Apontamentos de Direito das Sucessões Sucessões (2ª parte do livro)
A parte da dinâmica do Direito das Sucessões estuda o trajeto das situações jurídicas desde que elas deixam de ser detidas pelo de cuius até até ao momento em que elas se integram, sem autonomia, no património do sucessor. Em particular, a dinâmica sucessória ocupa-se do fenómeno sucessório em sentido amplo, que compreende o fenómeno sucessório ou sucessão em sentido restrito (que abarca o período decorrente entre a altura em que as situações jurídicas transmissíveis por morte deixam de ter titular e o momento em que voltam a ter titular, ou seja, as fases da abertura da sucessão, vocação, pendencia da sucessão e aquisição sucessória) e o regime da chamada herança adquirida que, embora a sucessão se complete com a aquisição sucessória, é também regulado pelo Direito das Sucessões, sendo, inclusive, onde surgem os maiores problemas (v.g. partilha). Relativamente à abertura da sucessão e da vocação , cumpre analisar a primeira questão. Assim, e quanto ao momento e lugar da abertura da sucessão , esta abre-se no momento da morte do seu autor e no lugar do último domicílio dele, segundo o disposto no art. 2031.º. É no momento da abertura da sucessão que as situações jurídicas transmissíveis por morte deixam de ter titular que se fixa o mapa dos sucessíveis do de cuius e em que, normalmente, se concretiza a vocação dos sucessíveis designados, como resulta do art. 2032.º/1. A avaliação dos bens e passivo que integram a herança tem, aliás, como ponto de referencia a data da abertura da sucessão, ainda que a avaliação, por força das regras da sucessão legitimária ou contratual, abarque bens doados em vida (cf. impliciter , art. 2109.º), sendo a esse momento que, em regra, retroagem os efeitos da aceitação e repúdio da herança: cf. arts. 2050.º/2062.º e 2119.º. A morte é pressuposto da sucessão porque a abertura é desencadeada pela morte de uma pessoa, necessariamente física, sendo que, no domínio sucessório, a morte equivale, quer à física, quer à presumida, nos termos do art. 115.º. Em caso de morte presumida, entende-se que o momento é o da data fixada pela sentença como sendo o fim do dia das ultimas noticias que houve do ausente, sem prejuízo de ser outro o dia relevante, em caso de prova de morte em data diversa (art. 118.º). Caso o ausente regresse, a sucessão é resolvida (art. 119.º). Nos termos do art. 1.º/1, al. p) e 2.º do CRC, a morte presumida ou física só podem ser invocadas como pressupostos da sucessão desde que o óbito seja registado. Relativamente à vocação sucessória (ou chamamento) chamamento) esta traduz-se na atribuição, ao sucessível , de um direito de suceder, também denominado ius delationis . O direito de suceder é o direito de aceitar ou repudiar a herança ou legado. Trata-se da situação jurídica sucessória por excelência, consistindo num direito subjetivo potestativo, originário e com caráter instrumental : originário, porque não preexistia na esfera jurídica do de cuius , instrumental porque se destina a permitir a aquisição dos bens deixados pelo falecido. Note-se que, dada a sua instrumentalidade, o direito de suceder esgota-se automaticamente com o seu exercício e não é suscetível de ser transmitido, qua tale (intacto), (intacto), isoladamente e de modo voluntário. Assim, quando o sucessível declara que dispõe do ius delationis em em benefício de outrem, está a aceitar tacitamente a a sucessão e a transmitir a herança ou legado que lhe cabia. Quanto aos pressupostos pressupostos gerais da vocação sucessória sucessória, o art. 2032.º/1 estabelece que a aberta a sucessão, serão chamados à titularidade das relações jurídicas do falecido aqueles que gozam de prioridade na hierarquia dos sucessíveis, desde que tenham a necessária capacidade. Como se vê, este preceito alude expressamente a dois pressupostos da vocação: a titularidade da designação prevalente e capacidade. Há, contudo, um terceiro pressuposto, o da existência do chamado, sem a qual nenhum dos outros é suscetível de se verificar. Assim, e numa sequência lógica, os pressupostos da vocação sucessória são a) existência do chamado, b) capacidade e c) titularidade da designação prevalente. O sucessível titular da designação tem que sobreviver ao de cuius e, em regra, tem que possuir personalidade jurídica à data da abertura da sucessão, sendo que, assim, o pressuposto da existência se desdobra em dois elementos: a sobrevivência e a personalidade jurídica. Só se concretiza a vocação em favor de sucessível que tenha sobrevivido ao de cuius . Se este for um ser da espécie humana, não pode ter morrido antes ou ao mesmo tempo que o de cuius e, e, no caso de ser uma pessoa coletiva, é indispensável i ndispensável que não se tenha extinguido antes da abertura da sucessão. Note-se, contudo, que, sendo pessoa singular, e não se tendo a certeza se a sua morte ocorreu antes ou depois da do de cuius , presume-se que as duas foram simultâneas , não se concretizando, portanto, a vocação sucessória (cf. art. 68.º/2), não se concretizando, também, se 1
tiver sido declarada morte presumida com data anterior à abertura da sucessão (arts. 114.º/3 e 115.º), sendo que, contudo, a ausência do sucessível na fase da curadoria definitiva não impede a sua vocação, pelo facto de não ser equiparada à morte física ou presumida. Apesar de passarem às pessoas que seriam chamadas à titularidade deles se o ausente fosse falecido (art.120.º), os direitos passam para estas pessoas enquanto representantes , curadores do ausente (art.121). É indispensável que o sucessível titular da designação prevalente tenha personalidade jurídica , pelo que, v.g., não se produz vocação em benefício de animais. Em princípio, exige-se que o sucessível tenha personalidade no momento da abertura da sucessão , sendo que esta regra comporta, contudo, exceções quanto a seres humanos e organizações: quanto aos primeiros, do art. 2033.º resulta que podem ser chamadas pessoas que ainda não tinham nascido ao tempo da abertura da sucessão, mas que já tinham sido então concebidas (nascituros), e podem ser chamadas pessoas que não tinham sequer sido concebidas ao tempo da abertura, se tiverem sido designadas como sucessíveis voluntários , pelo de cuius enquanto filhos de pessoa determinada e viva ao tempo da abertura da sucessão. Note-se que os nascituros, enquanto tais, não beneficiam da vocação. A atribuição do direito de suceder depende do seu nascimento, nos termos do art. 66.º/2. Entre a abertura da sucessão e a data do nascimento, a administração da herança ou legado a favor de nascituro é regulado no art. 2240.º/1 e 2. É polémica na doutrina a questão da partilha no caso de terem sido designados nascituros não concebidos . Um sector, encabeçado por PEREIRA COELHO, sustenta que a partilha pode ser feita logo após a abertura da sucessão, sob condição resolutiva do nascimento completo e com vida dos sujeitos designados. Outro sector, no qual se enquadra PAMPLONA CORTE-REAL, considera que a partilha não é admissível senão depois de haver a certeza que nascem mais filhos. PINHEIRO , a sua posição é a seguinte: parece a este Autor que a Quanto a JORGE DUARTE PINHEIRO partilha não pode ficar indefinidamente pro fazer, nem ficar sujeita a ser resolvida sempre que nasça uma pessoa. Assim, considera que a partilha pode ser feita logo após a abertura da sucessão . Sobrevindo um sucessível, dever-se-á aplicar analogicamente o art. 2029.º/2: a quota do herdeiro superveniente será composta em dinheiro. Esta orientação é proposta, apenas de iure condendo, por GUILHERME DE OLIVEIRA . A regra da personalidade jurídica também sofre exceções no caso de organizações (v.g. instituições, onde o reconhecimento além de atribuir personalidade jurídica (art. 158.º/2), vale como aceitação dos bens destinados à fundação: art. 185.º/1. Note-se que não há exceções à regra da personalidade jurídica enquanto pressuposto da vocação : o direito de suceder só é é atribuído à fundação no momento em que ela adquire a sua personalidade jurídica. Naos e ignora, também, que o art. 2033.º/2, al. b) prevê também capacidade sucessória às sociedades, sugerindo que estas não pertencem a pessoas coletivas. Mas as liberalidades deixadas às organizações sem personalidade jurídica consideram-se feitas às pessoas singulares delas pertencentes (art. 197.º analógica e/ou diretamente aplicável). O art. 2033.º/1 atribui capacidade sucessória geral , a todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão. Apesar do preceito consagrar, indistintamente, a capacidade de pessoa já concebida à data da morte do de cuius , há quem afirme, como OLIVEIRA ASCENSÃO ASCENSÃO, que não caberá qualidade de sucessível qualidade de sucessível legítimo e legitimário ao filho resultante de transferência póstuma de embriões, já existentes no momento da abertura da sucessão, quando o nascimento não tiver ocorrido nos 300 dias subsequentes à abertura da sucessão. No entanto, o princípio da não discriminação com base no nascimento resultante da utilização de técnicas de PMA (arts. 13.º/1 CRP e 3.º LPMA) é capaz de não legitimar essa interpretação restritiva que negue a qualidade de sucessível legal ao filho nestas condições, podendo, ainda, o mesmo princípio obstar até a uma interpretação declarativa do art. 2033.º/1, adversa ao reconhecimento nascido por inseminação post mortem , que é concebido após a abertura da sucessão. O segundo pressuposto geral é o da capacidade, tratado subsequentemente. O último pressuposto é o da titularidade de designação prevalecente : são chamados à sucessão aqueles que gozam de prioridade da hierarquia dos sucessíveis, os chamados “sucessíveis prioritários”1. Se o sucessível prioritário não quiser ou não puder aceitar a sucessão, é chamado o sucessível subsequente, retroagindo a vocação deste ultimo ao momento da abertura da sucessão (cf. art.2032.º/2). Assim, se o filho, p.e., repudiar, é chamado o irmão do de cuius . O repúdio resolve a vocação do filho 1
V.g. se ao de cuius sobreviverem apenas um filho e um irmão, só o irmão beneficiará de vocação na sucessão legítima, graças ao princípio da preferência de classes.
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tiver sido declarada morte presumida com data anterior à abertura da sucessão (arts. 114.º/3 e 115.º), sendo que, contudo, a ausência do sucessível na fase da curadoria definitiva não impede a sua vocação, pelo facto de não ser equiparada à morte física ou presumida. Apesar de passarem às pessoas que seriam chamadas à titularidade deles se o ausente fosse falecido (art.120.º), os direitos passam para estas pessoas enquanto representantes , curadores do ausente (art.121). É indispensável que o sucessível titular da designação prevalente tenha personalidade jurídica , pelo que, v.g., não se produz vocação em benefício de animais. Em princípio, exige-se que o sucessível tenha personalidade no momento da abertura da sucessão , sendo que esta regra comporta, contudo, exceções quanto a seres humanos e organizações: quanto aos primeiros, do art. 2033.º resulta que podem ser chamadas pessoas que ainda não tinham nascido ao tempo da abertura da sucessão, mas que já tinham sido então concebidas (nascituros), e podem ser chamadas pessoas que não tinham sequer sido concebidas ao tempo da abertura, se tiverem sido designadas como sucessíveis voluntários , pelo de cuius enquanto filhos de pessoa determinada e viva ao tempo da abertura da sucessão. Note-se que os nascituros, enquanto tais, não beneficiam da vocação. A atribuição do direito de suceder depende do seu nascimento, nos termos do art. 66.º/2. Entre a abertura da sucessão e a data do nascimento, a administração da herança ou legado a favor de nascituro é regulado no art. 2240.º/1 e 2. É polémica na doutrina a questão da partilha no caso de terem sido designados nascituros não concebidos . Um sector, encabeçado por PEREIRA COELHO, sustenta que a partilha pode ser feita logo após a abertura da sucessão, sob condição resolutiva do nascimento completo e com vida dos sujeitos designados. Outro sector, no qual se enquadra PAMPLONA CORTE-REAL, considera que a partilha não é admissível senão depois de haver a certeza que nascem mais filhos. PINHEIRO , a sua posição é a seguinte: parece a este Autor que a Quanto a JORGE DUARTE PINHEIRO partilha não pode ficar indefinidamente pro fazer, nem ficar sujeita a ser resolvida sempre que nasça uma pessoa. Assim, considera que a partilha pode ser feita logo após a abertura da sucessão . Sobrevindo um sucessível, dever-se-á aplicar analogicamente o art. 2029.º/2: a quota do herdeiro superveniente será composta em dinheiro. Esta orientação é proposta, apenas de iure condendo, por GUILHERME DE OLIVEIRA . A regra da personalidade jurídica também sofre exceções no caso de organizações (v.g. instituições, onde o reconhecimento além de atribuir personalidade jurídica (art. 158.º/2), vale como aceitação dos bens destinados à fundação: art. 185.º/1. Note-se que não há exceções à regra da personalidade jurídica enquanto pressuposto da vocação : o direito de suceder só é é atribuído à fundação no momento em que ela adquire a sua personalidade jurídica. Naos e ignora, também, que o art. 2033.º/2, al. b) prevê também capacidade sucessória às sociedades, sugerindo que estas não pertencem a pessoas coletivas. Mas as liberalidades deixadas às organizações sem personalidade jurídica consideram-se feitas às pessoas singulares delas pertencentes (art. 197.º analógica e/ou diretamente aplicável). O art. 2033.º/1 atribui capacidade sucessória geral , a todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão. Apesar do preceito consagrar, indistintamente, a capacidade de pessoa já concebida à data da morte do de cuius , há quem afirme, como OLIVEIRA ASCENSÃO ASCENSÃO, que não caberá qualidade de sucessível qualidade de sucessível legítimo e legitimário ao filho resultante de transferência póstuma de embriões, já existentes no momento da abertura da sucessão, quando o nascimento não tiver ocorrido nos 300 dias subsequentes à abertura da sucessão. No entanto, o princípio da não discriminação com base no nascimento resultante da utilização de técnicas de PMA (arts. 13.º/1 CRP e 3.º LPMA) é capaz de não legitimar essa interpretação restritiva que negue a qualidade de sucessível legal ao filho nestas condições, podendo, ainda, o mesmo princípio obstar até a uma interpretação declarativa do art. 2033.º/1, adversa ao reconhecimento nascido por inseminação post mortem , que é concebido após a abertura da sucessão. O segundo pressuposto geral é o da capacidade, tratado subsequentemente. O último pressuposto é o da titularidade de designação prevalecente : são chamados à sucessão aqueles que gozam de prioridade da hierarquia dos sucessíveis, os chamados “sucessíveis prioritários”1. Se o sucessível prioritário não quiser ou não puder aceitar a sucessão, é chamado o sucessível subsequente, retroagindo a vocação deste ultimo ao momento da abertura da sucessão (cf. art.2032.º/2). Assim, se o filho, p.e., repudiar, é chamado o irmão do de cuius . O repúdio resolve a vocação do filho 1
V.g. se ao de cuius sobreviverem apenas um filho e um irmão, só o irmão beneficiará de vocação na sucessão legítima, graças ao princípio da preferência de classes.
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repudiante e, por força do mecanismo da retroação, tudo se passa como se o irmão do de cuius tivesse tivesse qualidade de sucessível prioritário no momento da abertura da sucessão. Iniciando-se agora o estudo a fundo da capacidade sucessória , esta significa, em sentido amplo , a idoneidade para se ser chamado a suceder como herdeiro ou legatário de toda e qualquer pessoa , e para ser chamado suceder como herdeiro ou legatário como legatário de certa pessoa. Já em sentido restrito, traduz unicamente a idoneidade para se ser chamado a suceder como herdeiro ou legatário de toda e qualquer pessoa , correspondendo, com este significado, a uma situação de capacidade em sentido técnico. Têm capacidade sucessória em sentido restrito, todas as pessoas singulares e coletivas (art. 2033.º). Todavia, em certos casos, a capacidade está limitada em razão da fonte da designação (art. 2033.º/2): as pessoas coletivas indistintas do estado e as pessoas singulares que ainda não tenham sido concebidas no momento da abertura da sucessão, só beneficiam de capacidade no campo da sucessão voluntária. Quanto à outra parcela da capacidade sucessória em sentido ampla, relativa a certa pessoa , corresponde já a uma situação de legitimidade, pelo que não beneficiam de idoneidade para se ser chamado a suceder a certa pessoa aqueles que tenham sido deserdados por por essa pessoa ou que tenham sido declarados indignos quanto a ela. A indignidade e a deserdação apresentam caráter relativo. São ilegitimidades sucessórias passivas, dado que um sucessível é declarado indigno ou deserdado relativamente à sucessão de uma certa pessoa e só quanto à sucessão desta pessoa é que não pode ser chamado. Indignidade. As circunstâncias enunciadas nas alíneas a) a d) do art. 2034.º constituem causas de incapacidade sucessória por motivo de indignidade. Note-se que a condenação mencionada nas alíneas a) e b) pode ser posterior à à abertura da sucessão, mas só o crime anterior releva enquanto causa de indignidade (art. 2035.º/1). Estando a vocação do sucessível dependente de condição suspensiva, é relevante o crime cometido até à verificação da condição. Naturalmente, o atentado contra a liberdade de testar tem que ocorrer antes da abertura da sucessão, sendo que este tipo de situações conserva importância ainda que as disposições testamentárias determinadas por dolo ou coação tenham disso anuladas (arts. 2201.º e 2308.º/2) ou revogadas. Como resulta do teor do art. 2034.º, alínea d), o atentado contra o próprio testamento representa fundamento de indignidade, não interessando se é anterior ou posterior à abertura da sucessão. As causas enumeradas no art. 2034.º são as únicas que que podem implicar a indignidade, por esta acarretar a aplicação de uma sansão punitiva , sujeita ao princípio da legalidade. Por conseguinte, salvo alteração da lei, o atentado contra a vida ou honra do companheiro do autor da sucessão (união de facto e não cônjuge) não permite o afastamento do sucessível por indignidade , o que seria conveniente que acontecesse. Cumpre realçar que a indignidade não opera automaticamente : um suscetível não se torna indigno de suceder apenas porque se verificam factos que se enquadram nas causas de indignidade; a indignidade tem que ser judicialmente declarada , mediante uma ação autónoma que não se confunde com a ação de condenação pelos crimes previstos nas als. a) e b) do art. 2034.º. O art. 2036.º prevê que a ação destinada a obter a declaração de indignidade pode ser intentada dentro do prazo de dois anos a contar da abertura da sucessão ou um ano a contar, quer da condenação pelos crimes determinantes, quer do conhecimento das causas de indignidade previstas nas alíneas c) e d) do art. 2034.º. E art. 2037.º, logo no inicio, fixa os efeitos da da indignidade, tomando como ponto de partida a declaração per si , que, numa interpretação sistemática, se verifica ser a declaração prevista no artigo imediatamente anterior. Para boa parte da doutrina, nomeadamente, OLIVEIRA ASCENSÃO , CAPELO DE SOUSA, PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA , etc., a ação de declaração de indignidade só tem que ser intentada quando a pessoa que incorreu numa causa de indignidade esteja na posse de bens da herança. Contudo, JORGE DUARTE PINHEIRO PINHEIRO considera que o art. 2036.º não distingue, tal como o considera PAMPLONA CORTE-REAL, e há razões de segurança e certeza jurídica que justificam a necessidade de se recorrer sempre à à ação de declaração de indignidade. Para mais, a dispensa de ação, no caso de sucessível que não esteja na posse dos bens, alarga o âmbito da indignidade, com base num meio (analogia com o 287.º/2) contrário ao princípio da legalidade estrita, que vigora no campo das sanções punitivas, sejam elas civis ou penais. Na falta de norma especial, a legitimidade PINHEIRO considera sempre para propor a ação de declaração de indignidade, que JORGE DUARTE PINHEIRO indispensável, é apurada com base no art. 26.º do CPC. Como efeito principal, a declaração judicial de indignidade mostra o de afastar a pessoa da sucessão legal e testamentária do de cuius relativamente relativamente ao qual ela foi declarada indigna. Isto porque o afastamento da sucessão contratual não ocorre por declaração judicial de indignidade, mas por 3
revogação por ingratidão do donatário!
