Sarmiento Garcia - Derecho Publico

Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional de Cuyo

Fundación Centro de Estudios Políticos y Administrativos

DERECHO PuBLICO 2ª EDICION TEORIA DEL EsTADO Y DE LA CoNSTITUCION DERECHO CONSTITUCIONAL DERECHO ADMINISTRATIVO

Director: Jorge Sarmiento García J. Alvarez- J. F. Armagnague- O. P. Arrabal de Canals J. l. Correa- S. Cardozo- A. García Wenk M. González de Aguirre - C. Mosso Giannini O. A. F. Pritz- A. Sánchez- J. Sarmiento García (h) E. B. de Ruiz Vega - J. Urrutigoity

PRIMERA PARTE TEORIA DEL ESTADO Y DE LA CONSTITUCION

CAPITULO 1 INTRODUCCION

l.

El problema de los universales

La temática de este libro hace necesario que lo comencemos con el problema de los universales, explicitando un presupuesto de la mayoría de sus desarrollos.

Y en este orden se plantea el siguiente interrogante: ¿son las ideas la forma suprema de lo real y el universo sensible una ilusión de los sentidos? o, por el contrario, ¿son aquéllas inventos o creaciones de la inteligencia humana? He aquí el problema de marras, es decir, el de las relaciones que deben establecer- . se entre lo que es contingente y lo que es necesario, entre lo accidental y lo esencial, entre lo particular y lo universal, problema que ha recibido las res­ puestas que hemos de exponer a continuación. El

empirismo (o nominalismo) únicamente ve a su alrededor la multiplicidad

efectiva y cambiante de los seres y las cosas. Entiende que sólo es real lo singu­ lar fluyente, rechazando como realmente fundadas las distinciones más o me­ nos generales de nuestra inteligencia, que -afirma- fragmentan y fijan lo que de sí es continuo y fluyente. En consecuencia y por ejemplo, no hay HOMBRE, sino hombres distintos y particulares. Es que las ideas, para el empirismo, son meros signos, nombres, que pueden ser propicios para clasificaciones útiles: toda unidad tendiente más o menos a la universalidad, todo género, toda especie, todo tipo, toda ley repu­ tada fundamental, son para el empirismo construcciones arbitrarias de nuestro espíritu, cómodas quizá, indispensables si se quiere, para la dirección de nues­ tra vida, pero sin ninguna realidad.

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El concepto de "naturaleza humana", v.gr., es uno de esos "universales" irreales; por lo tanto no existen para el empirismo instituciones sociales (propie­ dad, matrimonio monogámico y estable, etc.) ni doctrinas políticas que corres­ pondan a ella. Para el idealismo, en cambio, lo que las ideas designan no sólo es real, sino más real incluso que aquella forma (sensible) de una realidad singular, contingen­ te, mudable, siempre en trance de hacerse y deshacerse, tan fugaz e inaprensible como una corriente de agua entre los dedos. Platón opone hasta tal punto el mundo inteligible al mundo sensible, que el primero podría ser conocido por el espíritu sin conocer el segundo. Si el empirismo niega las realidades del mundo inteligible, el idealismo nie­ ga las realidades del mundo sensible y material, desprecia el mundo de lo con­ creto, de lo múltiple, de lo diverso; por ligarse exclusivamente a lo general y a lo universal, desconoce el detalle de las cosas, el orden de los casos particula­ res, de las eventuales excepciones. En la razón e inteligencia desencarnadas, el frenesí lógico termina siendo su única ley. El espíritu humano goza de completa autonomía. La inteligencia no tiene por función contemplar el ser ni representarlo, le corresponde construir el objeto e inventarlo. Recordemos, por ejemplo, el sistema de Kant, para quien el mundo sería un gran sueño sobre el cual el pensamiento humano aplicaría sus formas; por con­ siguiente, ya no es en las cosas donde hay que buscar la verdad: ella está en nosotros mismos, contenida en las leyes de nuestra inteligencia, siendo la de­ licada flor de su perfecto funcionamiento. Pero el riesgo es un pensamiento de acuerdo consigo mismo, mas en desacuerdo con el mundo. Saturado de abstracciones, el idealista sigue su idea sin enterarse de lo que le rodea; siempre en busca de algún sistema ideal, es planificador por esencia. En materia política, el idealismo es despersonalización, desencarnación, desenraizamiento de los hombres auténticos, y hasta terror para los recalcitran­ tes y la guillotina, los asesinatos en masa, los campos de concentración, etc., para los que se niegan a doblegarse de buen grado al idealismo planificador. Decía Carrier, verdugo de Nantes: "Convertiremos a Francia en un cementerio antes de dejar de regenerarla a nuestro modo"; dicho de otra manera: perezca la Nación y mueran los hombres antes que nuestros principios, es decir, antes que aceptar el fracaso del plan abstracto, del"ideal" que habíamos concebido. A esta altura es conveniente señalar la aproximación que puede darse en la "praxis" entre empirismo e idealismo. En efecto, como el idealismo considera a las ideas como la forma suprema de lo real y al universo sensible como ilusión de los sentidos, se inclinará nor­ malmente a las planificaciones fundadas en el carácter absoluto (desencarnado) de sus abstracciones; y el empirismo aceptará sin dificultad aquellas planifica-

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ciones, porque sólo verá en ellas inventos y creaciones de esta inteligencia hu­ mana de la que proclama -primero que nadie- que es esencialmente prag­ mática e i�dispensable para organizar nuestra vida, sin que a pesar de ello sea necesario que tales concepciones intelectuales sean expresión de alguna ver­ dad cualquiera. Con la aclaración de que estas dos corrientes de pensamiento se componen de innumerables teorías, por lo que indicamos aquéllas a grandes rasgos sin perdernos en descripciones de todas las contraposiciones y diferencias entre las segundas, señalamos que las contestaciones del empirismo y del idealismo al problema de los universales son falsas, porque desdeñan abiertamente una parte de la realidad. Ellas, al tener en cuenta sólo un elemento del problema por resolver, descar­ tando el otro, son impotentes para explicar la unidad armoniosa del conjunto, sean, por una parte, los datos sensibles que nos ponen en presencia de un mundo cambiante y multiforme y, por otra, las conclusiones a que llega la inteligencia que pretende descubrir, bajo este movimiento constante, el ser, la permanencia de lo que se mueve y transforma. Por ello es que la respuesta adecuada al problema de los universales la da el realismo, para el cual hay una conjunción de lo inteligible con lo sensible: la

inteligencia capta, en los datos transmitidos por los sentidos, la esencia de las cosas, la razón inteligible del objeto. Hay, así, un tránsito de lo sensible a lo intelectual, de lo material a lo inmaterial y de lo singular a lo universal. A partir de los datos sensibles, la inteligencia llega a descubrir lo que en las cosas es esencial, lo que hace que éstas sean. ¿Qué es lo que esto puede ser?, se pregunta aquél a cuyos ojos se presenta un objeto desconocido. Y busca, reflexiona; más allá de lo sensible, busca lo inteligible. A partir de los datos sensibles, más allá de la imagen, busca hacerse una idea de eso. Aclaramos que la imagen o impresión sensible es particular, en tanto que la idea o representación intelectual es universal: por ejemplo, tengo la imagen de la primera locomotora y de la más moderna, y la idea de locomotora, lo esen­ cial que sólo la inteligencia descubre a pesar de las diferencias considerables entre tantos tipos de locomotoras vistas por los sentidos. La idea, entonces, es universal, "algo realizable en muchos y atribuible a muchos", que existe fundamentalmente en las cosas y formalmente en nuestro pensamiento de modo inmaterial y abstracto. El animal, que no dispone más que del conocimiento de los sentidos, capta sólo el mundo de las cosas cqncretas, singulares: este hombre, aquel caballo. El hombre, que posee además el entendimiento agente o facultad intelectiva, puede adquirir también las ideas o conceptos universales (el hombre, el caballo), que son desconocidos para el animal. El entendimiento agente crea un medio en el cual se realiza la intelección racional: del mismo modo que la visión de las cosas

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materiales no puede verificarse más que en la luz, que es su medio adecuado, el cognoscente que no posee entendimiento agente no puede captar ideas. Tomando la cuestión en toda su extensión y siguiendo a Santo Tomás de Aquino, la idea, el concepto, el universal, tiene una triple realidad: ante rem (antes de la cosa), en la mente divina como patrón o arquetipo con arreglo al cual Dios la creó; in re (en la cosa), como forma de la misma; y post rem (des­ pués de la cosa), en la mente del cognoscente que la abstrae de las cosas mis­ mas. En consecuencia, "el universal es concepto y existe sólo en la mente, pero con fundamento in re" (en la cosa). Recordamos, también con Santo Tomás, que inteligencia proviene de intus­ legere (leer por dentro); leer en un hecho su razón de ser.

El conocimiento sensible se detiene en las cualidades exteriores, mientras que el conocimiento intelectual penetra hasta la esencia de las cosas, y éste es el conocimiento verdadero y específicamente humano, el cual supone un tra­ bajo complementario de los sentidos y de la inteligencia: conocimiento que consiste en el descubrimiento de la esencia (universal) de los seres y de las cosas, en la multiplicidad de su existencia (concreta, particular y cambiante), en as­ censión de lo múltiple a lo uno. La inteligencia distingue muy sabiamente en todo ser, bastante más allá del punto donde se detiene el conocimiento sensible, su esencia que -a pesar de lo que diga el empirismo- no es una creación arbitraria de nuestro espíritu; pero -y contra los idealistas- lo singular, lo concreto, lo cambiante, no son ilusión de nuestros sentidos sino que, por el contrario, sólo lo singular tiene vida independiente y existe fuera de nuestro pensamiento, mientras que lo uni­ versal, separado y abstracto, no existe fuera de nuestro pensamiento (por ello, nadie ha encontrado jamás al león tipo, sino la especie león actualizada en la existencia de este león...). Así las cosas, sólo el realismo da la verdadera solución al problema de los universales, permitiendo comprender la armonía del conocimiento humano como tal y ayudando a estudiar mejor lo real, objeto de ese conocimiento. Si consideramos solamente las evidencias sensibles (como lo hace el empi­ rismo) escamoteamos una parte de la realidad, como es escamotear la otra mi­ tad pretender (como. el idealismo) que la variedad cambiante de los seres y las cosas es una ilusión o carece de interés. La realidad es que los sentidos perciben un mundo cambiante y multiforme, y la inteligencia descubre, bajo ese movimiento constante, el ser, la permanen­ cia de lo que se mueve y transforma. Así, el individuo humano conserva su personalidad en el flujo de los procesos orgánicos y mentales que constituyen su vida; sabemos que cambiamos, que no somos idénticos a lo que éramos en otro momento y, sin embargo, somos siempre el mismo ser; como ha dicho muy bien Alexis Carrel: "somos la superposición de los distintos aspectos de una identidad".

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Concluimos este tópico destacando algo más: las consecuencias que resul­ tan de las respuestas que se dé al problema de los universales. Para el empirismo -y en vena de concepciones sociales o políticas- nada se impone universalmente, por lo que no fija ni puede lógicamente fijar ningu­ na barrera, ni imponer ninguna regla a la ingeniosidad, al capricho, ni siquiera a la locura de los hombres. Por su parte el idealismo, con su concepción de que las ideas puras son la expresión de la realidad, cae en una visión helada de un mundo planificado de realidades abstractas, desencarnadas, sin peso ni medida humana, sin calor ni vida, sin captar la maravillosa y tan fecunda diversidad de los seres y las cosas, su transformación, su crecimiento o su ruina. Unicamente el realismo, insistimos, da la verdadera solución al problema, aceptando las realidades del mundo inteligible y del sensible y material, sin separar a la razón de este último, que juega un papel de freno o corrector; y así, por ejemplo, hace comprender que en la organización humana hay algo que se impone universalmente y algo que puede o debe variar según el tiem­ po, el lugar o las personas, y en política, como escribe Massini Correas, "esta actitud, la del realista, es evidentemente la más difícil y exigente; firme en los principios y flexible en las aplicaciones; ni revolucionaria a ultranza, ni con­ servadora a macha-martillo; atenta a las circunstancias, a lo variable contin­ gente, pero con algo universal que realizar en ello. Postura que exige dejar de lado toda cómoda simplificación y todo esquema de validez absoluta y exige conocer acabadamente las circunstancias concretas, los principios primeros del orden político y el método adecuado para encarnar éstos en aquéllas. Posición ardua y trabajosa, pero, creemos, la única capaz de sanar en alguna medida a la menesterosa sociedad en que nos ha tocado convivir".

11. La estructura trialista del mundo jurídico-político 1. Introducción. Basta un análisis superficial del fenómeno jurídico para des­ cubrir bajo su superfiCie elementos de diferente índole. Estos elementos pueden someramente designarse mediante las voces conducta, norma y justicia. Según Werner Goldschmidt, si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele llamarse "lo jurídico" nos encontramos, en primer lugar, con una serie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, funcionarios del ministerio público, abogados del Estado, abogados, procuradores, escribanos y también por cualquier habitante del país cuando se casa, arrienda un departamento,

compra un diario o contrata los servicios del dueño de un medio de transporte;

en segundo lugar, nos enteramos de lo jurídico cuando estudiamos los códigos del país y el sinfín de manuales y tratados dedicados a su análisis; en tercer

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lugar, conductas y normas nos conmueven sea que su justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve. Es que el mundo jurídico, el derecho, tiene una composición tridimensional: en él nos encontramos con tres órdenes íntimamente vinculados entre sí, pero diferenciables unos de otros: el orden de conductas, el normativo y el de la justicia o derecho natural.

Y esos tres órdenes o ámbitos no se dan como tres objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente entrelazados de modo recíproco. Efectivamente, se advierte que las normas, creadas por los hombres, se gestan en ciertos hechos y quieren regular ciertas conductas sociales, a la vez que implican el propósito de realizar la justicia, propósito que podrá o no tener éxito, o tenerlo en mayor o menor proporción. El derecho es, pues, "hecho, norma y justicia", indisolublemente unidos entre sí en una relación de esencial implicancia. Toda posición que deje de lado alguno de estos tres ámbitos es, a nuestro juicio, parcial y defectuosa, pues mutila una totalidad en la que todos esos ingredientes están íntimamente interpenetrados; el derecho, el mundo ju­ rídico, abarca lo que dicen las normas, lo que se hace en la realidad existencial y los criterios de justicia.

2. El derecho natural u orden de la justicia. No entra en los estrechos límites de este trabajo emprender la demostración de la existencia de Dios, pero su existencia y atributos constituyen el punto de partida indispensable para nuestros desarrollos. No prescindimos de lo divino, no le tenemos pánico, Dios existe, "Necios son to­ dos los hombres en quienes no se halla la ciencia o conocimiento de Dios; y que por los bienes visibles no llegaron a entender a Aquél que por sí mismo es; ni por la consideración de las obras conocieron al Artífice" (Sabidur., XIII, 1 ). Uno de los atributos positivos de Dios es su omnipotencia, su poder infinito que resplandece en la creación del mundo y en su conservación y gobierno. A la razón divina ordenadora del mundo que inclina a los seres a los actos debidos y al fin propio de cada uno, que manda y prescribe el orden al que han de ajustarse todas las cosas, se la denomina ley eterna. Las estrellas recorriendo sus órbitas, las plantas dando flores, el animal viviendo, todos obedecen la ley eterna de Dios. Inmenso es el ámbito de la ley eterna; todo lo creado cae de lleno dentro de su radio de acción; ella se proyecta sobre el mundo pero, mientras los seres irracionales la cumplen sin posibilidad de apartarse de ella, al recaer sobre el hombre, como enseña Corts Grau "viene a conjugarse con dos potencias: el entendimiento y la voluntad, capaces de conocerla y de ajustarse a ella libre­ mente, pero capaces también de sustraerse a ella, siquiera de momento". El hombre posee por esencia una naturaleza racional; a diferencia de los ani­ males, puede conocer mediante su inteligencia; también a diferencia de aquéllos, que obedecen al instinto, delibera, decide y actúa en consecuencia. Pero debe

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advertirse que la libertad humana está condicionada por varios factores, como la herencia, la educación, el medio social, etc. Finalmente, el hombre es responsa­ ble de sus actos.

La ley eterna impulsa a todos los seres a sus respectivos fines, mas a diferen­ cia de lo que ocurre con los irracionales, destinados a un fin que se ha de alcan­ zar fatalmente, el hombre -ser inteligente y libre- está destinado por Dios a un fin que se ha de alcanzar libremente. La ley eterna aplicada a los hombres se denomina ley natural y señala el orden que debemos seguir en nuestros actos para alcanzar conscientemente nuestro fin. Decía Cicerón: "Ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohibe lo contrario". Es que la ley natural de una manera esencial existe en Dios, el cual la esta­ blece y mediante ella ordena o dirige los actos humanos; pero de un modo participado dicha ley se halla en el hombre. Dice Santo Tomás que "la promul­ gación de la ley natural se realiza por la inserción de la misma en la mente humana". Esta inserción no hay que considerarla como algo extrínseco a la men­ te humana y sobreañadido, sino que ésta, al ser creada por Dios, lleva en sí lo necesario para conocer por sí misma sus preceptos. La promulgación de la ley natural no se hace sino de los principios más generales conocidos por sí mis­ mos, de los cuales va sacando la razón las distintas consecuencias. Por tanto esta promulgación exige: 1) Que estos principios más universales de la ley, en los cuales virtualmente están contenidos los demás, puedan ser conocidos por el hombre una vez llegado al uso de la razón. 2) Que el hombre esté dotado de la facultad de raciocinar, mediante la cual va sacando las con­ clusiones prácticas que de estos principios se deducen y que son aplicados a las diversas circunstancias de la vida. Podemos entonces señalar las siguientes diferencias accidentales entre la ley eterna y la ley natural:

1) La ley eterna abarca a todas las criaturas, en tanto que la ley natural sólo a las racionales.

2) En tanto que la ley natural -dado que es una participación de la ley eter­ na en los hombres- es temporal (comenzó con las criaturas racionales), la eter­ na existe desde toda la eternidad. Más precisamente y como enseña Goldschmidt, cabe decir que la ley natural, como parte de la ley eterna, es eterna, pero como participación en los seres racionales no lo es. a. Existencia de la ley natural. La existencia de la ley natural puede demos­

trarse racionalmente por múltiples argumentos; dada la índole de nuestro traba­ jo nos limitaremos a enunciar brevemente algunos. En primer lugar tenemos la prueba sicológica o de experiencia interna, con­ sistente en el testimonio que nuestra propia conciencia nos da de la existencia

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de la ley natural. Como enseña Collin, hay en nuestro espíritu unos juicios evi­ dentes, que formamos naturalmente, con independencia de las influencias ex­ teriores y aun contra ellas y a pesar nuestro y que: a) afirman algunos actos como buenos y otros como malos; b) nos intiman la obligación o solamente la permisión de ejecutar los primeros y la prohibición general y absoluta de cometer los se­ gundos; e) nos aprueban o censuran, según hayamos obedecido o no a tales intimaciones. Estos juicios prácticos, siendo naturales, son indirectamente obra de Aquél que constituyó nuestra naturaleza y en particular nuestro espíritu, de suerte que formáramos espontáneamente tales juicios, y que así imprimió en nosotros, de una manera intelectual, el orden que debemos seguir en nuestros actos para alcanzar conscientemente nuestro fin. Por otra parte, agrega Collin, siendo obligatorios para todos, a pesar nuestro y a despecho de las leyes humanas, aun para los actos internos más secretos y a costa de nuestra vida, no pueden ser sino expresión de la ley de un legislador que es el único Señor absoluto de todos los hombres, el único superior a las leyes humanas, el único capaz de conocer los actos secretos, el único dueño de la vida, en una palabra, de Dios. Luego hay en nosotros una participación natural de la ley eterna llamada ley natural. En segundo lugar, la sicología y la historia nos demuestran constantemente que el hombre en forma universal ha estado inclinado a admitir la existencia de unas normas superiores a las positivas. Ya en la antigüedad clásica, Sócrates, Platón, Aristóteles, los estoicos, Cicerón en Roma, admiten la existencia de la ley natural. Así, escribe Castán Tobeñas: "La creencia de un Derecho Natural se remonta a los pueblos y tiempos más antiguos y puede decirse que nunca, en la evolución del pensamiento humano, ha quedado obscurecido por completo. Si no hubiera otras pruebas de la exis­ tencia del Derecho Natural, la continuidad maravillosa de su tradición a través de épocas históricas y civilizaciones tan diferentes, bastaría para acreditar que la idea de que se trata responde a una auténtica exigencia del pensamiento y de la realidad jurídica". b. Conocimiento de la ley natural. Según Sancho Izquierdo, la ley natural se llama así por dos razones: Primero: porque manda aquello que es favorable al fin natural del hombre (la conservación, la autoridad social) y prohibe lo contrario (el suicidio). Segundo: porque el hombre la conoce por las solas fuerzas naturales de la razón. Según Corts Grau la razón es un medio cognitivo de la ley natural; es decir, no la crea sino que la conoce. Es un mero instrumento que la descubre y deter­ mina sus conclusiones. La razón no produce sino que halla la ley natural.

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Goldschmidt afirma que existen dos caminos de acceso al Derecho Natural, cada uno de por sí suficiente, pero prestándose valiosos servicios de aclaración: la razón y la revelación.

Dentro de este orden de ideas, Dios puede manifestar una verdad a los hom­ bres de una manera sobrenatural y externa, fuera del orden de la naturaleza -dentro del cual se encuentra la ley natural- y dicha manifestación se deno­ mina "Revelación". Pero lo importante es destacar, conforme a lo expuesto, que admitida la Revelación ella no es imprescindible a fin de conocer la ley natural, como lo revela el hecho cierto de la preexistencia del iusnaturalismo con relación, por

ejemplo, al cristianismo, circunstancia reconocida por San Pablo en su Epístola a los Romanos (2, 14, 15).

c. Caracteres de la ley natural

1) Obligatoria. La conciencia nos certifica que, aunque tengamos el poder

físico de violar la ley natural, estamos obligados a observarla, ya que cada vez que transgredimos sus preceptos sentimos remordimiento ..

2) Absoluta. Explica Collin que la ley natural manda sin condición facultati­ va, a diferencia de las reglas de un arte cualquiera, que sólo se han de observar si se quiere llegar a ser perito en tal arte, fin enteramente facultativo. Pero la ley

natural nos dirige a nuestro fin último absoluto, respecto del cual no depende de nosotros estar o no destinados.

3) Universal. Como hemos visto, la ley natural se halla inserta en la mente de los hombres, en sus principios más generales, por lo que todo hombre dotado de razón es capaz de conocer estos principios universales. Según Corts Grau estos principios no pueden ser borrados del corazón del

hombre, pero cabe que éste los malogre o niegue transitoriamente, si la pasión o la razón le impiden aplicarlos al caso particular. El hombre, dotado de la facultad de raciocinar, va sacando y derivando de

aquellos principios más universales otros, los que pueden quedar un día borra­ dos de la conciencia por torpeza mental o por la perversidad de las costumbres.

4) Inmutable. Cicerón escribía que la ley natural, que prescribe el bien y que aparta del mal que prohibe, "no es una ley en Roma y otra en Atenas, una antes

y otra después, sino una ley sempiterna e inmutable, entre todas las gentes y en

todos los tiempos".

Según Santo Tomás, los principios de la ley natural, grabados en todos los

corazones, insertos en la mente humana, son inmutables, pero tal inmutabilidad es compatible con: a) Su adaptabilidad a las contingencias históricas. b) El he­ cho de que nuestra razón imperfecta puede ir conociendo mejor los principios

y sacando con mayor precisión sus conclusiones.

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En consecuencia, no debe concebirse la ley natural como perfecta y acaba­ da hasta sus últimos pormenores; como un código ideal que pretenda regir, sin más distingos, en cualquier sociedad humana; como un patrón que se pueda copiar fielmente, como se copia de un país a otro una Constitución o un códi­ go. Luego, la ley natural es un conjunto de primeros principios y no un sistema completo de normas.

3. El orden normativo positivo. Si existe un orden natural o de justicia, ¿por qué la existencia de Constituciones, leyes de los parlamentos, sentencias, etc.? ¿Cómo se explica, ante ese orden trascendente y superior al obrar humano, el conjunto de normas elaboradas, "puestas" por los hombres en el área de la his­ toria? Muchas son las razones que justifican la necesidad de un derecho "puesto" por los hombres, sin que la dualidad con el derecho natural, "dado" a los hom­ bres, signifique rivalidad, ni siquiera incomunicación. Veamos algunas: a) Las normas positivas son necesarias, porque deben desarrollar y fijar las

conclusiones que de los principios universales e inmutables se deducen de la ley natural. Enseña Sancho Izquierdo que la ley natural formula solamente los principios más generales, de los cuales hay que venir a los casos concretos. Mas al venir a ellos -y cuanto más concretos sean-, más se va encontrando como esfuma­ do lo que estaba en germen contenido en el precepto general; con ello se hacen posibles las divergencias y diferencias de interpretación, y se requiere, por tan­ to, una norma que, salvando estas divergencias, deduzca en cada caso y fije de un modo concreto la norma particular a aplicar. De lo expuesto se infiere, además de la necesidad del derecho positivo, que las normas creadas por los hombres deben ser conformes al orden natural; si lo contravienen son contrarias a la razón, inhumanas, son corrupción de lo recto, de lo justo. b) La malicia del hombre, en general, hace necesario un derecho positivo que actualice al natural y sancione inmediatamente la conducta desordenada. El derecho positivo, como conjunto de mandatos elaborados por los hombres, con una sanción que puede concretarse en forma eficaz en esta vida, aquí y ahora, es necesario para la seguridad y estabilidad sociales. El derecho positivo, entonces, debe recoger los principios del derecho na­ tural, explicitarlos, aplicarlos a la realidad social, establecer derechos y obli­ gaciones en todo el campo que la generalidad o el silencio del derecho natu­ ral le atribuye. De lo expuesto se desprende claramente la necesidad de colaboración entre estos dos ámbitos del mundo jurídico. En definitiva: el derecho o ley natural, parte de la ley eterna, debe ser fuente y norma suprema del derecho positivo.

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Resulta aquí conveniente distinguir claramente entre derecho positivo y positivismo: éste niega o se desinteresa del derecho natural y de los fundamen­ tos metafísicos del derecho. El derecho positivo se funda en el derecho natural, no sólo en cuanto a respetar y conformarse a sus preceptos, por estar enraizados éstos en la naturaleza humana social, sino en cuanto la positividad es una exi­ gencia del derecho natural.

Cuando la norma puesta por los hombres es conforme a la dada a los hom­ bres, el derecho no aparece como una construcción arbitraria y forzada, sino que arraiga en un orden universal pendiente de la Razón y Voluntad supremas, donde preexisten las formas ejemplares de todas las cosas. Según Corts Grau esta concepción busca en la naturaleza racional del hom­ bre el fundamento de la obligatoriedad de las normas positivas, haciendo pri­ mar el contenido sobre las formas, considerando al derecho dentro del amplio encuadre del orden ético, y se opone a aquellas que abandonan el análisis del hombre y se inclinan por el de la normativa fría, continúan en el formalismo estructural y vacío y convierten el derecho en algo amoral o inmoral. 4. El orden de las conductas. El orden normativo positivo se nos aparece como un conjunto de normas, lógicamente interrelacionadas, que forman un sistema, esto es, un todo ordenado y jerarquizado. Aquí encontramos la Cons­ titución, leyes, reglamentos, ordenanzas, actos administrativos, sentencias ju­ diciales, contratos, etc. Estas normas conceptualizan, describen conductas, comportamientos humanos. El ámbito de los conceptos y normas jurídicas ha sido la mayor preocupa­ ción de los teóricos del positivismo, donde Austin y Kelsen campean como los mayores exponentes. Sus contribuciones pusieron énfasis en el análisis de lo que consideraron los elementos esenciales del derecho, de la estructura de la norma jurídica y del ordenamiento jurídico-positivp. Pero el derecho no es sólo estructura lógica, indiferente a la Justicia, sin contenidos sociales y vitales, ni, consecuentemente, es posible el análisis de conceptos jurídicos sin consideraciones sociológicas y éticas. Es que las normas"puestas" surgen de ciertos hechos sociales y tienden a pro­ ducir determinados efectos en la realidad social; surgen en una determinada cir­ cunstancia histórica, bajo el estímulo de las necesidades de esa situación y con el propósito de producir determinados efectos precisamente en esa realidad. Desde el derecho natural"dado" al hombre, éste debe construir el derecho positivo, desenvolviendo las virtualidades incluidas en los principios de aquél, habida cuenta del ambiente societario, pues para que el orden jurídico-positivo sea eficaz tiene que contemplar y hacer frente a situaciones históricas, apare­ ciendo en consecuencia condicionado por circunstancias tempo-espaciales. El orden normativo positivo tiende a regular la convivencia social, regula­ ción que, por lo demás, debe ser justa, por lo que lógico es que no pueda mar-

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ginarse la consideración de la forma en que ello se cumple o la manera en que se podría cumplir más eficazmente. Este ámbito del mundo jurídico no puede ser entendido si no se capta su actuación en la realidad, las fuerzas de hecho que lo condicionan y crean: el análisis del sistema normativo positivo sin escu­ driñar su verdadera actuación práctica es una tarea incompleta; es menester considerar cómo y por qué surgen las normas en la práctica y en qué forman actúan. Las normas positivas surgen ante relaciones sociales, es decir, ante diferen­ tes personas o grupos de personas en una relación de interacción, ante conduc­ tas o comportamientos sociales humanos. El "deber ser" conceptualizado, des­ cripto en la norma "puesta", puede ser o no cumplido; en otras palabras, el esquema normativo puede o no tener funcionamiento en la práctica, en la rea­ lidad, es decir, los comportamientos reales pueden ajustarse o no a las previsio­ nes de las normas. Estos comportamientos, estas conductas humanas en las cuales el ordena­ miento normativo positivo se genera y en las que después se realiza, constitu­ yen la dimensión fáctica del derecho.

111. Las disciplinas jurídicas 1. Ubicación del derecho en el contexto de las ciencias. El fin del conoci­ miento humano es descubrir la verdad. Ahora bien, el hombre no siempre al­ canza la verdad del mismo modo, de la misma forma. En base a ello Aristóteles clasificó las ciencias con un criterio teleológico (telos =fines), conforme al fin del conocimiento humano, es decir con un criterio finalista, de acuerdo al ob­ jetivo que cada ciencia persigue. Así determinó tres grandes grupos de ciencias: a) Las ciencias técnicas, poéticas o artísticas, cuya denominación viene del latín arts que en griego significa teckne o conocimiento técnico. En este tipo de ciencias el hombre busca la verdad para cambiar, para modificar el mundo exterior. Es el orden de la producción. Los clásicos subdividían este grupo de ciencias en artes bellas y artes útiles. b) Las ciencias prácticas, cuya denominación viene de praxis que significa conducta. Es el orden ético. Ethos es equivalente a mor, mores, moral. Es el orden moral. En este tipo de ciencias el hombre busca la verdad para que el pro­ pio hombre obre bien. El hombre busca la verdad para perfeccionarse a sí mis­ mo. Se pasa del mundo exterior al interior del hombre. Son también denomina­ das ciencias normativas porque reglan la conducta del hombre. Entre estas ciencias, Aristóteles ubica la ética, la política y el derecho. El derecho es la re­ gulación de la conducta humana con el fin del perfeccionamiento del hombre para lograr el propio bien del hombre.

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e) Las ciencias teóricas, contemplativas o especulativas, cuya denominación viene de la palabra espéculo que significa espejo. En estas ciencias la verdad se busca en sí misma, simplemente para saber lo que la realidad es; la verdad se busca para contemplarla, para mirarla, sin que esté subordinada a ningún otro fin. La ciencia especulativa, teórica o contemplativa por excelencia es la meta­ física. Aristóteles también utilizó, para clasificar las ciencias, un criterio jerárquico según el cual las más importantes son las ciencias teóricas, contemplativas o especulativas, ya que su fin es buscar la verdad en sí misma, sin que ello esté subordinado a ningún otro fin. En segundo lugar coloca las ciencias prácticas, ya que si bien están subordinadas a otro fin, el perfeccionamiento del hombre, éste es un fin superior. Por último ubica las ciencias técnicas o artísticas, ya que las mismas están subordinadas a un fin subalterno, cual es la modificación del mundo exterior al hombre. 2. Distintos ámbitos del saber jurídico. Cabe advertir que todo aquello de

que trata una disciplina se llama, en general, objeto de la misma; pero es nece­ sario distinguir debidamente entre objeto material y objeto formal. El objeto material es lo que la disciplina estudia, considerado indetermina­ damente; el objeto formal lo constituye el aspecto determinado bajo el cual es estudiado. El hombre, por ejemplo, constituye el objeto material de la Biología, de la Psicología y de la Moral, pero mientras la primera lo considera como "ser vivo", la segunda lo hace como "ser inteligente" y la última como "ser libre". Se ad­ vierte, entonces, cómo el mismo objeto material es considerado de distinto modo, según su objeto formal. Algunas veces el objeto material de una disciplina es suficiente para distin­ guirla de otras: no hay riesgo de confundir la Botánica con la Ciencia del Dere­ cho Constitucional. Pero pueden dos o más disciplinas tener, en parte o en todo, un mismo objeto material, ya que una misma cosa puede ser estudiada desde aspectos diversos; lo que no pueden tener dos disciplinas es un mismo objeto formal, pues en el momento que estudiaran la misma cosa y desde el mismo aspecto o punto de vista, coincidirían totalmente. El derecho, el mundo jurídico, es el objeto material de diversas disciplinas, como la "Axiología Jurídica", la "Sociología Jurídica" y las "Ciencias Dogmáti­ cas". Estas disciplinas se distinguen por el punto de vista preciso, la formalidad, el aspecto bajo el cual consideran el común objeto material. Así la "Axiología Jurídica" estudia el derecho primordialmente en el orden natural; la "Sociología Jurídica" considera principalmente su dimensión fáctica y las "Ciencias Dogmáticas" fundamentalmente las normas "puestas" por los hombres.

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3. las ciencias dogmáticas, las ciencias prácticas y la prudencia. Las cien­ cias dogmático-jurídicas son prácticas y no meramente especulativas, en la di­ visión primera del saber; según Aristóteles, se trata no de conocer por conocer, sino de conocer para obrar. Bien se ha dicho que el objeto terminal del cono­ cimiento jurídico es siempre una decisión jurídica a tomar en una circunstancia concreta. Todas las indagaciones y construcciones del científico del derecho están encaminadas a preparar la decisión jurídica. Con esta finalidad analiza las nor­ mas utilizando los aportes de la Axiología Jurídica, de la Historia del Derecho, de la Sociología, etc. Se advierte claramente la importancia que tiene el cono­ cimiento por parte del científico del derecho, de los principios del orden natu­ ral que deben orientar su labor de señalar a los creadores del derecho positivo las decisiones correctas. Pero la elección de la decisión jurídica para introducirla en la existencia, ya no es cuestión de puro conocimiento sino, precisamente, de la Prudencia. Ha dicho con razón Martínez Doral que la prudencia es una potenciación de la inteligencia y de la voluntad del hombre que le pone precisamente en situación de tomar decisiones acertadas. La prudencia incluye en su concepto la osadía del que debe lanzarse desde el mundo del conocimiento al de la ac­ ción para introducir en la existencia aquello que aún no es. Para que, ante un caso singular, el creador del derecho positivo (legislador, juez, etc.) adopte una decisión acertada, una resolución prudencial, es menes­ ter que conozca: a) Los principios que gobiernan toda la extensión del orden ético. b) El orden normativo positivo, objeto primordial de las ciencias dogmáticas.

e) Las condiciones y circunstancias concretas que componen el caso singular. Por ello Santo Tomás ha dicho que el prudente precisa conocer tanto los primeros principios universales de la razón, cuanto las realidades concretas sobre las que versa la acción. Pero el solo conocimiento es impotente para conducir a la solución norma­ tiva adecuada; es menester además un acto de voluntad recta. La Prudencia es una de las virtudes cardinales y sólo cuando es constante y perpetua la voluntad de dar a cada uno lo suyo, ésta moverá a la razón para que dicte una solución conforme a la verdad. Dentro del marco de posibilidades que siempre se ofrece al creador de dere­ cho positivo, la razón descubrirá con seguridad la resolución justa y acertada si la voluntad aspira a los verdaderos principios de justicia.

CAPITULO 11 TEORIA DEL ESTADO

l.

La existencia del Estado

Se ha sostenido que el Estado, o sociedad política, no tiene ninguna existen­ cia real, afirmándose que lo único real son los individuos, las personas físicas, no admitiéndose la existencia de agregados sociales unitarios constituidos por encima de los individuos que los componen. No se ve en el Estado más que la suma de individuos que, en su correspon­ diente sitio, de jefes o súbditos, componen lo que se llama Estado. Estas teorías negatorias de la realidad del Estado reducen a éste a un nombre, a una ficción, reconociendo únicamente valor de realidad a los individuos en particular, profe­ sando en suma un "atomismo político".

Para Duguit, por ejemplo, lo único positivo es que hay ciertas personas (gobernantes) cuya voluntad domina a los demás (gobernados), consistiendo por tanto el Estado en el hecho de haber, en una colectividad determinada, una diferenciación tal que el grupo de los más fuertes formula el derecho, lo sancio­ na, organiza y controla los servicios públicos; de ahí que tal autor emplee la palabra Estado en atención a la comodidad que presta su uso corriente, pero sin creer que con ella se exprese algo real, sino hombres reales que de hecho detentan la fuerza. Duguit, en definitiva, sólo ve en el Estado un hecho de fuerza y dominación, una imposición de los más fuertes sobre los más débiles, que origina la realidad irreductible de gobernantes y gobernados. Eso es todo.

En contraposición, otros han aseverado que el Estado es un organismo na­ tural, parejo al hombre, que vive incluso sometido a determinadas leyes bio­ lógicas.

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Así, la denominada teoría orgánica de las sociedades concibe a éstas como verdaderos organismos, con actos de volición semejantes a los que se producen en el organismo humano, jugando los hombres -células de los organismos socia­ les- en el mecanismo de la volición social, el mismo papel que las células del cuerpo humano en el mecanismo de la volición individual. Sosteniendo, en­ tonces, que el Estado tiene una realidad igual a la de la persona física, se exage­ ran semejanzas y se hace de la analogía identidad, encontrando en la sociedad tejidos, órganos y funciones, como en el hombre y en el animal, llegando a afirmar un cuarto reino de la naturaleza: el social. Aquí se convierte al Estado en una realidad sustancial que posee vida propia, suscitándose incluso la cuestión ... de su sexo.

Pero lo cierto es que el Estado no es una mera pluralidad de individuos ni un organismo como un hombre. Tampoco un mero sistema ideal de normas jurídicas, como lo postula la tesitura kelseniana, identificando Estado y derecho positivo. El dualismo clásico entre Es­ tado y derecho es, para Hans Kelsen, uno de los numerosos ejemplos de duplicación de un objeto de conocimiento, de los cuales estaría llena la historia del espíritu humano; se crearía así el problema aparente de la relación entre dos objetos que, en el fondo, serían uno solo, siendo la palabra Estado una personificación metafórica del orden jurídico positivo.

Quienes no ven en el Estado nada más que individuos, cometen una incon­ secuencia semejante a negar la existencia de un cuadro basándose en que, en este caso, nos encontraríamos sólo ante un marco, una tela y colores, cuando la subsistencia de tales elementos, combinados en un orden intencional, origina un afgo antes inexistente, al cual precisamente llamamos cuadro. El Estado tiene un ser propio, una realidad distinta de la suma de sus miem­ bros individuales, constituida por encima de los individuos que la componen y que permanece no obstante la sucesión de generaciones. Es indudable que el Estado -como todas las asociaciones humanas- se compone de individuos; que sin individuos no hay Estado; que sin actividades individuales no hay actividades estatales; que el Estado debe, en última instan­ cia, ser provechoso a los individuos. Mas -como enseña Dabin- de la cir­ cunstancia que los individuos son personas físicas que constituyen el punto de partida y que vienen siendo, en último término, los beneficiarios del sistema estatal, no se podría lógicamente deducir que, en el intervalo, es decir, en el momento en que el sistema es creado por y para ellos, el Estado se identifica con los individuos componentes o con su suma. En definitiva: la sociedad política nace de los hombres, vive por los hombres y para los hombres, pero es algo distinto a ellos; no es solamente una colección de personas individuales sino una realidad nueva, una comunidad de hombres dominada por la idea de un fin superior que es la causa de su unión. Pero la afirmación de que el Estado es algo real, objetivo, que trasciende a los individuos, en manera alguna importa sostener que tenga una realidad igual

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a la de la persona física, como afirman las teorías organicistas, que no reparan en que las realidades pueden ser sustanciales o accidentales. Recordamos que se llama sustancia a un ser al que compete existir en sí, como una piedra, un animal o un hombre; en tanto que se llama accidente a un ser que no puede existir en sí sino en otro, como la virtud, que no puede existir sino en un ser racional, o la blancura, que no puede existir sino en un objeto material. entis), (ens). Los accidentes, siem­

Aclaramos que los accidentes pueden llamarse entes del ente (en latín, mientras que la sustancia se llama simplemente ente pre numerosos, son entes del ente

(entia entis), perteneciendo a ellos "el ser en

otro" y no en ellos mismos. Hay diez categorías (predicados o predicamentos) o modos de ser: la sustancia y nueve accidentes. Veamos ejemplos: Pedro es un hom­

bre (sustancia), pesa 70 kilos (cantidad), es inteligente (cualidad), hermano de Juan

(relación), está hablando (acción), es amado por su esposa (pasión), está en su habitación (fugan, viaja mañana (tiempo), está sentado (posición) y ha comprado un automóvil (posesión). Pues bien, el Estado es, sí, una realidad, pero no sustancial sino accidental; no es un todo sustentante como el hombre, sino que necesita existir en el ser de los individuos que lo sustentan. Como señala Bidart Campos, es cierto que la institucionalidad del Estado trasciende objetivamente a los hombres en cuanto aunque éstos cambien, dis­ minuyan o aumenten, el Estado mantiene su estabilidad, su duración, su ser; pero una vez que desapareci�ra íntegramente la base humana, que no hubiera más hombres, el Estado dejaría de ser. Por cierto que la concepción teleológica de la filosofía del ser, que acabamos de exponer, supera la concepción individualista o atomista, que sacrifica la uni­ dad en aras de la multiplicidad, y la radicalmente opuesta, que inmola la multipli­ cidad sobre el altar de la unidad, a la vez que pone en evidencia lo inconsistente de la posición que reduce el Estado a un sistema ideal de normas, puesto que un Estado vacío de contenido humano, un todo sin sus partes, es un dato irrealizable e impensable, como anota Sampay.

11. los elementos causales Entendiendo por "causas" a aquellos\principios explicativos del ser, de la existencia de una realidad, la filosofía clásica distingue las siguientes: a) Causa material, es aquello de que está hecha una cosa, como la madera

·

de un escritorio. b) Causa formal, es la que exhibe de qué modo es la cosa, el elemento dife­

·

rencial que hace que ella sea lo que es y no otra cosa.

�e) Causa eficiente, es lo que da origen a la cosa. ·

d) Causa final, esto es, el fin para el cual la cosa existe.

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Conviene ampliar estos conceptos en orden a una mayor claridad. Causalidad es el acto de causar, y causar es traer algo al ser. "Efecto" es aquello que viene a ser, y "causa" es aquello que lo hace venir a ser. La causa es un principio que realmente influye en el devenir o el ser de las cosas. Así, por ejemplo, cualquier cosa que haya realmente influido en un escritorio en su devenir y en su ser, es una causa del mismo: lo son sus materiales, la forma que han tomado, el carpintero que lo hizo, y el propósito para el cual ha sido hecho. En estos cuatro casos, no solamente hay una influencia sobre el ser del escritorio, sino también una dependencia del efecto respecto de la causa. Causa material es aquello de lo cual y en lo cual algo está hecho; causa formal es la forma, acto o perfección, por la que una cosa es o viene a ser; causa eficiente es lo que hace que algo sea; y causa final es -reiteramos- el fin para el cual la cosa existe. Esta última es la

causa causarum, "la causa de todas las causas", llamada tam­

bién última en el sentido que es la última que es alcanzada; pero, por otro lado, es la primera, porque pone en movimiento todo el proceso de la causalidad: es pri­ mera en la intención y última en la ejecución.

En base a estos conceptos elementales podemos explicar al Estado, que existe como ser accidental y no sustancial conforme a lo precedentemente explicitado. Naturalmente el Estado, como realidad que es, resulta explicable por las cau­ sas en trato, diferenciadas en "intrínsecas", o inmanentes a la propia realidad, como lo son la causa material y la causa formal, y "extrínsecas", trascendentes a esa realidad, tales como la causa eficiente y la causa final. Insistimos en que el Estado

est ens entis, una realidad que requiere de existir en el ser de los hombres que la sus­ tentan (habet esse in afio). "existe como ser accidental y no sustancial", desde que en el plano ontológico

1. La causa eficiente a. El problema filosófico. Reiteramos que el hombre es determinado, por su misma naturaleza, a formar la comunidad política o Estado. Quien por vez primera empleó la palabra "Estado" en el sentido con que hoy la utilizamos fue Maquiavelo (el cual comienza el primer capítulo de "El Príncipe" en estos términos: "Tutti gli stati, tutti e dominii che hanno avuto, e hanno imperio sopra gli uomini, sono stati e sono republiche o principati"); mas puede aplicarse a todas las formas de organización política, como término genérico, por lo que podemos decir, por ejemplo, que se encuentra ya en la polis de los griegos y en la

civitas de los romanos. Lo que importa es destacar la constante histórica de la

comunidad política, que llamamos genéricamente Estado; y cuando predicamos que el Estado o comunidad política es una constante histórica negamos -con Bidart Campos- dos cosas:

1) que los hombres hayan vivido alguna vez -o puedan vivir- en sociedad sin forma política alguna; y

2) que las formas políticas que históricamente han revestido las distintas socie­ dades humanas carezcan de un mínimo de similitud y analogía que las haga par­ ticipar en un denominador común.

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Ahora bien, el Estado surge de la inherente inclinación del hombre a la unión con sus semejantes. Por sus aptitudes -trabajar en común, comunicar a los demás las necesidades e intenciones propias-, tendencias -v.gr., la inclinación a vincularse con otros para obtener más fácilmente un bien cualquiera- y sus exigencias físicas, intelectuales y morales, el hombre está destinado a vivir en sociedad; siente en su cuerpo, pero aún más en su alma, la imprescindibilidad de las instituciones sociales, por lo que surgen diversas sociedades hasta llegar a la sociedad política que puede hacer reinar la paz, la tranquilidad del orden, en la indispensable explotación de los recursos naturales. De este modo, el Estado surge del hombre mismo, es decir naturalmente; esto no implica negar que también sea obra de la inteligencia y voluntad huma­ nas pues -como ha escrito Sampay- " ...surge de la naturaleza que estimula y de la razón que perfecciona". Así como la familia, originariamente unión del hombre y la mujer, es libre en su realización pero está naturalmente impulsada por la correlación de los sexos, también el Estado aparece como una obra de la libertad del hombre, aunque fundamentada en un ímpetu social natural; en otras palabras, la inteligencia y la voluntad humanas dan concreción a aquella exi­ gencia de la sociedad política. Es por lo expuesto que el Estado, como la familia, deriva ex natura hominis, por una ley del ser, no ex arbitrio: Hamo est naturaliter animal domesticum et civile, según el conocido texto de Santo Tomás. Ahora bien, cuando decimos que la sociedad civil se funda en la misma naturaleza del hombre, afirmamos la exigencia de la sociedad por parte de la humana naturaleza y, también, que la realización concreta de esta exigencia en una determinada multitud de hombres y en una determinada forma y constitución, es resultado de hechos naturales, jurídicos y voluntarios.

Mas es de advertir que, con esto, se señala la causa próxima e inmediata del Estado, pero con ello no se niega su causa primera y remota, que es Dios, pues al crear al hombre e insertarlo en la necesidad de procurarse su conservación y perfección en la vida social, ordenándose al Estado, determinó también la exis­ tencia de éste, de la misma manera que dispuso la existencia de la familia. Obviamente, esta concepción sobre la génesis de la sociedad política es opuesta a las de las escuelas contractualista y naturalista. La escuela contractualista asevera que la sociedad nace exclusivamente de la libre convención o pacto de los asociados. En tal orden de ideas, Hobbes sostuvo que el estado primitivo y natural de la humanidad era antisocial. Los hombres vivían en perpetua lucha, fijando aquel autor la raíz de ese estado y de esa lucha en lo que llamó "la ley natural del egoís­ mo": para el hombre antisocial el derecho, el deber, la propiedad, la justicia, la virtud, eran palabras vacías de sentido, valiendo sólo la fuerza y la astucia. Pero estimulado por la misma ley del egoísmo, comprendió el hombre que era imposi­ ble seguir en tales condiciones, debiendo buscarse la paz. Para lograr la paz era necesario que cada uno sacrificase su interés personal, renunciando a sus dere­ chos absolutos e ilimitados, lo que se hizo mediante un contrato que dio origen a la sociedad, creando la autoridad para asegurar el cumplimiento del convenio.

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Aunque dentro también del contractualismo, Rousseau, en cambio, no admite el estado antisocial del hombre, siendo su punto de partida el estado extrasocial, en el cual el hombre era un animal dotado de órganos más perfectos que los otros, aunque inferior a ellos por su torpeza y debilidad, viviendo una vida solitaria y silvestre en lucha con las fieras, siendo bajo el aspecto moral un ser privado de ideas religiosas y éticas; pero existía en él la libertad que, aunque muy imperfecta, lo distinguía del bruto y fundaba en él la perfectibilidad. Por el influjo de este principio de perfectibilidad, los hombres quisieron en un principio formar diferentes agrupaciones por pura conveniencia. Según el filósofo ginebrino, el estado natural del hombre es el de aislamiento completo y destituido de todo vínculo político; y los hombres, después de haber vivido aislados los unos de los otros, se juntaron en sociedad por pura conveniencia, siéndoles por tanto la vida civil y política puramente libre. Rousseau, al proclamar su famoso pacto social, estableció que tanto la socie­ dad como la autoridad política tienen un origen puramente humano: considera como un puro efecto de la libérrima libertad humana, no sólo el estado social y político, sino también todo el orden moral y jurídico, resultando de aquí que la misma facultad de mandar ha debido ser libremente creada por los hombres, por­ que tal facultad no es sino una especie de derecho. El fundamento sobre el que Rousseau edificó todo su sistema, consiste en que el hombre es esencialmente libre y por lo tanto no puede en manera alguna ceder a otro su libertad, porque esto es pretender un imposible. De aquí dedujo que los hombres, al reunirse en sociedad, debieron establecer la autoridad política de tal suerte, que, cediendo cada uno a los demás su libertad, se quedasen al mismo tiempo con ella, lo que se verificó entregando cada uno a la colectividad sus de­ rechos individuales, para mandar después juntamente con ella a cada uno de los asociados, porque si cada asociado cede a los demás sus propios derechos, tam­ bién recibe de ellos los suyos, que son enteramente iguales a los cedidos por él. Con esto define la ley civil, diciendo que es "la expresión de la voluntad gene­ ral"; afirma que la autoridad reside esencialmente y de una manera inalienable en la colectividad, porque ésta es la naturaleza del contrato, en virtud del cual se hacen los hombres ciudadanos; y concluye diciendo que el pueblo es esencialmente soberano.

Por otro lado, la escuela naturalista niega tal origen convencional y afirma que el Estado no es más que una fase de un proceso de desarrollo y mutación de una sustancia inicial, considerándolo como un producto ciego de la naturaleza, como un organismo viviente sujeto a la ley de evolución natural y constante. Como se ve, la doctrina de la escuela naturalista es completamente opuesta a la de la contractualista, desde que niega que la sociedad política tenga su origen en la libre convención, situando en la base de la vida social una necesidad física o biológica. En definitiva, todas las soluciones dadas al problema del origen del Estado se reducen a tres: o es producto libre de la voluntad humana; o se impone de una manera necesaria y fatal; o bien es obra de un poder superior, inteligente y libre, que crea al hombre naturalmente inclinado a la sociedad, pero sin prescindir de la razón y de la voluntad humanas, ni excluir su cooperación. Por nuestra parte insistimos en que el Estado tiene su origen en la propia tenden­ cia natural del hombre a vivir en sociedad, impulso necesario que se actualiza y

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concreta libre y voluntariamente: aunque esté causado por las leyes del ser, el Estado procede inmediatamente de un acto consciente del hombre, que reconoce su necesi­ dad y organiza con libertad la particular estructura de cada uno.

b. Otras perspectivas. Hemos planteado hasta aquí el por qué de la existen­ cia del Estado en abstracto, es decir, analizado el problema filosófico del origen del Estado. No debe confundirse este problema con el histórico, pues es una cuestión esen­ cialmente distinta referirse al"por qué" del Estado, que al "cómo" ha surgido. Son dos aspectos inconfundibles, el del origen histórico y el de su fundamento, puesto éste por la consideración filosófica de la realidad en las exigencias mismas del ser, es decir, del hombre en cuanto hombre.

Aquel problema filosófico es, entonces, distinto del tema: a) Acerca del origen histórico de la sociedad política en general, el cual pro­ cura indagar sobre el comienzo en el orden fenoménico de la institución Esta­ do, dando lugar a variadas opiniones sobre hechos que, a nuestro modo de ver, escapan a nuestra percepción en la misma medida en que se nos desvanece la fase inicial del propio género humano en la oscuridad de los tiempos. En efecto, la consideración de este aspecto pone en evidencia problemas de muy difícil solución que derivan del hecho de que aquél es anterior a la historia, y, entonces, el investigador debe recurrir a la proto-historia, con todas las dificul­ tades que ello representa, en razón de lo que de hipotético, caprichoso e intencio­ nado es dable encontrar en las descripciones prehistóricas.

b) Del origen histórico de los Estados particulares, respecto del cual nos limi­ tamos a señalar ahora, con Coste, que el nacimiento de un Estado puede efec­ tuarse de diferentes maneras: por secesión (nacimiento de los Estados Unidos de Norteamérica, de la República Argentina), por desmembramiento (Estados surgidos de la desintegración de Austria-Hungría en 1918), por absorción (for­ mación del reino de Italia), por toma de posesión de una región inocupada o habitada por una población en estado muy inferior de desarrollo (fundación de las repúblicas de Transvaal, Orange y Liberia a comienzos del siglo XIX), o tam­ bién por un acto jurídico, sea una ley interna como los "Acts" del Parlamento británico, que crearon los "Dominions", o un acuerdo internacional, como el tratado angloirlandés del6 de diciembre de 1921 que creaba el Estado Libre de Irlanda, o también una decisión de un organismo internacional, como la reso­ lución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 29 de noviembre de

1947, que creaba el Estado de Israel. 2. La causa final a. El bien común. El ser humano requiere de la sociedad para alcanzar su perfección, su bien. Como ha enseñado Eustaquio Galán y Gutiérrez, todas las cosas tienen pres­ cripto un fin, llamándose bien a la adecuación entre el ser de una cosa y el fin al que por naturaleza tiende, de donde la idea de bien supone en el ser cumplimiento

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del fin a que por naturaleza se dirige; y así, el bien puede ser definido como lo que todos los seres apetecen, entendiendo, claro es, por apetecer, no sólo el deseo consciente, sino la tendencia natural inmanente, propia de cada ser. El bien se concibe como la perfección del ente, como la plenitud cabal de su esencia, como la meta óntica a que le impulsa su propia naturaleza y que por ella viene exigida. Ahora bien, el hombre es un compuesto de dos elementos esenciales: alma y cuerpo, y ambos tienen sus exigencias naturales, cuya satisfacción constituye un bien, perfección o fin. Estos bienes son materiales (alimentos, vestido, vivienda, etc.), corporales (belle­ za, salud, vigor físico), espirituales (artes y ciencias) y morales (virtudes). Mas to­ dos estos bienes finitos son deseables y útiles para la felicidad terrena en la medida en que estén ordenados al Supremo Bien, Dios; y estando el Estado naturalmente constituido para la prosperidad de los individuos, es preciso que no excluya ese Bien Sumo a cuya posesión están destinados todos sus miembros, pues aunque no es aquél sino la Iglesia quien ha de guiar los hombres a Dios, el Estado no debe ignorar ni dificultar la consecución del Bien Común último del hombre: In ipso

enim est ultima perfectio rationalis creaturae, quos est ei principium essendi (San­ to Tomás: "En el mismo Dios está la perfección última de la criatura racional, puesto que es el principio de su ser ya que en tanto es perfecta una cosa en cuanto se une con su principio").

Obviamente, en la asociación se persigue no el bien de uno solo y con exclu­ sión de los demás, sino el de todos y cada uno de los socios o miembros, pues todos y cada uno necesitan de ella para adquirir su plenitud. Así como el objetivo propio de la sociedad doméstica debe ser el bien co­ mún de todos y de cada uno de los miembros de la familia, siendo el Estado una sociedad humana, su fin no puede ser otro que el bien común de todos y de cada uno de sus componentes. Todo agente obra por un fin y, por tanto, todo hombre obra por un fin, unién­ dose en sociedad también por un fin, que es común a los que integran el grupo social, bien común que es esencialmente participable y comunicable.

Al respecto León XIII señalaba en su célebre Rerum Novarum, que la misión propia del Estado debe ser el bien común y que "Contribuir al bien general y sin distinciones, con todo el conjunto de leyes y providencias ... es el deber de la política y el oficio propio de los que gobiernan". Escribió Pío XII, en Con Sempre, que "... la razón, iluminada por la fe, asigna a cada persona y a cada sociedad particular en la organización social un puesto determinado y digno, y sabe, para hablar sólo del más importante, que toda acti­ vidad del Estado, política y económica, está sometida a la realización permanente del bien común... . "

Concordantemente con lo expuesto, el Concilio Vaticano 11 ha manifestado: "Los hombres, las familias y los diversos grupos que constituyen la sociedad civi 1 son conscientes de su propia insuficiencia para lograr una vida plenamen­ te humana y perciben la necesidad de una comunidad más amplia, en la cual todos conjuguen a diario sus energías en orden a una mejor procuración del bien común. Por ello forman comunidad política".

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Surge claro del texto conciliar transcripto, la recepción en el mismo de la tra­ dicional distinción entre sociedad (conjunto de personas y/o agrupaciones) y Esta­ do; éste es un tipo de sociedad que se integra, a su vez, por otras sociedades que no debe absorber (familias, corporaciones económicas, políticas o culturales, etc.), que coexiste con la Iglesia (sociedad universal de naturaleza distinta) y que integra la comunidad internacional o sociedad de Estados.

El fin del Estado, el bien común -en palabras de Pío XII contenidas en su mensaje de Navidad de 1942- " ...implica la reunión de todas aquellas con­ diciones exteriores necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarro­ llo de sus cualidades, oficios y deberes, es decir, de su vida material, intelec­ tual y religiosa"; o bien -como luego dijera en Mater et Magistra Juan XXIII­ "

... implica todo un conjunto de condiciones de la vida social que hacen po­

sible a los hombres su más completo y rápido perfeccionamiento". Coinci­ dentemente, el Concilio precitado declaró que "El bien común abarca el con­ junto de aquellas condiciones de la vida social con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilidad su propia perfección". En suma, el Estado debe existir para la perfecta suficiencia de la vida huma­ na, fin que no pueden alcanzar los hombres por sí solos o aisladamente, y ni siquiera las otras sociedades menores. En definitiva: el hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, lo que implica la actualización plena de sus potencialidades, particularmente de las específi­ camente humanas (inteligencia y voluntad, que son principios de acción, potencias de operación), por lo que deben darse en la comunidad política aquellas condicio­ nes externas que son necesarias al conjunto de sus miembros para el desarrollo de su vida, así material o económica como intelectual y espiritual, en tanto -como desarrollaremos infra- no alcancen a conseguirlas las energías de las familias y los esfuerzos de otras sociedades menores en jerarquía, anteriores en su proximi­ dad al hombre e intermedias entre el individuo y el Estado, y no correspondan a la Iglesia, creada por voluntad salvífica de Dios al servicio de la persona humana, singularmente de sus fines religiosos.

Por ello el bien común, auténtico fin del Estado, no limita la acción de éste a la misión negativa que suele asignársele refiriendo, sobre todo, lo que el mis­ mo no debe hacer; por el contrario, afirma una ayuda estatal para la realización de los derechos, buscando el perfeccionamiento de la comunidad y, consiguien­ temente, de las personas en su dimensión material, intelectual y moral.

b. El principio de subsidiariedad. La intervención debe desenvolverse con­ forme al principio de subsidiariedad. Destacamos que "Por lo que toca a la palabra latina subsidiaria, es cierto -es­ cribe Messner- que se deriva de subsidium, pero su significado principal, que per­ tenece al lenguaje militar, no es en ningún modo el de 'ayuda en sentido propio', sino el de 'servir como reserva', es decir, ayuda en caso de que fallen las formacio­ nes que son en primer lugar responsables y competentes ... se usa especialmente en la expresión 'subsidiaria cohortes', 'cohortes de reserva', que entran en acción cuando las formaciones principales no pueden cumplir con las obligaciones que en primer lugar les corresponden con sus propios medios".

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Si bien el principio de subsidiariedad es una nota distintiva de la tradición cultu­ ral de occidente, ha sido especialmente señalado en

Quadragesimo anno por Pío

XI, uno se sus mejores expositores, en estos términos: "... queda en la filosofía so­

cial fijo y permanente aquel principio, que ni puede ser suprimido ni alterado: como es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar, para entregarlo a una comunidad, así también es injusto y al mismo tiempo de grave perjuicio y perturbación del recto orden social, con­ fiar a una sola sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Toda intervención de la sociedad debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos. Conviene que la autoridad pública suprema deje a las asociaciones inferiores tratar por sí mismas los cuidados y negocios de menor importancia, pues de otro modo le serán de grandísimo impedimento para cumplir con mayor liber­ tad, firmeza y eficacia lo que a ella sola corresponde, y que sólo ella puede reali­ zar, a saber: dirigir, vigilar, urgir, castigar, según los casos y la necesidad lo exijan. Por tanto, tengan bien entendido esto los que gobiernan: cuanto más vigorosamente reine el orden jerárquico entre las diversas asociaciones, quedando en pie este principio de la función supletiva del Estado, tanto más firme será la autoridad y el poder social, y tanto y más próspera y feliz la condición del Estado".

Ahora bien, el principio en trato contiene implícitamente tres subprincipios o afirmaciones básicas: a) Autonomía, por cuya virtud el individuo o asociación menor goza de inde­ pendencia suficiente para realizar por sí mismo todo lo que puede, sin recurrir a la sociedad superior.

b) Ayuda, según el cual toda comunidad de hombres está llamada a auxiliar la iniciativa particular de cuantos se desenvuelven bajo su autoridad, sin des­ truirlos ni absorberlos.

e) Suplencia, por el que la sociedad superior debe suplir las deficiencias de las personas y sociedades menores, a partir de aquel punto en que sus capaci­ dades fueran insuficientes y mientras esa situación perdure. En definitiva, el Estado debe respetar la autonomía de los individuos y aso­ ciaciones intermedias, pero protegiendo, estimulando, coordinando, e inclusi­ ve supliendo. Sobre este asunto es menester destacar los siguientes aspectos: a) Adviértase que en los precedentes desarrollos no se contempla al hombre en abstracto, olvidando los organismos sociales en los que naturalmente actúa, con derechos relativos a su constitución, defensa y cumplimiento de sus fines. Ha señalado Rommen que "El proceso social muestra la finalidad valorativa de las organizaciones intermediarias y su derecho para realizar sus fines en el 'ordo' del Estado. Así queda de una vez para siempre establecido que el Estado no puede sus­ tituir a aquellas organizaciones porque degeneraría en el Estado intruso, burocrático y paternal, el último paso en el camino hacia el totalitarismo tiránico". El Estado no es sino la organización de muchas unidades sociales preexisten­ tes en una nueva estructura, sociedad perfecta en cuanto que las energías in­ dividuales y grupales son ordenadas y coordinadas por ella y subordinadas a ella,

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pero que no debe anular el carácter de unidades vitales propias que aquéllas antes tenían, las cuales deben persistir hasta cierto punto revitalizadas por su inserción en un ámbito político de más dilatado horizonte. El Estado debe unificar la plura­ lidad de las asociaciones menores, pero conservando y defendiendo su vida, de la que participan los individuos como miembros. Como ha señalado Ortega, la comprensión de lo que dejamos expuesto es oscurecida cuando se piensa que la constitución de la nueva superestructura pro­ voca la desaparición de los grupos primitivos como elementos activos diferencia­ dos, siendo que -por el contrario- la fuerza de independencia que hay en ellos perdura, bien que sometida; esto es, contenido su poder centrífugo por la energía central, que los obliga a vivir como partes en un todo y no como todos aparte.

b) El principio de subsidiariedad es un principio político de división de competencias, por lo que -entre otras cosas- tiene el significado de revelarse como límite frente al Estado pero, también, como límite a la acción de los indi­ viduos y grupos. Se impone, por tanto, el reconocimiento y el respeto, tanto por parte del Esta­ do como por los individuos y las colectividades intermedias de atribuciones y de­ rechos naturales que corresponden a aquél y a éstos y, así, las asociaciones ejer­ cen funciones estimables a la vez que -sin perjuicio de "dar al César lo que es del César", es decir, al Estado lo que pertenece al Estado- sirven de contrapeso a la omnipotencia estatal.

e) La decisión de ayudar y suplir se justifica cuando, en circunstancias concre­ tas, la conminan motivos de manifiesta y verdadera necesidad de bien común. La decisión gubernamental, en este orden, debe ser prudencial. Y permítasenos recordar que la "prudencia" --que nada tiene que ver con esa oportunidad para saber aprovechar las ocasiones, esquivando el riesgo y evitando hallarse estor­ bado por principios demasiado rígidos- es una potenciación de la inteligencia y voluntad del hombre que le pone precisamente en situación de tomar decisio­ nes acertadas y que exige conocimiento, tanto de los primeros postulados uni­ versales de la razón como de las realidades fácticas sobre las que versa la ac­ ción, y un recto dinamismo de la voluntad hacia la justicia, el bien común. Habiéndonos referido ya a la "prudencia", anotamos ahora que para Santo Tomás la prudencia, junto con la justicia, constituye la virtud más propia del go­ bernante, como, por otra parte, el arte de gobernar -prudentia regnativa- repre­ senta la forma suprema de prudencia. Es menester tener presente, siempre, que para lograr los fines personales todos necesitan del bien común, que es -reiteramos- ese conjunto de condiciones sociales que permiten el alcance de dichos fines. En el marco social todos sus inte­ grantes coincidirán en el fin de la sociedad en cuanto tal, el bien común, pero tendrán diversos modos de desarrollar sus capacidades dentro de aquel marco, a cuya concreción y permanencia deben contribuir. Como explica Galán y Gutiérrez, "El bien común es según Santo Tomás, distinto del bien privado de los individuos; no se identifica con los bienes privados de éstos, y, sin embargo, se halla en una estrecha relación con ellos, de modo que quien procura el bien común procura también el suyo propio, y viceversa, lo que para cada cual debe ser su bien priva­ do supone congruencia con el bien común".

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Señala Leopoldo Eulogio Palacios que "A la prudencia política le atañe princi­ palmente el oficio de hacer armónicas estas relaciones entre el bien propio y el bien común, entre el individuo y la comunidad. Esto se basa en la solidaridad misma que existe entre el miembro y el cuerpo social de que forma parte. Y son pre­ cisamente las épocas de crisis, como la nuestra, las que ponen más de relieve esta solidaridad humana del individuo y la comunidad .. Y si perece la sociedad, nau­ .

fraga el hombre entero. El bien propio no puede subsistir sin el bien común, ni la ,

prudencia personal sin la prudencia política. En este punto es inútil que el román­ tico, por muy inadaptado que se encuentre a las condiciones de la vida actual, se haga ilusiones de salvación individualista. En nuestra época ... se busca el cobijo en el bien común, sin cuya ordenación desaparece el bien propio ... . "

c. Los cometidos del Estado. Por otra parte, si bien la idea de bien común se inspira en principios superiores muy determinados, requiere concretarse en cada situación histórica ante el cambio continuo de las circunstancias, dependiendo sus aplicaciones de las contingencias de tiempo y lugar, de la variedad de psi­ cologías populares y del grado de perfección técnica del Estado encargado de promoverlo; en otras palabras, la determinación de cuáles son las condiciones de la vida necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades, oficios y deberes, se resuelve conforme a la realidad histórica. El fin de bien común ha sido perseguido en la Edad Media de manera dife­ rente a como debe serlo en el Estado contemporáneo, y aun en Estados situados en un mismo nivel histórico y temporal, la configuración específica de cada uno de ellos como entidad singular puede dar matices individuales a la consecu­ ción del fin general. En definitiva, el fin del Estado -el bien común- es siempre idéntico, pero su contenido y realización es histórico y, por ende, variable, de tal modo que aquél, que debe efectivizarse, puede serlo con modalidades propias y distintas en cada situación singular de las diversas comunidades políticas. Por ello es que el derecho positivo -esto es, la Constitución y las normas inferiores dentro de los límites que fija ésta- pone a cargo del Estado, de cada Estado, fines particulares que -habida cuenta de los requerimientos contin­ gentes de cada comunidad y época- deben ser modos de cumplir aquel mis­ mo y único deber ser: el bien común. Estos fines particulares, determinados por el derecho positivo, configuran los cometidos del Estado. d. los cometidos existenciales. Se hace necesario distinguir, entre aquellos cometidos estatales, algunos que resultan vitales, ya que todo Estado siempre debe perseguir esos cometidos, porque se refieren a la existencia misma de la sociedad política e integran, por lo tanto, el contenido permanente del bien común. Tales cometidos son:

1) Autoorganización y reunión de medios. Evidentemente, estos cometidos condicionan a los restantes. Se trata de que el Estado dispone acerca de su pro­ pia organización objetiva (creación y organización de los entes y órganos esta-

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tales) y subjetiva (designación de sus agentes), y sobre los medios necesarios (v.gr., determinación y obtención de recursos) para el funcionamiento de la máquina estatal, a los efectos del cumplimiento de las demás funciones.

2) Militares y diplomáticos. La paz -aspecto por cierto permanente del bien común, entendida como el orden por la justicia (y no como la tranquila pose­ sión de la injusticia): "la paz es obra de la justicia" (ls., 32, 17)- reclama, en lo externo, un sistema de protección militar y diplomática. Uno de los fines que han cumplido siempre los Estados, de todos los tiempos, es defender el ser de la colectividad contra las agresiones de sus enemigos. Es natural que este fin sea primordial, porque a él va unida la vida del Estado. Es real que puede haber o no escuelas y hospitales públicos o política de nacionalizaciones, pero de lo que ningún Estado ha prescindido nunca es de la función de defenderse de otros, vecinos o no, tal como lo demuestra una rápida ojeada a la historia.

3) Regulación de los derechos y actividades complementarias. La paz implica, en lo interno, la regulación de la actividad de los habitantes. Los derechos -sean de los individuos o de las asociaciones intermedias en las que el hombre natural­ mente actúa- no son ni podrían ser absolutos, por principio del orden natural. El absolutismo de aquéllos conduciría al bellum omnium contra.omnes y la justicia exige el sic utere tuo ut alienum non laedes. Por ello se puede afirmar que la re­ latividad se halla ínsita en el goce de aquellos derechos. De ahí la formulación de normas reguladoras de la actividad particular y el desarrollo de otras actividades complementarias requeridas para obtener mejor resultado, como la policial.

