédito, porque, ultimada a partilha e divididos os bens, só lhe restará valer-se contra cada herdeiro. Trata-se da extensão do princípio que já consta do parágrafo único do art. 1.018 do CPC. De fato, no caput, o art. 1.018 diz que, não havendo concordância de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor, deverá este recorrer às vias ordinárias. E o parágrafo único mencionado manda que o juiz separe bens sufi cientes para pagar o credor, "quando a dívida constar de documento que comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se fundar em quitação". Portanto, havendo início de prova documental do crédito, deve o juiz determinar a separa ção de patrimônio dos bens do espólio. No inventário há, pois, uma nítida distinção entre créditos admitidos pelos interessados e créditos não admitidos. Se não há documentação suficiente, não tem o juiz poder de ex officio determinar a reserva de bens. Nesse caso é que po derá ser útil ao credor o processo cautelar. Dentro do próprio Capítulo 6, especificamos que o credor tem o prazo de 30 dias para propor a ação, no caso de ter ocorrido reserva de bens. É o mesmo prazo de 30 dias para o processo cautelar em geral (art. 806 do CPC), também constante no Código Civil, art. 1 .997, § 2°, contado da efetivação da medida. Em qualquer das situações, quer com processo autônomo ab initio, quer com inad missão no inventário, o credor terá 30 dias a contar da efetiva separação de bens para propor a ação referente a seu direito. O art. 1.018 estatui acerca da concordância de todas as partes quanto ao pe dido do credor. A insurgência de qualquer interessado não pode ser meramente emulativa. Cabe ao juiz impedir esse tipo de irresignação. Cumpre o exame do caso concreto. O herdeiro, ou o interessado, que resistir injustificadamente ao pagamento de um crédito no inventário, deverá ser responsabilizado perante a massa pelos prejuízos a que der causa. O § 1° do art. 1.017 do CPC refere-se à distribuição, por dependência e au tuação em apenso aos autos do processo de inventário, da habilitação do credor.' Ressaltamos a desnecessidade de distribuição que a lei determina. Tratando-se de mero incidente, sem cunho litigioso, bastaria a simples autuação em apenso, 1 "Agravo de instrumento - Reserva de bens em habilitação de crédito - Inventário - Senten ça que detenninou discussão nas vias ordinárias e ordenou reserva de bens. Incidência do artigo 1.018 e parágrafo único, do Código de Processo Civil. Reserva de bens necessária. Decisão mantida. Recu"o não provido" (TJSP - A! 0072377-52.2012.8.26.0000, 20-8-2012, Rel' Silvia Sterman).


como se faz nos processos de falência. No dizer de Hamilton de Moraes e Barros (s.d., v. 9 :237), a exigência dessa distribuição por dependência é inovação infe liz nesse Código. De fato, não há necessidade de distribuição de habilitação nos processos de juízos universais, como são o inventário e a falência. Os interessados em manifestar-se sobre o pedido de habilitação variam de acordo com o inven tário. Sempre deverão ser ouvidos o inventariante, o cônjuge sobrevivente e os herdeiros. Poderá haver interesse da Fazenda Pública na habilitação. Se houver participação de testamenteiro e de curador, também eles devem ser ouvidos. De acordo com o art. 1.020 do CPC, o legatário deve ser ouvido em duas hipóteses: quando toda herança for dividida em legados ou quando o reconhecimento da dí vida importar redução dos legados. Sempre que houver dúvida acerca da redução ou não dos legados, é conveniente que se ouça o legatário. O legatário, na verdade, não é responsável pelas dívidas da herança. Sua responsabilidade fica limitada ao valor do legado. Se o legado for absorvido pe las dívidas, caduca o legado. Se a dívida já foi relacionada pelo inventariante em suas declarações e não sofreu impugnações, nem mesmo haverá necessidade de habilitação, ficando autorizado o pagamento. Quando ocorre a habilitação, mes mo não estando o crédito perfeitamente documentado, mas sendo reconhecido sem qualquer outra formalidade para sua quitação pela massa, normalmente ca berá ao inventariante fazer o pagamento, pedindo alvará para tal, se a natureza do crédito o exigir. A Fazenda Pública não necessita habilitar-se, porque a partilha não pode ser homologada sem prova da quitação tributária de todos os bens do espólio, e de suas rendas (art. 192 do Código Tributário Nacional). Requisita-se prova de qui tação na Receita Federal. Em razão disso, limitado o interesse da Fazenda a uma habilitação de terceiro, tendo ela a garantia, inclusive, de um processo executivo especial, regulado pela Lei n• 6.830/80. Estando de acordo as partes com a admissão de crédito já exigível, nos ter mos do § 2• do art. 1.017, o juiz declara habilitado o credor e manda que se faça a separação de dinheiro, ou de bens suficientes para seu pagamento. Feita a se paração de bens, o § 3° determina que o juiz os aliene por praça ou leilão, para a satisfação do credor. Nada impede, pelo contrário, aconselha-se, que os interes sados vendam o bem mediante alvará, que certamente alcançará melhor preço. Nesse caso, se tomará necessária a avaliação do bem, como regra geral, para a venda por preço maior ao do laudo. Se todos os interessados forem capazes e concordarem, não haverá necessidade de avaliação. O credor pode requerer a adjudicação dos bens separados (§ 4° do art. 1.017). Adjudicar-se-ão os bens ao credor se todos estiverem de acordo. Mesmo havendo incapazes, não se obsta a adjudicação, com a fiscalização dos interessados na avaliação. O leilão poderá ser muito mais desvantajoso. Com essa adjudicação, ocorre aí uma dação em pagamento, como forma de extinção da obrigação.