A revogação por este meio depende de uma ação proposta com fundamento em causas de indignidade e deserdação (cf. arts. 970.º a 979.º). Outro efeito da declaração de indignidade é a exclusão do direito de representação dos seus descendentes na sucessão testamentária (cf. art. 2037.º/2 a contrario ). Se a declaração for prévia à abertura da sucessão, o indigno não é chamado. Se esta for posterior , a vocação do indigno é havida como inexistente , sendo ele considerado, para todos os efeitos, como “possuidor de má-fé” dos bens da herança. O sucessível que for declarado indigno é excluído, também da sucessão legitimária . Esta questão dividiu, profundamente, a doutrina na década de 80: PEREIRA COELHO considerou que o instituto da dignidade não era aplicável à sucessão legitimária, com base no seu caráter geral: tendoo, o instituto cedia perante a deserdação, que é instituto específico da sucessão legitimária. OLIVEIRA ASCENSÃO, por outro lado, sustentou que a indignidade só operava quando o de cuius não tivesse conseguido deserdar o sucessível legitimário. Contudo, PAMPLONA CORTE-REAL bateu-se por uma terceira posição, hoje detentora do apoio da generalidade dos autores (nomeadamente, PEREIRA COELHO e OLIVEIRA ASCENSÃO , os próprios intervenientes. Curiosamente, LEITE DE CAMPOS, isolado, mantém-se fiel à antiga tese de PEREIRA COELHO ), ela qual defende que o sucessível legitimário está totalmente sujeito ao regime da indignidade , dado que a prática de factos que preenchem as causas da indignidade não são menos censuráveis se os autores forem pessoas com ligações familiares muito próximas do de cuius , muito pelo contrário (!). Cumpre ainda ressalvar que aquele que tiver incorrido numa causa de indignidade pode ser reabilitado. A reabilitação incumbe ao autor da sucessão, e pode ser efetuada antes da declaração judicial de indignidade, desde que ele tenha conhecimento do facto que constitui fundamento da indignidade. Havendo reabilitação anterior à declaração judicial, esta não será eficaz (total ou parcialmente), não chegando a verificar-se a incapacidade de suceder. Na hipótese inversa, i.e., a de a reabilitação ser posterior à declaração, o que tiver incorrido em indignidade “readquire a capacidade sucessória”, conforme disposto no art. 2038.º/1. Quanto à reabilitação anteriormente referida, esta pode ser total ou parcial e expressa ou tácita , sendo que só a reabilitação expressa permite a concretização de vocação no campo da sucessão legal. A reabilitação tácita, à qual alude o nº2 do art. 2038.º, confere ao indigno uma suscetibilidade de vocação confinada à sucessão testamentária . Deserdação. Em sentido amplo, esta abrange o ato mediante o qual o de cuius pretende, expressamente , afastar da sua herança alguém que foi designado para suceder como herdeiro legitimário, legitimo, testamentário ou contratual. Já em sentido restrito, a deserdação abrange o ato mediante o qual o de cuius pretende expressamente privar um sucessível da posição que lhe caberia enquanto herdeiro legitimário. Há deserdação amplo sensu quando o de cuius , p.e., faz testamento em que declara deserdar o irmão, que é sucessível legitimo prioritário. Tratando-se de sucessão supletiva, o afastamento do irmão será válido, independentemente de o testador ter ou não apresentado razão justificativa do ato. Há deserdação stricto sensu quando o de cuius faz testamento em que declara deserdar alguém que instituíra como seu herdeiro noutro testamento. O ato é igualmente válido, traduzindo um exercício da faculdade de revogar o testamento. Há deserdação amplo sensu se o de cuius faz testamento deserdando alguém que fora instituído como herdeiro num pacto sucessório. Contudo, se o autor da sucessão não tiver reservado para si, licitamente, a faculdade de livre revogação do ato (única hipótese, lembre-se, de paridade de hierarquia entre sucessão testamentária e contratual), c.f. art. 1705.º/2, o ato de afastamento será inválido, uma vez que não preenche as condições da revogação da doação mortis causa por ingratidão do donatário. A lei usa o termo “deserdação” em termo restrito (cf. art. 2166.º/1) e é nesse sentido que a doutrina alude à deserdação, enquanto incapacidade sucessória, posição idêntica seguida por JORGE DUARTE PINHEIRO , pelo que a deserdação será entendida como instituto específico da sucessão legitimária comum . Ao abrigo do art. 2166.º/1, o de cuius pode, em testamento com expressa declaração de causa, deserdar o sucessível legitimário, designado para suceder como herdeiro, privando-o da legitima, quando se verifique, relativamente ao sucessível, alguma das ocorrências das alíneas a) a c) do art. 2166.º/1. A deserdação tem que ser feita por testamento , estando, por isso, também sujeita às regras próprias do negocio testamentário, v.g. em matéria de forma e revogação. Na deserdação, o testador tem que indicar expressamente a causa, que só pode ser uma daquelas previstas no art. 2166.º/1. Nos casos das alíneas a) e b), é admissível a deserdação 4
condicional na dependência de uma ulterior condenação, com base numa aplicação analógica do art. 2035.º/1 ( PAMPLONA CORTE-REAL ). Sendo induzida pelo art. 2166.º/1, a analogia não colide com a tipicidade das causas de deserdação. Como visto, o art. 2166.º/1, proémio, aponta a privação da legitima como consequência da deserdação. A deserdação obsta à aquisição da totalidade da legítima. O princípio da indivisibilidade da legítima, que não tem exceções no âmbito da sucessão hereditária legal, não autoriza uma deserdação parcial, pelo que a cláusula testamentária que contenha uma (pura) deserdação parcial é nula. Contudo, a deserdação não se repercute somente ao campo da sucessão legitimária, uma vez que impede o acesso à sucessão legítima e à sucessão testamentária (note-se que não exclui a capacidade na contratual, sujeita às regras especiais da revogação por ingratidão do donatário: cf. arts. 970.º a 979.º), quer por força do art. 2166.º/2, que equipara o deserdado ao indigno para todos os efeitos legais, quer por força de um argumento por maioria de razão: afinal, a deserdação afasta o sucessível de uma espécie de sucessão tida como intangível e que precede hierarquicamente as outras espécies de sucessão. Deste modo, no domínio das causas comuns à indignidade e deserdação, a deserdação confere ao de cuius a faculdade de afastar o sucessível legitimário de toda a sucessão, exceto a contratual, sem necessidade de uma ação de declaração de indignidade . O art. 2038.º, relativo à reabilitação, aplica-se com as devidas adaptações , à deserdação, nos termos do art. 2166.º/2. Além disso, e como a deserdação é feita através de testamento, a reabilitação do deserdado pode ser feita por revogação expressa da cláusula testamentária de deserdação (cf. art. 2312.º). Quanto à reabilitação tácita , fundada no art. 2038.º/2, não confere ao deserdado a capacidade para adquirir no abito da sucessão legitimaria: ele apenas pode suceder no âmbito da sucessão testamentária. Finalmente, o art. 2167.º estabelece que a ação de impugnação da deserdação, com fundamento na inexistência da causa invocada caduca ao fim de dois anos a contar da abertura do testamento. Esta ação é o meio adequado para reagir contra a deserdação em que o de cuius invoque expressamente uma casa indicada no art. 2166.º mas que, afinal, não ocorreu. O prazo previsto para esta impugnação, no art. 2167.º é, para JORGE DUARTE PINHEIRO, curto, no pressuposto de que a abertura do testamento coincide com a tomada de conhecimento do seu teor pelo legitimário. Não sendo assim, deve entender-se que, por analogia com o art. 2308.º, o prazo se conta a partir da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da deserdação. Se a deserdação for efetuada sem invocação expressa de uma causa mencionada no art. 2166.º/1, o sucessível pode arguir a nulidade da cláusula testamentária, nos termos do art. 2308.º. Relativamente às modalidades de vocação , são concebíveis dois grupos de classificações: a primeira moldada pelos mesmos critérios de classificação da designação e outro assente critérios autónomos. Em razão da fonte ou título de vocação, a vocação é legitimária , legítima, contratual e testamentária . Em função do objeto, ou da espécie de sucessor, fala-se de vocação do herdeiro e da vocação do legatário. No grupo das classificações autónomas , avultam seis contraposições: a) Vocação originária (imediata) e subsequente; b) Vocação pura e condicional, a termo ou modal; c) Vocação única (una) e múltipla; d) Vocação direta e indireta; e) Vocação imediata (adquirida originariamente) e derivada (adquirida por transmissão); f) Vocação comum e anómala. Quanto à distinção de a), esta parte do critério do momento da concretização do chamamento. A vocação originária ou imediata é a que se verifica na data da morte do de cuius (cf. art. 2032.º/1); a vocação subsequente é a que se concretiza em momento posterior ao da abertura da sucessão. A vocação originária é a regra , havendo, como exemplos de vocação consequente, a vocação do sucessível subsequente (art. 2032.º/2), a vocação de pessoa singular ainda não nascida à data da abertura da sucessão, a vocação do sucessível instituído sob condição suspensiva (cf. art. 2229.º), que só ocorre na data da verificação da condição, tal como decorre do regime legal e, implicitamente, confirmado pelos arts. 2035.º/2, 2059.º/2 e 2317.º, al. b), a vocação do fideicomissário, que só é chamado após a morte do fiduciário (cf. arts. 2293.º/1 e 2294.º), sendo que, para além de subsequente, esta vocação é sucessiva , dado que pressupõe uma vocação anterior, a do fiduciário, que se concretizou e substituiu. Relativamente às vocações subsequentes, cumpre ainda distinguir aquelas que retroagem ao momento da abertura da sucessão das demais: as vocações 5
subsequentes (art. 2032.º/2, segunda parte) e sob condição (art. 2242.º) retroagem à data da morte do de cuius (cf. art. 2242.º) e, em contrapartida, não retroagem as vocações da pessoa não nascida e do fideicomissário, porque, quanto ao nascituro, este não dispõe de personalidade jurídica, pelo que não se pode admitir essa retroação, e a vocação do fideicomissário não resolve a do fiduciário, sucede-lhe (cf. arts. 2286.º, 2290.º, 2291.º, 2293.º/1 e 2294.º). Relativamente à distinção de b), tem como critério a sujeição, ou não, a uma cláusula acessória. A vocação pura constitui a regra, sendo que a vocação legal é necessariamente pura. Quanto à vocação voluntária, pode estar sujeita a condição, termo, ou encargo: é condicional quando sujeita a condição, termo quando sujeito a termo e modal quando sujeita a um encargo. A disciplina da coação testamentária condicional, a termo, ou modal retira-se dos arts. 2229.º e seguintes, a disciplina da vocação contratual condicional e a termo, orienta-se pelo regime regra da condição e termo (arts. 270.º a 279.º). Referindo-se a doações por morte , o regime da vocação contratual modal extrai-se dos arts. 963.º a 967.º. A distinção de c) faz-se nos seguintes termos: a vocação é una quando o sucessível é chamado a suceder num único título de vocação e numa única qualidade sucessória e é múltipla se o sucessível é chamado a suceder em mais que um título de vocação ou na dupla qualidade de herdeiro e legatário. A vocação única é absolutamente indivisível, e a múltipla só excecionalmente é divisível. A esse respeito se fala no princípio da indivisibilidade da vocação: tradicionalmente, este é relacionado com a matéria da aceitação e repúdio, exprimindo-se na ideia de que um sucessível não pode aceitar nem repudiar em parte a herança ou legado a que foi chamado. Este princípio manifesta-se nos arts. 2054.º/2, 2064.º/2, 2055.º/1 e 2250.º/1, primeira parte. À luz deste princípio, aquele que é chamado a suceder por um só título de vocação e numa só qualidade sucessória ou aceita ou repudia a sucessão (indivisibilidade da vocação una). No caso da vocação múltipla, o princípio da indivisibilidade da vocação aplica-se somente à sucessão legal comum e à sucessão testamentária . A lei nada diz sobre sucessão contratual, porque a aceitação do pacto pelo beneficiário ocorre antes da vocação, produzindo-se a aquisição sucessória no momento da abertura da sucessão, sem possibilidade de repúdio. O CC alude à indivisibilidade da vocação do legatário apenas no campo da sucessão testamentária (cf. art. 2250.º), ficando, portanto, de fora, a sucessão legal anómala que, como visto, assume a forma de legado. Contudo, este principio comportas exceções, que são, e a saber: i) o sucessível por título contratual e outro (testamentário, legitimo ou legitimário) pode repudiar o último, não obstante estar impedido de repudiar o primeiro; ii) o sucessível num legado legal v.g. transmissão do direito de arrendamento, e chamado a suceder à herança, pode optar por aceitar ou não o legado legal, independentemente do que tiver decidido nos outros casos, quanto a aceitação ou repudio; iii) o sucessível, chamado à herança, simultânea ou sucessivamente por testamento e lei, pode aceitá-la ou repudia-la pelo primeiro titulo, não obstante a ter repudiado pelo seguindo, se ao tempo ignorava a existência de testamento (art. 2055.º/1, segunda parte); iv) sucessível legitimário que também é chamado à herança por testamento pode repudiá-la quanto à QD, diferida testamentariamente, e aceitá-la quanto a quota legitimária (art. 2055.º/2); v) sucessível chamado a suceder a várias deixas testamentárias (legados e/ou heranças) pode aceitar umas e repudiar outras, desde que as repudiadas não estejam sujeitas a encargos (art. 2250.º); vi) o sucessível chamado a suceder diretamente a uma parte e por acrescer a outra, pode aceitar a direta e repudiar o acrescer, quando sobre a parte acrescida recaiam encargos especiais impostos pelo testador (art. 2306.º). Note-se, contudo, que a indivisibilidade da vocação não é um principio confinado ao exercício do direito de suceder por parte do sucessível: antes, baliza a existência e extensão do próprio chamamento: se, p.e. o sucessível não pode aceitar em parte a herança legitimaria nem exercer de modo diferente o direito de suceder (art. 2055.º/1, primeira parte), isso deve-se à conceção da vocação como realidade incindível. A indivisibilidade da vocação legal hereditária reflete-se, p.e., nos institutos da indignidade e deserdação, pois que o sucessível declarado não pode suceder nem como herdeiro legitimo nem como legitimário: a reabilitação opera em todos os títulos ou só no testamentário . Como se vê, este princípio, pelo menos da vocação legal, ultrapassa os atos da aceitação e repudio. Em contrapartida, não há qualquer ofensa do princípio da indivisibilidade da vocação se o de cuius determinar, por testamento, que o sucessível legitimário não pode aceitar a sucessão como herdeiro legítimo. A referência testamentária à quota do herdeiro legítimo converte este numa quota testamentária que, com a nova natureza, é implicitamente atribuída aos sucessíveis que beneficiariam da impossibilidade jurídica de aceitação no quadro da sucessão legítima. Assim, 6
p.e. de cuius tem sobrevivos o filho e irmão: na situação apontada, o filho é chamado a suceder como herdeiro legitimário e o irmão é implicitamente chamado a suceder no remanescente do património como testamentário, não tendo sequer lugar a sucessão legítima. Quanto à distinção de d), esta assente no critério da pessoa que serve como ponto de referência! A vocação direta dá-se quando alguém é chamado à sucessão unicamente em atenção à relação que existe entre si e o de cuius , há vocação indireta quando alguém é chamado à sucessão em consideração da ligação existente entre o sucessível e o de cuius e da posição que se estabelece entre o sucessível chamado e um terceiro, que não entra na sucessão mas serve como ponto de referência da vocação. A vocação direta constitui a regra. Na indireta, um sucessível é chamado a ocupar a posição de outro sucessível, que não quis ou não pode aceitar a sucessão (sendo que, no âmbito da sucessão contratual, deve entender-se que se alude a um “não poder adquirir os bens doados por morte”) e esse chamamento ocorre por força de uma ligação que se estabelece entre ambos. A vocação indireta caracteriza-se cumulativamente pelos pressupostos e efeitos: pressupõe a existência de um sucessível que não quis ou não pode aceitar a sucessão e uma determinada ligação entre ele e outro sucessível, e ao sucessível chamado indiretamente é atribuído o direito de suceder, que cabia ao sucessível que não quis ou não pode aceitar. Esta figura distingue-se do chamamento do sucessível subsequente: sendo certo que em ambos há um sucessível que não quis ou não pode aceitar a sucessão, o subsequente é chamado unicamente por causa da relação que o liga ao de cuius e nem sempre ocupa posição sucessória idêntica à que cabia ao outro sucessível. Assim, no campo dos pressupostos da vocação indireta, não basta a alusão a um não poder ou não querer aceitar, sob pena de se confundir a figura com o chamamento do sucessível subsequente. Para ocorrer vocação indireta, é indispensável uma relação entre o benificiário e o sucessor que não pode ou não quis aceitar a sucessão, relação essa que pode ser um laço familiar, ou resultar de disposição voluntária mortis causa , normalmente, testamentária.2. Cabem neste conceito as figuras da substituição direta, o direito de representação e o direito de acrescer . A vocação indireta pressupõe que um sucessível não possa ou não queira aceitar a herança ou legado (cf. nomeadamente, arts. 2039.º, 2137.º/2 e 2281.º/1). Esta expressão, “não poder aceitar”, traduz uma impossibilidade jurídica de aceitar, que abrange as situações de não sobrevivência ao de cuius , a não aquisição de personalidade jurídica, a indignidade, a deserdação, o divórcio ou separação de pessoas e bens do sucessível casado com o de cuius e obrigado ao dever de coabitação no momento da designação, e a caducidade do direito de suceder. Assim, não preenche o pressuposto de “não poder aceitar”, das vocações indiretas, a impossibilidade material de aceitação (v.g. por estado de coma) ou incapacidade geral de exercício. A não obtenção de personalidade jurídica obsta à designação de nascituro ou da liberalidade feita a favor de entidade sob condição de aquisição de personalidade coletiva. Não se concretizará a vocação direta, mas nada obsta ao funcionamento da substituição direta ou do direito de acrescer. A não sobrevivência ao de cuius representa a situação de pré-morte , física ou presumida, e à comoriência . A ausência na fase da curadoria não representa um pressuposto da vocação indireta. Quanto à expressão, “não querer aceitar”, esta identifica-se com o repúdio. Quanto à distinção de d), a vocação imediata é aquela que foi adquirida pelo sucessível; a vocação derivada é aquele que foi adquirida pelo sucessível na sequência do chamamento à sucessão de outro de cuius . Como se vê, o critério existente é o da aquisição originária ou derivada da vocação. A imediata representa a situação normal e a derivada é a que decorre da transmissão do direito de suceder . A vocação derivada implica a abertura sucessiva de duas sucessões, chamamento do segundo de cuius à primeira sucessão, morte do segundo de cuius sem que tenha exercido o direito de suceder que lhe foi atribuído quanto ao primeiro , chamamento de um terceiro que à mesma foi chamado como herdeiro, exceto se o terceiro chamado for o Estado, enquanto herdeiro legítimo, caso em que não tem que aceitar. Assim, v.g., A deixa ¼ da herança a B. B morre um ano depois, sem aceitar nem repudiar a deixa testamentária de A. B, solteiro e sem parentes na linha reta, tinha feito testamento em que deixou a C todos os seus bens. C sobreviveu a B. Em favor de B, concretizou-se uma vocação imediata, relativamente à sucessão de A. Em favor de C, concretizouse uma vocação imediata relativamente à sucessão de B. Se C aceitar a deixa, exerce o direito de suceder que ele próprio adquiriu originariamente. Mas, com a aceitação da herança de B, C adquire,
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Nota: as vocações indiretas são: a substituição direta, o direito de representação e o direito de acrescer !