4) Resolución de conflictos. Ante la existencia de situaciones conflictivas entre los miembros de la comunidad política, o entre aquéllos y ésta, se hace necesa­ rio que tales situaciones no se mantengan, siendo preciso hacerlas desaparecer para que la paz social no se perturbe indefinidamente. Como la autodefensa es un medio imperfecto para ello, al reconocer la posibilidad de lucha, es ine­ ludible que el Estado instituya órganos encargados de examinar las pretensio­ nes que uno esgrime frente al otro, recogiendo y actuando en su caso la que sea conforme al ordenamiento jurídico. e. Los cometidos de bienestar y progreso social. Al margen de esos come­

tidos existenciales, el bien común puede exigir una acción estatal multiforme en los campos económico y social (actividades de fomento, servicios públicos, servicios sociales, etc.), la cual puede llegar a que entidades estatales pasen a actuar en las actividades propias de los particulares comprendidas en el princi­ pio de la libertad de trabajo, comercio e industria (realización de operaciones bancarias, comercio de combustibles, etcétera). Estos han sido denominados cometidos de bienestar y progreso social, los que aunque no necesarios al ser del Estado, resultan en ciertas circunstancias indispensables para la "buena vida en común". Conviene señalar a esta altura, con Bidart Campos, que muchas veces el pro­ grama político y la Constitución del Estado recogen en proposiciones normativas

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el fin valioso que la justicia indica, es decir, dan forma positiva al fin que el Esta­ do debe promover de acuerdo con la justicia; pero en otras oportunidades se apar­ tan de ese deber ser y lo sustituyen por fines que toman expresión normativo­ positiva en contradicción con la justicia; además, hay casos en que el fin que el Estado debe alcanzar y que ha traducido en su orden de normas, es asimismo realizado en el orden de la realidad política, pero hay otros en que ese fin de justicia, quizá también hecho norma estatal, es conculcado fácticamente. f. Cometidos del Estado y funciones del poder. Los cometidos del Estado se cumplen o tienden a cumplirse a través de actividades estatales que constituyen las funciones del poder -como la legislativa, administrativa, etc.-, que no son sino "formas" que asume la actividad estatal para la realización de aquellos fi­ nes o cometidos del Estado. Un ejemplo permitirá diferenciar ambos conceptos. Supongamos que en cierto momento, en determinado país, se estime conve­ niente que el Estado explote directamente una actividad hasta entonces librada a la iniciativa particular, verbigracia, la elaboración y comercio de alcohol. Cuando dicha iniciativa quede concretada, el Estado tendrá un nuevo cometi­ do. Ahora bien, para alcanzar ese objetivo el Estado, ejerciendo el poder políti­ co, desarrollará las funciones legislativa, administrativa y aun la jurisdiccional: por ejemplo, por ley creará una entidad estatal con el fin específico de explotar esa industria, la dotará de recursos, implantará un monopolio, etc.; luego pon­ drá en funcionamiento el nuevo organismo mediante actividades administrati­ vas, organismo que, a su vez, desarrollará función administrativa; e incluso quizá necesite el Estado desarrollar funciones jurisdiccionales en caso de expropia­ ción para la defensa del monopolio establecido, etcétera. Se advierte, entonces, cómo para lograr la consecución del fin o cometido perseguido, es necesario que el Estado actúe ejerciendo las funciones del poder. g. La prosperidad en un Estado. Si la riqueza en un Estado consiste en el conjunto o suma de bienes económicos que en un cierto momento existen en el mismo, tal riqueza no debe identificarse con la auténtica prosperidad del Esta­ do, la cual -y parafraseando a León XIII en Rerum novaru� deriva, sí, del progreso de las industrias y del comercio, del florecimiento de la agricultura y de otras cosas similares, pero especialmente de las buenas costumbres, del buen orden de la familia, de la observancia de la justicia, de la caridad, etc., todo lo cual hace más felices a los pueblos cuanto más se promueve. Es imprescindible recalcar a esta altura que tiene el hombre necesidades materiales y espirituales, por ser espíritu y materia, y que los bienes con que aquél satisface las primeras son de valor muy inferior al de los del espíritu. Pese a los adelantos y progresos tecnológicos y económicos, la experiencia demuestra que la relativa pero cierta felicidad humana no se encuentra en la mera prosperidad material, advirtiéndose que en países con aumento constante

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de la producción y el nivel de vida, un gran número de sus miembros sufre el tormento del vacío espiritual y de una profunda indigencia interior. Pero si bien el bienestar material -fin de la sociedad política según el error de un bajo y ciego materialismo- no es todo el ideal de la vida humana, es incuestionable que el mismo es un presupuesto necesario para el logro de los bienes que satisfacen las necesidades del espíritu, lo que expresaban los an­ tiguos con los conocidos adagios primun vivere, deinde philosophare y mens sana in corpore sano. Por lo mismo, toda sociedad política bien ordenada ha de procurarse una suficiencia de esos bienes materiales cuya utilización es necesaria para que el hombre pueda sustentar su vida y lograr aquellos otros bienes de más subida trascendencia. Como ha sintetizado José María Guix Ferreres, "La actividad humana pro­ cede del hombre. Por consiguiente, no puede orientarse a otro objetivo último que el mismo hombre. La creación de riquezas, el dominio del universo, la misma organización de la vida social no son más que objetivos intermedios y su­ bordinados; el fin último, en el plano natural, es el desarrollo y perfecciona­ miento del hombre tanto en sus facultades personales como en sus relaciones sociales. El hombre (y lo mismo podemos decir de la sociedad) vale más por lo que es y por lo que se hace con su actividad que por las cosas e¡ u e posee". h. El derecho a trabajar. La cuestión social atiende ciertamente a la distribu­ ción de la riqueza y, más en general, al establecimiento de relaciones humanas

justas, mas como ha escrito Juan Pablo 11 en Laborem exercens, "Ciertamente el trabajo, en cuanto problema del hombre, ocupa el centro mismo de la 'cuestión social"', expresando en Libertatis conscientia "que la relación entre la persona humana y el trabajo es radical y vital". Pues bien, con tal premisa abordaremos el tema del presente título. El trabajo (y cuando hablamos aquí de él lo hacemos involucrando no sólo al que coadyuva a la producción de nuevos bienes, sino a toda actividad que en alguna forma sea útil al hombre) es un deber natural, personal y social: a) personal, porque con él se logran los medios necesarios para conservar la vida (obligación de derecho natural por otra parte), y b) social, ya que mediante el trabajo se obtienen los bienes necesarios para que la sociedad política pueda cumplir su fin de bien común, siendo deber natural de todos los miembros de la comunidad el de contribuir a tal finalidad. En tal sentido, dice el art. 37 de la Declaración Americana de Bogotá de 1948: "Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y po­

sibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad". Y, obviamente, para cumplir el deber de trabajar, existe el derecho "de"

hacerlo.

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Mas también existe el derecho "a" trabajar; adviértase que el bien común exige del Estado no sólo el respeto y la protección del derecho "de" trabajar (v.gr., en caso de huelga), sino además la creación de un medio ambiental en el cual los hombres dispongan de reales posibilidades de obtener ocupación; y esto no es "gracia", sino requerimiento del derecho u orden natural. Debemos recordar a esta altura que, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción estatal en esta materia en manera alguna exime a los pudientes del deber de justicia -derivado de la función social de la propiedad y de los prin­ cipios sobre el uso de los bienes superfluos- de dar trabajo a quienes sólo pueden hacer efectivo el "derecho-deber" de conservar la vida ganando un jornal con su labor. Pero hay en estos asuntos aspectos de más subida trascendencia; es decir, la espiritualidad y la teología del trabajo, que lo afirman como derecho no sólo "de" sino "a" trabajar. En seguimiento de lo enseñado por Escrivá de Balaguer, afirmamos que el tra­ bajo es la vocación inicial del hombre, es una bendición de Dios, y se equivocan lamentablemente quienes lo consideran un castigo. El Señor, el mejor de los pa­ dres, colocó al primer hombre en el Paraíso, ut operaretur -para que trabajara­ siendo el aspecto penitencial del trabajo (esto es, su carácter expiatorio o, por mejor decir, el esfuerzo que lo acompaña) consecuencia del pecado original; pero no debe tal aspecto ser el punto de arranque -del mismo modo que la idea de Redención, que supone la Cruz, no encabeza la exposición teológica, sino que la precede exempli gratia la de la creación-, sino aquella afirmación, desde Dios, del valor de lo secular. En efecto, el análisis de la sociedad actual lleva a reconocer que la organi­ zación del trabajo, con los fenómenos consiguientes -automatismo, concen­ tración de poder, etc.- puede ser una ocasión de alienación de la persona, lo que requiere plantear claramente la ordenación del hombre a Dios como a su fin último. Si esto no se advirtiera, nos amenazaría el riesgo de pasar de una afirmación de la secularidad a una posición secularista, a una visión naturalista del mundo. Debemos considerar el trabajo no sólo como medio de ganarse la vida, como el ámbito en que vivimos, ni siquiera como medio ascético, sino como realidad que debe santificarse en una auténtica unidad de vida: es a través del trabajo mismo, de la tarea humana que cada uno desempeña, cómo se produce el en­ cuentro personal de cada hombre con Dios. Y debe destacarse que no hay en la tierra una labor humana noble que no se pueda divinizar, que no se pueda santificar, lo que nos permite comprender, por ejemplo, las verdades evangélicas de la llamada universal a la santidad (la cual no es cosa de privilegiados, sino que pueden ser divinos todos los caminos de la tierra, todos los Estados, todas las profesiones, todas las tareas honestas), del valor del mundo y de las ocupaciones seculares: éstas (las tareas terrenas, el

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mundo en una palabra) no constituyen un universo profano que distrae la men­ te y dificulta el acceso a Dios, sino un lugar apto para el encuentro con El y para testimoniar con las obras el haberlo encontrado. Analizando y valorando, entonces, la realidad humana del trabajo desde tales coordenadas, cabe concluir que el hombre se encamina hacia su fin viviendo con hondura su existencia terrena, santificando su trabajo, santificándose en él y santificando con él. En tal sentido, la Gaudium et spes enseña: "Porque los hombres y mujeres que, mientras procuran el sustento para sí y su familia, realizan su trabajo de forma que resulte provechoso y en servicio de la sociedad, con razón pueden pensar que con su trabajo desarrollan la obra del Creador, sirven al bien de sus hermanos y contribuyen de modo personal a que se cumplan los designios de Dios", reafirmando Juan Pablo 11 en Laborem exercens que "El hombre, creado a imagen de Dios, mediante su trabajo participa en la obra del Creador", ur­ giendo a "la formación de una espiritualidad del trabajo, que ayude a todos los hombres a acercarse a través de él a Dios, Creador y Redentor, a participar en sus planes salvíficos respecto al hombre y al mundo", presentándose el trabajo, por ende y con palabras de Escrivá de Balaguer, como "medio y camino de santidad, realidad santificable y santificadora". El problema moral y económico de la desocupación, cuyo daño principal consiste en sus efectos sociales y humanos sobre los desocupados y sobre las relaciones entre los ciudadanos debe --€n virtud de lo que antecede- ser en­ carado con imaginación y vigor por la sociedad y el Estado, sin que sirva de pretexto para que este último intente eximirse de tal obligación la denominada "economía de mercado", a menos que se la desvirtúe. Decía al respecto Juan Pablo 11 en Laborem exercens, que "Echando una mirada sobre la familia humana entera, esparcida por la tierra, no se puede menos de quedar impresionados ante un hecho desconcertante de grandes proporcio­ nes, es decir, el hecho de que, mientras por una parte siguen sin utilizarse cons­ picuos recursos de la naturaleza, existen por otra grupos enteros de desocupa­ dos o subocupados y un sinfín de multitudes hambrientas: un hecho que atestigua sin duda el que, dentro de las comunidades políticas, así como en las relaciones existentes entre ellas a nivel continental y mundial --€n lo concerniente a la organización del trabajo y del empleo- hay algo que no funciona, y concre­ tamente en los puntos más críticos y de mayor relieve social", expresando el 3 de Julio de 1980 en Morumbi: "La primera y fundamental preocupación de to­ dos y cada uno de los hombres de gobierno, políticos, dirigentes de sindicatos y dueños de empresa debe ser ésta: dar trabajo a todos. Esperar la solución del problema crucial del empleo como un resultado más o menos automático de un orden o de un desarrollo económico, cualesquiera que sean, en los que el empleo aparece apenas como una consecuencia secundaria, no es realista y, por tanto, no es admisible".

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i. la economía: naturaleza y tipos. las comunicaciones. Se suele denominar economía a toda actividad humana encaminada a la producción y distribución de bienes escasos; y en general se designa como economía política al entramado total de las actividades económicas realizadas dentro de un Estado. Ahora bien, la producción puede consistir: a) en la simple adquisición de los recursos naturales (por ejemplo, la extrac­ ción de carbón o la recolección de frutos); o b) en la transformación de esos recursos, una vez obtenidos, en objetos dife­ rentes. La tecnología está constituida por los procedimientos e instrumentos que se utilizan para la producción, en cualquiera de las dos especies premencionadas. La distribución comprende dos actividades fundamentales: a) el transporte, o industria locomotriz, el cual tiene por objeto llevar los pro­ ductos de un lugar a otro con el fin de ponerlos en inmediata relación con el consumidor; y b) el cambio, que cuando es realizado por personas intermedias que com­ pran para vender es lo que llamamos comercio, y que puede ser de mercancías, valores e inmuebles, mayorista o minorista, interior o exterior, de importación y de exportación, etcétera. Además de la distribución que acabamos de referir, existe otro concepto más amplio y elevado de la misma, que se refiere al apropiado reparto de los bienes materiales entre todos los miembros de la comunidad política, de conformidad con las exigencias de la naturaleza humana y el fin dado por Dios a los bienes de este mundo, creados no para satisfacer las necesidades materiales de algunos hom­ bres, sino para todos los hombres; y esta distribución debe estar regida no sólo por la justicia sino también por la caridad, que la perfecciona. Juan Pablo 11 en Centesimus annus ha reafirmado la necesidad y, por tanto, la licitud de la propiedad privada, así como los límites que pesan sobre ella: "La propiedad privada o un cierto dominio sobre los bienes externos aseguran a cada cual una zona absolutamente necesaria de autonomía personal y familiar, y de­ ben ser considerados como una ampliación de la libertad humana". Pero el hom­ bre, usando estos bienes, no debe considerar las cosas exteriores que legítima­ mente posee como exclusivamente suyas, sino también como comunes, en el sentido que no le aprovechen a él solamente, sino también a los demás. Es que Dios ha dado la tierra a todo el género humano para que ella sustente a todos sus habitantes, sin excluir a nadie ni privilegiar a ninguno. He ahí, pues, la raíz prime­ ra del destino universal de los bienes de la tierra ... Obviamente le incumbe tam­ bién la responsabilidad de no impedir que otros hombres obtengan su parte del don de Dios, es más, debe cooperar con ellos para dominar juntos toda la tierra". Es posible distinguir en la actuali,Pad: a) La economía nacional, en la cual rige el cambio complejo, pues entre el productor y el consumidor se interpone una serie de intermediarios, compli-

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cándose los procesos de producción y distribución, formando un encadena­ miento de actividades basadas unas en otras, dentro del ámbito espacial de un Estado. Es evidente que en nuestros días vivimos en un sistema preponderantemente de economía nacional, como también que el esquema ha de ser completado con otras dos categorías, a saber: b) La economía internacional, determinada por el hecho de que los Estados dependen económicamente unos de otros cada vez más, necesitándose mutua­ mente como proveedores y consumidores.

e) La economía pluriestatal, la cual supone un paso más en la complicación de los procesos económicos, desde que los simples intercambios individuales entre los Estados quedan sustituidos por acuerdos de cooperación para la reali­ zación de un programa común. La multiplicación y aceleración de las redes de comunicaciones interhumanas (por donde circulan servicios, capitales y, en general, bienes de todo tipo) en proporciones inimaginables hace cien años, constituye -a la par que uno de los fenómenos mayores de nuestra época- una de las causas esenciales del proceso de interdependencia a que hemos aludido supra y que ya prácticamen­ te alcanza a la humanidad entera. Con especial referencia a las telecomunicaciones, decía Pío XII el 2 de octubre de 1955, en un radiomensaje allll Congreso Internacional de Comunicaciones: "En general, las comunicaciones rápidas, como la radiotelegrafía y la radiotelefonía, así como todos los otros sistemas comprendidos con el nombre de telecomu­ nicaciones, responden a un profundo y primordial deseo del alma humana. Los hombres, prisioneros del espacio durante tantos siglos, pueden ahora hacer oir sus voces a sus propios semejantes dondequiera que se hallen, más allá de los océanos y de los continentes, en la inmensidad de los mares y en las alturas de los cielos. Se hablan y se ven en toda la tierra; el mundo aparece como la casa de los hombres, que resuena al son de sus voces. De esta manera es inevitable, pero al mismo tiempo consolador, que, conociéndose mejor y hablándose más directamente, se penetren cada vez más profundamente de la gran ley de la solidaridad que liga fraternalmente a los espíritus a pesar de las diferencias de raza, de cultura y de intereses. Asimismo, las comunicaciones rápidas contribu­ yen a iluminar el problema de una coexistencia y una comunidad armoniosa entre los pueblos, a allanar los conflictos, a difundir la conciencia de la respon­ sabilidad moral de aquellos a quienes incumbe hacer efectiva en los organis­ mos internacionales la colaboración entre las naciones".

j. Bienes particulares y estatales (privados y públicos). Trataremos aquí de la propiedad de los bienes económicos como factor que interviene en las rela­ ciones entre el gobierno del Estado y los miembros de la comunidad política. Como veremos, el Estado tiene, y debe tener, personalidad jurídica -la cual es un recurso técnico de que se sirve el ordenamiento jurídico positivo, inde-

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pendiente del sustrato que lo soporta, y que le permite a éste ser un centro de imputación de relaciones jurídicas o sujeto de derechos y obligaciones de de­ recho positivo--, pues si existe como realidad accidental, es decir, como agru­ pamiento en vista de su fin, no se puede sin contradicción negarle una perso­ nalidad que está requerida por su naturaleza de ser real destinado a vivir en medio de otros seres reales y a comunicarse con ellos. De ahí entonces, que -y al margen de la relación del Estado con su territo­ rio-- los bienes económicos puedan ser de propiedad del Estado o de los par­ ticulares, llamándose los primeros bienes estatales o del Estado (por ejemplo, el armamento de las Fuerzas Armadas, las calles, los edificios públicos, etcétera). Ahora bien, los bienes estatales se clasifican por lo general en bienes del dominio público y bienes del dominio privado (se suele agregar una tercera categoría, el "patrimonio indisponible" del Estado, que tendría un régimen ju­ rídico similar al del dominio público, lo que hace que, en principio, no se jus­ tifique su consideración independiente). También se ha señalado que, en la práctica, casi todos los bienes del Estado pertenecen a su dominio público. Conforme al más generalizado concepto, e/ dominio público es un conjunto de bienes que, determinados en el ordenamiento jurídico positivo, pertenecen a una entidad estatal, hallándose destinados al uso directo o indirecto de los habitantes. Así las cosas, los elementos de la dominicalidad pública son: a) El sujeto o titular del dominio público es una entidad estatal (Estado fede­ ral o federado, municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado, etc.); no pudiendo serlo una persona no estatal, aunque sea pública (como podría ser un colegio profesional). b) Pueden ser objeto del dominio público los inmuebles y sus accesorios, los muebles, derechos (servidumbres públicas, derechos intelectuales), objetos inmateriales (así, la fuerza hidráulica) y universalidades públicas (como una biblioteca pública o un museo).

e) El fin del dominio público es el uso directo (como el que los habitantes ejercen sobre parques, plazas y caminos), o indirecto, por intermedio del bene­ ficio que aquéllos reciben a través de una actividad al que los primeros se en­ cuentran afectados (v.gr., el armamento de las Fuerzas Armadas). d) Por último, el elemento normativo, ya que los bienes son del dominio pú­ blico en virtud de disposiciones legales que así lo determinan. Los bienes que integran el dominio público están fuera del denominado comercio jurídico de derecho privado; en razón de ello, presentan como carac­ teres la inalienabilidad e imprescriptibilidad, siendo por ende inembargables, inejecutables, etcétera. Pero estando dentro del comercio jurídico de derecho público, pueden por ejemplo ser objeto de permiso o concesión, admitiéndose igualmente sobre ellos

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servidumbres públicas y también la expropiación (así, v.gr., de un bien público provincial por el Estado federal). La asignación del carácter público a un bien es la enunciación del mismo, por parte del legislador, como público. La afectación -que debe ser dispuesta por órgano administrativo compe­ tente en forma expresa o tácita- implica librarlo al uso público en forma actual y efectiva (así, un camino). Mas en el caso de los denominados bienes públicos naturales ( como los ríos), la asignación legislativa-de carácter público importa su afectación automática. El dominio público, que tiene la misma naturaleza jurídica que el dominio privado, se rige por la ley civil, con las limitaciones impuestas por su afectación. La desafectación requiere un acto público (ley o acto administrativo), e im­ plica que el bien pasa al dominio privado del Estado. Cuando tiene origen en un hecho, es necesario en principio un pronun­ ciamiento administrativo. La desafectación, en principio, requiere un acto legislativo; el acto adminis­ trativo debe estar legalmente autorizado, salvo el caso en que tenga origen en un hecho. Todos los bienes del Estado tienen en común el hecho de que son los gober­ nantes quienes deciden exclusivamente sobre los mismos, mientras que en el caso de los bienes no estatales son los gobernados quienes, en el marco del ordena­ miento jurídico positivo establecido, pueden tomar esa decisión (llamándoselos, por esta razón y más concretamente, bienes de dominio o propiedad particular o privada). Y se impone a esta altura destacar algunos puntos de los tratados con fre­ cuencia y marcado interés por el Magisterio de la Iglesia, a saber: a) el derecho de propiedad privada no emana del Estado, sino del orden natural; b) por consiguiente, el Estado no puede abolir la propiedad particular, por­ que es un derecho anterior a todas sus atribuciones y a su misma existencia;

e) no sólo no puede abolirla directamente, sino que tampoco indirectamente, agotándola con un exceso de cargas e impuestos, obrando el Estado indebida­ mente si de los bienes particulares saca, a título de tributo, más de lo justo; d) el Estado no sólo ha de respetar la propiedad privada, sino que ha de de­ fenderla, ampararla y favorecerla positivamente, por ser un derecho natural de sus miembros y por los beneficios que reporta a la sociedad; y e) la propiedad privada, por su carácter o función social, ha de tener en cuenta el bien común y aportar a él su eficaz colaboración, pudiendo por con­ siguiente el Estado regular y atemperar su uso para conciliado con el bien co­ mún, quedando siempre intacto e inviolable el derecho natural de propiedad y el de transmitir los bienes por medio de la herencia.

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Hay sobre estos asuntos dos importantes fenómenos en las relaciones entre gobernantes y gobernados: a) por un lado, los gobernantes pueden convertir determinados bienes públi­ cos en objetos de propiedad privada, y b) por otra parte, los gobernantes pueden incidir excepcionalmente sobre los bienes privados para convertirlos en estatales, lo que tiene dos manifesta­ ciones primordiales: la imposición tributaria y la expropiación. Respecto de la imposición tributaria, conviene recordar que es la vía princi­ pal para la formación del tesoro público o erario, sin el cual los gobernantes no podrían cumplir las funciones del poder. El dinero de los particulares pasa, mediante la recaudación de los tributos o contribuciones, a convertirse en ob­ jeto de dominio del Estado (y rememoramos también que, en otros tiempos, ese fondo destinado a las funciones antes mentadas se consideraba como parte del patrimonio personal del rey). El Estado, en otra vertiente, por el bien común, y si de otra manera no se puede proveer a él equitativamente, puede disponer la expropiación dando una indemnización justa. k. La economía como base de la estructura social. Nos ocuparemos ahora del fraccionamiento de la comunidad política en grupos y categorías internos en razón de la riqueza y la actividad económica. No cabe duda de que la estratificación social en razón de la riqueza (ricos, pobres, etc.) es un hecho permanente y de inmensa relevancia, que repercute sobre múltiples aspectos de la convivencia humana. Tres son los factores principales que han venido determinando a lo largo del tiempo el hecho de la posesión de la riqueza: la conquista, la herencia y el tra­ bajo de iniciativa o empresa. En cuanto a la relación entre las categorías y grupos sociales y las diversas formas de intervención de los hombres en las actividades económicas, intere­ san algunas notas sobre los siguientes fenómenos: esclavitud, servidumbre, corporativismo, sindicalismo, régimen de empresa y asalariado, capitalismo clá­ sico o liberalismo económico, y cooperativismo. La esclavitud es la posición de un hombre reducido a la condición de cosa poseída por otro para su utilidad, siendo el estado en que se encuentra aquél, de absoluta dependencia hacia éste, con privación de todo derecho. Aparece desde los primeros tiempos de la historia conocida (se la menciona en las leyes de Hammurabi, rey de Babilonia hacia el año 2000 a.C.) y tiene su origen en la concurrencia de los siguientes factores: la desconsideración de las sociedades políticas antiguas hacia los extranjeros; la idea y el sentimiento de que la posesión del enemigo y de sus bienes es una lógica consecuencia de su vencimiento en la lucha (lo cual supone un progreso respecto de la idea primitiva

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del exterminio total del adversario); la consideración del trabajo manual como una actividad indigna; todo ello unido al eterno apetito de riqueza y comodidad. Es interesante señalar que en Etiopía existía la esclavitud cuando fue con­ quistada por los italianos en 1935-36, como también que suele aseverarse que todavía existe en varias partes de Africa. Esta vieja dicotomía entre hombres libres y no libres sigue teniendo aún con­ secuencias residuales incluso en algún país "supercivilizado" (v.gr., respecto de ciertas minorías en Estados Unidos), donde la fría y reflexiva motivación utilitaria se une al desprecio del hombre extraño inferior, que ya no es el extranjero en general, sino aquél que pertenece a un pueblo que se considera "incivilizado". Obviamente, la esclavitud viola el derecho natural al reconocimiento de la dignidad personal, con el que hacemos referencia -siguiendo a Luis y Alfredo Mendizábal- a la facultad de todo hombre de "ocupar el rango de persona humana con todas las preeminencias, consideraciones y prestigio inherentes a su naturaleza racional", por lo que en ningún caso puede ser tenido como un ser de naturaleza inferior; e importa -como desde cierto punto de vista pone­ mos de manifiesto en el párrafo anterior y advierte claramente Corts Grau­ remediar ciertas formas mitigadas o mixtificadas de esclavitud, tales las resul­ tantes de la trata de blancas y aun de ciertas uniones extraconyugales y hasta conyugales, del hecho de una masa ingente de desarraigados en estado propi­ cio a dejarse esclavizar en razón de las desiguales condiciones de libertad en que se hallan frecuentemente el empresario y el obrero, de la tendencia psico­ lógica a esclavizar, a anular la personalidad de quienes se hallan a nuestro ser­ vicio o sometidos a nuestra autoridad, etcétera. La servidumbre es característica del medioevo, cuya estructura política esta­ ba impregnada de la idea contractual. Entre las relaciones contractuales que caracterizaron la estructura feudal de la sociedad, estaban las existentes entre los señores y sus siervos; en efecto, ante una sociedad desordenada, el pequeño propietario carecía de seguridad, razón por la que ofrecía a un señor sus tierras y sus servicios a cambio de la protec­ ción que éste le proporcionaba, siendo equivalentes en este contrato de vasallaje las prestaciones mutuas del señor y del vasallo, excepto en lo que se refiere a la reverencia que se debía al primero. El siervo tenía un "status" social con elementos favorables, pero estaba uni­ do a la tierra (como "siervo de la gleba"). No puede negarse que, en muchos lugares, la institución degeneró, convir­ tiéndose en una forma atenuada de esclavitud. El crecimiento de las ciudades y el desarrollo del comercio parece que fueron las causas principales de la libe­ ración progresiva de los siervos, aunque en Rusia el fenómeno no desapareció totalmente hasta la revolución bolchevique. Las corporaciones son características de las ciudades medievales. Nacieron al amparo de la Iglesia y su nota distintiva fue la fraternidad cristiana entre todos

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los que ejercían un mismo oficio o profesión, pudiendo distinguirse dos etapas en su historia: la de las cofradías, de fines principalmente religiosos y benéficos, y la de los gremios. Los cofrades se asistían mutuamente en todas las circunstancias interesantes de la vida, en el orden religioso y económico; eran todos como una familia. Más adelante, las corporaciones tuvieron un carácter económico y político y entonces se llamaron gremios, pero no se perdieron los fines religiosos y be­ néficos: cada gremio tenía su Patrón y celebraba su fiesta; no se trabajaba los domingos y fiestas de precepto; muchos tenían iglesia o capilla propia y bande­ ras, estandartes, etc.; y en cuanto a los fines benéficos, conservaron socorros en metálico, hospitales, etcétera. Cada gremio comprendía a los de un mismo oficio o profesión, estando estructurados en tres categorías sociales jerarquizadas: maestros, oficiales y aprendices. Los aprendices vivían siempre en la casa del maestro, y eran considerados como de su familia, y también con frecuencia los oficiales. El gremio intervenía en el contrato de aprendizaje por medio de los jurados, existiendo también los síndicos y custodios, que visitaban los talleres, vigila­ ban su funcionamiento, examinaban las mercancías, etcétera. Los fines profesionales y económicos de los gremios eran evitar las compe­ tencias, distribuir equitativamente el trabajo, adquirir en común y directamente las materias primas, evitar la explotación de los oficiales y aprendices, como también las falsificaciones y fraudes, etcétera. Reconocidas las corporaciones en trato por los gobernantes, alcanzaron gran fuerza política y tuvieron numerosa representación y gran influencia en el go­ bierno de las ciudades. Ante los que consideran a las corporaciones como si fueran irreprochables expresiones de un orden ideal, enseña Faustino J. Legón que la "antigua cor­ poración suponía un complejo de condiciones sociales, económicas, políti­ cas, morales y religiosas que no es dable repetir. No dominó todo el antiguo régimen, ni toda la Edad Media. No comprendía la inmensa mayoría del país, que era la población rural, ni los pequeños centros. Aun en las grandes ciuda­ des siempre existieron trabajadores libres. El apogeo de la corporación fue corto; casi se redujo al 'buen tiempo del rey San Luis' cuando en la vida co­ mún imperaba la moral cristiana. Ya en el siglo XV decae. Se atenúa en los maestros la buena voluntad amistosa, protectora; en los aprendices disminu­ ye la confianza, desaparece la familiaridad. Los primeros buscan limitar la competencia; se cierran poco a poco en casta. Confinados en el sistema del salario, los obreros se refugian en cofradías particulares; de agrupaciones re­ ligiosas, las transforman en órganos de oposición. Por otra parte la agremiación medieval cortaba el espíritu de invención y el uso de procedimientos nuevos, dificultaba la gran industria... ". Modernamente se ha conocido el denomina­ do "corporativismo de Estado", en el que el propio Estado instituye y organiza

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las corporaciones, de arriba hacia abajo, habiendo cobrado expresión totali­ taria en el nacionalsocialismo y en el fascismo. La corporación es única y vertical, agrupando obligatoriamente a todos cuantos trabajan en el mismo ramo de producción o en el mismo servicio: patronos, técnicos y obreros, sien­ do sus principales funciones la económica, la social y la asistencial. El sindicalismo obrero, en sus orígenes, se constituye, a diferencia del gre­ mio medieval, como un grupo abierto que se limita a uno de los elementos humanos de la producción (pues es una asociación eminentemente obrera). Nació como natural reacción contra los abusos del liberalismo económico, que negó a los obreros el derecho de asociación y al Estado la atribución de intervenir en las cuestiones sociales, dejando al obrero solo e indefenso. Los primeros sindicatos que aparecieron fueron de inspiración católica (pues ya entonces la Iglesia reivindicó para los obreros el derecho natural de asocia­ ción y alentó y protegió la asociación profesional obrera), pero después del "Manifiesto Comunista" de Marx, y a partir de la Primera Internacional, surgie­ ron los sindicatos socialistas. Siendo el sindicato obrero una asociación en orden a la consecución y me­ jora de las reivindicaciones profesionales de los obreros (habiendo dicho al respecto el Concilio Vaticano 11, en la Constitución Caudium et spes, que es necesario que las asociaciones obreras "representen auténticamente al trabajador y puedan colaborar en la recta ordenación de la vida económica"), no debe ser una organización política ni para fines políticos, aunque desde hace muchos años estos sindicatos son, con frecuencia, también políticos, y no pocas veces más políticos y revolucionarios que profesionales. Sobre tan delicado asunto ha escrito S.S. Juan Pablo 11 en la Carta Encíclica Laborem exercens: "Los justos esfuerzos por asegurar los derechos de los traba­

jadores, unidos por la misma profesión, deben tener siempre en cuenta las limita­ ciones que impone la situación económica general del país. Las exigencias sin­ dicales no pueden transformarse en una especie de 'egoísmo' de grupo o de clase, por más que puedan y deban tender también a corregir -con miras al bien común de toda la sociedad- incluso todo lo que es defectuoso en el sis­ tema de propiedad de los medios de producción o en el modo de administrarlos o de disponer de ellos. La vida social y económico-social es ciertamente como un sistema de 'vasos comunicantes', y a este sistema debe también adaptarse toda actividad social que tenga como finalidad salvaguardar los derechos de los grupos particulares. En este sentido la actividad de los sindicatos entra induda­ blemente en el campo de la 'política', entendida ésta como una prudente soli­ citud por el bien común. Pero al mismo tiempo, el cometido de los sindicatos no es 'hacer política' en el sentido que se da hoy comúnmente a esta expresión. Los sindicatos no tienen carácter de 'partidos políticos' que luchan por el poder y no deberían ni siquiera ser sometidos a las decisiones de los partidos políticos o tener vínculos demasiado estrechos con ellos. En efecto, en tal situación ellos

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pierden fácilmente el contacto con lo que es su cometido específico, que es el de asegurar los justos derechos de los hombres de trabajo en el marco del bien común de la sociedad entera, y se convierten en cambio en un instrumento para otras finalidades". En sentido amplio, la empresa es la institución a la cual concurren el trabajo y el capital para la producción y/o distribución de bienes y servicios económi­ cos, revistiendo diversas formas en la actualidad, desde la empresa familiar hasta la sociedad anónima, los "trust" internacionales, etc.; aquí, el concepto no está ligado al del capitalismo y, así, la empresa familiar, las sociedades cooperativas, etc., son ejemplos de empresas no capitalistas. En un sentido restringido, el régimen de empresa es aquél en que una perso­ na es propietaria de los medios de producción, y por tanto de los productos, y junto a ella intervienen otras personas que, siendo libres frente a aquélla, se ven precisadas a prestarle su trabajo a cambio de un salario; y en esta perspectiva, el concepto está vinculado al sistema capitalista, como veremos infra. Con este fenómeno de la empresa se configuran dos categorías sociales que alcanzan hasta nuestros días: los empresarios y los obreros, viviendo los primeros de los beneficios que resultan del trabajo de dirección y del capital que poseen, y los segundos de la retribución pecuniaria convenida con el em­ presario. El capitalismo clásico, o liberalismo económico, resulta del desarrollo del régimen de empresa stricto sensu, favorecido por las invenciones técnicas in­ dustriales, pues el régimen capitalista, en su sentido técnico, supone que quienes aportan su trabajo o su capital no son los mismos individuos. Este capitalismo ha llevado consigo dos fenómenos importantísimos de fraccionamiento social: la formación de poderosas sociedades de lucro por la nueva clase burguesa, y la definición de la clase numerosa y sometida de quie­ nes no poseen los medios de producción: los proletarios. A su vez, aquellas sociedades frecuentemente se han integrado en uniones

superiores que muchas veces han acabado por dominar los resortes de la vida económica en el Estado; mientras que los proletarios, puestos a merced de la libre contratación, que reduce su trabajo a la condición de una mercancía, han formado la masa que, dinamizada a veces por las doctrinas socialistas, ha bus­ cado la liberación por la unión organizada de fuerzas, surgiendo así la denomi­ nada "lucha de clases". Las principales características de este capitalismo son: -El mundo económico -regido por leyes fatales que no pueden modificarse­ ha de entregarse al libre juego de la concurrencia. Ni el bien común, ni la reli­ gión, ni la moral, ni el Estado, pueden limitar la libertad de aquel mundo, porque el mismo no tiene ningún carácter social o moral, siendo su único principio direc­ tivo la libre concurrencia de los competidores: "laisser faire, laisser passer".

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-El régimen de producción es absolutamente libre: el productor es libre, no sólo en cuanto al ramo de producción al cual quiere aplicar su capital y activi­ dad, sino en cuanto al modo, medios y demás circunstancias de la misma. -La libre concurrencia comprende el derecho ilimitado de propiedad (de usar y de abusar de la cosa propia) y de consumo, libertad de comercio, de trabajo (trabajo mercancía sujeto totalmente a la ley de la oferta y la deman­ da) y de contrato de trabajo (prácticamente un contrato de compraventa absolutamente libre, donde nadie puede intervenir, salvo las partes interesa­ das, dependiendo su legitimidad, justicia y valor tan sólo de la voluntad de las partes: cualesquiera que sean las circunstanciasy condiciones del contrato, si el patrono y obrero las aceptaron, el contrato es válido). -Todas las huelgas, sin excepción, son ilícitas. -Se niega a los obreros el derecho de asociación en nombre de la libertad del individuo. -Se niega al Estado todo derecho de intervención, porque la libertad y sobe­ ranía del individuo no pueden ser limitadas por él. Nada importa al Estado si el obrero trabaja o descansa el domingo, ni si trabaja ocho o diez o veinte horas, ni si es hombre, mujer o niño, etc., debiendo limitarse a su papel de gendarme o policía que vela por la libertad de todos. Ahora bien, es menester destacar muy especialmente que, junto al sentido del capitalismo que acabamos de explicar, la palabra se utiliza también para designar en general el régimen de propiedad privada de los medios de pro­ ducción. Puede definirse a la cooperativa como una asociación de personas que se constituye con el fin de obtener para sus miembros, y eventualmente para ele­ mentos extraños, ventajas en alguna función económica particular, función que permite distinguir las cooperativas entre sí. Se diferencia de la empresa capitalista en que no busca el máximo benefi­ cio, sino la mejor distribución del máximo de ventajas entre sus miembros; en que trata de sustituir la separación entre los dos elementos humanos de la produc­ ción en régimen de empresa (capitalistas y operarios) por una solidaridad eco­ nómica, y en que sus funciones pueden trascender lo puramente económico (mediante una labor de carácter cultural, por ejemplo). Las cooperativas pueden ser: a) de producción, categoría en la que los obreros y pequeños propietarios se constituyen en empresarios o industriales, aportando, además del trabajo, el capital; así, las cooperativas de producción propiamente dicha como las vitiviní­ colas, las de compra o venta, las de construcción, etcétera; b) de distribución, también llamadas de consumo, que persiguen satisfacer a los menores precios posibles las necesidades personales o familiares de los miembros; tienen por objeto comprar al menor precio para distribuir a los so-

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cios, suprimiendo los intermediarios. Concebidas como un complemento al salario del obrero, se han desarrollado principalmente entre los asalariados; y

e) de crédito, que tienen por fin facilitar a los económicamente débiles la adquisición de capitales. l. Estado y economía: la "economía de mercado". Hemos de señalar ahora los principios de la auténtica economía de mercado, que pueden asegurar el desarrollo normal de las actividades humanas: las espirituales y las materiales, entrambas indispensables; y la tarea es sencilla si se atiende a un texto que consideramos clave, la Carta Encíclica Centesimus annus de Juan Pablo 11, comprometido con la verdad y cuyas enseñanzas --expuestas en lenguaje claro y convincente- están en línea de continuidad con el Magisterio de la Iglesia. La Encíclica de marras arranca de destacar la necesidad de afirmar la digni­ dad del hombre, y el carácter meramente instrumental que tiene lo que mul­

tiplica y mejora su condición material, mostrando en suma a dónde se debe ir y a lo que, por tanto, debe ordenarse lo instrumental. Es por ello que, manteniéndonos en el plano propio del Magisterio, que in­ tentamos sintetizar, no proponemos ni recomendamos medidas concretas en estas materias, limitándonos a exponer los fundamentos a partir de los cuales deben disponerse las soluciones técnicas. Pues bien, la economía de mercado trata de erigir una sociedad auténti­ camente democrática --entendiendo por democracia, y como explicaremos luego, una "forma de Estado en la que el poder político se ejerce orientado al bien común temporal, con participación responsable, libre y eficaz de la comuni­ dad"- con un sistema económico que reconoce lo positivo de la libre creati­ vidad humana en el sector de la economía, pero al mismo tiempo indica que ésta -y, por ende, la propiedad, la empresa y el mercado- ha de estar orientada hacia el bien común, lo que exige la oportuna intervención de las fuerzas socia­ les y, subsidiariamente, del Estado. En consecuencia, la economía en trato se opone: a) a la estatalización de los medios de producción, que reduce al individuo a una pieza en el engranaje de la máquina estatal; y b) a una concepción del Estado que deja la esfera de la economía total­ mente fuera del propio campo de interés y de acción. Conviene aclarar a esta altura que en una auténtica economía de mercado el Estado puede y debe estatalizar ciertos bienes productivos y servicios, principalmente en los siguien­ tes casos: a) ante la manifiesta incapacidad o ineficiencia o desinterés del sector priva­ do para asegurar la producción suficiente de esos bienes o servicios, ya sea por carencia de recursos físicos o humanos, ya sea por no poder organizarse en forma adecuada, o por falta de rentabilidad; y b) cuando la importancia de ciertos bienes o servicios es tal para toda la economía nacional, que resultaría peligroso dejarlos en manos de grupos o in-

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tereses privados (así, por ejemplo, el caso extremo de la producción de la ener­ gía nuclear, por su incidencia incluso para la paz y seguridad estatales). Mas el Estado, en principio, ha de administrar los rubros respectivos contri­ buyendo al mismo tiempo, activamente, a facilitar la capacitación del sector privado, para que este último pueda hacerse cargo de ellos (aunque es frecuen­ te que una vez que el Estado asume temporariamente una actividad propia del sector privado, tiende a no devolverla a éste, por creer los gobernantes que ha de disminuir su poder de decisión futuro, marginando que el respeto pleno del principio de subsidiariedad es la mayor garantía de la estabilidad política). En la economía de mercado la primera incumbencia estatal es garantizar la libertad -con responsabilidad-, además de un sistema monetario estable y servicios públicos y sociales eficientes. Por lo demás, el Estado debe actuar en observancia del principio de subsi­ diariedad, del cual ya nos hemos ocupado supra. Pero también el Estado debe intervenir según el principio de solidaridad, con­ forme al cual los individuos, cuanto más indefensos están en la sociedad, tanto más necesitan el apoyo y el cuidado de los demás, en particular la intervención de la autoridad pública. Reiteramos que la solidaridad, que tiene su verdadera raíz en la caridad, debe expresar una determinación firme de la voluntad de venerar la imagen de Dios que hay en cada hombre -por su inteligencia, su libertad, su alma inmortal y su destino de Gloria eterna-, procurando que también él la contemple para que sepa dirigirse a su fin último, y posibilitando -en lo que de cada uno de­ pende- que pueda hacerlo. Por otro lado, la economía en trato reafirma el principio de que el desarrollo no debe ser entendido de manera exclusivamente económica, sino bajo una dimensión humana integral; de lo contrario, se alimenta el materialismo prácti­ co al dar una primacía absoluta a los bienes económicos, debilitándose todo el sistema sociocultural. En torno de la empresa (en sentido amplio), hay que señalar muy especial­ mente: a) que el trabajo empresario es una fuente de riqueza en la sociedad actual; y b) que los beneficios son un elemento regulador de la vida de la empresa, pero no el único: hay que considerar otros factores humanos y morales que, a la larga, son por lo menos igualmente esenciales para la vida de la empresa. Es imprescindible atender al"consumismo", como también a que si bien los mecanismos de mercado ofrecen ventajas seguras, conllevan el riesgo de una "idolatría del mercado", que ignora la existencia de bienes que, por su natura­ leza, no son ni pueden ser simples mercancías. De ahí que sea deber de la sociedad y el Estado enfrentar el consumismo y proveer a la defensa y tutela de bienes colectivos -como son el ambiente hu-

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mano y el ambiente natural- cuya salvaguardia no puede estar asegurada por aquellos simples mecanismos. Recordamos: a) Que el fenómeno del consumismo, marginando una correcta concepción de la persona, implica un estilo de vida orientado a tener y no a ser, que quiere tener mas no para ser más, sino para consumir la existencia en un goce que se propone como un fin en sí mismo. b) Que la defensa del "ambiente humano", salvaguardando las condiciones morales de una auténtica "ecología humana", implica la de la moralidad pública, como también un urbanismo preocupado por la vida de las personas, la "ecolo­ gía social" del trabajo (siendo obvios los casos en que se ignora la más elemental justicia en materia de trabajo, pese a las declaraciones y convenciones inter­ nacionales y a las leyes internas de los Estados) y el apoyo y fortalecimiento de la familia, a la que hay que volver a considerar como el santuario de la vida. e) Que dentro del deber de la sociedad y el Estado de proveer a la defensa y tutela del ambiente natural, está lo referido a la cuestión ecológica stricto sensu, ciertamente vinculada con el consumismo, pues el hombre consume de mane­ ra excesiva y desordenada los recursos de la tierra y su vida misma, provocando la rebelión de la naturaleza, más bien tiranizada que gobernada por él. Sociedad y Estado deben, entonces, preocuparse de preservar el ambiente natural, creando conciencia de los deberes para con las generaciones futuras. Es imprescindible puntualizar, finalmente, que lo que dejamos dicho en torno de la economía de mercado implica la descalificación del denominado "Estado asistencial", el cual, no respetando el principio de subsidiariedad, provoca el au­ mento exagerado de los aparatos públicos, sin preocupación de servir a los usua­ rios, con enorme crecimiento de gastos, pérdida de energía humana, etcétera. Pasando ahora al plano internacional, se advierte que después de la segunda guerra mundial ha crecido la conciencia de los derechos de los Estados, lo que ha hecho que en cierto sentido se desplace el centro de la cuestión social del ámbito nacional al internacional. En tal vertiente se hace necesario destacar que al igual que existe la respon­ sabilidad colectiva de la comunidad internacional de evitar la guerra, existe la de promover el desarrollo; y así como a nivel interno es posible y obligado cons­ truir una economía que oriente el funcionamiento del mercado hacia el bien común, del mismo modo son necesarias también intervenciones adecuadas a nivel internacional, tales como: a) Ayuda a los países excomunistas, sin perjuicio de la que corresponda a los del "tercer mundo". Esto, por razones de justicia y de conveniencia: hay nacio­ nes que cayeron bajo el marxismo o permanecen en el subdesarrollo por ac­ ción u omisión de países "desarrollados"; y, por otro lado, únicamente el orden por la justicia constituye la auténtica paz.

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b) Cuando el pago de la deuda externa -legítimo en principio- no puede hacerse sino con sacrificios insoportables, es necesario encontrar modalidades de reducción, dilación o extinción de aquélla.

e) A la creciente internacionalización de la economía, deben corresponder adecuados órganos de control y de guía internacionales que la orienten hacia el bien común, para lo cual es menester que aumente la concertación entre los gran­ des países, que se tomen en consideración para la toma de decisiones los países pobres, etcétera. d) Las naciones fuertes deben ofrecer a las más débiles oportunidades de inserción en la vida internacional, pero las segundas están obligadas a hacer los esfuerzos y sacrificios necesarios para ello, asegurando en primer término la estabilidad del marco político y económico.

3. Las causas material y formal. Lo que convierte en Estado a un conglo­ merado humano asentado sobre un territorio -materia- es el orden político -forma-. Son elementos esenciales del orden político: a) la multiplicidad o variedad de seres ordenados, es decir las personas indi­ viduales y asociaciones intermedias; b) el principio ordenador dado por el fin común que persiguen;

e) para la consecución de dicho principio ordenador se instituyen, entre los seres, relaciones que reducen la variedad a la unidad, de donde procede la ar­ monía del orden. En este sentido recordamos con San Agustín que el orden es una disposición de cosas iguales y desiguales que da a cada una su lugar; y con Santo Tomás, que es una recta disposición de las cosas a su fin. Como suscribe Gabriel J. Zanotti "... la sociedad se nos presenta como un ente de orden, esto es, un conjunto de sustancias unidas en torno a un fin. Las máquinas que el hombre construye, por ejemplo, no están constituidas por sólo una sustancia, sino que varios elementos son ensamblados y relacionados entre sí de tal modo que puedan cumplir una determinada finalidad o función. Por eso estos entes se denominan entes de orden, porque el orden es precisamente la adecuada disposición de una serie de elementos con respecto a un fin o principio de ordenación. La noción de finalidad es esencial a la noción de orden; todos los órdenes, sean espontáneos o no, tiene ínsita una finalidad, que es justamente aquello por lo cual y en torno a lo cual los elementos del orden son colocados y dispuestos, y en función del logro de la aludida finalidad se puede decir si la disposición de los elementos efectuada es correcta o no".

Pues bien, la población y el territorio constituyen la materia del Estado; mien­ tras que la unidad u orden que se establece entre los hombres es su forma. Como escribiera Sampay, "La causa formal es el principio interno que informa estos elementos materiales y los convierte en un ser estatal, es el orden a unión que establecen los agentes".

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a. La población. El Estado es una sociedad, pues implica la unión estable de varios o muchos hombres que concurren con sus actos a la obtención de un fin común. Es entonces el hombre o, mejor dicho, una pluralidad de hombres, elemento primordial de la sociedad política, pluralidad -pues un solo hombre no forma sociedad ni vive en sociedad- que se denomina población. La noción de población engloba a todos los miembros de una comunidad política, descalificando el bien común -fin del Estado- las discriminaciones arbitrarias dentro del material humano que integra aquélla. La auténtica igualdad -a la que nos hemos referido supra- debe campear en el trato del Estado con los componentes de su población, respetando aquél la eminente dignidad del hombre en cuanto incorporado al orden político, y sus derechos naturales, sin distinción de nacionalidad, raza, clase, partido o religión. Por otra parte, es una realidad que lo social no es únicamente lo "estatificado": entre el individuo y el Estado existen sociedades, cuerpos, instituciones, que aquél debe respetar. Familia, corporaciones públicas locales o profesionales, asociaciones cpltu­ rales e ideológicas, tienen su derecho a existir y deben ser reconocidas por el Estado y respetadas, cuando no estimuladas y apoyadas por él en actuación del principio de subsidiariedad de que arriba se ha hecho mérito: el bien común, con miras al cual surge la sociedad política, culmina en la vida autónoma de las personas, tanto individuales, morales como colectivas. La concepción -ciertamente ideológica- del siglo pasado que concebía al pueblo como un agregado de individuos abstractos nivelados mecánicamente y que no reconocía intermediarios entre el individuo y el Estado, en modo alguno se, compadece con la realidad, la cual exhibe que la sociedad está integrada por una vasta red de grupos sociales distintos, que forman un tupido y vigoroso entramado. La anulación de las sociedades intermedias entre el individuo y el Estado pre­ tendida por las teorías igualitarias del contrato social conduciría -en expresión de Tocqueville- a "la asfixia mortal de la libertad", cuando el hecho de que los individuos puedan ser, a la vez, miembros de entidades culturales, de agrupa­ ciones profesionales, políticas, de vida espiritual, etc., les permite desarrollar su personalidad libremente, no en cuanto seres aislados, que apenas pueden hacer sentir su peso, sino como miembros de cada una de esas agrupaciones, cuyos responsables -singularmente de las que agrupan intereses profesionales o económicos- deben cuidar de no anteponer sus intereses parciales al bien co­ mún, supeditándolos a lo que exige la justicia, pues de lo contrario pueden para­ lizar el ejercicio del poder político y comprometer, a la postre, la libertad y los derechos de aquellos a quienes pretenden servir. La ideología centralizadora generada en la revolución francesa (que continuó y aceleró el proceso iniciado por el absolutismo monárquico), que considera a la forma unitaria de Estado como la estructura típica de éste, desconfiando asimismo de todo tipo de realidad social interpuesta entre el individuo y la sociedad política,

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llegando en algunos casos a la prohibición absoluta de su existencia, hace ya bas­ tantes años ha entrado irremediablemente en crisis por su incompatibilidad con la naturaleza del hombre,

anima/e socia/e et politicum.

b. El territorio 7) Concepto. También el territorio integra la causa material del Estado pues, como dice Sampay, para su instauración es imprescindible un espacio inter­ personal, un perímetro térreo común para la existencia de los hombres y de las comunidades naturales que esos hombres constituyen, y que son abarcadas por el Estado, ya que la multitud, para constituirse en unidad, necesita conexionarse espacialmente, tener una efectiva y corporal comunicación, un ámbito para lograr el perfecto acabamiento del Estado. Incluso los pueblos nómades -como los germanos- han ejercido siempre su poder político sobre un territorio que puede ser, claro está, transitorio o mutable. Es por lo que antecede que, por ejemplo, la Iglesia universal no es Estado, a pesar de revestir ciertas características estatales, como gobierno, un ordenamiento jurídico, etcétera.

2) La relación del Estado con su territorio. Veremos aquí la índole de la rela­ ción del Estado con su espacio geográfico, respecto de la cual se han expuesto diversas teorías. a) Una corriente de opinión nos dice que el territorio no es algo sobre lo cual el Estado ejerza un derecho, sino un ingrediente constitutivo de él, es decir, un elemento de su ser y no de su haber; un elemento, pues, de su misma persona­ lidad, y en este sentido aparece como parte integrante de la persona Estado, que sin él no podría ni siquiera concebirse; consecutivamente, si el territorio se extiende el Estado también se engrandece, si disminuye se achica y si desapa­ rece se extingue. Esta teoría, llamada del

"territorio-sujeto", ha sido criticada expresándose, por

ejemplo, que no traduce más que un antropomorfismo que no pasa de producción poética, porque un ser moral como el Estado carece de cuerpo y sólo tiene ele­ mentos que son sus individuos componentes.

b) La teoría denominada del "territorio-objeto" afirma, por el contrario, que el Estado tiene un derecho sobre su territorio, pudiendo enrolarse en estas tendencias: -la de la proprietas (el territorio como propiedad del Estado), idea cuya va­ lidez demostrarían los casos en que un Estado, mediante un tratado, cede a otro parte de su territorio; -la que sostiene que el derecho del Estado sobre el territorio no es un dere­ cho de propiedad, sin confundirse tampoco con los derechos del Estado sobre su dominio privado y su dominio público, viniendo a representar un "derecho

real inminente" o "derecho real institucional", cuya razón de ser y su límite radican en el interés público, contemplando entonces las necesidades de la existencia del Estado y del cumplimiento de su misión, etcétera.

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3) Finalmente, la tesis del "territorio-límite", la que predica que el territo­ rio es nada más que el ámbito espacial de validez del orden jurídico estatal, representando un falso problema el de las relaciones existentes entre el Es­ tado y su territorio, pues se funda en la idea antropomórfica de que el Estado es una especie de hombre o superhombre y en la caracterización del territorio como especie de cosa de la que el propio Estado es dueño. Frente a este panorama de especulaciones, hay quienes entienden que las tres posiciones enunciadas brindan aspectos computables, según sintetizamos: a) la del"territorio-sujeto" serviría para negar que el territorio sea un objeto de propiedad del Estado; b) de la tesis del "territorio-objeto" podría recogerse que sería acertada la crítica a quienes alegan que el pretendido derecho del Estado sobre su territorio no es más que un poder sobre las personas, pues aquél tendría un derecho so­ bre el mismo; y

e) la teoría del"territorio-límite" pondría de relieve que el poder político en principio se vuelca hacia adentro de un ámbito espacial, donde está autorizado para realizar actos coactivos. Y se impone aquí recordar la vieja polémica: frente a quienes ven en el terri­

torio un elemento esencial, verdadera condición de existencia del Estado, se alzan quienes afirman que importa distinguir entre lo necesario y lo esencial, y que esto no se confunde con "condición de existencia", siendo así que aun cuando al Estado no se lo puede concebir sino asentado sobre un territorio so­ metido a su dominación, cierto es igualmente que el territorio no pertenece a la esencia del Estado, caracterizándose, en realidad, como un elemento extraño a él, aunque tan necesario para su e�istencia como el aire y el alimento son vitalmente necesarios para el hombre, pero sin llegar a formar parte de él, ni esencial ni íntegramente.

3) Territorio y población. Para describir la significación política del territo­ rio, conviene reseñar sus relaciones con el otro elemento de la causa material del Estado, es decir, la población. En tal orden de ideas indicamos, ante todo, que el territorio estatal es el ci­ miento en donde se asientan y el venero principal de subsistencia de los miem­ bros de la comunidad política. En efecto: a) Son los Estados, hoy, las colectividades humanas sedentarias por an­ tonomasia, siendo imprescindible para su instauración -reiteramos- un es­ pacio interpersonal. El Estado moderno se ha erigido con una demarcación te­ rritorial y un encuadre topográfico; ello no significa la inmutabilidad o la fijación inalterable de los límites, sino únicamente que el Estado tiene, y necesita tener, un territorio propio, cualquiera que él sea, y con cualquiera dimensión y varia­ ción, fijándose el Estado en el mapa mediante fronteras, dando a la comunidad un carácter sedentario dentro de la circunscripción así delimitada.

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b) La tierra sigue siendo la principal fuente de medios de subsistencia para los seres humanos, donde la tenencia de un apropiado espacio, cuantitativa y cualitativamente considerado, posibilita un mejor desarrollo integral para quie­ nes constituyen la población del Estado. En tal sentido rememoramos que ya Aristóteles pensaba que la mejor socie­ dad p9lítica debe tener un territorio cuyo tamaño y extensión sean tales que permitan a los habitantes vivir con sobriedad y libremente, preocupándole es­ pecialmente el problema de las comunicaciones internas y externas; y al res­ pecto se ha señalado con elegancia que flota en el pensamiento de los clásicos griegos --entre obvia e ingenua-la sugestión acerca de que el territorio de la polis no ha de ser ni muy reducido ni muy extenso, sino suficiente.

Cierto es que un Estado con un ámbito geográfico que no suministre a sus habitantes un mínimo de elementos de subsistencia, difícilmente tendrá inde­ pendencia política (aunque, en rigor, ésta sea siempre relativa); mas es preciso tener en cuenta, por ejemplo, que un país no agrícola puede tener un subsuelo rico que posibilite un desarrollo industrial que, con un buen comercio exterior, puedan crear un estado ambiental apto para la subsistencia de la población, como también que la importancia del territorio para tal subsistencia no se mensura solamente por los recursos que éste tiene, sino por el aprovechamien­ to que de ellos se hace, demostrando palmariamente lo que antecede Inglate­ rra, Israel y Japón. En suma, es incuestionable que de las características geofísicas no se des­ prenden conclusiones inevitables ni sobre la potencialidad ni sobre la riqueza del Estado, siendo menester convenir en que ningún hecho geográfico tiene en principio importancia económica con independencia del obrar humano, y éste "no merece considerarse como producto de la gleba", en expresión del inefable Legón. Señalamos, en otra vertiente, que se ha resaltado que no se puede negar una cierta influencia del clima, de la naturaleza llana o montuosa del terreno, de su fertilidad natural y hasta del paisaje, en las costumbres, la lengua y en las mis­ mas instituciones políticas de cada pueblo, no siendo por ejemplo casual que en Inglaterra y Japón, países insulares, sea ciertamente notable el respeto por las tradiciones. Mas participamos de la idea de que un matizado y cauteloso criterio debe regir la consideración de los factores telúricos, ciertamente obrantes, pero sin presión irresistible. Irónicamente escribió alguna vez Jauretche sobre la frase de Emerson simplificada en estos términos: "la nieve contiene mucha cultura", que "es muy posible que Emerson haya viajado a Florencia, para mejorar su cultura artística, y tal vez navegado por el Egeo visitando las ruinas del Partenón; y lue­ go, las Pirámides y los templos egipcios 'que el sol calcina'; fechaba sus cartas en números arábigos y veía la hora en números romanos y leía autores clásicos que en su vida se abrigaron apenas con una sabanita; porque hubo esas culturas

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sin nieve, en que hasta los dioses vivían a la intemperie, en templos abiertos a todos los rumbos...". Por otra parte, el perímetro térreo compartido es determinante, en alguna medida, de vínculos de solidaridad, los cuales se manifiestan especialmente tra­ tándose de espacios no muy amplios (piénsese en nuestras provincias, la "patria chica", con sus paisajes, sus gentes amigas o conocidas, donde la comunidad de vida es manantial de arraigadas costumbres motivantes de hábitos solida­ rios); pero también la totalidad del territorio estatal -cuyos miembros se han acostumbrado a considerar como propio, dado que en él conviven y del cual reciben un nombre común- participa como incentivo en ese anhelo concreto de continuar en conjunto la vida política, y de defender el suelo patrio, factor, este último, de consecuencias políticas e incluso castrenses de subida trascen­ dencia.

4) Territorio y ejercicio del poder político. Si ahora nos ocupamos de las relaciones entre el territorio estatal y el ejercicio del poder político, podemos distinguir los siguientes aspectos: a) El territorio como ámbito del ejercicio del poder político. El territorio del Estado es el ámbito espacial donde su poder político puede desenvolver sus actividades propias en orden al bien común, habiéndose enseñado que, en sen­ tido negatorio, dicho ámbito decide en principio la exclusión de toda autoridad política exterior y, en sentido afirmatorio y positivo, ese mismo espacio territo­ rial enmarca la potestad interna, somete a ella a los seres humanos que lo ocu­ pan, que en él ingresan, captando aun a los meros transeúntes, y hasta a los alejados, siempre que introduzcan sus intereses o radiquen sus bienes. Las fronteras o límites son líneas de separación entre los Estados que, cuan­ do son determinadas por fenómenos de la naturaleza (montañas y ríos, por ejem­ plo), se las suele llamar "naturales", mientras que cuando su fijación es estable­ cida idealmente, se denominan "artificiales". Se ha anotado que los límites pueden ser fijados por tratados internaciona­ les, y que los cambios territoriales que no reconocen como antecedente conve­ nios de tal naturaleza, pueden provenir de lo que se llama "ocupación", caso en el cual un Estado se agrega territorio que no pertenecía antes a otro Estado, o de lo que representa la "anexión" que es, simplemente, conquista de territorio usando de la fuerza militar. Señalamos que las fronteras naturales son preferibles por obvias razones de defensa y demarcación, pero siempre que sean posibles, sin hacer de ellas un mito. Ahora bien, es necesario aclarar que el territorio no necesita ser espacio continuo, que no se reduce a la tierra firme propiamente dicha y que tampoco se restringe a la superficie.

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En efecto:

1) Es bien sabido que el territorio de un Estado puede componerse de varios trozos de tierra separados (piénsese, por ejemplo, en Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur como parte del territorio argentino). Es interesante consignar que se señala que el Estado fragmentado tiende a desarrollar un fuerte impulso cohesivo para incorporar o asegurar un control y apoyo efectivos a la porción de territorio separado; por ejemplo, la Federación de Malasia, y en América los Estados Unidos respecto de los Estados de Alaska y Hawai, y de la isla de Puerto Rico.

2) En general se acepta que el territorio es no sólo una parte de la superficie terrestre, sino que comprende además el subsuelo, el espacio aéreo, el mar te­ rritorial, los barcos en alta mar, etc., habiéndose dicho al respecto que el cua­ dro de ejercicio de la potestad del Estado no se reduce al territorio, es decir, a la superficie o al subsuelo del solar nacional, sino que comprende también la capa atmosférica situada sobre el suelo, las porciones de mar que bañan el te­ rritorio del Estado, etc., sosteniéndose también que el territorio es en realidad un espacio, de ordinario concebido geométricamente con tres dimensiones, de forma cónica, con el vértice en el centro de la tierra y la base a notable altura. En otros términos, el Estado ejerce su poder político no solamente sobre un territorio propiamente dicho, sino sobre un espacio; espacio que, ciertamente, tiene por base determinante el territorio mismo, integrado aquél por elementos cuya pertenencia al Estado viene determinada por el hecho efectivo de que su potestad actúa con exclusividad sobre ellos o puede decidir al menos, de modo eficaz, sobre la posibilidad de que los utilicen otros Estados: se trata de ámbitos espaciales hasta donde alcanza, o puede alcanzar, el ejercicio del poder polí­ tico, y en tal sentido, cabe incluirlos dentro del territorio como elemento de la causa material del Estado. Debemos consignar aquí:

1) Que el territorio estatal comprende, en su caso, tanto el ámbito metropo­ litano como el colonial, siendo la tendencia a la expansión colonial-de vieja data: Egipto, Cartago, Grecia, Roma y, a partir del siglo XV, España, Portugal, Holanda, Francia, Inglaterra, etc.- notoria hasta la segunda guerra mundial (después de la cual ha sido reemplazada por el"neocolonialismo" de las super­ potencias sobre Estados que tienen sólo la apariencia de conductas indepen­ dientes, sujetos a las más variadas presiones de aquéllas).

2) Que en los llamados territorios en condominio, el poder político es en prin­ cipio ejercido por los Estados que gobiernan conjuntamente sobre ellos, por igual.

3) Que los denominados territorios nullíus son tales hasta tanto un Estado los ocupa para ejercer sobre ellos con exclusividad su poder político.

4) Que en los Estados federales, el ámbito en que cada Estado miembro ejer­ ce su poder, es al mismo tiempo una pars del espacio geográfico del Estado federal.

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Por otra parte, no es correcto que el ámbito espacial estatal sea impenetra­ ble, pues los Estados suelen permitirse entre sí la utilización más o menos am­ plia del territorio propio, como sucede por ejemplo a propósito de las bases militares y la utilización del espacio aéreo. Conviene, por último, recordar el problema que se suscita en las situaciones en que el Estado no cuenta ya con el control de todo o de parte de su territorio; es decir, cuando su jurisdicción está impedida, como por ejemplo en los casos de ocupación territorial por otro Estado, configurando un hecho transitorio y de excepción la administración del territorio de un Estado por otro, que no desvir­ túa la afirmación originaria de que no hay Estado sin territorio. b) El territorio como estímulo de la acción política. El territorio del Estado sirve como estímulo para la acción política de dos modos: por sus ventajas y

por sus deficiencias. La riqueza del territorio, v.gr., contribuye a la potencia del Estado y puede inducir por ello a empresas de hegemonía cultural y económica o a expansio­ nes bélicas; mas también puede conducir a la holganza y a la dejadez. La pobreza del territorio o bien sus condiciones geográficas, pueden deter­ minar apetitos de conquista, acciones encaminadas a lograr una salida al mar, medidas internas para la distribución y explotación de la tierra, etc.; pero igual­ mente pueden aquéllas obrar como fuerzas debilitantes. Es que mens agitat molem; aunque conviene rescatar que si bien el medio no esclaviza al hombre, es inevitable condición de sus empresas.

5) El"espacio vital". En manera alguna puede aceptarse la teoría adoptada por el nazismo del espacio vital -Lebensraum- según la cual un pueblo (es decir, el pueblo alemán, pues la teoría era efectiva sólo en su favor) siempre tenía derecho a la extensión espacial que exigiesen sus necesidades y su dina­ mismo, teoría que no era otra cosa que un mito imperialista disfrazado.

A la cabeza de los geopolíticos alemanes del Lebensraum, debe colocarse al general Karl von Haushofer, cuyo ideario fue tomado y reelaborado por el nacionalsocialismo con fines de propaganda y captación, sin que pueda aquél ser considerado nazi (habiendo sido hostigado por casarse con una mujer de ascendencia judía y sufrido el fusilamiento de su hijo por opositor al régimen). Para Haushofer el espacio vital es un ámbito geográfico donde se atienden las necesidades del pueblo que lo habita en función de su grado de civilización. Las fronteras adquieren una importancia de primer orden, porque delimitan el espacio territorial que un pueblo considera que necesita para satisfacer sus impulsos civilizatorios. Tales fronteras no pueden ser trazadas por accidentes geográficos, que tie­ nen un valor relativo y circunstancial, como tampoco por tratados internacio­ nales. Por lo tanto, el criterio para determinarlas deberá basarse en la penetra­ ción cultural de un pueblo en ámbitos geográficos que, a veces, no corresponden

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a sus fronteras políticas. Estas fronteras culturales -que Haushofer llama"natu­ rales"- circunscriben el espacio vital, y si un pueblo debiera ocuparlo aun cuando excediera sus fronteras políticas, tenía que prepararse para la guerra. Se advierte cómo, en la idea de Haushofer sobre la delimitación del espacio vital priva el grado de civilización que alcanza o que puede lograr un pueblo, concepto que ciertamente sirve para justificar cualquier clase de expansionismo. Pero, como señala José Felipe Marini,"es lástima que Haushofer no se ocupara de los residuos civilizatorios de otros pueblos dentro de Alemania, porque esto, con toda seguridad, desbarataba su andamiaje geopolítico". Lo que precede es dicho sin perjuicio de reconocer casos reales de super­ población, cuya solución puede estar en una emigración a territorios insuficien­ temente poblados, reguladas por acuerdos internacionales bilaterales y/o por intervención de organismos interestatales.

6) Territorio y cantidad de población. Finalmente, en cuanto al interrogante sobre si es posible determinar una extensión y una cifra de población óptimas para el funcionamiento correcto de un Estado, fijar siquiera un umbral mínimo de viabilidad, la respuesta debe considerar cada caso concreto, puntualizando Coste que la viabilidad de un Estado depende a la vez de todo un conjunto de factores, especialmente de la historia, de las cualidades de la población, del relieve, de los recursos económicos y del comportamiento de otros Estados. c. Los "propios" del orden político

1) Poder, gobierno y derecho positivo. El orden se instaura y mantiene por el poder, el gobierno y el ordenamiento jurídico-positivo, los que se configuran como"propios" del orden; evocando con Sampay que el término"propio" de­ signa el predicado que, si bien no entra en la definición del sujeto, es exigido consecutivamente por la esencia de éste y sólo a él conviene. El"poder" o "poder político" -sobre el que más adelante volveremos- es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta u obrar, y para realizarse necesita -al decir de Bidart Campos- de una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza humana que lo concrete, lo haga efectivo, lo impulse, por lo que aparece entonces el gobierno -órganos del Estado- que lo hace funcionar, lo ejerce y pone en acto. El gobierno -de cualquier modo constituido y que, por lo demás, jamás puede faltar en la estructura estatal- no se identifica, como suele ocurrir, con el Esta­ do, pues éste -según señala Biscaretti di Ruffia- debe considerarse configura­ do por otros diversos elementos, además de su organización gubernativa. Por otra parte, nos parece conveniente señalar que siendo el gobierno el conjunto de individuos u órganos que ejercen el poder político, en puridad no corresponde -allí donde se ha consagrado la denominada "división de los poderes"- identificarlo con los más altos órganos ejecutivos del Estado, como lo hacen las Constituciones francesa de 1958 y alemana de 1949. Luego de la

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reforma de 1994, el Título 1 de la Segunda Parte de la Constitución argentina es denominado "Gobierno federal", comprendiendo los tres "poderes"; mas el inci­ so 1 del art. 99 dice que el presidente de la Nación es "jefe del gobierno". Finalmente, también es propio del orden político el ordenamiento jurídico­ positivo, es decir -€n palabras de Recaséns Siches-, un sistema de normas fabricadas por los hombres para regir las relaciones sociales de una colectivi­ dad política en un cierto lugar y en una determinada época.