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Direito Civil • Venosa O art. 1.021 do CPC permite que os herdeiros autorizem o inventariante a

nomear os bens reservados à penhora, no processo de execução contra o espó lio. Isso sem prejuízo do art. 674 que autoriza a penhora no rosto dos autos do inventário. O credor do espólio, uma vez que tem como garantia todo o patrimônio here ditário, pode, na falta de nomeação de bens pelo devedor, pedir a penhora sobre qualquer bem da herança, como faria com relação ao patrimônio do falecido, se vivo fosse. Não se confunde o credor da herança com o credor do herdeiro (ou do legatário ou mesmo do testamenteiro, que tem crédito referente à vintena no inventário) . O credor do herdeiro (estranho à herança) fará a penhora no rosto dos autos, na forma do art. 674, para que, após a partilha, essa penhora se efetive nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao devedor. Nada impede que o credor da herança também faça a penhora no rosto dos autos, mas trata-se de providência desnecessária, se pode ele já penhorar bem certo dentro do monte e levá-lo à excussão. Há, também, dívidas que são exclusivas do cônjuge-meeiro, devendo respon der por elas sua meação. Lembre-se de que o cessionário de direitos hereditários passa a ter os mesmos direitos do herdeiro. Se as dívidas absorverem todo o ativo da herança, caberá ao inventariante requerer a instauração do processo de insolvência (art. 991, VIII) regulado pelo art. 753 do CPC. Qualquer credor poderá fazê-lo também, na forma do art. 754. O processo será distribuído por dependência e correrá em apenso. Abrir-se-á, então, o concurso de credores, lavrando-se um quadro de credores, com seus privilégios e preferências, de acordo com os arts. 955 a 965 e demais disposições processuais sobre a matéria. O fato de um credor ter sido admitido no inventário não altera a natureza de seu crédito; se era quirografário, continuará a sê-lo. A preferência decorre rá da própria natureza do crédito. O fato de uma herança ser insolvente não elimina a existência de herdeiros.

25.3 Dívidas da Massa Hereditária: Dívidas Póstumas. Dívidas com Privilégio Geral São póstumas as dívidas próprias do espólio. São dívidas da massa hereditá ria. Serão pagas em ordem anterior às dívidas do falecido, desde que estas não gozem de preferência decorrente de direitos reais. Isso se toma importante no caso de o passivo ser superior ao ativo. Em primeiro lugar, surge a aplicação do art. 1 .998. Do espólio sairá o pa gamento das despesas funerárias, haja ou não herdeiros legítimos. Os sufrágios