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por transmissão mortis causa , todas as situações jurídicas patrimoniais de B, incluindo o direito de suceder a A. C virá a beneficiar, então, de uma vocação derivada , relativamente a A. Não é concebível a existência de vocação derivada no domínio da sucessão contratual: esta existe que o titular do direito de suceder morra antes de a aceitar: na sucessão contratual, o destinatário da proposta da doação mortis causa aceita na própria convenção antenupcial. Note-se que a vocação derivada não se confunde com a indireta : a derivada é uma vocação transmitida , enquanto a indireta é adquirida originariamente; a vocação do sucessível que não quis ou não pode aceitar não chegou a concretizar-se (p.e. por pré-morte) ou, tendo-se concretizado, extinguiu-se retroativamente, v.g., por repúdio. Finalmente, na distinção e) cumpre realçar que a vocação comum é a normal: originária, pura, direta e imediata (adquirida de modo não translativo). A vocação anómala ´e a que se desvia do padrão referido de normalidade. No seio das vocações anómalas , procede-se usualmente a um estudo mais desenvolvido da transmissão do direito de suceder, que é uma vocação derivada, das vocações indiretas (substituição direta, direito de representação e direito de acrescer) e da substituição fideicomissária. No estudo das vocações anómalas em especial, a primeira figura a estudar é a da transmissão do direito de suceder . A esse respeito, o art. 2058.º consagra esta figura. De modo a facilitar a compreensão, dá-se um exemplo que é precedido pelas seguintes referências terminológicas: o sucessível chamado à herança é o transmitente , ou segundo de cuius , o autor da sucessão a que foi chamado o transmitente é o primeiro de cuius , e os herdeiros do transmitente são os transmissários3. A transmissão do direito de suceder, que se demarca do direito de representação, está submetida a cinco pressupostos gerais: a) Abertura sucessiva de duas sucessões; b) Chamamento do segundo de cuius à primeira sucessão; c) Morte do segundo de cuius sem que tenha exercido o direito de suceder que lhe foi atribuído quanto ao primeiro; d) Chamamento de uma terceira pessoa à segunda sucessão, na qualidade de herdeiro; e) Aceitação da segunda sucessão pelo terceiro que à mesma foi chamado como herdeiro. Note-se que, no que toca ao pressuposto b), é condição indispensável da transmissão do direito de suceder a sobrevivência do segundo de cuius ao primeiro, no sentido em que o segundo não pode morrer antes do primeiro. E o segundo de cuius pode ter sido chamado na qualidade de herdeiro ou legatário (cf. art.2249.º). Relativamente ao pressuposto d ), esclareça-se que o chamamento de terceiro como herdeiro pode ter por base qualquer título (assim, legal, testamentário ou contratual); relativamente ao último pressuposto, essa aceitação não é necessária no caso do terceiro ser o Estado, caso em que essa operação se faz de direito, sem necessidade de aceitação (art.2154.º). Põe-se, a propósito da transmissão do direito de suceder, o problema da capacidade do transmissário. Com efeito, este adquire o direito de suceder relativo à sucessão do primeiro de cuius através da herança do transmitente. Deste modo, ele tem necessariamente de beneficiar de capacidade sucessória , relativamente ao transmitente. É justamente este ponto que distingue a transmissão do direito de suceder do direito de representação, dado que os descendentes representam o seu ascendente, mesmo que se sejam, em relação a este, incapazes. Contudo, o direito de suceder relativo à sucessão do primeiro de cuius traduz uma vocação perante este, pelo que é também exigível a capacidade sucessória do transmissário quanto ao primeiro de cuius . Os efeitos da transmissão do direito de suceder prendem-se com o facto de o transmissário adquirir o direito de suceder que cabia ao transmitente na sucessão do primeiro de cuius . Este (o transmissário) pode aceitar ou repudiar a herança ou legado, do primeiro autor da sucessão, nos mesmos termos em que o pode fazer o transmitente. A posição sucessória do transmissário coincide com a do transmitente: o transmissário que sucede ao primeiro de cuius 3
O exemplo dado é o seguinte: A, que morre em Janeiro de 2006, é o primeiro de cuius. B, filho de A, morre em Fevereiro de 2006, sem aceitar nem repudiar a herança de A. Sobrevivem-lhe C e D, herdeiros legais de B (arts. 2133.º/1, al. a) e 2157.º), são os transmissários do direito de suceder que foi atribuído a B quanto à herança de A, se aceitarem a herança de B.
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beneficia dos mesmos direitos que caberiam ao transmitente se tivesse entrado da sucessão (v.g. direito de acrescer), e está vinculado às mesmas obrigações que recairiam sobre o transmitente (v.g. colação ou imputação na quota indisponível). Quanto à natureza desta figura, cumpre referir que o transmissário beneficia de uma dupla vocação: a vocação relativa ao transmitente, que é adquirida originariamente , e a vocação relativa ao primeiro de cuius , que é adquirida derivadamente . A última vocação é a vocação do transmissário propriamente dita. Note-se que, normalmente, o transmissário pode repudiar a sucessão do primeiro de cuius , apesar de ter aceitado a herança do transmitente (art. 2058.º/2). Alguma doutrina, nomeadamente, PAMPLONA CORTE-REAL, aponta a faculdade normal de repúdio da sucessão do primeiro de cuius , anteriormente referida, como uma exceção ao princípio da indivisibilidade da vocação. Contra está, e bem, JORGE DUARTE PINHEIRO: não parece que haja uma hipótese de divisibilidade da vocação. De facto, o transmissário aceita totalmente o chamamento à herança do transmitente e, por isso, adquire o direito de suceder; quando repudia a sucessão do primeiro de cuius , não está a repudiar parcialmente a herança do transmitente: está a exercer um direito que já lhe tinha sido transmitido, não sendo procedente o argumento de que essa característica residiria no facto de repudiar uma e aceitar outra, dado que os conceitos de divisibilidade e indivisibilidade da vocação aplicam-se à vocação múltipla de um sucessível, relativa ao mesmo autor da sucessão . A vocação do transmissário é direta , relativamente ao primeiro de cuius . A vocação do transmitente , relativamente ao primeiro de cuius , realizou-se e subsistiu: ele podia aceitar e não chegou a repudiar a sucessão.4 Passando ao estudo das vocações indiretas (que são, como se disse, a substituição direta (arts.2281.º ss), o direito de representação (art.2039.º ss) e o direito de acrescer), o primeiro instituto a ser abordado é o da substituição direta. Esta encontra-se prevista no art. 2281º., que estatui que há substituição direta quando o testador substitui outra pessoa ao herdeiro instituído para o caso deste não poder ou não querer aceitar a herança, noção legal que JORGE DUARTE PINHEIRO considera imprecisa: esta pode ser feita em pacto sucessório, para além de se aplicar aos legados (cf. art. 2285.º/1), pelo que propõe a seguinte noção: indicação feita pelo de cuius, por testamento ou pacto sucessório, de alguém (o substituído) que se substitua a um sucessível prioritário (o substituído) para o caso de este não poder ou não querer aceitar a herança ou legado, se a designação for testamentária, ou para o caso de o mesmo sucessível não poder adquirir a herança ou legado, se a designação for contratual .
Há, contudo, uma situação em que a substituição direta não decorre puramente de fato negocial, mas sim de conversão legal da substituição fideicomissária em direta, prevista no art. 2293.º/3. A substituição direta pode assumir diversas modalidades, analisadas pormenorizadamente de seguida, que são, expressa ou tácita; em um grau ou em mais que um grau (sucessiva); singular ou plural; reciproca ou não reciproca. i) A substituição direta é expressa quando feita por qualquer meio direto de manifestação de vontade, e tácita , quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam (cf. art. 217.º/1); ii) Na substituição em um grau , o substituído de um sucessível não é, por seu turno, substituído por outrem. Na substituição em mais que um grau (sucessiva ), há substitutos de substitutos. Na falta de uma disposição proibitiva, como a que há para a substituição fideicomissária (art.2288.º), a substituição direta é válida, independentemente do número de graus; iii) Dentro do mesmo grau, a substituição direta é singular quando há apenas um substituto e um substituído, sendo plural quando houver mais que um substituto ou substituído, sendo que o art. 2282.º permite a substituição direta plural. iv) A substituição diz-se recíproca quando os sucessíveis designados se substituem uns aos outros; se estes não se substituírem uns aos outros, verifica-se uma substituição direta não reciproca , sendo que o art. 2283.º/1 admite a validade de uma estipulação de substituição direta reciproca. Se a substituição reciproca abarcar mais que dois 4
Embora haja quem qualifique ( PAMPLONA CORTE-REAL, GALVÃO TELLES e BARROS DE FIGUEIREDO), como indireta a vocação do transmissário relativamente ao primeiro de cuius, por admitir uma conceção demasiadamente ampla de vocação indireta.
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sucessíveis, observa-se a vontade do de cuius na delimitação do benefício da substituição. No silêncio do de cuius , o benefício da substituição é repartido na proporção do que foi atribuído diretamente aos designados que venham a ser chamados como substitutos (cf. arts. 2283.º/2 e 2285.º/2). Note-se que o art. 2283.º, ao referir-se à repartição do benefício da substituição direta reciproca que não abranja todos os que forem co instituídos ou em que haja um substituto que não tenha sido designado diretamente como herdeiro, fixa, como regra supletiva , a divisão por cabeça entre os que forem chamados enquanto substitutos. Assim, Pe.: o de cuius deixa em testamento 1/3 da herança a M, ¼ a N, e 1/8 a O, estipulando que se um deles falecer a porção fica para os restantes coherdeiros e P. Se M morrer antes da abertura da sucessão, a quota de 1/3 será repartida em partes iguais entre N,O e P. O funcionamento da substituição direta depende do preenchimento de dois pressupostos: não poder ou não querer aceitar a sucessão, por parte do substituído, e sobrevivência do substituto até à altura do afastamento do substituído. O primeiro requisito, comum às vocações indiretas, está especificamente previsto no art. 2281.º/1; o segundo é imposto pela aplicação direta5 do art. 2317.º, al. b) à vocação do substituto, que tem índole condicional. Analisando pormenorizadamente o primeiro pressuposto, nos termos do art. 2281.º/2, se o autor da sucessão tiver previsto apenas o caso de não poder, entende-se ter pretendido abranger o caso de não querer, salvo estipulação em contrário. Por analogia, se tiver previsto apenas uma situação de não poder (não sobrevivência) ou não querer (repudio), entende-se ter desejado abranger todas as outras situações suscetíveis de desencadear em geral uma vocação indireta (indignidade, etc.), na falta de estipulação contrária. A morte do substituído, após a abertura da sucessão, antes de ele declarar se aceita ou repudia a sucessão, não funciona como um “não poder aceitar”, operando, antes, a transmissão do direito de suceder e não a substituição direta. É permitido, porem, ao autor da sucessão indicar alguém que se substitua a um sucessível para o caso deste morrer depois do de cuius sem haver aceitado ou repudiado a sucessão, sendo que, apesar disso, não se enquadra na definição de substituição direta (é, antes, uma substituição atípica 6 ). A invalidade da designação do substituído afeta a validade da substituição direta. Quando muito, haverá uma conversão da substituição direta em instituição direta, a favor daquele que seria o substituto. Além dos pressupostos gerais da vocação indireta, releva como impossibilidade jurídica de aceitação da sucessão pelo substituído a falta de verificação da condição suspensiva ou a verificação da condição resolutiva, se a vocação do substituído tiver sido condicionada. Havendo pacto sucessório em favor de esposado, ou havendo disposição testamentária em vista do casamento em consideração do estado de casado, o divorcio ou a separação de pessoas e bens do benificiário enquadra-se numa situação de impossibilidade jurídica de aquisição ou aceitação (cf. art. 1791.º/1). Tal situação desencadeia qualquer substituição direta e eventualmente estipulada, incluindo a “reversão-substituição” do art. 1791.º/2. Efetivamente, ao determinar que os bens objeto de liberalidade “revertem” para os filhos do casamento, o autor da doação mortis causa para casamento ou disposição testamentária em vista do casamento em consideração do estado de casado está a efetuar uma substituição direta. Os substitutos sucedem nos direitos e obrigações em que sucederiam os substituídos, exceto se for outra a vontade do de cuius (art. 2284.º), o que, tacitamente, exclui da substituição direta as situações jurídicas constituídas intuitu personae . A substituição direta produz efeitos na sucessão voluntária , na qual prevalece sobre o acrescer (cf. art. 2304.º) e o direito de representação (art. 2041.º/1, al. a), analogicamente aplicado à sucessão contratual, obstando à aplicação do art. 1703.º/2. É nula a substituição direta que colidir com as regras da sucessão legitimária (cf. arts. 2156.º e 2163.º). (ver mapa da p. 284 e exemplo). OLIVEIRA ASCENSÃO admite a substituição dieta na vocação legitimária, dando um exemplo em que o autor da sucessão tem um único legitimário. Contudo, JORGE DUARTE PINHEIRO contra-argumenta corretamente, ao referir que, se o único 5
Contra, OLIVEIRA ASCENSÃO e PAMPLONA CORTE-REAL argumentam que a aplicação é analógica. Aparentemente, PAMPLONA CORTE-REAL considera que, a revelar, essa clausula teria o carácter de substituição típica, mais concretamente substituição fideicomissária irregular… 6
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legitimário não poder ou não quiser aceitar, não há vocação legitimária : ou porque a mesma não se concretizou ou porque, tendo-se concretizado, foi retroativamente eliminada (v. ex. p. 284.). Não é, portanto, conceptualmente viável o funcionamento da sucessão legítima. O substituto ocupa a posição do substituído, a vocação daquele é moldada sobre a desta (cf. art. 2284.º), pelo que, sendo o substituto um sucessível testamentário ou contratual, o título de vocação terá que ser o mesmo. Quanto às alegadas situações de funcionamento da substituição direta no âmbito da sucessão legítima, são afinal situações em que o substituído foi tacitamente designado sucessível testamentário ou contratual, no seguimento do entendimento de CAPELO DA SOUSA. Não obstante o uso do termo “direta” nesta substituição, ela adequa-se plenamente ao conceito de vocação indireta : o substituto, que é chamado em consideração da ligação que o de cuius estabelece negocialmente entre aquele e outro sucessível, o substituído, que não chega a entrar na sucessão; a vocação do substituto é moldada pela do substituído, e pressupõe que o ultimo não tenha podido ou querido aceitar a sucessão. Esta expressão apenas é utilizada para estabelecer o contraste com a substituição fideicomissária, onde se produzem duas vocações: a do substituto (fideicomissário) e a do substituído (fiduciário), sendo a primeira mediada pela segunda. Já na substituição direta, a vocação do substituto ocorre em lugar da do substituído: diretamente , sem que haja prévia vocação eficaz do substituído. Para além de indireta, a vocação do substituído é condicional : está sujeita a uma condição suspensiva , dependendo da resolução ou não concretização da vocação do substituído. O direito de representação (art.2039.º ss) . Nos termos do art. 2039.º, dá-se a representação sucessória quando a lei chama os descendentes de um herdeiro ou legatário (representantes) a ocupar a posição daquele que não pôde ou não quis aceitar a herança ou legado (representado). O direito de representação é inequivocamente uma vocação indireta: um sucessível, o representante, é chamado à sucessão do de cuius em consideração da sua ligação familiar (parentesco na linha reta descendente) com outro sucessível que não pode ou não quis aceitar a sucessão, o representado; e ao representante cabe a posição sucessória que corresponderia ao representado. São benificiários exclusivos do direito de representação os descendentes daquele que não pode ou não quis aceitar a sucessão. Note-se que não são só os descendentes biológicos, mas também aqueles cuja relação de filiação foi constituída por consentimento não adotivo e por adoção plena. Constituindo o único caso em que a lei sucessória portuguesa favorece os descendentes perante o cônjuge, o instituto visa proteger esses mesmas partes. Para além de operar na sucessão legal e testamentária (art.2040.º), o direito de representação também se dá na sucessão contratual (cf. art. 1703.º/2). No âmbito da sucessão legal, o direito de representação corresponde a uma “substituição direta de origem legal”; já na sucessão voluntária, o direito de representação equivale a uma “substituição direta presumida”, isto é, uma designação de segunda linha assente na vontade conjetural do testador ou do doador mortis causa , já que se entende que este teria querido beneficiar os descendentes do sucessível que designa, se soubesse que este não viria a suceder”. Como tal, os pressupostos do direito de representação variam em razão do título de vocação. Assim, no único caso de direito de representação na sucessão contratual (art. 1703.º/3), referente a uma doação por morte feita por terceiro em favor de qualquer dos esposados, havendo predecesso do donatário. Este preceito determina que esta doação para casamento não caduca “quando ao doador sobrevivam descendentes legítimos do donatário nascidos do casamento, os quais serão chamados a suceder nos bens doados em lugar do donatário. Ou seja, a hipótese de direito de representação pactícia apenas abrange este tipo de doação, é desencadeada somente pela não sobrevivência do donatário ao doador, sendo por isso irrelevante outra situação de não poder adquirir a sucessão. Os beneficiários também não são todos, mas apenas aqueles que nasceram do casamento que respeita a convenção antenupcial, ou seja, os descendentes comuns do casal, o que exclui, por força da lei, adotados plenamente pelo casal e seus descendentes . Justificando-se pelo princípio do favor matrimonii , que
leva à admissibilidade excecional dos pactos sucessórios, a limitação do direito de representação aos descendentes referidos não é discriminatória dos filhos nascidos fora do casamento, embora a própria palavra “legítimos” do art. 1703.º/2 colida com o disposto no art. 36.º/2 CRP. Dada a não injuntividade da sucessão contratual, o direito de representação não funcionará se outra tiver sido a estipulação das partes na convenção antenupcial (v.g. estabelecimento de substituição direta no caso de pré-morte do donatário). 11
Quanto aos pressupostos do direito de representação na sucessão testamentária , eles encontram-se regulados no art. 2041.º. O nº1 indica como pressupostos a pré-morte (que é física ou presumida, é equiparada a comoriência, sendo que a não sobrevivência não determina direito representação na hipótese de deixa testamentária sob condição suspensiva: art. 2317.º/ b) ) e o repúdio. Como se vê, a indignidade e a deserdação não são pressupostos do direito de representação na sucessão testamentária, elemento confirmado pelos arts. 2037.º/2 a contrario e 2166.º/2. Mais uma vez, atendendo à não injuntividade da sucessão testamentária, o direito de representação não se verifica caso o de cuius o exclua, expressa ou tacitamente. Note-se que, ao estipular uma substituição direta, o de cuius afasta tacitamente o direito de representação (cf. art. 2041.º/2, al. a) ). Não há, normalmente, direito de representação quanto à posição do fideicomissário: não podendo ou não querendo ele aceitar a sucessão, a substituição, no silêncio do testamento, converte-se de fideicomissária em direta (art. 2293.º/3), aplicando-se plenamente o art. 2041.º/2, al. a). Por força do art. 2041.º/2, alíneas b) e c), não ocorre o direito de representação em relação ao fideicomissário, nos termos do art. 2293.º/2, nem no legado de usufruto ou outro direito pessoal. Também não se verídica quando seja em favor dos descendentes de beneficiário de substituição direta se o substituído não tiver sobrevivido ao de cuius : aplica-se o art. 2317.º/b), pois a vocação do substituto depende da verificação de uma condição suspensiva. O art. 2042.º ocupa-se do direito de representação na sucessão legal . Note-se que o artigo tem em vista somente a sucessão legal comum , que é hereditária. Não há representação nos legados legais, uma vez que são conferidos intuitu personae . Por não conter qualquer delimitação ao art. 2039.º,o direito de representação opera se um sucessível não quis ou não poe aceitar a herança legal: os pressupostos comuns do direito de representação na sucessão legal são, assim, mais amplos que na sucessão testamentária, estando incluídos quaisquer casos de impossibilidade jurídica de aceitação7. Contudo, o direito de representação só ocorre na sucessão legal em que os representados sejam: filhos, irmão, ou pessoas adotadas restritamente pelo de cuius . (o que é confirmado pelo art. 2042.º, que alude especificamente a filhos e irmãos, e o art. 1999.º/2, relativo à previsão do direito de representação daqueles que foram adotados restritamente pelo de cuius ). Repare-se, ainda, que o direito de representação na designação legal de filhos refere-se à legítima e legitimária (arts. 2040.º e 2160.º, respetivamente); o direito de representação na designação legal de irmãos e adotados restritamente respeita somente à legítima. Na sucessão legal, o chamamento destas figuras faz-se sempre por direito de representação (cf. arts. 2040.º e 2160.º (descendentes e filhos), 2145.º para descendentes de irmãos, art. 1999.º/2 para descendentes de adotado restritamente). Quanto ao funcionamento do direito de representação , pode dizer-se que o representante ocupa a posição do representado na sucessão do de cuius . Ele é chamado aos direitos e obrigações em que sucederia o representado: beneficia do direito de suceder nos mesmos bens e mediante o mesmo titulo de vocação, está obrigado a suportar o resultado da aplicação das regras de imputação e colação das liberalidades que foram feitas pelo de cuius ao representado quando este era sucessível legitimário prioritário. Em contrapartida, o representante na sucessão legal não tem que imputar nem que conferir, para efeitos de colação, as liberalidades que foram feitas pelo de cuius ao representado depois de ele ter perdido a qualidade de sucessível legitimário prioritário (v.g. após declaração judicial de indignidade do representado relativamente ao de cuius , sendo este vivo). Só que as liberalidades que forem feitas pelo de cuius ao próprio representante , a partir do momento em que for sucessível legitimário prioritário (p.e., após a declaração ou morte do representado), estão sujeitas às regras de imputação e colação aplicáveis aos sucessíveis legitimários prioritários, o que comportará eventualmente repercussões numa posição sucessória decorrente de um chamamento indireto. O chamamento do representante representa uma exceção ao princípio da preferência de grau de parentesco na sucessão legal (arts. 2135.º,2138.º e 2157.º): v. Ex. da pág. 291. Os descendentes representam o seu ascendente, mesmo que tenham repudiado a sucessão deste (o seu ascendente, e não o de cuius ) ou sejam incapazes perante ele (art. 2043.º). Assim, os representantes não sucedem ao representado, mas ao de cuius , cuja sucessão o representado não pode ou não quis aceitar. É este aspeto que distingue a representação da transmissão do direito de suceder: para beneficiar da vocação derivada, o transmissário tem também que ser capaz relativamente ao transmitente e não pode ter repudiado a sucessão dele. 7
V.g. a indignidade, como é expressamente esclarecido pelo art. 2037.º/2.