2) El derecho. Para obtener el bien común de la sociedad, hace falta un ré­ gimen jurídico -€stablecido por el gobierno en ejercicio del poder- que, aplicando los principios universales del orden natural, promueva y garantice el orden en la vida social. Con esto queda asentado que no aceptamos el monismo normativista para el cual el derecho es sólo la norma positiva "puesta" por los hombres, negando o estimando indiferente el problema de la justicia o derecho natural y el de la conducta. Como lo hemos señalado al abordar el tema de la estructura trialista del mundo jurídico-político, para nosotros el derecho se integra con conductas, normas y justicia o derecho natural.

3) La costumbre. Debe señalarse que el orden de la normatividad incluye también la consuetudinaria o costumbre jurídica, entendida como la práctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder, al margen y aun en contra de las creaciones normativas reflexivas, y la idea de que el uso en cues­ tión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse. Resulta, entonces, que son dos los elementos de la costumbre involucrados

en la antigua fórmula inveterata consuetudo et opinió iüás seu necessitatis: a) objetivo, es decir la repetición constante de actos uniformes, y

b) subjetivo, es decir, la conciencia de que lo que se hace debe hacerse. Adviértase que la costumbre -dentro de la estructura tridimensional del mundo jurídico a la que nos hemos referido- es a la vez conducta (orden de la realidad) y norma (orden normativo), desde el momento en que lo que se hace es considerado como que debe ser así; y recordamos, en el segundo aspecto, que Kelsen -para quien el derecho es norma- entiende que también el dere­ cho consuetudinario es derecho estatuido, positivo, producto de una creación jurídica, aun cuando no de un acto concreto de determinación autoritaria, como una ley o una sentencia. La recepción de las tres formas de la costumbre jurídica deviene de relacio­ narla con las normas creadas reflexivamente: a) Costumbre secundum legem, que es la que realiza una constante aplicación de los textos normativos, sin contradecir sus exposiciones y ajustándose a su le­ tra. Mas repárese en que a esta forma de costumbre no la hemos incluido en el concepto con que comenzamos este tema (allí nos hemos referido a la práctica al

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margen y aun en contra de las normas creadas reflexivamente y no a la que les es conforme), sencillamente porque no es conducta que se normativiza, sino norma que, establecida reflexivamente, es aceptada, vivida. Como decían los canonistas, la costumbre secundum legem non est iuris, sino un hecho (facti tantum). b) Costumbre praeter legem, que es la que, fuera de las normas creadas re­ flexivamente, suple sus vacíos, introduce normas nuevas sobre materias respec­ to de las cuales aquéllas no han estatuido.

e) Costumbre contra legem, que es la que está en oposición a las normas crea­ das reflexivamente, incluyéndose en esta forma a la denominada "desuetudo", es decir, la pérdida de vigencia de las normas por su reiterada falta de aplicación.

4) Derecho y moral. Conviene aquí destacar que el derecho positivo abarca un radio más pequeño, aunque concéntrico, que el de la ley natural: " ... la ley humana se establece -escribe Santo Tomás- para una multitud de hombres, en la cual la mayor parte no son hombres perfectos en la virtud. Y así la ley humana no prohibe todos los vicios, de los que se abstiene un hombre virtuoso, sino sólo se prohiben los más graves, de los cuales es más posible abstenerse a la mayor parte de los hombres, especialmente aquellas cosas que son para el perjuicio de los demás, sin cuya prohibición la sociedad no se podría conser­ var, como son los homicidios, hurtos y otros vicios semejantes". Es que tanto la moral como el derecho positivo encuentran su raíz en la ley natural. Pero el concepto de bien común -fin del Estado según el orden natu­ ral, siendo aquél el soporte del derecho positivo- no admite que las normas positivas prescriban todas las virtudes o prohiban todos los vicios; de lo contra­ rio, la polis o civitas se convierte en guardián e inquisidor de conciencias, en director espiritual. La moral regula todos los actos humanos, mientras que el derecho positivo debe regir sólo aquellos cuyo objeto es "lo suyo" (adviértase que sin sociedad no hay derecho, pero sí moral, siendo rasgo fundamental de aquél la "alteridad"); la moral determina lo que es "bueno", el derecho positivo solamente lo que es "justo". El derecho positivo debe estar dentro de la moral, ya que regulando ésta todos los actos humanos y debiendo aquél regir una determinada categoría de los mismos, es evidente que todo lo jurídico-positivo debe ser moral, pero también que no todo lo moral debe ser jurídico-positivo. Por eso se ha expresado acertadamente que el derecho, mejor que un círcu­ lo concéntrico dentro de la moral, es un sector de ésta.

5) El poder político. El poder político, que hemos conceptualizado (advir­ tiendo ahora que la "coerción " es un factor característico del poder político, pero como último medio para el fin de éste) existe para "algo", pues no puede serlo a secas, sino que lo es en función de "algo", y ese "algo" es el bien común, fin de la sociedad política.

·

Cuando el poder se ejerce para aquello que es contrario al bien común o que no conduce a él, viola el orden natural, está maculado de injusticia. Y en

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este orden de ideas, el Concilio Vaticano 11 enseña que el poder debe ejercerse " ...dentro de los límites del orden moral para procurar el bien común -conce­ bido dinámicamente- según el orden jurídico establecido o por establecer". Destacamos, respecto de lo que enfatizamos en el párrafo conciliar trans­ cripto, que: a) Las aplicaciones -reiteramos- del bien común dependen -como han señalado acertadamente Dabin y Sánchez Agesta- de las contingencias de tiem­ po y lugar, de la variedad de psicologías populares y del grado de perfección técnica del Estado encargado de promoverlo: en otras palabras, la determina­ ción de cuáles son las condiciones de la vida social necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades, oficios y deberes, se resuel­ ve conforme a la realidad histórica. El bien común, como principio del orden natural, requiere concretarse en cada situación histórica ante el cambio conti­ nuo de las circunstancias. b) El poder del Estado debe, en principio, ejercerse según la regulación del ordenamiento jurídico-positivo.

6) Derecho y Estado. El orden o ley natural, trascendente y objetivo que in­ tegra -complementariamente con el normativo y el existencial- el mundo jurídico, siendo previo y anterior al Estado, reclama la existencia de éste y del orden positivo. El Estado, por intermedio del gobierno y en ejercicio del poder político, es­ tablece su orden normativo-positivo y, con esto, se cumple el orden natural. Pero también la justicia exige el acatamiento por el propio Estado del dere­ cho estatal; debe, consecuentemente, subordinarse a la ley positiva que él mis­ mo elabora, no porque "quiera", porque se "autolimite", sino porque "debe" en virtud del orden natural que se le supraordina. Se supera así no sólo el antiguo principio según el cual el príncipe hace la ley, pero no está sometido a ella, sino también la teoría de la auto!imitación del Estado, la cual, partiendo de la base de que sólo es derecho el positivo, el crea­ do por el Estado, el que éste "pone", y no resignándose a aceptar que el Estado sea sólo un fenómeno de fuerza, de dominación coactiva, resuelve la cuestión senci!lamente suponiendo al Estado 1 imitado por el derecho que él mismo "pone", es decir, que el Estado establece el derecho y, voluntariamente, se sujeta al mismo, se liga por propia voluntad al derecho que crea. Pero además de que muy débil resulta la sujeción autoimpuesta, pues puede ser modificada o supri­ mida, siendo incontestable que nadie se impone leyes a sí mismo, o al menos son leyes de que uno mismo puede dispensarse, esta teoría en trato es un pro­ ducto más del positivismo. a) Obediencia y resistencia. Agrega el Concilio, concordantemente con lo que venimos exponiendo, que cuando el poder no se ejerce con miras al bien común, cuando rebasando sus límites "...oprime a los ciudadanos, éstos no deben

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rehuir las exigencias objetivas del bien común; les es lícito, sin embargo, defen­ der sus derechos y los de sus conciudadanos contra el abuso de tal autoridad, guardando los límites que señalan la ley natural y evangélica". Es que la obediencia, como todo deber, no es absoluta, sino relativa, pues se basa en el supuesto de que el mandato arranque de fuente legítima y permanez­ ca en sus justos límites. Para negar que haya verdadera desobediencia en los supuestos bien plan­ teados, León XIII, en su Encíclica Diuturnum illud, recuerda que no hay autori­ dad cuando no hay justicia; en tales supuestos -agrega-, la misma concien­ cia que le ordenaba al hombre sumisión le ordena entonces rebeldía, sin que ésta tenga carácter de sedición, porque el verdadero sedicioso es el tirano. El mismo Pontífice, en la Encíclica Libertas, dijo: "La potestad legítima viene de Dios, y el que resiste a la potestad resiste a la ordenación de Dios, con lo cual queda muy ennoblecida la obediencia, ya que ésta se presta a la más alta y elevada autoridad; pero cuando falta el derecho de mandar, o se manda algo contra la razón, contra la ley eterna o los mandamientos divinos, es justo no obedecer a los hombres, se entiende, para obedecer a Dios". Finalmente, el magno Vicario escribió en la Encíclica Sapientiae cristianaeque, en ciertos ca­ sos, "...la resistencia es un deber y la obediencia un crimen". "Saúl, que es también Pablo", "hebreo hijo de hebreos" escribió en época de Nerón -bajo cuyo reinado, el 29 de junio del año 67, fue condenado a muer­ te- la doctrina del respeto debido en conciencia a la autoridad temporal, cuyo valor de obligación moral tiene su fundamento en el Autor de la naturaleza, subrayando "que no hay potestad sino de Dios". Es que la autoridad, o poder político, es una necesidad inscripta en la natu­ raleza social del hombre -zoon politikon-, tal como Dios lo ha hecho. Como ha escrito Sampay, Dios, "al crear al hombre e insertarlo en la naturaleza de la exigencia y de la necesidad, que lo impulsa a procurarse su suficiencia en la vida social, ordenándose en la comunidad civil, determinó también la existen­ cia del Estado, de la misma manera que dispuso la existencia de la familia"; y si el orden político -causa formal de la sociedad política- exige la autoridad o poder para articularse y subsistir, debemos concluir en que éste, en última ins­ tancia, está arraigado en la voluntad de Dios. Esto explica y justifica la antes referida afirmación en el sentido que no existe autoridad que no provenga de Dios; pero esta verdad no suele exponerse clara­ mente, pues se temen imputaciones de clericalismo, o que ella pueda estimular el autoritarismo o una lamentable confusión entre lo divino y lo humano, o que pudiese considerarse pecaminoso el cuestionamiento de regímenes absolutistas. Mas de nada vale el ocultamiento consciente o inconsciente de la verdad que, cuando es buena y se profundiza, exhibe facetas insospechadas para mu­ chos, imponiéndose por tanto un esfuerzo pedagógico para que sea bien com­ prendida.

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En efecto, la doctrina en trato encierra, en rigor, la preocupación de asegurar la libertad del hombre: al afirmar el carácter necesario, natural, de la comuni­ dad política y de un poder eficaz que asegure la cohesión, que anime, estimule, coordine e integre, descalifica la anarquía, en la cual las libertades no tienen nada que ganar y que constituye la antesala del autoritarismo; y a la vez que fortalece la autoridad arraigándola en Dios, la relativiza pues la hace relativa a Dios, dependiente de El y del orden moral, con límites derivados ante todo de su fin, el bien común, lo que implica que la autoridad deba, en primer lugar, proteger y garantizar los derechos o libertades de los individuos y de las asocia­ ciones infrapolíticas que ellos constituyen. Además, permite exigir de la autoridad humana que imite a la de Dios, que se traduce en servicio y en respeto a la libertad: así como Dios ha manifestado su trascendencia haciéndose Servidor -toda la vida del Verbo encarnado es ejemplo de servicio a los hombres-, la última legitimidad del "gobernar" es el "servir", como lo recepta la sabiduría popular al designar a los gobernantes como "servidores públicos"; y como Dios conduce a los hombres invitándoles a par­ ticipar en su propio crecimiento, la autoridad ha de llamar a las libertades a cooperar en su propio crecimiento en el seno de la sociedad. La justificación de la resistencia o del alzamiento de los ciudadanos o súbdi­ tos oprimidos, asunto permanente, tiene por lo mismo una antigua historia. En el terreno especulativo, lógicamente, el esfuerzo debió comenzar por la definición misma del hecho opresor, respecto del cual debemos destacar: 1) El primero de los aspectos ampliamente analizados fue el de la opresión autocrática que constituye la tiranía, en el sentido de forma degradada de la realeza; pero a medida que se fueron imponiendo formas populistas de la auto­ ridad, fue también extendiéndose el sentido de la opresión, haciéndose enton­ ces referencia a las degradaciones de los regímenes populares que antiguamen­ te se denominaban demagogia.

2) A veces se pensó en exigir que el agravio alcanzara a la colectividad como un todo, mas otras veces se consideró -como en la declaración francesa de 1793- que hay opresión contra el cuerpo social cuando uno solo de sus miem­ bros es oprimido. 3) El sentido más profundo de la opresión no es el que alude a las extra­ limitaciones de los gobernantes aislados, sino el que la conecta con el tema de la legislación tiránica o injusta, pues el aspecto opresivo más terrible es el que se reviste con las apariencias de la legalidad. Haciendo un poco de historia, hemos de recordar que, siempre y en todas partes (por ejemplo en la Biblia, en las tradiciones chinas y en el pensamiento griego y romano) evocase la figura del tirano, y que la justificación del tiranicidio atraviesa todo el pensamiento antiguo, es favorablemente acogida por algunos tratadistas medievales, se desarrolló intensamente con motivo de las guerras

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religiosas que asolaron a Europa en la edad moderna, fue reivindicada en la revolución francesa y, en la época contemporánea, aparte de la exaltada prédi­ ca de los más violentos agitadores anarquistas, ha sido receptada por escritores de nota como, verbigracia, opositores del fascismo italiano. Pero pese a estos adeptos a la tesis tiranicida, ha predominado la de la "re­ sistencia", la cual sostiene que los grados de resistencia recomendable y posi­ ble guardan paralela concomitancia con la gravedad de las molestias, agravios, opresiones o crímenes, que la gradación de planteas de la opresión, determina una escala paralela de recursos para la resistencia, pudiendo ser el siguiente un cuadro esquemático de las formas de resistencia: 1) pasiva; 2) activa legal; 3) activa ilegal inerme; y 4) activa ilegal armada. Señalamos que desde que el Cristianismo recogió la tesis de la resistencia y la llevó al testimonio del martirio -al menos cuando se plantea la alternativa de obedecer a Dios antes que a los hombres- ha venido actuando ese proble­ ma en el fuero de la conciencia y en las directivas eclesiásticas. Por nuestra parte, pensamos que el orden natural admite el acto insurrecciona! siempre que reúna ciertos elementos y reconozca determinadas causas (la tira­ nía debe ser excesiva y habitual y deben haberse agotado los medios normales, sin resultado; la iniciativa de insurrección debe pertenecer a la autoridad públi­ ca y no a cua)quier persona privada; debe existir alguna posibilidad de éxito, pues de lo contrario se agravaría la tiranía; todo lo cual es sostenido por la tesis moderada para que exista el derecho de insurrección): el derecho natural admi­ te el derecho de insurrección como último y desesperado recurso, pudiendo ejercerse tanto en contra de una estructura institucional injusta como en contra de una autoridad despótica sin propósitos de cambios institucionales, cuando se han agotado las instancias normales para remover la injusticia. Respecto de la ley, anota Corts Grau que los principios fundamentales son los siguientes:

1) No debe obedecerse a la potestad civil cuando ordena algo contrario a la legem divinam.

2) Cuando las leyes son injustas, no obligan en el fuero de la conciencia, pues más bien son violencia que ley (señalando que la ley puede ser injusta por múltiples razones: por atentar al bien común, por falta de competencia o por excederse el legislador en sus facultades, por no entrañar la debida proporción, etcétera).

3) Aunque las leyes injustas no obligan en el fuero de la conciencia, pueden haber trances, cuando son simplemente contrarias al bien humano, en que per

accidens, a fin de evitar escándalo o perturbación, tengamos que someternos a ellas. Se distingue, entonces, entre leyes que prescriben algo pecaminoso en sí y leyes cuya injusticia estriba en el abuso del poder; en cuanto a las primeras no es lícito obedecerlas, mientras que respecto de las segundas cabe una sumisión

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para evitar mayores males, y entonces, más que una imposición, es propiamen­ te una dispensa que se nos otorga para acomodarnos a la injusticia. Añade Corts Grau que para negar obediencia a una ley no basta cualquier duda, sino una injusticia notoria de esa ley, importando discernir escrupulosa­ mente entre ley injusta y ley molesta, conceptos que la pasión humana tiende a involucrar; por otra parte -agrega- la resistencia a una ley no implica en modo alguno resistencia a la autoridad -así, los primeros cristianos dejaban de cum­ plir las leyes inicuas, pero sin rebelarse contra el emperador-, ni permite el que nos volvamos violentamente contra los funcionarios encargados de exigir su cumplimiento. El derecho de resistencia, concluye, hoy menos que nunca representa un resorte anárquico, porque, dado el aparato coactivo del Estado moderno, esa resistencia supone un riesgo individual, a menudo grave, que obliga a ponderar las razones antes de decidir nuestra actitud. b) Límites del poder. Surge evidente, de lo hasta ahora explicitado, que el poder político tiene límites en el orden natural y debe ejercerse conforme a las regulaciones contenidas en el orden positivo; pero también tiene límites fácticos desde que para ejercerse necesita ciertos medios reales y se encuentra ante obstáculos de hecho insuperables. Recordamos, por ejemplo, que no se puede distribuir riqueza donde no la hay y, además, aquella famosa orden de Pedro 111 de Rusia por la que mandaba que sanasen los marineros de su escuadra, enfermos como consecuencia de una epidemia. Ha escrito Goldschmidt que si no siempre se ha conocido la existencia de límites jurídicos al poder, los límites fácticos nunca han podido desconocerse, y no sólo aquellos que Walter Jellinek califica de absolutos y que implican imposibilidades metafísicas tales como la que se alega con relación al parla­ mento inglés sobre el cambio de sexo de las personas, sino límites que suponen imposibilidades que denuncian una falta de medios de carácter material, pues -como ha afirmado recientemente Schmitt- el ser humano, en cuyas manos están por un momento las grandes decisiones políticas, sólo puede formar su voluntad bajo unos supuestos y medios dados.

CAPITULO 111 LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

Señala Ferrara, que entre los latinos el significado originario de "persona" fue el de máscara, larva histrionalis, que era una careta que cubría la faz del actor cuando recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora. Ahora bien, al margen de la etimología de la palabra y su consideración desde puntos de vista diferentes, en el sentido jurídico persona se refiere al ente -individual o colectivo- capaz de titularizar derechos subjetivos positi­ vos, siendo el ordenamiento jurídico quien confiere tal cualidad y, a veces, con violación de la ley natural: "Recuérdese, escribe Marienhoff, que en las socie­ dades antiguas, los esclavos -seres humanos- no eran personas en el sentido jurídico. Inversamente, en ciertas épocas se admitió que los animales, las cosas o los muertos, fuesen sujetos de derechos". Puntualiza Villegas Basavilbaso que la doctrina dominante entiende como persona en el sentido técnico jurídico al sujeto de derechos y no confunde la per­ sona con el individuo humano, esto es, la considera como una "categoría jurídica", independiente en absoluto de toda condición de corporalidad o espiritualidad en el investido con esa calidad; en suma, la persona no es una realidad de hecho; es un producto del derecho, es una situación jurídica; es un "status", no un derecho. En definitiva, la personalidad jurídica es un recurso técnico de que se sirve el ordenamiento jurídico-positivo, independiente del sustrato que lo soporta, y que permite ser a éste un centro de imputación de relaciones jurídicas o sujeto de derechos y obligaciones de derecho positivo.

En el caso del Estado, su personalidad no es sino el recubrimiento -o más­ cara, según el precitado antecedente- que el derecho positivo depara o con-

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fiere a esa realidad accidental previa y subyacente, capacitándola para estar en relaciones de derecho. La realidad del Estado, entonces, constituye el soporte objetivo de su perso­ nalidad jurídica. Porque detrás de la persona jurídica, anota Bidart Campos, está la institución, el grupo, la corporación -cualquiera sea la calificación que queramos escoger- existiendo una realidad social que se diferencia de la rea­ lidad sustancial del hombre sin dejar por ello de ser realidad, de otro tipo, pero realidad al fin. Llegados a este punto cabe distinguir dos aspectos de la cuestión: a) La relativa a quiénes son los entes a los que las normas de un determinado ordenamiento jurídico conceden la personalidad, pertenece a la dogmática de cada ordenamiento jurídico. Ha escrito Recaséns Siches que la afirmación doctrinaria de que la persona es el sujeto de derechos no es suficiente, porque esa afirmación involucra cuestiones dis­ tintas que deben ser consideradas separadamente, a saber: 1) qué quiere decir per­ sona en términos jurídicos, vale decir, qué significa tener dentro de un ordenamien­ to jurídico la calidad de persona; 2) quiénes son los entes a los que el derecho positivo

concede la personalidad; 3) en qué consiste la esencia de lo humano, sus modalida­ des, y en lo atinente a las personas morales o colectivas, en qué consiste la realidad; y 4) a quién el derecho positivo debería acordar personalidad.

b) La concerniente a quién el derecho positivo debería acordar la personali­ dad, incumbe en ciertos casos al derecho natural. Dabin manifiesta que el Estado, persona como el individuo humano, pero persona moral, es también persona jurídica, observando que aun cuando general­

mente haya confusión de términos, una cosa es la personalidad moral y otra la

personalidad jurídica; la primera de esas personalidades es una conclusión de la "ciencia social", mientras que la segunda es una conclusión del jurista que elabo­ ra el derecho positivo; y así puede suceder que lo que es persona según la ciencia, no sea reconocida como tal por el derecho positivo, y, a la inversa, que un ente que carece de personalidad según la ciencia, fuere reconocido como persona ju­ rídica por razones de comodidad o de técnica. Sin embargo, agrega, debe admitir­ se que, normalmente, la personalidad moral reclama la personalidad jurídica, como es de interés de todos; y en lo que concierne al Estado, no puede haber dudas: persona según la ciencia, el Estado debe ser reconocido como persona según el derecho; y ninguno de los motivos que podrían justificar en otros casos la negativa de personalidad jurídica a personas morales, puede concebirse en la realidad res­ pecto del Estado, al extremo que si éste no fuere verdaderamente una persona moral, sería necesario erigirlo en persona jurídica.

Ese derecho natural exige que el Estado, como el hombre, tenga personali­ dad jurídica, pues si el Estado existe como realidad, es decir, como agrupamiento en vista de su fin, no se puede sin contradicción negarle una personalidad que está requerida por su naturaleza de ser real, destinado a vivir en medio de otros seres reales y a comunicarse con ellos. Debemos señalar, en otro orden de ideas, que se ha sostenido que el Estado posee una doble personalidad jurídica: una pública y otra privada o civil. En el

lA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

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primer caso es el Estado que manda; en el segundo, es el que trata con los par­ ticulares y administra su dominio privado. Según Bielsa, cuando el Estado como persona jurídica civil y, en consecuen­ cia, con derechos patrimoniales, se sitúa frente a los particulares, como lo hacen éstos entre sí, en realidad sólo usa un medio jurídico (de técnica jurídica) para realizar una función; su personalidad es una construcción también técnico-jurídi­ ca; pero aun en esa posición hay una convergencia final de interés social. Cuando el Estado obra como persona de derecho público, la situación es en apariencia análoga, pero se diferencia radicalmente en esto: que él se coloca en una situa­ ción privilegiada respecto de los particulares o súbditos y, en este caso, su función social y de poder aparece más definida y directa que cuando obra como persona jurídica civil.

Esta teoría --que puede correlacionarse con la división de los actos del Esta­ do en dos categorías, iure imperii y iure estionis- no goza de crédito en la actualidad, siendo incompatible con el concepto unitario de Estado: así como el hombre posee una única realidad a la que corresponde una única personali­ dad, así a la unidad del Estado también le es propia una única personalidad. Ha señalado Michoud que si se fracciona el Estado en dos personalidades o, lo que es lo mismo, si se limita la idea de personalidad a una sola de sus manifesta­ ciones, a la de derecho privado, se llega a consecuencias inadmisibles siendo necesario, por ejemplo, decir que el Estado poder público no es responsable de los actos cumplidos por el Estado persona privada, y recíprocamente; que un contrato celebrado por uno es para el otro res ínter alios acta; que la cosa juzgada con respecto a uno no lo es con respecto al otro. Se explica, entonces, que Garrido Falla haya calificado de "monstruosidad jurídica" la tesis de la doble personalidad jurídica del Estado.

Si bien es cierto que el Estado, para el logro de sus fines, desarrolla activi­ dades que pueden estar sujetas a regímenes jurídicos diversos, ya que a veces se encuentran regidas íntegramente por el derecho público, en tanto que en otras oportunidades les son aplicadas normas de derecho privado, ello en manera alguna es fundamento para hablar de una "doble personalidad" del Estado. En términos más generales: conforme a la doctrina dominante que distingue al derecho en público y privado, cuando un ente con personalidad jurídica se en­ cuentra regulado por el primero en una medida importante, se lo clasifica como persona jurídica de derecho público, o pública, lo que en manera alguna importa aceptar un desdoblamiento de su personalidad; siempre será una única persona, con la particularidad que se mueve en la órbita del derecho público, sin perjuicio de que parte de su actividad pueda también regularse por el derecho privado, que éste sea en ciertos casos aplicable a la actuación de tales entes.

Es que la diversa naturaleza de las actividades y de las distintas normas aplica­ bles, no autorizan a concluir fundadamente en que haya una variedad de seres y personas. Como agudamente escribe Gordillo, es de advertir que la aplica­ ción de distintos ordenamientos jurídicos a un sujeto no significa que su perso­ nalidad se divida y multiplique; del mismo modo que un industrial estará sujeto al derecho comercial en sus transacciones, al derecho del trabajo en sus rela-

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ciones con los obreros de la fábrica, al derecho civil en sus relaciones de fami­ lia, al derecho administrativo y fiscal en sus relaciones con el Estado, y al dere­ cho penal en la medida que cometa un delito, no por ello se podrá pretender que tiene una "quíntuple personalidad": comercial, laboral, civil, administra­ tivo-fiscal y penal. Ello sería obviamente absurdo, e igualmente absurdo preten­ der que porque al Estado se le apliquen, igual que a cualquier sujeto, más de un grupo de normas, tenga por ello más de una personalidad jurídica. En otro orden de ideas señalamos, con Ruíz del Castillo, que la personalización del Estado ayuda al esfuerzo loable en favor de la "impersonalización" del po­ der y, por lo mismo, a la espiritualización de la obediencia. También, que la personificación del Estado colabora a su unidad y continui­ dad. Siguiendo a Legón y Bidart Campos, reiteramos que el Estado dura a través de las generaciones que pasan; y a ese Estado que dura, que permanece, cuya personalidad es siempre la misma, se le imputan los actos que en el transcurso del tiempo y en el devenir de la dinámica política cumplen o han cumplido sus órganos, siendo precisamente la personalidad jurídica del Estado la que permi­ te hacer esa imputación y considerar que como sujeto de derecho asume dere­ chos y obligaciones que no desaparecen ni se extinguen aunque cambien los hombres a través de los cuales actúa. Así se asegura el ritmo de la vida política, la seguridad de las relaciones jurídicas y el mismo orden internacional. Sólo muy excepcionalmente, algún Estado ha asumido la voluntad expresa de rom­ per esa continuidad, de desentenderse de su pasado, de anular sus compromisos; el gobierno soviético anuló, por ejemplo, los empréstitos negociados por el régi­ men zarista, apartándose del criterio triunfante bajo la revolución francesa, la cual mantuvo las obligaciones financieras sin renegar de ninguna, asomando a veces la teoría de la "deuda odiosa", a la que se supone suscripta sólo en interés de un régimen opresor y en perjuicio del pueblo, apareciendo los acreedores como cómplices de un acto nulo, obrando a su riesgo. Pero por lo general se acepta la máxima de que el cambio de fórmula política no implica mutación del Estado (forma regiminis mutata, non mutatur ipsa civitas). Concluimos este tópico advirtiendo que el principio de la unidad del Estado y, por ende, la unidad de personería, no empece a la denominada descentrali­ zación administrativa, la cual implica la creación de una nueva persona jurídi­ ca, dotada de cierta libertad de acción en la esfera administrativa, que queda, sin embargo, más o menos vinculada a la autoridad central. Aunque se volverá sobre el punto en la tercera parte de esta obra, resulta con­ veniente deslindar los conceptos de centralización y descentralización adminis­ trativa, desconcentración y delegación. En la centralización administrativa, los órganos superiores de un ente que ejerce función administrativa concentran o absorben las potestades de iniciativa y decisión, limitándose los inferiores a prepa­ rar o ejecutar la decisión de aquéllos. �n la desconcentración se atribuye a órga­ nos inferiores cierta libertad de acción, que se traduce en determinados poderes de iniciativa y de decisión, pero siempre dentro de la misma entidad. En la deseen-

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO tralización, se atribuyen los poderes en trato a un sujeto de derecho distinto del Estado, el cual -cuando es colectivo- está constituido por órganos propios que expresan la voluntad del ente (dentro del cual puede, a su vez, haber desconcen­ tración). Se advierte, entonces, que la diferencia fundamental entre desconcentra­ ción y descentralización, está dada por el otorgamiento, en la segunda, de pode­ res de iniciativa y decisión para ejercer actividad administrativa a un sujeto distinto del Estado, lo que está ausente en la primera. La desconcentración es también lla­ mada "descentralización burocrática", y a la que hemos denominado descentrali­ zación, a secas, se la conoce como "descentralización autárquica". Mas se ha criticado con razón esta terminología, sosteniéndose -al margen que en modo alguno es conveniente el empleo de un mismo término genérico para aludir a conceptos que versan sobre distintos contenidos reales- que dentro del concepto de descentralización no sólo deben comprenderse los denominados entes autár­ quicos, sino también otros sujetos (como las sociedades de economía mixta públi­ cas, etc.), con lo que resulta que el calificativo autárquico empleado para designar a tal descentralización, es impropio por restringido y limitado. La delegación de competencia es una decisión del órgano administrativo a quien aquélla legalmen­ te corresponde, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte de la misma a un órgano inferior. Entre la delegación por una parte, y la desconcentración y descen­ tralización, por la otra, la doctrina ha señalado importantes diferencias. Así, si en la primera la decisión de delegar surge de un acto administrativo, en la descon­ centración y descentralización viene impuesta generalmente por ley. Como con­ secuencia de ello, en la delegación sólo se transfiere todo o parte del ejercicio de la competencia, por lo que ésta sigue perteneciendo al delegante, mientras que en cualquiera de las dos técnicas referidas -desconcentración y descentralización­ la competencia misma es atribuida al ente u órgano respectivo. Y como correlato de lo afirmado, en la delegación el órgano superior puede siempre y en cualquier momento retomar la competencia que le ha conferido al inferior y atribuírsela a otro, o ejercerla él mismo, resultando esto inadmisible en la desconcentración y en la descentralización, desde que la titularidad de la competencia ha pasado a ser del órgano desconcentrado o del ente descentralizado. Puede concluirse en que, mientras la desconcentración y la descentralización afectan la estructura administrativa, la delegación opera una modificación en su dinámica. Ahora bien, la descentralización administrativa no sólo gira alrededor del tras­ paso de potestades a sujetos de derecho distintos del Estado, desde que también es fundamental en ella el control que la autoridad central ejerce sobre dichos sujetos. El control administrativo -denominado también en alguna doctrina italiana y fran­ cesa "vigilancia jurídica" y "tutela administrativa", respectivamente- importa que la autoridad central retiene atribuciones a fin de vigilar cómo los sujetos a los cuales se han dado poderes de administración los ejercen, pues la descentralización no significa independencia absoluta; mas el control no debe llegar a ser tal que des­ virtúe los propósitos de la descentralización: nada se obtiene creando una persona jurídica con todos los poderes de administración, si simultáneamente, por ejem­ plo, se impone la autorización de la autoridad central para todos los actos de aquélla. Además, la doctrina por lo general señala que: a) El control administrativo no exis­ te sino en la medida y en los límites de la normativa que lo ha organizado, depen­ diendo por tanto su extensión de las disposiciones del derecho objetivo. b) Son "medios" para poder ejercer el control: pedidos de informes, remisión de docu­ mentos, elevación de actas o copias de resoluciones, investigaciones, recursos, etc.; y son "actos" de control: autorizaciones y aprobaciones, revocación, reforma y sustitución de actos, sanciones, intervención, etcétera.

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l. Nación y Estado Es común identificar nación y Estado. Así, por ejemplo, en la expresión "Or­ ganización de las Naciones Unidas". A la inversa, también es frecuente que se defina al Estado en base a la nación, diciendo, por ejemplo, que aquél es la forma política de ésta. Michoud decía que el Estado no es sino la nación misma jurídicamente orga­ nizada; Le Fur, que el Estado es la nación jurídicamente organizada; Bluntschli, que el Estado es la persona políticamente organizada de la nación en un país de­ terminado; etcétera.

Por nuestra parte, nos permitimos discrepar con tales criterios, por las razo­ nes que brevemente pasamos a exponer. Creemos, con Dabin, que el concepto de nacionalidad es primario y el de nación posterior, es decir, que es la nacionalidad la que hace a la nación; y la nacionalidad no designa más que un determinado carácter que afecta a los in­ dividuos, que aproxima unos a otros a los individuos que llevan impreso ese carácter común, que los distingue de los individuos y grupos extranjeros, mar­ cados con un carácter diferente. Mas las opiniones se contraponen y diversifican cuando se trata de precisar cuál es el elemento determinante de ese carácter común; en efecto, hay quie­ nes han basado la nacionalidad exclusivamente sobre la raza, la lengua o la sangre, otros en un factor de orden psicológico y, finalmente, quienes lo han hecho en elementos étnicos, históricos y psicológicos, aunque confiriendo a estos últimos preeminencia particular. El italiano Mancini, uno de los primeros teóricos de la nacionalidad, redujo a los siguientes los factores que contribuyen a formar las naciones: a) Naturaleza (territorio, raza, idioma). b) Históricos (tradiciones, costumbres, religión, leyes). e)

Psicológicos (la conciencia nacional). Para Renán, una nación es una gran solidari­ dad, constituida por el sentimiento de los sacrificios realizados y los que se reali­ zarán en caso necesario; presupone un pasado, pero se resume en el presente por

un hecho tangible: el consentimiento, el deseo claramente expresado de conti­ nuar la vida en común, siendo la existencia de una nación un plebiscito de todos los días, como la existencia del individuo es una afirmación perpetua de vida. También Kranenburg, frente a los que afirman que la nacionalidad depende de factores tales como una ascendencia común, la unidad de sangre o una lengua común, dice que la formación de una nación es un fenómeno psicológico. Ortega, por su parte, advierte que si la nación consistiera solamente en una sangre, una lengua y un pasado en común, sería algo situado a nuestra espalda, algo incon­ gruente con esta vida humana que es constante ocupación con algo futuro, agre­ gando que al defender la nación, defendemos nuestro mañana, no nuestro ayer. En el cuarto de los 25 puntos del programa del Partido Obrero Nacional Socialista Alemán, del 25 de febrero de 1920, se lee: "... Nadie, fuera de aquellos por cuyas venas circule la sangre alemana, sea cual fuere su credo religioso, podrá ser miem­ bro de la nación...". Lo expuesto es suficiente para advertir cómo no hay acuerdo sobre la forma en que han de delimitarse los grupos nacionales.

lA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

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Pero lo cierto es que cualquiera sea el o los elementos determinantes que se consideren, la nacionalidad siempre designa una cualidad o carácter común que afecta a los individuos y que los asemeja, siendo la nación, en consecuen­ cia, la suma de individuos o, si se quiere, la serie de generaciones sucesivas marcadas con el mismo carácter nacional; pero la nación es eso y sólo eso: una mera agrupación, suma o conjunto de individuos y no una nueva realidad que se encuentre por encima de los hombres, pues un carácter común, aunque sea fuertemente sentido, aunque genere obligaciones,·no basta para dar nacimien­ to a un ser real distinto. La nación, entonces, no es más que un hecho social, pero no una institución susceptible de ser con propiedad sujeto de derecho; mal puede, por tanto, iden­ tificarse con el Estado. Por otra parte, si el Estado fuera la forma política de la nación, quedarían fuera de él todos los no nacionales cuando su población se integra con la tota­ lidad de sus miembros, cualquiera sea su nacionalidad; a lo que cabe agregar que, así como hay no nacionales entre los hombres que integran una comuni­

dad política, hay también nacionales que están fuera de ella, que constituyen la· población de otro Estado. ¿Cómo, entonces, decir que el Estado es la nación políticamente organizada? Escribe Bidart Campos que "En el Estado, el elemento humano aglutina indivi­ duos de varias nacionalidades; a lo sumo podremos encontrar algunos en los cua­ les el núcleo mayoritario o predominante pertenezca a la misma nacionalidad, en cuyo caso hablaremos de población homogénea; pero nunca podríamos llegar al absurdo de postular que la población del Estado se compusiera exclusivamente de nacionales, salvo que adhiriéramos a los mitos de persecución al extranjero, de segregación racial o de pureza biológica. De cualquier modo, es casi imposible en el orden de la realidad lograr que la totalidad de la población se integre sólo con nacionales. Aparte de eso, no todos los nacionales pueden reunirse en un único Estado, porque siempre quedan otros fuera de él".

No podemos dejar de señalar que la concepción de la nación como una realidad distinta que debe constituir un Estado, ha sido el antecedente del tota­ litarismo nacionalista, conforme al cual la nación necesita del Estado para su plenitud, siendo aquélla el principio y el fin a que todo debe someterse; es de­ cir, como apunta Bidart Campos, la nación en busca de un Estado, y el Estado encarnado en la nación para darle su plenitud y perfección. Decía Mussolini: "El Estado es la encarnación de la Nación. Las instituciones políticas son eficaces en cuanto los valores nacionales encuentran en ellas expre­ sión y protección... La Nación no es meramente la suma de los individuos vivien­ tes, y menos aún el instrumento de los partidos para la obtención de sus propios fines, sino que es un organismo que comprende la sucesión ilimitada de las gene­ raciones ante las cuales los individuos son sólo elementos transitorios, es la sínte­ sis suprema de todos los valores espirituales y materiales de la raza".

Queda claro que lo expuesto en manera alguna importa un cuestionamiento del concepto de nacionalidad ni del de nación.

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Es más, íntimamente ligado al concepto de nación se halla el de patria, del que nos ocupamos

infra, entrañando la patria cierta proyección subjetiva de la nacio­

nalidad, siendo una y otra -como sugiriera Vázquez de Mella- el anverso y re­ verso de lo mismo. Respecto de la "vida nacional" sin excesos, decía S.S. Pío XII en Ecce ego: "...de­ recho y gloria de un pueblo, puede y debe ser promovida".

Sí contra el denominado "nacionalitarismo". S.S. Pío XI, ya en su Encíclica

Mit brennender sorge, de

1937, reveló a la vista

del mundo lo que era, por ejemplo, el nacionalsocialismo en realidad, es decir y entre otras cosas, el culto de la fuerza, la idolatría de la raza y de la sangre, la opresión de la libertad y de la dignidad humana. La expresión "nacionalitarismo" pertenece a )ohannet, y hace alusión a los sistemas totalitarios que oprimen la libertad legítima en una unidad o colectividad mecánica al servicio de la nación como organismo: el hombre no debe conside­ rarse como un ser racional dotado de inteligencia y libertad, sino como un ele­ mento integrante de la nación, absorbido totalmente por ella, que anula por com­ pleto la vida individual. Frente a esto, es sabido que el hombre es, para la filosofía y la teología católi­ cas, el más preciado joyel del mundo visible; por el valor que da el catolicismo a la persona humana, podemos decir que ninguna doctrina, vieja o nueva, ha exal­ tado más su dignidad.

Agnosce, christiane, dignitatem tuam, exhortaba San León, Mit brennender sorge, el hombre

pues, como expresara S.S. Pío XI en la ya citada

es un "verdadero microcosmos, que vale por sí solo más que el universo inanima­ do". Una de las consecuencias fundamentales que se desprenden de la concep­ ción católica de la dignidad de la persona humana, es que -como escribiera S.S. Pío XII en

Divini Redemptoris- "La sociedad es hecha para el hombre, no

el hombre para la sociedad. Porque el principio, el sujeto y el fin de todas las instituciones sociales es y debe ser la persona humana", en términos del Conci­ lio Vaticano 11.

La intención de este discurso no es otra que destacar que, en definitiva, la nación no es un ser real que se ubique por sobre los hombres, y que no se iden­ tifica con el Estado, el cual no es tampoco su forma política. Por otra parte, señalamos también que, cuando precedentemente nos referi­ mos a la nacionalidad, lo hemos hecho marginando toda disposición que al respecto puedan contener los derechos positivos, en una consideración del asunto desde el punto de vista de la teoría del Estado, para la cual la nacio­ nalidad inserta al hombre espontáneamente en el grupo nación. Mas al lado de esta conceptualización, existe otra sobre la que, con propie­ dad, puede denominarse "nacionalidad política", que relaciona al hombre con un Estado, depende del derecho positivo y puede o no coincidir con aquella nacionalidad espontánea, propia del ámbito de la sociología y de la teoría del Estado. Siendo la nacionalidad en sentido sociológico un vínculo espontáneo y natu­ ral que escapa a toda regulación positiva por parte del Estado, y la nacionalidad política un vínculo entre el hombre y el Estado que éste regula con criterios distin-

LA PERSONAUDAD JURIDICA DEL EsTADO

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(ius soli -el hombre es nacional de un Estado si nace en su territorio- o ius sanguinis -el hombre tiene la nacionalidad de sus progenitores, y es nacional del

tos

Estado del cual ellos son nacionales-), debemos aclarar que la "nacionalidad po­ lítica" no se confunde con la "ciudadanía". En tal sentido escribe Bidart Campos que "la ciudadanía, como expresa Dana Montaña, es un vínculo jurídico-políti­

co que une al Estado con el individuo que reúne las condiciones fijadas por la ley de la materia. Se puede ser ciudadano y nacional -el nacional que, además, re­ úne los recaudos establecidos para la ciudadanía-; se puede ser nacional sin ser

ciudadano -el nacional que no reúne esos recaudos, por ejemplo, los niños, a veces las mujeres, etc.-; y se puede ser ciudadano sin ser nacional -el extranje­ ro incorporado por la llamada naturalización-. La ciudadanía es un 'status', una

'cualidad personal', una 'condición jurídica' del individuo de la cual derivan para

él derechos y deberes políticos. Pero no es un derecho personal, ni siquiera un

conjunto de derechos y obligaciones... Los derechos pueden ser el contenido de la ciudadanía, pero no la ciudadanía; la ciudadanía es un requisito legal para ejercer esos derechos, llamados políticos ... . "

11. La soberanía El concepto de soberanía comienza a elaborarse en la época en que los Es­ tados, a fines del medioevo, se esforzaban en emanciparse de las tutelas políti­ cas del Papa y del Emperador. La idea de soberanía, en rigor, nació de la necesidad del Estado moderno (en

realidad, de las principales monarquías europeas en el tránsito de la baja edad media a la moderna) de afirmar su existencia frente a la Iglesia, el Sacro Imperio, los grandes señores y corporaciones; en otras palabras, se origina con la lucha por la sustantividad de los grandes Estados europeos, que se produjo con el adveni­ miento de la modernidad.

La palabra deriva del latín superanus, conceptual izándola Bodin en su obra Les six livres de la République, de 1576, como una potestad absoluta y perpetua que se ejerce sin restricciones legales (summa in cives ac subditos legibusque so/uta potestas, o puissance absolue et perpetuelle d'une République), pese a lo

cual le asignaba ciertos límites: la ley divina, las leyes naturales, las leyes funda­ mentales del reino, los tratados con otros Estados, los contratos con los propios

súbditos.

El concepto de soberanía terminó por desacreditarse en el ánimo de nume­ rosos juristas en razón de su aprovechamiento para realizar formas de absolu­ tismo político, interno e internacional. Ha escrito Legón que "Tiene perniciosas derivaciones la equivocada suposi­

ción de que sea (la soberanía) en sí misma un poder o fuente de poderes; pero esa

equivocación es la que ha servido para dar interés dramático a las lucubraciones sobre la soberanía, tornándola personaje mítico y protagonista esforzado, que urde,

declara, impone soluciones autoritarias, o mella, carcome, derrumba gobiernos".

Como el término "despierta resonancias indefinibles y suscita apasionantes intereses banderizos", es menester exponer su ajustada acepción político-jurí-

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dica, permisiva de la subsistencia del concepto dentro de un encuadramiento eliminatorio de los excesos. Se trata, en suma, de centrar la soberanía en su justo lugar y abordar su posible adaptabilidad al momento presente, en una recta y precisa teoría política, reaccio­ nando contra las escuelas que hicieron de la soberanía la bandera del absolutis­ mo; y no está de más recordar que si bien Bodin no dejó de asignarle limitaciones, en Hobbes y en Rousseau queda marginada toda limitación sustentada en Dios o en el derecho natural.

En tal orden de ideas, comenzamos recordando que es "propio" del orden político el derecho positivo, esto es, un sistema de normas fabricadas o puestas por los hombres -espontánea o reflexivamente- para regir las relaciones so­ ciales de la colectividad; de donde no hay Estado sin ordenamiento jurídico positivo. Ahora bien, cuando el derecho positivo de un Estado no reconoce otro dere­ cho positivo estatal que se le supraordine (es decir, dependencia del ordena­ miento jurídico propio de cualquier otro Estado), aquél se cualifica como sobe­ rano, o supremo en el sentido de que dicho Estado no admite el derecho de ningún otro por encima del de él. Así las cosas, pueden existir Estados no soberanos, como nuestras provin­ cias, que se dan sus propias normas -incluidas sus Cartas Fundamentales­ pero dentro de ciertos límites fijados por el ordenamiento constitucional del Estado federal, estando sus autoridades obligadas a conformarse a la ley supre­ ma de este último no obstante cualquier disposición en contrario que conten­ gan las leyes o Constituciones provinciales. Destacamos que, respecto del asiento de la soberanía en el Estado federal, las teorías expuestas son las siguientes: a) La soberanía -en una posición pluralista­ se divide, siendo soberano el gobierno central y los gobiernos regionales, cada uno en sus respectivas esferas (Madison, Tocqueville, etc.). b) Su asiento está en

las provincias o Estados locales y no en el federal (Calhoum, Seydel). e) Sólo es soberano el Estado federal; las provincias o Estados locales son autónomos (Le Fur,

Story), siendo ésta, en nuestra opinión, la doctrina correcta. Sobre el punto ha es­ crito Luis Sánchez Agesta: "Apenas nacida la Federación americana comienza la discusión doctrinal, sobre la naturaleza de esta unión entre los Estados federales y el Estado federal. Y naturalmente el problema incide en la doctrina de la sobera­ nía. Van así a surgir tres doctrinas sobre la residencia de la soberanía en el Estado federal. Quienes defienden los intereses de los Estados miembros de la Unión afir­ marán la soberanía de éstos y el carácter, por consiguiente, contractual y acciden­ tal de la Unión federal (Calhoum); quienes defienden la Unión predicarán en el Estado federal la soberanía (Sieber); una doctrina intermedia aceptará la posibili­ dad de una soberanía 'divisible' compartida entre ambas organizaciones. La atri­ bución de la soberanía al pueblo aumenta la complejidad del problema. ¿Quién será el soberano? ¿El pueblo de los diferentes Estados? ¿El pueblo de la Unión?".

Se ha advertido, con razón, que "soberanía" es un adjetivo sustantivado; y en el concepto que de ella acabamos de dar no pierde su posición adscripta, su fun­ ción accesoria de calificación de los Estados, ahuyentando las perniciosas deriva­ ciones de la idea de que sea en sí misma una fuente de poderes ilimitados.

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Si, como hemos dicho, un Estado es soberano cuando sus propias normas no dependen de las de otros, se advierte de inmediato que ello es plenamente compatible con la verdad de que tales normas positivas deben desenvolverse dentro del marco que permite la generalidad o el silencio de la ley natural. Por lo mismo -y anticipándonos a desarrollos ulteriores-, entendemos que es erróneo suponer que el Estado no se regula en el orden internacional sino mediante el concurso de su propia voluntad y que eso es consecuencia de su soberanía, es decir, que en virtud de ésta el Estado está sustraído a toda norma que no sea su propia voluntad y su interés discrecionalmente apreciado. No puede admitirse que los Estados puedan escudarse en un falso concepto de la soberanía para proscribir la ley natural en las relaciones entre sí, habiendo S.S. Pío XII manifestado al respecto, en "Comunidad Internacional y Tolerancia", que en la comunidad internacional"cada Estado está, por consiguiente, encua­ drado entro del ordenamiento del derecho internacional, y con ello dentro del orden del derecho natural, que lo sostiene y corona todo. De esta forma, el Estado no es ya -ni lo ha sido en realidad nunca- 'soberano' en el sentido de una ausencia total de límites. 'Soberanía' en el verdadero sentido de la palabra, sig­ nifica autarquía y exclusiva competencia en relación a las cosas y al espacio, según la substancia y la forma de la actividad, aunque dentro del ámbito del derecho internacional, pero sin dependencia del ordenamiento jurídico propio de cualquier otro Estado. Todo Estado está sujeto de manera inmediata al dere­ cho internacional; y muchos, actualmente, al derecho comunitario de organi­ zaciones supraestatales. Los Estados a los que faltase esta plenitud de compe­ tencia o a los que el derecho internacional no garantizase la independencia respecto a cualquier poder de otro Estado, no serían soberanos. Ningún Estado, sin embargo, podría promover querella por limitación de su soberanía si se le negase la facultad de obrar arbitrariamente y sin consideración hacia otros Esta­ dos. La soberanía no es la divinización ni omnipotencia del Estado, en el senti­ do de Hegel o a la manera de un positivismo jurídico absoluto". La soberanía no es, entonces, sino una "cualidad" de ciertos Estados que, por lo mismo, no pertenece propiamente a nadie, ni antes de la formación de la sociedad política, ni durante, ni después, como tampoco la blancura pertenece al objeto blanco, ni la bondad al hombre bueno. Por ello es que tampoco podemos compartir la tesitura de aquellos que asig­ nan a la soberanía un titular, sea la nación o el pueblo. El fundamento de la teoría de la soberanía popular es el famoso contrato so­ cial. Partiendo de los individuos como seres aislados, iguales y soberanos, que existen con anterioridad al hecho social, se afirma que éstos, ante la imposibilidad de continuar en ese Estado, deciden celebrar un contrato mediante el cual crean la sociedad, contrato que puede ser dejado sin efecto cuando se desee; y de la suma de las soberanías individuales surge la soberanía popular, que pertenece a todo el pueblo y es ejercitada por él. A esta doctrina se opuso la que ve en la nación el titular de la soberanía, siendo ésta algo perteneciente a la nación como un todo.

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Ahora bien, en ambos casos hay un titular de la soberanía, el pueblo o la nación, a quien se atribuye (como antes al rey) ese "poder supremo" como un derecho indivisible, que viene a coincidir con la afirmación de la democracia (y la monar­ quía) absoluta. Como ya nos hemos ocupado de la nación, nos limitaremos a con­ signar aquí que el pueblo no es más que una pluralidad de individuos y no una entidad distinta de esa pluralidad: es, en todo caso, el conglomerado humano en el que el Estado se organiza.

Tales concepciones de la soberanía de la nación o el pueblo adolecen de un doble error, al no advertir por una parte que, siendo la soberanía una cualidad, no puede tener dueño; y, por otra, al pretender titularizarla en meros agregados -sea la nación o el pueblo- que no constituyen una realidad distinta de los individuos que los componen. Hemos leído en algún autor que la soberanía es un poder ilimitado, no suje­ to a norma imperativa alguna, en virtud del cual puede hacerse absolutamente cualquier cosa, siendo el pueblo su titular esencial; aseveraciones éstas compa­ rables a las que dan respaldo al autocratismo o a las monarquías absolutas. Reiteramos que el pueblo, que no es persona, no puede titularizar una cualidad y, menos aún, sin ningún tipo de límites. Por cierto que no podemos desconocer los arts. 33 y 37 de la Constitución, que aluden a la "soberanía del pueblo" y a la "soberanía popular"; mas respec­ to de ellos señalamos, con Bidart Campos, que "conforme al concepto que hemos elaborado de soberanía, y careciendo ésta de un sujeto que la titularice, la men­ ción del pueblo como tal sujeto nos parece falsa a nivel de doctrina, e inocua en su formulación normativa. La norma que declara al pueblo titular de la sobe­ ranía no funciona ni puede funcionar, porque la cualidad que ... significa ser soberano carece de toda relación con el pueblo. Este no recibe ni puede recibir potencia alguna a través de la norma que describe esa supuesta atribución de soberanía". Con lo que antecede tratamos de poner las cosas en su lugar en la teoría del Estado, sin desconocer, por ejemplo, que la colectividad, por el impulso de la mayoría, elija a los gobernantes ni, mucho menos, la necesidad de la vigencia efectiva de los derechos naturales, aspectos éstos que, a veces, pre­ tenden preservarse otorgando erróneamente al pueblo mismo la soberanía. Pero es menester disipar equívocos, impidiendo sus a veces deplorables apli­ caciones, apuntalando siempre conceptos trascendentales que, por ajustados, empecen la pendiente grave hacia la extralimitación y la arbitrariedad. Hemos de destacar a esta altura que las normas· sobre tratados contenidas en los arts. 99 inc. 11, 75 inc. 22 y 75 inc. 24 de la Constitución, son compatibles con la afirmación de que nuestro Estado nacional es soberano, en el concepto de soberanía que postulamos, dado que en ningún momento subordinan nues­ tro derecho positivo estatal al de otro Estado, más aún cuando permanece inalterado el art. 27 de la Ley Suprema, a tenor del cual "El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias

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extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución". También afirmamos -siempre en desarrollos de nuestra opinión- que un Estado no deja de ser soberano cuando, por vía de tratados (que suelen perfi­ larse como contratos internacionales de adhesión), se incorpora a una organi­ zación supraestatal -pero no estatal- como la Organización de las Nacio­ nes Unidas, cuya Carta en su art. 56 establece que no se podrá invocar el dominio reservado de los Estados, así como el principio de no intervención, para pretender proteger la falta de cumplimiento de un Estado a sus obligacio­ nes de promover los derechos humanos (siendo de destacar que hasta hace pocos años tal principio se consideraba, por lo común, como inseparable de la soberanía), ni cuando por la misma vía se une con otros (v.gr., uniones re­ gionales, uniones supranacionales, confederaciones), en tanto no constituyen un nuevo Estado. En referencia a la primera de las "disposiciones transitorias" de la Constitu­ ción reformada, a tenor de la cual "La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte in­ tegrante del territorio nacional...", la misma nos merece las siguientes observa­ ciones: a) su inclusión como disposición transitoria debe interpretarse como que tendrá vigencia hasta que se obtenga el "objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino" de recuperar ese ámbito usurpado por la Gran Bretaña; y b) si, como hemos visto, "soberanía", en el verdadero sentido de la palabra, significa ... exclusiva competencia en relación a las cosas y al espacio, según la sustancia y la forma de la actividad, si bien dentro del ámbito del derecho inter­ nacional, pero no en la dependencia del ordenamiento jurídico propio de cual­ quier otro Estado, éste es "el ejercicio pleno de la soberanía" que en forma inin­ terrumpida venimos reclamando y que debemos continuar haciendo, ahora también por mandato constitucional, en base a los antecedentes históricos, políticos y jurídicos que nos asisten, abonados por la sangre argentina derrama­ da -al margen de los errores políticos, estratégicos y tácticos que pudieron cometerse- en el conflicto bélico de 1982.

111. Autonomía y autarquía Este es uno de los temas de mayor confusión conceptual y terminológica de nuestros días, lo cual obliga a comenzar exponiendo sucintamente las diferen­ tes posturas: a) Hay autores que sostienen que no habría una diferencia esencial entre ellas, sino que existiría a lo sumo una diferencia de grados, de matices; en efecto, afirman que tanto los entes autónomos como los autárquicos partid-

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pan de la característica común de dictarse sus propias normas, pero bajo un orden jurídico superior que delimita el campo en que ellas pueden ser produ­ cidas, por lo que siendo ello así -agregan- la distinción sólo podría basarse en la mayor o menor cantidad de normas que el ente puede dictarse, lo que le quita base científica y también -al menos en algunos países- justificación práctica. b) Otra corriente de opinión entiende que la distinción es sustancial, por­ que existe en el ente autónomo un elemento que no se da en el autárquico, esto es, el poder constituyente, el cual lo habilita para darse su norma funda­ mental; en consecuencia, la diferencia no es meramente de grados o matices, sino esencial: la autonomía implica -según la opinión en trato- un poder constituyente condicionado (en el sentido que se basa en un derecho estableci­ do, siendo regulado y limitado por éste), en tanto que la autarquía nunca implica poder constituyente, agregándose que es cierto que el ente autárquico, al igual que el autónomo, se dicta sus propias normas, es decir, la autarquía no puede concebirse como mera capacidad de administrarse a sí mismo, sin poder dictarse norma alguna, sino que comprende siempre, necesariamente, el dic­ tado de normas para reglamentar el propio funcionamiento, pero también lo es que tal ente carece de poder constituyente y, si lo tiene, es autónomo y no autárquico (ejemplificándose, en nuestro país, con los municipios, que pue­ den ser autónomos o autárquicos según las Constituciones provinciales les acuerden o no poder constituyente para darse sus normas fundamentales o "cartas municipales").

e) Hay quienes -en una variante de la opinión anterior- entienden que la autonomía cae en el campo de la "descentralización política", donde el Estado central reconoce a grupos sociales -generalmente preexistentes­ poder constituyente, es decir, la atribución de dictar su propia ley fundamen­ tal, pero asumiendo las unidades la triple función legislativa, administrativa y jurisdiccional. La autarquía, en cambio, se da en la órbita de la "descentralización adminis­ trativa", de donde -aducen- un ente será autárquico aun teniendo la facultad de dictar su propia norma fundamental, si no puede asumir la triple función legislativa, administrativa y jurisdiccional, desempeñando tan sólo tareas de administración. d) Por último, hay autores que renuncian a la posibilidad de dar con un con­ cepto jurídico de distinción estricto, limitándose a afirmar el carácter equívoco de los términos autonomía y autarquía. En consecuencia, restringen su estudio a las diferentes significaciones que cada autor asigna a los términos. Ahora bien, nuestro régimen jurídico positivo atribuyó siempre a las entida­ des autárquicas -o entidades públicas estatales administrativas- la caracte­ rística de llevar a cabo cometidos típicamente administrativos (asuntos admi­ nistrativos de carácter local, servicios públicos, servicios sociales, etc.), con un

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régimen esencial de derecho público, razón por la cual su tratamiento lo abor­ daremos en la tercera parte de esta obra. Luego de la reforma constitucional de 1994, y sobre la base hoy casi indis­ cutida de la autonomía de las provincias, verdaderos Estados aunque no sobe­ ranos, nos interesa recordar -al margen de las que se refieren a aquélla (como las contenidas en los arts. 5, 123, etc., de la ley fundamental)- las siguientes disposiciones en torno de estos temas:

1) Respecto de las universidades nacionales, dice el art. 75, inc. 19 de la Constitución que es atribución del Congreso "Sancionar leyes ... que garanti­ cen ... la autonomía y autarquía de las universidades nacionales", lo que a nuestro entender resultaría aceptable dándole a la autonomía el sentido expuesto supra, punto b: aquellas universidades, aun dándose su "estatuto universitario" o nor­ ma fundamental, cumplen un servicio social, es decir, desarrollan sólo activi­ dad administrativa.

2) La Auditoría General de la Nación (art. 85), el Defensor del Pueblo (art. 86) y el Ministerio Público (art. 120) tienen "autonomía funcional" (con lo que pareciera querer indicarse que -como se dice respecto del Defensor­ no reciben "instrucciones de ninguna autoridad"), gozando el último, ade­ más, de "autarquía financiera" (la que podría entenderse no sólo como com­ prensiva de la afectación de los recursos y la determinación de los gastos, sino también de una relativa independencia en la ejecución de su presupuesto­ siempre autorizado legislativamente-, dado que aquella ejecución estaría sujeta ineludiblemente a rendición de cuentas y a la aprobación de la cuenta de inversión).

3) Según el art. 123 de la Constitución reformada, "Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucio­ nal, político, administrativo, económico y financiero", lo que implicaría que las provincias podrían, por ejemplo, otorgar a la autonomía municipal tanto el contenido explicitado en el prementado punto b como en el c. Lo que antecede nos lleva a pensar que en modo alguno se define a la "au­ tonomía" en el texto constitucional, sino que, por el contrario, la expresión se utiliza con diversos sentidos y alcances; y ello nos hace recordar lo que ha es­ crito Francisco González Navarro: "... No resulta fácil encontrar la salida de este laberinto terminológico. Lo cual es tanto más de lamentar cuanto que ello origina inseguridades interpretativas que en nada contribuyen a hacer inteligible el ordenamiento jurídico. Porque no debe olvidarse que un nombre en dere­ cho remite a una unidad jurídica, la cual remite, a su vez, a un régimen de potestades y deberes, derechos y obligaciones. Pero si ese nombre parece remitir, según los casos, bien a una unidad, bien a otra, el problema de la aplicación e interpretación de la norma se convierte en un juego inaceptable de pura adivinación. O si se prefiere en una lotería".

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Lo que decimos se ve confirmado a nuestro entender por la opinión del con­ vencional constituyente nacional Horado Daniel Rosatti, quien sobre el tema de la

autonomía municipal y participando del criterio de la "pluralidad de autono­

mías", ha escrito sobre el art. 123: "La cláusula ... dice mucho más que la cláusula

originaria del art. S (que habla de régimen municipal a secas), pero no tanto como para uniformar nacionalmente a una realidad tan compleja y rica en matices. Ha quedado claro que el municipio es un ente que 'tiende' a la autonomía, enten­ diendo por autonomía (en su acepción 'plena') el reconocimiento de las siguientes atribuciones:

1) autonormatividad constituyente, o sea, capacidad para darse y

otorgarse la propia norma fundamental (aquella que define sus objetivos y deter­

mina su estructura basal) en el marco del derecho no originario; 2)

autocefalía, o

sea, capacidad para elegir las propias autoridades, aquellas que habrían de dar vida a los órganos políticos encargados de la conducción de los asuntos locales; 3)

autarcía o autarquía, o sea, la autosatisfacción económica y financiera, derivada

de la posesión de recursos propios y complementada con la posibilidad de dispo­ ner de ellos;

4) materia propia, o sea el reconocimiento de un contenido específi­ S) autodeterminación

co con facultades de legislación, ejecución y jurisdicción; y

política, o sea, el reconocimiento de garantías frente a las presiones políticas o económicas que, realizadas desde una instancia de decisión más abarcativa, pue­ dan condicionar el ejercicio de las atribuciones descritas precedentemente. Definir la autonomía en el texto constitucional equivale a consagrar una herra­ mienta interpretativa uniforme en todo el territorio del país (saber qué queremos decir cuando decimos 'autonomía'), pero en modo alguno significa decir que to­ dos los municipios del país deben gozar del mismo

status jurídico. Corresponderá

a cada provincia, atendiendo a su específica realidad, encuadrar las comunidades locales dentro del parámetro de autonomía señalado. Habrá municipios que po­

drán tener un status de autonomía plena (las cinco atribuciones señaladas) y habrá

otros que tendrán una autonomía semiplena o relativa (v.gr.: por carecer de autonormatividad constituyente ... conforme a su evolución, gravitación provin­ cial o incidencia nacional... La desagregación del concepto de autonomía plena en cinco rubros puede faci­ litar la definición de la inserción jurídico-política de los municipios argentinos. Es posible también subclasificar a cada uno de los cinco contenidos enunciados en una gama de matices intermedios; verbigracia: mayor o menor autonormatividad constituyente, conforme a que ésta sea irrestricta o condicionada, libre o sujeta a control o aprobación provincial; mayor o menor autocefalía, considerando la exis­ tencia de intervención extramunicipal en las designaciones o la posibilidad de pro­ puesta municipal de autoridades provinciales que habrán de actuar en el lugar; mayor o menor autarquía, según la amplitud de la materia impositiva o fiscal asignada o la participación en la definición de los sistemas de coparticipación; mayor o menor materia propia, considerando la extensión de los asuntos locales asignados o reco­ nocidos; mayor o menor autodeterminación política, conforme a que existan o no garantías para su efectivo resguardo". Pareciera, entonces, que las provincias podrían hacer prácticamente lo que quisieran con los municipios, pese a la tan declamada "autonomía municipal": "No es útil reconocer autonomía institucional a todo municipio. Las cartas orgáni­ cas se justifican para municipios de alguna complejidad. Parece más adecuado que la reforma deje librado a las provincias la manera de organizar sus municipa­ lidades contemplando las particularidades de cada provincia y cada municipio en particular. Acentuar el sesgo municipalista puede resultar contraproducente ...", decía en la Convención Nacional Constituyente Héctor Masnatta.

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Concluimos estos temas puntualizando que, entendiendo superar las cate­ gorías más o menos jurídico-formales que hasta ahora nos han ocupado, y con particular referencia a las relaciones entra la Nación, las provincias y los muni­ cipios, pensamos que ellas deben regularse conforme al principio político de subsidiariedad, el cual contiene en general e implícitamente -como es harto sabido- tres subprincipios o afirmaciones básicas:

1) Autonomía, por cuya virtud el individuo o asociación menor goza de in­ dependencia suficiente para realizar por sí mismo todo lo que puede, sin recu­ rrir a la sociedad superior.

2) Ayuda, según el cual toda comunidad de hombres está llamada a auxiliar la iniciativa de cuantos se desenvuelven bajo su autoridad, sin destruirlos ni absorberlos.

3) Suplencia, por el que la sociedad superior debe suplir las deficiencias de las personas y sociedades menores, a partir de aquel punto en que sus capaci­ dades fueran insuficientes y mientras esa situación perdure. Entendemos, en suma, que únicamente rellenando el texto de la Constitu­ ción referido a la autonomía municipal, sobre la que particularmente tanto se insiste, con el principio de subsidiariedad, y actualizado éste con auténtica prudencia política y jurídica, podrá arribarse a soluciones correctas y satisfac­ torias.

IV. La región En España se proclamaba el regionalismo en la obra de Valentín Almirall,

Memoria en defensa de los intereses morales y materiales de Cataluña, que en 1885 se entregó al rey Alfonso XII; y desde esa fecha comienzan a usar la expre­ sión "región" los tratadistas y escritores de derecho público, no sólo españoles sino extranjeros, aunque con sentidos muy distintos. Por nuestra parte, pensamos que, actualmente:

1) La región aparece, en el orden de la realidad existencial como un agrupa­ miento sociológico en el cual algunos indicadores --espacio físico, estructura económica, estilo de vida, etc.- producen cierta conciencia de unidad.

2) Desde un punto de vista axiológico, se suele considerar a la región como el medio natural de integración y desarrollo de las poblaciones que la forman.

3) Y desde un punto de vista normativo-positivo, se exhiben las siguientes formas: a) Donde las regiones se muestran como meras circunscripciones adminis­ trativas sin personalidad jurídica, esto es, como divisiones del territorio nacio­ nal en donde actúan órganos desconcentrados del Estado, como también los

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municipios o comunas -dotados de personalidad jurídica por mandato cons­ titucional-, siendo posible además que operen dentro de ellas entidades au­ tárquicas institucionales y otros entes descentralizados, sin perjuicio de la atri­ bución de delegación en los organismos existentes en cada región, siempre que se trate de llevar a efecto tareas propias del ámbito regional. Así en la República de Chile, por ejemplo, según la elaboración del "Estatuto de la Regionalización" dentro de un contexto de Estado unitario, con los decretos­ leyes 573 y 575 de 1974, y con la Constitución Política de 1980 después.

b) La de ciertos Estados en los que la región tiene, en su ámbito territorial una esfera de competencia que le es propia y que ejerce por medio de órganos pro­ pios y no de agentes del Estado central; es un ente con personalidad jurídica, con órganos en su estructura que actualizan sus atribuciones en función de fi­ nes públicos. Para algunos autores aquí quedan las regiones en una situación jurídica similar a los Estados, países o cantones en la federación, Estados unidos o unión federal, en tanto que, para otros, aparece de este modo el "Estado re­ gional" -como "forma de Estado", al lado de la unitaria y federal-, que presenta las siguientes notas: -En tanto que los Estados miembros de una federación son cabalmente au­ tónomos, en el sentido que tienen autonomía constitucional, ya que dentro del ámbito de la Constitución federal dictan y reforman su propia ley fundamental, los estatutos de las regiones son establecidos, o cuando menos aprobados, por el poder central y, en todo caso, tienen la naturaleza jurídica de leyes de este poder. -Los Estados de una federación -a diferencia de estas regiones- partici­ pan en la formación de la voluntad del Estado federal por medio del senado o consejo federal, e incluso a veces a través de su intervención en la reforma de la Constitución federal. Ahora bien, este "Estado regional" puede a su vez presentar dos formas, según que todo el territorio aparezca dividido en regiones de régimen seme­ jantes (tal el caso de la República italiana), o según que la región se limite a zonas específicas e individualizadas (como fueron, por ejemplo, los casos de la monarquía austro-húngara desde 1867 y el de la Segunda República espa­ ñola).

e) La de agrupaciones de Estados soberanos o "uniones regionales", tales como la "Organización de Estados Americanos", de extensión limitada, que gestio­ nan variados intereses comunes (económicos, culturales, etc.), entre los que figura preferentemente la defensa solidaria de los miembros, y que ahora estarían pre­ vistas en el art. 75, inc. 24, de la Constitución reformada. d) La de regiones dentro del Estado federal, como corporaciones estatales, esto es, entidades que reposan sobre la base de la asociación de entes estata­ les, con fines regionales de desarrollo mediante la coordinación y ejecución

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concertada de planes y proyectos comunes, tratándose entonces de personas públicas estatales de fundamento asociativo, como serían las regiones en nues­ tro país a tenor de la reforma constitucional de 1994, en razón de los arts. 75, inc. 19 y 124. Ha escrito Miguel A. Ekmekdjian -en Manual de la Constitución Argentina-, que "en general, se entiende que las regiones tienen un ámbito de competencia menor que el de los Estados provinciales integrantes de una federación. Aunque cuentan con órganos ejecutivo y legislativo, no tienen, en cambio, un poder judi­ cial regional", pero señala que en su opinión "en mayor o menor ámbito de fun­ ciones no es un criterio preciso para diferenciar a los Estados regionales de los Estados federales". En otro orden de ideas, pareciera que la ciudad de Buenos Aires habría de sujetarse, respecto de su participación en la creación de regiones, a lo que al efecto se establezca (¿por ley nacional o en el Estatuto Organizativo?), al igual que en materia de convenios regidos por el derecho internacional (art. 124, primer párrafo, in fine).