por alma do finado só obrigarão a herança, quando em testamento ou codicilo. Importante é saber da ordem de satisfação dos débitos, tendo em vista a possível insolvência. Observar-se-á a ordem de privilégio geral do art. 965. O inciso 1 é uma explicitação do art. 1.997: "o crédito por despesas do seu funeral, feito sem pompa, segundo a condição do morto e o costume do lugar". As despesas com o enterro hão de ser normais. Levar-se-ão em conta as condições do falecido. A herança não pode ser onerada com um fausto desnecessário. O herdei ro que pagar as despesas do funeral tem direito de reembolsar-se, deduzida sua parte, no inventário. O inciso II trata do crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arreca dação e liquidação da massa. Entram aí as despesas com avaliação e manutenção dos bens hereditários. Pagamento de honorários de advogado do inventariante e honorários referentes a ações promovidas pelo espólio e contra o espólio. A herança, porém, não deve arcar com honorários de advogado para acompanhar herdeiro isolado no curso do inventário. As remunerações do inventariante dati vo e do testamenteiro também saem do monte. Também recaem sobre o espólio os honorários de advogado contratado pelo testamenteiro, não saindo de sua vintena (Pacheco, 1980:128). O inciso III fala do crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do de cujus, se forem moderadas. Incluem-se aí as despesas com anún cios fúnebres e comunicações. O inciso IV inclui como despesas do espólio as referentes à doença de que fa leceu o devedor, no semestre anterior a sua morte. Cabe ao herdeiro ou herdeiros que arcaram com essas despesas se habilitarem para recebê-las. A dívida onera o espólio, embora a origem seja anterior à morte. A lei, a exemplo dos incisos seguintes, houve por bem criar preferência nesses casos. Também existe privilégio para quem arcou com gastos necessários à manten ça do devedor falecido e sua família, no semestre anterior ao falecimento (inciso V). Se foi um dos herdeiros, não deverá ele arcar com toda essa despesa, devendo ser rateada entre todos. Os créditos da Fazenda gozam de privilégio especial, como vimos, embora o inciso VI se refira aos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior. Finalmente, o inciso VII do art. 965 concede privilégio ao crédito por salário dos empregados e demais pessoas do serviço doméstico, nos seis meses derra deiros de vida do de cujus. Esses créditos devem ser atendidos antes dos demais créditos da herança, antes, portanto, dos créditos originados em vida pelo fale cido. A matéria ganha importância quando a herança não pode atender a todo o passivo. Inobstante o privilégio, qualquer desses credores pode habilitar-se e/ou recorrer às vias autônomas. Não se altera a natureza da preferência.

420 Direito Civil • Venosa A lei que instituiu o divórcio entre nós, Lei n' 6.515/77, dispôs no art. 23 que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. 2 Veja o que falamos a respeito no estudo dedicado ao Direito de Família. Contudo, em 2