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O direito de representação opera os estirpes ou subestirpes , que significa estirpe dentro de estirpe, sendo que se entende estirpe como o grupo de descendentes do representado, cabendo a cada estirpe aquilo em que sucederia o ascendente respetivo (art. 2044.º/1). No caso de a estirpe compreender vários ramos ou subestirpes, a cada ramo cabe aquilo em que sucederia o ascendente daqueles que formam o ramo (art. 2044.º/2). O funcionamento do direito de representação por estirpes introduz exceções ao princípio da divisão por cabeça na sucessão legal (arts. 2136.º,2138.º e 2157.º) (v. exemplo da p.292). Segundo o art. 2045.º, a representação tem lugar, ainda que todos os membros das várias estirpes estejam, relativamente ao autor da sucessão, no mesmo grau de parentesco, ou se existia só uma estirpe. No caso de estirpe única com único membro, a vigência do direito de representação na sucessão legitimária implica que, em regra, uma eventual doação feita ao representado, quando era sucessível legitimário, venha a ser imputada na legítima subjetiva do representante (também, PAMPLONA CORTE-REAL, e ver ex. da p. 293, é relativa à QI). Como se disse, a transmissão do direito de suceder e o direito de representação são figuras demarcadas. O risco de indistinção prática, como mostra JORGE DUARTE PINHEIRO , resulta de dois elementos: um dos pressupostos do direito de representação é a morte do sucessível que não aceitou a sucessão, e, em ambas as figuras, um sucessível ocupa a posição de outro que faleceu. São, contudo, diferentes as diferenças: para operar o direito de representação, a morte do sucessível que não aceitou a sucessão não pode ser posterior à morte do de cuius ; o sucessível que é chamado à posição do sucessível falecido tem que ser descendente deste e não precisa de aceitar a herança deste último para suceder ao primeiro de cuius . Por outro lado, na transmissão do direito de suceder , a vocação do transmitente concretizou-se ; pode ser transmissário qualquer herdeiro prioritário do transmitente, e a aquisição do ius delationis relativamente ao primeiro de cuius exige normalmente aceitação da herança do transmitente: ver exemplo e quadro da partilha das p.293,294e 295. Direito de acrescer. O direito de acrescer é uma vocação indireta que implica a designação de vários sucessíveis para sucederem em conjunto num mesmo objeto (herança ou direito determinado) e a atribuição a pelo menos um deles do direito de suceder relativo à parte que outro (s) não pode (puderam) ou não quis (quiseram) aceitar; ou, na eventualidade de designação contratual, a atribuição a pelo menos um deles do direito de suceder relativo à parte que outro (s) não pode (puderam) aceitar. Apesar de ser uma vocação indireta, o direito de acrescer emerge de uma vocação direta: só tem acesso ao acrescer aquele que é beneficiário de uma vocação direta. Note-se que o direito de acrescer se funda na ideia de aproveitamento das designações/vocações prioritárias. O direito de acrescer verifica-se na sucessão legal hereditária (cf. arts. 2137.º/2 e 2157.º) e na sucessão testamentária (cf. arts. 2301.º a 2307.º), sendo que, na sucessão testamentária, para além de ser onde se encontra a disciplina mais completa deste direito, pelo que integra nela parte do regime geral, a ideia de aproveitamento da designação prioritária, subjacente ao acrescer, apoia-se na vontade conjetural do testador. Excecionalmente , é admissível o direito de acrescer na sucessão contratual. Cumpre referir que o direito de acrescer se divide em direito de não decrescer e direito de acrescer em sentido restrito8 . O direito de não decrescer , que corresponde à variante comum do direito de acrescer, manifesta-se quando a porção acrescida (aquela que um dos sucessíveis não pode ou não quis aceitar) não está onerada com um encargo especial. Em tal circunstância, a porção acrescida é adquirida por força da lei , sem necessidade de aceitação do beneficiário, que não pode repudiar separadamente essa parte (cf. art. 2306.º, primeira parte). Já o direito de acrescer em sentido restrito tem lugar quando a porção acrescida está onerada com encargo especial, caso em que a aquisição da porção acrescida depende de aceitação pelo benificiário, que pode repudiar a porção acrescida e aceitar aquela a que foi diretamente chamado (cf. art. 2306.º, segunda parte). Em matéria de requisitos para que haja direito de acrescer na sucessão legal, exige-se, cumulativamente : a) Designação de vários sucessíveis para sucederem em conjunto na herança legal; b) Impossibilidade jurídica de aceitação ou repúdio por um desses sucessíveis; c) Inexistência de direito de representação (cf. arts. 2138.º e 2157.º). 8
Sendo que JORGE DUARTE PINHEIRO adere à visão unitária da figura do direito de acrescer, preconizada por PAMPLONA CORTE-REAL. Para melhores explicações, vide JORGE DUARTE PINHEIRO, O Direito das Sucessões Contemporâneo, AAFDL, 2011, p. 296-297, nota 392.
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Merece especial atenção o pressuposto da impossibilidade jurídica de aceitação: a não sobrevivência do sucessível ao de cuius não se inclui entre as situações de “não poder aceitar”” na sucessão legal: em vez de acrescer, a não sobrevivência de um dos sucessíveis legais designados simultaneamente determina o chamamento direto dos sucessíveis sobrevivos à totalidade da herança legal (é o que resulta, nomeadamente, dos arts. 2139.º/2, e 2159.º/2. – ver exemplo da p. 298. Por razoes de certeza e segurança jurídica, o direito de acrescer opera já nos casos de incapacidade sucessória por indignidade ou deserdação, numa opinião partilhada por PAMPLONA CORTE-REAL . Contra, OLIVEIRA ASCENSÃO , entre outros: tal como aponta JORGE DUARTE PINHEIRO , havendo dúvidas doutrinárias sobre a necessidade de uma ação para declarar a indignidade, e estando consagrada a possibilidade de impugnar judicialmente a deserdação (art.2167.º), “a prudência recomenda a uma interpretação meramente dispositiva das disposições legais que, aludindo a sobrevivência e existência, fundaram a exclusão da pré-morte enquanto pressuposto do direito de acrescer na sucessão legal (arts. 2139.º/2 e 2159.º/2) ” Uma nota para referir que a aceitação por um sucessível prioritário de um legado em substituição da legítima inferior à sua quota na sucessão legal , desencadeia o acrescer em benefício dos outros co sucessíveis legitimários prioritários. Não constitui requisito de acrescer na sucessão legal o divórcio e separação de pessoas e bens do cônjuge do de cuius : ele nem sequer figura entre os sucessíveis designados (cf. arts. 2133.º/3 e 2157.º). Para haver direito de acrescer na sucessão testamentária , exige-se, cumulativamente : a) Instituição de vários herdeiros (na totalidade ou quota do património) ou nomeação de vários legatários quanto ao mesmo direito determinado; b) Impossibilidade jurídica de aceitação ou repúdio por um dos sucessíveis que foi instituído ou nomeado; c) Ausência de disposição contrária do testador (v.g. substituição direta); d) Inexistência de direito de representação Note-se que, no caso especifico da nomeação de legatários , requer-se ainda que este (legado) não tenha “natureza meramente pessoal”. Os arts. 2301.º e 2302.º dizem respeito, respetivamente, à instituição de herdeiros e à nomeação de vários legatários: de acordo com o nº1 dos dois artigos, a instituição/nomeação não tem que ser conjunta , palavra que deve ser entendida no sentido de simultânea: produz-se o acrescer ainda que os sucessíveis tenham sido designados em testamentos feitos em momentos diferentes, tendo de ter sido, no entanto, designados para sucederem em conjunto no mesmo objeto (herança ou direito determinado). O entendimento do que aqui seja impossibilidade jurídica de aceitação ou repúdio por um dos sucessíveis coincide com o que foi estabelecido para os pressupostos gerais das vocações indiretas, salvo quanto a a um aspeto: a resolução da disposição testamentária, elo não cumprimento do encargo, nos termos do art. 2248.º, desencadeia o acrescer stricto sensu em favor do beneficiário da resolução. Note-se, ainda, que a invalidade de uma disposição testamentária que instituiu um herdeiro ou nomeou um legatário não implica acrescer em favor de outros sucessíveis validamente designados por testamento relativamente ao mesmo objeto: a exclusão do direito de acrescer quando haja disposição contrária do testador, direito de representarão ou legado com natureza puramente pessoal é imposta pelo art. 2304.º. Ver, ainda, art. 944.º/1 e 2. Para haver acrescer na sucessão contratual , exige-se, cumulativamente : i) ii) iii) iv)
Instituição de vários herdeiros (na totalidade ou quota do património) ou nomeação de vários legatários, quanto ao mesmo direito determinado; Impossibilidade jurídica de aquisição por um dos sucessíveis que foi instituído ou nomeado; Ausência de cláusula pactícia contrária (v.g. substituição direta); Inexistência do direito de representação consagrado no art. 1703.º/2, sendo que se requer, tal como para o testamento, que no caso especifico da nomeação de legatários, que o legado em causa não tenha “natureza puramente pessoal”. Aliás, e em todas as circunstâncias que não haja disposição contratual de usufruto, é essencial que o doador tenha estipulado a possibilidade de direito de acrescer entre donatários ou destinatários da proposta de doação mortis causa . Ou seja, em regra, o aproveitamento da vocação contratual prioritária para definir a titularidade de todo o objeto a que a vocação respeita, depende da vontade real do de cuius . 14
Quanto ao funcionamento do direito de acrescer, há que referir que este funciona dentro de cada título: a lei regula o acrescer na sucessão testamentária e legal, separadamente, e não há acrescer entre herdeiros com títulos diversos de vocação (sendo que OLIVEIRA ASCENSÃO é contra este entendimento): ver exemplo da p.301. No âmbito da vocação testamentária , e, por analogia, no âmbito da vocação contratual, o acrescer funciona tendencialmente entre sucessíveis com a mesma qualidade: ou entre herdeiros instituídos ou entre legatários nomeados. No título da sucessão testamentária é efetuada uma regulamentação separada ao acrescer entre herdeiros (art.2301.º) e do acrescer entre legatários (arts. 2302.º e 2305.º, ver nota 404 das p. 302 e 303.). Não há acrescer de herdeiros sobre legatários, verificando-se uma única hipótese de acrescer de legatários sobre herdeiros, que é constante do art. 2306.º. Quanto ao art. 2303.º, ele não admite situações de acrescer de herdeiros sobre legatários, limitando-se a estatuir a caducidade da deposição testamentária a título de legado em benefício do herdeiro especificamente onerado com o encargo. O direito de acrescer funciona normalmente como um não decrescer : não obstante a sua inclusão formal no espaço da sucessão testamentária, a primeira parte do art. 2306.º contém uma norma geral extensível para as outras espécies de sucessão! Logo, em princípio, a aquisição da parte acrescida dá-se por força da lei sem necessidade de aceitação do beneficiário, que não pode repudiar separadamente essa parte. Os beneficiários do acrescer sucedem nos mesmos direitos e obrigações, que não tenham natureza puramente pessoal, que caberiam àquele que não pode/não quis aceitar a sucessão: art. 2307.º 9. Havendo apenas dois sucessíveis designados para sucederem simultaneamente num mesmo objeto, a parte do que não adquiriu acresce na totalidade à parte do outro; havendo mais que dois sucessíveis, a porção acrescida será, em principio, repartida na proporção das suas quotas na herança (se herdeiros) ou no direito determinado, se legatários. No domínio da quota disponível, o de cuius pode determinar que o acrescer não observe a regra da proporção das quotas. Havendo concurso de cônjuge com quatro ou mais filhos (cf. arts. 2139.º/1, segunda parte e 2157.º),a na sucessão legal, se um dos filhos não puder ou não quiser aceitar a herança o acrescer opera por cabeça, e não na proporção das quotas! Ou seja, o cônjuge não é favorecido relativamente aos demais co benificiários do acrescer porque já lhe foi garantido o limite mínimo de ¼, que apresenta natureza excecional – ver exemplo da p. 304. Como se disse, a parte final do art. 2306.º prevê o único caso de acrescer de legatários sobre herdeiros. São pressupostos específicos desta situação peculiar de acrescer: 1) A deixa a título de herança onerada com encargo especial, imposto pelo testador, que é o legado; 2) Repúdio do herdeiro instituído originariamente; 3) E chamamento, por acrescer, de um co-herdeiro testamentário à porção onerada, que a repudia. Note-se que é imprescindível o duplo repúdio consecutivo , apesar de a parte final do art. 2306.º só aludir a um repúdio, o do co-herdeiro chamado por acrescer. Um simples repudio não é suficiente, porque pode não ter como fundamento o valor líquido da deixa hereditária; em contrapartida, o duplo repudio indicia que a deixa onerada é patrimonialmente pouco atraente, ao que é, por isso, razoável a atribuição imediata da quota ao beneficiário do encargo. Após o duplo repudio, o beneficiário do encargo especial é chamado a suceder na quota inicialmente onerada: ver exemplo da p. 305. O acrescer de legatários sobre herdeiros é extensível , com as devidas adaptações, quando todos os sucessíveis tenham sido contratualmente designados. Contudo, a excecionalidade do acrescer de legatários sobre herdeiros não permite pensar que o mesmo ocorra se não houver identidade na fonte designação. Não há, por esse motivo, acrescer entre legatários testamentários e herdeiros legítimos. Ver exemplo da p. 306. Findo este ponto, cumpre analisar, então, a hierarquia das vocações indiretas. Sobre este assunto, há que referir que alguns pressupostos são comuns às várias vocações indiretas: por exemplo na sucessão legal, o repúdio é pressuposto comum ao direito de representação e ao direito de acrescer, na sucessão testamentária, a pré-morte é pressuposto comum à substituição direta, direito 9
Com a devida referência que, na sucessão contratual, os beneficiários sucedem na posição que caberia àquele que não pode adquirir a herança ou o legado.