Para terminar señalamos que sobre la región en la Constitución reformada en 1994, ha escrito Rosatti: "La cláusula de habilitación (art. 124) es poten­ cial, haciendo recaer en las provincias su efectiva concreción... El objetivo de la región se encamina al "desarrollo económico y social" al interior del Estado, con el doble propósito de: 1) potenciar el progreso mancomunado de áreas intrazonales que no han podido crecer aisladamente; y 2) equilibrar los desniveles interzonales que generan desigualdades fácticas, luego también des­ igualdades jurídicas. Corresponderá a las provincias (y no a la Nación) dise­ ñar el mapa regional (o los mapas regionales, para mejor decir) conforme a la materia legislada (salud, economía local, optimización de esfuerzos para la realización de obras de incidencia supraprovincial, explotación de cuencas, valle o recursos -renovables o no renovables-, protección ambiental, etc.) y establecer -en cada caso- los órganos necesarios 'con facultades para el cumplimiento de sus fines'. Se procura inducir un sistema sectorial o particu­ lar antes que el plenario (las regiones se estructuran para fines específicos) instrumental y adjetivo en lugar de político o sustantivo (en la medida en que la región no constituye una macroprovincia dotada de autonomía) con pers­ pectiva integracionista en lugar de separatista (el objetivo es la complementa­ ción y no la agudización de las diferencias)". Agrega Rosatti que "la cláusula que habilita la región como creación interprovincial establece que dichas articulaciones deberán ser comunicadas al Congreso nacional. No se requie­ re la aprobación congresional sino su conocimiento; con ello se resguarda la autonomía provincial (absteniéndose el gobierno federal de imponer regiones a las provincias), pero se asegura el necesario anoticiamiento para que no se pierda -en ningún caso- la necesaria visión de conjunto de 'un sistema nacional de planeamiento que debe cubrir todo el área del país y evitar así los nucleamientos provinciales por razones ajenas a las económico-sociales' e incluso la marginación de provincias 'por falta de integración sufi�iente con otra u otras"'.

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Roberto Dromi y Eduardo Menem han dicho -en La Constitución Reformada. Comentada, interpretada y concordada, ps. 400/401- que " ... El único regionalismo a promover en el país es el que surge de una realización acabada, real y sólida del federalismo, no el que es producto de la constitución de regiones con poder polí­ tico por encima de las provincias. El regionalismo válido y posible para la Argen­ tina, es el de la integración y coordinación del esfuerzo en pos de los intereses comunes. La regionalización abre así la posibilidad de fomentar el desarrollo eco­ nómico y social. Consecuentemente, las provincias podrán establecer a este efec­ to los órganos necesarios para cumplir los fines de esta institución intermedia, de esta escala operativa, que es la región, como auténtica alternativa para un federa­ lismo eficiente".

V. Poder, funciones y órganos 1. Precisión conceptual. Suele usarse la palabra "poder" indistintamente para

designar a la vez al poder político mismo, a las funciones del poder y a los ór­ ganos estatales que lo ejercen, sin duda por influencia de la obra de Montesquieu quien adoptó, por regla general, el vocablo "poder" dándole un sentido amplio. "Montesquieu -escribe Jorge Tristán Bosch- no distinguió bien, concep­ tualmente, el poder del Estado, sus órganos y sus funciones, y por ello no se le planteó la necesidad de usar tres expresiones distintas para nombrarlos. Bajo el vocablo genérico 'poder', confundió el poder del Estado, propiamente dicho, con las funciones del Estado y, en algunos casos, también con los órganos del mismo... Cabe afirmar ... que Montesquieu adoptó, por regla general, el vocablo 'poder', dándole un sentido amplio, ajeno a la moderna técnica y comprensivo de los con­ ceptos de poder en sentido estricto, de órgano y de función...".

Sin embargo, en la actualidad, la doctrina enseña que el poder del Estado es único e indivisible, como también está de acuerdo en distinguir entre aquél, sus funciones y sus órganos. Es que el poder político se manifiesta o exterioriza a través de distintas acti­ vidades o funciones que son cumplidas o realizadas por los órganos del Estado. Se advierte, por ejemplo, que cuando el parlamento o congreso sanciona una ley, un juez dicta una sentencia o la policía de seguridad procede a disolver mediante el empleo de la fuerza una reunión pública tumultuaria, en los tres supuestos se han desarrollado actividades en las que se ha manifestado el poder político -o capacidad del Estado de establecer normas de conducta (ley, sen­ tencia) y de obrar (disolución de la reunión) para el cumplimiento de su fin­ por parte de órganos estatales. Es necesario, por tanto, distinguir en planos diversos el poder, las funciones y los órganos, pues se trata de un problema con tres términos; de donde deviene errónea la expresión "división de poderes" y las denominaciones "poder ejecu­ tivo", "poder legislativo" y "poder judicial" -usadas tradicionalmente-, pues el poder político es uno solo . Aunque hay que reconocer que, pese a todas las

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explicaciones y los intentos de reforma, la sencilla terminología de Monstesquieu se ha impuesto en la práctica y no es fácil que pueda ser desarraigada. En conclusión, debe advertirse la unidad del poder político, atraído por la unidad del fin para cuyo logro existe, y por la propia unidad del Estado; sien­ do que, en realidad, son distinguibles las "funciones del poder" (o diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad del Estado) y los "órganos" que lo ejercen.

2. Las funciones del poder. Respecto de estas funciones, existen discrepan­ cias en cuanto a su número y, también, en orden al criterio distintivo. En efecto: a) No obstante que desde hace más de doscientos años se ha generalizado la división de la actividad estatal en tres funciones -la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional-, destaca Xifra Heras que tal clasificación tripartita ha sido objeto de numerosas discusiones relativas al número, ya sea reduciéndolas a dos (legislativa y ejecutiva), ampliándolas a cuatro (las tres tra­ dicionales más la gubernativa) e incluso a cinco (las clásicas, más las de control y examen). Resulta interesante explicar la posición de Kelsen, quien parte de la base de que los conceptos de creación y aplicación del derecho, "en manera alguna se oponen absolutamente... Una decisión judicial, por ejemplo, es un acto por el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero, al mismo tiempo, es una norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflicto. La legislación es creación del derecho; pero si tomamos en cuenta la Constitución, descubriremos que es también un proceso de aplicación jurídica". No existe, des­ de esta perspectiva kelseniana, una diferencia esencial entre administración y ju­ risdicción, ni entre éstas y la legislación, pues las tres, según el punto de vista desde el que se las analice, constituyen formas de aplicación o de creación de normas; ergo, la división de funciones no sería tricotómica, sino que se resolvería en la dicotomía creación y aplicación. Y sus relaciones no son de coordinación, sino de supra y subordinación. No obstante reconocerse su rigor lógico, se ha objetado a esta doctrina -entre otras cosas- no ponderar la diferente discrecionalidad en la creación de las distintas normas. Pensamos, por nuestra parte, que son tres las funciones del poder, a través de las cuales se cumplen o tienden a cumplirse las funciones o cometidos del Esta­ do, a las que nos hemos referido supra. No creemos, en consecuencia, que exis­ te -como función del poder- una función política o gubernativa, sin perjuicio de afirmar las "atribuciones políticas" del poder estatal, como explicitaremos más adelante.

b) Para distinguir esas funciones, suelen adoptarse criterios diferentes: Según un criterio orgánico, se considera la función por el órgano que la cumple, y así, toda la actividad cumplida por el órgano legislativo será legisla­ tiva, sin acordar relevancia a la forma del acto de que se trate ni a su contenido.

A tenor del criterio formal, debe atenderse a la forma que el acto reviste, siendo ley, por ejemplo, todo acto con forma de tal.

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Más específicamente, el criterio formal atiende a los modos de preparación

(procedimiento) y exteriorización del acto o actividad; y así, serían leyes los actos con forma de tal, dictados siguiendo el procedimiento constitucionalmente esta­ blecido para su sanción, promulgación y publicación.

Conforme al criterio material, debe estarse a la sustancia o contenido del acto, sin que tenga trascendencia la forma que presenta, ni el órgano del cual emana, de donde un acto será legislativo por su esencia y no por tener forma de ley, ni por ser emitido por el parlamento o congreso. Debe señalarse que los autores suelen acudir a criterios mixtos para diferen­ ciar las funciones del poder, atendiendo por ejemplo a los aspectos sustantivos y orgánicos, o a los mismos sumados a los formales.

3. los órganos. Ya hemos visto que el poder, para realizarse, necesita de

una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza humana que lo concrete, lo haga efectivo, siendo por tanto personas físicas -con inteligencia y volun­ tad- las que actúan por el Estado, caso en el cual sus voluntades son impu­ tables al Estado. Ahora bien, para explicar el fundamento de la imputación o atribución de los actos y hechos de las personas que actúan por el Estado a éste, se han pro­ puesto diversas teorías, siendo las principales las que a continuación sinte­ tizamos. a. Teoría del mandato. Según ésta, las personas físicas obrarían como man­

datarios del Estado, criterio inaceptable pues parte del supuesto de que el Esta­ do estuvo en condiciones de expresar su voluntad para otorgar el mandato: para dar un mandato, se requiere desde ese momento una voluntad, la cual todavía no existe en el Estado. b. Teoría de la representación. Conforme a esta teoría, las personas físicas actuarían como representantes del Estado para suplir la insuficiencia de su vo­

luntad, en forma análoga a la representación del infante o del demente. Mas esta concepción tiene también la falla lógica de la inexistencia de una voluntad inicial en el Estado para poder nombrarse o darse el representante. c. Teoría del órgano. Explica Marienhoff que entre la noción de órgano y la

de mandatario o representante, hay una diferencia esencial. La calidad de re­ presentante puede derivar de la ley o de un acto jurídico; en cambio, la calidad de órgano deriva de la propia constitución de la persona moral: integra la es­ tructura de ésta y forma parte de ella. El órgano nace con la persona jurídica. En el mandato y en la representación hay un vínculo jurídico entre dos sujetos de derecho, donde uno actúa en nombre de otro; en cambio, tratándose del órga­ no, la persona jurídica -en el caso, el Estado- actúa ella misma, porque el órgano forma parte de ella e integra su estructura; la persona jurídica se sirve del órgano como la persona física se sirve de la boca o de la mano.

lA PERSONAUDAD JURIDICA DEL ESTADO

99

Es menester destacar que entre los órganos de los seres físicos y los del Esta­ do, hay sólo analogía, no identidad: los primeros, como el cerebro o las manos, son siempre y necesariamente órganos, en tanto que los segundos -que con­ sisten sustancialmente en hombres que en nada se distinguen de los demás hombres- no son tales sino cuando actúan por el Estado; en otras palabras, la persona física puede actuar como persona privada o como órgano del Estado: en el primer caso actúa en forma personal y sus actos y hechos a ella se le atri­ buyen, mientras que en el segundo las consecuencias de sus voluntades tam­ bién son imputables al Estado. En razón de lo que antecede resulta imprescindible saber qué criterio habrá de seguirse para la determinación de si la persona física actúa como órgano del Estado o como sujeto de derecho diferenciado del mismo; existiendo al respec­ to un criterio subjetivo, que toma en cuenta la finalidad perseguida por el agen­ te; y otro objetivo, que sólo analiza la conducta del mismo. Dentro del criterio objetivo existe, a su vez, una tesitura que considera la legitimidad del acto o hecho, aseverando que son imputables al Estado -o ente de que se trate- sólo si aquéllos son válidos; y otra que, prescindiendo de la legitimidad, considera únicamente la apariencia externa del acto o hecho, afirmando que si aparentan ser propios de las tareas o funciones a cargo del agente, corresponde imputarlos al Estado o ente. Es este último criterio el que predomina en doctrina y jurispru­ dencia. Por ejemplo, cuando el alcalde de una ciudad le otorga poder a un procura­ dor para que actúe ante los tribunales de justicia, el primero es un órgano, el segundo un representante. La relación entre el ente y sus órganos -reiteramos- no tiene carácter bilate­ ral: se trata de una relación de identidad, de una relación entre el todo y sus partes. El Estado actúa, no por medio de mandatarios o representantes, sino de órganos, que son parte integrante de su estructura, por lo que frente a terceros el Estado y sus órganos no suponen una duplicidad de sujetos (como la que se da entre mandante y mandatario, entre representado y representante). Los actos del órgano (leyes, sentencias, actos administrativos, etc.), son actos del Estado, que sólo pue­ de reflejar su voluntad a través de órganos y jurídicamente sólo puede querer y actuar a través de ellos.

Ahora bien, a esta altura es menester aclarar que la expresión órgano es uti­ lizada en dos sentidos. El primero, para designar a la persona física que actúa y expresa la voluntad del Estado (v.gr., este o aquel presidente). Y el segundo, para mentar al cargo u oficio de aquélla, esto es, a una esfera de competencias delimitada por el ordenamiento jurídico (v.gr., cuando la Constitución describe las atribuciones del Poder Ejecutivo). A la primera significación se la designa "órgano individuo", y a la segunda

"órgano institución". Resumiendo, mientras éste alude a un conjunto de atri­ buciones o de competencias previsto en el plano normativo (un cargo u ofi­ cio), aquél refiere a la persona física que ejerce o desempeña tales atribucio-

DERECHO PUBLICO

100

nes: "Así, mientras llamamos parlamento o congreso y poder ejecutivo, a los órganos-instituciones que el orden de las normas configura y describe -ex­ plica Bidart Campos-, nos damos cuenta que en el orden de la realidad el parlamento o congreso es una pluralidad de individuos que integran la o las cámaras del mismo; y que el poder ejecutivo es el hombre que inviste la pre­ sidencia de la república, o el grupo de hombres que componen el gabinete de un régimen parlamentario". Es importante destacar, por último, que la mutación o desaparición del órga­ no-individuo no tiene ninguna influencia en la existencia jurídica del órgano­ institución, el cual sobrevive a los cambios, siempre contingentes, de los órga­ nos-individuos. También que, en principio, los órganos-institución no tienen personalidad jurídica: entre nosotros, por ejemplo, los órganos legislativo, judi­ cial y ejecutivo carecen de personalidad, la cual le corresponde al Estado cuya estructura integran. Ha escrito Burdeau que la falta de personalidad de los órganos hace posible la pluralidad de los mismos en el seno del Estado, pues "si cada uno de ellos tuviera una personalidad propia, la unidad de poder del Estado quedaría com­ prometida, mientras que considerados como simples instrumentos de una vo­ luntad única, nada se opone a que sean distintos, ya que, a pesar de su variedad originaria defacto, sus decisiones jurídicas serán siempre las de un sujeto único, el Estado organizado".

4. División de poderes. S.S. Juan XXIII en Pacem in terris, decía que "res­

ponde a la propia naturaleza del hombre una organización de la convivencia compuesta por las tres clases de magistraturas que mejor responden a la triple función principal de la autoridad pública; porque en una comunidad política así organizada, las funciones de cada magistratura y las relaciones entre el ciudadano y los servidores de la cosa pública quedan definidas en términos jurídicos. Tal estructura política ofrece, sin duda, una eficaz garantía al ciuda­ dano tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus deberes". Es que es un procedimiento o técnica "actualmente insustituible -al decir de Bidart Campos- para la tutela de la libertad y la eficacia práctica" de la actividad estatal, evitar la concentración de las atribuciones del poder políti­ co en un solo órgano, lo que puede llevar a que se caiga en "formas totalita­ rias o en formas dictatoriales que lesionen gravemente los derechos de la per­ sona o de los grupos sociales", condenadas por el Concilio Vaticano 11 como inhumanas. Es interesante trascribir lo que sobre el punto escribe Alberto Martín Artajo: "El concilio afirma que es inhumano que caiga la autoridad política en formas totalitarias o en formas dictatoriales que lesionen los derechos de la persona o de los grupos sociales. Del contexto se deduce, como evidente, que la salvedad que condiciona la 'inhumanidad', declarada en este párrafo, se aplica solamente

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL EsTADO

101

a las formas dictatoriales, y en modo alguno aprovecha a las formas totalitarias, ya que la reprobación de éstas por el magisterio eclesiástico es incondicionada. Bastaría para ello recordar el claro magisterio de los últimos Papas, incluido Juan XXIII; el totalitarismo de Estado es, para ellos como para el concilio, siempre

inhumano. Otro es el caso del segundo supuesto, es decir, de las formas dictato­ riales, ya que, según el texto, la dictadura resulta condenable sólo cuando 'lesio­ ne' los derechos de la persona o de los grupos. En consecuencia, no hay una reprobación absoluta, incondicionada, de la forma dictatorial de gobierno. Pero surge el problema de apreciar cuándo se da esa lesión de los derechos de la persona; porque, entonces, sobre tales sistemas recae juicio idéntico al que merece el totalitarismo. La cuestión se aclara acudiendo al pasaje inmediatamente ante­ rior al párrafo transcrito, ya que el concilio prevé en él situaciones políticas de excepción en las que se restringe temporalmente el ejercicio de los derechos ciudadanos, los cuales están dotados de una cierta elasticidad en virtud de las circunstancias concretas de crisis o normalidad, por las que puede atravesar la vida de la comunidad política respectiva. Sin duda alguna, estas épocas de res­ tricción temporal se conciben como excepcionales y transitorias; y es obligado, por lo tanto, restablecer, tan pronto como se pueda, el ejercicio pleno de los derechos eventualmente restringidos. Por eso podrían servir como criterios para determinar si en las dictaduras existe la 'lesión' de que habla el concilio, de un lado, el hecho de que se prolongue la restricción más allá de lo debido,

y de

otro, que se acentúen los términos de la restricción más de lo imprescindible durante el período en que se halla justificada ... ".

Tal técnica es usual e incorrectamente denominada "división de poderes" y responde a una idea que, aunque clásicamente formulada por Montesquieu, aflora en el pensamiento antiguo con Platón, Aristóteles y Polibio. Platón sienta la idea de un Dios que restringió la autoridad, dividiéndola para constituir tipos de gobierno permanentes, y aludiendo también a la existencia de diversas magistraturas. Aristóteles discernió en la

po/is griega la existencia de or­

ganismos gubernamentales representados por una asamblea popular con facul­ tades legislativas, un cuerpo de magistrados y un cuerpo judicial, si bien no se preocupó de determinar con exactitud las funciones de esos organismos. Polibio preconizó el gobierno mediante un sistema de frenos y contrapesos. Montesquieu, partiendo de una observación fundada en el hecho del abuso del poder, que con­ sidera característico de todo aquel que llega a ser titular del mismo, concluye en su conocida afirmación en el sentido de que es necesario que "el poder detenga al poder", consistiendo su originalidad en la circunstancia de haber diseñado la "di­ visión de poderes" como medio de asegurar la libertad, es decir, en haber consti­ tuido tal división en el eje -como escribe Legón- de una organización constitu­ cional del Estado, como salvaguardia máxima de la libertad y antídoto eficaz contra el despotismo, prestando así consistencia, nitidez y fuerza de convicción a los ele­ mentos preexistentes de la doctrina. Ha destacado al respecto García Pelayo que no era nuevo el hecho de que estuvieran divididos los poderes, pero sí lo era el sentido dado a la división, consistente en detener al poder con el poder, es decir, creando en el seno mismo del poder la disposición adecuada para evitar y corregir el abuso, con el fin de tutelar la libertad política.

Conforme a esta técnica, el orden normativo positivo debe asignar a distin­ tos órganos competencias --es decir, un conjunto de atribuciones- de tal for­ ma que se asegure entre ellos colaboración y control fundantes de un cierto equilibrio.

102

DERECHO PUBLICO

La doctrina en trato predica, entonces, la asignación de competencia a los distintos órganos estatales para que la ejerzan por sí mismos en el modo en que la distribución normativa prescribe. Media una separación de órganos, que no niega la coordinación y colaboración entre ellos. Al respecto, Sánchez Agesta enumera las principales formas de coordinación en el Estado contemporáneo: 1) El órgano de una función es designado total o parcialmente por otro. El gobierno (o gabinete) designa parte de los miembros de la asamblea; o la asamblea aprueba la designación del gobierno. 2) El órgano de una función puede ser disuelto por otro órgano. El rey o el primer ministro pue­ den disolver la asamblea; ésta puede, mediante un voto de censura o descon­ fianza, disolver o hacer cesar el gabinete. 3) Los diversos momentos del proceso de una función se atribuye a órganos distintos. La iniciativa de la ley compete al gabinete o gobierno, la deliberación y aprobación a la asamblea, la sanción al rey o presidente (jefe del Estado). 4) Varios órganos colaboran simultánea o su­ cesivamente en la realización de un mismo acto. Uno de los ejemplos más típi­ cos es el refrendo ministerial que materializa la participación en el mismo acto del jefe del Estado (rey, presidente) y de gobierno (primer ministro) o de determina­ dos miembros del gabinete o gobierno; también puede referirse a este caso la aprobación de la ley por dos cámaras con atribuciones similares. 5) Un órgano tiene el poder de aprobar el acto realizado por otro órgano, bien absolutamente, bien obligándole a examinar de nuevo el contenido del acto o a aprobarlo con condiciones especiales. Es el que se denomina derecho de "veto", atribuido normalmente al jefe del ejecutivo sobre los actos del legislativo, que obligan a las asambleas a una nueva deliberación y exigen la aprobación del acuerdo por una mayoría específica. Aclara Bidart Campos que, en el orden de la realidad, se suele hablar de un "equilibrio inestable", porque tanto en unos sistemas como en otros, un órgano asume siempre la preponderancia, e inclina la balanza del equilibrio a su favor. Asimismo, le interesa mostrar que el régimen de partidos también frustra, en parte, el propósito de la técnica divisoria, cuando más de un poder son copados o diri­ gidos por hombres de un mismo partido que responden a la única voluntad de este último.

Por supuesto que no se trata de una regla rígida, sino de un criterio práctico y flexible de plástica y variada adaptación al genio de cada pueblo y a la mar­ cha de su historia (por ejemplo, las formas de gobierno parlamentaria y presiden­

cialista recogen la teoría, aunque con matices diferentes). Ella busca evitar la confusión, la reunión de las atribuciones del poder en un solo órgano, pero a la vez la pérdida de la unidad de la acción gubernativa, estableciendo una vinculación de influjo y contrapeso recíproco. Tiene, sin duda, sus inconvenientes; mas las consecuencias de la concentra­ ción son, por lo común, lamentables, como lo demuestran las experiencias autoritarias y totalitarias del corriente siglo, con el Gobierno prácticamente en manos exclusivas del Duce, del Führer o del órgano que ejerce efectivamente el poder político en los regímenes marxistas. Ahora bien, insistimos en que la unidad del poder político denuncia el error que supone hablar de "poderes públicos", cuando lo que corresponde es aludir

LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL EsTADo

103

a "órganos" de que se sirve el Estado para realizar sus "funciones" en el cumpli­ miento de sus "cometidos". La indivisibilidad del poder estatal se refleja en su ejercicio a través de una pluralidad de órganos que beben en la misma fuente de autoridad, circulando aquél por la inmensa red del aparato gubernamental pero permaneciendo único. El poder, entonces, se distribuye entre una pluralidad de órganos, delimitán­ dose así la competencia de éstos. Tal competencia incluye, en los órganos su­ periores, una función principal (en la tríada clásica, la legislativa, la administra­ tiva o la jurisdiccional) que motiva la denominación del órgano (legislativo, ejecutivo o judicial). Mas tal función, en principio, no es única; no sólo porque realiza cada uno de los órganos funciones accesorias (v.gr., el órgano legislati­ vo desarrolla actividad administrativa, además de la legislativa), sino porque aun en el cumplimiento de su actividad predominante, suele recibir el consen­ so de otro (entre nosotros, por ejemplo, las leyes sancionadas por el Congreso son promulgadas y publicadas por el Presidente de la República, quien puede también vetarlas). No es correcta, por tanto, la simple y seductora fórmula "una función, un órgano", pues -como señala Xifra Heras- "la multiforme actividad estatal ... no se puede dividir en sectores bien diferenciados, y los órganos no pue­ den tampoco desarrollar actividades exclusivas de una función pública. Si bien es cierto que el adiestramiento en una función tiende a favorecer la especia­ lización y que, por tanto, todo órgano procura permanecer en lo posible den­ tro de la órbita de la función que le ha sido asignada; no lo es menos que la función no está absorbida por el órgano. Puede admitirse incluso que los ór­ ganos aspiran a una relativa independencia en el ámbito estatal, que realizan una función principal o preponderante a la que dedican la parte más impor­ tante de la actividad que despliegan, pero lo cierto es que por razones técni­ cas, tradicionales, lógicas, políticas o de urgencia, los distintos órganos parti­ cipan en el ejercicio de diversas funciones públicas, y que en ningún momento hay que confundir las competencias de un órgano con la función principal que realiza...". En otro orden de ideas, debemos puntualizar que la colaboración y el con­ trol recíprocos no exigen una absoluta igualdad entre los órganos; por el con­ trario, pareciera que la eficacia de la actividad estatal requiere la existencia de un órgano preponderante. Sobre lo que antecede existe, en general, acuerdo. Median divergencias, empero, acerca de cuál debe ser, de los tres órganos clásicos, el que tenga la supremacía. Habiéndose pronunciado locke por la superioridad del parlamento, también lo hizo Rousseau, influyendo sobre la ideología de la revolución francesa, en tanto Montesquieu estaba más bien por la ausencia de toda supremacía de un órgano sobre otro.

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Mas en la realidad es dable observar una clara tendencia al liderazgo del órgano ejecutivo, impulsada por múltiples factores y que se traduce en que él tenga la previsión, la síntesis y la dirección general, cumpliendo el órgano le­ gislativo fundamentalmente una misión de crítica, de control y de aprobación. Es una razón de peso para que la realidad sea como es, la circunstancia de que el órgano ejecutivo tiene más posibilidades de obrar con rapidez y eficacia que las asambleas o parlamentos integrados por numerosos órganos individuos; hay en­ tonces, sin duda, un decaimiento parlamentario correlativo al crecimiento del órgano ejecutivo, manteniéndose por lo común los órganos judiciales en el plano en que la teoría quiere colocarlos, sin sufrir mayores deterioros.

No podemos concluir este tema sin referirnos a la delegación de funciones, que las Constituciones rígidas suelen prohibir, en forma expresa o implícita, porque mediante ella un órgano que tiene determinada competencia según la ley fundamental, la transfiere en mayor o menor medida a otro que en virtud de la misma ley no la tiene, alterando así la distribución constitucional de atribu­ ciones. Mas, y como señala Bidart Campos, "En la práctica política y constitucio­ nal, las delegaciones han sido, sobre todo últimamente, harto frecuentes. De allí que la doctrina, la jurisprudencia, y las propias Constituciones más mo­ dernas, las consientan con algunas limitaciones. Por ejemplo, el parlamento puede delegar su función deliberante en el poder ejecutivo, sujeto a las si­ guientes condiciones: a) fijación de criterios generales dentro de los cuales debe moverse el ejecutivo -pautas o 'standards', se les llama en Estados Unidos-; b) fijación de tiempo determinado durante el cual la delegación puede ejercerse por el ejecutivo; e) mantenimiento del control por parte del parlamento sobre el ejercicio que de la legislación delegada hace al ejecuti­ vo; d) posibilidad de que el parlamento reasuma en cualquier momento la fa eultad delegada, etcétera". Juan Fernando Segovia ha señalado como causas políticas que provocan u originan la delegación de facultades legislativas, las siguientes: a) el escaso tiempo del parlamento para tratar todos los asuntos sometidos a su conoci­ miento y decisión, particularmente por la naturaleza y estructura de las legis­ laturas; b) la complejidad técnica de ciertos temas (cada vez más constantes y numerosos), que requieren que científicos y expertos complementen, espe­ cificando, las enunciaciones generales de las leyes; e) la rapidez con que se dan nuevas situaciones o con que se modifican las anteriores, propio de esta era tecnológica que ha marcado el paso del Estado-legislativo al Estado-admi­ nistrador; la novedad necesita cierta flexibilidad o discrecionalidad adminis­ trativa; d) las circunstancias extraordinarias y graves (por ejemplo, las guerras) suelen estar acompañadas de procedimientos legislativos no habituales, pues tales situaciones no consienten la elaboración de leyes según los cauces nor­ males; e) en numerosas oportunidades se hace presente una indispensable política de coordinación de actividades entre los órganos legislativo y ejecu-

LA PERSONAUDAD JURJDJCA DEL EsTADO

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tivo, que permita una valoración común de los problemas y sus soluciones; en este sentido: "Debemos reconocer -escribe Jaffe- que la legislación y la administración constituyen procesos complementarios más bien que proce­ sos opuestos, y que la delegación representa el término y método formales para su mutua cooperación". En esta línea, admitiendo la delegación legislativa (con límites y controles que contengan los abusos de la técnica), se orientan los arts. 76, 1 00 inc. 12 y la disposición transitoria octava de la Constitución Nacional.

CAPITULO IV FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

l.

Introducción

A la hora de estudiar estas materias, es menester recordar que -como hemos visto- Estado y gobierno no se identifican. Por ser distintos, y recíprocamente irreductibles, han de ser distintas también las llamadas formas de Estado y de gobierno. Pensamos, por tanto, que no debe incurrirse en el error --común a muchas de las clasificaciones propuestas- de confundir entre unas y otras. Por otra parte, consideramos oportuno, al tiempo de clasificar las formas o sistemas de gobierno, no adherir a tipologías cómodas, que tienen el inconve­ niente de ilusionarnos con una falsa claridad, sobre una realidad compleja. Es lo que, a nuestro juicio, ocurre con la tradicional clasificación tripartita sis­ tematizada por Aristóteles, que tiene en cuenta el doble punto de vista de los fines (o cualidad) y de la estructura (o cantidad). De acuerdo con sus fines, los gobier­ nos se distinguen según persigan el bienestar general o sólo el de los propios gobernantes; y por su estructura, según sean ejercidos por uno, por pocos o por muchos. Ahora bien, según se persiga el bien común o' el particular, corresponde distinguir entre formas puras e impuras. Y ambos criterios se combinan, de modo que el gobierno de uno, de pocos o de muchos puede ser puro o impuro, según su fin. Resulta entonces una clasificación de formas puras (monarquía, aristocra­ cia y república o democracia) e impuras (tiranía, oligarquía y demagogia), que representan una degeneración de las puras. Y así, por ejemplo, cuando el gobier­ no del Estado persigue el bien común, siendo ejercido por una persona, es una monarquía; mientras que si la persona que gobierna lo hace atendiendo sólo a su propio beneficio, el gobierno habrá degenerado en una tiranía. Asimismo, estimamos imprescindible despojar a los vocablos de vetustas versiones (como intentamos hacerlo luego con la expresión "república").

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Pues bien, a nuestro modo de ver, la forma o sistema de gobierno atiende sólo a este último, y responde a la pregunta cómo se organiza el ejercicio de las atribuciones políticas del poder estatal. La forma de Estado, en cambio, toma en consideración cómo el poder polí­ tico se ejerce en relación con la población y el territorio. Así, las formas de Es­ tado pueden ser democráticas y autoritarias (poder frente a la población), o uni­ tarias y federales (poder frente al territorio). A continuación hemos de desarrollar tales conceptos con cierta profundidad en razón de su trascendencia.

11. Formas o sistemas de gobierno 1. Concepto. Reiteradamente hemos conceptualizado al poder político como la capacidad del Estado para establecer normas de conducta y obrar a los efec­ tos del cumplimiento de su fin. También hemos dicho que el poder político -en frase de Bidart Campos­ para realizarse necesita de una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza humana que lo concrete, que lo haga efectivo, por lo que aparece entonces el gobierno en sentido amplio que -integrado por los órganos del Estado- actua­ liza el poder potencial de la sociedad política, lo ejerce. Pues bien, con la expresión sistemas o formas de gobierno, hacemos referen­ cia a la cuestión de cómo se organiza el ejercicio de las atribuciones políticas del poder estatal, concepto que requiere algunas aclaraciones. El poder, en tanto que capacidad, implica atribuciones, esto es, derechos y deberes; así, el Estado tiene el derecho y el deber (la atribución) de realizar la guerra para la defensa. Entre las atribuciones del poder (siempre ejercidas en principio por órganos del Estado), se distinguen las denominadas "políticas", caracterizadas por ser autónomas y creadoras, de dirección e iniciativa. Son autónomas, por ser incondicionadas en el derecho positivo o limitadas exclusivamente, a veces, por el orden jurídico-constitucional. Son creadoras, porque se ejercen para establecer normas o realizar actos relativos a una materia hasta entonces, en principio, desatendida. Son de dirección e iniciativa, porque reflejan el poder político en toda su plenitud, mientras que el ejercicio de las atribuciones no políticas supone sola­ mente un empleo derivado, subordinado y secundario del mismo poder: los órganos estatales con atribuciones políticas tienen las riendas que guían la marcha del Estado en sus manos y las decisiones que las concretan constituyen para las otras actividades estatales el impulso, la dirección, la coordinación. Constituyen ejemplos de atribuciones políticas la de declarar la guerra, fijar los principios orientadores en materia económica, fiscal, agraria, etc., determi-

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

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nar -expresa o implícitamente- la existencia de una emergencia interna y adoptar los remedios para afrontarla, etcétera. También son políticas, a nuestro juicio, las atribuciones de control de actos políticos y de gestión de los órganos con atribuciones políticas (v.gr.: el "jui­ cio político"), pues si "lo controlado" es político necesariamente también lo es "lo controlante". Pues bien, el derecho constitucional positivo comparado exhibe que las normas fundamentales de los distintos países en unos casos distribuyen las atri­ buciones políticas del poder entre varios órganos constitucionales, mientras que en otros las concentran en un solo órgano, el cual, consecutivamente, monopo­ liza las actividades de impulsión y decisión. Se dan, entonces, distintas maneras de organizar el ejercicio de las atribu­ ciones políticas del poder; es decir, en nuestro concepto, diversos sistemas o formas de gobierno. Pero debemos destacar muy especialmente que la doctrina no es pacífica sobre esta cuestión. No es exagerado decir que existen casi tantos conceptos y criterios, para clasifi­ car las formas de gobierno, como autores se han ocupado de estos temas. Por ello es menester advertir, con Legón, que la cuestión acerca de lo que estrictamente es for­ ma de gobierno, entendida como problema jurídico, no arranca de las primarias exigencias de la justicia, no viene ordenada directamente por el derecho natural, diferenciándose en esto del tema mismo de la necesidad del poder; la determina­ ción de las circunstancias que guían la opción entre las maneras de articular la au­ toridad, está librada a la apreciación prudencial, con gran dosis de libertad.

2. Clasificación. Conforme al concepto dado, hemos ahora de ensayar una clasificación de las formas de gobierno, simple desde el punto de vista didáctico. Para ello distinguimos, en primer lugar, entre sistemas de distribución y de concentración de las atribuciones políticas del poder. En un segundo nivel, en los sistemas de distribución es dable observar que todas o la mayoría de las atribuciones políticas se titularizan en una asamblea o parlamento -órgano colegiado (a veces complejo, es decir, bicameral), re­ presentativo y deliberante- y en el genéricamente denominado "Poder Ejecu­ tivo" (también "gobierno" en sentido estricto). Identificándose así, indebidamente como hemos visto, gobierno con los más altos órganos ejecutivos del Estado. No obstante, en razón de la difusión de esta identifi­ cación, hablamos en el texto de gobierno "en sentido estricto" para diferenciarlo del verdadero gobierno, o gobierno "en sentido amplio" como hemos escrito.

Pues bien, tomando por punto de partida las relaciones entre parlamento y "Poder Ejecutivo" o "gobierno", en razón de lo expuesto, debemos distinguir, dentro de los sistemas de distribución, los casos de equilibrio y desequilibrio institucional (tercer nivel clasificatorio). En cuarto orden, en los sistemas de distribución con equilibrio institucional, el reparto normativo-positivo de las atribuciones políticas entre la asamblea y el

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gobierno se realiza de tal forma que se establece entre ellos un equilibrio, colo­ cándoselos en un plano formal de igualdad. Son típicos, al respecto, el presi­

dencialismo y el parlamentarismo puros. A su turno, en los sistemas de distribución con desequilibrio institucional, si

bien media igualmente distribución normativa de atribuciones poi íticas, ella crea entre los recipiendarios un desequilibrio, traducido según el caso en una supe­ rioridad de la asamblea (sistema directoria!, parlamentarismo con tendencia a la oligocracia) o dei"Poder Ejecutivo". A su vez, el desequilibrio en favor dei"Poder Ejecutivo" puede traducirse en

un reforzamiento del gabinete (régimen de gabinete) o del jefe de Estado (par­

lamentarismo con tendencia al presidencialismo, cancillerato, jefatura de esta­ do reforzada). Por otra parte, en los sistemas de concentración no se configura una plurali­ dad de órganos que compartan las atribuciones políticas del poder, sino que ellas se monopolizan en una institución, que puede ser unipersonal (monocracia) o pluripersonal (oligocracia). Resumiendo en un cuadro lo dicho: con equilibrio institucional

Parlamentarismo puro Presidencialismo puro

en favor de la Asamblea

Sistema Directoria! Parlamentarismo con tendencia a la Oligocracia en favor del Gabinete (Régimen de Gabinete)

FORMAS o

SISTEMAS

de distribución

Parlamenta-

con

rismo con

desequilibrio

DE GOBIERNO

institucional

en favor del Poder Ejecutivo

tendencia al Presidenciaen favor

lismo

del Jefe de Estado

Cancillerato

Jefatura de Estado reforzada

de

Monocracia

concentración Oligocracia

FoRMAS DE EsTADO

v

DE GoBIERNO

111

Pero esta clasificación, que de inmediato desarrollaremos con mayor deta­ lle, requiere las siguientes aclaraciones: a) La formulamos atendiendo a los órdenes normativo-positivos que ofrece el derecho constitucional comparado; pero muchas veces ocurre que la reali­ dad existencial no marcha conforme a lo requerido por las normas: por ejem­ plo, si el orden normativo establece una relación de equilibrio, pero en los he­ chos hay una real supremacía de un órgano. b) Pueden darse sistemas no fácilmente enmarcables en alguno de los tipos que consagramos. Lo que se explica porque todo ensayo de generalización jurídica tropieza con el escollo de los ingredientes individuales. Además, el porvenir como el pasado es magnífico depósito de formas de gobierno en espera; lo que sólo no debe sorpren­ der sino que resulta harto comprensible, cuando se pone de relieve la condición de aquéllas como instrumentos al servicio de propósitos humanos insertos en particulares realidades existenciales.

e) Debe tenerse en cuenta que ciertos ordenamientos titularizan el ejercicio de algunas atribuciones políticas también en: - El cuerpo electoral, o parte de la población capacitada para el sufragio (v.gr., referéndum). - Organos, a veces judiciales, que ejercitan un control político -fundamental­ mente de los actos- de los otros órganos constitucionales con atribuciones políticas (la a veces denominada "jurisdicción constitucional"). Con las acotaciones que anteceden, vamos ahora a la consideración algo más detallada de la clasificación propuesta.

111. Sistemas de distribución En este grupo debemos incluir, en primer lugar, los casos de equilibrio insti­ tucional que son -reiteramos- el Parlamentarismo y el Presidencialismo puros. 1. Parlamentarismo. Dice Burdeau que el Parlamentarismo, como forma de gobierno, no se caracteriza por la existencia o preponderancia de un Parlamento (pues ello no es una nota exclusiva del mismo), sino por la existencia de un go­ bierno ministerial responsable ante la representación nacional (Asamblea), que dirige la política del país con el grado de independencia que esta misión implica. Las notas fundamentales del Parlamentarismo puro son las siguientes: a) Se distingue entre Jefe del Estado y Jefe del Gobierno. El primero es el pre­ sidente o el monarca, y el segundo el primer ministro. El Jefe del Gobierno es nombrado por el Jefe del Estado y no por el cuerpo electoral, aunque la desig­ nación recae en el "leader" del partido victorioso que logre formar mayoría parlamentaria.

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112

En este sistema, generalmente se sostiene que el denominado "Poder Ejecu­ tivo" se divide entre el Jefe del Estado (políticamente irresponsable y con atribu­ ciones predominantemente formales) y el Gabinete, constituido por varios mi­ nistros y presidido por el Primer Ministro. Pero también hay quien -como Bidart Campos- considera al Jefe del Estado en los sistemas parlamentarios como un órgano extrapoderes, en tanto que órgano que no encajaría en el "Poder Ejecutivo" ni en ninguno de los otros "poderes" en la tríada clásica, aunque esté en relación con los mismos.

b) Como ya anticipáramos, el Jefe de Estado es políticamente irresponsable frente al Parlamento o Asamblea, irresponsabilidad que se halla compensada por la responsabilidad de los ministros, que deben dimitir cuando pierden la confianza del Parlamento. En el Parlamentarismo republicano, el Jefe del Estado es inamovible en el car­ go durante el período fijado para la duración de su mandato.

El refrendo ministerial hace que la mayoría de las atribuciones del Jefe del Estado sean meramente teóricas, pues de hecho las ejercen los ministros. En rigor, cuando el Jefe del Estado convoca y disuelve el Parlamento o Asam­ blea, sanciona las leyes, nombra al Primer Ministro y a su equipo, no hace sino confirmar las resoluciones que le presenta su Gobierno o las decisiones que adop­ ta el cuerpo electoral.

e) Los ministros integran un órgano colegiado -el Ministerio, Gabinete o Consejo de Ministros- al que se denomina Gobierno; de ahí que el Primer Ministro sea el "Jefe del Gobierno" del cual es miembro. El Jefe del Gobierno, en el Presidencialismo, tiene "su" Gabinete. El cargo de Primer Ministro comenzó en el siglo XVIII, como primus ínter pares con relación a sus colegas del Gobierno, aumentando progresivamente su autoridad al punto que ya Dicey escribía que "Si hay una persona en cuyas manos está emplazado el poder del Estado, no es el Rey, sino el Primer Ministro".

d) El Gabinete es designado por el Jefe del Estado (aunque suele ser el Primer Ministro -o Presidente del Consejo- quien propone al Jefe del Estado los nombres de los restantes miembros de su equipo). Pero es necesario que el Parlamento acepte el Gobierno designado por el Jefe del Estado, pues esta de­ signación debe responder a la orientación política y a las exigencias de los partidos o grupos que forman mayoría parlamentaria. e) Median entre Gobierno y Parlamento igualdad teórica, colaboración y medios de acción recíprocos (fundamentalmente la responsabilidad ministerial y la facultad de disolución). El Gabinete necesita la confianza del Parlamento y, cuando no goza de ella, debe dimitir, lo que sucede cuando se rechaza una cuestión de confianza planteada por el Gabinete al Parlamento o prospera una moción de censura interpuesta por los miembros de la Asamblea. Esto es lo que normalmente ocurre� pero cuando el Gabinete estima que su actitud -pese a no tener la confianza de la Asamblea- es conforme a las as­ piraciones y conveniencia del pueblo, puede pedir al Jefe del Estado la diso-

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lución del Parlamento, situación frente a la cual corresponde al cuerpo electo­ ral resolver el conflicto planteado. En definitiva, como expresa Bidart Campos, "en tanto el parlamento puede obligar a dimitir al gabinete -por voto de censura o desconfianza que traduce la efectivización de la responsabilidad política que el segundo tiene ante el primero- el parlamento puede ser disuelto (en sus dos cámaras o en una) por el jefe del Estado; con ello se restablece el equilibrio: el parlamento controla al poder ejecutivo y puede hacerlo caer, pero el jefe del Estado -no el jefe del Gobierno- puede disolver el parlamento". Es menester aclarar que la responsabilidad política puede ser individual o co­ lectiva, pues la negativa de la confianza o la moción de censura por parte del Parlamento puede ser respecto de todo el Gobierno o de alguno de sus miembros, determinando la obligación de dimitir del Gabinete en conjunto o del miembro del mismo de que se trate.

Otros modos de acción recíproca son: -Del Gabinete sobre el Parlamento a través de la participación de los minis­ tros en sus sesiones y en las tareas legislativas. -Del Parlamento sobre el Gabinete mediante la intervención de aquél en las funciones de éste en forma de interpelaciones, preguntas, comisiones de en­ cuesta y por su influencia en la designación de los miembros del Gabinete. La precedente es la caracterización tipo del Parlamentarismo puro, defini­ do por Hauriou como sistema de gobierno "a base de régimen representativo y de separación flexible de poderes, en la cual se establece una colaboración

continua entre el poder ejecutivo y el poder legislativo, por intermediación de un órgano ejecutivo, que es el Consejo de Ministros, que comparte con el Jefe del Estado la dirección del Gobierno, pero que no puede gobernar, sino ase­ gurándose la confianza continua del Parlamento, ante el cual es políticamente responsable". Sabido es que el sistema de gobierno parlamentario tuvo origen en Inglaterra. El Parlamentarismo no es un producto racional, sino el fruto de la historia constitucional inglesa donde, con el fin de permitir acuerdos entre el Rey y el Parlamento, se creó el Gabinete como ministerio personal del Rey que actuaba como órgano de vinculación, evolucionando a instrumento del Parlamento y, lue­ go, del partido mayoritario. El Parlamentarismo fue receptado en definitiva en Bél­ gica en 1831, se fue consolidando gradualmente en Francia de 1814 a 1840, en Italia en 1848 y posteriormente en la mayoría de las monarquías europeas, adap­ tándolo Francia a la república en 1875.

De las islas pasa al continente europeo, durante el siglo XIX y principios del XX, aunque corrientemente alterado con la introducción de caracteres que no se revelan uniformemente en todos los parlamentarismos. Por ejemplo, en Inglaterra los ministros deben ser miembros de la mayoría parlamentaria, mientras que en Francia tal preceptiva no existe; en los países que han adaptado el sistema parlamentario a la forma republicana, varía el modo de

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elección del Jefe del Estado: así, mientras en Italia la elección la hace un Parla­ mento reforzado por electores extraños al mismo, en la Constitución alemana de 1919 la elección de aquel funcionario era popular directa, etcétera.

2. Presidencialismo. Los principios fundamentales que definen el sistema de gobierno presidencial pueden esquematizarse del siguiente modo: a) El Presidente de la República es, a la vez, Jefe del Estado y del Gobierno, lo que contribuye a acentuar la trascendencia de aquel órgano, que reúne importantísimas atribuciones. Ha dicho Taft, refiriéndose al Presidente de los Estados Unidos, que como titu­ lar de la Jefatura del Estado, le corresponde representar y encarnar al pueblo nor­ teamericano, con toda su dignidad y majestad. Si en las monarquías constitucio­ nales se suele decir que "el rey reina, pero no gobierna", en el Presidencialismo el Presidente, como Jefe del Estado, reina, y como Jefe del Gobierno, gobierna. Sus atribuciones son difíciles de resumir, por su amplitud y variedad, razón por la cual, a simple título enunciativo, recordamos la de iniciativa, de veto, de di­ rección de la política exterior, reglamentaria, de jefatura de las fuerzas armadas, de indulto y conmutación de penas, etc.; es decir, se trata de atribuciones no sólo para ejercer funciones administrativas, sino también vinculadas a las fun­ ciones legislativa y judicial.

b) Predomina el criterio según el cual el denominado "Poder Ejecutivo" es unipersonal, siendo ejercido por el Presidente. Como se identifica Gobierno en sentido estricto con Poder Ejecutivo o con los más altos órganos ejecutivos del Estado, el Presidente viene a ser, a más del Jefe de Estado, Jefe del Gobierno. Junto con el Presidente, y por el mismo procedimiento, suele elegirse el Vicepre­ sidente, cuya función esencial es la de sustituir al Presidente en caso de muerte, dimisión, etc., pudiendo además presidir una de las Cámaras del Parlamento (Se­ nado). Pese a que Adams dijo que la función del Vicepresidente era la "más insignifi­ cante que la mente humana haya podido maquinar", es incuestionable la impor­ tancia actual del cargo. Donde no existe Vicepresidente, en caso de imposibilidad del Presidente sus funciones son ejercidas provisionalmente por un alto funciona­ rio político que varía según las Constituciones.

e) No tiene el Presidente el derecho de disolución del Parlamento, consistente en la posibilidad de destituir colectivamente a todos los miembros u órganos in­ dividuos que lo componen, ni el "Poder Ejecutivo" es responsable frente a la Asamblea, en el sentido que deba dimitir cuando pierda la confianza de ésta. El Presidencialismo desconoce la responsabilidad parlamentaria del Gobierno en sentido estricto, y la disolución de las Cámaras.

d) Los ministros -o secretarios de Estado-- son nombrados y separados li­ bremente por el Presidente; no constituyen un Consejo de Ministros ni un Ga­ binete en el sentido parlamentario y sus funciones son esencialmente con­ sultivas o de asesoramiento, sin poder de decisión, careciendo -reiteramos­ de responsabilidad política colectiva. En Estados Unidos el Gabinete -desconocido por el texto constitucional­ tuvo su origen en las reuniones de los jefes de departamento que se iniciaron en la

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época de Washington, integrándolo esos jefes -que llevan el nombre de secreta­ rios, a excepción dei"Attorney General" y dei"Postmaster General"-; los miem­ bros del Gabinete son designados por el Presidente, con el acuerdo (meramente formal) del Senado, y dependen exclusivamente de aquél, que puede separarlos libremente. Ergo, el Gabinete no es un órgano colegiado ni posee poder de deci­ sión propio; aunque el Presidente lo reúna frecuentemente, no queda vinculado por el parecer de los miembros que lo integran, los cuales no suelen tener acceso al Congreso y nunca son responsables parlamentariamente.

e) El Presidente es popularmente elegido, directamente (como en la mayor parte de las Constituciones iberoamericanas) o por electores de segundo grado (como en Estados Unidos). Por ello se ha definido al Presidencialismo como el gobierno de un hombre elegido por el pueblo. Aparte de la elección popular directa, y de la indirecta por un número restrin­ gido de electores de segundo grado, existen otros procedimientos, como la elec­ ción por parte de la Cámara única o de las dos Cámaras reunidas, o por parte de un Parlamento reforzado por electores extraños al mismo.

Ejemplo típico de Presidencialismo puro es el que configura y describe la Constitución de los Estados Unidos. Este Presidencialismo, con variantes en cier­ tos casos, ha sido adoptado por casi todos los Estados americanos, con la excep­ ción de Canadá -fiel a la tradición británica- y algunos casos esporádicos de Parlamentarismo (Chile, en 1891) y de Sistema Directoria! (Uruguay, en 1952). loewenstein distingue tres tipos de organización del Presidencialismo en Amé­ rica latina: a) Presidencialismo puro, en los que el Presidente, elegido popular­ mente en forma directa o indirecta, es el plenipotenciario detentador del Poder Ejecutivo y de los poderes que determinan la política. los ministros (Gabinete) son meramente ayudantes y consejeros, quienes, desde el punto de vista estrictamente jurídico, no intervienen en el Poder Ejecutivo, aun cuando en numerosos casos tengan que refrendar los decretos presidenciales; el nombramiento y permanencia en el cargo dependen exclusivamente de la voluntad del Presidente, sin tener en cuenta la mayoría parlamentaria. b) Presidencialismo atenuado, en los que el Po­ der Ejecutivo es ejercido conjuntamente por el Presidente y los ministros, quienes están organizados constitucionalmente como Consejo o Gabinete. la acción pre­ sidencial está limitada por el requisito de la efectiva participación ministerial en las decisiones ejecutivas, sin que, no obstante, sean responsables los ministros, colectiva o individualmente, ante la legislatura. los ministros dependen de la continuada confianza presidencial, y su firma es poco más que el refrendo oficial de la acción presidencial. Sin embargo, con la participación de los ministros en el Poder Ejecutivo, se combina una medida, ya que no un control, de influencia parlamentaria. e) Parlamentarismo aproximado, pues en algunos países se empren­ dieron reformas constitucionales, que en conjunto comportan restricciones a la influencia del Ejecutivo y reflejan la influencia del Parlamentarismo.

También se ha adoptado este sistema de gobierno por algunos pocos países ubicados fuera del continente americano y generalmente por la influencia his­ tórica de Estados Unidos sobre los mismos: Liberia, Filipinas, Corea del Sur y la República de Túnez. Debemos destacar que, en el orden de la realidad y en Estados Unidos, "la evolución de este régimen ha tendido a desnivelar el equilibrio orgánico en be-

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neficio del Presidente, quien, no obstante la tendencia que a fines del siglo XIX permitía hablar de gobierno congresional (Wilson), en la centuria presente goza prácticamente de un poder inmenso, limitado sólo por la corta duración de su mandato" (Xifra Heras). Interesa destacar aquí la repercusión del partidismo en la contextura real del régimen Presidencialista, habiendo Duverger trazado un cuadro general al respecto, manejando dos datos primordiales: el sistema bipartidista o multipartidista y la in­ fluencia de la disciplina de partido sobre los parlamentarios. En caso de "bipartidis­ mo", puede ocurrir que el Presidente y la mayoría parlamentaria sean del mismo partido o de partido distinto (esto último es perfectamente posible, y de hecho ha ocurrido más de una vez en Estados Unidos). Si existe una rígida disciplina de par­ tido, el primer supuesto conduce a un marcado predominio del Presidente (dirigente del partido que cuenta con la mayoría), que podrá decidir la legislación del Parla­ mento; pero si los vínculos partidistas son laxos (y esto es lo que ocurre en Estados Unidos), la comunicación entre Ejecutivo y Legislativo no degenera en la subordi­ nación de éste, pues existe la posibilidad de que los miembros del propio partido voten contra los proyectos del Ejecutivo y que en cambio lo hagan a favor los del partido contrario (esto es lo que se ha llamado "votación cruzada"). Si la mayoría y el Presidente son de partidos distintos y existe sólida disciplina de partido, se pro­ ducirá la paralización del Gobierno en caso extremo, y siempre habrá una inten­ sificación de la separación de poderes. Si, por el contrario, se trata de partidos flexi­ bles, todo quedará normalmente en un aseguramiento de la separación, sin perjuicio de que para algunos proyectos el Presidente pueda contar incluso con el apoyo de miembros del partido contrario y consiga así la aprobación. Si existe un sistema "multi­ partidista", puede ocurrir que el Presidente cuente con una mayoría parlamentaria absoluta de su partido o con una fuerte coalición que le apoya. En tal caso la situa­ ción es análoga a una de las posibilidades del bipartidismo: la comunicación fun­ cional se acentúa. Si el Presidente no cuenta con esa mayoría, la separación de poderes no queda influida por el partidismo; pero se produce otro importante efecto: el in­ cremento de su autoridad, órgano que, por encima ya del pluralismo partidista, puede decidir en representación de todo el país, por el que ha sido elegido. Este incremento de autoridad lleva en sí el peligro de que el Presidente, quebrantando la Constitu­ ción, se convierta más o menos en dictador.

También incluimos dentro de los sistemas de gobierno caracterizados por la distribución de las atribuciones del poder, las situaciones en que tal distribu­ ción determina un desequilibrio institucional, con predominio de las Asambleas o del "Poder Ejecutivo". Es característico de la subordinación de los órganos "ejecutivos" al Parla­ mento, el sistema directoria!, que analizaremos brevemente a continuación. 3. Sistema Directoria!. Es típico de Suiza, por lo que lo estudiaremos en base

a las instituciones de ese país. El nombre Sistema Directoria! proviene de la Constitución francesa de 1795, y se aplica hoy a los países donde la cabeza del Ejecutivo es un colegio de pocas personas. La precitada Constitución francesa estableció junto a un Parlamento bicameral, un Directorio de cinco miembros como órgano superior ejecutivo, nombrados por el Parlamento; el sistema acabó con el golpe de noviembre de 1799, que conduciría al cesarismo napoleónico bajo las fórmulas de la Constitución consular de ese mismo año.

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Suiza tiene una Asamblea Federal, órgano complejo constituido por dos ór­ ganos colegiados: el Consejo Nacional y el Consejo de los Estados, que poseen análogas atribuciones. El Consejo Nacional representa al pueblo de la Federación y está constitui­ do por diputados elegidos por sufragio universal para cuatro años, a razón de uno por cada cierto número de habitantes. El Consejo de los Estados representa a los Cantones; está integrado por 44 diputados, fijando los Cantones que los eligen la duración del mandato (de uno a cuatro años), y a razón de dos por Cantón y uno por cada medio Cantón. La Asamblea Federal, "órgano supremo de la Confederación", tiene compe­ tencia no sólo para el ejercicio de la función legislativa, pues también realiza actividades políticas, administrativas y jurisdiccionales. Uno de los casos en que los Consejos deliberan conjuntamente, es para la elección de los miembros del Consejo Federal, compuesto por siete miembros con mandato por cuatro años, por lo que se renuevan íntegramente después de cada elección del Consejo Nacional, no pudiendo ser los miembros del Conse­ jo Federal, al mismo tiempo, miembros de la Asamblea. También la Asamblea elige, entre los miembros del Consejo Federal, Presi­ dente y un Vicepresidente, por un año y no reelegibles inmediatamente; pero la Jefatura del Estado y del Gobierno son ejercidas por el Consejo Federal como corporación, sin perjuicio de que el Presidente del mismo dirija los debates del cuerpo, pueda decidir cuestiones urgentes (sujetas a la aprobación del Consejo) y asuntos de importancia secundaria, y representa a la Federación.

El Consejo Federal está organizado en siete departamentos, adscriptos uno a cada Consejero, si bien las resoluciones emanan del Consejo Federal como órgano colegiado. Es interesante destacar que, a los efectos de mantener la igual­ dad jurídica entre los Cantones, ninguno de éstos puede tener más de un miem­ bro en el Consejo. Se advierte, entonces, que si bien la Asamblea Federal nombra a los miem­ bros del Consejo Federal, en caso de que éste pierda la confianza de aquélla, no deberá dimitir (como su duración está determinada legalmente, no puede ser revocado por la Asamblea). En todo caso, deberá el Consejo modificar su política, conformándola a la orientación parlamentaria. Por otra parte, tampoco puede el Consejo Federal disolver la Asamblea. Se advierte cómo, a diferencia del Parlamentarismo, no existen los característicos medios de influencia existencial mutua, o sea, el poder de disolución y de censura.

En el orden normativo, como hemos visto, la Asamblea Federal ejerce la autoridad suprema de la Confederación, siendo el Consejo Federal órgano eje­ cutivo de las decisiones de aquélla, que puede dirigir instrucciones al Consejo Federal y modificar sus decisiones. La Asamblea fija la dirección política, y el Consejo Federal está obligado a darle cuenta de su gestión.

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Pero en la realidad, el Consejo Federal ejerce gran autoridad, sobre todo por la extensión que de hecho tienen sus potestades reglamentarias y la frecuencia con que el legislador le ha delegado atribuciones, aun mediante leyes de ple­ nos poderes. En suma, normativamente la Constitución de la Confederación Suiza distri­ buye las atribuciones del poder de tal modo que coloca formalmente al Conse­ jo Federal en un plano subordinado al de la Asamblea, pero en los hechos aquél dirige los asuntos públicos. Destaca, en suma, el peso político del Consejo Federal, cuyos miembros sue­ len ser reiteradamente reelegidos, y pese a que por lo común representan varias direcciones partidistas, generalmente colaboran con un sentido de solidaridad que se superpone a las discrepancias. Si bien el Consejo de marras excita ordinaria­ mente las disposiciones legislativas del Parlamento, debe destacarse que éste le­ gisla también por propia iniciativa, como igualmente la práctica efectiva en el país de las instituciones de democracia directa.

En América, la Constitución uruguaya de 1952 imitó en alguna medida el sistema suizo, creando un Consejo Nacional de Gobierno integrado por nueve miembros elegidos por cuatro años, pero no por la Asamblea, sino directamente por el pueblo (cuerpo electoral). 4. Parlamentarismo con tendencia a la oligocracia. En estos sistemas, si bien no existe una total concentración de las atribuciones políticas del poder (propia de la oligocracia) en el cuerpo legislativo, hay una marcada debilitación del "Poder Ejecutivo" frente a la Asamblea. Las 111 y IV Repúblicas francesas son ejemplo típico de esta deformación del Parlamentarismo puro. La Asamblea Nacional que configuraba la Constitución de 1946 era -se ha dicho- omnipresente y casi omnipotente, con competen­ cias legislativas, ejecutivas, diplomáticas, financieras, jurisdiccionales y hasta constituyentes. Este sistema ha fracasado por su ineficacia: "El parlamentarismo francés de las 111 y IV Repúblicas constituye el ejemplo típico de debilitación del Gobier­ no, sobre todo a partir de la Presidencia de Grevy. Durante los 65 años de la 111 República, Francia vio desfilar más de cien ministerios y asistió a la completa anulación de la figura del Jefe del Estado, forzado incluso a dimitir (Millerand)" (Xifra Heras). El desequilibrio entre Gabinete y Parlamento en Francia antes de la V Repúbli­

ca

(1958), puede resumirse en estas circunstancias, agravadas por el multiparti­

dismo, causa de Gabinetes débiles en razón de necesarias coaliciones: inestabili­ dad e ineficacia de los Gabinetes, expuestos constantemente a una denegación de confianza o a un voto de censura; atrofia práctica del poder de disolución, no ejer­ cido por las disensiones en el Gabinete por la formación de mayorías disconformes en el seno del Parlamento.

En los sistemas de distribución con desequilibrio institucional en favor del "Poder Ejecutivo" incluimos:

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5. Régimen de Gabinete. Como señala también Xifra Heras, la evolución del sistema político británico "ha convertido al Gabinete, dirigido por el Primer Ministro (leader del Gobierno, de la Cámara y del cuerpo electoral), en el órga­ no político fundamental que dirige la orientación política y determina libremente el final de la legislatura, pues la composición del Gabinete por miembros de la mayoría de la Cámara, junto con la técnica del bipartidismo, imposibilitan las mociones de censura y los votos de confianza se deciden de antemano". En suma, es el Gabinete el que desempeña el papel capital y a quien corres­ ponde la dirección de la vida política del país. A ello han contribuido, sin duda, las dos guerras mundiales del presente siglo en que Inglaterra participó. Pieza clave del régimen inglés de Gabinete es el Primer Ministro. "En Inglate­ rra --escribe César Enrique Romero-, el Primer Ministro es el protagonista de su escena política. Es el conductor democrático de la Nación y ejerce un verdadero liderazgo. Recuérdese a Churchill, y se dará razón a las palabras de Laski, escritas en 1949, relativas a los cambios del régimen inglés y que reedita Jiménez de Pra­ ga: 'La más importante de estas modificaciones es el crecimiento del poder del Primer Ministro. Si hasta 1914 era casi certero caracterizarlo como un primus ínter pares, ahora se coloca en un nivel considerablemente más elevado, que ninguno

de sus predecesores'. El Primer Ministro inglés ejerce poderes estatales (designa a los demás ministros, coordina la gestión gubernativa, aconseja la disolución del parlamento, etc.), y poderes extra estatales (como líder del partido mayoritario controla los debates)".

6. Parlamentarismo con tendencia al presidencialismo. En este sistema se produce un desequilibrio institucional al reforzarse las atribuciones políticas del Presidente de la República o Jefe del Estado. Así, la Constitución alemana de Weimar (1919), asignaba al Presidente -de elección popular- atribuciones tales como la de nombrar y destituir al canci­ ller no obstante contar éste con la confianza parlamentaria, la de veto suspensivo sobre la legislación del Parlamento, la de un amplio poder normativo, sobre todo para garantizar el orden público y la seguridad. La Constitución francesa de 1958 (V República) refleja -aún con mayor intensidad-esta tendencia presidencialista, pues establece una Presidencia de la República dotada de atribuciones políticas realmente extraordinarias. La Constitución de la V República, en contraste con la de 1946, gira en torno al Presidente, convertido en la pieza maestra del régimen constitucional francés, cuyas tareas caracteriza el art. 5º expresando que "vela por el cumplimiento de la Constitución; asegura, con su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos y la continuidad del Estado; es el fiador de la independencia nacional, de la integridad del territorio, del cumplimiento de los acuerdos de la Comunidad y de los tratados". Es irresponsable (salvo en caso de alta traición, en cuyo supuesto es acusado por las Cámaras y juzgado por el Tribunal Supremo de justicia) y pue­ de disolver la Asamblea Nacional, nombrando al Primer Ministro y, a su propues­ ta, a los demás miembros del Gobierno. El Artículo 16º lo faculta para el ejercicio de poderes de emergencia, en estos términos: "Cuando las instituciones de la Re-

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pública, la independencia de la nación, la integridad de su territorio o el cumpli­ miento de sus compromisos internacionales se vean amenazados de una manera grave e inmediata y se interrumpa el funcionamiento regular de los poderes públi­ cos constitucionales, el Presidente de la República adoptará las medidas que tales circunstancias exijan, después de consultar oficialmente con el Primer Ministro, con los Presidentes de las Asambleas y con el Consejo Constitucional. Informa de ello a la nación por medio de un mensaje. Tales medidas deben estar inspiradas por el deseo de asegurar a los poderes públicos constitucionales los medios de cumplir su misión en el menor plazo posible".

7. Cancillerato o sistema imperial. Históricamente, se ha dado como forma

de transición entre el absolutismo y el parlamentarismo. Tuvo vigencia -por cierto que con variantes- en los Imperios Alemán, Austro-Húngaro, Francés de Napoleón 111 y Ruso (de ahí la denominación Sistema Imperial). En este sistema, el monarca (irresponsable) nombra y separa libremente a los ministros (y, por tanto, al canciller o primer ministro), sin tener en cuenta las opiniones que dominan en el Parlamento, titularizando la Jefatura del Estado y del Gobierno, siendo los ministros simplemente sus consejeros responsables. Tiene igualmente, con respecto al Parlamento, atribuciones de sanción e iniciativa, e inclusive puede disolverlo cuando ofrece una obstinada hostilidad a los ministros, que no se creen obligados a dimitir por los votos de censura que puedan sufrir en la Asamblea. Bismarck, el célebre "Canciller de Hierro", fue el principal defensor de este Sistema Imperial, dominado por una gran confianza en la acción directa del Jefe del Estado secundado por funcionarios de competencia política. Decía Bismarck que "la historia del Reino de Prusia y del Imperio de Alemania ha demostrado que los Reyes de Prusia tienen más conciencia de sus deberes y de los destinos del país que el Parlamento, y que por ello, aunque se debe respetar al Parlamento para que ejerza una función de crítica y de orientación, se debe dejar la dirección de la política en manos del Emperador. Además, el gobierno de un país es una labor que encierra tantas complicaciones, que sólo puede ser dirigido oportunamente por personas que demuestren una especial competencia política; y la experiencia -añadía- atestigua que aparte de que estos hombres no se en­ cuentran siempre en los Parlamentos, los Reyes de Prusia han tenido un acierto especial para descubrirlos ...".

8. Jefatura del Estado reforzada. Ejemplo típico lo constituía España en épo­

ca de Franco, donde el Jefe del Estado concentraba las más importantes compe­ tencias. Franco dirigía "la gobernación del Reino por medio del Consejo de Ministros", nombrando al Presidente del "Gobierno" a propuesta en terna del Consejo del Reino y uniendo y separando a los ministros a propuesta de este último. la ley Orgánica española, entonces, separaba las Jefaturas del Estado y del Gobierno, aunque subordinaba éste a aquél (una de las causas de cesación en el cargo del Presidente del Gobierno era "Por decisión del Jefe del Estado, de acuerdo con el Consejo del Reino").

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El Jefe del Estado, por otra parte, era: El "representante supremo de la Nación". Su persona "es inviolable. Todos los españoles le deberán respeto y acatamiento". Quien "ejerce el mando supremo de los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire". Quien "ostenta la jefatura Nacional del Movimiento y cuida de la más exacta observancia de los Principios del mismo y demás Leyes fundamentales del Reino, así como de la continuidad del Estado y del Movimiento Nacional". A partir de la Ley Orgánica de 1966, las Cortes Españolas fueron más verdade­ ramente "el órgano superior de participación del pueblo español en las tareas del Estado". Antes, su misión principal era "la preparación y elaboración" de las leyes; con tal ley evolucionó hacia "la elaboración y aprobación" de las mismas y, en ambas redacciones, "sin perjuicio de la sanción que corresponde al jefe del Esta­ do". Pero, según la ley del30 de enero de 1938, que se declaraba expresamente vigente en forma transitoria, el Jefe del Estado tenía "la suprema potestad de dictar normas jurídicas de carácter general". Es interesante destacar la existencia en el régimen franquista -ahora no vi­ gente- que analizamos, del referéndum, necesario -para derogar o modificar las Leyes Fundamentales-, y facultativo -tratándose de "proyectos de ley tras­ cendentales cuando ello no sea preceptivo" (y que decidía el Jefe del Estado asis­ tido por el Consejo del Reino). El Consejo del Reino, aclaramos, presidido por el Presidente de las Cortes, te­ nía importantes atribuciones en materia de sucesión, de asesoramiento del Jefe del Estado y, en cuanto a nombramientos, elevaba ternas para la designación del Pre­ sidente de las Cortes, del Tribunal Supremo de justicia, del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas del Reino, del Consejo de Economía Nacional y del Presi­ dente del Gobierno. Estaba integrado por dieciséis miembros, además del Presi­ dente, diez de los cuales eran elegidos por las propias Cortes de entre sus miem­ bros, o sea que éstas tenían en el Consejo mayoría absoluta. Destacamos, además, que en la entonces estructura política del Estado espa­ ñol, "La justicia gozará de completa independencia. Será administrada en nombre del Jefe del Estado, conforme a las leyes, por jueces y Magistrados independientes, inamovibles y responsables con arreglo a la ley", correspondiendo al Jefe del Esta­ do "la prerrogativa de gracia". No se puede comprender el régimen franquista, sin ponderar los rasgos que llegaron a caracterizar la figura del Jefe del Estado en España y que, según Lojendio, eran: 1) Exaltación personal del Jefe o "Caudillo" y su identificación con el destino histórico del pueblo. 2) Plenitud originaria del poder concentrado en sus manos. 3) Ausencia de un control institucional de su ejercicio, pues el Jefe del Estado sólo era responsable ante Dios y ante la Historia. El régimen se apoyaba en la personalidad "carismática" de Francisco Franco, quien se enfrentó con el gravísimo problema de encontrar fórmulas institucionales idóneas ante su ineludible desaparición física, sobre la base cierta de que el pres­ tigio carismático no se hereda; es por ello que intentó -con éxito, como lo de­ muestra la historia reciente- la restauración de la monarquía con instituciones democráticas.

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DERECHO PUBLICO IV. Sistemas de concentración En estos sistemas, según lo que anticipáramos, las atribuciones políticas del

poder son ejercidas por una sola institución. Si la institución es unipersonal, estamos ante una monocracia; si es pluriper­ sonal, ante una oligocracia (gobierno de algunos). 1. Monocracia. Aquí las atribuciones del poder son ejercidas por un indivi­ duo, monarca absoluto, jefe del Estado, führer, dictador, etcétera. A mero título de ejemplo, nos referiremos al sistema de Alemania durante el régimen nacional socialista: "El Führer -escribía Loewenstein- junto con sus subordinados en el gabinete, constituye una nueva entidad política, llamada

Reichsleitung. Comprende, concentrada en las manos de un grupo bajo Hitler, la

suma total de todas las funciones ejecutivas, legislativas, administrativas, y si fuera necesario también judiciales, las cuales todavía están atribuidas a diferentes órga­ nos del Estado, simplemente por razones prádicas. La conducción del gobierno en su totalidad está librada al Führer, para quien la acostumbrada división del tra­ bajo entre los diversos ministros es solamente un expediente técnico: en cualquier tiempo él puede asignar tareas especiales a los jefes de los departamentos".

En la monocracia, en suma, las atribuciones políticas del poder se concen­ tran en una sola persona a la cual todos los demás gobernantes están rigurosa­ mente subordinados: la concentración de la legalización en aquel individuo, y la confusión entre legislación y ejecución son hechos notorios, sin que falten tampoco manifestaciones de intervención en las funciones judiciales. El monó­ crata emite sus leyes y las ejecuta o las hace ejecutar por individuos que le están rigurosamente subordinados en todos los aspectos, interviniendo en la función jurisdiccional mediante el nombramiento y la remoción discrecional de los jue­ ces, instrucciones más o menos veladas a éstos, constitución de tribunales "ad hoc", dictado de leyes con efecto retroactivo, etcétera. 2. Oligocracia. En estos sistemas hay concentración en una institución pluri­ personal, frecuentemente una Asamblea. Puede ser también, por ejemplo, una junta militar, pues la esencia de la oligo­ cracia es la concentración de las atribuciones políticas del poder en un cuerpo colegiado, que puede no ser un parlamento o asamblea.