"Embargos de declaração em agravo de instrumento. Ação de execução de título extrajudicial. Notas promissórias. Decisão que indefere a expedição de carta de adjudicação, até solução de incidente de falsidade instaurado no curso do respectivo inventário, e determina a realização de perícia para avaliação dos bens constantes da carta, ressaltando a necessidade de resguardo dos interesses de menor envolvido no feito. Insurgência do exequente, sob o argumento de que tais questões restaram preclusas, pois não foram objeto dos embargos de devedor opostos pelo agrava. do, bem como pela participação do Ministério Público em todas as etapas do processo. O devedor responderá pelo pagamento das dívidas na proporção de seu quinhão, nos termos do disposto no artigo 1. 997 do Código Civil de 2002, sendo possível a penhora da dívida apurada no rosto dos autos do inventário. Entretanto, enquanto não realizada a partilha, os bens que compõem o monte não estão individualizados, portanto, somente o Juízo orfanológico tem competência para a avaliação e partilha dos bens do espólio, não podendo outro Juízo determinar a forma como os bens serão distribuídos entre os herdeiros, assim como seus respectivos quinhões. Demais questões referentes à realização da perícia grafotécnica que se afastaram do objeto do agravo, eis que deter· minada em processo diverso. Provimento parcial ao recurso. Acórdão embargado que não incidiu em qualquer das hipóteses elencadas no artigo 535 do CPC. Negado provimento aos embargos" (TJRJ - Acórdão EDcl no Agravo de Instrumento 0051224-89.2011.8.19.0000, 18-1-2012, Rel. Des. Patricia Serra Vieira). "Civil e processual civil - Apelação cível em ação de alimentos - Companheira que requer o reconhecimento de união estável - Morte do promovido no decorrer do curso processual, sem que tenha havido condenação ao pagamento de alimentos em caráter exauriente - Fato que enseja a ex· tinção da ação, sem resolução de mérito - CPC, art. 267, IX - Obrigação de natureza personalíssima, intransmissível aos herdeiros - Sentença confirmada. 1 - O direito a alimentos é personalíssimo, irrenunciável e intransmissível, não se transmitindo aos herdeiros do devedor, de onde se extrai que, com a morte do alimentando, extingue-se a obrigação de prestar alimentos, dada a natureza pessoal da obrigação. 2 - Com o advento do an. 1.700 do Código Civil de 2002, que passou a dispor que 'a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na fonna do art. 1.694', a doutrina e jurisprudência firmaram-se no sentido de que tal dispositivo não retirou o caráter personalíssimo dos alimentos, nem mesmo os tomou transmissíveis aos herdeiros do alimentante, afirmando que a obrigação dos herdeiros abrange apenas os débitos de natureza alimentar vencidos até a data do óbito, e não a condição de alimentante. Precedentes. 3 - Com isso, falecendo o alimen· tante no curso de ação de alimentos, sem que tenha havido decisão de cunho exauriente, deve-se extinguir a ação, sem resolução de mérito, nos moldes do an. 267, IX, do Estatuto Processual Civil. 4 - Apelação Cível conhecida e improvida" (TJCE -Ap. 6470-74.2001.8.06.0000/0, 30-8-2010- Rel. Des. Francisco Barbosa Filho). "Agravo de instrumento contra decisão que, em ação de dissolução de sociedade de fato, em fase de cumprimento de sentença, indeferiu a penhora on line de haveres financeiros do Agravado. Devedor originário que foi substituído por seu espólio. Herança que responde pelas dívidas do fale· cido, nos tennos do artigo 1. 997 do Código Civil, que repete a regra do artigo 1. 796, caput do Có· digo Civil de 1916. Penhora que deve, por isso, ser efetivada no rosto dos autos do inventário. Des· provimento do agravo de instrumento" (TJSP - Acórdão Agravo de Instrumento 2009.002.01856, 17-3-2009, Rel. Ana Maria Pereira de Oliveira). "Embargos à execução. Falecido. Dívida. Responsabilidade herança. Alienação bem. Fraude. Multa. Quer nos termos do artigo 1.796, CC/16, quer nos termos do artigo 1.997, CC/2002, a he rança e herdeiros respondem pela dívida do falecido até o limite da sua cota pane. Configurada a fraude à execução, correta a aplicação de multa por ato atentatório à dignidade da justiça, nos ter·


nenhuma hipótese o patrimônio dos herdeiros poderá responder por alimentos transmissíveis, uma vez feito o inventário.

25.4 Responsabilidade dos Herdeiros Uma vez ultimada a partilha, a responsabilidade de cada herdeiro circunscre ve-se a seu quinhão. Se o credor não acionou o espólio, só pode cobrar de cada herdeiro proporcionalmente a sua parte na herança. Não se estabelece solidarie dade entre os herdeiros. As questões atinentes à obrigação indivisível dirimem-se de acordo com as regras próprias (Venosa, Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, Cap. 6). Como vimos, o legatário não é responsável pelas dívidas da herança. Concor re com as despesas para a entrega do legado, se não dispôs diferentemente o tes tador. Pode, quando muito, ver seu legado absorvido pelas dívidas. O art. 1. 999 determina que, na ação regressiva entre os vários herdeiros, a parte do herdeiro insolvente deve ser dividida em proporção entre os demais. Todos suportam igual prejuízo. Aplica-se o dispositivo toda vez que um herdeiro, por qualquer razão, pagar dívida da herança. O art. 2.001 determina que a dívida do herdeiro para com o espólio será partilhada igualmente entre todos, "salvo se a maioria consentir que o débito seja imputado inteiramente no quinhão do devedor". Assim, só haverá compensação do herdeiro devedor com o que tem a receber no espólio, se a maioria dos demais consentirem. Melhor seria que a lei falasse no consentimento de todos os demais herdeiros. A maioria pode não impedir uma fraude. Como bem lembra Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:313), a lei é imprecisa porque não especifica se a maioria é quantitativa ou qualitativa dos herdeiros. Devemos entender que é a maioria dos "quinhões" hereditários. Quem recebe maior porção hereditária terá mais peso na decisão. Outra consequência desse dispositivo é que o herdeiro não se pode opor a que se inclua em seu quinhão sua dívida para com o de cujus, porque não pode impedir que a dívida seja paga. Esse é o entendimento de Sílvio Rodrigues (1978, v. 7:314). Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:324), a nosso ver sem ra zão, entende que o herdeiro devedor pode opor-se à decisão da maioria, para não haver compensação. Baseia-se esse autor no termo consentir da lei, que implicaria prévio pedido de imputação do débito por parte do devedor. A razão do art. 2.001 é equilibrar a partilha, porque, se houvesse compensação automática, os herdei ros não devedores do espólio poderiam ficar sujeitos a créditos menos seguros, menos solváveis do que esse que se operaria pela compensação. O herdeiro demos dos anigos 600, inciso 1, e 601 do CPC" (TJMG - Acórdão Apelação Cível 1.0443.05.0219429/001, 24-6-2010, Rel. Des. José Affonso da Costa Côrtes).