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de representação e direito de acrescer. Todavia, os beneficiários das vocações indiretas podem ser diferentes. Tendo em conta o exemplo apresentado na pág. 30710, a escolha da vocação indireta fazse através do recurso ao critério da hierarquia das vocações indiretas. No domínio da quota indisponível e da quota disponível diferida por sucessão legítima , em que não opera a substituição direta, o direito de representação prevalece sobre o acrescer (cf. arts. 2137.º/2, 2138.º e 2157.º). Na sucessão testamentária , a substituição direta ocupa o primeiro lugar da hierarquia das vocações indiretas; segue-se o direito de representação e, por fim, o direito de acrescer. A posição cimeira da substituição direta funda-se no art. 2041.º/2, al. a ), relativamente ao direito de representação, e no art. 2304.º, implicitamente, quanto ao acrescer, por haver incompatibilidade entre cláusula testamentária de substituição direta e o acrescer. A supremacia do direito de representação relativamente ao acrescer decorre do art. 2304.º. Assim, na hipótese apresentada, D seria o benificiário, porque a substituição direta precede as duas outras vocações indiretas. Quanto ao âmbito da sucessão contratual , a hierarquia é idêntica à que vale para a sucessão testamentária, por aplicação analógica dos arts. 2041.º/2, al. a) e art. 2034.º. Substituição fideicomissária (art.2286.º e seguintes): Ao abrigo do art. 2286.º, diz-se substituição fideicomissária, ou fidecomisso, a disposição pela qual o testador impõe ao herdeiro, instituído o fiduciário o encargo de conservar a herança, para que ela reverta, por sua morte, a favor de outrem, que é o fideicomissário. Esta noção legal é considerada, por JORGE DUARTE PINHEIRO , como “muito imprecisa”, pelo f acto de só se falar em deixas testamentária a título de herança, quando esta é aplicável também aos legados (cf. art. 2296.º), e também pode ser feita num pacto sucessório (cf. art. 1700.º/2), podendo ainda verificar-se quando falte a estipulação ou do encargo de conservar ou da reversão. Numa noção mais abrangente, a substituição fideicomissária regular corresponde à disposição testamentária ou pactícia mediante a qual o de cuius impõe ao sucessível designado o encargo de conservar a herança ou legado (o fiduciário) para que o objeto da deixa reverta, por sua morte, a favor de outrem (o fideicomissário). Um conceito mais amplo ainda, que inclui a modalidade regular e irregular , inclui as disposições testamentárias ou pactícias mediante as quais se impõe ao sucessível designado o encargo de conservar a herança ou legado até à sua morte; ou se estipula que o que restar da deixa em favor de uma pessoa singular ou coletiva reverta, por morte ou extinção desta, a favor de outrem. A explicação desenrola-se, contudo, e preferencialmente, em torno da noção de fidecomisso regular , na formação mais ampla, supra referida. Neste tipo de substituição, concretizam-se e subsistem duas vocações relativamente ao mesmo autor da sucessão: a do fiduciário e a do fidecomisso. Contudo, as vocações dos designados por cláusula de substituição fideicomissária são sucessivas, e não simultâneas: isto porque a vocação do fideicomissário se produz após a morte do fiduciário (cf. art. 2293.º/1). A substituição fideicomissária distingue-se da direta e de qualquer vocação indireta: com efeito, nas coações indiretas, está-se perante dois sucessíveis: aquele que foi designado diretamente e faltou, i.e., que não pode aceitar, não pode adquirir ou repudiou a sucessão e aquele que foi designado indiretamente. Mas apenas se concretiza e subsiste a vocação de um deles , que é a do segundo, o beneficiário de vocação indireta. O que não pode ou não quis, é eliminado retroativamente. Olhando especificamente para a substituição direta o chamamento do substituto pressupõe que o substituído não tenha adquirido o direito de suceder ou que o tenha perdido. Ora, na fideicomissária, o chamamento do substituto (enquanto fideicomissário) pressupõe um chamamento prévio do substituído (enquanto fiduciário), que adquire a sucessão, sendo reconhecido como titular onerado da herança ou legado desde a abertura da sucessão até à data da sua própria morte (cf. art.2293.º). Esta substituição também não se confunde com as substituições pupilar e quase-pupilar, embora estas sejam, a par da substituição direta reguladas numa secção comum, 10
A faz testamento, designando B para suceder em ½ (metade) da herança e C para suceder na outra metade; o testador acrescentou que, se B morresse antes da abertura da sucessão, a quota deixada a B ficaria para D. B morreu antes de A, sobrevivendo ao de cuius C, D, e ainda E, filha de B. Qual a vocação indireta aplicável? A substituição direta? Em caso afirmativo, D iria beneficiar com a pré-morte de B. Direito de representação? Sendo assim, E seria chamada a ocupar a posição que cabia a B. Direito de acrescer? Então o beneficiário seria C. qual, então, a solução correta?
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“Substituições”, que começa no art. 2281.º. Nas p. 310 e 311, contrapõe-se esta figura ao negócio fiduciário (ver se houver tempo). Relativamente ao âmbito da substituição fideicomissária , esta não é uma figura exclusivamente sucessória, pois que também são admitidas substituições fideicomissárias nas doações em vida (cf. art. 962.º). No plano sucessório, a substituição fideicomissária opera no título contratual e testamentário. Isto porque, ao proibir a imposição de encargos sobre a legitima, contra a vontade do herdeiro, o art. 2163.º obsta à validade de substituições fideicomissárias no âmbito da quota disponível, salvo aplicação analógica do art. 2164.º.Não é concetualmente viável a substituição fideicomissária na sucessão legitima: se os sucessíveis legítimos forem referidos no testamento ou pacto sucessório, têm-se por tacitamente designados como sucessíveis testamentários ou contratuais, na linha do que foi escrito para a substituição direta. Note-se que o art. 2295.º, ao determinar que são havidos como fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário, não contém uma manifestação do funcionamento da substituição fideicomissária na sucessão legítima, tratandose antes de uma norma que procede à integração de uma lacuna do testamento, conforme a opinião de PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA . Quanto às modalidades de substituição fideicomissária, esta pode ser regular ou irregular, em um grau ou mais que um grau, singular ou plural . A substituição fideicomissária regular é aquela a que se alude no art. 2286.º: o de cuius prevê, quer o encargo de conservar a herança ou legado, quer o benefício da reversão. Já na substituição fideicomissária irregular , havendo também vocação sucessiva, não chega a ser estipulado um desses elementos: ou falta a referência à reversão (portanto, ao fideicomissário) ou falta a referencia à obrigação de conservar o património. Tal como decorre do art. 2295.º/1, os fideicomissos irregulares compreendem: a) as disposições pelas quais o testador proíba o herdeiro de dispor de bens hereditários, quer por ato inter vivos , quer por ato de última vontade; b) disposições através das quais o testador chame alguém ao que restar da herança por morte do herdeiro; c) as disposições pelas quais o testador chame alguém aos bens deixados a ma pessoa coletiva, para o caso de esta se extinguir. Note-se que o art. 2295.º/1 se aplica, com as devidas adaptações, aos legados (cf. art. 2996.º) e aos pactos sucessórios. Nos fideicomissos irregulares da al. a) o fiduciário é o sucessível que não pode dispor dos bens. Dado o silêncio do de cuius quanto à reversão, o art. 2295.º/2 estabelece que são havidos como fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário. Este fideicomisso é totalmente válido, ao contrário da deixa de bens sob condição de não os transmitir a determinada pessoa, caso em que a cláusula acessória se tem por não escrita (cf. arts. 2232.º e 2230.º/1). Assim, há fideicomisso irregular, e não a liberalidade sob a dita condição, se A deixar a B todos os bens da herança, declarando que este não pode dispor dos mesmos. Quanto aos fideicomissos irregulares das alíneas b) e c), falta a estipulação do encargo de conservar o património: no caso b) o fideicomissário é aquele que for chamado ao que restar dos bens deixados pelo de cuius a outrem, que é o fiduciário. Não obstante a inexistência de uma cláusula que imponha o encargo de conservação do património, nestes dois fideicomissos irregulares o fiduciário ainda está sujeito a esse encargo: ele não pode dispor livremente dos bens, carecendo de autorização judicial ou consentimento do fideicomissário (cf. art. 2295.º/3, segunda parte). A ausência da cláusula leva apenas a uma atenuação do encargo: para a alienação ou oneração de bens abrangidos pelo fideicomisso, não é imprescindível uma autorização judicial, nos termos do art. 2291.º, que é, notese, fundamental para o fideicomisso regular e para o irregular da al. a) do nº1 do art. 2295.º., pelo que basta apenas o consentimento do fideicomissário. Na substituição fideicomissária em um grau , o fideicomissário não é, por seu turno, fiduciário de outro fideicomissário. Na substituição em mais que um grau , ou sucessiva , há fideicomissários que são fiduciários de outros fideicomissários: ver exemplo da p. 313. À luz do art. 2288.º, são nulas as substituições fideicomissárias em mais que um grau. Todavia, por força do art. 2289.º, essa nulidade não é, em princípio, total, ocorrendo uma redução legal : o primeiro grau da substituição não é afetado, salvo se o contrário resultar do testamento, tendo-se por não escritas as clausulas que fixam graus subsequentes. Esta restrição estende-se aos chamados fideicomissos condicionais, em que a reversão para o fideicomissário está subordinada a um acontecimento futuro e certo (cf. art. 2288.º segunda parte), i.e., a uma condição suspensiva. Ver exemplo da p. 314. Entende-se, no entanto, que a proibição da reversão em mais que um grau não se estende à reversão sob condição resolutiva da vocação anterior, tal como mostram, nomeadamente, OLIVEIRA 17
ou PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA : seria, assim, e por exemplo, totalmente válido o testamento anterior (do exemplo) se o testador determinasse que, morrendo C sem filhos, D seria todo como herdeiro deste desde o falecimento de C, considerando-se C como nunca tendo sido chamado. Nessas circunstâncias, a substituição não terá mais que um grau caso C morra sem descendentes, pelo que D ocupa a posição de C no fideicomisso, a título de substituto direto; caso morra (C) com descendentes, ele é o único fideicomisso. Dentro do mesmo grau, a substituição diz-se singular quando há apenas um fideicomissário e um fiduciário, sendo que o art. 2287.º permite a substituição fideicomissária plural : ver ex da pág. 315. Quanto ao estatuto do fiduciário , cumpre afirmar que a sua vocação se concretiza no momento da morte do autor da substituição fideicomissária. A vocação do fiduciário está onerada : sobre ele recai o encargo de conservar os bens deixados para que eles revertam, por sua morte, para o fideicomissário. O encargo em causa revela que a vocação do fiduciário é também uma vocação a termo incerto: a sua vocação cessa quando ele morre, concretizando-se, então, a do fideicomissário. Enquanto fiduciário, o herdeiro ou legatário tem o gozo e a administração dos bens sujeitos ao fideicomisso (art. 2290.º/1). Em princípio, não é admitida a alienação ou oneração de bens sujeitos ao fideicomisso, que não corresponde a um ato de administração ordinária. No caso de fideicomisso regular ou irregular do art. 2295.º/1, al. a), a validade de ato de disposição depende de autorização judicial, que só é concedida com as devidas cautelas, havendo evidente necessidade ou utilidade para os bens da substituição (art. 2291.º/1), ou se houver evidente necessidade ou utilidade para o fiduciário, contanto que os interesses do fideicomissário não sejam afetados (art. 2291.º/2). Quanto aos fideicomissos irregulares previstos no art. 2295.º/1, als. b) e c), não se exige a autorização judicial para a pratica de ato de disposição de bens sujeitos a fideicomisso se o fiduciário tiver obtido o consentimento do fideicomissário. Em coerência com as restrições impostas ao fiduciário em matéria de disposição, o art. 2292.º prescreve que os credores pessoais daquele não têm o direito de se pagar pelos bens sujeitos ao fideicomisso, mas tão-somente pelos seus frutos. É, por tudo isto, patente a semelhança entre o estatuto do fiduciário e do usufrutuário, estabelecendo, alias, o art. 2290.º/2, a extensão, na medida do possível, ao fiduciário, as disposições relativas ao usufruto. Contudo não se deve concluir que o fiduciário seja um usufrutuário: as expressões do art. 2290.º/2 e a interpretação a contrario do art. 2293.º/2, levam a crer que ele é titular provisório dos bens sujeitos à substituição, isto é, um proprietário temporário. Quanto ao estatuto do fideicomissário, há que dizer que a vocação dele se concretiza no momento da morte do fiduciário (cf. art.2293.º/1). Só a partir desta altura é que o fideicomissário pode dispor dos bens abrangidos pela substituição e, se tiver sido designado por testamento, aceitar ou repudiar a sucessão (cf. art. 2294.º). No entanto, entre o momento da morte do autor da sucessão e o momento da morte do fiduciário, o fideicomissário é titular de uma expetativa sucessória : é o que resulta dos limites impostos à prática de atos de disposição do fiduciário, designadamente, art. 2291.º/2 e art. 2295.º/3, segunda parte. Se o fideicomissário não sobreviver ao fiduciário, a substituição fica sem efeito (cf. art. 2293.º/2), pelo que a vocação do fideicomissário é uma vocação sob condição suspensiva , em que a condição +e a morte do fiduciário em vida do fideicomissário. Para além disso, a vocação do fideicomissário é subsequente à do fiduciário, e não retroage à data da morte do autor da sucessão, que também é o autor da substituição fideicomissária. O fideicomissário não ocupa uma posição idêntica à do fiduciário. Por isso, o caso julgado constituído em ação relativa aos bens sujeitos ao fideicomisso, em que foi parte o fiduciário, não é oponível ao fideicomissário se ele não interveio nela (art. 2290.º/3). Não estando a designação do fideicomissário onerada com o encargo de conservar a herança ou legado (que, eventualmente estipulado, não relevaria devido à inadmissibilidade da substituição fideicomissária em mais que um grau) ele é um proprietário definitivo, dotado de plenos poderes de disposição sobre os bens. No que toca à relação entre a substituição fideicomissária e outras vocações anómalas, esta (substituição fideicomissária), pode converter-se em direta : afasta o direito de representação quanto aos bens sujeitos ao fideicomisso; e é suscetível de operar a par da transmissão do direito de suceder. O art. 2293.º/3 consagra, assim, um caso de conversão legal supletiva da substituição fideicomissária em direta . Esta conversão, note-se, aplica-se aos legados ex vi do art. ASCENSÃO
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2296.º, e às substituições fideicomissárias pactícias em que a vocação do fiduciário não se tenha concretizado. A substituição fideicomissária obsta ao direito de representação na sucessão testamentária , seja em benefício dos descendentes do fiduciário (art.2041.º/2, al. a), conjugado com o art. 2293.º/3), seja em benefício dos descendentes do fideicomissário (cf. art. 2041.º/2 al. b) ). Paralelamente, a cláusula fideicomissária pactícia exclui a única hipótese concebível de direito de representação na sucessão contratual . Se o fiduciário for designado testamentariamente sobreviver ao autor da sucessão e falecer sem ter chegado a aceitar ou repudiar a herança ou legado, o fideicomissário é chamado a suceder e a sua vocação e eficaz a partir do momento da morte do fiduciário (art. 2293.º/1). Contudo, os herdeiros do fiduciário beneficiam da transmissão do direito de suceder (cf. art. 2058.º), podendo adquirir os frutos dos bens abrangidos pela substituição fideicomissária, que foram produzidos entre a morte do primeiro de cuius , o que estipulou a substituição, e a morte daquele que foi designado como este como fiduciário (cf. art. 2290.º/1). Mas se o fiduciário, sobrevivendo ao autor da sucessão, falecer ao mesmo tempo que o fideicomissário sem ter chegado a aceitar ou repudiar a herança ou o legado , os herdeiros do fiduciário adquirem o direito de suceder (cf. art. 2058.º) como titulares definitivos dos bens abrangidos pela substituição fideicomissária (cf. art. 2293.º/2). Se o fideicomissário designado testamentariamente , sobrevivendo ao de cuius e ao fiduciário, falecer , sem ter chegado a aceitar ou repudiar a herança ou legado, verifica-se a transmissão do direito de suceder na titularidade definitiva dos bens, a partir do momento da morte do fiduciário, que aproveita aos herdeiros do sucessível subsequente. O direito de suceder na qualidade de fideicomissário transmite-se aos herdeiros deste (art. 2058.º/1). Relativamente ao último capítulo que será versado neste resumo (resto ler do livro e tomar apontamentos escritos), é estruturado em torno dos seguintes temas: calculo da legítima objetiva ou QI, liberalidades em favor de sucessíveis legitimários, tutela qualitativa da legítima, tutela quantitativa da legítima e natureza da legítima.