Por lo general, modernamente las oligocracias han aparecido luego de la quiebra de regímenes monárquicos, al predicarse la necesidad de concentrar las atribuciones políticas del poder de una institución (Asamblea) considerada como representativa de la denominada "voluntad nacional". Ejemplo típico de oligocracia lo constituye la Convención francesa que estable­

ció la Constitución republicana de 1793 (en sustitución de la monárquica de 1791 ) ,

la cual no llegó a regir, pero la Convención subsistió monopolizando la legislación, interviniendo en la administración mediante sus Comités e inmiscuyéndose en la

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jurisdicción (llegando a revocar decisiones judiciales), hasta 1795, cuando se estableció la Constitución del Directorio; aunque debe destacarse que, cuando Robespierre encabezó el Comité de la Convención denominado de Salvación Públi­ ca, fue el verdadero dueño de la situación, siendo sólo aparente la oligocracia con­ vencional. El recuerdo del "Régimen del Terror" es suficiente para reavivar el des­ prestigio de la oligocracia, fustigada como aniquiladora de la democracia.

Pero, paradójicamente, han sido también antecedente directo de reales Monocracias; anota al respecto Xifra Heras: "Como en la vieja Grecia, durante la Revolución francesa se comprobó que la democracia puede ser tiránica, y que la tiranía de muchos precipita el absolutismo de uno. La Asamblea Nacio­ nal fue el primer paso hacia el triunfo de Napoleón".

V. Formas de Estado 1. Concepto. Como ya anticipáramos, cuando se analizan las formas de Es­ tado no se trata de determinar cómo se organiza el ejercicio de las atribuciones políticas del poder estatal, es decir, la manera de concentrar o distribuir en la estr.uctura orgánica del gobierno la competencia política, sino el modo en que actúa el Estado a través de su poder con relación a sus bases humana y física. Se exhibe, por tanto, que acá se toma en consideración no la estructura del gobierno y la competencia política de sus órganos, sino otro de los "propios" del orden político (el poder) en su actuación ante los elementos que integran inmediatamente al Estado (población y territorio). En tal orden de ideas, señalamos que la observancia de la realidad del poder político, tal como se impone a la población, revela que en ciertos países la comunidad es pasiva, sometida a una autoridad a la que sólo hay que obede­ cer, en tanto que en otros el pueblo tiene un papel activo en la dirección de los asuntos del Estado (autoritarismo y democracia, respectivamente). También se advierte, en la relación del poder político con el territorio, que en algunas sociedades políticas amplias esferas de actividad gubernativa que­ dan libradas a unidades locales (Estado federan, mientras que en otras hay un gobierno central que regula todos los aspectos de la actividad del Estado (Esta­

do unitario). 2. Autoritarismo. En esta forma de Estado sus miembros tienen un rol mera­ mente pasivo, siendo tratados como menores, aun cuando la autoridad pudiera comportarse con ellos benignamente. Conviene distinguir entre "autoritarismo" y "totalitarismo", pues puede existir un régimen autoritario no totalitario, como totalitarismos que pretenden disimu­ larse con fachadas democráticas. El punto de partida del totalitarismo es desconocer el principio según el cual en cada Estado están todos los hombres, pero no todo el hombre, con la conse­ cuencia que aquél puede absorber la totalidad del hombre y su actividad social y

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también privada, sin normas que limiten su actividad. Si se desea buscar una fór­ mula que resuma elocuentemente al totalitarismo, quizá no pueda encontrarse otra más exacta que aquella de Mussolini: "Todo en el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado".

Como escribe René Coste, dentro de esta forma "Sin pretender abarcar todos los matices, cabe discernir cuatro categorías primordiales: las monarquías de

estilo antiguo, las dictaduras marxistas, las dictaduras fascistas y los regímenes contemporáneos de tipo consular. Las monarquías de estilo antiguo tienen a su cabeza un monarca autócrata, casi siempre hereditario, rodeado de fasto y de un aura religiosa que le confiere un prestigio sobrehumano: monarquías de la antigüedad, imperio romano, antiguo régimen en Francia, imperio napoleónico, monarquías de extremo oriente, etc. Las dictaduras marxistas, llamadas del pro­ letariado, realizan el más extraordinario dominio de la masa de la población por un pequeño grupo de dirigentes que jamás haya registrado la historia. Las dictaduras fascistas, que exaltan la nación o la raza, pueden desembocar en una expropiación igualmente absoluta partiendo de una ideología diferente. En cuanto a los regímenes contemporáneos de tipo consular, caracterizados por la reunión de los poderes en las manos del Jefe del Estado, se explican generalmente por la necesidad de una autoridad dinámica y el vacío político, debido a la falta de personalidades o tradiciones democráticas... ". La dictadura fue originariamente en Roma el nombre de una magistratura ex­ traordinaria que, en el seno del régimen republicano, se establecía con carácter temporal para solucionar una coyuntura política anormal y de urgencia mediante una concentración de las máximas atribuciones en una persona, sobre todo en casos de guerra o levantamiento interior. El "dictador" era nombrado por uno de los cónsules a instancias del Senado y su misión duraba como máximo seis meses, pasados los cuales, y una vez resuelta la situación, se había de volver al normal orden político. La dictadura fue durante siglos un baluarte de la República y no condujo a usurpación de poderes quizás por las siguientes circunstancias:

1) el

nombramiento del "dictador" se hacía con arreglo a fórmulas constitucionales precisas;

2) la existencia de la situación extraordinaria no podía declararla a su 3) había estricta limitación temporal de las funciones;

arbitrio el mismo dictador;

4) la dictadura se instituía siempre en defensa del orden constitucional existente y

no con vistas a destruirlo. Pero esta dictadura romana nada tiene que ver con las modernas que mencionamos en el texto, que -como ha anotado Bielsa- "en general surgen con la usurpación del poder por la violencia ... o con formas de gobierno totalitarias fundadas en la violencia de sus autores, en el soborno de las masas y los recursos de la demagogia". La expresión "regímenes contemporáneos de tipo consular" se inspira en el régimen - Consulado- vigente en Francia entre

1799 y 1804, que sucedió al

Directorio y dio paso al Imperio, en el cual Napoleón Bonaparte fue nombrado sucesivamente Cónsul, Primer Cónsul y Cónsul único y vitalicio, siendo esta últi­ ma posición la que le llevó a erigirse Emperador.

3. Democracia. Con la advertencia que la expresión democracia es utilizada con diversos sentidos y alcances, a tal punto que -como expresa Fernández

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Carvajal- "Se ha creado así en torno al término, y consecuentemente en torno al concepto, una ecuménica apariencia de acuerdo, que en realidad encubre y disimula la profundidad de las discrepancias". La democracia ha tenido invocación ufana en las más antagónicas realiza­ ciones del Estado (democracia liberal, democracia socialista, etc.) por ello, importa distinguir la forma de Estado democrática de los "democratismos" con erróneas raíces y funestas consecuencias. Como señala Schmitt, la palabra de­ mocracia es una de las más ambiguas del vocabulario político, utilizándosela corrientemente como símbolo de lo bueno y justo, que influye sobre la gente despertando reacciones de adhesión a favor de aquellas instituciones o actua­ ciones políticas que se creen "democráticas", esforzándose los gobernantes por justificar y reforzar su posición de poder, llamando a sus países "libres y demo­ cráticos", o a sus regímenes "democracias populares", manejando la carga emocional de las palabras para ejercer una influencia persuasiva. Pero a la hora de intentar un concepto científico de democracia, hay que liberarse de estas prácticas. Hemos de exponer nuestro concepto al respecto, fundado en el Magisterio de la Iglesia, aunque, por cierto, aclarando que en modo alguno pretendemos revestir nuestras propias conclusiones de la autoridad que ella posee. Ello así, porque somos plenamente conscientes de que -según advierte el Concilio Vaticano 11- ... podrá suceder, como sucede frecuentemente y con todo "

derecho, que otros..., guiados por una no menor sinceridad, juzguen el mismo asunto de distinta manera", por lo que " ...en tales casos a nadie le está permitido reivindicar en exclusiva a favor de su parecer la autoridad de la Iglesia".

Pues bien, sobre la base de los textos del Concilio Vaticano 11 y de los de sus precedentes, entendemos por democracia la forma de Estado en la que el poder

político se ejerce orientado al bien común y con participación responsable, li­ bre y eficaz del pueblo. Conceptualmente, entonces, la democracia como forma de Estado y con los contenidos que le asignamos, "puede tener su realización tanto en las monar­ quías como en las repúblicas", tal como afirma S.S. Pío XII en Benignitas et

humanitas. Ha escrito Luis Sánchez Agesta que "Quizá las realizaciones más estables de la democracia sean las monarquías democráticas" (Inglaterra, Bélgica, Holanda, Suecia, Noruega).

Con respecto a la distinción entre monarquía y república, basada en Ma­ quiavelo y considerada fundamental hasta muy entrado el siglo XX, pensamos que las denominaciones respectivas no son más que meros accidentes, simples ropajes con que se cubre el cuerpo político sin afectar directamente su esencia. En efecto, de la monarquía sólo se puede decir que consiste en una forma de organización política en la que existe una persona que lleva un determinado título honorífico -emperador, rey, regente, príncipe, gran duque, etc.- sim-

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bolizado en una corona y un trono. Esto es la monarquía: se define por un título, por un nombre, por un símbolo. Por lo demás, no dice nada, no resuelve nin­ gún problema político fundamental. Es forma vacía, puro nombre. Por otra par­ te, la república no es sino la no monarquía. En realidad -señala Xifra Heras siguiendo a Ruiz del Castillo- es la fórmula menos fijada por su contenido y más adaptable a todas las creaciones de la experiencia, más propicia al cambio y a la rectificación. Las aspiraciones de todos los partidos pueden moldearla; es tan indiferente a la sustancia que temporalmente encierra, como el vaso al licor que contiene. La monarquía puede ser democrática, autoritaria o totalitaria. Suele dividirse a la democrática en "constitucional", donde el monarca tiene efectivamente ejercicio de poder político, y "parlamentaria", donde el monarca actúa por medio de ministros que siempre gozan de la confianza de un Parlamento. Rasgo ca­ racterístico de la institución monárquica moderna es la herencia, dado que la función se conserva en la familia del monarca, transmitiéndose a su heredero de acuerdo con una ley de sucesión, que varía según el país. También la república puede ser democrática, autoritaria o totalitaria. Ahora bien, concebida la república de un modo puramente negativo, como la "no monarquía" (tal cual lo hacemos en el texto, en posición que también, entre otros, comparten Jellinek y Kelsen), habrá en todo caso que interesarse por cada una de las modalidades concretas que dentro de ese concepto negativo se in­ cluyen. No obstante, hay quienes insisten en un concepto positivo de la república, asignándole ciertos ingredientes como: elección popular de los gobernantes; igualdad de los gobernados; responsabilidad de aquéllos en el ejercicio de sus funciones; control de los mismos por la opinión pública; publicidad de los ac­ tos de gobierno; separación de los poderes; renovación periódica de las autori­ dades; soberanía popular; inamovilidad de los jueces; etcétera. Como se ve, este camino conduce a un concepto que se confunde --en mayor o menor medida- con el de democracia que estamos explicitando. Para que exista la "sana democracia" a que aludía S.S. Pío XII, es menester que el poder político se oriente al bien común, del que ya nos hemos ocupado al analizar la causa final del Estado. Ahora bien, la orientación al bien común implica: -Que el poder del Estado debe, en principio, ejercerse según la regulación del ordenamiento jurídico-positivo, que será justo en tanto se adecue a los prin­ cipios del derecho natural. Sobre el punto, escribía el Pontífice precitado que "una sana democracia fundada sobre los inmutables principios de la ley natural y de las verdades reveladas, será resueltamente contraria a aquella corrupción que atribuye a la legislación del Estado un poder sin freno ni límites y que hace también del régimen democrático, a pesar de las contrarias, pero vanas aparien­ cias, un puro y simple absolutismo".

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Reiteramos que todo derecho positivo debe conformarse con el derecho natu­ ral; de aquí las normas puestas por el Estado que están en oposición insoluble con el derecho natural, adolezcan de un vicio original que no puede ser subsanado con el aparato de la mera fuerza. Como ha escrito Alberto Martín Artajo, huelga casi decir que son condenables las doctrinas que establecen la independencia del derecho positivo respecto del derecho natural, mereciendo igual repulsa las tesis según las cuales la razón colectiva, la fuerza de una mayoría numérica, la volun­ tad del partido prevalente, son la raíz única del derecho y la razón de su fuerza de obligar. "Desde León XIII ... abundan las declaraciones condenatorias de tales erro­ res. Para la doctrina católica, el augusto poder de las leyes humanas, ... proviene de más alto: proviene de la ley natural y de la ley eterna".

- La existencia de una real autoridad que efectivamente mande. Dice al res­ pecto el Concilio, en Gaudium et spes, que debe tenerse en cuenta "el necesario vigor de la autoridad pública", y agrega que "son muchos y diferentes los hom­ bres que se encuentran en una comunidad política, y pueden con todo derecho inclinarse hacia soluciones diferentes. A fin de que, por la pluralidad de pare­ ceres, no perezca la comunidad política, es indispensable una autoridad que di­ rija la acción de todos hacia el bien común, no mecánica o despóticamente, sino obrando principalmente como una fuerza moral, que se basa en la libertad y en el sentido de responsabilidad de cada uno". Hay que tener presente lo ya manifestado cuando hablamos antes del poder político del Estado. Ha de quedar claro que la verdadera autoridad y la auténtica libertad forman un grupo indisoluble y marchan en pareja, surgiendo el conflicto sólo ante la extralimitación de cualquiera de ellas. "El problema - escribe Francesco Olgiati- de la antítesis sobre autoridad y libertad se impone, cuando esta última se transforma en el albedrío caprichoso y apasionado de los súbditos, puesto que es una ardua empresa conciliar la voluntad de unos y otros, faltando una base de fusión y un ubi consistan racional y absoluto. La antítesis se afianzaría igualmente, cuando la autoridad se inspirase en la voluntad caprichosa y pasional de los go­ bernantes, puesto que cuando libertad y autoridad están en función de las leyes del ser, condición de una actividad liberadora cada vez más amplia y elevada y la autoridad, a su vez, encaja con la libertad, en vez de traducirse en opresión de las libres energías, rompe los vínculos de la pasión bruta".

- La efectiva vigencia de los derechos naturales, pues "Gerente del bien co­ mún, la autoridad debe, en primer lugar, proteger y garantizar los derechos de los individuos y de las colectividades que comprende. Porque la violación de estos derechos tiene una repercusión profunda y nefasta en el bien común que el Estado tiene a su cargo, mientras que, por el contrario, el respeto de los dere­ chos de cada uno favorece el desenvolvimiento del bien de todos... " (art. 43, Código Social de Malinas). Recordamos que en cuanto a la estructura ontológica del hombre, la Filosofía enseña que es un ser racional ordenado a la sociedad, agregando la Teología que ha sido creado a imagen y semejanza de Dios. Es el hombre un ser racional desde que tiene inteligencia y libertad; por tanto, también responsabilidad. Además, su alma es inmortal porque puede aprehender objetos inmateriales, siendo inmaterial el acto de aprehensión, la potestad aprehensiva y el ser que tiene tal potestad, o sea el alma; siendo ésta inmaterial es incorruptible y, por tanto, inmortal. Por otra

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parte, es el hombre un ser esencialmente social o político, lo que le es necesario para su conservación y perfección (y de esto deriva la siguiente consecuencia: si no cabe una visión individualista del hombre, por su radical sociabilidad, tam­ poco cabe una visión individualista de sus derechos). Es el hombre, finalmente, imagen de Dios, por su inteligencia, su libertad, su alma inmortal y sus destinos de gloria eterna. Pues bien, de tal estructura ontológica del hombre resulta su dignidad; él constituye un verdadero microcosmos, que vale por sí solo más que el universo inanimado; y de esta dignidad se desprenden las siguientes conse­ cuencias: a) la sociedad es hecha para el hombre y no a la inversa. b) El hombre debe ser agente activo de la vida social. e) Los derechos naturales, que no son sino medios espirituales para cumplimentar los deberes humanos para con Dios, nuestros semejantes y nosotros mismos, de donde la enunciación de las priorida­ des genuinas debe expresarse así: orden, deberes, derechos; debiendo destacarse especialmente que las personas normales pueden titularizarlos y que para ser su­ jeto no es necesario tener conciencia de ellos, la cual en todo caso, será necesaria para su ejercicio.

-También es menester, para que exista una auténtica democracia, que me­ die participación responsable, libre y eficaz del pueblo en el ejercicio del poder político. Contenido sustancial de la democracia es la participación: aquélla exige algu­ na forma de intervención por parte de los miembros de la comunidad en el ejerci­ cio del poder político; y existe el "derecho a participar", derecho natural que tiene un deber natural correlativo que le da fundamento. Reiteramos que el hombre debe alcanzar su perfección, su bien, su fin confor­ me a la naturaleza, y ello en la comunidad política, porque por precisas que sean sus facultades, sin la sociedad, en la que está llamado a vivir, no puede conservar su existencia ni alcanzar su perfección. Si para el cumplimiento del deber del hombre de alcanzar su perfección se necesitan las condiciones que abarca el bien común, debe el hombre contribuir al mismo. Todos, entonces, estamos obligados a contribuir al bien común, siendo deber de conciencia el cooperar al ordena­ miento de la sociedad; existe -en frase conciliar- "el deber de aportar a la vida pública el concurso material y personal requerido por el bien común", ayudando -según S.S. Pío XII- a conducir "al Estado y su poder al servicio de la sociedad, al pleno respeto de la persona humana y de la actividad de ésta para la consecu­ ción de sus fines eternos". De esta obligación de los integrantes del grupo político de interesarse y colaborar, en distinta medida, y dentro de sus posibilidades, en la gestión del bien común que a todos concierne, deriva el derecho natural a partici­ par. Sánchez Agesta, para quien la democracia es un régimen de participación y control público en la acción de gobierno, escribe que la existencia de un orden constitucional de derechos como los de expresión, de reunión, de asociación política, de sufragio, implica cauces de acceso de la acción de los ciudadanos para influir, controlar o participar, en el poder, agregando que "los partidos polí­ ticos, los grupos de interés, la acción del público como opinión, la acción del cuerpo electoral y la representación son instituciones que abren estos cauces a un proce­ so fluido de participación de los ciudadanos en las decisiones políticas del poder institucionalizado".

La participación debe ser responsable. La democracia sana o verdadera ne­ cesita capacitar intelectual y moralmente a los ciudadanos, con lo que podrán intervenir prudencialmente en las decisiones políticas.

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En cuanto a la capacitación, el Concilio destaca que "hay que prestar gran atención a la educación cívica y política, que hoy es particularmente necesaria para el pueblo, y sobre todo para la juventud, a fin de que todos los ciudadanos puedan cumplir .su misión en la vida de la comunidad política", fomentando "el sentido interior de la justicia, de la benevolencia y del servicio al bien común" y robusteciendo "las convicciones fundamentales en lo que toca a la naturaleza verdadera de la comunidad política y al fin, recto ejercicio y límites de los po­ deres públicos", valiéndose para ello "de los extraordinarios medios de que el género humano dispone hoy día" y cuidando de formar "hombres y mujeres que no sólo son personas cultas, sino también de generoso corazón, de acuerdo con las exigencias perentorias de nuestra época". Pero particular preparación requieren quienes se dedican a "ese arte tan di­ fícil y tan noble que es la política", a quienes la Iglesia "alaba y estima" cuando, "al servicio del hombre, se consagran al bien de la cosa pública y aceptan las cargas de este oficio"; habiendo antes destacado S.S. Pío XII que la cuestión de la elevación moral, de la aptitud práctica, de la capacidad intelectual de éstos, es para todo el pueblo organizado democráticamente una cuestión de vida o muerte, de prosperidad o decadencia.

Y sólo con tal capacitación la participación podrá ser prudencial: la pruden­ cia evita que la ciudadanía atribuya "a la autoridad política todo poder excesi­ vo" y que pida "al Estado de manera inoportuna ventajas o favores excesivos, con riesgo de disminuir la responsabilidad de las personas, de las familias y de las agrupaciones sociales"; lleva a la comunidad a votar "para promover el bien común" y a cultivar con "magnanimidad y lealtad el amor a la patria, pero sin estrechez de espíritu", de suerte que mire "siempre al mismo tiempo por el bien de toda la familia humana, unida por toda clase de vínculos entre las razas, pueblos y naciones". También la prudencia hace que los políticos ejerciten su tarea "con olvido del propio interés y de toda ganancia venal" y que luchen con "integridad moral" contra "la injusticia y la opresión, contra la intolerancia y el absolutismo de un solo hombre o de un partido político", consagrándose "con sinceridad y rectitud, más aún, con caridad y fortaleza política, al servicio de todos". La participación debe ser libre. Para que la democracia sea auténtica, es menester la efectiva vigencia de la libertad en sentido político; es decir, el con­ junto de derechos-también denominados singularmente libertades-cuyo re­ conocimiento resulta pertinente, habida cuenta de las circunstancias tempo­ espaciales para la consecución de los fines auténticos del hombre. Pero no se entiende que sólo se trata de declarar los derechos a la vez que 1imitar al Estado, quien debería reducirse a omitir todo daño a aquéllos y depararles protección suficiente, pues la sociedad política debe poner las condiciones para que los derechos o libertades se concreten, y no contemplando al hombre sólo en abs­ tracto, olvidando los organismos sociales en los que naturalmente actúa.

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Expresa el Concilio Vaticano 11 que "Es, pues, necesario que se facilite al hom­ bre todo lo que éste necesita para vivir una vida verdaderamente humana, como son el alimento, el vestido, la vivienda, el derecho a la libre elección de Estado y a fundar una familia, a la educación, al trabajo, a la buena fama, al respeto, a una adecuada información, a obrar de acuerdo con la norma recta de su conciencia, a la protección de la vida privada y a la justa libertad también en materia religiosa", agregando que hay que "facilitar al hombre condiciones de vida que le permitan tener conciencia de su propia dignidad, y respondan a su vocación, entregándose a Dios y a los demás. La libertad humana con frecuencia se debilita cuando el hombre cae en extrema necesidad, de la misma manera que se envilece cuando el hombre, satis­ fecho por una vida demasiado fácil, se encierra como en una dorada soledad. Por el contrario, la libertad se vigoriza cuando el hombre acepta las inevitables obligacio­ nes de la vida social, tomando sobre sí las multiformes exigencias de la convivencia humana y se obliga al servicio de la comunidad en que vive".

En suma, la garantía de los derechos es -como dice el Concilio- "condi­ ción necesaria para que los ciudadanos, como individuos o como miembros de asociaciones, puedan participar activamente en la vida y en el gobierno de la cosa pública". Mediando libertad y responsabilidad en la comunidad, podrá hablarse de "pue­ blo" y no de "masa", tal como lo hacemos en nuestro concepto de la auténtica democracia. Como escribe Montejano, "Aquí debemos distinguir tres conceptos, a saber: la multitud o pluralidad de seres humanos, si se quiere, el material de que se hace la sociedad; el pueblo, esto es, una cierta característica, una especial for­ ma de ser de aquella multitud. Por último, la masa, otra especial forma de ser de aquella misma multitud, modo de ser opuesto a lo que entendemos por pueblo, algo así como su degradación, su corrupción ". Y S.S. Pío XII, en Benignitas et humanitas, se ha expedido en la siguiente forma sobre aquellas dos realidades sociológicas y políticamente diferentes: "Pueblo y multitud amorfa, o, como suele decirse, 'masa', son dos conceptos diferentes. El pueblo vive y se mueve por su vida propia; la masa es de por sí inerte y sólo puede ser movida desde fuera. El pueblo vive en la plenitud de vida de los hombres que lo componen, cada uno de los cuales --en su propio puesto y según su manera propia- es una persona cons­ ciente de su propia responsabilidad y de sus propias convicciones. La masa, por el contrario, espera el impulso del exterior, fácil juguete en manos de cualquiera que explote sus instintos o sus impresiones, puesta a seguir sucesivamente hoy esta bandera, mañana otra distinta". Agrega el egregio Pontífice que "en un pueblo digno de este nombre, el ciudadano siente en sí mismo la conciencia de su perso­ nalidad, de sus deberes y de sus derechos, de su propia libertad unida al respeto de la libertad y de la dignidad de los demás", afirmando además que de "la exuberan­ cia de vida propia de un verdadero pueblo se difunde la vida, abundante, rica, por el Estado y por todos los organismos de éste infundiéndoles con un vigor renovado sin cesar, la conciencia de su propia responsabilidad, el sentido verdadero del bien común ", y destacando que, por el contrario, el Estado "puede servirse también de la fuerza elemental de la masa, manejada y aprovechada con habilidad: en las manos ambiciosas de uno solo o de muchos, reagrupados artificialmente por ten­ dencias egoístas, el Estado mismo puede, con el apoyo de la masa, reducida a simple máquina, imponer su capricho a la parte mejor del verdadero pueblo".

Por último, en la auténtica democracia la participación es eficaz: el ciudada­ no tiene, expresa la Gaudium et Spes, "posibilidades efectivas de tomar parte libre y activamente ... en el gobierno de la cosa pública".

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Evidentemente, los momentos cumbres del"gobierno de la cosa pública" se dan en los períodos constituyentes, por lo que lógicamente debe mediar en ellos la participación ciudadana, primer contenido de la eficacia, enfatizando el Concilio que es perfectamente conforme con la naturaleza humana la partici­ pación ciudadana en la fijación de los fundamentos jurídicos de la comunidad política y en la determinación de los campos de acción y de los límites de las diferentes instituciones. Esto es válido tanto tratándose del denominado poder constituyente originario como del derivado. "Lo que se dice de un poder constituyente total -escribe Al­ berto Martín Artajo- hay que aplicarlo también a los momentos constituyentes parciales, es decir, cuando se acomete la labor de reforma parcial de los funda­ mentos jurídicos de la comunidad política".

El segundo contenido de la eficacia está dado por la elección de los gober­ nantes (no necesariamente de todos), forma también de participación "en el gobierno de la cosa pública". Sabido es que la denominada democracia directa, es decir el gobierno del pueblo por sí mismo, es una quimera. La generalidad de los autores coincide en que la democracia directa es im­ practicable en grado absoluto, sobre todo en las comunidades de cierta importan­ cia, revistiendo interés político sólo desde el punto de vista histórico, como forma practicada en la Grecia antigua y en algunas tribus germánicas, aunque en ella por lo general no todas las funciones del gobierno quedaban a cargo de las asambleas populares, sino sólo las fundamentales, especialmente en el orden legislativo, correspondiendo las demás a personas u órganos determinados, en los que parti­ cipaban únicamente los ciudadanos en el pleno goce de sus derechos, y no la parte del pueblo representada por las mujeres, los niños y los esclavos.

A ello se oponen inconvenientes e imposibilidades de todo género, por lo

que la democracia más comúnmente practicada, porque de ordinario es la única practicable, es la indirecta, en la cual el pueblo elige a los gobernantes según las conveniencias, en el cuadro de la ley del Estado y por un tiempo limitado. Pero aquí hay sólo designación del gobernante. S.S. León XIII, en Diuturnum illud, escribió al respecto que "muchos de nuestros contemporáneos, siguiendo las huellas de aquellos que en el siglo pasado se dieron a sí mismos el nombre de filósofos, afirman que toda autoridad viene del pueblo, por lo cual los que ejercen el poder no lo ejercen como cosa propia, sino como mandato o delegación del pueblo, y de tal manera que tiene rango de ley la afirmación de que la misma voluntad que entregó el poder puede revocarlo a su antojo. Muy diferente es en este punto la doctrina católica, que pone a Dios, como el principio natural y nece­ sario, el origen de la autoridad política", afirmando que con la "elección se desig­ na al gobernante, pero no se le confieren los derechos del poder. Ni se entrega el poder como un mandato, sino que se establece la persona que lo ha de ejercer". En este orden de ideas S.S. Juan XXIII, en Pacem in terris, luego de insistir en el origen divino del poder, agrega que "del hecho de que la autoridad proviene de Dios no debe en modo alguno deducirse que los hombres no tengan derecho a elegir los gobernantes de la Nación... De aquí que la doctrina que acabamos de exponer pueda conciliarse con cualquier clase de régimen auténticamente demo­ crático". Coincidentemente, expresa al respecto el Concilio Vaticano JI que "Es,

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pues, evidente que la comunidad política y la autoridad pública se fundan en la naturaleza humana, y, por lo mismo, pertenecen al orden previsto por Dios, aun cuando la determinación del régimen político y la designación de los gobernantes se dejan a la libre designación de los ciudadanos". En definitiva: en el seno de la democracia, el poder no tiene su origen primario en el pueblo como no lo tenía, en las monarquías autoritarias, en el monarca. Se basa en la autoridad divina, inscripta en la naturaleza humana que -reiteramos- asegura el respeto de la autoridad, la libertad de las personas y la seguridad de las relaciones sociales. Los miembros de la comunidad tienen atribuciones de designación, participación y control.

Hay otras formas de participación que hacen que ella sea auténticamente eficaz, algunas ineludibles. Una de éstas es el debido proceso que -como se­ ñala Gordillo-"tiene tanta antigüedad como el hombre, a estar a lo que expre­ só en 1724 una corte inglesa en el famoso caso del Dr. Bentley: 'hasta Dios mismo no sentenció a Adán antes de llamarlo a hacer su defensa', y que implica intervención en la formación de la voluntad estatal". Otras formas de intervención en la formación de la voluntad estatal, pueden ser la iniciativa y el referéndum, aplicaciones parciales del sistema de democra­ cia directa. Por otra parte, es también ineludible la posibilidad de impugnar la voluntad del Estado, interviniendo así en la nueva decisión que se reclama. Recordamos al respecto que puede ocurrir que la actividad estatal no se ciña al derecho positivo, violando las normas jurídicas, desconociendo o perturbando los dere­ chos de las personas o asociaciones intermedias, alternativa ante la cual surge la pertinencia de fijar un adecuado control de los actos estatales que permita el examen de éstos para precisar si se adecuan al orden legal vigente o, de lo con­ trario, restablecer el imperio de la juridicidad con beneficio para el bien co­ mún. El control puede llevarse a cabo por procedimientos muy diversos, pero lo esencial es consagrar una apreciación para restablecer, en su caso, el impe­ rio de la juridicidad, concretando la posibilidad de una efectiva y activa parti­ cipación en el gobierno de la cosa pública. Es por lo que antecede que el Concilio afirma: "Para que la cooperación ciudadana responsable pueda lograr resultados felices en el curso diario de la vida pública, es necesario un orden jurídico positivo que establezca ... la pro­ tección eficaz e independiente de los derechos". Interesa aquí una breve referencia al procedimiento y al proceso administrati­ vos. El procedimiento administrativo -que puede conceptualizarse como el siste­ ma de normas y principios que regula la intervención de los interesados en la pre­ paración e impugnación de los actos de administración en sede administrativa­ es necesario en cualquier forma de Estado, pues asegura la legalidad objetiva de la actividad en trato. En efecto, en los autoritarismos proporciona a la autoridad cen­ tral un medio de controlar la conducta de sus subordinados y de evaluar y por tanto mejorar la forma en que la política de la autoridad central, por despótica que sea, se lleva a cabo. Pero un adecuado procedimiento administrativo es esencial en la democracia, donde la orientación del ejercicio del poder político al bien común exige proteger

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y garantizar los derechos de las personas, actualizando la justicia en todas las actividades estatales, incluida, por tanto, la administrativa, desde que la auténtica eficacia y eficiencia administrativas no están nunca divorciadas de aquélla. Y es también ineludible en la forma de Estado que nos ocupa la justiciabilidad

del propio Estado; es decir, que éste sea también pasible de juicio, o justiciable. Es exigencia mínima de un verdadero Estado de derecho que pueda el Estado ser llevado a un proceso, o juicio judicial, el cual implica necesariamente, como institución destinada a satisfacer en justicia pretensiones: a) desconocimiento de lo justo (conflicto o falta de certeza); b) procedimiento o trámite que asegure la audiencia o intervención de los interesados para ser oídos y probar sus pretensio­ nes; y e) sentencia propiamente dicha, esto es, decisión final que dirime el conflic­ to o da certeza a la situación ambigua, emanada de un órgano independiente e imparcial. El proceso que el Estado debe instrumentar para administrar justicia, también debe alcanzarlo; y particular relevancia reviste el proceso administrativo, o juicio judicial de la actividad administrativa, que habilita la concreción de la jus­ ticia de la función administrativa, haciendo tal proceso administrativo a la esencia del sistema democrático -proceso que implica la imparcialidad e independencia del tribunal respecto del órgano ejecutor-, como instrumento para promover la vi­ gencia de la justicia y el destierro de la ilegalidad, actualizando el recto orden entre la autoridad y la libertad.

Como se vincula con "la protección eficaz e independiente de los derechos" lo relativo a la distribución de la competencia estatal -desde que, como he­ mos visto, es un procedimiento o técnica actualmente insustituible para la tute­ la de la libertad y la eficacia práctica de la actividad estatal, evitar la concentra­ ción de las atribuciones en un solo órgano- la democracia supone a nuestro juicio un orden político institucional que consagre la denominada división de poderes, a la que antes nos hemos referido. En cuanto a los cauces de la participación, señalamos que la persona puede participar en la vida pública individualmente o por medio de personas colecti­ vas o asociaciones, destacándose entre éstas los partidos políticos, los sindica­ tos y las asociaciones patronales. La existencia de los partidos políticos parece unida a la de la democracia. La promoción de la unidad que exige el bien común debe conciliarse con la plurali­ dad de los partidos políticos, siendo hasta la fecha el partido único el instrumento de autoritarismos o totalitarismos. Pero los partidos deben respetar las exigencias del bien común, la diversidad y el juego limpio y libre entre ellos, siendo la tole­ rancia una característica del espíritu democrático que, por ende, debe tener vigen­ cia en sus relaciones. En cuanto a las otras asociaciones, trátese de sindicatos obreros o asociaciones patronales, de agrupaciones profesionales o sociales, escribía S.S. Pío XII: "Sin duda alguna, la enseñanza de la Iglesia recomienda la existencia en el seno de la nación de algunos cuerpos intermediarios que coordinen los intere­ ses profesionales y faciliten al Estado la gestión de los asuntos del país. Sin embar­ go, '¿osarían, tal vez, lisonjearse de servir a la causa de la paz interna aquellas organizaciones que, para tutelar los intereses de sus miembros, no recurriesen ya a las armas del derecho y del bien común, sino que se apoyasen en la fuerza del número organizado y en la debilidad de los demás?'. También aquí se exige el mismo sentido cristiano de no buscar el propio interés en el servicio, de respetar los deberes de justicia y de caridad. Y si los responsables de estos organismos no

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saben ensanchar sus horizontes hacia perspectivas nacionales, si no saben sacrifi­ car su prestigio y eventualmente su ventaja inmediata al leal reconocimiento de lo que es justo, mantienen en el país un estado de tensión nociva, paralizan el ejer­ cicio del poder político y comprometen, finalmente, la libertad de aquellos mis­ mos a quienes pretenden servir". En suma, estos grupos revisten una gran impor­ tancia para los miembros de la comunidad, deparándoles con frecuencia un medio de participar, directa o indirectamente, en la vida pública; pero es claro que estos cuerpos no deben ni impedir ni entorpecer la labor del Estado en tanto que guar­ dián del bien común. Todo este pluralismo lleva a la necesidad de admitir la oposición y la negocia­ ción, ya sea entre los grupos entre sí, ya sea entre ellos y quienes ejercen el poder; siendo muy importante destacar que, en sus justos límites, la oposición es la posi­ bilidad de una auténtica participación.

Para concluir: la valoración de la democracia corresponde al profundo aliento humano de libertad y de superación, individual y colectiva. El Concilio Vatica­ no 11 ha señalado la necesidad de crear las condiciones necesarias para estable­ cer y fomentar la participación responsable, libre y eficaz de "todos los ciuda­ danos, sin discriminación alguna y con perfección creciente". "Mussolini -ha escrito Legón- alguna vez aseveró que la democracia es un lujo. Exacto, siempre que se entienda que es un lujo también la educación, la cultura y el progreso del pueblo. Vale la pena esforzarse en alcanzarlo", y superar sus no depuradas realizaciones y los regímenes que no la traducen adecuadamente. Se ha señalado con acierto que el profundo cambio producido en la dinámi­ ca del poder en los últimos años, se manifiesta sobre todo en el desplazamiento de los poderes de decisión desde las instancias representativas de los ciudadanos a los centros burocráticos administrativos. En efecto, es evidente que tales centros, por lo general, proyectan las leyes y las políticas públicas, a la vez que un programa legislativo depende de cómo se lo administre, más habida cuenta de la permanencia y continuidad que caracteriza a aquéllos, lo que ha llevado a Friedrich a llamar a la burocracia "meollo del gobier­ no moderno", mecanismo anónimo e impersonal que realmente planea la acción y adopta las decisiones. Se advierte a la vez, la presencia viva e innegable de los grupos sociales a los que nos hemos referido anteriormente. Careciendo éstos, frecuentemente, de una cosmovisión política integral; siendo frecuente que, desde la óptica exclusiva de sus intereses sectoriales, pretendan influir sobre las decisiones políticas, constitu­ yéndose en factores de poder, sin asumir ningún tipo de responsabilidad institu­ cional por los efectos de las decisiones adoptadas como consecuencia de la pre­ sión en defensa de sus intereses. Por todo ello es que se postula la denominada "democracia administrativa", la cual implica una más intensa, sistemática e institucionalizada participación ciu­ dadana en las estructuras del aparato burocrático y en los procesos de sus decisio­ nes, a la vez que agrupaciones intermedias --que, aunque desorbitadas a veces, ponen una nota de sinceridad en la trama compleja de las fuerzas sociales en ten­ sión, al extremo que para Friedrich constituyen, junto con la prensa, "la opinión pública viva", en demanda de expresión auténtica- gestionen cometidos admi-

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nistrativos realizando sus propios fines sectoriales en una dinámica "infrains­ titucional". Se trata, en suma, que los administrados participen con responsabili­ dad y eficacia en todos aquellos campos de la actividad administrativa en que se dispone o gestiona en materia de educación, profesiones, transportes, sanidad, vivienda, riqueza pública, etc. Se entiende que esta "democracia administrativa" permite o puede permitir, por un lado, que el Estado no se cierre en la soledad de su burocracia, viabilizando y asegurando la participación de los propios interesa­ dos en la adopción de decisiones administrativas que los afecten y, por otro, apro­ vechar la estructura organizativa de las organizaciones intermedias, reduciendo la excesiva burocratización e incorporando aquéllas a la dinámica institucional con las consecuentes responsabilidades, a la vez que economizando al Estado esfuer­ zos y medios. Ahora bien, "Si esa participación -según escribe Barra- supone la presencia de la entidad intermedia en entes u órganos de la Administración Pública (centra­ lizada o descentralizada), de tal manera que aquélla actúe en el cumplimiento de determinado cometido junto a órganos administrativos específicos, nos encontra­ remos frente a una actividad de

'congestión administrativa'. Si, en cambio, la ges­

tión materialmente administrativa es llevada a cabo en forma exclusiva por la entidad intermedia, ésta será una actividad de

'autogestión administrativa"'.

4. Los partidos políticos. Tan especial resulta en la vida política contempo­ ránea la existencia del partido, que hasta se considera que es elemento indis­ pensable no solamente de la democracia, sino también de cualesquiera forma de autoritarismo; y en este último sentido es aleccionadora la experiencia de la Alemania de Hitler, de la Italia de Mussolini y de la Rusia comunista. Ha escrito Burdeu que, en general, los partidos políticos son un fenómeno tan antiguo como la sociedad. Es que -como anota Legón- en todo tiempo, en variados lugares y bajo circunstancias disímiles, encuéntrase siempre algún cauce abierto para el fluir de las opiniones con alcance político, mediante la formación de ciertos grupos, banderías, asociaciones; y antes de toda organiza­ ción peculiarmente especializada para traducir las inquietudes y los intereses, notorias diferencias o polarizaciones, de base racional o pasional, conmovie­ ron muchas veces las colectividades y en oportunidades las desgarraron. Advierte Pascal Arrighi que los partidos se han manifestado sobre todo allí donde la vida política fue activa: la historia de la República romana, de la Italia del Rena­ cimiento, el desarrollo del Estado inglés y de la Unión norteamericana no se expli­ can sino a través de la lucha de los partidos políticos, y durante la revolución fran­ cesa gravitaron los clubes. Ha señalado Bryce que los partidos brotan de diferentes modos: ya de diferencias religiosas, ya de adhesión a dinastías o jefaturas, ya de diferentes doctrinas políticas, agregando que íntimamente todo partido vive y sub­ siste merced a los principios de simpatía, imitación, competencia y lucha. En lo tocante a este último aspecto, conviene recordar a Alberdi, cuando escribía: "...la divergencia de opiniones, lejos de ser un mal, es un síntoma favorable, si ella se manifiesta por la discusión desarmada. El mal no reside en la división de parece­ res, sino en el modo de conducirlos; los hombres civilizados no se matan por la razón de que no entienden; los bárbaros, los hombres de atraso, se dan de balazos porque no piensan del mismo modo. Luchar, pero luchar dentro de la ley, luchar sin armas y sin sangre, es toda la vida de libertad".

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Pero el partido contemporáneo, como grupo político organizado y manifies­ to que elige candidatos y se presenta a la lucha electoral con la esperanza de conquistar eventualmente el poder, constituye un fenómeno relativamente re­ ciente que no se ha definido con claridad hasta el siglo XIX. Escribía Domingo Faustino Sarmiento, en 1878, antes que Bryce publicara su "American Commonwealth" (1888), considerado como que contiene la primera exposición de la teoría de los partidos políticos, que "todas las instituciones mo­ dernas que reconocen la libertad y la igualdad de derecho de las opiniones polí­ ticas, tienen por base los partidos, que son simplemente la organización que se dan las ideas en grupos y aglomeraciones de voluntades, para concurrir a hacerlas prevalecer en la dirección de los negocios públicos". Bryce, por su parte, decía que "el espíritu y la fuerza de los partidos han sido tan necesarios para el funcio­ namiento de la máquina gubernativa como el vapor para la locomotora o, lo que es lo mismo, para cambiar la comparación, la asociación y la organización de los partidos son para los órganos del gobierno, lo que los nervios para los músculos, tendones y huesos del cuerpo humano. Transmiten la fuerza motriz, indican las direcciones en que han de moverse los órganos".

La razón de esta "originalidad política" del mentado siglo se encuentra en la extensión del sufragio hasta su difusión en el sufragio universal, y en el auge del parlamentarismo; toda la técnica electoral -señala Bidart Campos- necesita hoy de los partidos para ordenar la propaganda, para proponer los candidatos, para escoger al personal gobernante, opinando Posada que se han hecho ine­ vitables en todo régimen de base electoral. En lo que respecta a la valoración de los partidos, cobra en este asunto ma­ yor vigor la diversidad de opiniones, tan frecuente en política, desde las críticas detractoras hasta las que defienden a ultranza. Se los ha considerado como contrarios a la unidad del Estado; como opues­ tos a la naturaleza del hombre y de la sociedad; se los ha comparado con los filibusteros que despliegan falsas banderas y con los tártaros que pillan los ba­ gajes; etcétera. Pero también se ha dicho, por otra parte, que la existencia de los partidos resulta de la misma esencia de las instituciones democráticas; se los ha juzgado como indispensables doquier el ciudadano tiene el derecho y el deber de ex­ presar su pensamiento y de obrar; como imprescindibles en un régimen de opinión pública. En tanto Rivanera Carlés los considera como "ajenos a la mítica ideológica democrática en la que vanamente buscan justificarse"; Kelsen asevera que el Esta­ do democrático es un Estado de partidos y que sólo por ofuscación o dolo puede sostenerse la posibilidad de la democracia sin partidos políticos. Washington no los creía necesarios, más aún, los temía. Y Duverger anota que todo gobierno es oligárquico por naturaleza, pero el origen de los oligarcas y su formación -que determinan su acción- pueden ser diferentes: un régimen sin partidos asegura la eternización de las élites dirigentes (por nacimiento, dinero o función), y la significación más profunda de los partidos es que tienden a la crea-

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ción de nuevas élites, concluyendo en que hay que reemplazar la fórmula "go­ bierno del pueblo por el pueblo" por la de "gobierno del pueblo por una élite sa­ lida del pueblo".

En suma, frente a críticas poderosas se alzan defensores de alta alcurnia. Mas es indudable que, en la actualidad, en general son cauces de participación ciu­ dadana en la vida pública. Decimos en general, porque "También el Estado totalitario tiene 'su' partido; pero éste no posee la estructura ni posibilita los altos fines que cumplen -o mejor, que 'deben cumplir'- aquéllos dentro de una organización política que otorgue a la dignidad de la persona humana y sus derechos esenciales jerarquía impar" (César Enrique Romero). Al margen de su juridicidad derivada del reconocimiento estatal, es innega­ ble que constituyen una realidad sociológica. Por lo común, en los Estados son tres las etapas de evolución de los partidos políticos al respecto: ignorancia, legalización y constitucionalización. La juris­ prudencia norteamericana tiene dicho reiterada y pacíficamente que los partidos políticos no son creaciones de la ley, sino que existen independientemente de ésta, y que constituyen el ejercicio de un derecho inherente al pueblo. En consecuencia, se debe recoger el hecho de su presencia generalizada en la política contemporánea, sentando a la vez dos principios insoslayables, a saber: a) Que todo partido político debe subordinar sus intereses de grupo a los intereses superiores del bien común. El Concilio Vaticano 11, en la Gaudium et spes, luego de manifestar que "El cristiano debe reconocer la legítima pluralidad de opiniones temporales discre­ pantes y debe respetar a los ciudadanos que, aun agrupados, defienden lealmente su manera de ver", expresa: "los partidos políticos deben promover todo lo que a su juicio exige el bien común; nunca, sin embargo, está permitido anteponer in­ tereses propios al bien común".

b) Que es inadmisible el partido único. Kranenburg ha hecho notar que el Estado con un partido único es una con­ tradicción in términis, por cuanto con el término "partido" se alude a una parte o grupo dentro del Estado que persigue ciertos objetivos políticos, y si todo está homogeneizado, es evidente que no puede hablarse de ningún "partido" con aquel significado. Ya a fines del siglo pasado, Bluntschli decía que "un partido -la palabra (par­ te) misma lo indica- es siempre una fracción de un todo. No representa, enton­ ces, más que el sentimiento de una parte de la Nación y no debe jamás identificar­ se con el Estado bajo pena de ser culpable de orgullo y de usurpación. Puede combatir electoralmente con los otros partidos; no puede ignorarlos ni esforzarse en abatirlos o hacerlos desaparecer. Un partido no puede existir solo; es la exis­ tencia de un partido opuesto lo que le da el ser y la vida".

El partido único es instrumento de un sistema absolutista de Estado. Así, la Italia fascista, la Alemania nacionalsocialista y la Rusia comunista.

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Anota Friedrich que "Todos los alemanes buenos son nacionalsocialistas" -gritaba Hitler-, en tanto Stalin respondía como un eco que "Todos los hom­ bres buenos son comunistas". De hecho, el partido único es medio de conquista y defensa de una minoría subversiva que, llegada al poder, se transforma en una clase parasitaria de domi­ nadores. No es el partido subordinado al Estado y cumpliendo en él sus funciones, sino el partido que se supraordina al Estado, al que controla y del que se sirve; y por cierto que la discusión y las luchas de influencia que en él se despliegan frecuentemente, no reemplazan en manera alguna la imposibilidad de expre­ sarse políticamente en que se hallan las demás tendencias. Pero es menester recordar, con Legón, "que la ideología del partido único surgió favorecida por el régimen anárquico y demagógico de los partidos múl­ tiples, por su voracidad frente a la cosa pública, por la preferencia de los inte­ reses partidarios a los realmente comunes, por su cobardía en asumir actitudes que pudieran aunque fuera momentáneamente restarles popularidad. Bien está la crítica al sistema monopartidario, pero mejor lo estuviera acompañada de una sincera catarsis del propio sistema". Lo que antecede pone de manifiesto que "Hay que prestar gran atención a la educación cívica y política, que hoy día es particularmente necesaria para el pueblo, y sobre todo para la juventud, a fin de que todos los ciudadanos pue­ dan cumplir su misión en la vida de la comunidad política"; y "Quienes son o pueden llegar a ser capaces de ejercer ese arte tan difícil y tan noble que es la política, prepárense para ella y procuren ejercitarla con olvido del propio inte­ rés y de toda ganancia venal. Luchen con integridad moral y con prudencia contra la injusticia y la opresión, contra la intolerancia y el absolutismo de un solo hombre o de un solo partido político; conságrense con sinceridad y recti­ tud, más aún, con caridad y fortaleza política, al servicio de todos" (Concilio Vaticano 11, "Constitución sobre la Iglesia en el mundo actual", nº 75). "En el ejercicio del poder político -ha escrito S.S. Juan Pablo 11 en Chrístífide/es

/aici- es fundamental aquel'espíritu de servicio', que, unido a la necesaria com­ petencia y eficiencia, es el único capaz de hacer 'transparente' o 'limpia' la actividad de los hombres políticos, como justamente, además, la gente exige. Esto urge la lucha abierta y la decidida superación de algunas tentaciones, como el recurso a la deslealtad y a la mentira, el despilfarro de la hacienda pública para que redunde en provecho de unos pocos y con intención de crear una masa de gente dependiente, el uso de medios equívocos o ilícitos para conquis­ tar, mantener y aumentar el poder a cualquier precio"; esto, luego de haber afirmado que "todos y cada uno tienen el derecho y el deber de participar en la política, si bien con diversidad y complementariedad de formas, niveles, tareas y responsabilidades. Las acusaciones de arribismo, de idolatría del poder, de egoísmo y corrupción que con frecuencia son dirigidas a los hombres del go-

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bierno, del parlamento, de la clase dominante, del partido político, como tam­ bién la difundida opinión de que la política sea un lugar de necesario peligro moral, no justifican lo más mínimo ni la ausencia ni el escepticismo ... en rela­ ción con la cosa pública". ¡He aquí los puntos de partida fundamentales para una valoración positiva de los partidos políticos, formaciones actualmente indispensables para la expre­ sión de voluntades colectivas! Dos son los elementos de los partidos políticos, a saber, la doctrina y la organi­ zación. La doctrina condensa las teorías económicas, filosóficas, religiosas, políti­ cas, que el partido profesa. Se explicita en un programa que se insinúa en fór­ mulas, divisas, slogans, etc. Suele denominarse "plataforma electoral" al pro­ grama concreto que se proyecta para una elección. Pero es importante destacar que, en realidad, los partidos no son exclusivamente grupos ideológicos, pues en su formación y perduración actúan factores irracionales. Además hay que señalar, con Xifra Heras, que la importancia del factor ideo­ lógico está en razón inversa a la antigüedad del partido, circunstancia que ya advirtió Hume al afirmar que si bien el programa es esencial en la fase origina­ ria de todo partido, pasa a ser secundario o superfluo cuando éste alcanza un alto grado de madurez y organización; cuanto más viejo es un partido, tanto más pronunciados son sus intereses materiales, pudiendo afirmarse, con Friedrich, que los partidos antiguos viven por la fuerza de la organización y, por tanto, la orga­ nización es lo principal y la ideología cuestión secundaria. Ha escrito Mirkine-Guetzevich, con referencia a Estados Unidos, que "Los dos grandes partidos republicano y demócrata, sin programa estrictamente definido, sin ninguna ideología particular, no son sino dos poderosas máquinas cuyo sólo objeto es conquistar el poder. Hay naturalmente una diferencia de tendencia y una diferencia de promesas de los candidatos. En Estados Unidos la vida política tiene un carácter especial: la ausencia de ideología transforma a las elecciones en un negocio, y la elección de presidente es el gran negocio, según el principio del capitalismo norteamericano. El financiamiento de esa elección se hace como por una sociedad anónima, las acciones se colocan en el público".

Siendo el partido una asociación, presupone una pluralidad de personas orga­ nizadas; y advierte Duverger que los miembros de los partidos no constituyen una sociedad igualitaria y uniforme, sino una comunidad compleja y jerarquizada: están los dirigentes o líderes rodeados de una especie de plana mayor, los miem­ bros activos y los miembros pasivos. Ha hecho el mismo Duverger una observación de sumo interés: "Los jefes rea­ les del partido son a menudo distintos que los jefes aparentes". Bajo los dirigentes aparecen los miembros activos, incluido el grupo de funcionarios del partido, even­ tuales dirigentes, que ejecutan funciones de propaganda, de organización, de control, de financiación, etc. Después están los miembros pasivos y, luego, la masa de electores.

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Poseen los partidos órganos ejecutivos (como los comités centrales), deli­ berativos y de control (asambleas, congresos), centrales y periféricos (comités, unidades básicas, secciones, células). En cuanto a la admisión, mientras que algunos partidos admiten a sus miem­ bros con un mínimo de formalidades, otros lo hacen luego de un intenso adoc­ trinamiento y previa selección. Si -como dice von der Gablentz- los partidos son la expresión política de fuerzas sociales, que existen antes de ellos, pero que en ellos adquieren una forma política, se explica mejor que exprese Xifra Heras que, considerados como asociaciones jurídicas, los partidos presuponen un vínculo de derecho que cubre formalmente el vínculo sociológico existente entre sus miembros; los afiliados al partido están unidos contractualmente al mismo desde que manifiestan su voluntad en ese sentido y son admitidos por el órgano correspondiente. Hay autores que entienden que, en nuestro país, los partidos políticos son personas públicas sin participación estatal; en tal orden de ideas, Bidart Campos ha escrito que el partido político reconocido es, además de un sujeto auxiliar del Estado, una persona de derecho público no estatal, es decir, una persona jurídica emplazada en el área del derecho público. La ley 23.298, llamada "Ley orgánica de los partidos políticos", declara en su art. 2 que "Los partidos son instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional". A la organización es aneja la disciplina partidaria, la cual tiende a asegurar

la lealtad a la doctrina, a la organización e incluso, en ciertos casos, al jefe; varían los partidos sus exigencias respecto de la vida de sus miembros, indican­ do Duverger que en especial los partidos comunistas y fascistas exigen un "com­ promiso absoluto de todo el ser que no admite distinción de la vida pública y privada... Una adhesión irracional fundada en mitos y creencias de naturaleza religiosa, uniendo así la fe de una iglesia a la disciplina de un ejército". Graves problemas plantea la financiación de los partidos, a tal punto que Weber ha dicho que ella resulta capital en la determinación de sus líneas de acción y de dirección. El costo que les demanda las elecciones, la propaganda corriente, la instruc­ ción de sus miembros, el mantenimiento de la organización, etc., es altísimo en todos los partidos y en todos los países, y ello hace que no pueda ser cubierto por las cuotas más o menos pequeñas de los afiliados. Deben recurrir, por tanto, a otras fuentes de recursos, tales como ingresos que proceden de bienes propios (diarios o periódicos, por ejemplo); contribu­ ción al partido a deducir de las dietas de los legisladores y de los sueldos de los funcionarios políticos; y -anota Legón- mecenas que absorben una parte considerable de los egresos, o grupos interesados en sostener el partido o en hacer jugar su contribución como un seguro contra riesgos futuros. Y apunta Duverger que las elecciones son financiadas en gran parte en los

Estados capitalistas por medio del empresariado, quien posee una influencia

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global cierta sobre los aparatos de los partidos, agregando que "El dinero con­ tinúa siendo en las sociedades occidentales contemporáneas, el arma política más fuerte. Esto quiere decir que, en conjunto, las decisiones fundamentales se toman bajo la influencia de la gente que lo posee..."

.

Con el fin de evitar la dependencia capitalista (e incluso, en ciertos casos, los auxilios pecuniarios de origen extranjero), se ha pensado en la financiación estatal integral de los partidos, en superación de las franquicias usuales como el fran­ queo gratuito, la cesión no onerosa de espacios radiofónicos y televisivos, etc.; mas se han formulado serias objeciones al respecto, tales como: a) el altísimo costo -ya señalado- de los partidos actuales, que pesaría sobre el presupuesto estatal; b) inversiones tan considerables necesariamente irían acompañadas de un control que implicaría intromisión en los asuntos internos de los partidos, con ventaja evidente para el partido gobernante;

e) la financiación estatal no acabaría con los ingresos de origen desconocido; d) la dificultad de encontrar un criterio de financiación justo y razonable. Se ha llegado a afirmar que el problema es insoluble en estos términos: "¿Fi­ nanciaremos a los partidos en función al número de miembros inscriptos o a los votos conseguidos en las elecciones? ¿Favoreceremos a los partidos mayores en perjuicio de los partidos menores? Y si surgiese un partido nuevo que todavía no hubiese participado en ninguna prueba electoral, ¿cómo nos comportaríamos? Es­ tableceríamos una cuota igual para todos: sería un manifiesto contrasentido y jus­ tificaríamos la continuación de las financiaciones privadas, abiertas u ocultas" (así argumentan los que afirman lo consignado supra, según Leoni).

La financiación total estatal del partido no existe en ningún país pluripartidista. En el nuestro, el capítulo 11 de la ley 23.298 regula el "Fondo Partidario Perma­ nente", los subsidios y franquicias, los que deja supeditados a las leyes de presu­ puestos generales y reglamentaciones del Poder Ejecutivo. A su turno, el art. 41 regula las donaciones o contribuciones prohibidas a los partidos políticos. Respecto de la diferenciación de los partidos políticos con otras formaciones sociales, señala Weber que aquéllos se mueven en la esfera del poder, mientras las "clases" se distinguen por la posición que ocupan en el orden económico y los "estamentos" en la esfera social. Xifra Heras, por su parte, los distingue de: a) las "ligas", que propugnan sólo reformas de tipo particular, como por ejem­ plo la prohibición de fabricación o venta de bebidas alcohólicas; b) los "frentes" o "bloques", uniones accidentales integradas a veces con partidos políticos pero con fines temporarios;

e) los "grupos de intereses", que en términos generales no tratan, oficialmen­ te, de conquistar y ejercer el poder político, sino que se esfuerzan en influir sobre él desde el exterior para la realización de sus objetivos. Linares Quintana, distinguiendo entre "grupos de intereses" y "grupos de pre­ sión", define a los primeros como agrupaciones de individuos formadas en torno

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a intereses particulares comunes, cuya defensa constituye la finalidad sustancial de la asociación; y cuando esos grupos presionan, en defensa de dichos intereses particulares comunes, sobre el Estado, sobre los partidos, sobre la opinión públi­ ca, o sus propios integrantes, se convierten en grupos de presión.

d) los "grupos parlamentarios", constituidos por legisladores que se unen o conciertan en orden a un propósito a lograr o línea de acción a definir dentro del parlamento; y e) la "facción", que ignora el bien común, daña o persigue. Los partidos admiten diversas clasificaciones, según sea el punto de vista desde el que se los considere; así, por ejemplo, con un criterio: a) sociológico, partidos burgueses y obreros; b) biopsicológico, partidos optimistas o pesimistas, según entiendan que el hombre y la sociedad son susceptibles o no de ser mejorados por medios políticos;

e) político, partidos conservadores o reformistas, monárquicos o republicanos; d) jurídico, partidos ignorados, reconocidos o proscriptos, de derecho públi­ co o privado. La ley 23.298 distingue los "partidos de distrito" (art. 7) de los "partidos nacio­ nales" (art. 8 ); reconociendo, además, el derecho de aquéllos a "constituir con­ federaciones nacionales o de distrito, fusiones y alianzas transitorias" (art. 1 O). Xifra Heras, atendiendo a su finalidad, estima que los partidos pueden ser catalogados: a) según los intereses que defienden, que pueden ser los de toda la comunidad o los de un sector concreto (clase, raza, profesión, confesión, región, etcétera); b) por sus propósitos inmediatos, de ideológicos o de patronazgo, según pre­ dominen en ellos principios abstractos o bien se propongan ocupar puestos políticos o administrativos en beneficio de sus miembros;

e) por la orientación de su programa, de conservadores, reaccionarios, progresis­ tas o revolucionarios, según se propongan mantener el régimen existente, res­ taurar uno anterior, instaurar uno nuevo o cambiar el régimen; d) por el ámbito de sus fines, de liberales o socialistas, basándose los prime­ ros en la exaltación de la libertad individual y expresando su creencia en el valor trascendente del individuo; mientras que los socialistas, por el contrario, consideran al hombre absorbido por la sociedad (existiendo entre el liberalis­ mo y el socialismo extremos una infinita gama de matices); e) atendiendo a la acción que ejercen sobre sus miembros, de absorbentes o especializados, según condicionen todas las facetas de la vida (profesión, fami­ lia, cultura, religión, etc.), o bien afecten a un sector vital concreto, permitiendo puntos de vista distintos; prototipos de los primeros son los partidos totalitarios. En cuanto a las funciones de los partidos, piensa Linares Quintana que les corresponde: a) La formulación de políticas, orientando al respecto a la opinión pública. Al canalizar las ideas y opiniones en torno a principios y puntos de vista comu-

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nes, sistematizándolas, las presentan al electorado, simplificadas y clarificadas, posibilitando que los ciudadanos puedan inclinarse a una política determinada mediante su voto. Es un dicho ya común que los partidos organizan el caos de la voluntad popular. b) La designación de candidatos para los cargos públicos electivos. Si los electores votaran directamente, sin la previa selección de los candidatos por los partidos, sobrevendría el caos y la anarquía en los comicios y los sufragios se dispersarían desordenadamente en favor de infinidad de personas, con lo que las que resultasen elegidas carecerían de representatividad por el escaso número de votos que obtendrían con relación a la totalidad del electorado.

e) La conducción y crítica del gobierno. Según que el partido haya logrado el acceso al poder o esté en la oposición, cumple funciones cuya diversidad de naturaleza no amengua su respectiva importancia.' El partido gobernante go­ bierna, poniendo en ejecución su programa y su plataforma. Mas el o los par­ tidos minoritarios han de desempeñar la no menos importante misión de con­ trolar y fiscalizar al partido gobernante, trascendental en la democracia, sin que llegue a la obstrucción con el propósito de trabar y hasta impedir la acción del partido en el gobierno como fin subalterno. d) La educación política del pueblo. Al decir de Rafael Bielsa, los partidos deben ser "escuelas de ciudadanía", que eduquen para la responsabilidad po­ lítica, a la que nos hemos referido al tratar la democracia. e) La intermediación entre los ciudadanos y el gobierno. Se ha dicho que los partidos deben ser los "corredores de ideas" entre la comunidad y los órganos del gobierno, el eslabón entre los mismos, que mantengan abiertas líneas de comu­ nicación entre los gobernantes y los gobernados.

f) El mantenimiento de la unidad en el gobierno. Los partidos deben facilitar la existencia de armonía y coordinación entre los órganos políticos del gobier­ no, y aun entre el Estado federal y los Estados miembros en las federaciones; lo que se exhibe por ejemplo cuando el ejecutivo logra, mediante la colaboración de la mayoría partidaria en el legislativo, la sanción de programas constructivos de interés general. Sin embargo, una mal entendida solidaridad partidaria po­ dría relajar el sistema de control interórganos; así como la obstrucción sistemá­ tica, cuando partidos distintos dominan en los órganos ejecutivo y legislativo, afectaría el correcto funcionamiento estatal. g) El desarrollo y el mantenimiento de la unidad nacional. "Esta función asume -escribe César Enrique Romero- particular relevancia, en cuanto todos los partidos que actúan en el Estado moderno deben coadyuvar para desarrollar y mantener la unidad de la nación a que pertenecen, favoreciendo que la misma no pierda los caracteres perfiladores de su personalidad con un destino en la historia. De allí que los partidos internacionales, en muchos ca­ sos, son contrarios a los principios de unidad nacional y lesivos de la sobera­ nía de los países en que desarrollan sus actividades. Si la república y la demo-

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cracia necesitan defenderse, también la patria requiere, igualmente, esa de­ fensa de su ser histórico". Que estas funciones no se realicen, o se realicen bastante mal, sobre todo en ciertos países, es una realidad innegable. De todos modos, pese a sus imperfec­ ciones -que creemos pueden superarse en la medida en que mejora la cultura política y la formación moral de los dirigentes y los electores- es preferible el pluralismo político al partido único y a la ausencia total de partidos, apuntando Friedrich que los mismos males que se les enrostran subsisten en el Estado au­ toritario, agravados por la clandestinidad y la irresponsabilidad. Se trata, en suma, de que realicen un trabajo paciente y constante de autén­ tica educación de la opinión pública; que posean programas adaptados a las reales necesidades del país, sin promesas utópicas destinadas a ganar votos en­ gañando a los electores; que llegados al poder, lo ejerzan para el bien de todos; que confíen los puestos importantes en la administración o el gobierno a los hombres más competentes; que si están excluidos del gobierno, ejerzan las fun­ ciones de impugnación y de control en el sentido del bien común, dando por ejemplo fe de los elementos positivos de la acción de aquél; etcétera. Las relaciones entre el Estado y los partidos han evolucionado desde el Esta­ do liberal del siglo pasado, en el que el legislador prefirió ignorarlos, conside­ rándolos como simples agrupaciones regladas por la legislación común de las asociaciones, pues "la importancia creciente de los partidos, convertidos en las piezas fundamentales de las modernas democracias, no pudo pasar desapercibida al legislador, que se vio forzado a tener en cuenta su actividad en las leyes elec­ torales, en los Reglamentos parlamentarios y, finalmente, en las propias constitu­ ciones" (Xifra Heras). Como la italiana de 1947, cuyo art. 49 establece que todos los ciudadanos "tienen derecho de asociarse libremente en partidos para concurrir con método democrático a determinar la política nacional"; o la argentina, tras la reforma de 1994, que en su art. 38 declara a los partidos políticos "instituciones fundamenta­

les del sistema democrático", determinando los principios cardinales que regirán su creación, organización, funcionamiento y financiación.

Ahora bien, la legislación de los partidos se traduce en una cierta reglamen­ tación, que debe ser razonable (art. 28, Const. Nacional). Dijo la Corte Suprema de justicia de la Nación en el caso "Partido Obrero"

(1962): ...los partidos políticos, cuya existencia y pluralidad sustenta el art. 1 "

de la Constitución, condicionan los aspectos más íntimos de la vida política nacional e, incluso, de la acción de los poderes gubernamentales... De lo que los partidos sean depende en gran medida lo que ha de ser, en los hechos, la democracia del país en que actúan. Al reglamentarios, pues, el Estado demo­ crático cuida una de las piezas principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital". La determinación de aquellos aspectos sobre los cuales la regulación debe versar ha dado lugar a los siguientes sistemas de control:

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a) Exterior, el cual se limita a establecer sanciones penales y administrativas para castigar las actividades externas del partido susceptibles de atacar el orden o la seguridad públicos (propaganda subversiva, acción revolucionaria, etc.), sin intervenir para nada en las normas estatutarias ni en los principios ideológi­ cos del partido. En un principio se pensó que bastaba este tipo de control, habiendo escrito Biscaretti que la experiencia ha demostrado la escasa eficacia de este medio meramente represivo, que ha posibilitado que asuman el poder por vías legales partidos que, luego, han realizado discrecionalmente programas antidemocráticos. Se explica, entonces, que la ley Fundamental de Bonn exprese, en su art. 21, que "los partidos colaboran en la formación de la voluntad política del pueblo. Su creación es libre. Su organización interna debe responder a los principios demo­ cráticos. los partidos deben dar cuenta públicamente de la procedencia de sus recursos. los partidos que por sus fines o por la actitud de sus adherentes tiendan a desvirtuar o destruir el régimen fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro la existencia de la república federal, son inconstitucionales".

b) Ideológico-programático, el cual presupone que el Estado abraza una doctrina y la defiende, teniendo este control por objeto asegurar la compatibi­ lidad entre esa doctrina y la del partido. Así, por ejemplo, y según sea la doctrina que informa el ordenamiento fun­ damental del Estado, se prohiben los partidos que se oponen a los principios democráticos, los monárquicos, los comunistas, los internacionales, etcétera. Por cierto que, como apunta Legón, este control supone un registro de los partidos y un necesario "nihil obstat" estatal para su funcionamiento, siendo por tanto preventivo y no meramente represivo como el anterior.

e) Funcional, el cual regula la institucionalidad interna del partido, impo­ niendo, v.gr., la estructura representativa de sus órganos, estableciendo la limi­ tación de sus actividades económicas y financieras, etcétera. Se ha entendido que éste es el medio para limpiar el partido como instrumento indispensable del gobierno representativo, combatir la corrupción, las influen­ cias ocultas, disminuir la función de los caudillos y oligarquías partidarias. Pero recordamos, con Legón, que "ninguna regulación jurídica por sí sola y al margen de hábitos sanos, virtudes probadas y de una fundamental prudencia política asegurará la rectitud de procederes. Pero los hábitos, las virtudes y en especial la prudencia, no resultan de leyes, que pueden preservarlos o favore­ cerlos, pero no hacerlos brotar". El denominado Estado de partidos, a diferencia del partido único, presupone la existencia de dos o más partidos que tienden a ocupar el poder según el prin­ cipio de gobierno de la mayoría y respeto de las minorías. Ahora bien, dentro del Estado de partidos encontramos dos sistemas, a saber: a) el bipartidismo, o sistema de dos partidos fuertes y orgánicos, que carac­ teriza a la estructura política anglosajona; y

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b) el pluripartidismo, o sistema de muchos partidos, vigente normalmente en los países europeos de régimen parlamentario, aunque también puede presentar­ se en los presidencialistas, como ocurre en la actualidad en nuestra República. Estos sistemas son el resultado de numerosos y complejos factores, como la tradición y la historia, las circunstancias económicas y sociales, la composición étnica, etc., siendo uno de los más importantes el régimen electoral, en cuanto éste promueve una determinada organización de partidos: así, mientras un ré­ gimen electoral de representación proporcional favorece el sistema pluriparti­ dista, el de la mayoría y una minoría promueve el bipartidismo. Por cierto que ambos sistemas se apuntan ventajas e inconvenientes: el pluri­ partidismo produce una dispersión de la opinión, y, especialmente en los regíme­ nes parlamentarios, determina situaciones de inestabilidad política debido a los cambios en las coaliciones de partidos, y además, por el frecuente reparto de ministerios como zonas de influencia, se opera la heterogeneidad de los gabi­ netes que afecta la adopción de políticas dotadas de coherencia y eficacia. Pero el sistema bipartidista rígido no permite, con la opción que plantea, que el ciuda­ dano encuentre el cauce apropiado para la expresión de sus opiniones. Pareciera que, desde un punto de vista general, lo más conveniente es el bipartidismo elástico, el cual -en respeto de la libertad política- reconoce la posibilidad de la formación y la actuación de varios partidos políticos, aunque promoviendo que dos sólidamente organizados sean los que operen, mientras los restantes asumen el papel de elementos de complemento y de refuerzo. Mas en concreto, la cuestión debe resolverse -cuando fuere menester alguna elec­ ción que concrete una solución políticamente satisfactoria- de conformidad con el genio de cada pueblo y la marcha de su historia.