422 Direito Civil • Venosa vedor seria beneficiado com uma quitação que poderia prejudicar os demais her deiros, os quais, em tese, poderiam não receber seus quinhões na integralidade, por não conseguirem receber os outros créditos. Por isso que, como regra geral, partilha-se o débito do herdeiro como se fosse de um estranho.

25.5 Pedido de Separação de Patrimônios Feito por Legatários e Credores O art. 2.000 tem pequena aplicação prática e diz respeito também à separa ção de patrimônios:

"Os legatários e credores da herança podem exigir que do patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro, e, em concurso com os credores deste, ser -lhes-ão preferidos no pagamento." Os credores podem ter interesse na divisão do patrimônio, com discrimina ção completa, por se mostrarem as declarações do inventário insuficientes para tal finalidade. O objetivo do artigo é possibilitar o pagamento das dívidas, sem interferência de bens dos herdeiros. Os credores da herança têm preferência sobre os credores do herdeiro. Essa é a noção importante fixada na segunda parte do artigo. O legatário também tem preferência no recebimento de seu legado, aos credores dos herdeiros. O legatário, em síntese, também é um cre dor especial da herança, com direitos a serem atendidos após os direitos dos credores do monte. Lembre-se de que só recebe depois de satisfeitos os credores da herança e se ainda sobrar o suficiente para atender à legítima dos herdeiros necessários. Essa separação de que trata o dispositivo não altera a situação dos credores legatários. Apenas facilita o exercício de seus direitos. Os legatários e credores da herança não necessitam agir coletivamente; qualquer um deles pode recorrer ao expediente narrado no art. 2.000, operando a separação em favor dele (Leite, 2003 :744).

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Índice Remissivo

Abertura da sucessão, 2, 2.2

Ausente sucessão do, 5, 5.6

Ação de sonegação: quem pode mover, 22.S Aceitação da herança, 2, 2.4 Alienação da coisa julgada, 15.3 Alimentante morte do, 25.3 (nota 2) Alimentos, 25.3 (nota 2) legado de, 13.S Alvarás, 6.2 Anulação de testamento, 9.3.S (nota !) Anulação de testamento público, 4.1 (nota !) Aparência e herdeiros aparente, 4 Arrecadação dos bens da herança jacente, 5.3

Beneficiários identificação dos, 12.4 Bens da herança: venda ou alienação de, 2.5 da legítima: cláusula de conversão de, 8.5 hereditários: frutos dos, 24.4 Caducidade do fideicomisso, 17.3.3 dos legados, IS dos testamentos, 20.3 pela pré-morte do legatário, 15.6 por indignidade, 15.S Cálculo

Arrolamento(s), 6, 6.12

da parte inoficiosa, 19.3

Ascendentes

das doações no cômputo das legítimas, 8.1.1

sucessão dos, 7.6 Atribuição testamentária à prole eventual, 10.3.2

Capacidade de adquirir por testamento (capacidade tes tamentária passiva), 10.3

428


de adquirir por testamento, 10

Cônjuge(s)

de testar, 10

meação do, 7.7.1

para suceder, 3, 4.1

sucessão do, 7.7.2

testamentária ativa, 10 testamentária passiva (capacidade de adqui-

rir por testamento). 10.3 Características da indignidade, 4.3 Casos de indignidade, 4.6

sucessão do, 7.7 Credores pedido de separação de patrimônios feito por, 25.5 Cumprimento do testamento público, 11.3.1