Em coerência com o que se disse anteriormente, o primeiro tema a analisar é o do cálculo da QI, começando com a interpretação do art. 2162.º. Ora, a esse respeito, o art. 2162.º regula o modo de cálculo do valor total da herança (VTH) para efeitos de apuramento da legítima objetiva. Ora, no entender de JORGE DUARTE PINHEIRO , a respetiva fórmula é R+D-P, conhecida como a fórmula da Escola de Lisboa (uma vez que é proposta por vários professores da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, tais como PAMPLONA CORTE-REAL, OLIVEIRA ASCENSÃO ou GALVÃO TELLES ): primeiro, atende-se ao valor dos bens existentes no património do autor da sucessão; depois, soma-se o valor do donatum , sob a dupla forma de bens doados e despesas sujeitas à colação; por fim, abate-se o montante das dívidas da herança. Parte da doutrina bate-se por outra fórmula: R-P+D, conhecida como a da Escola de Coimbra (por ser ensinada por professores da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, tais como PEREIRA COELHO, CAPELO DE SOUSA, PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA , entre outros). Nesta ótica, o valor do passivo hereditário é subtraído ao relictum antes de ser considerado o donatum. A fórmula da Escola de Lisboa é fiel à letra do art. 2162.º, enquanto a Escola de Coimbra insiste na orientação prévia à entrada em vigor do Código de 1966 (que se baseava na redação do art. 1790.º do Código de Seabra), pelo que faz uma interpretação corretiva do preceito, com o argumento de que as doações não respondem pelas dívidas da herança: a lei manda agregar o donatum unicamente para proteger a expetativa sucessória dos herdeiros legitimários; os credores hereditários não se podem pagar senão pelos bens existentes no momento da morte. Os resultados das fórmulas são idênticos no caso de o relictum ser igual ou superior ao passivo, sendo a situação diferente no caso de o relictum ser inferior ao passivo. Ver o exemplo da p. 321. Efetivamente, os direitos dos credores da herança não podem ser satisfeitos à custa de bens que não se encontrem no património do de cuius no momento da sua morte. Os bens doados em vida pelo autor da sucessão pertencem a terceiros, pelo que se os credores do de cuius não se conformam com os atos de doação inter vivos entretanto efetuados, dispõem de meios próprios de defesa, como a impugnação pauliana (cf. arts. 610.º ss). A inclusão do donatum na massa de cálculo que leva à fixação da legítima é efetuada exclusivamente para tutela dos legitimários. Contudo, a ponderação do passivo após a adição do donatum ao relictum não significa que os credores possam exigir a satisfação dos seus interesses junto dos donatários. O art. 2162.º/1 visa somente permitir o cálculo da legítima: são outos os preceitos que definem a responsabilidade pelos encargos da herança (v.g., os arts. 2068.º,2069.º e 2071.º). ver o exemplo da p. 322 que se confirma 19
que os donatários nunca respondem pelo passivo. Tal como considera JORGE DUARTE PINHEIRO, a tese de Lisboa respeita a lógica matemática e a lei, e respeita-a ao não ignorar a ordem do art. 2162.º/1, e ao não responsabilizar os donatários pelo passivo hereditário, para além de não privilegiar excessivamente a posição de um adquirente a título gratuito mortis causa quando não estão totalmente satisfeitos os direitos dos credores da herança. Quanto à legítima objetiva e o número de sucessíveis legitimários prioritários , há que dizer que o montante da QI varia em razão da qualidade e quantidade dos sucessíveis. Assim, é de 1/3 (um terço) quando os legitimários chamados sejam apenas ascendentes do 2º grau e seguintes (art.1261.º/2), é de ½ (metade) quando ao autor da sucessão sobreviva só pai e mãe, unicamente um deles, um descendente, ou somente o cônjuge (arts. 2158.º,2159.º/2 e 2161.º/2), e será de 2/3 (dois terços) nas demais hipóteses: existência de vários filhos (art.2159.º/2), concurso de cônjuge com parentes na linha reta (arts. 2159.º/1 e 2161.º/1). O sucessível legitimário que não sobreviver ao de cuius não conta para a determinação da legítima, a não ser que haja direito de representação (ver exemplos da p. 324). Diversamente, por razões de certeza e segurança jurídica, o sucessível legitimário deserdado ou declarado indigno é tido em consideração para o apuramento da legítima objetiva, ainda que não haja direito de representação; ver exemplo da p. 324. No domínio das liberalidades em favor de sucessíveis legitimários, é importante referir que estes são também sucessores legítimos. Além disso, nada impede que o autor da sucessão lhes faça liberalidades. Estas podem ser inter vivos ou mortis causa. As últimas, feitas por pacto sucessório ou testamento, podem consistir em deixas de bens determinados ou deixas a título de herança. E os sucessíveis legitimários não são obrigados a aceitar as liberalidade unilaterais ou propostas de liberalidades contratuais que lhes sejam feitas, tal como não são, também, obrigados a aceitar a sucessão legal. A relevância sucessória das liberalidades feitas pelo de cuius a sucessíveis legitimários que as aceitam , não é idêntica: há umas que preenchem a quota hereditária legal ou a legitima subjetiva, aquelas que visam substituir a quota hereditária legal e há ainda liberalidades que dão ao legitimário uma vantagem patrimonial acrescida, já que ele soma à sua quota hereditária legal os bens que foram deixados ou doados. No que toca às liberalidades inter vivos , secção onde se estuda as doações em vida feitas a sucessíveis legitimários, estudam-se as doações (isoladas) sujeitas a colação, as doações (isoladas) não sujeitas a colação e as doações integradas numa partilha em vida. Quanto às primeiras, inicia-se um estudo muito importante na dinâmica sucessória, que é o da colação. Ora, a colação é um instituto que visa a igualação dos descendentes na partilha do de cuius , mediante a restituição, fictícia ou real, à herança dos bens que foram doados em vida por este a um deles (cf. art.2104.º/1). A colação tem por fundamento uma presunção legal iuris tantum (dado o caráter supletivo da colação) de que o autor da sucessão, quando faz uma doação a um dos filhos (ou outro descendente que na altura seja sucessível legitimário prioritário) não pretende avantaja-lo relativamente aos demais. Na falta de uma manifestação de vontade do autor da liberalidade em vida, entende-se que a doação se limita a preencher, antecipadamente, a quota que caberá ao donatário na herança do de cuius : porque recebe mais agora, o donatário receberá menos que os irmãos na altura em que o progenitor comum falecer. No que toca ao âmbito subjetivo da colação, estão sujeitos a ela: a) os descendentes que sejam titulares de uma pretensão atendível de entrada na sucessão legal e que eram à data da doação presuntivos herdeiros legitimários do doador (cf. arts. 2104.º/1 e 215.º), b) os representantes do descendente que era à data da doação presuntivo herdeiro legitimário do doador, ainda que aqueles não hajam tirado beneficio da liberalidade , c) os transmissários do direito de suceder adquirido originariamente pelo descendente à data presuntivo herdeiro legitimário do doador, ainda que também estes não hajam tirado beneficio da liberalidade e d) os adquirentes do quinhão hereditário alienado pelo descendente à data presuntivo herdeiro legitimário, cf. art. 2128.º) e os credores desse descendente que tenham exercido a faculdade de sub-rogação prevista no art.2067.º, ainda que os benificiários não hajam tirado beneficio da liberalidade em vida. Não estão sujeitos à colação , por outro lado, a) o cônjuge do de cuius , b) os ascendentes, ainda que herdeiros legitimários prioritários, c) os descendentes que não eram à data da doação sucessíveis legitimários prioritários, ainda que venham a assumir essa qualidade no momento da abertura da sucessão (v. nota 435 da p.328) e d) os donatários que não sejam sucessíveis legitimários, incluindo o cônjuge do descendente obrigado à colação. 20
É de sublinhar o fato do cônjuge do de cuius não estar entre os sujeitos à obrigação de colação: apesar de não haver nenhuma disposição legal que o exclua expressamente do âmbito subjetivo da colação (art.2107.º/1 alude ao cônjuge do descendente obrigado, e não ao de cuius ), ele não vem referido nos arts. 2104.º e 2105.º. Note-se que este fato não constitui uma lacuna, até porque o instituto se funda na referida presunção de que o autor quando faz uma doação aos filhos…o que se explica pela óbvia diferença entre a qualidade de cônjuge e de filho, pelo que não se justifica aplicação analógica do preceito ao cônjuge. São benificiários da colação: a) os descendentes que concorram à sucessão com o donatário obrigado a conferir, b) os representantes de descendente não donatário que não pode ou não quis aceitar a herança, c) os transmissários do direito de suceder que foi originariamente adquirido por descendente que concorreu à sucessão com o donatário, e d), os adquirentes do quinhão hereditário alienado por descendente que concorreu à sucessão com donatário e os credores sub-rogantes daquele descendente não donatário. Já no âmbito objetivo da colação , o que se trata de saber o que é que está sujeito a colação. Com efeito, estão sujeitos à colação os bens doados em vida aos descendentes que à data da doação eram sucessíveis legitimários prioritários (cf. arts. 2104.º/1 e 2105.º) e a outros sujeitos que nessa mesma data já estejam obrigados à colação. Dado que o art. 2104.º/1 apenas alune a bens ou valores doados não estão abrangidos pela colação os bens deixados por testamento. Para além disso, ao determinar que devem ser restituídos os bens ou valores doados, o mesmo preceito a colação relativamente a bens objeto de doações mortis causa : não faz sentido falar de restituição relativamente a doações que não transmitem a propriedade antes da abertura da doação. Assim, não estando compreendidas no conceito de doação, ficam de fora do âmbito objetivo da mesma as situações do art. 940.º/2, v.g., prendas de aniversário. Por contrapartida, são havidas como doação, para efeitos de colação , todas as despesas realizadas gratuitamente pelo falecido em proveito dos descendentes, exceto aquelas que são referidas no art. 2110.º/2 (art.2104.º/2), pelo que a regra é que sejam sujeitas a colação. Os frutos da coisa doada sujeita a colação, percebidos desde a abertura da sucessão, devem ser conferidos: art. 2111.º, sendo que não é objeto de colação a coisa doada que tiver perecido em vida do ator da sucessão por fato não imputável ao donatário, conforme disposto no art. 2112.º. Para efeitos de colação, o valor dos bens doados é o que os mesmos tenham à data de abertura da sucessão: art. 2109.º/1, sendo que se forem consumidos, alienados ou onerados, ou perecerem por culpa do donatário, atende-se ao valor que esses bens teriam na data de abertura da sucessão, caso não acontecesse o facto que o determinou, conforme disposto no art. 2109.º/2. A doação em dinheiro, bem como os encargos em dinheiro que a oneraram e foram cumpridos pelo donatário são atualizados à data de abertura de sucessão nos termos do art. 551.º: artigo 2109.º/3. No entanto, o valor colacionável dos frutos dos bens doados, percebidos desde a abertura da sucessão, será já o correspondente à diferença entre o valor dos frutos na data de perceção e o valor das despesas que estiveram na génese da sua obtenção, de acordo com a interpretação de PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA.
Se a doação tiver sido feita simultaneamente a favor do descendente obrigado a colação e do seu cônjuge, a colação recai apenas sobre a parte daquele, como dispõe o art. 2107.º/2. Aliás, nos termos do art. 2107.º/3, está sujeito a colação tudo o que for doado nominalmente ao descendente obrigado a colação, mesmo que se encontre casado no regime de comunhão geral, pelo que é indiferente que o bem doado assuma a qualidade de bem próprio ou comum. No caso de doação feita por ambos os pais, casados entre si, a favor de descendente comum obrigados colação que tenha por objeto bem integrado na comunhão conjugal, o art. 2117.º esclarece que haverá colação por morte de cada um dos doadores, que abarcará metade do bem (nº1) pelo valor que a metade a conferir tiver ao tempo da abertura da sucessão respetiva (nº2). Assume especial importância considerar o funcionamento da colação. Esta visa a igualação na partilha, pelo que pressupõe pluralidade de descendentes que pretendam entrar na sucessão e que sejam sucessores legitimários prioritários., desde que não sejam chamados todos a suceder como representantes de uma única pessoa. A colação faz-se pela imputação do valor da doação ou da importância das despesas na quota hereditária , ou pela restituição dos próprios bens doados (restituição real, em espécie), se houver acordo entre todos os herdeiros (art. 2108.º/1). Em regra, a colação faz-se pela imputação do valor da doação ou importância das despesas na quota hereditária: a chamada restituição fictícia. 21
Nesse contexto, a quota hereditária consiste na parte que cabe ao legitimário numa herança legal ficticiamente alargada , resultado da soma da legítima subjetiva com uma quota numa massa que inclui a herança legítima e a parte da liberalidade em vida sujeita a colação que foi imputada na QD, por força da restituição fictícia que o instituto em apreço impõe . Os bens ou valores doados são imputados primeiro na legítima subjetiva do beneficiário; se o valor da liberalidade exceder a sua legitima subjetiva, a diferença é imputada na quota disponível ,
mais precisamente na quota hereditária restante do donatário. O donatário só tem direito a receber do relictum que for deferido por sucessão legal o que faltar para preencher a sua quota hereditária, ou seja, a a igualação subjacente à colação faz-se normalmente, mediante a atribuição de mais bens do relictum aos descendentes não donatários, para compensar o que o donatário recebeu em vida, pelo de cuius . Se os bens ou valores não excederem a quota hereditária do beneficiário, é possível a igualação absoluta na partilha entre descendentes que são herdeiros legais prioritários. Por outro lado, se os bens ou valores excederem a quota hereditária do beneficiário, não haverá igualação ou haverá, confinada ao que for possível. A doação não será afetada, salvo se for inoficiosa (cf. art. 2108.º/2), ou se outra coisa tiver sido estipulada no contrato de doação, como p.e. uma cláusula mediante a qual o donatário se vincule a restituir a parte da doação que exceder o valor da sua quota hereditária. Note-se que, porque a colação não importa a redução das doações, o art. 2118.º ao prever um ónus real associado à eventual redução das doações sujeitas deve ser alvo de interpretação ab-rogante, conforme também consideram OLIVEIRA ASCENSÃO, PAMPLONA CORTE-REAL ou CRISTINA COELHO. Ver exemplo da p. 334. Sempre que o valor da doação sujeita a colação é superior ao da legítima subjetiva do beneficiário, e há bens disponíveis na QD, a igualação faz-se à custa destes, ocorrendo então um fenómeno de sucessão legítima corrigida . A colação visa a igualação da partilha entre descendentes, pelo que estes são os beneficiários da colação, sejam eles descendentes não donatários ou donatários que tenham recebido menos que os restantes descendentes donatários. Mas, contudo, o cônjuge, que não está obrigado nem é beneficiário relativamente à colação, pode obter uma vantagem reflexa , na sequência do funcionamento do instituto entre descendentes: tendo uma posição idêntica, ou privilegiada na sucessão legal, ele não pode receber do relictum livre menos do que aquilo que receber um descendente: ver, a propósito, o exemplo da p.335 e 336, sendo ainda de ver o exemplo em que a doação tem valor inferior à quota hereditária e, na p. 337, o método de execução da colação por tentativa que vai até à p.338. No que à dispensa da colação diz respeito, o art. 2113.º admite que a colação possa ser dispensada pelo doador, mostrando um facto anteriormente referido, e que é o de o do instituto da colação assumir caráter supletivo. A dispensa da colação pode ser expressa ou tática (cf. art. 217.º), havendo, v.g., dispensa tácita se o de cuius disser que faz a doação por conta da quota disponível (!) a colação presume-se sempre dispensada nas doações manuais e remuneratórias (art.2113.º/3, pelo que nestas duas categorias particulares de doações não se exige declaração, nem expressa nem tácita, de dispensa. A dispensa pode ser efetuada no ato de doação ou posteriormente, pela mesma forma pela qual foi feita a doação ou por testamento (art. 2113.º/1 e 2). Sendo posterior à doação, de harmonia com o princípio beneficium non datur , a dispensa tem que ser aceite pelo donatário, porque, no fundo, equivale a uma liberalidade. A dispensa da colação obsta à imputação da doação na quota hereditária do donatário; a doação dispensada de colação é prioritariamente imputada na quota disponível (cf. art. 2114.º/1), valendo como uma vantagem patrimonial efetiva do donatário perante os demais legitimários. Não sendo ficticiamente restituída à herança, a doação dispensada de colação não é incluída na massa de cálculo que serve para fixar a quota hereditária , a que alude o art. 2108.º/1, dos vários legitimários que concorrem à sucessão. Ver exemplo da p. 340, mas tome-se nota de que a massa de calculo da HLF (herança legitima fictícia) é: herança legítima ou QD livre + valor da doação imputada a colação imputada na QD. O quantum da quota na herança legítima fictícia é o que resulta da divisão por cabeça. No que diz respeito à revogação da dispensa de colação , a dispensa da colação feita no testamento está subordinada ao regime do negócio testamentário, pelo que é unilateralmente revogável; já a dispensa que for realizada no ato de doação reveste natureza bilateral, ao que só pode ser revogada por mutuo consentimento dos contraentes, posição esta que não é consensual, 22
dado que, contra, PAMPLONA CORTE-REAL considera que a dispensa é sempre livre. A revogação da dispensa de colação carece do acordo do donatário, tal como a alteração de qualquer contrato (cf. art. 406.º). A dispensa no ato da doação integra-se na base negocial da liberalidade, dado que, sem a dispensa, a proposta não teria sido aceite. No que diz respeito a doações sujeitas a colação feitas a legitimário que não quis ou não pode aceitar a sucessão, há que referir que, em geral, a colação só abarca as doações em favor daqueles que entrem na sucessão. Não há colação se o donatário não quiser ou não puder aceitar a sucessão, sem ter descendentes que o representem . Se, porem, não houver lugar a colação pelo fato de o donatário repudiar a herança sem ter descendentes que o representem, determina o art.2114.º/2 que a doação é imputada na QI. A doação feita a um repudiante é imputada numa legitima subjetiva fictícia, destinada apenas a suportar o valor da liberalidade: se for inferior à quota hereditária legal, opera o acrescer na sucessão legal em favor dos co-herdeiros, relativamente à diferença nos termos gerais. As doações sujeitas a colação feitas a legitimário que não pode aceitar a sucessão por motivo de indignidade ou deserdação sem descendentes que os representem, são imputadas na QI, por aplicação analógica do art. 2114.º/2. Já as doações sujeitas a colação feitas a legitimário que não pode aceitar por motivo de não sobrevivência ao de cuius , são imputadas na QD. Nem todas as doações sujeitas a colação são imputadas na quota hereditária legal: - Não são objeto de colação efetiva as doações feitas de que o de cuius tenha dispensado, ou seja, embora sujeitas, estão isentas: são imputadas prioritariamente na QD; - Não são objeto de colação efetiva as doações sujeitas a colação cujo destinatário repudiar, for deserdado ou declarado indigno, sem representantes: acabam por ser imputados na QI, sendo criada uma legitima subjetiva fictícia exclusivamente para se efetuar essa imputação: se a doação exceder o valor dessa legitima subjetiva, o excesso é imputado na QD, como liberalidade comum, sem qualquer intuito de igualação. No que às doações não sujeitas a colação diz respeito, existem dois tipos: as que são feitas a favor de terceiros , ou seja, a pessoas que não eram legitimários prioritários, que são naturalmente imputadas na QD, uma vez que estes não tinham uma expetativa no domínio da sucessão legitimária, e as doações não sujeitas a colação feitas em favor de sucessíveis legitimários prioritários , que são as que mais melindre causam. A esse respeito, já se disse que a imputação se faz na quota em que o de cuius indicar, expressa ou tacitamente, desde que essa quota não esteja preenchida. Contudo, como preceder se não for possível apurar qual a vontade do autor da sucessão? Para PEREIRA COELHO, aplica-se o art. 2114.º/1 às doações não sujeitas a colação a favor de sucessíveis legitimários prioritários, pelo que, portanto, devem ser imputadas na quota disponível (QD). Contudo, JORGE DUARTE PINHEIRO faz o reparo de que o art. 2114.º/1 deve ser objeto de interpretação sistemática: está numa secção dedicada à colação e é precedido por outro artigo sobre dispensa de colação, pelo que a estatuição do art. 2114.º/1 respeita somente às doações sujeitas a colação que dela tenham sido dispensadas , devendo ler-se “não havendo lugar à colação por ter havido dispensa”. Quanto à orientação contrária, defendida por PAMPLONA CORTE-REAL, é, para JORGE DUARTE PINHEIRO , mais convincente: em regra, as doações devem ser imputadas na quota indisponível (QI). Esta tendencial imputação na QI das doações não sujeitas a colação a favor de sucessíveis legitimários prioritários funda-se em três razoes: em 1º lugar, evita um avantajamento excessivo de certos legitimários perante outros, tendo em vista especificamente a situação de concurso de cônjuge donatário com outros legitimários, uma vez que imputar normalmente na QD atribuiria ao cônjuge uma vantagem quantitativa, perante descendentes e ascendentes, quando já é grande e criticado o beneficio que obtém na sucessão legal, em 2º lugar, porque preserva a liberdade de disposição por morte do de cuius , razão essa especialmente forte, dado que o principio do aproveitamento do negócios jurídicos recomenda a imputação tendencial das doações em vida feitas nestes termos na quota indisponível, dado que na QD aumenta o risco de inoficiosidade, que irá atingir, sucessivamente, liberdades testamentárias e contratuais subsequentes à doação feita ao sucessível legitimário, pelo que e preferível a construção que melhor salvaguarde a eficácia das doações e disposições testamentarias feitas pelo de cuius , e, em 3º lugar, porque é coerente com o papel das doações no alargamento fictício da masse de calculo relevante para efeitos de determinação da herança legitimária, nos termos do art. 2162.º, razão essa que permite ver nas 23
doações liberalidades que, em principio, se destinaram a antecipar a satisfação dos direitos que cabem ao donatário na sucessão legitimaria. Note-se que é imprescindível uma invocação conjunta: no caso de doação ao cônjuge, colhem as três razoes apontadas11; no caso de descendente que seja único legitimário ou ascendentes, as duas últimas. Este critério supletivo de imputação é, para JORGE DUARTE PINHEIRO, aquele que obtém resultados mais satisfatórios. Sublinhe-se que imputar na QI e imputar na quota hereditária não é o mesmo! A colação identifica-se com a segunda, sendo que a imputação na QI constitui apenas uma fase da colação, da imputação na quota hereditária legal (ver, a propósito, os exemplos das p.347,348,349,350 e 351.). O critério supletivo, lembre-se de imputação na QI das doações não sujeitas a colação em favor de sucessíveis legitimários prioritários serve para todas as doações exceto as remuneratórias e manuais: mesmo feitas em benefício de sujeitos obrigados a colação, elas presumem-se sempre dispensadas (cf. art.2113.º/3, sendo, por isso, imputadas na QD, salvo estipulação em contrário. É de crer, paralelamente, que sendo estas feitas a sucessível legitimário não obrigado a colação, estão dispensadas de imputação na QI, salvo declaração em contrário, pois não há razoes que levem a crer que se possa considera-las como antecipações de uma quota do donatário: o carater remuneratório ou deliberadamente pouco visível das doações sugere, antes, uma atribuição patrimonial para além da quota. Na opinião de JORGE DUARTE PINHEIRO, o reconhecimento da figura da dispensa de imputação na legítima é um corolário da defesa do critério supletivo de imputação na QI das doações não sujeitas a colação feitas a favor de sucessíveis legitimários prioritários. À dispensa de imputação na legítima, que determina o enquadramento da liberalidade prioritariamente na QD, caberá um regime análogo ao da dispensa da colação: pode ser expressa ou tacita (v.g. tacita se o de cuius disser que faz a doação por conta da quota disponível); pode ser efetuada no ato de doação ou posteriormente, pela mesma forma da doação ou por testamento, e a dispensa tem que ser aceite pelo donatário, se posterior à doação. A partilha em vida (art.2029.º seguintes): O art. 2029.º/1 define a partilha em vida como o “contrato pelo qual alguém faz doação entre vivos, com ou sem reserva de usufruto, de todos os seus bens ou parte deles a algum ou alguns dos presumidos herdeiros legitimários, com o consentimento dos outros, e os donatários pagam ou se obrigam a pagar a estes o valor das partes que proporcionalmente lhes tocariam nos bens doados. Assim, v.g., A tem um imóvel onde reside. Com o consentimento de todos os seus filhos, B,C e D, A doa o referido imóvel com reserva de usufruto a B, que se compromete a pagar a C e D tornas no montante à quota que lhes caberia no bem doado, bem este que foi avaliado em 600, ao que o donatário se obrigou a pagar 200 a C e 200 a D. A partilha em vida é um contrato complexo, baseado numa ou mais doações por vida. Em principio, é um ato com caráter definitivo, que tem como objetivo repartir os bens do doador pelos seus presuntivos herdeiros legitimários, normalmente com o intuito de evitar desavenças entre eles que poderiam surgir numa partilha sucessória. Tal como é dito no art. 2029.º/1, a partilha em vida não assume a natureza de um pacto sucessório : ela não traduz uma disposição de herança de pessoa viva, nem estão em causa direitos relativamente a uma herança não aberta, mas antes direitos (ao bem doado e às tornas) que são adquiridos pelos sucessíveis legitimários em vida do de cuius . Quanto ao regime da partilha em vida , ao abrigo do art. 2029.º/3, as tornas em dinheiro, devidas aos legitimários não donatários, quando não sejam logo efetuados os pagamentos, estão sujeitas a atualização, nos termos gerais. Note-se que a tendencial definitividade da partilha em vida se deteta quando se prevê a necessidade de intervenção de todos os presumidos herdeiros legitimários, ou como donatários, ou como credores de tornas (art. 2029.º/1), e quando se determina que “se sobreviver ou se tornar conhecido outro presumido herdeiro legitimário, pode este exigir que lhe seja composta em dinheiro a parte correspondente”. Assim, se sobreviver ou se tornar conhecido outro presumido herdeiro legitimário, este não pode exigir a anulação ou resolução das doações correspondentes à partilha em vida: pode apenas exigir dinheiro; ver o exemplo da p. 354. Será, todavia, nula a partilha em vida em que tenha havido omissão intencional de legitimários prioritários : cf. arts. 2029.º/1 e 2, e 294.º. Atendendo à sua característica da definitividade, a partilha em vida que visa a igualação, traduz uma renuncia em vida à colação por parte daqueles que com ela 11
Contra, OLIVEIRA ASCENSÃO defende que as doações feitas ao cônjuge devem também ser alvo de colação.