5. El sufragio a. Concepto. El sufragio es un medio de participación de los individuos en el ejercicio del poder político, por el que prestan asentimiento a una propuesta o decisión o eligen a determinados gobernantes. En las polis democráticas griegas -en las que el voto solía reservarse a los eupatridas, de buena cuna o sangre, supuestos descendientes de los fundadores de la ciudad- era más común el sorteo (k/eros) que las elecciones (hairesis). En Roma, donde en principio todos los ciudadanos con la plenitud de sus dere­ chos

(optimo iure) podían elegir (ius sufragit) y ser elegidos (ius honorum), en reali­

dad era una minoría de nobles quienes llegaban a los cargos públicos; además, las elecciones se realizaban por grupos (por ejemplo, la mayoría de votos en una cen­ turia determinaba el voto de la centuria, y una mayoría de centurias determinaba el voto total de los comicios). Durante los últimos años de la República se generalizó la corrupción electoral, siendo los comicios una simple farsa en el Imperio. En el medioevo el principio de la elección se dio en algunas ciudades medite­ rráneas, como Valencia, Barcelona, Marsella y Génova, concluyendo las prácti­ cas electorales políticas con el advenimiento del absolutismo.

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Debe destacarse la vigencia de la elección en el seno de instituciones eclesiás­ ticas, mantenida durante y después de la Edad Media, siendo bastante común en las órdenes religiosas la elección de sus superiores, como también la decisión, por mayoría de votos, acerca de sus constituciones y estatutos, a través de concilios generales democráticamente elegidos por los miembros de la orden de que se tratare.

Mediante él, entonces, no sólo puede designarse al personal gobernante, también se utiliza para que los ciudadanos expresen su voluntad en determina­ das materias que hacen a la vida del Estado (referéndum, plebi:;cito, revoca­ ción, etc.); es decir, que su contenido no se agota con la designación de auto­ ridades, sino que actúa la participación ciudadana en procesos de formulación de decisiones. Anotamos por otra parte, con Xifra Heras, que el procedimiento electoral no debe vincularse exclusivamente con la designación de los componentes de los órganos legislativos. No cabe duda de que la participación del pueblo en ejer­ cicio del poder político actúa en este aspecto normalmente a través de los ór­ ganos encargados de la función legislativa, pero basta recordar la existencia de monarcas electivos -como los antiguos reyes de Polonia, Hungría y Alema­ nia- y la estructura de los actuales regímenes presidenciales para confirmar la trascendencia del procedimiento electoral en el ejercicio de la tradicionalmente llamada función ejecutiva. La elección de funcionarios administrativos e inclu­ so judiciales es también frecuente, sobre todo en América del Norte. Con respecto a la elección popular de los jueces, transcribimos --entre otras innumerables, contrarias a ella-la opinión de Garner: "Al ser ella necesaria para los candidatos judiciales mezclarse en las contiendas políticas, conduce a la desig­ nación de políticos antes que juristas, y al hacer depender la selección de los jueces de la aprobación popular, crea de su parte la tentación de amoldar las decisiones judiciales a la aprobación del pueblo, el cual no siempre está habilitado para for­ marse juicio imparcial de la conducta de los jueces, especialmente en la decisión de casos que envuelven intrincadas cuestiones de derecho. Finalmente, el método de la elección popular tiende a alejar a los hombres capaces, los cuales, como advierte Kent, tienen demasiada prudencia, en sus procederes y demasiada severidad moral como para obtener una designación fundada en el sufragio popular".

El sufragio se exhibe como un rasgo sustancial del principio democrático, en tanto que medio de concretar la participación que hace a la esencia de aquél; "Empero -escribe César Enrique Romero-, tanta es la importancia del sufra­ gio, que hoy -como es técnica ajena a la democracia- los regímenes más negatorios de las formas políticas que proclaman la vigencia de la libertad, la justicia y la dignidad humanas, apelan a procedimientos de elección, o buscan el consentimiento mediante el voto, más de una vez frustrado, coaccionado o dirigido por una hábil propaganda que anestesia las mentes. Pero en todos la­ dos se acude a su realización, aunque más no sea formal. Y ello porque el su­ fragio parece ser instrumento de legitimidad política". Lo cierto es que el auténtico sufragio exige un conjunto de resguardos y ele­ mentos que aseguren su expresión convincente precedida de un proceso de ilus-

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tración y debate: libertad de prensa, de opinión, de reunión, de asociación, etc., son presupuestos para que sea efectivamente un medio de participación libre y responsable. En este orden de ideas Martín Artajo, comentando textos del Concilio Vati­ cano 11, señala que éste recuerda y reitera que se debe "usar el voto y hacerlo con libertad; lo cual supone un previo conocimiento suficiente del alcance de ese voto, para que la elección pueda calificarse de racional. Lo que se pide es un voto iluminado; no un voto a ciegas. Por consiguiente, si no se da, para el ejercicio del voto, una opción suficientemente amplia, o falta el conocimiento previo de las distintas opciones que se ofrecen a elección, etc., puede ponerse en peligro la esencia misma del derecho y del deber de votar. La ignorancia y la vacilación pueden provenir bien de la falta de información previa por parte del poder público o bien de la desacertada orientación de los grupos políticos que intervienen en el período informativo que antecede a la votación".

b. El sufragio y la representación política. Es lugar común afirmar, en el moderno Estado de partidos, que mediante el sufragio el pueblo designa a sus representantes, siendo éstos mandatarios o delegados de aquél. Sin detenernos mayormente en el debate teórico que se ha planteado al res­ pecto, pensamos que esa doctrina del mandato representativo del pueblo parte de la ficción de considerar a éste como una entidad sintética y unitaria, cuando en realidad no constituye un ente moral o jurídico susceptible de ser sujeto en la vinculación jurídica contractual del mandato, o de la delegación; exhibién­ dose, por el contrario, de modo diversificado, como una pluralidad de indivi­ duos, de intereses y de sectores, que carecen de homogeneidad. En nuestra opinión, entonces, desde el punto de vista de la teoría política, lo correcto es decir que el sufragio no tiene por virtualidad producir una traslación del poder político del pueblo al gobernante, ni que éste haya recibido con la elección un mandato, es decir, una especie de delegado de aquél. En el sistema democrático de partidos el sufragio confiere, en realidad, una mera legitimidad de origen para el ejercicio del poder político. Como ya se ha dicho, no porque ese poder lo reciba el gobernante directamente del pueblo, sino porque éste lo designa para recibirlo de Dios. Lo cual, sumado a lo ante­ rior, determina que el gobernante deba, para mantener aquel derecho a gober­ nar, ratificarlo con un ejercicio adecuado (legitimidad de ejercicio). Y esta legi­ timidad viene dada por un uso conforme a las leyes divinas, naturales y positivas, y ordenado al bien común temporal. Este último exige el consentimiento de la comunidad que, en el actual contexto histórico y político, se manifiesta me­ diante el sufragio. Mas esto no significa que en la denominada democracia representativa toda representatividad sea una ficción, pues entendemos que en aquélla existe una representación que es real, pero que descansa no en una relación jurídica, ni en una creación del derecho, sino en un estado de hecho: en la confianza

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que el elector tiene en el elegido, al que lo unen afinidades ideológicas, tempe­

ramentales y de diversa índole, que lo impulsan a brindarle aquél asentimiento.

Téngase presente, en este orden de ideas, que en el moderno Estado de partidos la elección se hace en base a candidaturas o listas preparadas por los partidos po­

líticos, que ofrecen a la vez una plataforma o programa, por lo que el voto es determinado, sea en razón de la ideología partidaria que el candidato encarna, sea en razón de la influencia de la personalidad del mismo.

El elector, entonces, se siente representado por el elegido en la medida en

que éste exhibe una opción política análoga a la de aquél, en que el elector

confía en que el elegido, en el ejercicio de su competencia, procurará actuali­ zar valores o intereses compartidos.

Y con el propósito de evitar el divorcio entre la ac(:ión de los "representan­

tes" y el interés o la ideolog.ía de los "representados", es decir, para garantizar

la permanencia de la prementada confianza, se establece la renovación y se regula la responsabilidad de los elegidos. Por ello es que Sieyés sostuvo que lo propio del régimen representativo consiste en la confianza otorgada; y señala

Carré de Malberg que aquel sistema supone cierta solidaridad o armonía entre

elegidos y electores y, de ahí, la periodicidad de los mandatos y las consultas

más o menos frecuentes al electorado que funcionan como ratificaciones o re­ tiros de la confianza depositada.

Nos parece conveniente recordar a esta altura a Maritain, quien escribió: "...el principio democrático no sólo pide que los dirigentes sean designados por el pue­ blo; pide también que gobiernen en comunión con él y por lo mismo exige que la opinión pública vele constantemente en los asuntos que interesan a la vida de la nación y que los que ejerzan la autoridad guarden con esta opinión pública activa un contacto atento y permanente. Esta relación, de orden vital más que jurídico, y esta perpetua comunicación entre gobernantes y gobernados es uno de los carac­ teres primordiales del régimen democrático ... Insistiendo sobre la importancia fundamental de esta 'existencia con el pueblo' en el ejercicio de la autoridad, de ninguna manera diré que los encargados de la autoridad habrían de seguir pasiva­ mente la opinión pública o de ser sólo los instrumentos de aquellos que los han elegido... El electo es realmente el administrador de la comunidad durante el tiem­ po que dura su cargo y no podría eludir la responsabilidad que la posesión de ese derecho le confiere; pecaría si cometiera un acto contrario a su conciencia, por rechazar un ataque de la opinión pública, que considera dañoso a la justicia y al bien común. Pero sí debe, a su vez, luchar contra la opinión pública y contra las tendencias prevalentes en cualquier momento aun contra los mismos que lo han elegido, es manteniendo con ellos más que nunca contacto, trabajando para infor­ marlos e iluminarlos y convencerlos y no separándose de ellos como debe ganar esa opinión pública. Manteniendo siempre el debido respeto hacia ellos y aten­ ción a lo que piensan, demostrando paciencia e ilustrándolos sobre el progreso obtenido mediante sus actos de gobierno, se hace obra de educación para la opi­ nión pública y, a la vez, obra de gobierno...

".

c. Naturaleza jurídica del sufragio. Con relación a la naturaleza jurídica del

sufragio, comenzamos puntualizando con Sánchez Agesta que el"cuerpo elec­

toral" es sólo un nombre colectivo con el que se designa aquel sector del pue-

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blo que es "sujeto de votaciones"; que -en expresiones de Dabin- con la denominación de marras se designa sólo al conjunto de electores o sufragantes y no una realidad que fuera distinta o superior a ellos. Y de esto resulta que son los individuos los que votan, sin representar en principio a nadie, desempeñan­ do la grave función de sufragar cada uno en su nombre y bajo su exclusiva res­ ponsabi 1 idad. Ahora bien, se discute si el sufragio es sólo derecho, o deber, o función pú­ blica. Sobre este asunto pensamos que reviste las tres calidades, como también ocurre por ejemplo con la patria potestad: "Derecho, deber y función -expre­ sa Legón- cumple el padre en ejercicio de la patria potestad, sin que cada uno de los términos altere la esencia del otro". Señalamos, además, que a nuestro juicio el sufragio tiene base y sustento en el derecho natural, no siendo por tanto una mera institución positiva, o sea "dada" u otorgada por la Constitución o la ley. En efecto, entendemos que el sufragio deriva del derecho-deber de ser un miembro activo de la comunidad política, por las razones que pasamos a explicitar. El hombre debe alcanzar su perfección, su bien, su fin, y ello en la comuni­ dad política, porque por "preciosas que sean sus facultades, sin la sociedad en la que está llamado a vivir, no puede conservar su existencia ni alcanzar la perfección del espíritu y del corazón" (art. 2 , Cód. Social de Malinas). Si para el cumplimiento del deber del hombre de alcanzar su perfección se necesita "el conjunto de aquellas condiciones de vida social con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilitar su propia perfección", condiciones que abarca el bien común según el Concilio Vaticano 11, debe el hombre contribuir al mismo. Todos los ciudadanos, entonces, están obligados a contribuir al bien común, siendo deber de conciencia el cooperar al ordenamiento de la sociedad; existe -en frase conciliar- "el deber de aportar a la vida pública el concurso mate­ rial y personal requerido por el bien común", ayudando -según S.S. Pío Xli­ a conducir "al Estado y su poder al servicio de la sociedad, al pleno respeto de la persona humana y de la actividad de ésta para la consecución de sus fines eternos". De esta "obligación -que señala el precitado Concilio- de los integran­ tes del grupo político de interesarse, de participar y colaborar, en distinta me­ dida, y dentro de sus posibilidades, en la gestión del bien común que a todos concierne", deber natural, deriva el derecho natural de participar, de ser un miembro activo de la comunidad política, una de cuyas formas es precisa­ mente el sufragio. Como en orden a ser miembros activos de la comunidad política, quien dice aquí deber dice también derecho, el sufragio -que es la técnica que concreta la participación del ciudadano en la vida de aquélla- implica igualmente tales

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caracteres. "No quita tampoco nada fundamental a la noción de derecho -dice Legón- el condicionamiento que del mismo hacen las diversas leyes electora­ les. El derecho no es por cierto un absoluto incondicionado". Pero una vez en ejercicio, el sufragio es también una función, no del Estado, desde que es ejercida en nombre propio y no de aquél, aunque se oriente hacia el interés común. Resulta, entonces, que al cumplir el ciudadano elector con el derecho-deber de votar, está desempeñando una de las más importantes y trascendentes fun­ ciones públicas (en el sentido -señalado por Jiménez de Aréchaga- que por su ejercicio se realiza una operación de integración del gobierno), al participar en la provisión de cargos públicos de significación, o al coadyuvar en la forma­ ción de un acto estatal. Muchos son los derechos positivos que sancionan al sufragio como dere­ cho-deber, lo cual -reiteramos- tiene sustento en el derecho natural y, ade­ más, justificación práctica pues, "la obligatoriedad del voto se propone hacer frente a una de las plagas mayores del régimen electoral: el'abstencionismo'. Las causas del abstencionismo son de origen diverso. Dejando aparte las que tienen una justificación (enfermedad, imposibilidad material de votar, exención legal del sufragio), en la mayoría de los casos la abstención electoral es conse­ cuencia de la apatía, indiferencia o escepticismo políticos, del letargo de las masas populares acostumbradas tradicionalmente a la obediencia pasiva, o bien del desengaño y convicción pesimista de que la intervención del ciudadano no puede poner remedio a los males políticos" (Xifra Heras).

1) Precisiones conceptuales. A los efectos de evitar equívocos y ser más metódicos en la exposición de los principios que instruyen la materia, hemos de distinguir entre: -Organización del cuerpo electoral, aspecto que se resuelve en la determi­ nación de la fracción de la comunidad que ejerce el sufragio, de los requisitos necesarios para ser elegido o para ser proclamado candidato y de las divisiones dentro del cuerpo electoral. -Modalidades en el ejercicio del sufragio, incluyendo en el concepto las maneras de participar en los comicios. - Sistemas electorales, refiriendo los métodos seguidos para distribuir los cargos a llenar entre quienes resultan votados.

2) Organización del cuerpo electoral. Consecuencia de lo que precedentemente hemos expuesto al analizar la naturaleza del sufragio, es que en la determinación de quiénes forman parte del cuerpo electoral (electorado activo), el derecho po­ sitivo debe admitir al ciudadano miembro del Estado, sin adicionar calidades extrapolíticas de tipo social, étnico, lingüístico, patrimonial o religioso. Por cierto que puede establecerse una cierta línea de calificaciones, en tanto se exhiba como razonable y, por ende, justa; así, por ejemplo, es inexcusable una

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madurez que la edad en principio acuerda, siendo lógica precaución la exclusión de los insanos mentales y, por necesaria dignidad, de quienes hubieren incurrido en delitos infamantes.

Mas la observación de los regímenes jurídicos revela que las bases para el reconocimiento del sufragio responden a un muestrario de diversas filosofías políticas, no siempre ajustadas a los verdaderos principios; y entre los criterios con que los Estados han reconocido o reconocen la capacidad electoral, pode­ mos citar: -La raza: el auge de las doctrinas racistas en Alemania y otros países llevó a privar de ciudadanía y del sufragio a quien resultara racialmente descalificado. El sufragio racista sólo excepcionalmente se establece de manera declarada (por ejemplo en Africa del Sur, donde, hasta hace pocos años, estaban excluidos los negros), procurándose por lo general el mismo resultado por medio de requi­ sitos tributarios o culturales.

-El censo: se condiciona el sufragio a la posesión de cierta fortuna o renta (ya sea requiriendo el pago de una determinada suma de impuestos directos, el disfrute de una renta determinada o bien la propiedad o posesión de bienes inmuebles), en la creencia de que los que más poseen tienen mayor interés en la buena marcha de los asuntos públicos y también una capacidad cultural y política superior. Anota Legón que este tipo de sufragio"censitario" cuyos an­ tecedentes en la antigüedad clásica son notorios, reapareció en Europa des­ pués de la revolución francesa como paliativo a un avance demasiado impe­ tuoso del"tercer Estado", en la faena gubernativa, y sólo en el siglo XX resultó superado. El sufragio censual -o, con un galicismo, "censitario"- fue sostenido sobre todo en el siglo XIX por la aristocracia y la burguesía, para asegurarse la primacía política. En la antigüedad, Aristóteles por ejemplo, que reconoció a la masa de ciudadanos el derecho de elegir sus magistrados y de pedirles cuentas, lo hizo no sobre una idea igualitaria, sino partiendo de la afirmación de que cuanto mayores sean los intereses de un hombre en el país, mayor será el número de votos a que tiene derecho.

-La instrucción: en determinados países se exige al sufragante la condición de alfabeto, y durante la primera mitad del siglo pasado era frecuente conceder el voto solamente a los ciudadanos que poseían un título superior. Recuerda Legón que "al servicio de argucias políticas destinadas a excluir a los hombres de raza negra del cuerpo electoral llegó a exigirse en algunos Estados del sur de los Estados Unidos que hubiera sido alfabeto el abuelo del sufragante". -El sexo: salvo contadísimas excepciones, este requisito ha desaparecido ya de las legislaciones electorales, a pesar de haber sido casi general la exigen­ cia de pertenecer al sexo masculino hasta la primera guerra mundial. Escribe Zafra Valverde: "los motivos para la exclusión de las mujeres son de índole afectiva más que de prudencia política (el voto femenino ha de ser implan­ tado siempre por decisión de los varones, y éstos sólo a regañadientes consienten en renunciar a su primacía política)".

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-La nacionalidad: lleva a excluir del cuerpo electoral a los extranjeros, ad­ mitidos a veces al sufragio de elecciones municipales. Recuerda el mismo Zafra, que en algunos países se otorga el voto a los extran­ jeros o a algunos de ellos, para fomentar la inmigración o para favorecer el man­ tenimiento de ciertos lazos internacionales, como entre Inglaterra y los países de la Commonwealth.

- La edad: señala Xifra Heras que el ejercicio de la función electoral exige una edad mínima que fijan las legislaciones y que se presume supone la madu­ rez necesaria para poder votar, haciéndose coincidir -por norma general- la edad electoral con la mayoría de edad. - La indignidad: como escribe Bidart Campos, también hay exclusiones por motivos de indignidad, sea moral, política o de cualquier otro tipo -por ejem­ plo, los deudores insolventes, los privados de la patria potestad, los quebrados, los condenados, los que se dedican a actividades deshonestas, etcétera. Conviene, a esta altura, introducir una breve referencia a la concepción del "sufragio universal", defendida por quienes se oponen al "sufragio restrin­ gido" a determinados ciudadanos excepcionalmente calificados por su rique­ za, talento, posición estamentaria, etc. En realidad, el sufragio absolutamente universal no ha existido nunca, ya que no se concibe prácticamente, al supo­ ner que votarían niños, dementes, etc. Por ello es que la "universalidad" re­ sulta, en la realidad, siempre relativa; y sus defensores no dejan de admitir alguna discriminación en función de pautas de selección, como la capacidad y la edad. El sufragio "universal", proclamado originariamente en la Constitución france­ sa de 1793 (aunque con antecedentes en las elecciones de los Estados Generales del siglo XV), recién se aplicó a partir de 1848 en Francia y Suiza, generalizándose desde entonces hasta ser consagrado por la casi totalidad de las Constituciones sancionadas después de la primera guerra mundial. Es interesante destacar el "su­ fragio restringido" en Rusia antes de 1936, pues se exigía, para ser elector, la con­ dición de trabajador.

Señalamos, con Bidart Campos, que dentro de la organización electoral in­ teresa no sólo la capacidad activa del elector, sino la capacidad pasiva para poder ser elegido. En este aspecto, conviene resaltar que la ley o la Constitución suelen ser más exigentes; para muchos cargos públicos que se deparan por elec­ ción es menester reunir condiciones determinadas de mayor rigor. Además, en el mecanismo electoral del Estado moderno, que es un Estado de partidos, la capacidad pasiva es privativa del "candidato". Los partidos políticos son los que preparan las listas de las que surgen los gobernantes, y sólo quienes las integran como candidatos oficiales de un grupo político reconocido tienen margen real de acceso a los cargos electivos. Volvemos a destacar que en el origen de los modernos partidos políticos, estu­ vo la conveniencia de coordinar esfuerzos con vistas a las elecciones para integrar las Asambleas y al desenvolvimiento posterior de una línea política unitaria dentro del Parlamento.

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Para los elegibles, entonces, por lo general no basta la capacidad requerida a los electores, estableciéndose además condiciones referidas, v.gr. a: la ciuda­ danía, exigiéndose la originaria, o bien estableciéndose un lapso de ejercicio de la adquirida por opción; la edad, frecuentemente superior a la que se exige al elector, siendo incluso común fijar una mayor edad para los integrantes de la denominada Cámara Alta; la vecindad es también requisito frecuente; la rique­ za es mantenida en determinados ordenamientos jurídicos, etcétera. Con el fin de que los ciudadanos puedan ejercer el sufragio, se configuran demarcaciones territoriales denominadas distritos o circunscripciones, siendo los principales sistemas al respecto los siguientes: a) El del distrito único, que abarca todo el territorio del Estado. Así, en Portugal se elegían 90 miembros de la Asamblea por el país entero for­ mando una sola circunscripción, comprensiva de todos los electores.

b) El del distrito uninominal, en el que el territorio se divide en tantos distri­ tos electorales como cargos a cubrirse, teniendo cada elector un solo voto y no pudiendo votar más que por un solo candidato. Estuvo en vigor en nuestro país desde 1902 hasta 1904. Se trata del sistema tradicional adoptado en Inglaterra.

e) El del distrito intermedio, en que se fracciona el territorio en grandes dis­ tritos o circunscripciones, en cada uno de los cuales se elige un número de candidatos generalmente proporcionado a la población. Es, por ej emplo, el caso del art. 45 de la Constitución Nacional, en que hay tantos distritos como provincias y otro por la Capital.

Ahora bien, los electores se agrupan en base a las demarcaciones territoria­ les, constituyendo dichas agrupaciones los colegios electorales, únicos o múl­ tiples según los distritos, como unidades para las operaciones electorales y para la designación de los candidatos victoriosos. Conviene aquí una referencia al "gerrymandering", operación derivada del nombre de un político norteamericano y que consiste en el manejo arbitrario de los distritos en orden a su determinación, con el fin de excluir o incluir algu­ nos grupos sociales cuyo voto adverso o favorable se da por descontado.

3) Modalidades en el ejercicio del sufragio. En lo que atañe al modo de votar -anota Legón-, que tanto cuidado ha de ponerse en seleccionar el cuerpo electoral como en asegurar la corrección y autenticidad de la operación que éste realiza. Sobre las formas del sufragio, se exhiben las siguientes variantes: a) La aclamación: "Si el sufragio supone un acto típicamente humano, o sea, emanado de la voluntad consciente y deliberada, la 'aclamación' que servía en Esparta para seleccionar los candidatos destruye su valor por vía del contagio emocional y sugestión" (Legón).

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La elección por aclamación -o por "cuasi inspiración"- se hace cuando todos los que sufragan convienen unánimemente, sin previo acuerdo, en la elección de una persona, como si fueran inspirados por Dios. Puede tener vigor en el derecho canónico, pero no creemos que en la política común exista la inspiración en el sen­ tido de aquel derecho... "Sin embargo -escribe Bielsa-, se tiende a la unanimidad en los países de régimen totalitario donde el elector obra bajo la coacción, e incluso la intolerancia y la represión con que se sanciona la disidencia, donde la negación de la libertad política es una característica del régimen político. Y aún ocurre eso en regímenes muy degradados por la demagogia, la inmoralidad o el soborno, o unifi­ cados con espíritu de cuerpo. Se llama a esas elecciones 'canónicas', cuando se las quiere asimilar a una consagración. Desde luego, ello no sería desdoroso ni repug­ nante a la libertad de conciencia y de opinión si se tratase de la elección de un hom­ bre de autoridad moral o espiritual, ya consagrado con la veneración nacional, por la opinión ilustrada e independiente, sin estímulos subalternos".

b) El voto público. Se ha sostenido que éste acentúa la conciencia de respon­ sabilidad de quien lo emite, impide las burlas en los escrutinios, y -en opinión de Montesquieu y Stuart Mili- que siendo el sufragio función que desarrolla el valor cívico, debe ejercitarse públicamente.

e) El voto secreto. Cierto que en una sociedad perfecta -escribe Xifra He­ ras- no existirían motivos para que el voto se mantenga secreto, pero la reali­ dad de las presiones económicas e incluso de toda suerte de coacciones y amenazas, abogan por la necesidad de respetar el secreto (garantizado por el "cuarto oscuro", los sobres oficiales, la fiscalización policial, etc.), contribu­ yendo de esta manera a asegurar en lo posible la independencia del elector, la pulcritud electoral y la decencia política. Lo cierto es que se ha impuesto el voto secreto, característica -según Ramella­ de todos los países del mundo organizados democráticamente, donde se respeta la voluntad popular, verdadera conquista ya definitiva porque es la única forma de exteriorizar, en un régimen democrático, la verdad del sufragio; aseverando Gonzá­ lez Calderón que el voto secreto es el único medio de garantizar la libertad de con­ ciencia y de acción de los electores, constituyendo ello una verdad tan inconcusa que es axioma en la ciencia política.

d) El voto individual, que se expresa en la fórmula "un hombre, un voto", teniendo cada elector un voto único. e) El voto reforzado, acumulado o plural, que supone la atribución de más de un voto a los electores en quienes concurren determinadas circunstancias o situaciones jurídicas; por ejemplo, el voto "de capacidad" a los que están en posesión de un determinado título de enseñanza superior, o el voto familiar, que atribuye un sufragio suplementario a los padres de familia o bien un núme­ ro variable de votos en relación con el número de componentes de la familia.

f) El voto directo, a través del cual los electores, sin participación de intermedia­ rios de ninguna clase, sufragan por los candidatos a ejercer los cargos a proveer. g) El voto indirecto, con el cual los ciudadanos eligen nuevos electores (de­ nominados compromisarios, o electores con el nombre de los magistrados que deben elegir; v.gr., el sistema de electores presidenciales que rigió en nuestro

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país hasta la reforma de 1994), que son los que designan a su vez a quienes ejercerán las funciones públicas de que se trate. h) El voto facultativo u obligatorio. Señala Legón que decidir si el sufragio debe ser facultativo u obligatorio responde a que se vea en él una invitación a participar en la gerencia de la cosa pública o el procedimiento por el cual el ciudadano apto debe inexcusablemente interesarse en ella; la primera concep­ ción supone un interés, la segunda lo hace forzoso, acentuando el aspecto de deber y de función pública que en el sufragio se da su obligatoriedad, con el correlato del castigo al infractor. La sanción al incumplimiento, agrega, puede ser individual y consiste normalmente en una multa; o colectiva y política, afec­ tando incluso con el castigo o la disolución del partido político que preconice la abstención. Nos parece conveniente consignar aquí que S.S. Juan Pablo 11, en Christifideles /aici, ha escrito: "Para animar cristianamente el orden temporal -en el sentido señalado de servir a la persona y a la sociedad- los fieles laicos de ningún modo pueden abdicar de la participación en la 'política'; es decir, de la multiforme y variada acción económica, social, legislativa, administrativa y cultural, destinada a promover orgánica e institucionalmente el bien común. Como repetidamente han afirmado los Padres sinodales, todos y cada uno tienen el derecho y el deber de participar en la política, si bien con diversidad y complementariedad de for­ mas, niveles, tareas y responsabilidades. Las acusaciones de arribismo, de idola­ tría del poder, de egoísmo y corrupción que con frecuencia son dirigidas a los hombres del gobierno, del parlamento, de la clase dominante, del partido político, como también la difundida opinión de que la política sea un lugar de necesario peligro moral, no justifican lo más mínimo ni la ausencia ni el escepticismo de los cristianos en relación con la cosa pública".

i) El voto por lista o por candidatos: en el primero, el elector -anota Bidart Campos- debe votar por la lista de candidatos tal cual ha sido oficializada, no pudiendo tachar ninguno de los nombres, ni reemplazar otros por personas de otra lista; mientras que el voto por candidatos permite eliminar nombres de una lista, o sustituir, también, los de una por los de otra. d. Sistemas electorales. En lo que respecta a la computación de los sufra­ gios, los principales sistemas son: - El uninomina/, que funciona en conexión con el de distrito uninominal, antes referido, y en el cual cada elector vota por un solo candidato -el de su distrito- siendo éstos tantos como bancas se deben cubrir, resultando electo quien obtiene el mayor número de sufragios en cada circunscripción. Por ejemplo: se divide el país en tantos distritos electorales como diputados componen la asamblea, y cada elector no puede votar más que por un candidato, proclamándose electos a los que obtienen mayoría de sufragios. Así, entre tres candidatos, A, By C, con 25.000 votos A, 23.000 By 20.000 C, es elegido el del distrito A (que, con 25.000 votos, se impone a los 43.000 que votaron los otros candidatos). No obstante, el sistema puede dar indirectamente representación a las minorías, porque los partidos políticos suelen contar con la mayoría en unos distritos y ser minorías en otros.

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-El de lista completa, caracterizado por el hecho de que cada elector su­ fraga por tantos candidatos como corresponda elegir, resultando triunfante la lista que obtiene el mayor número de votos, no importando la cantidad de sufra­ gios que logren todas las demás listas en conjunto; en consecuencia, el partido cuya lista obtiene el mayor número de sufragios se adjudica la totalidad de las bancas a elegir. Por ejemplo: un distrito debe elegir 9 diputados, presentándose en él 3 lis­ tas, A, By C, habiendo obtenido 6.500 A, 5.500 By 4.500 C; la lista A consa­ gra a sus 9 candidatos, aunque no representa sino la minoría del cuerpo elec­ toral del distrito.

-El de lista incompleta, en el cual el votante sólo sufraga por una cierta pro­ porción del número de bancas a cubrir (ya sea la mitad más uno o las dos ter­ ceras partes o las tres cuartas), las que se adjudican a quienes obtienen mayoría de sufragios; y el resto, a quienes siguen en orden de votos. Así, por ejemplo, en un distrito con 100.000 votantes que eligen 1O puestos, cada elector sólo vota 7, una mayoría de 70.000 votos sólo podrá designar por esta limitación 7 puestos, quedando los 3 restantes para los candidatos votados por los otros 30.000 electores.

-El proporcional, que otorga a cada partido o grupo político un número de cargos que guarda relación con los votos que ha obtenido. Ha escrito Sánchez Agesta que "el sistema proporcional es complejísimo, y admite una gran variedad de formas, con matices propios en la legislación de los diversos países que lo han establecido. Pretende apurar hasta el máximo el valor de todos los votos emitidos, no sólo los de las minorías, sino también los que se pueden considerar sobrantes en la mayoría, y muy especialmente reflejar con una fidelidad matemática en el resultado de la elección todos los matices de los votos emitidos". Burdeau pone el siguiente ejemplo: "Sea un departamento que conten­ ga 100.000 electores y cinco escaños a cubrir, donde haya dos partidos: el rojo, que recibe 60.000 votos, y el blanco, que reúne 40.000. Con el escrutinio ma­ yoritario el partido rojo llevará todos los escaños; con el proporcional, el partido blanco, por quien se han pronunciado dos quintos de los sufragios, tendrá dos asientos, y el partido rojo, tres".

Se vincula estrechamente al tema anterior, el de la representación de mayo­ rías y minorías.

En efecto, adviértase que el sistema de lista completa no permite la represen­ tación de las minorías, la cual queda en cambio asegurada -en medida varia­ ble- con el sistema de lista incompleta y el proporcional; en tanto que en el sistema uninominal podría darse la eliminación total de la minoría en el poco probable supuesto de que un solo partido triunfase en todos los distritos. Ahora bien, como la opinión por regla general se fracciona en grupos, es a nuestro modo de ver justo que las minorías tengan la posibilidad de representar en el Parlamento su opinión y sus intereses. Además, y en una perspectiva de conveniencia política, la minoría en el órgano deliberativo puede realizar una eficaz labor de control del grupo mayoritario; y "la adhesión de la minoría a un

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régimen en el cual la conducción no le pertenece es más fácil si tiene destaca­ dos en los cuerpos representativos voceros de su propio pensamiento" (Legón). Según Bielsa, "la experiencia prueba que los mejores gobernantes siempre han consentido una fuerte oposición, y ello suele ser hasta providencial en la función de gobierno. Los gobiernos con oposición libre y respetada son mejores y, por otra parte, quieras que no, la oposición ayuda a compartir la responsabilidad del go­ bierno. Algunos no conciben la oposición; de ahí sus desaciertos notorios".

El problema radica en pensar un sistema de elección que permita la forma­ ción de un parlamento que, a la vez que refleja lo más fielmente posible las diferentes opiniones políticas de la población, pueda realmente servir al bien común, permitiendo al Poder Ejecutivo funcionar apoyado por una mayoría parlamentaria, y con una oposición responsable. Y se ha escrito que "tal vez el sistema transaccional sería este: darle al partido triunfante la mayoría de los diputados y repartir la minoría, un cuarto o un tercio, en proporción a los votos obtenidos por los diversos partidos minoritarios. En esta forma se concilia el principio rector de que el que triunfa en las elecciones pueda gobernar, con la necesidad de que los diversos grupos de opinión estén representados en el Par­ lamento, evitando, de paso, el desaliento que provoca a los partidos no llegar a ocupar jamás posiciones públicas..." (Ramella). Mas debe tenerse siempre presente que ningún sistema electoral, por cuida­ dosamente elaborado que esté, puede cumplir la falta de sentido ético político, al decir de Monzel, quien agrega que camarillas, egoísmos de partidos y ambi­ ciones desenfrenadas de poder pueden acabar con un Estado democrático, pese al mejor sistema electoral. En este orden de ideas, recordamos a Duverger quien ha escrito que "es cier­ to que en Inglaterra el partido gobernante tiene un poder casi absoluto y que le bastaría con un gesto para aniquilar al partido concurrente. Pero este gesto, como todo el mundo sabe, no se producirá nunca, porque los propios miembros del partido no lo permitirían; saben, en efecto, que la regla fundamental de la demo­ cracia reside en el respeto del adversario... La democracia es el régimen de los pueblos maduros. La disciplina, el sentido de la responsabilidad, la autodis­ ciplina, la tolerancia de los ciudadanos de tales países los hace dignos de la libertad. Cuando no existen o desaparecen estas cualidades, no habrá nada que impida a la nación -conforme al grave dicho de Tácito- 'precipitarse en la servidumbre"'.

e. la representación funcional. Sus sostenedores propugnan construir un régimen orgánico que incorpore en su estructura política la representación de grupos e intereses sociales de relevancia, en el que las funciones, a través de sus entidades u organizaciones, designen representantes. Se ha aseverado que con ella resurgiría la concepción estamental de la Edad Media; mas "no debe olvidarse que el régimen corporativo medieval ... nació en modo espontáneo, con mucho tributo a las fuerzas y corrientes históricas y muy poco a la razón organizativa. Hoy en cambio la representación funcional

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aparece como proclamada como remedio racional eficaz o no a los reales in­ convenientes de una democracia atomística" (Legón). La representación funcional -que si bien ha sido propugnada en orienta­ ciones autoritarias, también resulta prohijada por quienes han entendido que importaría perfeccionar la democracia, sin perjuicio del influjo de las prédicas del pensamiento anárquico colectivista y socialista -exhibe diversas formas de concresión: a) Absorbiendo toda representación, sustituyendo las asambleas tradiciona­ les por otras exclusivamente corporativas (por ejemplo, la Cámara de los Fascios y las Corporaciones de la Italia fascista). b) Introduciendo en la asamblea tradicional un determinado número de miembros representantes de los grupos (v.gr., la representación de Universida­ des en los Comunes de Inglaterra, que subsistió hasta 1948; la Constitución bra­ sileña de 1934, que preveía la integración de la Cámara de Diputados en sus cuatro quintas partes por el sistema democrático común, y en el quinto restan­ te, por representantes elegidos por las asociaciones profesionales).

e) Estableciendo junto a la asamblea tradicional otra nombrada por sufragio corporativo (por ejemplo, la Constitución portuguesa de 1933, que aliado de la Asamblea Nacional, elegida por sufragio universal, configuraba la Cámara Cor­ porativa, compuesta por representantes de las autoridades locales y de los inte­ reses sociales, administrativos, morales y económicos). d) Instituyendo organismos con representación de los intereses económicos, etc., pero de naturaleza estrictamente consultiva, generalmente denominados Consejos Económicos y Sociales (así, las Constituciones de Weimar, francesa de 1946, brasileña de 1937, etcétera). Parte de la doctrina defiende la representación funcional, siendo numerosos los autores que se han opuesto a ella; pero lo cierto es que el tema plantea, al menos, dos grandes dificultades, a saber:

1) Que "tras las funciones obran los grupos de interés y de presión enquistados normalmente en un egoísmo ignorante de los verdaderos intereses generales" (Legón). 2) El valorar debidamente qué grupos funcionales han de estar representa­ dos y qué número de representantes se va a asignar a cada uno. f. El sufragio y la democracia semidirecta. En la democracia el pueblo par­

ticipa en el ejercicio del poder político, mas pueden existir las siguientes reali­ zaciones del principio: a) Una de las formas de participación consiste en la elección de los gober­ nantes (mediante el sufragio electivo), quienes ejercen las funciones del poder; ésta constituye la llamada democracia indirecta o representativa. b) Cuando el pueblo reunido en asamblea ejerce las funciones del poder, sin reservarlas a funcionarios nombrados por elección, se dice que la democracia es directa o pura.

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e) Cuando el ejercicio de la mayoría de las funciones de marras se atribuye a las autoridades electas, decidiendo el pueblo sobre algunas cuestiones a tra­ vés de determinadas instituciones (referéndum, etc.), se dice que la democracia es semidirecta. Se suele afirmar que la democracia pura o directa era frecuente en las reducidas organizaciones políticas de la antigüedad clásica, sobre todo en la polis ateniense bajo el influjo de Pericles, donde en el"agora" la congregación cívica votaba las leyes, decidía sobre la guerra y la paz, nombraba magistrados, etcétera. Pero lo cierto es que no fue esta democracia abierta a todos los hombres conveniente, pues participaba sólo una pequeña parte de la población, permi­ tiendo la esclavitud la dedicación de los ciudadanos a esas actividades públi­ cas; además, gran parte de las funciones administrativas y jurisdiccionales eran ejercidas por magistrados electos, con lo que en rigor no fue verdaderamente democracia pura. Otro tanto cabe decir de los pueblos germánicos, donde era común que los asuntos mayores fueran resueltos por reuniones de guerreros, quedando a la decisión de los jefes o príncipes las cuestiones de importancia menor, aunque desenvolviéndose un paulatino proceso de refuerzo de las potestades de los jefes en detrimento de la competencia de la asamblea. En España, siguiendo una costumbre germánica traída por los godos, se hicie­ ron comunes las asambleas de vecinos, en las que éstos se reunían los domingos en la plaza ante el llamado de campana, para considerar los asuntos comunales.

También es frecuente la aseveración en el sentido que subsiste actualmen­ te la democracia pura en Suiza, con la asamblea popular que, con la designa­ ción de "Landsgemeinde", es característica todavía de algunos cantones de . aquel país, habiendo desaparecido completamente en otros. Pero si bien es verdad que constituida esa asamblea se reúne periódicamente para decidir, mediante el procedimiento de votación directa, los asuntos de interés gene­ ral, tam bién lo es que actúan al margen del cuerpo de ciudadanos pluralidad de instituciones. Expresa Ruiz del Castillo que la "Landsgemeinde" es una perpetuación de costumbres municipales de la montaña suiza, y que dentro de la organización institucional que implican tales asambleas, los asuntos de importancia secundaria quedan a cargo del parlamento cantonal, del cual también es misión preparar los proyectos o memoriales que serán sometidos a aquella asamblea. Efectivamente, "Preside la Landsgemeinde el Landmann o Presidente del Consejo cantonal, y las funciones de la misma son fundamentalmente legislativas y electorales. Entre las primeras figura la revisión de la Constitución, la aprobación (y a veces discusión) de los proyectos de ley, la aprobación del presupuesto, la concesión de la nacionali­ dad, la autorización de decretos financieros y la creación y suspensión de cargos y empleos. Las funciones electorales se centran fundamentalmente en el nombra­ miento del Consejo ejecutivo del Cantón (y entre ellos al Landmann), de los fun­ cionarios superiores, de algunos jueces y magistrados y de los miembros de la comisión examinadora del presupuesto" (Xifra Heras).

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Por otra parte, es indudable que en el Estado moderno imposibilidades de todo tipo se oponen a que el pueblo ejerza, sin intermediarios, todas las funcio­ nes del poder: las complejas circunstancias imprevisibles y urgentes que debe afrontar el Estado actual, por lo general extenso y superpoblado, etc., tornan inaplicable la democracia directa. Así las cosas -las cuales han llevado a sostener que "la llamada democracia pura es siempre una 'hipótesis de laboratorio', imposible de realización empí­ rica" (Bidart Campos)- se ha ensayado en el Estado moderno la democracia semidirecta, donde si bien se excluyen de la acción inmediata del pueblo innu­ merables aspectos del gobierno, se le da participación directa en algunas tareas públicas; y sobre todo después de la primera guerra mundial (1914-18), aunque observándose una decadencia del sistema -que es intermedio entre la demo­ cracia pura y la indirecta- en las Constituciones posteriores a la segunda con­ flagración universal (1939-45). Ha observado Fischbach que la Constitución alemana de 1919 obedeció al deseo de implantar el sistema más democrático posible, para demostrar al mundo hasta qué punto. Alemania rompía con las antiguas tradiciones. Escribe Xifra Heras que "Actualmente, a diferencia de lo que ocurrió en la tercera década de nuestro siglo, la intervención directa del pueblo se considera como una función secunda­ ria subordinada a la actividad desarrollada por los partidos políticos. Lo que un día se equiparó a la verdadera panacea en cuestiones de gobierno, hoy no es más que un conjunto de instituciones accesorias o meras cláusulas de estilo que adornan el edificio constitucional y enriquecen el complejo de fuerzas que toman parte en la dirección del Estado. Son los partidos políticos organizados y no los ciudadanos aislados quienes afrontan preponderantemente los problemas políticos en la so­ ciedad contemporánea".

Entre nosotros la reforma de 1994 introdujo la iniciativa ciudadana en la presentación de proyectos de ley en la Cámara de Diputados (art. 39) y la con­ sulta popular, que puede ser vinculante o no vinculante, siendo esta última, además de no obligatoria en cuanto a su iniciativa también en el voto (art. 40). A continuación explicaremos brevemente las principales instituciones a tra­ vés de las cuales se concreta la democracia semidirecta, caracterizada en sínte­ sis como una forma de participación más activa del cuerpo electoral en la toma de decisiones públicas; aclarando especialmente que cada uno de los institutos presenta variantes y aspectos de diversa significación, en los que no entraremos al limitarnos a una consideración somera de los mismos.

1) Referéndum. En sentido estricto, el referéndum es un procedimiento por el que se llama al cuerpo de ciudadanos a participar en la actividad constitucio­ nal, legislativa o administrativa, colaborando directamente por medio del sufra­ gio en la formación o reforma del acto constituyente, legislativo o de adminis­ tración. Constituye, por tanto, una parte del procedimiento constitucional, legislativo o administrativo. Según Friedrich, el origen de la palabra referéndum se lo encuentra en el antiguo derecho suizo, mas en el aspecto de la facultad que desde el punto de vista consti­ tucional puede implicar, hay que recurrir a los Estados Unidos de Norteamérica,

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donde el referéndum aparece por primera vez en Massachusetts, año 1778, hacien­ do su entrada en Francia luego, donde las Constituciones de 1793 y 1799 fueron sometidas a la aprobación popular, pasando de inmediato a Suiza, admitiéndolo la Constitución de 1802.

Puede revestir diversas formas: a) Constitucional, legislativo o administrativo, según sea el acto público al que se'aplique. b) Post legem o ante legem, según se efectúe para ratificar la sanción o la enmienda del acto, o tenga lugar para determinar la conveniencia de sancionar o modificar la Constitución, una ley o un acto de administración.

e) Obligatorio o facultativo, atendiendo a que la votación popular tenga lu­ gar de pleno derecho en virtud de lo dispuesto por una norma expresa, o a que la votación solamente se efectúa a iniciativa de un órgano, de cierto número de miembros de un órgano, o de un sector del cuerpo electoral, quienes tienen la facultad de provocar el referéndum.

2) Opción local. Generalizada en algunos Estados miembros de Estados Unidos y con ciertas aplicaciones en Gran Bretaña, Escandinavia y Suiza, la opción local consiste en la atribución conferida al cuerpo electoral de una entidad local, para escoger entre dos o más sistemas de administración o para decidir si se somete o no a una ley (por ejemplo, "ley seca" o prohibición de bebidas alcohólicas). Adviértase que, a diferencia del referéndum, aquí media la adopción o el rechazo de la vigencia de una ley en el ámbito de la entidad local, o la elección entre dos o más sistemas de administración.

3) Arbitraje popular. Mediante él, el electorado o conjunto de ciudadanos activos resuelve conflictos surgidos entre órganos estatales. El resultado del arbitraje popular puede derivar, por ejemplo, en la hipótesis de conflicto entre el Jefe del Estado (o del Gobierno) y el Parlamento, en la destitución del primero o en la disolución del segundo.

4) Consulta popular. Se utiliza para conocer simplemente la opinión del cuerpo electoral sobre asuntos generalmente de subida trascendencia, sin ca­ rácter vinculante para los órganos estatales con competencia para adoptar las decisiones, quienes (teóricamente al menos) permanecen libres en el ejercicio de sus funciones a pesar de conocer el parecer del pueblo.

5) Plebiscito. Anota Legón que el plebiscito -a diferencia del referéndum­ funciona sin el concurso correlacionador de otros órganos del Estado y supone y expresa, más que una opinión acerca de normas legales, una patética decla­ ración de voluntad política o el poco menos que espectacular otorgamiento de confianza a determinado conductor o dirigente. De ahí que Ruiz del Castillo haya entendido que el plebiscito es "la expresión democrática que suscita un Gobierno cesáreo".

Así, luego de la primera guerra mundial, bajo el influjo de los principios wilsonianos, se celebraron numerosos plebiscitos de alcance internacional re-

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lativos al destino de algunas zonas geográficas o poblaciones; y en nuestro país, resulta interesante recordar el caso del plebiscito de Rosas de 1835, donde éste exigió que su nombramiento por la Sala de Representantes fuera confirmado por tal acto, expresando el pueblo de Buenos Aires su aprobación en los comicios casi por unanimidad, pues sólo cinco ciudadanos votaron en contra.

6) Iniciativa popular. Consiste en la atribución a una fracción del cuerpo elec­ toral de proponer la sanción, modificación o derogación de un acto público (constitucional, legislativo o de administración) por parte de los órganos com­ petentes. La Constitución española de 1931, por ejemplo, disponía en su art. 66 que el pueblo podrá, "ejerciendo el derecho de iniciativa, presentar a las cortes una proposición de ley siempre que lo pida, por lo menos, el quince por ciento de los electores". Reviste las siguientes variantes: la "moción", que se plantea en términos generales, y la "formulada" u "orgánica" que propone el cuerpo completo (y hasta articulado) del proyecto.

7) Destitución popular. También llamada "recall" o revocatoria, consiste en la atribución a una fracción del cuerpo electoral, para someter a votación de éste la destitución de un funcionario electivo o la disolución de un cuerpo pluripersonal, antes de la expiración del período para el cual el o los funciona­ rios han sido designados.

8) Apelación de sentencias. A semejanza de la provocatio ad populum, ins­ titución romana en cuya virtud la aplicación de la pena capital se sometía a la decisión de los comicios centuriados, mediante la apelación de sentencias se somete a votación popular una decisión judicial, especialmente cuando en ella se declara la inconstitucionalidad de una ley. Así se estableció en 1912 en Colorado, Estados Unidos, pero fue declarada inconstitucional en 1921. Creemos, con Xifra Heras, que la conveniencia de estas instituciones cons­ tituye un problema que debe resolverse empíricamente y a la vista de las ven­ tajas y de los inconvenientes que concurren en ellas; en otras palabras, pensa­ mos que no se pueden juzgar in abstracto, pues su valor y sus resultados prácticos dependen de las circunstancias intelectuales, psicológicas y sociales de la co­ lectividad que las admite. No podemos concluir sin destacar, con Legón, que en nuestro país poco camino habían logrado en la órbita nacional, al punto que, al margen de con­ veniencias, existía el problema de su constitucionalidad: la adopción de estas instituciones en el ámbito nacional (salvo tal vez la consulta popular, en razón de su carácter no vinculante) habían sido calificadas como abiertamente con­ trarias al art. 1 de la Constitución federal; y que también lo eran en el orden provincial -y aun en el municipal, según algunos- en virtud de lo establecido en el art. 5 de la misma Ley Fundamental. Bidart Campos sintetizaba el estado de esta cuestión, antes de la última refor­ ma constitucional, en los siguientes términos: Bielsa sostenía que un referéndum

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DERECHO PUBLICO de aprobación o ratificación implicaría una delegación de potestad indelegable en el sistema de la Constitución. En cambio, admitía que en el orden municipal era constitucional porque la autoridad municipal no es política sino administra­ tiva. Para Orlandi, las formas semidirectas eran una atenuación desvirtuadora de la democracia representativa, que no podían tener cabida en nuestro derecho constitucional. Juan Carlos Casas, por el contrario, estimaba que las instituciones de marras no estaban en pugna con el sistema representativo de Gobierno, coin­ cidiendo con la opinión de Sánchez Viamonte. Linares Quintana consideró que, en el orden federal, eran abiertamente contrarias a la forma representativa de go­ bierno que consagra la Constitución; lo mismo en el orden provincial, atento que las constituciones provinciales deben adecuarse al régimen federal; en el orden municipal, en cambio, serían viables, ya que la Constitución impone a las provin­ cias asegurar el régimen comunal sin precisar en qué consiste. Similar postura adoptaba Dana Montaño. Y el autor a quien venimos siguiendo, por su parte había escrito: "Para nosotros, la discusión se simplifica. 'No hay ni puede haber repre­ sentación popular': el pueblo no gobierna, ni directamente, ni por medio de re­ presentantes. Las formas semidirectas no tienen nada que ver con el gobierno, ni con la representación. Son meramente técnicas del derecho electoral, y como ta­ les no las consideramos prohibidas. Tanto en el orden federal como en el provin­ cial, son susceptibles de establecerse sin violación de la Constitución".

La reforma ha venido a darles reconocimiento expreso, aunque parcial, se­ gún vimos. Mucho antes habían entrado en las instituciones de provincia (a comenzar con el referéndum previo a la revisión constitucional establecido en Mendoza); y con más empuje, al menos teórico, en los sistemas municipales.

VI. Estado unitario y federal Con los riesgos y reservas inherentes a todo esquema conceptual, hemos dicho antes que en el Estado unitario hay un gobierno central que regula todos los aspectos de la actividad del Estado; es decir, consta de un aparato gubernamen­ tal que actualizando un único centro de poder, puede llevar a cabo todas las funciones estatales cubriendo la totalidad del territorio. Marcel Prélot lo ha caracterizado así: la organización política es única porque consta sólo de un aparato gubernamental que lleva a cabo todas las funciones estatales; también el ordenamiento constitucional es único; hay homogeneidad del poder, porque las decisiones políticas obligan a todos, globalmente, de un modo igual; y la organización política cubre todo el territorio de un modo idéntico, sin reconocer diferencias entre las entidades locales.

Hay en él, por tanto, una centralización política que no es incompatible con la descentralización administrativa, la cual se limita a atraer la tarea de administra­ ción, afectando sólo a la organización de la administración pública sin que asu­ man los núcleos descentralizados la triple función legislativa, administrativa y jurisdiccional; es más: sólo en Estados ciertamente pequeños es posible comple­ mentar la unidad política con una organización administrativa unitaria, impo­ niéndose en los más la desconcentración y la descentralización administrativa.

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En el Estado federal, en cambio, amplias esferas de actividad gubernativa quedan libradas a centros de poder locales, en relación intraestática con el centro de poder general que ejerce el gobierno central. Conviene, para una cabal comprensión de lo que es el Estado federal, rea­ lizar un breve análisis de ciertas situaciones históricas que, en rigor, se ubican en el ámbito del derecho internacional, a saber: las Uniones de Estados y la Confederación, delineando sus respectivos contornos para que resalte el de aquél. En verdad, la unión de Estados abarca multitud de fenómenos asociativos, sin que exista hasta ahora una tipología convincente y definitiva de ellas. No obstan­ te, conviene ordenar del modo más simple y menos comprometedor a las mismas; y así, en el abundante material de experiencia encontramos:

1) La alianza, definida por Schmitt como una "relación contractual por la cual un Estado queda obligado a la guerra para un caso determinado". Actualmente, la Organización de las Naciones Unidas impide la formación declarada de alianzas ofensivas, previendo la Carta de la Organización las alianzas parciales defensivas, que a veces asumen la forma de uniones regionales.

2) Las uniones administrativas, típicamente abiertas o universales (en el senti­ do que pueden tener acceso a ellas todos los Estados, tanto los actuales como los futuros, aun cuando de hecho no todos formen parte de ellas en cierto momento) que funcionan con base en un tratado colectivo, constituyéndose para la gestión de ciertos bienes de interés común, cuya mejor consecución o goce aconseja una amplia cooperación. Ejemplo antiguo es la Unión Postal Universal, fundada en

1874, y en la actualidad se encuentran generalmente coordinadas a la ONU como entidades especiales (UNESCO, Organización Mundial de la Salud, Organización Internacional del Trabajo).

3) Las uniones regionales, de extensión limitada, que gestionan variados inte­ reses comunes (económicos, culturales, etc.), entre los que figura a veces la defen­ sa solidaria de los miembros. Podemos citar como tal a la Organización de Estados Americanos.

4) Las uniones postcolonia/es, que se han constituido, como consecuencia de la desintegración de antiguos imperios, entre Estados soberanos salidos de un ré­ gimen colonial y con la finalidad de mantener unos lazos permanentes de coope­ ración con la ex-metrópoli. El "Commonwealth" es una manifestación típica y, también, la Comunidad Francesa, cuyas líneas generales estableció la Constitu­ ción de

1958.

5) Las uniones personales y reate.•, aunque suele sostenerse que la personal no es en rigor una verdadera unión de Estados, pues en ella no hay más que la coin­ cidencia de monarca, el cual mantiene -al menos teóricamente- una diferen­ ciación estricta entre la actuación que realiza como titular de las dos funciones que le corresponden.

6) Los protectorados y las uniones de vasallaje, que son uniones de Estados de carácter no paritario, donde hay un Estado que se supraordina al otro, imponiendo el tratado del que surge la unión, el cual sustrae a la competencia del Estado pro­ tegido o vasallo la política exterior, y suele conferir al Estado protector o superior competencia directa sobre los individuos del otro (por ejemplo, en relación con el servicio militar o el cobro de impuestos).

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7) Las uniones supranacionales, en las que varios Estados, renunciando a su competencia sobre ciertas materias concretas, constituyen una organización social común con poder directo de decisión sobre los individuos de esos Estados en cuanto afectados por dichas materias. Se trata de la ordenación de funciones supranaciona­ les, que se desintegran de la competencia de los Estados para encomendarlas a agen­ cias que representan un cierto sentido supranacional, respondiendo a un sentido realista de ordenar funciones comunes mediante organismos supranacionales cuya competencia se limita a la función propuesta. Así, la Comunidad Europea del Car­ bón y del Acero, cuyo órgano principal, la Alta Autoridad, puede dictar disposiciones de eficacia legislativa sobre las materias a que se refiere su nombre.

8) La confederación de Estados, de la que nos ocupamos en el texto. Es intere­ sante señalar que hay autores que consideran a la Organización de las Naciones Unidas como una confederación.

9) El Estado federal, figura que igualmente analizamos en esta obra, cuyo ca­ rácter más aparente y vulgar es la coexistencia de varios Estados (federados) en otro Estado que los comprende (federal). Y recordamos aquí la doctrina que define como principios básicos del federalismo, aparte de la autonomía, la subsidiarie­ dad, que atribuye a cada colectividad las competencias que es capaz de gestionar eficazmente; la participación de las entidades menores en la que las agrupa; la cooperación, como colaboración horizontal; y la complementariedad en la divi­ sión de competencias entre los Estados federados y el Estado federal. Nos parece conveniente referirnos aquí a los denominados "procesos de inte­ gración regional". En la actualidad se considera que el proceso de integración regional no puede reducirse a la búsqueda de grandes espacios económicos para la liberación comer­ cial, la unión aduanera y el ensanchamiento de los mercados, pues para ser plena­ mente efectivo debe extender sus alcances hasta la dimensión política y cultural y tiene que incluir formas institucionales de representación popular (como por ejem­ plo el Parlamento Europeo, integrado por representantes elegidos por votación di­ recta de las poblaciones de los doce países miembros de la Comunidad Europea). En América Latina ha prevalecido -como señala expresivamente Raúl Baca Carbo- "una visión comercialista, cuya eficacia debía medirse por el número de operaciones de compraventa", subestimándose o desdeñándose -según Marcos Kaplán- la dimensión política y, por lo tanto, la indispensabilidad de sólidas bases y garantías político-institucionales. Esa reducción a un ejercicio puramente económico obedece a diversas cau­ sas, entre las que podemos mencionar: a) El fracaso de los intentos de unión política posteriores a la independencia, y las separaciones, recelos y antagonismos entre los Estados nuevos, por lo que sólo los problemas económicos de los mismos hicieron que se pensara, hacia media­ dos de la década del 50, en un proceso de integración, pero bajo un sesgo econo­ micista y, tal vez con más propiedad, de carácter comercialista. b) Los actores de la integración fueron los gobiernos, a impulsos de tecnócra­ tas bien inspirados, preocupados aquéllos por preservar la "soberanía nacional", por lo que los esquemas institucionales han sido sólo intergubernamentales y no supranacionales, sin encarnar en elites dirigentes y sin bases populares.

e) ... las modalidades practicadas de integración -anota Juan Mario Vacchino­ "

intentaban adecuarse a una realidad inestable institucional e ideológicamente en

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cada uno de los países y además, en la comparación entre países. En otros términos, no sólo los países eran democráticos y dictatoriales sucesivamente, sino que en la región había, simultáneamente, países democráticos y dictatoriales. Dinámicamente, mientras que en algunos países empezaba o se consolidaba la democracia, otros comenzaban o se consolidaban como dictaduras". Creemos que la integración regional no es simplemente una idea mesiánica de tecnócratas, sino una expresión del desarrollo de la economía y de la política en las sociedades de nuestro tiempo; por ello en Europa se buscó con perseve­ rancia, desde la Segunda Guerra Mundial, la realización de alguna forma de Unión Europea. Como es fácil hoy percibir que estamos en presencia de una evolución del orden político y económico que tiende a rebasar el "Estado nacional sobera­ no"; es hora de que los países latinoamericanos abandonen el fraccionismo y las rivalidades recíprocas para arribar a acuerdos políticos fundamentales capaces de orientar un destino común, dando sustento firme a los objetivos económicos, sin descuidar los relativos a cultura y educación, ciencia y técnica, información y comunicaciones, etcétera. Pero no se puede progresar hacia las fases superiores del proceso de integra­ ción, si en el mismo proyecto participan Estados con regímenes económicos y políticos divergentes que tendrán, por definición misma, un enfoque diferente de los problemas y una escala de valores diversa. Además, se requiere el compromiso en un proceso que reconoce la existencia de un interés que ha de englobar el in­ terés nacional y que debe conducir a la transferencia de competencia a institucio­ nes comunes. Se sostiene también que la participación de la ciudadanía en el proceso de integración (piénsese, v.gr., en el Parlamento Europeo) es un factor de legitimidad y una condición de éxito: si sólo participan los gobiernos y las tecnoestructuras el proceso se estanca y fracasa. No extraña, por todo ello, que en el preámbulo del Acta Unica Europea se reafirme la decisión de los países miembros de "promover conjuntamente la de­ mocracia basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constitu­ ciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protec­ ción de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea, en particular la libertad, la igualdad y la justicia social", agregán­ dose que los logros "en los ámbitos de la integración económica y de la coopera­ ción política, así como la necesidad de nuevos desarrollos, responden a los deseos de los pueblos democráticos europeos, que ven en el Parlamento Europeo, elegi­ do por sufragio universal, un medio de expresión indispensable".

Respecto de las Uniones de Estados, explica García Pelayo que existe la Unión Personal cuando las Coronas de dos Reinos coinciden en la persona de un mismo titular, pero conservándose ambas comunidades estatales inde­ pendientes y distintas. Se produce de manera casual y por aplicación auto­ mática de las leyes sucesorias de monarquías distintas y no por un acto intencional. La Unión Real también radica en la titularidad común de dos Coronas, pero se diferencia de la anterior en que se apoya sobre un funda­ mento jurídico establecido deliberadamente, en tener carácter permanente y en que generalmente produce consecuencias orgánico-constitucionales para cada uno de los Estados.

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Inglaterra y Hannover constituyeron, entre

1714 y 1838, una Unión Personal,

disuelta al ser coronada la reina Victoria 1 de Inglaterra, pues la ley dinástica de

(1814) y el (1815) dieron lugar a la Unión Real entre Suecia y Noruega,

Hannover no permitía el reinado de mujeres. La Convención de Moss Acta del Imperio

consistente en la comunidad de monarca, de política exterior y de servicio diplo­ mático y consular, disuelta por el Tratado de Carlstad (1905), al no acceder Suecia a la pretensión noruega a tener cónsules propios.

Respecto de la Confederación, en general, presenta las siguientes caracte­ rísticas: - Es una vinculación entre Estados, con intención de perpetuidad, creada por un pacto internacional. -La finalidad común ha sido asegurar la defensa externa y la paz interior, a la que se añaden otros objetivos variables según los casos. Dos han sido las típicas finalidades de las confederaciones: la defensa exterior y la sustitución de la guerra u otras formas de enfrentamiento entre los Estados miembros por procedimientos obligatorios de mediación; pero no ha sido rara la idea de una cooperación creciente en lo económico y lo cultural.

- Está dotada de órganos estables a los que se atribuye una competencia restringida: un Congreso o Dieta formado por representantes de los Estados confederados, sujetos a mandato imperativo (es decir, a instrucciones recibidas de sus gobiernos, quienes pueden destituirlos de su investidura), cuyas com­ petencias -enumeradas en el pacto- son taxativas, pudiendo ser modificadas tan sólo por vía de tratado celebrado entre todas las partes. Los representantes miembros de la Dieta son típicamente mandatarios de los Estados, designados por sus órganos legislativo o ejecutivo; siendo el número de representantes de cada Estado, por lo general, el mismo, de acuerdo con el princi­ pio de igualdad entre los miembros, pudiendo cada Estado estar representado por varios mandatarios, pero únicamente cuenta con un voto. Por otra parte, puede existir también -al margen de la Asamblea, Congreso o Dieta confedera!- un Consejo o Comité Ejecutivo encargado de desarrollar las disposiciones de la Dieta y velar por su cumplimiento, y un Tribunal para entender en las posibles disputas entre los Estados así como para ventilar las cuestiones que puedan suscitarse entre los otros órganos confederados y los estatales. Las confe­ deraciones -al menos las pretéritas- no tienen una organización judicial com­ petente para exigir responsabilidades a los individuos, ni una fuerza militar pro­ pia, utilizando en su caso las fuerzas militares de los Estados, constituidas como ejército ocasional de la confederación.

-El poder de la Confederación -que surge del pacto- se ejerce sobre los Estados miembros y no directamente sobre los individuos; para que las decisio­ nes de la Confederación obliguen a éstos, se precisa su transformación en nor­ mas jurídicas particulares de cada Estado miembro. Para algunos autores, esto marca la diferencia principal entre federación y confederación: si la organización social puede vincular directamente a las perso­ nas individuales en las materias de su competencia, existe un Estado federal; si únicamente puede vincular a los Estados miembros, hay una confederación.

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-Los Estados miembros son soberanos, gozando de los siguientes derechos: a) Nulificación de los actos violatorios del pacto confedera!. Aunque podría eliminarse el derecho de nulificación, otorgándose al Tribunal confedera! antes referido decidir si las disposiciones de la confederación son contrarias al pacto o tratado de la Unión. b) Secesión, cuando resultan afectados sus intereses vitales. Además, siem­ pre es posible que algún Estado, por su desobediencia o falta de espíritu coope­ rativo, sea expulsado de la Confederación. -Cada Estado miembro conserva su personalidad internacional. Por ello, los Estados miembros pueden concertar tratados internacionales tanto con los de­ más miembros de la confederación como con Estados ajenos, no viendo limita­ da por el hecho confedera! su capacidad de autodeterminación interestatal, aunque el pacto confedera! suele obligar a los miembros a no declarar la guerra sin contar previamente con el consentimiento de la Confederación. Veamos ahora las características del Estado federal. Señala Xifra Heras que "Los principios federales nacieron en los Estados Uni­ dos, configurados originariamente como 'gobierno dual' que permite la coexisten­ cia de dos poderes: el del Estado y el de la Unión. La Constitución delegó en la Federación una serie de poderes, y la enmienda X aclaró que las facultades no delegadas quedaban reservadas a los Estados"; aunque la denominación de Esta­ do federal empieza a emplearse en el Tratado de París de 1814, y en la Constitu­ ción suiza de 1848. Bueno es anotar aquí que, si bien pensamos que el federalismo coadyuva a la existencia de la libertad, no es una inexcusable exigencia de ésta; y recordamos, con Alberdi, que "Hacer del federalismo un sanalotodo, un panquimagogo, un elixir, una panacea de la libertad, es echar el gobierno de su país en el camino del charlatanismo o del empirismo más ignorante y vergonzoso...

".

De todos modos, es esta Unión de Estados la más estudiada en la actualidad en razón de las nuevas corrientes federalistas que circulan, no siendo pocos los que la estiman como el único medio para llegar a la libertad, la paz y el bienestar mundial, por intermedio de la reunión, en unas pocas federaciones, de la totalidad o de la casi totalidad de los países del mundo.

-En tanto que la base jurídica de la Confederación es un tratado o pacto de derecho internacional -acto de naturaleza contractual-, el fundamento del Estado federal es una Constitución y no una relación internacional entre Esta­ dos: "La federación se estructura en base a una Constitución, que es ley supre­ ma, y que colocada en el vértice de la pirámide jurídica, cumple el rol de norma central, válida para todo el territorio" (Kelsen). Para este autor, el acto constituyente del Estado federal es un acto político que integra una unidad conjunta con colectividades particulares; un Estado federal se define como un Estado soberano compuesto de varios Estados. No hay tratado ni pacto que den origen contractual a esa unidad de partes, sino una Constitución que se erige en norma primera de validez para fundar la validez de los ordenamientos locales, al decir de Bidart Campos.

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Aclara este mismo autor que "El fundamento del Estado federal es la Constitu­ ción como ley suprema. La federación es una estructura del derecho político, que no tiene nada que ver con el origen histórico que pueda reconocer. Nos explica­ mos: no interesa que las unidades particulares que integran el Estado federal ha­ yan sido cronológicamente anteriores al nacimiento de la federación, o que hayan dado origen a ésta mediante pactos o alianzas, porque el Estado federal, en cuanto entidad política y constitucional, no surge del tratado que históricamente pueda precederlo, sino de la Constitución que como ley suprema es su fundamento lógi­ co y jurídico. En el caso argentino, las provincias han sido histórica y crono­ lógicamente anteriores al Estado federal, constituido en 1853. Numerosos pactos y alianzas fueron encauzando el movimiento de unidad y de organización que culminó en la Convención Constituyente de Santa Fe y en el estatuto dictado por ella. Pero nuestra federación no es, constitucionalmente, producto de un tratado, sino de una ley suprema; por eso, en un orden lógico-jurídico, la Constitución federal es anterior a los ordenamientos políticos de las provincias, en cuanto los subordina a sí y les impone ser congruentes con la estructura de la federación".

-Mientras en la Confederación el órgano fundamental es un Congreso o Dieta y no hay, prácticamente hablando, un órgano ejecutivo, el poder del Estado federal es ejercido por órganos que desarrollan -según sus competencias­ funciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas, en la tríada clásica. En otras palabras: en el Estado federal existen órganos que desarrollan las fun­ ciones del poder de aquél, el cual se extiende a todo el territorio y abarca las materias propias de su competencia.

- En tanto que la Confederación carece de poder directo sobre los indivi­ duos, las decisiones del Estado federal los obligan directamente. No teniendo la Confederación poder político propio, no puede establecer normas de conducta ni obrar directamente por sí misma sobre el territorio y los miembros de los Estados confederados, quienes tienen poder político; y así, las decisiones de la Confederación sólo adquieren fuerza imperativa de una forma mediata; es decir, después de haber sido establecidas, en el interior de cada uno de los Estados confederados y a título de decisiones propias de los mismos; mien­ tras que una de las características del Estado federal es, precisamente, decidir di­ rectamente -en el ámbito de su competencia- sin ninguna mediación de los Estados federados para tal objeto.

- En la Federación, los Estados miembros o locales no son soberanos. Ya nos hemos ocupado, al tratar el tema de la soberanía, de señalar las diver­ sas teorías expuestas para explicar el asiento de aquélla en el Estado federal.

- Los Estados locales carecen, en la Federación, de los derechos de nulifi­ cación y secesión. Es decir, los Estados federados no tienen atribuciones de resistir las disposicio­ nes del Estado federal ni de separarse.

-El Estado federal-y no los Estados miembros- es el único con persona­ lidad internacional. Existe, entonces, una sola persona internacional, el Estado federal, único suje­ to de derecho en la comunidad internacional, no invistiendo los Estados federados personería de tal naturaleza.

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

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Adviértase que lo que precedentemente hemos expuesto en torno del con­ cepto de soberanía, permite adjudicar la calidad de soberano al Estado federal sin por ello rehusar a las comunidades locales la naturaleza estatal: ellas se autoorganizan conforme a su propia ley, pero el poder que de allí brota no se despliega sin trabas, estando limitado por la más alta instancia federal. Constituyeron una Confederación los Estados Unidos de Norteamérica. En 1777 una comisión especial--designada por las colonias que un año antes habían de­ clarado su independencia de Inglaterra- preparó los denominados "Artículos de Confederación y Unión Perpetua", ratificados por todos los Estados en 1781 y en el segundo de los cuales se proclamaba: "Cada Estado retiene su soberanía, li­ bertad e independencia, y todo poder, jurisdicción y derecho que no esté por esta Confederación delegado a los Estados Unidos, reunidos en congreso". La asam­ blea convocada en 1787 para revisar aquellos artículos, apartándose de tal finali­ dad constituyó un Estado federal. En esa Confederación, las decisiones del Congreso, compuesto de los agentes diplomáticos de los Estados, requerían la mayoría de 9 votos sobre un total de 13. La Convención de Filadelfia, de 1787, convirtió la Confederación americana en un Estado federal a raíz de la crisis bélica con la antigua metrópoli.