Cessão da herança, 2

Delação, 2.3

de direitos hereditários, 2.5

Descendentes

Citações no inventário, 6.8 Cláusula(s) da inalienabilidade, 8.2 da inalienabilidade: conceito da, 8.2.l de administração de bens à mulher herdeira no Código de 1916, 8.6 de convet>ão de bens da legítima, 8.5 de impenhorabilidade, 8.4 de incomunicabilidade, 8.3 restritivas no Código de 1916, 8.8

direito sucessório dos, 7.4 representação na classe dos, 7.5 sucessão dos, 7.3 Deserdação, 18 casos de, 18.5 efeitos da, 18.6 prova da causa da, 18.4 requisitos da, 18.3 Deserdado

Codicilo(s) , 11, 11.8

destino dos bens que caberiam ao, 18.6.3

Coerdeiros

efeitos não passam da pessoa do, 18.6.1

direito de acrescer entre, 16.2 Coisa alheia legado de, 13.2 Coisa julgada alienação da, 15.3 Coisa legada modificação da, 15.2 perecimento ou evicção da, 15.4 Colação(ões), 23, 23.1 (notas 1, 2)

situação jurídica do, 18.6.2 Despesas condominiais, 2.3 (nota 1) Destruição do testamento, 11.2 Direito das sucessões ideia central do, 1.3 no direito romano, 1.2 Direito de acrescer entre coerdeiros, 16.2 entre herdeiros e legatários, 16

bens que não são colacionados, 23.6

entre legatários, 16.3

e redução das liberalidades, 23.2

no usufruto, 16.4

momento da, 23.4

Direito de deliberar, 2.4.l

objeto da, 23.6

Direito de representação, 7.5

valor da, 23.5

Direito romano

Colaterais sucessão dos, 7.9

direito das sucessões no, 1.2 Direito sucessório

Comoriência, 2.2

dos companheiros no Código de 2002, 7.8.l

Concubinato,

dos companheiros, 7.8

puro: proteção do, 7.8 (nota 9)

dos descentes, 7.4

Índice Remissivo 429 Direitos reais limitados, 13.3 Dispensa do processo de inventário, 6.2 Disposições a termo, 12.3 com encargo, 12.3

Falta de legitimação para adquirir por testamen to, 10.4 Fase das impugnações no inventário, 6.9 de avaliação e cálculo do imposto, 6.10

condicionais, 12.3

Fideicomissário, 17.3.3

nulas, 12.4

Fideicomisso, 17, 17.3

por certa causa, 12.3 simples, 12.3 Disposições testamentárias, 12 anuláveis, 12.4 redução das, 19 Dívidas com privilégio geral, 25.3 da massa hereditária, 25.3 do espólio: pagamento das, 25.2 pagamento de, 25 póstumas, 25.3 Doação(ões), 19.1

caducidade do, 17.3.3 e usufruto, 17.3.4 extinção do, 17.3.3 histórico do, 17.3.l modalidades de, 17.3.2 residual, 17.3.2 utilidade do, 17.3.5 Fideicomitente, 17.3.3 Fiduciário, 17.3.3 Filhos Formas de testamento, 1 1

e parte inoficiosa, 19.3.1

Foro d o inventário, 6.5

inoficiosas, 19.2 (nota 4)

Função social da propriedade, 8.2.3 (nota 5)

Efeitos da inalienabilidade, 8.2.3 da indignidade, 4.4

Garantia dos quinhões, 24 hereditários, 24.7 Gratuidade do testamento, 9.5

da representação, 7.5.3 dos legados e seu pagamento, 14 Encargos da massa hereditária, 25.1 de herança, 25 Enfermidade mental, 10.l.2 Espólio, 25.l pagamento das dívidas do, 25.2 Estado sucessão do, 5.5, 7.10 Evieção da coisa legada, 15.4 responsabilidade pela, 24.7 Extinção da testamentaria, 21.9 do fideicomisso, 17.3.3 Extravio do testamento, 11.2

Herança, aceitação da, 2, 2.4 bens de, 2.5 cessão da, 2 encargos de, 25 indivisibilidade da, 3, 3.2 noção de, 1.4 petição de, 6, 6.13 posse dos bens da, 21.5 renúncia da, 2, 2.4 (nota 3) sem herdeiros, 5.1 transmissão da, 2 transmissão e aceitação da, 2.3 venda ou alienação da, 2.5 Herança jacente, 5 arrecadação dos bens da, 5.3 casos de, 5.2