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beneficiaram, relativamente aos bens que foram doados no âmbito dessa mesma partilha. Note-se, contudo, que a definitividade não se pode traduzir em renúncia em vida à intangibilidade quantitativa da legítima, que é proibida pelo art. 2170.º. Se a partilha em vida não respeitar o valor das legítimas subjetivas, o legitimário lesado pode requerer a redução de liberalidades, ainda que tenha dado o seu consentimento na partilha em vida: ver o exemplo da p. 355. A temática seguinte a ser estudada é a das liberalidades mortis causa de bens determinados, sendo que a primeira questão que irá ser vista é a dos tipos de liberalidades mortis causa de bens determinados . Assim, as liberalidades mortis causa de bens determinados feitas a sucessíveis legitimários podem corresponder a legados por conta da legítima, em substituição da legitima, ou a pré-legados. Sem prejuízo de ser explicado posteriormente, dir-se-á o seguinte: i) ii) iii)
O legado por conta da legítima imputa-se numa quota hereditária legal fictícia , numa lógica semelhante àquela das doações sujeitas a colação; O legado em substituição da legítima imputa-se, prioritariamente, na legítima subjetiva (ou QI) e, sendo inferior ao valor desta, implica a perda do valor da diferença; O pré-legado imputa-se na quota disponível .
Ver, nesse âmbito, os mapas da partilha e exemplo das p. 356 e 357, e 358. Os legados por conta da legítima e o pré-legado podem ser feitos em testamento ou pacto sucessório. O legado em substituição da legítima só pode figurar em testamento , não sendo admissível em pactos sucessórios.
Ao autor da sucessão cabe esclarecer o sentido da disposição mortis causa de bens determinados que faz em benefício de sucessível legitimário. Mas como proceder se a interpretação do negócio gratuito não permitir se se está perante uma deixa imputável na QI (legado por conta ou em substituição da legitima) ou um pré-legado? JORGE DUARTE PINHEIRO considera que o critério normal de imputação das liberalidades mortis causa de bens determinados a sucessíveis legitimários é o inverso das doações em vida: assim, as liberalidades por morte imputam-se tendencialmente na quota disponível (QD), e as liberalidades inter vivos na QI. As liberalidades mortis causa , ao contrário das doações, não traduzem uma antecipação da sucessão, mais precisamente da legal: constituem a própria sucessão e, em particular, uma que se distingue da legal. Por isso, é natural que não tenham como ponto de referência os direitos legais dos sucessíveis legitimários que sejam feitas justamente com o intuito de lhes atribuir mais do que já lhes cabe por lei. A área por excelência dos negócios mortis causa é a quota disponível , porque, em princípio, justamente designada por indisponível, está subtraída à vontade do de cuius . v. o que se diz (p.359) sobre o art. 2264.º, que se afigura importante. Quanto à análise em particular do pré-legado, cumpre analisar o que é feito em favor de sucessível de legitimário prioritário : sempre que não haja elementos que permitam considerar a deixa testamentária de bens determinados como imputável na QI, ela terá que ser imputada na QD, valendo como legado testamentário puro ou pré-legado. O sucessível legitimário pode adquirir o legado, para além da sua quota, ou seja, pode adquirir simultaneamente a herança e o legado, somando o valor daquele ao valor deste. Ver o exemplo da p. 360. O sucessível não é obrigado a aceitar um legado testamentário: pode repudiar o legado e ainda assim conservar a legitima subjetiva (cf. art. 2055.º/2, aplicável aos legados ex vi do art. 2249.º, e pode, ainda, repudiar toda a sucessão. Será, contudo, que pode aceitar o legado e repudiar a legitima, fora da situação prevista no art. 2055.º/1, segunda parte? JORGE DUARTE PINHEIRO supõe que sim, uma vez que, estando em causa um chamamento como herdeiro (legitimário) e como legatário (testamentário), afigura-se aplicável o art. 2250.º/2. Agora quanto ao legado por conta da legítima , este consiste numa deixa por conta da quota hereditária, cujo recorte se extrai de uma interpretação a contrario do art. 2163.º. O testador, ou doador, caso se esteja no âmbito da sucessão contratual, pode designar os bens que devem preencher a quota de um sucessível, se ele consentir nesse preenchimento. Como, em principio, o testamento é um negocio singular, o consentimento do destinatário, no caso de legado por conta da legitima feito por via testamentária, só se pode exprimir pelo ato de aceitação da própria deixa, que ocorre após da abertura da sucessão. 25
Como já se viu anteriormente, o legado por conta da legítima é uma herança ex re certa , e não um legado propriu sensu . Por conseguinte, o aceitante do legado beneficia de acrescer sobre os coherdeiros. Note-se que não é acrescer apenas sobre co-herdeiros legais, mas também testamentários, pois que o legado por conta da legítima tem por base um título legal (relativo à quota legitimária que se destina a preencher) e um título voluntario, respeitante aos bens que, por testamento ou pacto sucessório, o de cuius indica para preenchimento da quota do beneficiário. O legado por conta da legítima só produz efeitos se o legitimário nele consentir, aceitando, após a abertura da sucessão, a disposição testamentária que o atribui, ou aceitando a proposta de doação por morte no próprio ato. É importante referir que o legitimário não é obrigado a aceitar o legado por conta da legítima, nem sequer a legitima por preencher: ele pode escolher entre repudiar toda a sucessão (sendo que, e se repudiar a sucessão legitimaria repudia a legitima e o legado, que pressupõe a existência de legitima subjetiva), aceitar o legado por conta da legítima ou aceitar a legitima por preencher- A aceitação do legado por conta da legítima não o priva da qualidade de herdeiro legitimário: será herdeiro legitimário e, eventualmente, também legitima, ex re certa ), mas impede-o de reclamar outros bens do relictum livre que não aqueles que faltem para preencher a sua quota hereditária legal fictícia. O legado por conta da legítima imputa-se prioritariamente na QI ; se exceder o valor da legítima, é imputado na quota disponível . O valor do legado por conta que exceder a legitima subjetiva não está forçosamente sujeito ao regime do pré-legado: este é uma deixa por conta da quota hereditária legal fictícia: com ele, o autor da sucessão procura, tal como apontam PAMPLONA CORTE REAL e GALVÃO TELLES, uma “finalidade de igualação”, pelo que é analogicamente aplicável o regime de funcionamento da colação ! O legado será, portanto, imputado na QHLF 12. A parte que exceder o valor desta quota, e, portanto, não a totalidade do legado que exceda a legitima subjetiva do beneficiário, é que valerá por inteiro, como pré-legado, avantajando patrimonialmente o beneficiário perante os demais co-herdeiros legais. Ver, a propósito, os exemplos das p. 363,364,365 e 3666. No que toca às vocações indiretas no legado por conta da legítima , a aceitação de um legado por conta da legítima inferior à quota hereditária legal não constitui um não poder ou não querer aceitar a diferença em forma de quota não preenchida: ao aceitar o legado, o legitimário adquire também essa diferença. Assim, se o legitimário aceitar a quota hereditária por preencher, o legado por conta da legitima caduca , pura e simplesmente, não se desencadeando qualquer vocação indireta. No caso, porem, de o legitimário não puder ou não quiser aceitar a sucessão, funcionarão já as vocações indiretas. São aplicáveis cumulativamente as regras da sucessão legal e da sucessão voluntária: o de cuius não se limita a deixar ao legatário por conta da legitima uma quota já concedida por lei, indica os bens que a integram : o sucessível chamado a suceder como legatário por conta da legítima beneficia simultaneamente, portanto, de dois títulos de vocação, que continuam a coexistir no caso de aceitação. Deste modo, o filho do sucessível declarado indigno pode suceder em representação do pai, à quota hereditária legal deste, mas não ao legado por conta da legítima (contra, PAMPLONA CORTE-REAL ). O sucessível legitimário a quem o de cuius deixa um legado por conta da legítima beneficia simultaneamente de um facto designativo negocial e de um facto designativo não negocial, tendo que optar por um deles se não repudiar a sucessão. O facto designativo não negocial (cf. art. 2157.º) confere-lhe a expetativa ou a simples esperança de vir a suceder nula legitima subjetiva preenchida em bens determinados (legado por conta). Se o sucessível legitimário não quiser, ou não puder aceitar a sucessão, os seus descendentes são chamados, por representação, ao legado por conta, caso se preencham os pressupostos da representação na sucessão voluntária, já que o legado é atribuído por via negocial: ver o exemplo da p. 367. A próxima liberalidade a ser analisada é o legado em substituição da legítima . Este tipo de legado identifica-se com a disposição mortis causa de bens determinados em beneficio de um sucessível legitimário que, conformando-se com ela, nada mais pode reclamar a titulo de legitima, independentemente do valor que lhe foi atribuído pelo de cuius (cf. art. 2165.º/2). Nesta figura, que o art. 2165.º/1 expressamente admite, dois elementos estão invariavelmente presentes: a ideia opção entre legitima e legado e a ideia de que o aceitante do legado em substituição não pode reclamar uma eventual diferença entre o valor do legado e o da legítima. Na prática, este legado não precisa de ser feito com recurso a fórmulas como “em substituição”, “em lugar” ou “em vez”, sendo, nomeadamente, indicio seguro da existência deste 12
Quota Hereditária Legal Fictícia.