Nuestro país -al igual que Estados Unidos, Suiza, etc.- es un Estado fede­ ral y no una confederación, no siendo sino una simple concesión a la historia la subsistencia del nombre "Confederación Argentina" en el art. 35 de la Consti­ tución Nacional. Se ha considerado que nuestro país constituyó una Confederación entre el Pacto Federal de 1831 y la Constitución de 1853, siendo órganos confederales la Comi­ sión Representativa creada por aquel Pacto, de efímera existencia, y el Goberna­ dor de la Provincia de Buenos Aires durante los períodos en que se le confirió la representación internacional de las demás provincias.

Para concluir con esta breve conceptualización del Estado federal, des­ tacaremos los siguientes aspectos: - La heterogeneidad de las manifestaciones positivas del Estado federal. Advierte Linares Quintana que si examinamos los diversos tipos de federa­ ciones, es posible establecer distintas gradaciones dentro de una escala que iría desde el federalismo ruso-soviético -que linda con la Confederación- hasta el federalismo canadiense y sudafricano -muy próximos al unitarismo-, pa­ sando por el federalismo argentino y norteamericano, en una posición más o menos intermedia o ecléctica. -Existen dos métodos para la delimitación formal de competencias entre Gobierno general y los Gobiernos locales; el más común consiste en enu­ merar las materias de competencia federal, quedando reservadas todas las restantes a los Estados particulares (Argentina, Estados Unidos, Australia, México, etc.), pero en algunas federaciones (Canadá, Unión Sudafricana) se sigue el método contrario, de forma que se enumeran los asuntos de compe­ tencia de los Estados miembros, quedando todos los demás reservados al Estado federal.

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- las relaciones entre el Estado federal y los Estados particulares pueden clasificarse -según García Pelayo- del siguiente modo: a) Relaciones de coordinación. Suponen, de una parte, el reparto de compe­ tencias con arreglo a un principio corporativo territorial que conduce a distin­ guir materias exclusivas, que caen bajo la potestad única del Estado federal o de los miembros, y materias concurrentes que pueden ser reguladas tanto por aquél como por éstos. De otra parte, la coordinación tiene lugar en la estructura orgánica de la Federación en· cuanto en ella coexisten la Cámara Federal, integrada por repre­ sentantes de los Estados y la Cámara Nacional, formada por representantes de la población nacional como totalidad. La misma naturaleza del Estado federal presupone la estructura bicameral de su órgano legislativo, por cuanto es principio esencial que junto a la representa­ ción de la población federal figure la representación de los Estados miembros, en una Cámara que puede adoptar el tipo de Senado (si los representantes obran li­ bremente, como en nuestro país y Estados Unidos), o bien del tipo Consejo (si los representantes están sujetos al mandato imperativo de sus respectivos gobiernos).

b) Relaciones de supra y subordinación. Son las que afirman la dominación del Estado federal sobre los miembros. Se manifiestan principalmente en la necesidad de condicionar las Constituciones locales a ciertos principios bási­ cos de organización política; la primacía del derecho federal sobre las leyes locales; la existencia de un tribunal federal con competencia especial particu­ larmente en lo que concierne a los conflictos judiciales entre los Estados y la aplicación del derecho federal; la ejecución federal consistente en la facultad de intervenir, aun por la fuerza armada, en los Estados, en caso de incumpli­ miento de la Constitución.

e) Relaciones de inordinación. Estas se expresan en la participación de los Es­ tados en la formación de la voluntad federal integrando la Cámara Federal e inter­ viniendo, directa o indirectamente, en el mecanismo de la reforma constituyente. El Estado federal, como escribe Xifra Heras, es una forma política compleja, que engloba una pluralidad de organizaciones políticas dotadas de ordenamien­ tos constitucionales propios, que participan en la estructura y funciones de un ordenamiento jurídico-político superior al que se hallan subordinadas. los Estados federados poseen individualidad constitucional, como lo demues­ tra el hecho de que si el Estado federal desapareciera, podrían subsistir aquéllos en calidad de soberanos; y esa individualidad constitucional implica -según Prélot- los siguientes supuestos: -El Estado federado posee una Constitución propia, libremente establecida por el poder constituyente federado y revisable por él sin más limitaciones que el respeto al texto federal. - El ordenamiento constitucional del Estado federado constituye un sistema estatal completo, con autonomía legislativa, administrativa y jurisdiccional.

FoRMAS DE EsTADo v DE GoBIERNO

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- Las autoridades federadas son verdaderos gobernantes y no simples fun­ cionarios, pues actúan con plena competencia dentro de los límites respetados ·

por la Constitución federal. -El ordenamiento jurídico-político federal es de tipo rígido, pues las atribu­ ciones del Estado miembro no pueden ser alteradas sin su propio consentimien­ to o participación. Señalamos, por último, que se distinguen dos modos fundamentales de for­ mación de los Estados federales: a) lo normal es la reunión de varios Estados hasta entonces independientes (generalmente confederados), dando origen a un nuevo Estado federal; y b) la transformación de un Estado unitario, que permite la formación de Es­ tados miembros en su seno.

VIl. Iglesia y Estado 1. Introducción. Ha escrito Quatrefages que el hecho de la universalidad de

la religión es tan manifiesto, que los más eminentes antropólogos no vacilan en aceptar la religiosidad como uno de los atributos del reino humano, estando acordes en afirmar -agrega Byon Jevons- "que no hay raza humana, por mi­ serable que sea, desprovista de toda idea religiosa". Se explica, entonces, la expresión de Edmund Burke: "Sabemos, y estamos orgullosos de ello, que el hombre es por su constitución un animal religioso". Toda religión implica, según Duguit, la creencia de que hay cosas que el hombre no ve, detrás de las visibles, que accionan sobre el mundo donde vive; se cree en una fuerza sobrenatural e invisible. Mas recientemente, el Concilio Vaticano 11 ha manifestado: "Ya desde la antigüedad y hasta nuestros días, se encuentra en los diversos pueblos una cierta percepción de aquella fuerza mis­ teriosa que se halla presente en la marcha de las cosas y en los acontecimientos de la vida humana, y a veces también el conocimiento de la suma Divinidad e incluso del Padre. Esta percepción y conocimiento penetra toda su vida con íntimo sentido religioso". Pues bien, toda religión comprende tres elementos, a saber: dogma, o verda­ des que creer; moral, o preceptos que cumplir; y culto, o ritos que practicar. Se esfuerzan las religiones que se encuentran por el mundo -dice el Concilio­ por responder de varias maneras a la inquietud del corazón humano, propo­ niendo caminos, es decir, doctrinas, normas de vida y ritos sagrados. Los fieles de una misma creencia, que observan los mismos ritos, forman grupos coherentes y fuertes, cuerpos organizados o asociaciones interesados en las necesidades religiosas de sus feligreses que se atienen a valores espirituales y que se rigen por normas morales, es decir, iglesias.

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Es recién con el advenimiento del Cristianismo, que se plantea el problema de la disociación de lo espiritual y lo temporal, de la autoridad religiosa y de la cesárea, de la Iglesia y el Estado, al expresar el Señor Jesús a quienes le interro­ gaban: "Den, pues, al César lo que es del César, y a Dios, lo que es de Dios" (Mt., XXII, 21 ), pues en la religiosidad precristiana predominaba, a la postre, una absorbente confusión. Anota Fuste! de Coulanges que en la antigüedad precristiana "Religión, Dere­ cho y Gobierno se habían confundido y eran una sola cosa con tres aspectos dife­ rentes ... El Estado era comunidad religiosa, el rey un pontífice, el magistrado su sacerdote, la ley una fórmula santa, el patriotismo era piedad y el destierro exco­ munión". Hay, entonces, confusión: no se concibe más que un grupo social primor­ dial, dentro del cual lo religioso es un básico ingrediente, estando lo religioso indisolublemente mezclado con los demás aspectos de la vida dentro de aquel grupo, cuyos gobernantes decidían normalmente sobre las materias religiosas (or­ denando, por ejemplo, el culto) y se apoyaban en factores religiosos para decidir sobre otras materias (v.gr., ofreciendo sacrificios o consultando los auspicios antes de emprender una guerra; y así, Herodoto cuenta que cuando los atenienses qui­ sieron declarar la guerra a los eginetas, tributaron culto durante treinta años a Eaco, dios protector de Egina, para que el dios, agradecido, abandonara a los eginetas y favoreciera a los atenienses).

Esa disociación, de raíz cristiana, comporta necesarios esclarecimientos, determina obligatorias coordinaciones, para lo cual es conveniente comenzar dando una visión panorámica de las concepciones que, a veces, han dominado la práctica de las relaciones que tratamos. 2. Diversas concepciones. Con los riesgos propios del caso, podemos es­

quematizarlas de la siguiente forma: a. Iglesia subordinada al Estado. El gobernante político es, a la vez, jefe de la Iglesia, ejercitando indistintamente el gobierno del Estado y de aquélla.

Denominada "césaro-papismo" (porque el jefe del Estado es a la vez "César" y "Papa"), o "bizantinismo" (ya que fueron los emperadores de Bizancio los que insinuaron este régimen). Vigente, por ejemplo, en la Iglesia Ortodoxa Rusa bajo los zares, y en Gran Bretaña cuando, en 1534, el Parlamento proclamó a Enrique Vlll "único jefe supremo de la Iglesia de Inglaterra". El "jurisdiccionalismo" y sus diversas especies ("galicanismo", "episcopalismo", "regalismo", etc.) son una forma atenuada de "césaro-papismo", desde que, sin pretender que el Estado incorpore a sí a la Iglesia, ni que el jefe del Estado sea a la vez supremo jerarca de aquélla, propugnan que la sociedad política penetre en cuestiones propias de la autoridad eclesiástica. Así, el "galicanismo"buscaba la mayor independencia de la Iglesia de Francia respecto de Roma y, consecutivamente, afirmaba la existencia de amplias atribu­

ciones del Estado francés sobre aquella Iglesia, inspirando a Felipe el Hermoso, Carlos VIl, el Parlamento de París y la "Declaración del Clero Galicano" de 1682. El "episcopalismo", que floreció en Alemania a fines del siglo XVI, aseveraba que

correspondía a los príncipes el ejercicio de las atribuciones espirituales de los obis-

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pos; y el "regalismo" fue receptado, v.gr., en nuestra Constitución Nacional de 1853-60, en instituciones tales como el "patronato" y el "exequátur" (art. 86, incs.

8 y 9), las cuales han decaído a raíz del acuerdo firmado el1O de octubre de1966, entre la Santa Sede y la República Argentina, aprobado por ley 17.032.

b. Estado subordinado a la Iglesia. Es el "hierocratismo" o "teocratismo", cuya concepción máxima condensa la teoría del"poder directo", conforme a la cual los príncipes actúan, en las cuestiones temporales, como delegados de la Iglesia; de ahí las órdenes dadas al poder político, la dimisión de príncipes, etcétera. Explica Maritain que los partidarios de la teoría del poder directo sobre lo temporal entendían atribuir a la Iglesia un alto dominio sobre la universalidad de las soberanías temporales, en la misma línea de la promoción del bien tem­ poral, de tal manera que los príncipes fuesen considerados, pura y simplemente, como sus ministros o delegados in temporalibus y dependieran directamente de su autoridad en ese mismo orden. Hay otras posiciones, al margen de la extrema del"poder directo", que su­ bordinan el Estado a la Iglesia, soliendo mencionarse entre ellas la forma mode­ rada y moderna del "clericalismo" o "curialismo", caracterizado por la indebi­ da intromisión del clero en asuntos temporales y la instrumentación política de la religión. c. Separación entre Iglesia y Estado. Su forma típica sostiene que ambas po­ testades se ignoran mutuamente, propugnando la completa no intervención estatal con respecto a toda religión sobrenatural. Mas esta fórmula, sostenida a veces de manera honrada y leal, ha servido también como instrumento para políticas persecutorias contra la religión, reinstalando las catacumbas o dando origen a la"iglesia del silencio". d. Sistema de cola boración armónica. Sostiene que Estado e Iglesia se distin­ guen por su naturaleza, su fin y sus medios, pero ambos son necesarios para el bien completo del hombre y guardan por tanto entre sí la relación de una co­ operación ordenada. Hemos de volver sobre él de inmediato. 3. Nuestra opinión. En la antigüedad, ya lo hemos dicho, Estado y sociedad religiosa eran casi siempre idénticos; pero aparece la Iglesia fundada por el Señor Jesús, que se presentó como autónoma junto al Estado, con una lúcida distinción entre lo natural y lo sobrenatural, entre la autoridad religiosa y la política, per­ turbando las posiciones asentadas e interfiriendo en la aspiración del Estado a la omnipotencia. Como ha escrito Gierke, con el cristianismo"se profesaba la convicción de que la vida interior de los particulares y sus asociaciones religioso-morales no estaban sujetas a ninguna potencia mundana y se hallaban por encima de la esfera del orden de la existencia del Estado. Con esto desapareció la importan­ cia omnímoda del Estado. El hombre no quedaba ya reducido al mero ciudada­ no, ni la sociedad al Estado. La gran consigna, según la cual hay que obedecer

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antes a Dios que a los hombres, comenzó su carrera triunfal. Ante ella se esfu­ mó la omnipotencia del Estado pagano. La idea de los límites inmanentes del Estado y de toda obligación de los súbditos comenzó a alborear. El derecho y el deber de la desobediencia contra la violencia infligida a la conciencia por el Estado fueron proclamados y sellados con la sangre de los mártires". Mas han sido frecuentes las recaídas en el absolutismo del Estado con su inevitable conflicto con la religión, pues aquél a la larga no admite que sus súbditos se adhieran a una doctrina y comunidad de fe que no se identifican con sus doctrinas, a veces verdaderas religiones laicas. Es adecuado destacar, con Monzel, que el Cristianismo y la Iglesia Católica supraestatal -como también las Iglesias cristianas no unidas con el Papa, en general- dieron lugar a una apreciación crítica del absolutismo estatal, y que dondequiera que en estas Iglesias hay todavía siquiera un poco de vida, no se acepta sin crítica un Estado que trate de establecerse como absoluto. Ahora bien, el principio cristiano de distinción no ha tenido siempre la mis­ ma proyección en la historia, lo que a nuestro modo de ver se explica por las diversas circunstancias fácticas, y por el hecho de que nuestra razón imperfecta puede ir conociendo mejor el principio y sacando con mayor precisión sus conclusiones, ajustadas a las realidades tempo-espaciales que se enfrentan. Así, la doctrina de la subordinación del Estado a la Iglesia -que tanto choca a la mentalidad actual- debe juzgarse sin perder de vista la conciencia sacra! de la época y el vacío político que, a partir de la caída del Imperio Romano y durante gran parte de la Edad Media impulsó al Papado y a las jerarquías loca­ les a cumplir funciones de sustitución. Por lo mismo, sería tremendamente injusto acusar de oportunismo o falta de sinceridad a quienes, con recta intención, aportan nuevas concepciones como desarrollos del mentado principio, que afirma la autonomía del orden espiritual en relación con el César, tomando conciencia del pluralismo religioso del mun­ do contemporáneo, como también de los inconvenientes prácticos que pue­ dan acarrear a la libertad religiosa y a la independencia de la Iglesia ciertos sistemas de preeminencia que, en la realidad, suelen conducir a una Iglesia teóricamente privilegiada y prácticamente avasallada, aunque sin propiciar en modo alguno el indiferentismo religioso ni, a fortiori, la hostilidad hacia la fe y sus exigencias. La Iglesia contemporánea -fundamentalmente a través del Conci 1 io Vatica­ no 11- se ha pronunciado, sin equívocos, sobre esta difícil materia de las rela­ ciones con el Estado, humildemente, en el espíritu de las bienaventuranzas, atenta a reconocer en cualquier parte todo elemento de verdad y sin renunciar en modo alguno a la afirmación de sus derechos. Pasaremos a explicitar los principios básicos de su doctrina, que no podemos dejar de compartir. La solución de la doctrina católica es de colaboración armónica, desautori­ zando, por tanto, el"césaro-papismo", el ''iurisdiccionalismo", el "hierocratismo"

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y las teorías separatistas (aunque, respecto de estas últimas, escribió S.S. León XIII, que pueden ofrecer ventajas, como se produce en algunos países, "sobre todo cuando el legislador, por feliz inconsecuencia, no deja de inspirarse en los principios cristianos; y estas ventajas, si bien no pueden justificar el falso prin­ cipio de la separación, ni autorizan a defenderlo, hacen sin embargo digno de tolerancia un estado de cosas que, prácticamente, no es el peor de todos"). Pues bien, en la exposición de los principios básicos de la concepción de marras, se impone puntualizar ab initio que en la consideración de la causa final de la sociedad política surgen las pautas que deben orientar la solución correcta. Es que la Iglesia es distinta del Estado por su fin: mientras este último debe perseguir el bien común temporal, esto es, procurar a los hombres la paz y el progreso en la perspectiva del tiempo y de los bienes terrestres, la Iglesia busca el bien común espiritual, siendo -como expresa el Breviario de Pastoral Social-"la encargada de promover el bien último del hombre, que consiste en la posesión de Dios, por la Gracia en la tierra y la Gloria en el Cielo". Las dos sociedades -política y religiosa- son independientes en lo que respecta a su fin específico respectivo. "Ambas son supremas, cada cual en su género" (León XIII). De la discriminación de los fines se deducen los respectivos poderes. Pero como dentro de un territorio o ámbito espacial ambas sociedades gobiernan a los mismos hombres, las relaciones entre ellas son necesarias y fre­ cuentes. Hay ciertos objetos puramente temporales en los que la Iglesia no interviene ni puede intervenir porque carece de misión alguna al respecto e, inclusive, de medios proporcionados. Por el contrario, existen cuestiones totalmente espiri­ tuales -como las relativas a la administración de los sacramentos- que en manera alguna incumben al Estado. Pero "en la delimitación primaria de los fines queda una zona residual: ob­ jetivos de orden secular y de orden espiritual y religioso se superponen y gravi­ tan sobre las mismas materias", destaca Legón. La actividad de los respectivos poderes es atraída sobre ciertos objetivos comunes, pues -reitero con Bidart Campos-"el hombre es súbdito de dos ciudades: la de Dios y la terrena; su ser y su vida constituyen una unidad que trasciende el tiempo y que está afectada a un destino sobrenatural; por eso, en su paso por el mundo tiene siempre como negocio supremo el de salvar su alma ... Hay, por eso, múltiples aspectos de las relaciones humanas que interesan tanto al Estado como a la Iglesia, contempladas desde ángulos y perspectivas diferentes". Los asuntos en que las actividades del Estado y la Iglesia confluyen, esto es, lo que se conoce como las res mixtae, son, fundamentalmente, los siguientes: moral pública; educación; matrimonio; medios mat�riales que precisa la Iglesia para el cumplimien­ to de sus fines; elección de los ministros y jerarquías eclesiásticas, y lo que estas con­ diciones llevan consigo (como honores, privilegios, potestades, etcétera).

Como la comunidad política, que tiene como fin la buena vida en común, no debe ignorar ni dificultar la consecución del bien común último del hombre,

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en estas materias mixtas se impone la existencia entre Iglesia y Estado de enten­ dimiento, composición, colaboración, armonía, que debe darse: -Sin perjuicio de la distinción esencial entre ambas potestades. No se afir­ ma, en consecuencia, una confusión de poderes ni una absorción de uno por el otro, sea el espiritual o temporal, sino sencillamente una relación de colabora­ ción entre ambas sociedades específicamente distintas por su fin. Pero distinción no es separación, la cual implica ignorancia recíproca y ausencia de cooperación y "... no podemos admitir -escribe Pitarque- que la distinción importe separación, porque la separación no consiste, como la distinción, en la falta de identidad, sino en la falta de unidad, física o moral, o sea, en la absoluta recíproca independencia, en la falta de todo contacto y relación. Puede suceder muy bien, y sucede, que dos cosas sean distintas entre sí, sin estar separadas. El cuerpo y el alma, por ejemplo, son en el hombre dos elementos distintos, de naturaleza diversa y aun contraria, pues el uno es mate­ ria y el otro es espíritu. Pero, aunque tan distintos, no están separados, y están tan bien unidos, que su separación significa la destrucción del hombre, la muerte". -Habida cuenta de las circunstancias tempo-espaciales. En este orden de ideas, es principio integrante del bien común temporal que el Estado se abs­ tenga de interceptar la consecución del bien espiritual, debiendo al mismo tiempo desarrollar una cierta actividad positiva encaminada a su logro; pero la medida, la extensión, la intensidad de esa actividad positiva debe adecuarse a las circunstancias tempo-espaciales: así, no sería adecuado pretender que se otorgue a la Iglesia un especial reconocimiento civil de preeminencia en un Estado de población religiosa compuesta, con promiscuidad de diversas confesiones. En el sentido precedentemente expuesto, el Concilio Vaticano 11, en la "Cons­ titución Pastoral sobre la Iglesia en el Mundo Actual", Parte 11, capítulo IV, nº 76, ha declarado: "La comunidad política y la Iglesia son independientes y au­

tónomas, cada una en su propio terreno. Ambas, sin embargo, aunque por di­ verso título, están al servicio de la vocación personal y social del hombre. Este servicio lo realizarán con tanta mayor eficacia, para bien de todos, cuanto más sana y mejor sea la cooperación entre ellas, habida cuenta de las circunstancias de lugar y tiempo". En otro orden de cosas debemos apuntar una vez más que, al margen de las cuestiones mixtas, señala la Iglesia su competencia, allí donde el orden social y político se aproxima y llega a tocar el campo moral, para juzgar si las bases de tal orden están de acuerdo con la ley natural; hay aquí, evidentemente, una intervención en lo temporal, pero sólo en tanto y en cuanto lo temporal con­ cierne a la salvación del alma. Por ello el citado Concilio ha afirmado en el lugar precitado que "es de justicia que pueda la Iglesia en todo momento y en todas partes ... dar su juicio moral, incluso sobre materias referentes al orden

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político, cuando lo exijan los derechos fundamentales de la persona o la salva­ ción de las almas". Destacamos que lo dicho, pensando en orden a la Iglesia Católica, Apostó­ lica y Romana, en lo que respecta a las demás Iglesias debe tomarse de un modo indirecto y calificado. Se impone a esta altura, una referencia sobre la supranacionalidad de la Iglesia. Decía S.S. Pío XII, en su mensaje de Navidad de 1945, que "la Iglesia Cató­ lica, cuyo centro es la Urbe, es supranacional por su misma esencia. Esto tiene un doble sentido, uno negativo y otro positivo. La Iglesia es madre... una verda­ dera madre, la madre de todas las naciones y de todos los pueblos, no menos que de todos y cada uno de los hombres; y precisamente por ser madre, no pertenece ni puede pertenecer exclusivamente a este o a aquel pueblo, y tam­ poco a un pueblo más y a otros menos, sino a todos por igual. Es madre, y, por tanto, no es ni puede ser extranjera en ningún lugar; ella vive, o al menos por su naturaleza debe vivir, en todos los pueblos". Por otra parte, advierte la doctrina de la Iglesia que "Si en atención a las peculiares circunstancias de algunos pueblos, es especialmente reconocida en la ordenación jurídica de la sociedad civil una comunidad religiosa, es necesa­ rio que al mismo tiempo se reconozca y se respete el derecho a la libertad en materia religiosa de todos los ciudadanos y comunidades religiosas"; y la hu­ mildad y el espíritu de las bienaventuranzas a que antes habíamos aludido, se ponen de relieve cuando el Concilio, luego de expresar que Dios "manifiesta la fuerza del evangelio en la debilidad de sus testigos", agrega: "Es preciso que cuantos se consagran al ministerio de la palabra divina utilicen caminos y me­ dios propios del Evangelio, los cuales se diferencian en muchas cosas de los medios que la ciudad terrena utiliza. Ciertamente, las realidades temporales y las realidades sobrenaturales están estrechamente unidas entre sí y la misma Iglesia se sirve de medios temporales en la medida en cuanto su propia misión lo exige. No pone, sin embargo, su esperanza en privilegios dados por el poder civil; más aún, renunciará al ejercicio de determinados derechos legítimamente adquiridos tan pronto como conste que su uso puede empañar la pureza de su testimonio o las nuevas condiciones de vida exijan otra disposición". 4. la libertad religiosa. Como cristianos católicos creemos -siguiendo al Concilio en su "Declaración sobre la libertad religiosa"- que Dios ha revelado a los hombres la vía de la salvación, que la única verdadera religión se halla en la Iglesia Católica, Apostólica, Romana (subrayando que ésta "Considera con sincero respeto los modos de obrar y de vivir, los preceptos y doctrinas que, aunque discrepan en muchos puntos de lo que ella profesa y enseña, no pocas veces reflejan un destello de aquella Verdad que ilumina a todos los hombres"), pero también "que la verdad no se impone de otra manera que por la fuerza de la misma verdad, que penetra suave y a la vez fuertemente en las almas"; y ha

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sido siempre doctrina de la Iglesia que nadie debe ser forzado a abrazar la fe: Cristo, Cabeza de la Iglesia, invitó, persuadió, pero jamás coaccionó, "Aunque en la vida del Pueblo de Dios, peregrino a través de los avatares de la historia humana, se ha dado a veces un comportamiento menos conforme con el espí­ ritu evangélico, o incluso contrario a él". Ello sea dicho sin caer, como ocurre en ciertos círculos, en una amargura es­ téril con un masoquista complejo de culpabilidad. No está de más recordar aquí, por ejemplo, que los procesos contra los herejes no nacieron del catolicismo, sino del ambiente político e intelectual de las épocas en que se dieron; que -como señala Karl Adam- "El mismo Calvino hizo quemar al médico Miguel Servet. Contra los anabaptistas se procedió con la pena de muerte, sobre todo en Turingia y en el Electorado de Sajonia. Según el teólogo Walter Kohler, el mismo Lutero conside­ ró ... la pena de muerte como sanción justificada contra todo linaje de herejía". En cuanto a la Inquisición en la España de Felipe 11, si bien no pueden legitimarse sus horrores, es propio señalar que el pueblo entero aplaudía la institución y auxiliaba espontáneamente al Santo Oficio, obedeciendo primordialmente a ese sentido de la cruzada mística que llevaba en sí todo español del "siglo de oro", arriero o hi­ dalgo, pueblo que se sublevaba ante la simple idea de la "herejía". Todos veían a la Inquisición como un medio riguroso pero necesario de completar la unidad nacional completando la unidad religiosa. Es necesario, por ello, situar a la Inqui­ sición en el clima de fe ardiente y de salvaje nacionalismo para comprenderla, aunque no se justifique la crueldad espectacular de los medios empleados. Con­ viene, entonces, poner la institución en su lugar, dentro del tiempo, no siendo por ende justo cargar a la Iglesia y a la monarquía española del siglo XVIIa responsa­ bilidad de la Inquisición.

La afirmación de que nadie puede ser forzado a abrazar la fe nos lleva necesariamente a la consideración de la denominada libertad religiosa, la cual comprende dos aspectos: el que radica en el fuero íntimo, o libertad de con­ ciencia o de creencias, y el que se exterioriza, llamado libertad de culto. Por libertad de conciencia debe entenderse que el poder público o la ley humana no tiene derecho para obligar a esta o aquella creencia religiosa, por­ que el fuero puramente interno de la conciencia no está sujeto a legislación humana. La libertad de culto, que radica en la exteriorización de la creencia, como puede afectar el orden social es susceptible de limitaciones por el poder público, conforme a lo que más adelante exponemos. Sobre estas cuestiones, el Concilio afirma la inmunidad frente a la coac­ ción civil y sostiene que "el ejercicio de la religión, por su propia índole, consiste ante todo en los actos internos voluntarios y libres, con los que el hombre se ordena directamente a Dios; actos de este género no pueden ser mandados ni prohibidos por un poder meramente humano. Y la misma na­ turaleza social del hombre exige que éste manifieste externamente los actos internos de la religión, que se comunique con otros en materia religiosa, que profese su religión de forma comunitaria. Se injuria, pues, a la persona humana y al mismo orden que Dios ha establecido para el hombre si se nie­ ga a éste el libre ejercicio de la religión en sociedad, siempre que se respete el justo orden público".

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En definitiva, para el Sacra Synodu s la libertad religiosa "consiste en que todos

los hombres deben estar inmunes de coacción, tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y ello de

tal manera, que en materia religiosa ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público,

solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos", destacando que "La libertad o inmunidad de coacción en materia religiosa que compete a las perso­

nas individualmente consideradas, debe series reconocida también cuando actúan en común. Porque las comunidades religiosas son exigidas por la natu­

raleza social del hombre y de la misma religión" y agregando -al referirse a la

libertad religiosa de la familia- que los padres tienen el derecho de educar a sus hijos según sus ¡Jropias convicciones religiosas, de elegir las escuelas y los e demás medios edu ativos que respondan a su fe. a. la libertad religiosa como derecho natural. Ante todo, consideramos con­

veniente precisar algo más las acepciones fundamentales en que se emplean las expresiones "libertad" y "libertades" y, al respecto, entendemos que, básica­

mente, deben distinguirse dos conceptos de libertad:

1) Concepto metafísico o filosófico. Aquí la libertad aparece como "aquella

propiedad de la voluntad por la cual, puestas las debidas condiciones, puede

ésta obrar o no obrar, hacer una cosa u otra, ya sea distinta, ya contraria", en la

clásica definición de Ginebra y Márquez. "Los filósofos y los teólogos demues­ tran la existencia de esta bella prerrogativa del hombre, atributo esencial de su

naturaleza, con claros testimonios de los libros divinos, con la constante tra­

dición, con las convicciones del sentido íntimo y el universal consentimiento de los pueblos", según explicara Justo Donoso.

2) Concepto político. Aquí la libertad aparece como un conjunto de derechos

(también denominados singularmente "libertades"), cuyo reconocimiento resulta

pertinente, en determinadas circunstancias tempo-espaciales, para la consecu­

ción de los fines auténticos del hombre. La libertad política, entonces, está cons­

tituida por un conjunto de derechos; ella -"liberty" para los anglosajones- se

desglosa, según explicara Carlos Sánchez Viamonte, en libertades individuales --o

"freedom", según aquéllos.

Obviamente, cuando ahora hablamos de libertad religiosa hacemos referen­

cia a uno de los derechos o libertades individuales -"freedom"- que integran

la libertad (o "liberty").

Esta libertad religiosa constituye un derecho natural. Veamos: Como ya hemos visto, el conocimiento de la ley natural es accesible a las

meras fuerzas naturales de la razón, siendo la naturaleza humana punto de partida

de la razón para el conocimiento de esa ley, es decir, que en la naturaleza hu­ mana encontramos un conjunto de datos de los que parte la razón para la gnoseología del orden natural.

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Y el hombre posee por esencia una naturaleza racional; a diferencia de los

animales, puede conocer mediante su inteligencia; también a diferencia de éstos, que obedecen al instinto, delibera, decide y actúa en consecuencia. Aunque debe advertirse que la libertad humana -y aquí hablamos en sentido metafísico o filosófico- está condicionada por variados factores, como la heren­ cia, la educación, el medio social, etcétera.

Y esa naturaleza, finalmente, lo hace responsable de sus actos. Tiene el hom­

bre en su cuerpo y en su alma exigencias naturales: las del alma son la verdad para la inteligencia -no debemos olvidar que la sed natural por la verdad es la raíz del progreso humano- y el bien para la voluntad. Las del cuerpo son los bienes materiales que necesita para conservar y desarrollar su vida. Estas exigencias originan los diversos derechos de la persona: a la vida, al matrimonio, a la libertad religiosa, etc. Por ello S.S. Juan XXIII, en el nº 6 de su Encíclica Pacem in terris, ha dicho que "en toda convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser huma­ no es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre y que por lo tanto de esa misma naturaleza nacen directamente al mismo tiempo derechos y deberes". La libertad religiosa deriva, entonces, de la exigencia natural del hombre a la verdad y, como la coacción es un medio inadecuado para que el hombre alcan­ ce la verdad, todo hombre tendrá derecho a que nadie le obligue por la fuerza a profesar una religión en la que no cree, o a renegar de la que está arraigada en sus convicciones y en su conciencia. En este sentido, el Concilio Vaticano 11, en el n2 2 de la "Declaración sobre la libertad religiosa", ha dicho: "Por razón de su dignidad, todos los hombres, por ser personas, es decir, dotados de razón y de voluntad libre y, por tanto, enaltecidos con una responsabilidad personal, son impulsados por su propia naturaleza a buscar la verdad, y además tienen la obligación moral de buscarla, sobre todo la que se refiere a la religión. Están obligados, asimismo, a adherirse a la verdad conocida y a ordenar toda su vida según las exigencias de la verdad. Pero los hombres no pueden satisfacer esta obligación de forma adecuada a su propia naturaleza si no gozan de libertad psicológica al mismo tiempo que de inmunidad de coacción externa. Por consiguiente, el derecho a la libertad religiosa no se funda en la dis­ posición subjetiva de la persona, sino en su misma naturaleza. Por lo cual el dere­ cho a esta inmunidad permanece también en aquellos que no cumplen la obliga­

ción de buscar la verdad y adherirse a ella ...

".

En definitiva: del orden natural, objetivo, anterior y preexistente al Estado, emana la libertad religiosa, la cual debe ser reconocida por la sociedad políti­ ca, no siendo creación del Estado sino que resulta inherente al hombre por su calidad de persona. En el número citado en el párrafo anterior -de la Declara­ ción pertinente-, el Concilio dice: "...el derecho a la libertad religiosa se funda realmente en la dignidad misma de la persona humana, tal como se la conoce por la palabra revelada de Dios y por la misma razón. Este derecho de la perso­ na

h u m a na a la libertad religiosa debe ser reconocido en el ordenamiento jurí­

dico de la sociedad, de forma que se convierta en un derecho civil".

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Este derecho natural, la libertad religiosa, no ha sido siempre reconocido; pero al respecto es menester tener en cuenta que nuestro conocimiento de los derechos naturales queda sometido a un desarrollo lento y azaroso, por lo cual sólo emergen como reglas de conducta reconocidas a medida y en virtud del progreso de la conciencia moral y del desarrollo histórico de las sociedades: recuérdese lo que precedentemente hemos expuesto sobre la inmutabilidad de la ley natural, compatible con su adaptabilidad a las contingencias históricas y con el hecho de que nuestra razón imperfecta puede ir conociendo mejor los principios y sacando con mayor precisión sus conclusiones. Sirva esto para ex­ plicar actitudes erróneas pero de buena fe. b. La promoción de la libertad religiosa. El significado genuino del bien co­ mún que el Estado está llamado a promover, lleva consigo el tutelar "el campo intangible de los derechos de la persona humana", como expresara S.S. Pío XII en su Radiomensaje La So/emnita. Según -reiteramos- el art. 43 del Código Social de Malinas, "Gerente del bien común, la autoridad debe, en primer lugar, proteger y garantizar los dere­ chos de los individuos y de las colectividades que comprende. Porque la vio­ lación de estos derechos tiene una repercusión profunda y nefasta en el bien común que el Estado tiene a su cargo, mientras, que, por el contrario, el respe­ to de los derechos de cada uno favorece el desenvolvimiento del bien de to­ dos". En este sentido, el Aquinatense señalaba que el Estado debe respetar, amparar, defender, fomentar los derechos naturales de las personas y de las sociedades inferiores, que no dimanan ni dependen del Estado, sino de Dios, autor de la naturaleza.

Adviértase que esta concepción no se refiere sobre todo a lo que el Estado no debe hacer; por el contrario, afirma libertades positivas, que implican una ayu­ da del poder público para su realización, características del régimen de bienes­ tar social. El Concilio, luego de dejar sentado -en el nº 6 de la Declaración sobre la libertad religiosa- que la protección del derecho a la libertad religiosa "con­ cierne tanto a los ciudadanos como a los grupos sociales, a los poderes civiles como a la Iglesia y otras comunidades religiosas, de manera propia a cada uno de ellos, conforme a su obligación respecto del bien común", puntualiza las obligaciones estatales al respecto en la siguiente forma: "El poder público debe, pues, asumir eficazmente la protección de la liber­ tad religiosa de todos los ciudadanos por medio de justas leyes y otros medios adecuados y crear condiciones propicias para el fomento de la vida religiosa a fin de que los ciudadanos puedan realmente ejercer los derechos de la religión y cumplir los deberes de la misma ...", agregando que esta libertad debe subsis­ tir incluso en el caso de que por particulares circunstancias sea atribuida una especial posición civil a una determinada comunidad religiosa, no siendo lícito al Estado imponer la profesión o la negación de un determinado credo religio­ so, ni hacer discriminaciones por razones de fe.

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La libertad religiosa, repetimos, compete a los individuos y también a las comunidades -las cuales tienen el derecho de no ser impedidas en el ejercicio de su fe, en la predicación y en todo cuanto se refiera a la expresión y a la rea­ lización de su credo-; favorece a todos los hombres sin discriminación y con los solos límites razonables establecidos por normas conformes con "el justo orden público".

CAPITULO V EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

l.

La comunidad internacional

Hoy ya casi nadie niega la existencia de la comunidad internacional que integra a los Estados o pueblos del mundo, donde éstos conviven y se influencian al igual que los hombres. Y esta comunidad, que abarca a todos los seres humanos y a las sociedades

políticas como tales, en definitiva también se funda en la común naturaleza de los hombres y su sociabilidad natural: "El impulso que ha conducido al hombre a construir el Estado -ha escrito Messineo-- no se detiene, sino que, movido por las mismas causas, prosigue en la misma dirección, llevando a los Estados a entre­ tejer relaciones de intercambio, en las cuales se actualiza la sociedad internacio­ nal. La naturaleza ha conseguido de esta suerte su apogeo en la obra de unifica­ ción del género humano: mediante los sucesivos peldaños de la sociedad doméstica y civil, ha llegado a crear otra sociedad destinada a integrar al Estado, como las anteriores estaban destinadas a integrar las deficiencias de la persona humana. La sociedad internacional es, por consiguiente, una realidad objetiva ineliminable. Su fundamento se halla en aquella identidad de naturaleza específica, factor prin­ cipal del impulso de asociación, que culminando en el Estado, lo rebasa, para extenderse hasta donde se extiende la humanidad". Fue la denominada Escuela Española del Derecho de Gentes la que por pri­ mera vez formuló la noción de comunidad internacional; y ésta, que hoy se exhibe como obvia con la existencia de organizaciones mundiales (como la ONU), regionales (tal la OEA) y de tratados universales (los de navegación aé­ rea por ejemplo), tiene el profundo fundamento preseñalado y no un mero tra­ tado internacional.

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S.S. Pío XII, en la Encíclica Summi pontificatus, expresaba: "De hecho, aun­

que el género humano, por disposición del orden natural establecido por Dios, está dividido en grupos sociales, naciones o Estados, independientes los unos de los otros en lo que respecta al modo de organizar y dirigir su vida interna, está, sin embargo, ligado con mutuos vínculos morales y jurídicos en una gran comunidad, ordenada al bien de todos los pueblos y regulada por especiales leyes que protegen su unidad y promueven su prosperidad", agregando aquel Pontífice en la alocución que -el 6 de diciembre de 1953- pronunciara a los juristas italianos, que la de marras es "una comunidad superior de los hombres, querida por el Creador y arraigada en la unidad de su origen, de su naturaleza y su destino".

11. El derecho internacional La mentalidad positivista y relativista que lamentablemente irrumpió en la tradición cultural de Occidente, ha determinado una concepción según la cual las normas vigentes en el ámbito internacional -que ligan a miembros de dis­ tintos Estados y a los Estados mismos- no tienen otro fundamento de su vigen­ cia que la voluntad de dichos Estados, manifestada en convicciones, tratados y usos internacionales. Una de las consecuencias de tal concepción (experimentada en carne pro­ pia por los argentinos), es que el poder prime en las relaciones en la comunidad de los Estados, sometiendo los destinos de los más pequeños al juego de fuerzas y presiones que sobre ellos ejercen los más poderosos. Así las cosas, resulta indubitable que la instauración de un auténtico Estado de derecho de la comunidad internacional-a cuyo éxito va vinculado el futu­ ro de la humanidad- requiere replantear la exigencia de un ardo orbis justo en el sentido material. Urge reafirmar, entonces, que los tratados no agotan el derecho internacio­ nal, integrado también por principios de Justicia; que las convenciones no cons­ tituyen la base última de aquel derecho, sino que se apoyan en normas trascen­ dentes y objetivas; que también en estas materias resulta insoslayable referirse a la teoría clásica de la justicia y del derecho natural. El derecho internacional no se basa sólo en un voluntarismo que lo hace incierto e inestable, sino que -como todo derecho- tiene fundamentos iusna­ turalistas, principios reguladores anteriores y superiores a todo convenio. Ante las falencias de la normación positiva internacional, que carece de la garantía de una coactividad regularmente eficiente y justa, se hace más necesa­ rio en este sector del mundo jurídico patentizar aquellos principios, en cuya virtud los Estados son sujetos de derechos -activos y pasivos- frente a los otros

EL EsTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

187

y a la comunidad internacional, recordando que desde muy antiguo se investi­ gó la vida internacional desde la perspectiva de la Justicia (Cicerón, San Agustín, Santo Tomás, los teólogos juristas españoles como Vitoria, etcétera). En suma, el derecho positivo -interno o internacional-, aunque haya de llevar a cabo una obra extremadamente compleja y variada, siempre deb e ser construido sobre el fundamento del derecho natural; el derecho positivo inter­ nacional, que reglamenta la política internacional, está subordinado al derecho natural internacional, es decir, al sector del derecho natural que rige las relacio­ nes internacionales. Una última reflexión: por cierto que las violaciones -internacionales- a esos imperativos esenciales que venimos refiriendo, nada prueban contra la ley natural, del mismo modo -al decir de Maritain- que un error de adición no prueba nada contra la aritmética, o que los errores de algunos pueblos primiti­ vos, para los cuales las estrellas eran agujeros en la tienda que cubría el mundo, no prueban nada contra la astronomía.

111. Derecho natural internacional

S.S. Pablo VI mentaba principios fundamentales de civilización y de huma­ nidad, en que está fundada la armonía de los derechos y deberes internaciona­ les, de los que la religión católica es vigilante depositaria; lo que se explica no bien se repara en que, como escribe Goldschmidt, existen "dos caminos de acceso al Derecho Natural, cada uno de por sí suficiente, pero prestándose valiosos servicios de aclaración: la razón y la revelación". En efecto, uno de los motivos por los cuales la ley natural recibe tal denomina­ ción consiste -y reiteramos- en que el hombre la conoce por las solas fuerzas naturales de la razón. Pero Dios puede manifestar una verdad a los hombres de una manera sobrenatural y externa, fuera del orden de la naturaleza --dentro del cual se encuentra la ley natural- y esa manifestación se denomina revelación, la que se exhibe por tanto como una expresión de Dios a la humanidad por medio de testigos especialmente escogidos por El, y muy en particular del Verbo encar­ nado. Por ende, la revelación -objeto de la fe- es también para nosotros ca­ mino de acceso al derecho natural -norma fundamental de la actividad huma­ na-, al mismo tiempo que la razón, otro medio éste de escuchar a Dios desde que el hombre, a través de la voz de la naturaleza, oye la voz misma de Dios, puesto que las leyes de orden y armonía que descubre la inteligencia humana son manifestaciones de su inteligencia y de su voluntad infinita. La reverencia de los hijos a los padres, la fidelidad matrimonial, el respeto a la persona y" propiedad ajenas, pertenecen a la misma naturaleza del hombre y son principios del orden natural conocidos por las solas fuerzas naturales de la

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razón que expresan -según Maritain- la "normalidad del funcionamiento" de nuestra naturaleza. Bueno es destacar aquí que la ley natural no se compone de arbitrarios "haz esto" y "no hagas aquello", con el objeto de fastidiarnos. Es cierto que la ley de marras prueba la fortaleza de nuestra fibra moral, pero no es éste su primordial objetivo. Dios, su autor, no es un ser caprichoso; no ha esta­ blecido sus preceptos como el que pone obstáculos en una carrera. Muy por el contrario, la ley natural es expresión de su amor y sabiduría infinitos; es la manifestación de la divina sabiduría dirigida al hombre para que éste alcance su fin y su perfección. Y aunque la ley natural puede ser conocida -al menos en sus principios fundamentales- por todos los hombres en virtud de su razón, Dios nos ha como facilitado la labor al señalarnos, en los Mandamientos por ejemplo, nuestros principales deberes hacia El, hacia nuestro prójimo y hacia nosotros mismos.

Los Mandamientos en sí son también ayudas que Dios proporciona a la memoria, habiéndose observado hace mucho tiempo que ellos engloban obje­ tivamente principios esenciales del derecho natural. Es que en el monte Sinaí, Dios no impuso nuevas obligaciones a la humanidad -a excepción de destinar un día específico para El-, pues desde el primer ser humano la ley natural exigía al hombre la práctica de la justicia y demás deberes; Dios, por tanto, no hizo más que grabar en tablas de piedra lo que la ley natural exigía al hombre, aun­ que sin dar un tratado exhaustivo al respecto, limitándose a proporcionar prin­ cipios como guías en que encuadrar los deberes de naturaleza similar. Ahora bien, para el Cristianismo, Jesús -perfecto Dios y perfecto hombre-, que dijo que no vino a abrogar la Ley sino a consumarla (Mt., 5-17), confió a su Iglesia también el poder de interpretar auténtica y legítimamente la ley natural, poder que el Magisterio eclesiástico ha ejercido con autoridad desde su funda­ ción (confr. S.S. Paulo VI, Humane Vitae, nº 4). Lo que antecede explica y justifica nuestras reiteradas referencias al Magis­ terio de la Iglesia, sin avergonzarnos del aspecto religioso del derecho natural así entendido; continuaremos, por tanto, con esta postura, especialmente en torno a aquellos principios del derecho natural internacional que hemos de considerar en orden a nuestro objeto, tratando siempre de que nuestras reflexio­ nes sean enteramente fieles a las enseñanzas de la Iglesia, la que no sólo trans­ mite el mensaje revelado, sino que también pone en claro e implementa los imperativos del derecho natural a la luz de aquél, en cumplimiento del manda­ to evangélico euntes, docete omnes gentes (Mt., 28-19). En este orden de ideas, destacamos que la Iglesia ha reiterado que todo el orden internacional ha de alzarse sobre la roca inconmovible de esa ley mani­ festada al hombre por el mismo Creador mediante el orden natural, sin que nada se pueda asentar sobre la movediza arena de normas efímeras inventadas por el utilitario egoísmo de las naciones; que la ley natural es para los pueblos la só­ lida base común de todo derecho y de todo deber, el lenguaje jurídico universal

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necesario para cualquier acuerdo, el fundamento de toda organización de Esta­ dos; que de la ley de marras deriva toda norma de ser, de obrar y de deber, asegurando su observancia la convivencia pacífica. Y también ha insistido el Magisterio sobre el deber de practicar la caridad en

el orden internacional. Jesús, el Cristo, al ser preguntado sobre cuál es el Man­ damiento más grande de la ley, respondió: "Amarás al Señor, tu Dios, con todo tu corazón, con toda tu alma y con toda tu mente. Este es el más grande y el primer mandamiento. El segundo, semejante a éste, es: Amarás al prójimo como a ti mismo. De estos dos preceptos penden la ley y los profetas" (Mt., 22), destacando S.S. Benedicto XV, en Pacem Dei, que " ...el Evangelio no presen­ ta una ley de la caridad para las personas particulares y otra ley distinta para los Estados y las naciones, que en definitiva están compuestas por hombres particulares". Es que la caridad da a la justicia su plenitud de significado (confr. Rom., 13,91 0), advirtiendo S.S. Pío XII que "entre las naciones, como entre las personas,

no hay nada que dure sin verdadera amistad". El derecho natural, pensado cristianamente, es el que conduce entonces al establecimiento en la comunidad internacional del orden por la justicia, per­ feccionada ésta por la caridad, consolidando la paz y poniendo un fundamento seguro de la comunidad fraternal de los hombres y de los pueblos. Convencidos estamos de que únicamente con la justicia --que constriñe a dar lo que es estrictamente debido- no han de resolverse nunca los grandes problemas de la humanidad. Parafraseando a Monseñor Escrivá de Balaguer, diremos que la caridad ha de ir dentro y al lado de aquélla: no basta la justicia a secas, es menester la abundancia de la caridad, "que es como un generoso desorbitarse de la justicia", pues cuando se desea y se actúa en orden al bien de los otros por sí mismos, media un adelantarse al reconocimiento del derecho ajeno -y la caridad no será nunca verdadera caridad si no se observa siempre la justicia- y se exhibe una forma de acatarlo cuyo desinterés hace que se colme y aun se traspase la medida de lo debido. El amor al prójimo, señaladamente el amor a los compatriotas, impulsa al hombre no sólo a querer el bien de la humanidad entera, sino también a traba­ jar por él según sus fuerzas, sobre todo a colaborar en el remedio de las miserias más oprimentes; y esto urge al individuo, pero también a los pueblos enteros y a sus dirigentes. Apunta Corts Grau que "Cuando a Vitoria y a Suárez se les reconoce la pater­ nidad del Derecho Internacional, huelga advertir que su construcción nada tiene que ver con los artificios del internacionalismo relativista, prendido en fórmulas externas. La justicia se compenetra aquí con 'el natural precepto de amor y mise­ ricordia que a todos se extiende, aunque sean extranjeros o de diversa nacionali­ dad'. Su idea de la comunidad de los pueblos no fragua al servicio de imperialismos o de predominios raciales, sino que estriba limpiamente en aquella unidad y uni­ versalidad humanas impuestas por la unidad de naturaleza, origen y destino, o

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dicho en términos cristianos y exactos, por la paternidad divina. Frente a los force­ jeos nacionalistas, nuestros clásicos señalan la compenetración de lo nacional y lo internacional y advierten cómo los tratados no constituyen la base última del Derecho Internacional, sino que se apoyan en él...". Resulta interesante señalar, en otra vertiente, que Alfred Verdross, adscripto inicialmente a la Escuela de Viena, repara en que la realidad del derecho interna­ cional desborda la identificación kelseniana entre Estado y derecho.

IV. Derechos y deberes fundamentales del Estado Como sujetos de la comunidad internacional, los Estados invisten derechos subjetivos fundados en el derecho natural que rige a aquélla: también los Esta­ dos tienen sus derechos fundamentales que -como podrá apreciarse infra­ guardan un cierto paralelo con los denominados "derechos individuales" de la persona humana al ser también aquél una persona, pues -e insistimos en ello­ si existe como realidad, es decir, como agrupamiento en vista de su fin, no se puede sin contradicción, negarle una personalidad que está requerida por su naturaleza de ser real destinado a vivir en medio de otros seres reales y a comu­ nicarse con ellos; no se puede, en suma, negarle el ser sujeto de derechos y de obligaciones. Sobre estas verdades ha insistido el Magisterio de la Iglesia, especialmente en épocas recientes ante una realidad que exhibe que la codicia de las naciones grandes no suele respetar a las pequeñas, con la complicidad -consciente o inconsciente- de las doctrinas positivistas que alegan -por negar o desintere­ sarse del derecho natural- la "falta de fundamento jurídico" de los derechos que nos ocupan. Pero como escribiera S.S. Pío XII en "Comunidad internacio­ nal y tolerancia", "el derecho a la existencia, el derecho al respeto y al buen nombre, el derecho a una manera de ser y a una cultura propias, el derecho al propio desenvolvimiento, el derecho a la observancia de los tratados interna­ cionales, y otros derechos equivalentes, son exigencias del derecho de gentes dictado por la naturaleza". Ahora bien, se ha dicho que, en realidad, sólo existe un derecho fundamen­ tal: el derecho a la existencia -paralelo al derecho a la vida de la persona humana-, resultando indudable que él constituye la raíz o asiento de todos los demás derechos, siendo un a priori de toda construcción jurídica al respecto, del que dimanan por tanto, como corolarios necesarios, los otros derechos que se califican como fundamentales; así:

-El derecho de conservación, que comprende no sólo el de defensa nacio­ nal, sino otros como el de neutralidad, a la seguridad y al desarrollo, etcétera. -El derecho de igualdad jurídica, reconocido por las conferencias de la paz de La Haya y solemnemente (aunque también muy teóricamente) por la Carta de la ONU.

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-El derecho de autodeterminación, en cuya virtud los Estados pueden regu­ lar su política interna e internacional sin interferencias extrañas. -El derecho al respeto, que incluye particularmente el derecho a la buena reputación y a la observancia de los acuerdos internacionales. Por cierto que sería particularmente interesante -si no excediese los límites de este trabajo- observar la conformidad de los actos internacionales de las principales potencias con estos derechos e, incluso, las contradicciones que existen entre los mismos y las propias estructuras de la organización mundial precitada con un claro predominio de las grandes superpotencias, que uniendo al aval que significa el derecho de veto en el Consejo de Seguridad de la ONU el desproporcionado potencial bélico que poseen y su política claramente imperialista, sujetan a la mayoría de los otros Estados a los acuerdos, intereses comunes o equilibrios que entre ellas entretejen. Sobre esto, los argentinos te­ nemos frescos testimonios. En cuanto a los deberes fundamentales de los Estados, básicamente son: a) La promoción del bien común nacional, pues primeramente a través de ella podrá cada sociedad política cumplir con el punto b. b) La cooperación al bien internacional, sobre la base real de que el Estado no es un organismo aislado, sino una célula de la comunidad mundial. Se trata, en suma, de coadyuvar al establecimiento y al mantenimiento de la paz, del orden internacional fundado en la justicia perfeccionada por la cari­ dad, lo que implica -por tanto y en primer término- respetar los derechos de los otros Estados y ayudar a los países en vías de desarrollo. Concluimos este tópico insistiendo en que" ...la paz -manifestaba S.S. Juan

XXIII- será una palabra vacía si no está fundada... sobre la verdad, construida con las normas de la justicia, vivificada e integrada por la caridad y realizada, en fin, con la libertad".

V. Sobre la guerra y la paz La paz -señala el Concilio Vaticano 11- no es mera ausencia de la guerra, ni se reduce al solo equilibrio de las fuerzas adversarias y tampoco surge de una hegemonía despótica; ella básicamente es obra de la justicia y, en el ámbito internacional, no es sino el orden por la justicia entre los Estados, con las pre­ cisiones antes señaladas. El mismo Concilio " ...llama insistentemente la atención de todos los cristia­ nos para que, viviendo con sinceridad en la caridad, se unan con los hombres realmente pacíficos para implorar y establecer la paz... ". Esto nos sugiere las siguientes observaciones:

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a) Durante mucho tiempo, en un mundo donde la dominación y el imperia­ lismo económico han sido las metas supremas de los Estados, la Iglesia ha bre­ gado por la paz, la comprensión mutua, la conciencia de vida internacional y el reinado de la justicia natural entre las comunidades políticas, muchas veces solitaria como la voz que clama en el desierto. b) La Iglesia no se ha abandonado al quietismo pacifista según el cual es suficiente aborrecer y condenar la guerra; por el contrario, siempre se ha esfor­ zado para el establecimiento de instituciones capaces de arreglar los intereses opuestos entre las naciones, consciente de que -como expresa el Concilio­ " ...la paz jamás es una cosa del todo hecha, sino un perpetuo quehacer". La Iglesia parte de la base que la razón y causa de las guerras son las defi­ ciencias racionales, la imperfección humana, la disminución de la moral inter­ nacional. "Entre esas causas -dice el Concilio- deben desaparecer principal­ mente las injusticias. No pocas de éstas provienen de las excesivas desigualdades económicas y de la lentitud en la aplicación de las soluciones necesarias. Otras nacen del deseo de dominio y del desprecio por las personas, y, si ahondamos en los motivos más profundos, brotan de la envidia, de la desconfianza, de la soberbia y demás pasiones egoístas. Como, además, existen los mismos males en las relaciones internacionales...

".

No obstante, la visión de la Iglesia es esperanzada: " ...pero en la medida en que los hombres, unidos por la caridad, triunfen del pecado, pueden también reportar la victoria sobre la violencia hasta la realización de aquella palabra: De sus espadas forjarán arados, y de sus lanzas hoces. Las naciones no levanta­ rán ya más la espada una contra otra y jamás se llevará a cabo la guerra". De esta forma, la Iglesia se separa de: a) los que sostienen que la guerra es la consecuencia de una fuerza místico-biológica llamada "vida", un efecto natu­ ral, inevitable e irreprimible como el nacimiento y la muerte; y b) de los que creen en una ley inmanente de progreso perpetuo que terminará en un paraíso terrenal. Para la Iglesia, pese a que "... en la medida en que el hombre es pecador, amenaza y amenazará el peligro de guerra hasta el retorno de Cristo", la guerra no es inevitable, pero la paz hay que construirla y el orden justo entre las nacio­ nes puede llegar a instaurarse sin necesidad de recurrir a las armas.

VI. Realización del bien común internacional y "civitas maxima" El bien común internacional, la paz, el orden justo entre las naciones, debe establecerse y mantenerse por consentimiento y ayuda activa de los Estados en relaciones de coexistencia y coordinación. Por ello, el Concilio afirma que los gobiernos de las diferentes sociedades políticas " ...son garantes del bien común de la propia nación y al mismo tiempo promotores del bien de todo el mundo".

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Los gobiernos, como promotores del bien común internacional, deben es­ pecialmente procurar preparar una época en la que -agrega el Concilio-, por acuerdo de los Estados, pueda ser absolutamente prohibida cualquier guerra -que es, sin duda, sobre todo en nuestros días, una calamidad espantosa-, instalando una autoridad universal reconocida por todos y con medios eficien­ tes para garantizar a todas las comunidades seguridad, cumplimiento de la jus­ ticia y, por ende, respeto de los derechos. Aquí se imponen, a nuestro juicio, las siguientes acotaciones: a) No se trata del establecimiento de una civitas maxima unificada con competencia ilimitada: así como el Estado no debe destruir ni absorber las asociaciones intermedias que existen en su seno, tampoco la organización internacional propugnada implica la desaparición de los Estados. En suma, el establecimiento de una autoridad internacional con potestades jurisdiccionales e, inclusive, coactivas, no implica un Estado mundial o civitas maxima que anule la pluralidad de Estados que se justifica en razón de las diferencias nacionales y geográficas a las que deben adaptarse las instituciones. La crítica general que se puede hacer a la civitas maxima ... es la que ya hicie­ "

ron los teólogos españoles: la inconveniencia de gobernar un estado mundial por razones de ineficiencia. Pero además de esa razón -agrega Félix A. Lamas-, hay que considerar algo poco tenido en cuenta, como es el derecho a la peculia­ ridad, a la disimilitud, que tienen todos los hombres y, consiguientemente, los pueblos organizados. Todos los hombres son iguales, dicen los racionalistas; y ello es cierto bajo un cierto aspecto, en tanto su naturaleza específica es idéntica. Pero en rigor, y concretamente, todos los hombres son desiguales, y, como ense­ ñaba el Filósofo de Estagira, así como es injusto tratar desigualmente a los igua­ les, es también injusto tratar igualmente a los desiguales. Los hombres no son iguales, lo cual es obvio, y por eso merecen un tratamiento proporcionado a sus peculiaridades (capacidades, necesidades y, sobre todo, méritos y deméritos), en la medida en que ello sea posible; esta es la razón de la justicia distributiva entendida como justicia que busca realizar una igualdad proporcional. Y así como los hombres no son iguales, tampoco lo son los pueblos. Los pueblos, las naciones, los Estados, a lo largo de la historia y de sus respuestas a los obstácu­ los y estímulos de su ambiente natural, han ido dando nacimiento a sus circuns­ tancias sociales, políticas, económicas, religiosas, etc., que son propias. Ade­ más, son propias -y deben serlo- las formas políticas que asumen para su organización; son distintas sus circunstancias materiales y, también, en mayor medida aun, las espirituales. El Estado mundial unifica, arrasa, las desigualda­ des, fruto de cada tradición, o las combate poco a poco, con planes generales de educación y cultura, con medios masivos de comunicación social, etc. El Estado mundial es la negación más redonda y absoluta del principio de sub­ sidiariedad, expuesto reiteradamente por la Iglesia y por los filósofos cristia­ nos contemporáneos, que si bien suele exponerse respecto de las comunida­ des intra-estatales, con mayor razón aun debe aplicarse al campo internacional.

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El Estado mundial parece ser el fruto más depurado del abstractismo político racionalista, que dio nacimiento a las nuevas corrientes políticas revolucio­ narias, y que se caracteriza por desconocer las peculiaridades concretas de cada hombre y de cada comunidad. Por el contrario, en consecuencia, cuando se defiende la multiplicidad de pueblos independientes, que realizan su destino de modos diversos y apropia­ dos a sus peculiaridades, se defiende la libertad concreta de los hombres, en­ tendida como cauce perfectivo y posibilitamiento efectivo del ejercicio de la libertad metafísica humana". b) La creación de organismos adecuados para promover la paz es un reme­ dio, pero no el único y suficiente para superar o prevenir la guerra; en efecto, existiendo la organización internacional precedentemente referida, subsistiría no obstante el problema de la guerra ya que, si la actividad de policía no puede ser omnipresente ni aun en los Estados con mayores y más perfeccionados medios, difícil resulta que la organización internacional de marras pudiese pro­ teger con óptima eficiencia la seguridad, habida cuenta de su ineludible incre­ mento de complejidad (es más, ni la civitas maxima eliminaría por sí sola la violencia, que en ella podría asumir la forma de guerra civil o de acción policial por parte de la autoridad universal contra los perturbadores del orden). En definitiva, "para edificar la paz se requiere ante todo que se desarraiguen las causas de discordia entre los hombres, que son las que alimentan las gue­ rras" y que "brotan de la envidia, de la desconfianza, de la soberbia y demás pasiones egoístas". S.S. Paulo VI insistía en la enseñanza conciliar, sosteniendo que" ...la paz no puede ser pasiva ni opresiva; debe ser inventiva, preventiva, operativa, ...en­ gendrada y producida continuamente; es el resultado de un equilibrio inesta­ ble, que sólo el movimiento puede asegurar...", buscando la mesurada solu­ ción de las cuestiones. Apuntando a aquellos motivos más profundos de las discordias entre los hombres, afirmaba que la caridad es el alma de la paz, la que da vida a la verdadera, " ...a la paz en los ánimos antes que en las obras, en la opinión pública antes que en los tratados, en los corazones de los hombres antes que en la tregua de las armas". Es que más allá de la justicia -que no es, como señalaba Santo Tomás, la causa de la paz sino una condición de ella-, la paz es fruto de la caridad. La no comprensión de esta verdad ya la había señalado S.S. Pío XI en Ubi arcano, en los años que siguieron a la primera guerra mundial: "la paz es una

fórmula en los tratados. No ha penetrado en los corazones de los hombres. Desgraciadamente la ley de la violencia mantiene su poder, mientras que se ha debilitado y casi borrado todas las trazas de los sentimientos naturales de amor y de piedad que la ley de la caridad cristiana tanto ha procurado fomentar". La paz supone concordia y sosiego, no sólo de hecho sino en la voluntad; sus raíces, antes de manifestarse en la comunidad universal, han de profundizar

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en la conciencia individual y en las diversas sociedades humanas. Por ello, la Iglesia insiste en la necesidad de educar para la paz, formando las mentes de todos en nuevos sentimientos pacíficos, si es que se quiere impedir de manera eficaz el recurso de las armas.

VIl. Derecho de los Estados y sentimiento de patria

De todas maneras, mientras no exista esa autoridad internacional a la que hemos aludido precedentemente, toca a los gobiernos de los Estados la promo­ ción directa del bien común internacional, la que requiere, entre otros aspectos y como ya hemos dicho, respeto a los derechos de las diferentes comunidades políticas, que no deben ser atropellados ni conculcados. Insistimos en que los Estados, por razón de la unidad de la raza humana y de sus mutuas necesidades, tienen entre sí derechos -con los correlativos deberes u obligaciones- determinados por el derecho natural de gentes o derecho na­ tural internacional, v.gr. derecho a la integridad de su territorio, a su honra y su buen nombre. El principio del orden natural que manda a los individuos no hacer a otros lo que no quieren les sea hecho, vale lo mismo para las colectividades y Estados; pero el principio no es sólo negativo dado que exige la caridad en las relaciones entre Estados y la cooperación al bien común internacional. Se impone vincular el tema de la "caridad en las relaciones internacionales" con el del patriotismo o amor a la patria. Patria, etimológicamente, señala la tierra donde vivieron y murieron los pa­ dres, pero la expresión se utiliza en un sentido más amplio que, por cierto, no se reduce -como algunos conciben- a una especie de empresa comercial en gran escala, sino que tiene contenidos telúricos, históricos, espirituales e inte­ lectuales. Sus raíces se ubican en un determinado lugar, se nutre de un pasado forjador de bienes de todo tipo -especialmente espirituales- que se deben cuidar y acrecentar para las futuras generaciones; implica proyectos de empre­ sas culturales y políticas comunes. Por su parte, patriotismo es amor y virtud; así: a) La patria suscita en quienes la tienen por suya un amor complejo que ha analizado García Morente: amor al pasado -amor histórico, filial, de grati­ tud-, amor actual -amor conyugal, de fidelidad-, amor de futuro -amor paternal, de sacrificio. b) Como virtud, el patriotismo es -puntualiza Vigón- un complejo de gra­ titud, servicio y sacrificio, a cada uno de cuyos ingredientes se liga una gama de exigencias que constituyen los deberes para con la patria. En este sentido, Jovellanos, maestro del buen decir, escribía que el patriotis­ mo es "aquel noble y generoso sentimiento que estimula al hombre a desear

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con ardor y a buscar con eficacia el bien y la felicidad de su patria tanto como la de su misma familia; que le obliga a sacrificar no pocas veces su propio inte­ rés al interés común; que, uniéndole estrechamente a sus conciudadanos e in­ teresándoles en su suerte, le aflige y le conturba en los males públicos y le llena de gozo en la común felicidad". El patriotismo -amor a la propia comunidad política, moral o histórica-, en razón de la caridad en las relaciones internacionales, debe ser mesurado sin caer en un chauvinismo jacobino y excluir a los demás pueblos, ni pretender que ellos amen a nuestra comunidad como aman la suya o como nosotros amamos la nuestra, ni mucho menos despreciarlos. En este sentido, el Concilio aduce que a los gobiernos "... nada les aprovecha trabajar en la construcción de la paz mientras los sentimientos de hostilidad, de menosprecio y de desconfian­ za, los odios raciales y las ideologías obstinadas, dividan a los hombres y los enfrenten entre sí". La verdadera caridad se extiende a todos los hombres y pueblos, pero con orden y mesura; primeramente, al propio país; después, a los demás, así como también debemos amar en primer lugar a nuestros padres y luego a nuestros vecinos. Es que en el ordo charítatís debe respetarse el ordo justítíae, el cual demanda que amemos a los demás según la medida de su proximidad respecto de nosotros; y recordamos que se ha expresado que la ley del amor es la ley de concreción, es decir, que no se ama lo que no se conoce y se ama menos lo que se conoce menos. Por eso, el patriotismo exige no posponer la paz interior o la legítima prosperidad de la propia comunidad a la felicidad de otros pueblos.

VIII. El poder de guerra 1. La legítima defensa. El Concilio, según lo expuesto, manifiesta el legítimo deseo que se llegue a la eliminación de las guerras en el mundo; propugna la supresión sincera de los supuestos actuales de la guerra, poniendo por delante factores espirituales de generosidad y sacrifico que fomentan la convivencia y el orden en que se cimenta la paz auténtica. Pero también el Concilio reconoce que, mientras haya riesgo de guerra, los gobiernos de cada pueblo tienen el derecho y el deber de proteger su seguridad con una defensa legítima. Admite, entonces, la guerra como último ratio, es decir, una vez agotados todos los recursos pacíficos de la diplomacia. Como hemos visto supra, entre los derechos de los Estados, el principal, aquél que resume a los demás, es el derecho a la existencia, a perseverar en el ser, oponiéndose a cualquier intento de destrucción o usurpación, de donde puede justificarse incluso el recurrimiento a la lucha armada cuando se juega la exis­ tencia misma del Estado o alguno de sus derechos esenciales; se trata, sencilla­ mente, de una alternativa de "autodefensa", principio del orden natural del cual

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encontramos tantas aplicaciones en el derecho positivo. Así, el Código Civil argentino, en su art. 2470, prevé el supuesto de la legítima defensa del corpus possessionis por medio de la fuerza; y el Código Penal, en su art. 34 inc. 6, también la instituye para la protección de la persona o de sus derechos.

2. La doctrina teológica tradicional. Destaca René Coste que el pensamien­ to cristiano --desde sus más antiguas declaraciones hasta las más recientes­ es unánime en afirmar que el principio de la solución pacífica obligatoria de los conflictos internacionales -tanto como de las demás especies de conflictos­ es un imperativo del derecho natural. En efecto, la guerra es un medio irracional que da la razón al más fuerte y no al que tiene el derecho de su parte (salvo si también es el más fuerte), siendo los únicos medios intrínsecamente racionales de solución de los conflictos aque­ llos a través de los cuales los adversarios se comportan como hombres, es decir, apelando a la inteligencia y a la caridad. Ante un conflicto, por tanto, se debe buscar lealmente un acuerdo mediante una discusión de igual a igual (tratado o compromiso) o remitiendo la decisión a un tercero (árbitro o juez). Pero en una humanidad profundamente marcada por el pecado, en la que el crimen -individual o colectivo- ejerce su presencia masiva, puede ser des­ graciadamente necesario -sobradamente nos lo enseña la experiencia- opo­ ner la contraviolencia al empleo de la violencia, si se quiere impedir -por lo menos parcialmente- que la única ley sea la de la jungla.

Y como agrega el mismo Coste, es indiscutible que para Cristo la no violen­ cia (tanto en el plano colectivo como en el plano individual) es regla, de un modo más amplio y más urgente que en el derecho natural (en el que esta regla existe ya), y que la legítima defensa no puede ser más que una excepción, que sólo ha de ser admitida en unas condiciones muy estrictas y con un comporta­ miento que se esfuerce en excluir totalmente la venganza y el odio. Cristo, aun cuando predicase insistentemente su ideal dinámico de la no violencia, no quiso prohibir recurrir a la legítima defensa, sobre todo cuando parece indispensable para la protección de los inocentes. Es que la caridad, en cristiano, de servicio a los demás, no es débil, pasiva, abúlica, sino viril, fuerte, por lo que, si el amor al prójimo necesita el uso servicial de la fuerza, es el mismo mandato evangélico el que exige el empleo de esa fuerza. Por lo que antecede es que el Concilio, con la tradición jerárquica católica, manifiesta: "La guerra no ha sido desarraigada de la humanidad. Mientras exis­ ta el riesgo de una guerra y falte una autoridad internacional competente y pro­ vista de medios eficaces, una vez agotados todos los recursos pacíficos de la diplomacia, no se podrá negar el derecho de legítima defensa de los gobernan­ tes. A. los jefes de Estado y a los que participan de los cargos de gobierno, les incumbe el deber de proteger el bienestar de los pueblos a ellos confiados, actuando con suma responsabilidad en asunto tan serio".