430


Herança vacante, 5, 5.4

Indivisibilidade da herança, 3, 3.2

Herdeiro(s)

Instituto de representação

exclusão de, 3.3 (nota 12) direito de acrescer entre, 16 herança sem, 5.1 posse dos, 3 responsabilidade dos, 25.4 Herdeiros necessários, 3.4, 8 exclusão dos, 18.1

fundamento do, 7.5.1 Interpretação da vontade testamentária, 12.2 Invalidade da partilha, 24, 24.8 Inventariança, 3.1.2 questões relativas à, 6.6 Inventariante

Herdeiros netos

nomeação e remoção do, 3.1.3

Identificação dos beneficiários, 12.4

posse do, 3 Inventário, 2.4 (nota 8), 3

Imóvel legado de, 13.4 lmpenhorabilidade

citações no, 6.8 da herança, 3.1 e arrolamentos, 6

cláusula de, 8.4

fase das impugnações no, 6.9

de bens inalienáveis, 8.4 (nota 8)

foro do, 6.5

Imposto fase de avaliação e cálculo do, 6.1 O Imposto causa mortis, 6.11 Inalienabilidade cláusula de, 8.2 conceito da cláusula de, 8.2.1 e outras cláusulas restritivas, 8 efeitos da, 8.2.3

judicialidade e extrajudicialidade do, 6.1 legitimidade para requerer o, 6.4 negativo, 6.3 Inventário e partilha, 6 extrajudicial, 6.1.1 Inventário judicial aspectos do, 6.1.1

espécies de, 8.2.2 Incapacidade de testar e vícios de vontade: diferença entre,

10.1.3

Jacência, 5.1 Judicialidade e extrajudicialidade do inventá·

rio, 6.1

em razão da idade, 10.1.1 por falta de discernimento, 10.1.2 relativa, 10.4 Incomunicabilidade cláusula de, 8.3 Indignidade, 4 caducidade por, 15.5 características da, 4.3 casos de, 4.6 efeitos da, 4.4 para suceder, 4.2 Indigno diferenças na situação jurídica do, 18.6.2 reabilitação do, 4.5

Legado(s), 13 caducidade dos, 15 de alimentos, 13.5 de coisa alheia, 13.2 de crédito, 13.6 de imóvel, 13.4 de usufruto, 13.3 efeitos dos, 14 fonna de aquisição dos, 14.l quem efetua o pagamento dos, 14.2 Legatários caducidade pela pré-morte, 15.6

Índice Remissivo 431 direito de acrescer ente, 16, 16.3 pedido de separação de patrimônios feito por, 25.5 Legítima(s)

Partilha, 6, 24 espécies de, 24.2 extrajudicial, 6.1.1 feita em vida, 24.S

cálculo das doações no cômputo das, 8.1.1

início d o procedimento, 24.1

cláusula de conversão de bens da legítima,

invalidade da, 24, 24.8

8.5 restrições que podem sofrer a, 8.2 para suceder: lei que regula a, 2.3 Legitimidade do cônjuge para suceder, 7.7.2.2 para requerer o inventário, 6.4 Lei n' 11.441/07, 6.1

Massa hereditária encargos da, 25.1 Meação do cônjuge, 7.7.1 Modificação da coisa legada, 15.2 Morte do alimentante, 25.3 (nota 2) Mulher evolução na posição sucessório da, 7.7.2 Mulher herdeira no Código de 1916 cláusula de administração no, 8.6

rescisão da sentença de, 24.8 Partilha de bens sentença homologatória de, 24.8 (nota 7) Partilha menor regras a serem observadas para uma, 24.3 Perda do testamento, 11.2 Perecimento ou evicção da coisa legada, 15.4 Pessoas interposição de, 10.5 Petição de herança, 6, 6.13 Pluralidade de sucessores, 12.4 Porção legítima, 8 Posse do inventariante, 3 dos herdeiros. 3 reintegração de, 2.3 (nota 1) Processo, 6

Propl'er nuptias, 3.4 Nascituro situação do, 10.3.1 Noção de herança, 1.4 Nomeação e remoção do inventariante, 3.1.3 Nulidades