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tipo de legado uma deixa de certos bens a um legitimário acompanhada pela deixa do remanescente ou dos demais bens a outro sucessível. Pode, contudo, surgir a dúvida se uma certa disposição se traduz num legado por conta ou em substituição da legítima. Não se conseguindo resolver esse problema através da interpretação do testamento, JORGE DUARTE PINHEIRO considera que deve prevalecer a qualificação em substituição. Por um lado, um testamento revela sobretudo pelo efeito de demarcação perante a sucessão legal, e a demarcação é maior no caso de legado em substituição que por conta da legítima. Para além disso, cumpre esclarecer que a lei manifesta preferência pela eficácia do legado em substituição da legítima em detrimento do chamamento à sucessão legitimária ao estabelecer que o silêncio do sucessível a quem foi deixado o legado vale como aceitação, se ele tiver sido notificado nos termos do art. 2049.º/1 (cf. art. 2165.º/3). No que concerne ao regime e natureza desta figura, o sucessível designado legatário é chamado à sucessão simultaneamente por testamento e por lei. A vocação testamentária produz-se, independentemente da vontade do de cuius , e a nomeação do legatário não é inválida nem inoficiosa. Aplicam-se, cumulativamente , as regras da sucessão legal e da testamentária ao chamamento indireto ao legado em substituição da legítima: assim, v.g., é inválida a substituição direta no legado; o descendente do sucessível que foi declarado indigno não pode suceder ao legado, em representação. O sucessível legitimário a quem o de cuius deixa um legado em substituição da legítima beneficia simultaneamente de um facto designativo negocial e de um facto designativo não negocial, tendo, se não repudiar a sucessão, de escolher um deles, sendo que o facto designativo não negocial (cf. art. 2175.º) lhe confere a expetativa de vir a suceder como herdeiro legitimário típico, com a respetiva legitima por preencher, e o facto designativo negocial – o testamento – dá-lhe a expetativa ou a simples esperança de vir a suceder unicamente como mero legitimário testamentário (legado em substituição). Se o sucessível legitimário não quiser ou não puder aceitar a sucessão, os seus descendentes são chamados, por representação, ao legado em substituição, desde que se preencham os pressupostos da representação, uma vez que o legado é atribuído por via testamentária (sendo que, contra, PAMPLONA CORTE-REAL, considera que o legado em substituição da legitima tem carater legitimário, embora seja atribuído por via negocial). O sucessível designado como legatário em substituição não pode suceder pelos dois títulos a que foi chamado: cf. art. 2165.º/2. Se não se decidir pelo repúdio da sucessão, o que também lhe é consentido, tem que escolher entre aceitar o legado em substituição ou aceitar a herança. A aceitação do legado em substituição implica a perda imediata do direito à legítima (e à totalidade da herança), enquanto a aceitação da herança tem como consequência legal a perda do direito ao legado. Assim, com a aceitação deste legado, o sucessível perde o direito à quota hereditária, incluindo a legitima subjetiva. Se o legado for inferior ao valor da legítima, significa que ele vem a adquirir bens em valor inferior ao que conseguiria se aceitasse a herança, daí que ache, pessoalmente, que é mais viável, por vezes, optar pela herança, pelo menos no plano patrimonial da questão. É nula a deixa pactícia de legados em substituição da legítima, uma vez que a aceitação contratual do legado tem um efeito equivalente à renúncia à intangibilidade quantitativa da legítima em vida do autor da sucessão, renuncia essa que o art. 2170.º não permite. O legatário em substituição da legítima não é um herdeiro legitimário , dado que não chega a adquirir a legitima. Com a aceitação do legado, verifica-se a resolução da vocação legitimária, pelo que o sucessível é tido como nunca chamado à sucessão legitimária . Assim sendo, este legatário não pode recorrer à ação de resolução (art. 2169.º, quanto à legitimidade ativa). Embora o legado em substituição não tenha natureza legitimaria, a função que desempenha, por ocupar o lugar da legítima, e a proteção da liberdade de testar, impõem a sua imputação prioritária na quota indisponível (cf. art. 2165.º/4). À semelhança do previsto no art. 2114.º2 para o donatário, ao legatário em substituição acaba por ser reconhecida uma “legitima fictícia” de montante igual àquele que lhe caberia, em caso de aceitar a herança. O princípio do aproveitamento dos negócios jurídicos ( favor negotti) justifica que se proceda à imputação das doações em vida feitas ao legatário como se ele fosse um herdeiro legitimário. Porque a aceitação do legado em substituição determina uma impossibilidade jurídica de aceitar a herança legitimária, não ficando a legitima fictícia do legatário inteiramente preenchida, o que restar amplia a quota disponível ou reverte para um benificiário de vocação indireta. A aceitação do legado em substituição implica a perda do direito à legítima, como disposto no art. 2165.º, logo, se o sucessível legitimário aceitar um legado inferior à quota hereditária legal, nada 27
mais pode reclamar, pois que a aceitação do legado em substituição é incompatível com a aceitação da herança legal, representativa de uma hipótese de “não poder aceitar a herança legal”. Isto significa que os descendentes beneficiam do direito de representação quanto ao valor do excesso da quota hereditária legal sobre o legado em substituição, nos termos do art. 2042.º. Ver, a propósito, o exemplo disposto na p.373 e 374. O legado em questão substitui toda a quota hereditária : o aceitante do legado não pode concorrer à sucessão na qualidade de herdeiro legítimo. A logica deste tipo de legado é paralela à do legado por conta, que não se limita a preencher a legítima, mas também toda a quota hereditária legal! Assim, se o valor do legado em substituição for superior à legítima e inferior ao da quota hereditária legal, há direito de representação ou acrescer, no âmbito da sucessão legítima. É, contudo, concebível a instituição testamentária tácita do legitimário designado legatário em substituição no quantum a que teria direito enquanto sucessível legítimo, na linha do que o autor afirmou a propósito da substituição direta. Ver o exemplo apontado (p.374). O aceitante do legado em substituição da legítima opta pelo título testamentário, que é incompatível com o legal: por isso, é um simples legatário testamentário , o que tem consequências de regime: cabe-lhe o estatuto correspondente, i.e., não beneficia do direito de acrescer na sucessão legal; em regra, não pode requerer inventário, nem responde pelos encargos da herança e pode exigir ao herdeiro o cumprimento do legado, bem como reivindicar de terceiro a coisa legada. Quanto à parte da “posição de Pamplona Corte -Real sobre o legado em substituição da legítima , ler no livro: páginas 375 a 380, e ver exemplos. Deixas a título de herança . Neste capítulo, o que se irá analisar é, em especial, a imputação das deixas a título de herança. Em princípio, e salvo estipulação em contrário, as estipulações pactícias ou testamentárias a título de herança imputam-se na quota disponível . JORGE DUARTE PINHEIRO aponta, contudo, um exemplo de imputação deste tipo de deixas na quota indisponível: A faz testamento em que deixa metade da herança a B, seu filho e único sucessível legitimário, ¼ a T e ¼ a Z. Se B aceitar a deixa, esta não se soma à respetiva legitima subjetiva: B obterá da herança de A um valor total que coincide precisamente com o da legítima. Note-se, contudo, que não ocorre uma absorção doo título testamentário pelo legitimário. Nada impede que uma pessoa acumule dois títulos que não sejam incompatíveis. Só que, por outro, o testamento não é inútil: só aquele que e chamado por titulo testamentário beneficia de acrescer sobre herdeiros testamentários, o que significa que se B não fosse designado para suceder como herdeiro testamentário, apenas Z aproveitaria um eventual repudio de T. Este exemplo é interessante por mais um motivo a imputação é, antes de mais, uma questão de interpretação da vontade do de cuius , em muito dependente do principio do aproveitamento dos negócios. A imputação da deixa feita a B na QI decorre de uma interpretação do testamento em que se atende, como impo o art. 2187.º/2, ao contexto, e não unicamente à disposição testamentária isolada que beneficia B; a imputação desta deixa na QI constitui a única forma de assegurar a eficácia total do testamento, já que se a liberalidade feita a B fosse imputada na QD, as disposições testamentárias seriam , parcialmente, inoficiosas. No domínio da temática da imputação subsidiária , cumpre referir que esta pode compreender duas variantes: a) A imputação na QD da parte das liberalidades prioritariamente imputáveis na QI que não caiba na legítima subjetiva do beneficiário; b) Imputação na QI da parte das liberalidades prioritariamente imputáveis na QD, que exceda o montante desta ultima quota. A primeira variante referida, que está expressamente prevista na segunda parte do art. 2165.º/4, aplica-se nas situações em que a legitima subjetiva livre do beneficiário não é suficiente para nesta se efetuar a imputação total das liberalidades prioritariamente imputáveis na QD (doações a legitimários prioritários não dispensadas de colação ou imputação na legitima de subjetiva, de legados por conta e a titulo da herança, bem como certas deixas testamentárias). Já se deparou antes com vários exemplos desta variante, contudo relativos a liberalidades de valor superior à legitima subjetiva do beneficiário. Contudo, a imputação subsidiaria na QD pode ocorrer também no caso de uma liberalidade prioritariamente imputável na QD cujo valor não seja superior ao da legitima subjetiva do beneficiário, bastando que o legitimário tenha sido contemplado com duas ou mais 28
liberalidades prioritariamente imputáveis na QI cujo valor exceda o da respetiva legitima subjetiva (ver exemplo da p. 383). A segunda variante referida de imputação subsidiaria na QI, verifica-se quando as liberalidades feitas em favor de sucessível legitimário, imputáveis em primeiro lugar na QD (doações dispensadas de colação ou da imputação na legitima, pré-legados e generalidade das deixas a titulo de herança) não podem ser totalmente enquadradas em tal quota disponível. Ver o exemplo da p.383,384 e 385. Quanto à imputação e as vocações indiretas , tal como decorre da logica da proteção da liberdade de disposição a titulo gratuito por parte do de cuius , a imputação de liberalidades na QI faz-se tendo como referencia à legitima subjetiva que no final caiba ao beneficiário, hipoteticamente ampliada graças a uma vocação indireta: ver o exemplo da p.385 e 386. A imputação ex se, apesar de ser um instituto italiano, que é uma obrigação que recai sobre o legitimário prioritário: é ele que tem que imputar, primeiramente, as liberalidades, inter vivos ou mortis causa que lhe foram feitas, na respetivas a não ser que o de cuius tenha determinado o contrario, JORGE DUARTE PINHEIRO sustenta que, na falta de disposição legal similar à do 54II do CC italiano, a figura geral da imputação ex se só é aplicável às liberalidades inter vivos . (ver os exemplos dispostos nas p. 386 e 387. Chega, agora, a uma temática também ela muito importante, que é a tutela quantitativa da legítima. Ora, em termos gerais, a propósito da designação legitimária, já se falou na intangibilidade da legítima, e na dupla vertente (quantitativa e qualitativa), altura em que se afirmou que a proteção quantitativa do legitimário é assegurada pelos seguintes institutos: - Pelo regime da deserdação; - Pelo instituto da redução de liberalidades e, acessoriamente, pelo regime do legado em substituição da legitima. Tratou-se, também, do instituto da deserdação e, há pouco, do legado em substituição, cujo respetivo regime assegura a substituição inferior à legítima implica perda de diferença, só produzindo efeitos, contudo, se houver aceitação do legitimário. O instituto da redução de inoficiosidades também já foi objeto de considerações que agora se irão complementar. Redução das liberalidades. Este instituto é o meio por excelência de proteção da legítima, em feral, e da sua dimensão quantitativa, em particular. Aliás, este mecanismo opera no plano estritamente quantitativo. Com efeito, têm legitimidade para requerer a redução os herdeiros legitimários ou os seus sucessores (cf. art. 2169.º), aqueles que tenham adquirido o quinhão do herdeiro legitimário, por alienação da herança, e os credores do legitimário repudiante que exerçam a faculdade prevista no art. 2067.º, em tanto quanto for necessário para a satisfação dos seus créditos. Note-se que não é permitido em vida do autor da sucessão a renuncia ao direito de reduzir liberalidades : art. 2170.º, proibição da qual se extrai a nulidade (cf. art. 294.º) de qualquer negócio unilateral ou bilateral contrário à intangibilidade quantitativa da legítima, que seja feito pelo sucessível legitimário antes da abertura da sucessão, incluindo o legado pactício em substituição da legítima. A faculdade de redução deve ser exercida judicialmente , quando não haja acordo dos interessados (legitimários e beneficiários das liberalidades inoficiosas). No âmbito da sucessão legitimaria, já foi tratada a matéria das liberalidades redutíveis, tendo que se acrescentar que a transferência de bens através da fixação convencional de um regime de bens com um componente de comunhão, ao contrário da doação para casamento, não está sujeita a redução por inoficiosidade. A liberalidade feita a sucessível legitimário que se destine a ser imputada na quota disponível , mas que excede o valor desta quota só será inoficiosa se o excedente não puder ser imputado, subsidiariamente, na legítima subjetiva do beneficiário. Em traços gerais, a redução abrange em primeiro lugar as disposições testamentárias e depois as doações, mortis causa ou inter vivos . Efetivamente, em regra as doações não são unilateralmente revogáveis, sendo até que as doações entre esposados são até irrevogáveis. No entanto, a lei admite a estipulação de reserva da faculdade de livre revogação pelo doador em pactos sucessórios de esposado em favor de terceiro (cf. art. 1705.º/2). Existindo esta disposição, parece justificável a exclusão da analogia que, no plano da inoficiosidade, equipara estes pactos às doações em vida. Ou seja, as doações mortis causa de esposado a terceiro, em que o doador tenha reservado faculdade de livre revogação, ficam no mesmo plano que as doações testamentárias. Quanto a estas, 29
as deixas a título de herança reduzem-se antes dos legados (cf. art. 2171.º), o que é coerente com a natureza do legado enquanto encargo geral da herança. Assim, havendo disposição testamentária e uma doação mortis causa de esposado a terceiro, em que o doador tenha reservado faculdade de livre revogação, a redução começará por aquela das duas que se traduzir numa deixa a título de herança. Se bastar a redução de liberalidades testamentárias a título de herança, será feita proporcionalmente (cf. art. 2172.º/1). Se não houver liberalidades testamentárias ou se a redução não for suficiente (delas), passa-se aos legados atribuídos por testamento, incluindo os legados em substituição e por conta da legítima, na parte em que sejam imputados na QD. Havendo vários legados, mais uma vez a redução será proporcional (cf. art. 2172.º/1). Na falta de liberalidades testamentárias e do pacto com a referida reserva, ou não bastando a redução destas, haverá que recorrer às liberalidades contratuais (doações em vida e mortis causa ) (art. 2173.º/1, aplicável direta e analogicamente). Havendo diversas liberalidades contratuais no mesmo ato ou na mesma data, a redução é feita entre elas rateadamente (cf. art. 2173.º/2, primeira parte, aplicável direta e analogicamente). Contudo, se houver a necessidade de reduzir duas ou mais doações mortis causa feitas no mesmo ato e na mesma data, a redução começará pelas nomeações contratuais de herdeiro, atendendo ao facto de o sucessor estar onerado com o cumprimento dos legados. E são concebíveis outros desvios à sequência comum de redução: arts. 2172.º/2,2173.º/2, e 2172.º/3, mas ver os exemplos da p. 392. Em suma, a ordem de redução não é imperativa . O testador pode, inclusive, determinar que uma disposição testamentária seja reduzida totalmente antes de outra, ainda que aquela seja um legado e esta uma deixa a título de herança. E as partes de um contrato de doação podem estipular que a sua doação seja reduzida antes de qualquer outra liberalidade, seja contratual ou testamentária. Uma vez identificada a liberalidade que será reduzida, interessa saber como vai operar a respetiva redução: com efeito, o art. 2174.º/1 estabelece a regra da redução em espécie ou in natura . A lei prevê, contudo, três situações de redução em dinheiro: a redução daquilo que se despendeu gratuitamente em favor de herdeiros legitimários (art. 2174.º/3); redução de legados ou doações que tenham por objeto bens indivisíveis, se a importância da redução não exceder metade do valor dos bens (cf. art. 2174.º/2, primeira parte); redução de doações, se os bens doados tiverem perecido por qualquer causa ou tiverem sido alienados ou onerados: art. 2175.º. Nos casos de bens doados a herdeiro legitimário, ou que tiverem perecido ou alienados ou onerados, a insolvência do donatário onerado com o encargo da redução em dinheiro não determina a responsabilidade de outros beneficiários de liberalidades , v.g. o donatário imediato (cf. art. 2176.º). Ou seja, a redução deixa de se fazer, total ou parcialmente, em detrimento dos herdeiros legitimários, sendo que é criticada, por isso mesmo, por GALVÃO TELLES e ANA SOUSA LEAL. Em todas as hipóteses de redução – espécie ou dinheiro – o donatário é considerado, quanto a frutos e benfeitorias, possuidor de boa-fé até à data do pedido de redução, tal como determina o art. 2178.º. A ação de redução caduca dentro de dois anos, a contar da aceitação da herança pelo legitimário: art. 2178.º. O direito de redução também se extingue com a renúncia ao mesmo, posterior , já que não pode ser anterior, à data da abertura da sucessão. O donatário não pode, ainda, opor a usucapião ao legitimário se não tiverem passados os prazos correspondentes, contados a partir da morte do de cuius . Ou seja, “antes da abertura da sucessão, o legitimário está impedido de reagir (cf. art. 2178.º) ”. Quanto à natureza da redução de liberalidades , a opinião de JORGE DUARTE PINHEIRO é de que esta tem caráter pessoal , e não real: os atos de alienação e oneração não são prejudicados; os terceiros adquirentes não podem, sequer, ser demandados (cf. arts. 2175.º e 2176.º). A redução consiste numa “impugnação negocial de natureza constitutiva que implica a ineficácia relativa e superveniente da liberalidade inoficiosa”. A inoficiosidade verifica-se à data da abertura da sucessão, pelo que a liberalidade inoficiosa não sofre de qualquer vício quando é efetuada, tal como mostra OLIVEIRA ASCENSÃO. Não se pode, p.e., reconduzir a redução de uma doação a uma declaração de nulidade ou anulação, por exemplo. A redução determina, pois, a ineficácia da liberalidade (contra, OLIVEIRA ASCENSÃO ), que se produz mediante o exercício, pelo legitimário, do seu direito potestativo de reduzir, o que revela o cariz constitutivo da redução. Esta ineficácia é reativa, pois que apenas o legitimário pode invocar a redução, e superveniente porque a redução somente pode ser invocada após a abertura da sucessão, e não prejudica a situação do donatário, quanto a benfeitorias e frutos, até ao momento do pedido de redução. 30
Tutela qualitativa da legítima. Em geral, o princípio da intangibilidade qualitativa da legítima assenta nos arts. 2163.º,2164.º e 2165.º. A primeira parte do art. 2163.º proíbe ao testador a imposição de encargos sobre a legítima; a segunda parte do mesmo preceito proíbe ao testador a designação de bens que devem preencher a legítima, contra a vontade do herdeiro; o art. 2164.º consagra a figura da cautela sociniana, desenvolvida infra ; o art. 2165.º/2 confere ao legitimário a faculdade de aceitar a legitima por preencher em vez de abdicar dela, adquirido um legado que a substitui; os arts. 1678.º/2, alínea d), segunda parte, e 1729.º/2, também traduzem uma preocupação com a tutela qualitativa da expetativa do legitimário; o art. 1678.º/2, alínea d), segunda parte, garante ao legitimário casado a titularidade da administração dos bens que tenham sido doados ou deixados por conta da legitima, não obstante esses bens terem sido doados ou deixados a ambos os cônjuges com exclusão da administração do legitimário, pelo que, portanto, a cláusula de exclusão se verifica como sendo irrelevante , aplicando-se o nº1 ou 3 do art. 1678.º. Nos termos do art. 1729.º/2, relativo ao regime da comunhão de adquiridos, os bens havidos por meio de doação ou deixas testamentárias de terceiro que integrem a legitima do beneficiário não assumem a qualidade de bens comuns , ainda que o testador ou doador tenha determinado que tais bens entram na comunhão. Os bens atribuídos em preenchimento da legítima pertencem ao património próprio do cônjuge beneficiário, conforme estatuído no art. 1722.º/1, alínea b). Em contrapartida, os arts. 1733.º/1, a) e 1888.º/2, não se inscrevem no conjunto normativo de defesa da expetativa do legitimário, dado que, aludindo a bens doados ou deixados por conta ou a titulo da legitima, são aplicáveis também a bens que não tenham sido atribuídos para integrar a legitima do beneficiário da liberalidade. A cautela sociniana (art. 2164.º). Se, apesar da proibição estabelecida pelo art. 2163.º, primeira parte, a legitima for onerada , há que distinguir. Assim, se o encargo em apreço é um encargo de usufruto ou pensão vitalícia e a QD está, total ou parcialmente, livre , o legitimário pode adotar uma de duas atitudes: ou aceitar a disposição testamentária e, então, ela é cumprida, ou “entregar ao legatário tão-somente a quota disponível”. É à segunda atitude que se refere o art. 2164.º. A faculdade prevista neste artigo, designada cautela sociniana , pode ser exercido por cada legitimário em separado, e independentemente de serem várias as deixas que atingem a legítima. Contra, GALVÃO TELLES considera que tem que haver uma deliberação maioritária dos legitimários. O regime do art. 2164.º é, segundo JORGE DUARTE PINHEIRO , de estender às doações de usufruto e nua-propriedade, às deixas de nua-propriedade e aos fideicomissos (Contra, COSTA MARTINS ). Para que funcione a cautela sociniana, não é preciso que o legitimário “entregue” ao beneficiário a totalidade da QD, sendo suficiente que sejam entregues os bens correspondentes àquilo que ele receberia se se abrisse a sucessão legítima, sendo que PAMPLONA CORTE-REAL exige que esteja livre uma parte da QD, suscetível de abarcar quantitativamente o valor do encargo. Nos termos do art. 294.º, os encargos sobre a legítima que não se enquadrem na lógica da cautela sociniana são nulos , por violação da primeira parte do art. 2163.º Quanto ao princípio da intangibilidade qualitativa da legítima , numa das suas vertentes, ele confere aos legitimários a faculdade de reclamarem o preenchimento dos seus direitos com bens hereditários à sua escolha, sendo que, contudo, a consistência desta faculdade suscita duvidas acerca do alcance do princípio. Com efeito, conhecem-se situações em que os direitos de um legatário não são satisfeitos com bens à sua escolha, p.e., o de cuius que pretende que um legitimário suceda num determinado bem pode deixar todos os outros a terceiros: estando o relictum livre limitado a um bem e não sendo inoficiosas as deixas testamentárias a favor de terceiros, o legitimário verá a sua quota preenchida com o bem restante, independentemente de ter preferido adquirir um bem distinto da herança. São, até, conhecidas situações e que a legitima é preenchida com bens não hereditários, com ou sem consentimento do legitimário: é o que acontece quando a lei prevê que a redução das liberalidades seja feita em valor (cf. arts. 2174.º/2 e 3 e 2175.º), e que a quota do legitimário que não interveio numa partilha em vida seja composta em dinheiro (cf. art. 2029.º/2), ou ainda quando se impõe a imputação subsidiária de doações dispensadas de colação ou imputação. Apesar de tudo, segundo JORGE DUARTE PINHEIRO, não se deve negar que o principio em apreço e a sua projeção no preenchimento da quota do legitimário. A intangibilidade qualitativa conhece várias graduações (v. p. 399), sendo que o estádio atual é o de se aceitar que o de cuius faça liberalidades imputáveis na legitima, mas reconhece-se ao legitimário o direito de não se conformar 31