Quinhões garantia dos, 24 Quinhões hereditários garantia dos, 24.7

do testamento, 20 em matéria de testamento, 20.1

Reabilitação do indigno, 4.5 Redução

Obrigações do testamenteiro, 21.6

regras para a, 19.4

Ordem de vocação hereditária, 7

Redução das disposições testamentárias, 19

Pactos sucessórios, 3, 3.4

Registro e cumprimento do testamento público,

Pagamento de dívidas, 25 dos legados: quem efetua o, 14.2 Parte inoficiosa cálculo da, 19.3

11.3.1 Regras para a redução, 19.4 Reintegração de posse, 2.3 (nota 1) Remuneração do testamenteiro, 21.8 Renúncia da herança, 2

432


Representação

fato que determina a, 2.1

efeitos da, 7.5.3

legítima, 1.5, 7

na classe dos descendentes, 7.5

lei que regula a, 2.3

requisitos da, 7.5.2

provisória, 5.6

Requisitos da representação, 7.5.2 Responsabilidade dos herdeiros, 25.4 Restrição à liberdade de testar. 8.1 Revogação

testamentária, 1.5, 7 Sucessores pluralidade de, 12.4 Surdos.mudos, 10.1.4

do testamento, 20.2 presumida, 20.2.2

Testador e sua posição no testamento cerrado. 1 1.4.2

Sentença homologatória de partilha de bens,

24.8 (nota 7) Simulação de contrato oneroso e interposição de pessoas, 10.5 Situação do nascituro, 10.3.1 Sobrepartilha, 24.6 Sonegação efeitos da, 22.7 momento em que ocorre a, 22.4 quem pode mover ação de, 22.5 quem pode praticar a, 22.3 requisitos da, 22.2 Sonegados, 22 (notas 1 a 8) Sub-rogação de vínculos, 8. 7 Substituição(ões), 17

vontade do, 17.1 Testamentária extinção da, 2 !. 9 necessidade da, 21.3 Testamenteiro(s) , 21.2 escolha e nomeação do, 21.4 obrigações do, 21.6 remuneração do, 21.8 simultâneos, 21.7 Testamento(s), 9 anulação de, 9.3.5 (nota 1) ato de última vontade ou causa mortis, 9.3.3 ato personalíssimo, 9.3.6 ato solene, 9.3.5 ato unilateral, 9.3.2

recíproca, 17.2

caducidade dos, 20.3

vulgar, 17.2

calatis comittiis, 9.2

Sucessão, 1.1

capacidade de adquirir por, 10, 10.3

abertura da, 2, 2.2

conteúdo do, 12.1

definitiva. 5.6

destruição do, 11.2

do ausente, 5, 5.6

disposições não patrimoniais do. 9.4

do cônjuge, 7.7.2

especiais, 11.6

do cônjuge no Código de 2002, 7.7.2.1

extravio do, 11.2

do cônjuge sobrevivente, 7.7

falta de legitimação para adquirir por, 10.4

do Estado, 5, 5.5, 7.10

formas de,

dos ascendentes, 7.6

gratuidade do19.5

li

dos colaterais, 7.9

místico, 11.4

dos descendentes, 7.3

mortis causa, 9.3.l

em linha reta, 7.3

negócio juridico revogável, 9.3.4

Índice Remissivo 433 nulidades em matéria de, perda do,

revogação do, ruptura do, secreto,

20.l

Transmissão da herança,

11.2

2

Transmissão e aceitação da herança,

2.3

20.2

20.2.2

União estável,

11.4

7.8

incontroversa,

Testamento cerrado,

11.4

Usucapião,

abertura, registro e cumprimento do, ação de anulação de,

11.4

atividade notarial no,

1 1.4.1

11.4.3

(nota 6)

5.1

7.8 (nota 11)

(nota

1)

Usufruto direito de acrescer no, legado de,

16.4

13.3

revogação pela abertura ou dilaceração do,

20.2.1 testador e sua posição no, Testamento particular,

11.5.2

11.5.1

Testamento público,

2.5

Vintena,

11.3.1

7

Vontade

n o testamento n o Código d e 2002, testamentárias no Código de

10.1.3

21.8

Vocação hereditária,

11

2.5

Vícios de vontade e incapacidade de testar: diferença entre,

11.3

registro e cumprimento do, Testemunhas,

ou alienação da herança,

ou alienação de bens da herança,

publicação e confirmação do, excepcional,

Venda

11.4.2

11.5

11.7.1

1916, 11.7

do testador e limites legais,

17.l

testamentária: interpretação da, 12.2

Silvio de Salvo Venosa - Direito das sucessões.pdf

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