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Destaca también René Coste que, para la doctrina que nos ocupa, la resis­ tencia colectiva armada sólo está permitida cuando se dan las tres condiciones siguientes: a) Existencia de una injusticia evidente y extremadamente grave que da lu­ gar a una situación indiscutible de legítima defensa. b) Fracaso comprobado de todas las soluciones de paz concretamente posi­ bles, en virtud de la norma de la solución pacífica obligatoria de los conflictos internacionales.

e) Menor gravedad de las calamidades que resultarán de la lucha armada que de la injusticia de la causa, lo cual supone una probabilidad fundada de éxito: "No basta tener que defenderse contra cualquier injusticia -decía S.S. Pío XII- para utilizar el método violento de la guerra. Cuando los daños que ésta entraña no son comparables a los de la injusticia tolerada, se puede tener la obligación de tolerar la injusticia", sin perjuicio por cierto de la utilización en tal caso de otra vía, también consagrada por la doctrina teológica tradicional, de la resistencia colectiva no violenta (o resistencia espiritual), que en determi­ nadas hipótesis sería la única razonable. 3. El poder de guerra. De lo precedentemente expuesto surge que el bien común puede exigir el empleo de las armas para su preservación, por lo que el Estado debe tener la potestad necesaria para ello, a la que denominamos "po­ der de guerra", mientras otros prefieren la expresión "poderes militares". Concebido el poder de guerra como aquél que tiene el Estado para prevenir y realizar la guerra se configura como una parte del poder político, conforme al concepto que de éste hemos dado anteriormente.

4. La defensa como cometido existencial del Estado. Habiéndonos ya ocu­ pado de los cometidos del Estado, puntualizamos que uno de tales cometidos de todo Estado -puesto que es existencial, desde que constituye un ingredien­ te necesario del bien común- es la defensa o "defensa nacional". Decimos que la defensa es un cometido existencial del Estado para significar su trascendencia, en tanto se refiere a la existencia misma de la sociedad polí­ tica en cuanto su ausencia puede acarrear la desaparición del Estado; por ello, uno de los fines que han cumplido siempre los Estados de todos los tiempos, es defender el ser de la colectividad contra las agresiones de sus enemigos. Es natural que este fin sea primordial, porque a él va unida la vida del Estado. Es real que pueden o no haber escuelas y hospitales públicos o política de na­ cionalizaciones, pero de lo que ningún Estado ha prescindido nunca es de la función de defenderse de otros, vecinos o no, tal como lo demuestra una rápida ojeada a la historia.

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5. Limitaciones del poder de guerra a. En el orden natural. Siendo el poder de guerra un aspecto del poder polí­ tico, está sujeto a las mismas limitaciones de éste. La primera de ellas, derivada del orden natural, resulta del fin; es decir, que se justifica el empleo de las ar­ mas para la defensa con justicia, para preservar el Estado, y no cuando se utili­ zan para someter a otros. El principio fundamental es que el fin de la guerra es la paz, que la guerra ha de entablarse como supremo recurso para asegurar la paz; en consecuencia, en ningún caso debe perseguirse la ruina de una nación, sino tan sólo reparación de la injuria y restablecimiento de la concordia. Una comunidad históricamente asentada y políticamente ordenada en un territorio, no puede ser "condenada a muerte", pues no otra cosa implica su disolución o desmembración. Destacamos que en nuestro sistema, la Constitución -conforme en esto al orden natural- admite la guerra únicamente cuando se lleva a cabo para pre­ servar el Estado. En efecto, es fin de nuestra sociedad política -según el Preám­ bulo-- " ... proveer a la defensa común... "; además, de acuerdo con el art. 21 "Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta Constitución ...". De ello resulta que los medios de acción que la Constitu­ ción reconoce al Gobierno federal para prevenir y realizar la guerra tienen por finalidad sólo la defensa. Cierto es que la Norma Fundamental prevé expresamente la expansión territo­ rial. Así, el art. 13 establece que "podrán admitirse nuevas provincias en la Na­ ción... " y el 104, luego de la reforma de 1860 (hoy art. 121 ), dispone que las provincias, además de la competencia no delegada por la Constitución al Go­ bierno federal, retienen la que "...expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación"; pero esa expansión debe ser pacífica, al margen de agresiones para aumentar sus dominios a costa de otros Estados. Sabido es que, en términos generales, según el derecho internacional, el "dominio" sobre nuevo territorio puede adquirirse por: a) descubrimiento y ocupación; b) cesión o pacto; y e) conquista. Las dos primeras formas son constitucionales. Evidentemente, el art. 121 de la Constitución Nacional prevé la incorporación de una provincia mediante pac­ to, a nuestro juicio, de dos maneras: a) un Estado soberano conviene con el nuestro su incorporación como provincia, y b) un Estado soberano cede al nuestro parte de su territorio y se agrega como nueva provincia. Entendemos, además, que en ambas hipótesis pueden reservarse poderes especiales para la nueva pro­ vincia. Este sería un crecimiento territorial e institucional del Estado argentino, el cual no debe confundirse con el únicamente institucional que resulta cuando un territorio pasa a ser provincia. La última (conquista), en cambio, en principio es ilegítima -contraria a la Constitución- e injusta y violatoria del orden natural.

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El orden natural establece otras limitaciones pues, cuando lamentablemente estalla la guerra, "...no por eso todo es lícito entre los beligerantes...", según seña­ la el Concilio. Efectivamente, son también límites derivados del orden natural: -El respeto a los principios universales del derecho natural de gentes, por lo que las acciones que se oponen a ellos -así como la exterminación de todo un pueblo, raza o minoría étnica (recordamos la política del genocidio aplicada en la Segunda Guerra Mundial por el nazismo, aunque con "slogans" diferentes la han empleado otras organizaciones políticas contra otros pueblos) y "... toda acción bélica que tiende indiscriminadamente a la destrucción de ciudades enteras o de extensas regiones junto con sus habitantes (v.gr. los días 6 y 8 de agosto de 1945, los norteamericanos arrojaron bombas atómicas contra las ciu­ dades de Hiroshima y Nagasaki a las que arrasaron completamente) -son crí­ menes contra Dios y la humanidad que no pueden tener excusa alguna, ni si­ quiera en nombre de la obediencia ciega" (viene a la memoria, aquí, el caso de Adolf Eichmann, oficial de las S.S. alemanas, quien estuvo encargado durante la Segunda Guerra de organizar el exterminio de los judíos en todos los países ocupados; procesado y condenado a muerte en Tel Aviv en 1962, destacamos -dejando de lado el problema de la legalidad del proceso- que intentó eludir su responsabilidad invocando la "obediencia debida": perinde ac cadaver). - La observancia de los tratados internacionales que tienden a hacer menos inhumanas las operaciones militares, los que, por otra parte, deben ser mejorados en lo posible.

b. En el orden de la realidad. También es obvio que el poder de guerra tiene límites fácticos. La historia nos suministra innumerables ejemplos de potencias empleando sus fuerzas armadas contra pequeños Estados que no estaban en posición de defenderse por falta de medios para ejercer su poder de guerra. c.

En el orden normativo positivo. Finalmente, en el ejercicio del poder de

guerra debe respetarse la regulación del orden normativo positivo interno. Esto impone las siguientes aclaraciones: El orden normativo positivo interno y en primer término la Constitución o Norma Fundamental jurídico-positiva, regula el poder político y, consecuente­ mente, el poder de guerra como parte de aquél. Adviértase que sólo lo regula, pero no lo crea ni lo otorga, ya que el poder de la sociedad política es explicitado por el orden natural al extraerlo de la natura­ leza misma de la cosa, esto es, de la sociedad política o Estado, realidad acci­ dental de relación. Si la regulación contenida en el derecho positivo no se ajusta al orden natu­ ral -habida cuenta de las concretas circunstancias tempo-espaciales-, las consecuencias pueden ser gravísimas. En efecto, si peca por exceso, es decir si el derecho positivo pretende conferir poder al Estado para lo que es contrario al bien común -inclusive el de la comunidad internacional- o no conduce a él,

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el desorden que ello implica -más cuando se intenta actualizar en la realidad existencial- a la larga acaba y, por lo general, estrepitosa y catastrófícamente. Sí la regulación, en cambio, peca por defecto, restringiendo el poder político en forma tal que le impida o dificulte la con�ecucíón de su fin natural y propio, tarde o temprano se impone la naturaleza de la cosa y el poder se ejerce con plenitud, ya sea dejando abiertamente de lado la regulación del derecho posi­ tivo o bien desvirtuándola en la realidad existencial, aunque con pretensiones de aparentar que la misma se cumple. Por ello, consideramos de vital importancia una regulación justa y razonable del poder político -y, específicamente, del poder de guerra- y una hermenéutica de la normatividad positiva que reúna igualmente aquellas características cuan­ do no se adopta la doctrina absoluta del estado de necesidad.

d. Regulaciones normativas. La guerra es una emergencia, es decir un hecho anormal, extraordinario y excepcional que equivale -al decir de Bidart Cam­ pos- a una enfermedad grave en la vida biológica; por ende, demanda recur­ sos también extraordinarios para hacerle frente. Desde antiguo, por lo general, se ha previsto esta circunstancia crítica en el orden normativo positivo, consagrándose básicamente algunos remedios, tales como: a) el de la denominada "doctrina absoluta del estado de necesidad", según la cual silent leges ínter arma, frase -como tantas otras- acuñada por Cicerón para la historia y que recibiera de Edmund Burke -en sus "Reflections on the Revolution in France"- el siguiente giro: "Las leyes se ven obligadas a mante­ nerse mudas en medio de las armas". Para ejemplificar, veamos los anteceden­ tes romanos. Durante la República, existió una institución que no duró mucho: la dicta­ dura. El dictador era elegido por el Senado por seis meses. Esta figura cayó en desuso cuando se limitaron sus atribuciones, sometiéndolas a la provocatio ad

populum. Luego, vinieron los senatus consultum ultimun por los que, ante la emergencia -primero sólo ante la guerra exterior y más adelante también en los casos de insurrección civil-, el Senado reforzaba las atribuciones de algu­ nos magistrados superiores -normalmente cónsules-, concediéndoles una

potestas máxima por el tiempo que durase el peligro, viniendo de tal suerte a ocupar una situación parecida a la del "dictador", con la única diferencia que carecían de poder constituyente. Ahora bien -y como recuerda Alvaro D'Ors- tanto en el supuesto en que el dictador lo decidiese -y que la misma institución de la dictadura lo implica­ ba- como en el que fuese decretado por el Senado o, incluso, en el que un magistrado superior lo declarase por propia autoridad, se daba el iustitium que abolía, mientras durasen las circunstancias que lo habían provocado, todo lími­ te normativo; era el momento de vestir elsagum militar y de colgar la toga civilis,

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el de la justicia sumarísima, el de las armas; en esa situación las leyes se inhibían, guardaban silencio: Silent enim leges ínter arma. Como advierte Legón, esta solución, limitada a la normación positiva, pue­ de concebirse aceptable; pero en verdadera doctrina debe salvarse de todo agravio el derecho eminente, natural. b) Procurar -expresa o implícitamente- encauzar la actividad gubernativa en circunstancias de guerra, sin liberarla del respeto a la Constitución, lo que ocurre en los medios anglo-franco-americanos. Es aquí donde tiene especial significación la interpretación justa y razonable a que aludíamos en el punto anterior, cuando el orden normativo no es directa, absurda y antinaturalmente restrictivo del poder de guerra y deja margen para aquélla. En estos casos, existe la pretensión constitucional de regir tanto en tiempos de paz como de guerra; en este sentido, ha dicho la Corte Suprema de justicia de nuestro país -in re "Compañía Azucarera Tucumana c/Provincia de Tucu­ mán" (1927) y siguiendo a su similar norteamericana (in re "Milligan", de 1866), que "...la Constitución es un estatuto para regular y garantizar las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra". La hermenéutica referida debe llevar a que ciertas restricciones a los dere­ chos que en la época de paz no aparecen como razonables, sí lo son en situa­ ciones bélicas, por aplicación del poder de guerra que tiene el Estado para su preservación, salvaguardando el bien común a la vez que la supremacía cons­ titucional y permitiendo transformar la Ley Suprema -en la genial frase del Presidente de la Corte norteamericana Hughes- en una "Constitución comba­ tiente", dejando de lado doctrinas excesivamente individualistas y restrictivas que, haciendo de la Constitución un obstáculo para la defensa de la comuni­ dad, no advierten que el predominio completo que suelen otorgar a las limita­ ciones formales que propugnan, puede -en una etapa de crisis no deseada pero posible- arrastrar consigo todo lo demás que se aprecia. Debe tenerse en cuenta que, tal vez, la más importante de las atribuciones que las Constituciones -como la nuestra y la norteamericana- han otorgado a los órganos políticos de los gobiernos es la de declarar la guerra y, si éstos tienen tal competencia, evidentemente se los autoriza a librarla, pero con éxito, inteligen­ cia, energía, rapidez y eficacia. Las interpretaciones restrictivas pueden llevar a defraudar las promesas que suelen hacer los preámbulos de las leyes fundamen­ tales de proveer a la defensa común, coadyudando a la acción del enemigo.

IX. Procesos de integración 1. Las Uniones de Estado. Federación e integración. Ciertas situaciones his­ tóricas como las Uniones de Estados y la Confederación se ubican, en rigor, en el ámbito del derecho internacional.

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En verdad, la unión de Estados abarca multitud de fenómenos asociativos, sin que exista hasta ahora una tipología convincente y definitiva de ellos. No obstante, conviene ordenar del modo más simple y menos comprometedor a los mismos; y así, en el abundante material de experiencia encontramos:

1) La alianza, definida por Schmitt como una "relación contractual por la cual un Estado queda obligado a la guerra para un caso determinado". Actual­ mente, la Organización de las Naciones Unidas impide la formación declarada de alianzas ofensivas, previendo la Carta de la Organización las alianzas par­ ciales defensivas, que a veces asumen la forma de uniones regionales. 2) Las uniones administrativas, que son típicamente abiertas o universales (en el sentido que pueden tener acceso a ellas todos los Estados, tanto los actua­ les como los futuros, aun cuando de hecho no todos formen parte de ellas en cierto momento) y funcionan con base en un tratado colectivo, constituyéndo­ se para la gestión de ciertos bienes de interés común, cuya mejor consecución o goce aconseja una amplia cooperación. Ejemplo antiguo es la Unión Postal Universal, fundada en 1874; y en la actualidad se encuentran generalmente co­ ordinadas a la ONU como entidades especiales (UNESCO, Organización Mun­ dial de la Salud, Organización Internacional del Trabajo). 3) Las uniones regionales, de extensión limitada, que gestionan variados in­ tereses comunes (económicos, culturales, etc.), entre los que figura a veces la defensa solidaria de los miembros. Podemos citar como tal a la Organización de Estados Americanos. 4) Las uniones postcoloniales, que se han constituido, como consecuencia de la desintegración de antiguos imperios, entre Estados soberanos salidos de un régimen colonial y con la finalidad de mantener lazos permanentes de co­ operación con la ex-metrópoli. El "Commonwealth" en una manifestación típica y, también, la Comunidad Francesa, cuyas líneas generales estableció la Constitución de 1958. 5) Las uniones personales y reales, aunque suele sostenerse que la personal no es en rigor una verdadera unión de Estados, pues en ella no hay más que la coincidencia de monarca, el cual mantiene -al menos teóricamente- una diferenciación estricta entre la actuación que realiza como titular de las dos funciones que le corresponden. Explica García Pelayo que existe la Unión Personal cuando las Coronas de dos Reinos coinciden en la persona de un mismo titular, pero conservándose ambas comunidades estatales independientes y distintas. Se produce de mane­ ra casual y por aplicación automática de las leyes sucesorias de monarquías distintas y no por un acto intencional. La Unión Real también radica en la titularidad común de dos Coronas, pero se diferencia de la anterior en que se apoya sobre un fundamento jurídico estableci­ do deliberadamente, en tener carácter permanente y en que generalmente produ­ ce consecuencias orgánico-constitucionales para cada uno de los Estados.

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Inglaterra y Hannover constituyeron, entre 1714 y 1838, una Unión Perso­ nal disuelta al ser coronada la reina Victoria 1 de Inglaterra pues la ley dinástica de Hannover no permitía el reinado de mujeres. La Convención de Moss (1814) y el Acta del Imperio (1815) dieron lugar a la Unión Real entre Suecia y Norue­ ga, consistente en la comunidad de monarca, de política exterior y de servicio diplomático y consular, disuelta por el Tratado de Carlstad (1905) al no acceder Suecia a la pretensión noruega a tener cónsules propios.

6) Los protectorados y las uniones de vasallaje, que son uniones de Estados de carácter no paritario, donde hay un Est-ado que se supraordina al otro, impo­ niendo el tratado del que surge la unión, el cual sustrae a la competencia del Estado protegido o vasallo la política exterior, y suele conferir al Estado protec­ tor o superior competencia directa sobre los individuos del otro (por ejemplo, en relación con el servicio militar o el cobro de impuestos).

7) Las uniones supranacionales, en las que varios Estados, renunciando a su competencia sobre ciertas materias concretas, constituyen una organización social común con poder directo de decisión sobre los individuos de esos Esta­ dos en cuanto afectados por dichas materias. Se trata de la ordenación de fun­ ciones supranacionales, que se desintegran de la competencia de los Estados para encomendarlas a agencias que representan un cierto sentido supranacional, respondiendo a un sentido realista de ordenar funciones comunes mediante organismos supranacionales cuya competencia se limita a la función propues­ ta. Así, la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, cuyo órgano principal, la Alta Autoridad, puede dictar disposiciones de eficacia legislativa sobre las materias a que se refiere su nombre.

8) La confederación de Estados. Por lo general presenta las siguientes carac­ terísticas: - Es una vinculación entre Estados, con intención de perpetuidad, creada por un pacto internacional. -La finalidad común ha sido asegurar la defensa externa y la paz interior, a la que se añaden otros objetivos variables según los casos. Dos han sido las típicas finalidades de las confederaciones: la defensa exte­ rior y la sustitución de la guerra u otras formas de enfrentamiento entre los Esta­ dos miembros por procedimientos obligatorios de mediación; pero no ha sido rara la idea de una cooperación creciente en lo económico y cultural. - Está dotada de órganos estables a los que se atribuye una competencia restringida: un Congreso o Dieta formado por representantes de los Estados confederados, sujetos a mandato imperativo (es decir, a instrucciones recibidas de sus gobiernos, quienes pueden destituirlos de su investidura), cuyas compe­ tencias -enumeradas en el pacto- son taxativas, pudiendo ser modificadas tan sólo por vía de tratado celebrado entre todas las partes. Los representantes miembros de la Dieta son típicamente mandatarios de los Estados, designados por-sus órganos legislativo o ejecutivo, siendo el número de representantes de

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cada Estado por lo general el mismo, de acuerdo con el principio de igualdad entre los miembros, pudiendo cada Estado estar representado por varios man­ datarios, pero únicamente cuenta con un voto. Por otra parte, puede existir también -al margen de la Asamblea, Congreso o Dieta confedera!- un Consejo o Comité Ejecutivo encargado de desarrollar las disposiciones de la Dieta y velar por su cumplimiento, y un Tribunal para entender de las posibles disputas entre los Estados así como para ventilar las cuestiones que puedan suscitarse entre los otros órganos confederados y los estatales. Las confederaciones -al menos las pretéritas- no tienen una organi­ zación judicial competente para exigir responsabilidades a los individuos, ni una fuerza militar propia, utilizando en su caso las fuerzas militares de los Esta­ dos, constituidas como ejército ocasional de la Confederación. - El poder de la Confederación -que surge del pacto- se ejerce sobre los Estados miembros y no directamente sobre los individuos; para que las decisio­ nes de la Confederación obliguen a éstos, se precisa su transformación en nor­ mas jurídicas particulares de cada Estado miembro. Para algunos autores, esto marca la diferencia principal entre federación y confederación: si la organiza­ ción social puede vincular directamente a las personas individuales en las ma­ terias de su competencia, existe un Estado federal; si únicamente puede vincu­ lar a los Estados miembros, hay una confederación. -Los Estados miembros son soberanos, gozando de los siguientes derechos: a) Nulificación de los actos violatorios del pacto confedera!. Aunque podría eliminarse el derecho de nulificación otorgado al Tribunal confedera! referido en la nota 190, decidir si las disposiciones de la Confederación son contrarias al pacto o tratado de la Unión. b) Secesión, cuando resultan afectados sus intereses vitales. Además, siem­ pre es posible que algún Estado, por su desobediencia o falta de espíritu coope­ rativo, sea expulsado de la Confederación. -Cada Estado miembro conserva su personalidad internacional. Por ello, los Estados miembros pueden concertar tratados internacionales tanto con los de­ más miembros de la confederación como con Estados ajenos, no viendo limita­ da por el hecho confedera! su capacidad de autodeterminación interestatal, aunque el pacto confedera! suele obligar a los miembros a no declarar la guerra sin contar previamente con el consentimiento de la confederación. Es interesante señalar que hay autores que consideran a la Organización de las Naciones Unidas como una Confederación.

9) El Estado federal, cuyo carácter más aparente y vulgar es la coexistencia de varios Estados (Estados federados) en otro Estado que los comprende (Estado federal). Señala Xifra Heras que "Los principios federales nacieron en los Estados Unidos, configurados originariamente como 'gobierno dual' que permite la

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coexistencia de dos poderes: el del Estado y el de la Unión. La Constitución delegó en la federación una serie de poderes, y la enmienda X aclaró que las facultades no delegadas quedaban reservadas a los Estados"; aunque la deno­ minación de Estado federal empieza a emplearse en el Tratado de París de 1814, y en la Constitución suiza de 1848. Esta es la Unión de Estados más estudiada en la actualidad en razón de las nuevas corrientes federalistas que circulan, no si�ndo pocos los que la estiman como el único medio para llegar a la libertad, la paz y el bienestar mundial, por intermedio de la reunión, en unas pocas federaciones, de la totalidad o de la casi totalidad de los países del mundo. Veamos ahora las características del Estado federal. -En tanto que la base jurídica de la Confederación es un tratado o pacto de derecho internacional -acto de naturaleza contractual-, el fundamento del Estado federal es una Constitución y no una relación internacional entre Estados. -Mientras en la Confederación el órgano fundamental es un Congreso o Dieta y no hay, prácticamente hablando, un órgano ejecutivo, el poder del Estado federal es ejercido por órganos que desarrollan -según sus competencias­ funciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas, en la tríada clásica. En otras palabras: en el Estado federal existen órganos que desarrollan las funcio­ nes del poder de aquél, el cual se extiende a todo el territorio y abarca las ma­ terias propias de su competencia. -En tanto que la Confederación carece de poder directo sobre los indivi­ duos, las decisiones del Estado federal los obligan directamente. No teniendo la Confederación poder político propio, no puede establecer normas de con­ ducta ni obrar directamente por sí misma sobre el territorio y los miembros de los Estados confederados, quienes tienen poder político; y así, las decisiones de la Confederación sólo adquieren fuerza imperativa de una forma mediata, o sea, después de haber sido establecidas, en el interior de cada uno de los Estados confederados y a título de decisiones propias de los mismos; mientras que una de las características del Estado federal es, precisamente, decidir di­ rectamente -en el ámbito de su competencia- sin ninguna mediación de los Estados federados para tal objeto. - En la Federación, los Estados miembros o locales no son soberanos. - Los Estados locales carecen, en la Federación, de los derechos de nulificación y secesión. Es decir, los Estados federados no tienen atribuciones de resistir las disposiciones del Estado federal ni de separarse. -El Estado federal -y no los Estados miembros- es el único con persona­ lidad internacional. Existe, entonces, una sola persona internacional, el Estado federal, único sujeto de derecho en la comunidad internacional, no invistiendo los Estados federados personería de tal naturaleza.

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Constituyeron una Confederación los Estados Unidos de Norteamérica. En

1777 una comisión especial -designada por las colonias que un año antes habían declarado su independencia de Inglaterra- preparó los denominados "Artículos de Confederación y Unión Perpetua", ratificados por todos los Esta­ dos en 1781 y en el segundo de los cuales se proclamaba: "Cada Estado retiene su soberanía, libertad e independencia, y todo poder, jurisdicción y derecho que no esté por esta Confederación delegado a los Estados Unidos, reunidos en congreso". La asamblea convocada en 1787 para revisar aquellos artículos, apartándose de tal finalidad constituyó un Estado federal. En esa Confederación, las decisiones del Congreso, compuesto de los agen­ tes diplomáticos de los Estados, requerían la mayoría de 9 votos sobre un total de 13. La Convención de Filadelfia, de 1787, convirtió la Confederación ame­ ricana en un Estado federal a raíz de la crisis bélica con la antigua metrópoli. Nuestro país -al igual que Estados Unidos, Suiza, etc.- es un Estado fede­ ral y no una confederación, no siendo sino una simple concesión a la historia la subsistencia del nombre "Confederación Argentina" en el art. 35 de la Consti­ tución Nacional. Se ha considerado que nuestro país constituyó una Confederación entre el Pacto Federal de 1831 y la Constitución de 1853, siendo órganos confederales la Comisión Representativa creada por aquel Pacto, de efímera existencia, y el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires durante los períodos en que se le confirió la representación internacional de las demás provincias.

2. Procesos de colaboración y de integración. Nos parece conveniente refe­ rirnos aquí a los denominados "procesos de integración regional". En la actualidad se considera que el proceso de integración regional no pue­ de reducirse a la búsqueda de grandes espacios económicos para la liberación comercial, la unión aduanera y el ensanchamiento de los mercados, pues para ser plenamente efectivo debe extender sus alcances hasta la dimensión política y cultural y tiene que incluir formas institucionales de representación popular (como por ejemplo el Parlamento Europeo, integrado por representantes elegi­ dos por votación directa de las poblaciones de los quince países miembros de la Comunidad Europea). -En América Latina ha prevalecido -como señala expresivamente Raúl Baca Carbo- "una visión comercialista, cuya eficacia debía medirse por el número de operaciones de compraventa", subestimándose o desdeñándose -según Marcos Kaplán- la dimensión política y, por lo tanto, la indispensabilidad de sólidas bases y garantías político-institucionales. Esa reducción a un ejercicio puramente económico obedece a diversas cau­ sas, entre las que podemos mencionar: a) El fracaso de los intentos de unión política posteriores a la independencia, y las separaciones, recelos y antagonismos entre los Estados nuevos, por lo que

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sólo los problemas económicos de los mismos hicieron que se pensara, hacia mediados de la década del 50, en un proceso de integración, pero bajo un ses­ go economicista y, tal vez con más propiedad, de carácter comercialista. b) Los actores de la integración fueron los gobiernos, a impulsos de tecnó­ cratas bien inspirados, preocupados aquéllos por preservar la "soberanía nacio­ nal", por lo que los esquemas institucionales han sido sólo intergubernamentales y no supranacionales, sin encarnar en elites dirigentes y sin bases populares.

e) "...las modalidades practicadas de integración -anota Juan Mario Yacchino--­ intentaban adecuarse a una realidad inestable institucional e ideológicamente en cada uno de los países y además, en la comparación entre países. En otros términos, no sólo los países eran democráticos y dictatoriales sucesivamente, sino que en la región había, simultáneamente, países democráticos y dictatoriales. Dinámicamente, mientras que en algunos países empezaba o se consolidaba la democracia, otros comenzaban o se consolidaban como dictaduras". Creemos que la integración regional no es simplemente una idea mesiánica de tecnócratas, sino una expresión del desarrollo de la economía y de la políti­ ca en las sociedades de nuestro tiempo; por ello en Europa se buscó con perse­ verancia, desde la Segunda Guerra Mundial, la realización de alguna forma de Unión Europea. Como es fácil hoy percibir que estamos en presencia de una evolución del orden político y económico que tiende a rebasar el "Estado na­ cional soberano", es hora de que los países latinoamericanos abandonen el fraccionismo y las rivalidades recíprocas para arribar a acuerdos políticos fun­ damentales capaces de orientar un destino común, dando sustento firme a los objetivos económicos, sin descuidar los relativos a cultura y educación, ciencia y técnica, información y comunicaciones, etcétera. Pero no se puede progresar hacia las fases superiores del proceso de integra­ ción, si en el mismo proyecto participan Estados con regímenes económicos y políticos divergentes que tendrán, por definición misma, un enfoque diferente de los problemas y una escala de valores diversa. Además, se requiere el com­ promiso en un proceso que reconoce la existencia de un interés que ha de englobar al interés nacional y que debe conducir a la transferencia de compe­ tencia a instituciones comunes. Se sostiene también que la participación de la ciudadanía en el proceso de integración (piénsese, v.gr., en el Parlamento Europeo) es un factor de legitimidad y una condición de éxito: si sólo participan los gobiernos y las tecnoestructuras el proceso se estanca y fracasa. No extraña, por todo ello, que en el preámbulo del Acta Unica Europea se reafirme la decisión de los países miembros de "promover conjuntamente la democracia basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Cons­ tituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea, en particular la libertad, la igualdad y la justicia social",

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agregándose que los logros "en los ámbitos de la integración económica y de la cooperación política, así como la necesidad de nuevos desarrollos, responden a los deseos de los pueblos democráticos europeos, que ven en el Parlamento Europeo, elegido por sufragio universal, un medio de expresión indispensable". 3. La Unión Europea y el Mercosur. Sin duda uno de los temas más trascen­ dentales e importantes de la reforma constitucional de 1994 es la innovación introducida en materia de Tratados Internacionales, su jerarquía, a veces cons­ titucional, pero siempre supralegal y la posibilidad de delegar competencias y jurisdicciones en organizaciones supraestatales. Las consecuencias jurídicas que implica esta reforma constitucional son amplias y aún no debidamente adverti­ das en su totalidad. La misma estuvo impulsada por el fenómeno de la integración y las críticas que se produjeron, a partir de la firma del Tratado de Asunción, acerca de la falta de permeabilidad de nuestro ordenamiento jurídico, fundamentalmente de las instituciones de Derecho Público de rango constitucional, para receptar cualquier tipo de normativa que tendiese a la integración continental. Dichas prevenciones se fundamentaban en que la estructura constitucional vigente no permitía la existencia de organismos supranacionales, ya que la trans­ ferencia de ciertas porciones de decisión, propias de los órganos nacionales, a otros supranacionales, afectaba el principio de soberanía, y que tampoco era posible la aplicación directa de las normas comunitarias a los habitantes del país, y mucho menos admitir la supremacía de las mismas por sobre nuestro derecho interno. a. Planteo del problema. Desde la firma en Asunción, el 26 de marzo de 1991, dei"Tratado para la constitución de un Mercado Común entre la Repú­ blica Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay", denominado Mercado Común del Sur, o Mercosur, el tema que preocupó a los estudiosos del derecho público fue determinar si era necesaria la reforma de nuestra Carta Magna para poder afron­ tar con éxito el proceso de integración que implicó la creación de dicho Mer­ cado. ¿Por qué ocurre esto? Porque la firma del Tratado genera de inmediato una gran expectativa acerca de la creación de una estructura comunitaria, a seme­ janza de la Comunidad Económica Europea. Ello no es así, por lo menos en el momento inicial, ya que, para conformar una estructura comunitaria, el Tratado de Asunción carece de diversos elementos: a) No se constituye una comunidad, ya que no se crea una persona jurídica distinta de los Estados Miembros. El Tratado se firma en Montevideo en el mar­ co de la ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio) el 23 de fe­ brero de 1960, ratificado por ley 15.378 y de la ALADI (Asociación Latinoame-

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ricana de Integración) el 12 de agosto 1980, ratificado por ley 22.354, organi­ zaciones primarias y tradicionales, propias de aquellos tratados internacionales clásicos. Según Eduardo Oteiza y Guillermo Tempesta, la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA), en cambio, no obstante sus modestos y limitados alcances, "significó el triunfo del principio de la supranacionalidad, ya que po­ seía la capacidad de generar actos normativos aplicables no solo a los Estados sino también a los particulares". b) No hay transparencia, ya que no se identifican las fuentes derivadas del derecho comunitario.

e) El tipo de órganos que habrán de conducir el Mercosur en este tránsito, está en las antípodas del derecho comunitario. Ello, porque, mientras las deci­ siones comunitarias se toman por mayoría, simple o calificada, el Tratado de Asunción exige consenso. d) Falta de aplicabilidad directa de las normas comunitarias a los Estados miembros y a sus habitantes, sin necesidad de pase o adopción. e) Rige el principio de reciprocidad y no el de igualdad, necesario para con­ formar el derecho comunitario.

f) En el Tratado de Asunción está prevista la denuncia del mismo. Es decir, que los Estados miembros tienen el derecho de secesión y nulificación al estilo de las viejas confederaciones. g) El Tratado de Asunción no ha previsto la existencia de un Tribunal Supra­ nacional; establece, simplemente, un sistema de solución de controversias a través de Tribunales Arbitrales. Es cierto que el Tratado de Asunción es un acuerdo de transición, pero en Europa, aun en el período de transición, existió una delegación de atribuciones legislativas supranacional que no generó derecho internacional para luego ser incorporado al derecho interno, sino que creó derecho interno secundario o comunitario. En la Comunidad Económica Europea los poderes supranacionales son el germen de un futuro Estado federal y van creando un derecho comunitario dis­ tinto y superior a los derechos nacionales. A diferencia de lo que ocurrió en Europa, donde toda la construcción jurídi­ ca fue y es obra principal del Tribunal de justicia de Luxemburgo, en el Tratado de Asunción no se ha previsto la existencia de un Tribunal Supranacional. Si no existe un Tribunal de este tipo se quiebra la unidad del derecho comunitario por falta de seguridad jurídica o previsibilidad, ya que no se puede estar supe­ ditado a las distintas decisiones de los jueces nacionales acerca de la jerarquía y aplicación de la norma comunitaria. No obstante que en el momento inicial de la firma del Tratado de Asunción no se conforma una estructura comunitaria a semejanza de la Comunidad Eco­ nómica Europea, pensamos que el proceso iniciado es mucho más profundo,

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que va mucho mas allá y que éste es sólo un primer paso, realizado en forma imperfecta por los condicionamientos políticos y jurídicos existentes en los dis­ tintos países firmantes del Tratado. El condicionamiento político surge porque la integración tiene por objeto la creación de nuevas entidades, denominadas supranacionales. El texto fundamental son los Tratados Internacionales que dan origen a la comunidad supranacional, pero una vez constituida ésta, las normas comunita­ rias tienen fuentes derivadas similares a las fuentes internas de cada Estado, puesto que provienen de los órganos comunitarios (Parlamento, Ejecutivo o Tribunal de la comunidad). Una de las características esenciales del derecho a la integración es que genera un derecho interno secundario o comunitario. Al constituirse una comunidad, existe una delegación de atribuciones legislativas supranacional que crea dere­ cho interno secundario o comunitario cuyas normas deben aplicarse directa­ mente en el territorio de los Estados Miembros y a sus habitantes, sin necesidad de exequátur o pase. Según Miguel A. Ekmekdjian ello implica una verdadera transferencia par­ cial de ciertos atributos derivados de la soberanía. La transferencia de ciertas porciones de decisión, propias de los órganos nacionales, a los de la comuni­ dad, afecta el concepto clásico de soberanía. La concepción de la soberanía en el sentido de la ausencia total de límites, no se corresponde con el mundo contemporáneo. Las Constituciones europeas (Alemania, Francia, Italia, España, etc.) han adaptado sus normas al derecho comunitario y previsto la solución de estos problemas. Así, la española establece en su art. 96: "Los tratados internacionales válida­ mente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los mismos tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional". Claramente está aquí consagrada la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno. La Constitución alemana dispone en su art. 25: "Las normas generales del Derecho internacional son parte integrante del Derecho federal, tiene primacía sobre las leyes y son fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territori6.federal". La Constitución francesa, de 1958, dice en su art. 55: "Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publica­ ción, una autoridad superior a la de las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tra­ tado, de su aplicación por la otra parte". La Constitución griega, de 1975, establece en su art. 28: "Las normas del De­ recho internacional generalmente aceptadas y los tratados internacionales, una vez que hayan sido sancionados por vía legislativa y hayan entrado en vigor según sus respectivas disposiciones, formarán parte integrante del derecho interno grie­ go y prevalecerán sobre cualquier norma jurídica contraria".

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La supremacía del orden comunitario implica interdependencia, se limita la autodeterminación de los pueblos, hay una ruptura del dogma de la soberanía. Existe un conflicto entre el principio clásico de soberanía y la supremacía del orden comunitario, que hay que resolver y que tiene un costo que también hay que asumir. Es un costo político, generado por la contradicción de viejos dog­ mas, tal como la reflejada en grafitos que hemos podido leer en nuestra ciudad y que señalaban: "A la traición hoy la llaman integraCión".

También, y en la misma proporción y relación, se produce en los países con una estructura federal una profunda alteración en el reparto de competencias internas, es decir de las competencias no delegadas por las provincias en el Gobierno central. Por su parte, el condicionamiento legal surge, al momento de la firma del Tratado, frente a los reparos que oponía nuestro ordenamiento jurídico consti­ tucional para receptar cualquier tipo de normativa que tienda a la integración continental, teniendo en cuenta las características que debía tener la misma y que ya han sido señaladas precedentemente. Concreta y específicamente, con la estructura constitucional vigente en ese momento no podía admitirse la existencia de organismos supranacionales y no era posible, asimismo, la aplicación directa de las normas comunitarias a los habitantes del país y mucho menos aceptar la supremacía de las mismas por sobre nuestro derecho interno. La Constitución más avanzada en este aspecto es la de Holanda, ya que es­ tablece que la propia norma constitucional puede ser modificada por vía de la celebración de un tratado internacional. En nuestro país se desarrollaron dos corrientes doctrinarias. Estaban los que sostenían que era necesaria una reforma constitucional; y aquellos que pensa­ ban que no se requería una modificación de la Ley Fundamental, ya que sólo se trataba de concepciones ideológicas fácilmente barridas por la historia, para lo cual basta con realizar un esfuerzo de peso con respecto a la interpretación de la norma constitucional. Entre los primeros estaban Ramella y Vanossi; entre los segundos Cassagne. Ramella señalaba que el art. 27 de la Constitución Nacional era un obstácu­ lo insalvable "El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz

y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Cons­

titución". Vanossi sostuvo que había que reformar los arts. 27 y 1 00 de la Constitución Nacional. Cassagne en cambio indicaba que el art. 31 no instituye una jerarquía entre la Constitución Nacional, tratados y leyes, sino que solamente otorga una su­ premacía entre el orden federal y el local. No establece tampoco que los trata-

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dos necesiten una ley de pase. La ley no puede derogar el Tratado, ya que éste es un acto complejo que requiere del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo. Respecto del art. 27 Cassagne señalaba que sólo significaba que por el trata­ do no se le podían otorgar mayores garantías a los extranjeros. Los que propugnaban la reforma constitucional ponían como ejemplo lo acontecido con la firma de la Convención Americana de Derechos Humanos, más conocido como Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, que en su art. 62, inc. 1, establece que "Todo Estado Parte puede .... declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención". En cumplimiento de ello, el art. 2 de la ley 23.054 reconoce la competen­ cia de la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos por tiempo indefi­ nido, y de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, sobre todos los ca­ sos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención, bajo condición de reciprocidad. En consecuencia, y por aplicación del art. 62, inc. 3, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos tiene competencia para conocer en cualquier caso rela­ tivo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención que le sea sometido. Por el art. 68, inc. 1 �.los Estados partes se comprometen a cum­ plir la decisión de la Corte en todo caso en que sean parte. Sin embargo, la Corte Suprema de justicia de la Nación, siguiendo el criterio de distinguir los tratados operativos de los no operativos, se inclinó, en un pri­ mer momento, por la teoría dualista del derecho, con la excusa de que las cláu­ sulas del Pacto son meramente programáticas . Resolvió que "Si bien es cierto que el art. 14.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos aprobada por la ley 23.054 establece que 'Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en ge­ neral, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley', esta Corte ya se ha pronunciado respecto a que la ausencia de reglamentación legal impide tenerlo como derecho positivo interno" (ver fallos que se registran en L.L. 1989-B-548 "Sánchez Abelenda

e/ Ed. de la Urraca" y L.L. 1989-C-18 "Ekmekdjian e/ Neustadt").

"Reconocer un derecho a réplica en favor de una persona, basado en el art. 33 de la Constitución Nacional, significaría limitar sensiblemente los derechos expre­ samente reconocidos a los medios de prensa por la Ley fundamental, dejando así en manos de los jueces la facultad de definir por sí mismos los alcances de un supuesto derecho de amplios e indefinidos contornos, sin que ninguna ley autorice expresa­ mente dicha intervención" (L.L. 1989-B-549 y ss. "Sánchez Abelenda R. e/ Edicio­ nes de la Urraca S.A. y otro, CS, diciembre 1 de 1988). "El derecho a réplica o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -aprobada por ley 23.054- no ha sido aún objeto de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo inter-

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no" (L.L. 1989-C-17 y ss. "Ekmekdjian, Miguel A. e/ Neustadt, Bernardo y otros", es, diciembre 1 de 1988).

Ekmekdjian, que se ha ocupado del tema, señala que tras la discusión acerca de si las normas del Pacto de San José de Costa Rica son operativas o programá­ ticas, se esconde el viejo pleito entre el monismo y el dualismo jurídicos, lo que le ha dado lugar a preguntarse si el Pacto de San José de Costa Rica es otro tratado internacional más, o nos encontramos frente a un verdadero derecho comunitario latinoamericano. Analizando la evolución del pensamiento doctrinario y jurisprudencia!, y siendo una de las características esenciales del derecho de la integración la aplicabilidad directa de sus normas en el territorio de los Estados Miembros y a sus habitantes, sin necesidad de exequátur o pase, advertimos que esta discu­ sión impedía, lisa y llanamente, esa aplicación directa, imposibilitando concre­ tar un real derecho de integración. Con posterioridad a la firma del Tratado de Asunción y, creemos, en aten­ ción a las críticas crecientes ya mencionadas, en un fallo de fecha 7/7/92, la Corte Suprema puso fin a la distinción creada entre tratados operativos y no operativos y le dio otro enfoque y solución al problema. En la causa "Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro" (fallo que se publicara en j.A., 5787 del 29/07/92, pág. 23 y ss.), modificando lo dicho en los fallos anteriores, la Corte sostuvo que existía la posibilidad de incumplimiento de un tratado por acción u omisión. "La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el estableci­ miento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contra­ ria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cum­ plimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran de­ rivarse" ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro").

Esa acción u omisión en el incumplimiento de un tratado resultarían contra­ dictorias con la previa ratificación internacional del mismo; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. Es decir que la Corte, apartándose de la teoría dualista y la distinción entre tratados "operativos" y "programáticos" o "no operativos", resuelve que, ni si­ quiera por vía de omisión, el Estado puede dejar de cumplir con un Tratado Internacional celebrado en buena y debida forma. La firmeza de la Corte en el cambio de jurisprudencia, llega a tal extremo que determina, incluso, las obligaciones que deben asumir los distintos órga­ nos del Estado para hacer aplicable inmediatamente las normas de un Tratado Internacional. "Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino, asignar primacía al tratado ante un eventual

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conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar dispo­ siciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacio­ nal en los términos del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos preceden­ tes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual res­ ponsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitar­ la. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente" ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro").

Lo expuesto resulta acorde con las exigencias de cooperación, armoniza­ ción e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y pre­ viene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos inter­ nos, cuestión -dijo la Corte- a la que no era ajena su jurisdicción, en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal se consideró obligado a velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resultaran afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, constituirían cuestión federal trascendente. "Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Na­ ción ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficiente­ mente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que pueda operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso. En el supuesto del art. 14.1, su redacción es clara y terminante en cuanto otorga, en las situaciones que allí se describen, el derecho de rectificación o respuesta, aunque remitiendo a la ley aquellas parti­ cularidades concernientes a su reglamentación ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofo­ vich, Gerardo y Otro").

Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apli­ quen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descrip­ ciones lo suficientemente concretas de tales supuestos que de hecho hagan po­ sible su aplicación inmediata. Asimismo, tuvo presente nuestro máximo tribunal que la Corte lnteramericana había sostenido, en la misma línea interpretativa, que "todo Estado Parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, está en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de legis­ lación o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su ordena­ miento jurídico interno para cumplir ese fin". Como colofón de ello, la Corte consideró que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto de San José de Costa Rica, respecto del derecho de .rectificación o respuesta, debían considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, se consideró habilitado

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el tribunal para determinar las características con que ese derecho, ya concedi­ do por el tratado, se ejercitaría en el caso concreto. "Que las palabras 'en las condiciones que establezca la ley' se refieren a los diversos sistemas jurídicos internos, integrados también por las sentencias de sus

órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persigue el fin común de las soluciones valiosas" (Confr. Fallos 302-1284, entre otros) ("Ekmekdjian, Miguel A. d Sofovich, Gerardo y otro").

En el fallo ya mencionado, la Corte también se aparta de su anterior jurispru­ dencia respecto a la jerarquía entre leyes y tratados internacionales, determi­ nando la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno. Concluye que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972, y puesta en vigor desde el 27 de enero de 1980-, con­ fiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. " ...Ahora esta pdoridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asig­ na prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho interna­ cional por el propio derecho interno. Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 25799 y 271-7, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual 'no existe fundamento normativo para acordar prioridad' al tratado frente a la ley. Tal funda­ mento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi­ cación del incumplimiento de un tratado"' ("Ekmekdjian, Miguel A. e/ Sofovich, Gerardo y otro").

En consecuencia, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta o rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica. Este, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984, se convirtió en ley suprema de la Nación, conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Por ello -consideró la Corte- que un tratado internacional constitucional­ mente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Const. Nacional 1853/60), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante le­ yes federales (art. 67, inc. 19, Const. Nacional 1853/60) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. Así, la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso vio­ lentaría la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Ello constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclu-

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siva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, Const. Nacional). Esta conclusión es imprescindible toda vez que resulta necesario partir de ella, para luego poder afirmar la supremacía del tratado sobre el derecho inter­ no. Caso contrario se interpretaría que, de tener el mismo rango jerárquico, la ley posterior derogaría al tratado anterior. La Corte se aparta así de su anterior jurisprudencia, que se fundaba en el principio de que las leyes posteriores de­ rogaban a las anteriores. b. La reforma constitucional. Con el panorama planteado se llega a la refor­ ma constitucional, la cual sigue en un todo los lineamientos señalados por la crítica doctrinaria y la nueva jurisprudencia de la Corte. En primer término y contrariamente a lo que sostenía parte de la doctrina constitucional más calificada, no se reforman los arts. 27, 31 y 100 de la Carta Magna, lo que muchos consideraban como algo imprescindible. El constituyente de 1994 se limita a modificar el viejo inc. 19 del art. 67 (atribuciones del Congreso), hoy art. 75, inc. 22, y a agregar un inciso nuevo, el 24. El art. 75, inc. 22, establece entre las atribuciones del Congreso, la de "Apro­ bar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organiza­ ciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y con­ cordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Es decir que ahora, en forma clara, tajante y terminante, la Constitución le da a los Tratados Internacionales una jerarquía superior a las leyes, consagrando así, constitucionalmente, lo que ya había determinado la Corte Suprema de justicia de la Nación en el fallo reseñado precedentemente. Por su parte, el art. 75, inc. 24, fija como otra atribución del Congreso la de "Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes''. No hay ahora ninguna duda, ninguna traba o limitación constitucional al proceso de integración. Por imperio del art. 75, inc. 22, todos los Tratados Inter­ nacionales tienen una jerarquía superior a las leyes de la Nación, al derecho interno, pero lo que es más importante, es lo que señala el nuevo inc. 24 del referido artículo, esto es, que las normas dictadas como consecuencia de un tratado de integración también tienen jerarquía superior a las leyes. ¿Qué significa esto? Ya hemos dicho que el proceso de integración se inicia o tiene su fuente primaria en la firma de un tratado internacional; pero una vez completado el mismo, los órganos comunitarios creados, ya que la integración tiene ese objetivo, la creación de órganos supranacionales, generan derecho comunitario, que no es derecho internacional, sino un derecho interno secun-

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dario o derivado, que, de conformidad con el mencionado inc. 24, tiene tam­ bién jerarquía superior a las leyes. Es decir, que la correcta interpretación de dicho inciso consiste en que las normas comunitarias dictadas por los organismos supranacionales, como con­ secuencia de la firma de un tratado de integración, tienen también jerarquía superior a las leyes, están por sobre el ordenamiento jurídico interno. Así lo señala uno de los convencionales que fue miembro informante de esta parte de la reforma, Rodolfo Carlos Barra, quien indica que "En forma paralela, los tratados del derecho de integración -que, como se dijo, ya gozan de jerar­ quía supralegal- pueden delegar competencias a organizaciones supraestatales. Las normas que dicten tales organizaciones se incorporarán de pleno derecho al ordenamiento jurídico interno. Esta es la gran novedad del sistema en nuestro ámbito, ... Se incorporarán al derecho interno en forma automática, con jerar­ quía supralegal aunque infraconstitucional (Diario de la Convención Nacional Constituyente, 22ª reunión, del 2 de agosto de 1994, pág. 2834). Barra apunta que, "En efecto, la Constitución española establece que median­ te ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribu­ ya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Normas parecidas figuran en la Constitución griega de 1975 y en la Constitución del Reino de los Países Bajos, que es muy expresa al señalar que las competencias legislativas, ejecutivas o judiciales podrán transferirse a instituciones internacionales a través o de conformidad con un tratado interna­

cional" (Diario de la Convención Nacional Constituyente, 22a reunión, del 2 de

agosto de 1994, pág. 2837). Otros convencionales, en cambio, advirtieron la po­ sibilidad de que se reformara la Constitución por medio de un tratado. "Si los tra­ tados llegaran a tener jerarquía constitucional la reforma de la Ley fundamental podrá efectuarse mediante la suscripción por el Presidente de un tratado y su poste­ rior aprobación por simple ley del Congreso, sin necesidad de convocar a una Con­ vención reformadora..." y "... la Constitución dejará de ser la Ley Suprema y se tor­ nará un texto flexible, cuya reforma podrá ser efectuada por voluntad del presidente y el Congreso con la colaboración de un estado extranjero..." (Diario de la Conven­

ción Nacional Constituyente, na reunión, del 2 de agosto de 1994, pág. 2843).

Y esto es de gran trascendencia, ya que, de no contarse con ninguna herra­

mienta para la integración, en pocos años, menos de dos, con el fallo de la Corte y con la reforma constitucional, el derecho emanado de un Tratado In­ ternacional que antes podía ser derogado por una ley posterior, tiene ahora una jerarquía superior a la ley, razón por la cual el Congreso no puede derogarlo y, además, el derechC? derivado o secundario que emane de los órganos suprana­ cionales instituidos por el tratado de integración, tendrá también jerarquía su­ perior a la ley. ¿Son estas normas incompatibles con los arts. 27, 31 y 100 de la Constitu­ ción Nacional que no fueron reformados? Algunos pensaban que, para dar seguridad jurídica al Tratado que crea el Mercosur, se imponía la reforma de la Constitución. Vanossi sostenía que había que reformar los arts. 27 y 1 OO.

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Cassagne, en cambio, encabezando otra parte de la doctrina sostenía que no era necesario. Según este autor, los argumentos en que se apoya la postura que susten­ taba la reforma constitucional, eran básicamente dos: a) la existencia de la cláusula de supremacía de la Constitución (art. 31, Const. Nacional), cuya competencia se alteraría a raíz de transferirse parcialmente la soberanía a un órgano del Tratado a través de una delegación no consentida ni autoriza­ da por la Constitución; y b) el precepto contenido en el art. 27 de la Cons­ titución Nacional, según el cual los Tratados que celebre el gobierno federal han de ser conforme "con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución". Por lo pronto, el art. 31, similar al de la Ley Fundamental de Alemania Fede­ ral, encuentra sólo sentido y eficacia en el marco de las relaciones entre el Es­ tado federal y las provincias o los "lander", en el caso de la organización cons­ titucional germánica; el art. 31 sólo consagra la categorización de los tratados como "ley suprema" frente a las normas provinciales, sin aludir a una relación entre las fuentes allí mencionadas, menos aún cuando el nuevo orden jurídico comunitario constituye un supuesto no previsto ni contemplado expresamente por los constituyentes. El art. 31, en realidad, no marca una supremacía entre las tres normas (Cons­ titución, tratados y leyes), sino que establece una predominio del ordenamiento jurídico federal sobre el provincial. Para resolver esta cuestión interpretativa tampoco puede esgrimirse el argu­ mento basado en el art. 27 de la Constitución Nacional pues, como es sabido, el sentido histórico que se le atribuyó en la fuente a esta cláusula, da pie para interpretar que la expresión "principios de derecho público" se refiere a los prin­ cipios y garantías de libertad, igualdad, propiedad, etc., reconocidos a los ex­ tranjeros en dicha Ley Fundamental. Para Cassagne el art. 27 lo único que significa es que por esos tratados no se les puede otorgar otras garantías a los extranjeros más que los "principios fun­ damentales" del derecho público, ya contenidos en la Carta Magna. Ramella también considera que este artículo es anacrónico, ya que consagra una tesis crudamente dualista, y que habría sido aniquilado por la realidad ar­ gentina, que contradice esos esquemas teóricos. Su vigencia constituiría una ficción jurídica, ya que hoy ningún tratado podría ser invalidado por estar en contradicción con la Constitución Nacional. c. la reforma constitucional y los Tribunales Arbitrales Internacionales. La existencia de un derecho derivado en el incipiente sistema jurídico del Merco­ sur no puede ser puesta en duda, toda vez que el art. 1 O del Tratado de Asun­ ción alude inequívocamente a que el Consejo, aparte de la conducción típica­ mente política, posee competencia para la toma de decisiones, aun cuando no

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hace referencia a la naturaleza de éstas. Sin embargo, aunque las facultades del Consejo se encuentran configuradas de un modo genérico, ello no implica cer­ cenar la aptitud que cabe reconocerle para la emanación de las diferentes cla­ ses de normas derivadas, típicas del derecho comunitario (reglamentos, directi­ vas, decisiones individuales y dictámenes). Según Cassagne, la palabra "decisiones" está tomada aquí en un sentido amplio y no con el sentido específico, concreto y limitado que le asigna el de­ recho comunitario europeo. ¿Cabe aquí preguntarse si las decisiones de un tribunal arbitral internacional constituyen derecho secundario o derivado? Según Kemelmajer de Carlucci "El derecho secundario o derivado está inte­ grado por los diferentes actos jurídicos emanados de los órganos comunitarios en ejercicio de sus poderes legislativos, administrativos y jurisdiccionales. Entre estos actos se encuentran los reglamentos, las decisiones, las recomendacio­ nes, los dictámenes y las directivas". Es decir, que los actos jurídicos emanados de los órganos comunitarios en ejercicio del poder jurisdiccional constituyen derecho secundario o derivado. Como se ha señalado, entre las falencias del Tratado de Asunción se advierte que éste no prevé la existencia de un órgano jurisdiccional a imagen y semejan­ za de lo que ocurre en la Comunidad Económica Europea con el Tribunal de justicia de Luxemburgo, no obstante lo cual existe un sistema de solución de controversias implementado por el Protocolo de Brasilia, en cumplimiento del Anexo 111 del Tratado mencionado. d. El Protocolo de Brasilia sobre solución de controversias. El Anexo 111 del Tratado de Asunción, sobre solución de controversias, en su punto 2, preveía que "Dentro de los ciento veinte (120) días de la entrada en vigor del Tratado el Grupo Mercado Común elevará a los Gobiernos de los Estados Partes una pro­ puesta de Sistema de Solución de Controversias que regirá durante el período de transición".

En cumplimiento de ello, los Estados partes suscribieron, con fecha 17 de diciembre de 1991, el Protocolo de Brasilia para la solución de controversias, que regiría durante el período de transición. En el art. 2, respetándose la estructura del Tratado, se establece que "Los Estados Parte en una controversia procurarán resolverla, ante todo, mediante negociaciones directas". Tras cartón, el art. 3, punto 2, les pone un límite, ya que las negociadqnes directas no podrán exceder un plazo de 15 días a partir de la fecha en que �no de los Estados planteó la controversia. \

El art. 4 determina que, "Si mediante las negociaciones directas no se alcanz�¡re un acuerdo, o si la controversia fuere solucionada sólo parcialmente, cualquib-

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ra de los Estados Parte en la controversia podrá someterla a consideración del Grupo Mercado Común". "Al término de este procedimiento el Grupo Merca­ do Común formulará recomendaciones ... tendientes a la solución del diferendo" (art. 5). El art. 7 es el que determina el procedimiento arbitral: "1. Cuando la contro­ versia no hubiera podido solucionarse mediante la aplicación de los procedi­ mientos referidos en los Capítulos 11 y 111, cualquiera de los Estados Parte en la controversia podrá comunicar a la Secretaría Administrativa su intención de re­ currir al procedimiento arbitral que se establece en el presente Protocolo". Lo novedoso es que el art. 8 establece que: "Los Estados Parte declaran que reconocen como obligatoria, ipso (acto y sin necesidad de acuerdo especial, la jurisdicción del Tribunal Arbitral que en cada caso se constituya para conocer y resolver todas las controversias a que se refiere el presente Protocolo, mientras que el art. 20, punto 2, determina que "El Laudo del Tribunal Arbitral se adoptará por mayoría" y el art. 21 fija los alcances y efectos del mismo: "1. Los laudos del Tribunal Arbitral son inapelables, obligatorios para los Estados Parte en la contro­ versia a partir de la recepción de la respectiva notificación y tendrán respecto de ellos fuerza de cosa juzgada. 2. Los laudos deberán ser cumplidos en un plazo de quince (15) días, a menos que el Tribunal Arbitral fije otro plazo". Por su parte, el art. 23 dispone que: "Si un Estado Parte no cumpliere el lau­ do del Tribunal Arbitral en el plazo de treinta (30) días, los otros Estados Parte en la controversia podrán adoptar medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento". De conformidad con el art. 25 del Protocolo, el mismo se extiende a los "re­ clamos efectuados por particulares (personas físicas o jurídicas) con motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Parte, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia des­ leal, en violación del Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del Consejo del Mercado Común o de las resoluciones del Grupo Mercado Común". "Los particulares afectados formalizarán los reclamos ante la Sección Nacio­ nal del Grupo Mercado Común del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios" (art. 26.1 ), el que los elevará al Grupo Mer­ cado Común (arts. 27 y 28). "Recibido el reclamo, el Grupo Mercado Común, en la primera reunión si­ guiente a su recepción, evaluará los fundamentos sobre los que se basó su admi­ sión por la Sección Nacional. Si concluyere que no están reunidos los requisitos necesarios para darle curso, rechazará el reclamo sin más trámite" (art. 29.1 ). "Si el Grupo Mercado Común no rechazare el reclamo, procederá de inme­ diato a convocar a un grupo de expertos, que deberá emitir un dictamen acerca

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de su procedencia en el término improrrogable de treinta (30) días, a partir de su designación" (art. 29.2). "El grupo de expertos elevará su dictamen al Grupo Mercado Común. Si en ese dictamen se verificare la procedencia del reclamo formulado en contra de un Estado parte, cualquier otro Estado Parte podrá requerirle la adopción de medidas correctivas o la anulación de las medidas cuestionadas. Si su requeri­ miento no prosperare dentro de un plazo de quince (15) días, el Estado Parte que lo efectuó podrá recurrir directamente al procedimiento arbitral, en las con­ diciones establecidas en el Capítulo IV del presente Protocolo" (art. 32). Es decir que los únicos que pueden recurrir al procedimiento arbitral son los Estados Parte y no los particulares afectados, que solamente acceden a él pero en forma indirecta, a través de un Estado. Ahora bien, ¿qué valor, qué importancia, qué jerarquía tiene este sistema de solución de controversias de cara a la reforma constitucional? Para dilucidar este interrogante consideramos aplicable la jurisprudencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado, con motivo de la resolu­ ción de un recurso directo interpuesto en contra de la decisión del Tribunal Arbitral de Salto Grande, que rechazó el recurso extraordinario interpuesto por un Perito, por considerar que sus decisiones son totalmente independientes de la jurisdic­ ción argentina, como consecuencia de la inmunidad que en esta materia goza la organización intergubernamental (fallo de la Corte Suprema del 7/7/93, "Fibraca Constructora S.C.A. e/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", publicado en ).A., n2 5858, del 8 de diciembre de 1993, págs. 26 y 27). Dijo la Corte que en el art. 4 del Acuerdo de Sede, aprobado por ley 21.756, se establece que "La Comisión, sus bienes, documentos y haberes, en cualquier parte de la República Argentina y en poder de cualquier persona gozarán de inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo, excepto en los casos especiales en que aquella renuncie expresamente a esa inmunidad". Di­ cho acuerdo es un tratado. Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865, en vigor desde el 27/1/80, es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que en su art. 27 dispone 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"' (fallo de la Corte Suprema del 7/7/93, "Fibraca Constructora S.C.A. e/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", publicado en j.A., n2 5858, del 8 de diciembr= de 1993, págs. 26 y 27). "...la obligación que trae aparejada la inmunidad de jurisdicción de contar con los procedimientos convenientes para la solución de las controversias en las cuales sea parte la organización, encuentra adecuada satisfacción en el tribunal arbitral creado para tales fines. No puede, por tanto, alegarse válidamente priva­ ción de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos, aún, pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recu­ rrente, revise la decisión del tribunal arbitral, pues ello entra en contradicción con

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el espfritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las objeciones de apelante, que sólo están dirigidas a cuestionar la no aplicación de determinado régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial desa­ rrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de una jurisdicción nacional" (fallo de la Corte Suprema del 7/7/93, "Fibraca Cons­ tructora S.C.A. e/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", publicado en J.A., n2 5858, del 8 de diciembre de 1993, págs. 26 y 27) .

Es decir, que la Corte considera que para que se dé la inmunidad de jurisdic­ ción, debe existir como contrapartida u obligación la de contar con los proce­ dimientos convenientes para la solución de las controversias y que la misma encuentra adecuada satisfacción en el Tribunal Arbitral creado para tales fines. Bajo estos supuestos no pude alegarse válidamente privación de justicia, ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometieron, y menos aún pretender que la Corte revi­ se la decisión del Tribunal Arbitral, pues ello entra en contradicción con el es­ píritu de la norma internacional que ambas partes acordaron, ya que no existe una jurisdicción nacional. En consecuencia, conforme con dicha jurisprudencia, existiendo en el anda­ miaje jurídico del Mercosur un procedimiento conveniente para la solución de controversias a través de un Tribunal Arbitral cuya jurisdicción ha sido recono­ cida como obligatoria ipso (acto y sin necesidad de acuerdo especial, con lau­ dos inapelables y obligatorios para los Estados Partes en la controversia, con efecto y fuerza de cosa juzgada y cumplimiento en un plazo perentorio, nadie podría alegar válidamente privación de justicia y menos aún pretender que la Corte revise alguna decisión del Tribunal Arbitral, pues ello entraría en contra­ dicción con el espíritu de la norma internacional que las partes acordaron, ya que no existe una jurisdicción nacional. Así lo ha señalado Rodolfo Carlos Barra, miembro informante por la mayoría en la Convención Constituyente, quien, mencionando el fallo de la Corte "Fibraca

e/ Comisión Mixta de Salto Grande", resaltó que era de gran importancia de cara al futuro el derecho de la integración que estamos formando en el Merco­ sur: las decisiones de un tribunal creado por un tratado --era en ese caso el Tribunal Arbitral instituido por el Tratado de Salto Grande- no pueden ser re­

visadas por los tribunales internos, ni siquiera por nuestra propia Corte Supre­ ma de justicia. Esto resulta una clara aplicación del principio pacta sunt servanda, que está vigente y hace a la fundamentación del sistema del derecho interna­ cional (Diario de la Convención Nacional Constituyente, 22ª reunión, del 2 de agosto de 1994, pág. 2835). Los que han sustentado la reforma desde la doctrina o informando en la Convención Constituyente, aceptan la misma sin ningún tipo de objeciones, señalando que la delegación de competencias a organismos supranacionales es un instrumento esencial del denominado derecho de la integración o dere­ cho comunitario, lo que se verifica en el derecho constitucional comparado moderno.

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Cassagne, por su parte, ha indicado que "Una de las primeras consecuencias que se generan con la instauración de una comunidad de Estados y de su con­ secuente ordenamiento comunitario es la referente a la declinación del dogma de la soberanía que ya no reviste aquel carácter absoluto que, respecto del Es­ tado, le atribuía la doctrina clásica del derecho público. El principal efecto de esa reducción del concepto tradicional de soberanía radica en la pérdida, por parte del Estado, del poder exclusivo que antes poseía para la emanación de normas generales aplicables en su territorio, poder que, si bien aparecía limitado y circunscripto por la obra de algunos tratados inter­ nacionales, nunca antes (del advenimiento de la Comunidad Económica Euro­ pea), había tenido por objeto atribuir a una entidad distinta la facultad de ema­ nar reglas de derecho público y privado común que se incorporan directamente como legislación interna de los Estados miembros de la comunidad, cuyas nor­ mas son invocadas por los jueces ordinarios de los Estados para resolver los litigios a que da lugar la interpretación y aplicación del derecho comunitario. jorge Sarmiento García sostiene que se puede indicar, entonces, que la so­ beranía de un Estado es plenamente compatible con el sometimiento al dere­ cho internacional, motivo por el cual se considera que las normas constitucio­ nales sobre tratados introducidas por la reforma, no se oponen a la afirmación de que nuestro Estado nacional es soberano, desde que en ningún momento subordinan su derecho positivo estatal al de otro Estado. "Y tampoco deja de ser soberano cuando, por vía de tratados se incorpora a una organización supraestatal -pero no estatal- como la Organización de las Naciones Unidas, ni cuando por la misma vía se une con otros (v.gr., uniones regionales, uniones suprana­ cionales, confederaciones), en tanto no constituyan un nuevo Estado". Advierte Cassagne que para explicar el fenómeno de la transferencia de cier­ tos atributos de la soberanía suele acudirse a la figura de la delegación, no obs­ tante que esta última asume unas características que dificulta su encaje en el mecanismo por el cual se opera la transferencia de facultades de los Estados a la Comunidad. En efecto, la transitoriedad que caracteriza a esta técnica y el poder de controlar el ejercicio de la delegación, incluyendo el de recobrar la competencia, mal se conciben con aquella figura, debiendo apelarse, quizá, a la idea de una cesión parcial de poderes de derecho público, con el objeto de crear un orden jurídico nuevo y distinto del estatal, basado en el principio de la competencia. Sin tener en cuenta esta crítica, la Convención Constituyente introdujo en el inc. 24 del art. 75 la palabra delegación, pero no con el significado utilizado por el derecho administrativo, sino en una obvia alusión a la cesión parcial de poderes de derecho público a que se hace referencia precedentemente. e. Régimen actual y prospectiva. No obstante que en el momento inicial de la firma del Tratado de Asunción no se conformó una estructura comunitaria a semejanza de la Comunidad Económica Europea, pensamos que el proceso

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iniciado es mucho más profundo, que va mucho más allá y que éste es sólo un primer paso, realizado en forma imperfecta por los condicionamientos políti­ cos y jurídicos existentes en los distintos países firmantes del Tratado. Prueba evidente de ello son los fallos, que hemos reseñado, de la Corte Su­ prema de Justicia de la Nación, allanando el camino hacia la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno y la aplicación directa de las normas del derecho comunitario, y también la posterior reforma constitucional, que no sólo recepta dichos fallos, sino que además posibilita la delegación de competencias y jurisdicción en organizaciones supraestatales (art. 75, inc. 24), estableciendo que "Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes". Obviamente, va a existir una línea divisoria de aguas, un antes y un después de la reforma constitucional, una bisagra que va a afectar la totalidad del dere­ cho argentino, tanto público como privado. Adviértase, simplemente, que en la órbita del Mercosur, los órganos ya crea­ dos están generando un derecho secundario o derivado que, de conformidad con la nueva Constitución y con la interpretación que han hecho de la misma los propios convencionales e, incluso, con los fallos de la Corte, anteriores a la reforma, se aplica directamente a los Estados Miembros y a sus habitantes con una jerarquía superior al ordenamiento jurídico interno. Existen ya publicacio­ nes especializadas que se ocupan de recopilar las "decisiones" del Consejo del Mercado Común y las "resoluciones" del Grupo Mercado Común. Por otra parte, no cabe duda alguna, en base a lo resuelto por la propia Corte en el caso "Fibraca" y por lo argumentado por el miembro informante de la Convención Constituyente, que las decisiones de un tribunal creado por un tra­ tado -aunque el Tribunal sea arbitral- no pueden ser revisadas por los tribu­ nales internos, ni siquiera por la propia Corte Suprema de Justicia, lo que resulta de la aplicación del principio pacta sunt servanda. Resulta así inevitable compartir la conclusión del convencional por Corrien­ tes, Angel Francisco Pardo, quien afirma que "Debemos aceptar lo manifestado por el Doctor Bidart Campos en el sentido de que al equiparar las normas inter­ nacionales con las leyes internas, se está abriendo el camino para establecer un sistema político-jurídico interno en el cual los tratados internacionales serán superiores incluso a la propia Constitución, porque jamás podría juzgarse en el orden internacional ya que las disposiciones internas harían caer los tratados celebrados" (Diario de la Convención Nacional Constituyente, 22ª reunión, del 2 de agosto de 1994, pág. 2905).

CAPITULO VI TEORIA DE LA CONSTITUCION

l. Constitución en sentido material y formal La acepción política de la expresión Constitución ofrece una pluralidad de formulaciones -no siempre al servicio del rigor científico- que lleva a un extraordinario confusionismo terminológico. En razón del objeto e índole de este trabajo, nos limitaremos a separar los conceptos material y formal, más comúnmente utilizados, explicando estos dos significados que hacer procedente adjetivar el término constitución para aludir a cada uno de ellos. Todo Estado tiene una Constitución material, en el sentido que estructura de alguna forma su gobierno, el cual ejerce de cierto modo el poder sobre la po­ blación en su ámbito espacial, para la consecución de determinados fines. Esa constitución determinada, específica y concreta de todo Estado, es la consti­ tución en sentido material. Recordamos que, en la doctrina de Aristóteles, cada ciudad o polis tiene su Constitución u orden fundamental, la cual contiene la organización de las ma­ gistraturas, distribuye sus competencias y determina el fin específico de la aso­ ciación, ordenando en suma la autoridad y confiriéndole a la ciudad su tipo político que la diferencia de otras. Y este concepto es esencial, en la medida en que está unido inseparablemente al Estado, que no cobra existencia sino cuan­ do aparece la estructura basal que es el orden fundamental a que se refiere la noción del estagirita (Martínez Vázquez). Entiéndese por Constitución formal, en cambio, el código político, normado en un documento unitario, que garantido contra la reforma ordinaria en su es-

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tabilidad y permanencia objetiva, expone en la mayor parte de los Estados modernos principios fundamentales de su respectiva organización. Entiéndese por "codificación" la confección de un código, y por "código" un cuerpo orgánico, metódico y sistemático de normas referentes a una rama o institu­ ción determinada del derecho. No debe confundirse código con "recopilación", pese a que se denominen códigos a antiguos cuerpos legales -como el "Código de Hammurabi" y los "Códices Gregorianus, Hermogenianus y Theodosianus"- que no eran sino meras recopilaciones: la recopilación es una yuxtaposición de normas, adoptando ora un criterio cronológico, ora una distribución por materia, pero siem­ pre conservando cada ley su individualidad; un código, en cambio, implica un plan sistemático y orgánico que busca la sistematización y la unidad de las instituciones y de los principios, distribuyéndose sus normas con método y simetría. Del concepto de código dado precedentemente, se deduce que el mismo pue­ de regular: a) una rama o sector del derecho (como nuestra Constitución Nacio­ nal, y los Códigos Civil, Penal, etc.); o b) un sector de una rama del derecho o una institución (como uno de procedimiento administrativo, o de familia, o el suizo de las obligaciones de 1911, relativo a éstas como institución y que responde a la tendencia de evitar una duplicación legislativa). La codificación en el concepto actual comenzó a tener concreción en el ám­ bito del derecho público, con las Constituciones francesas de 1791 y 1793, que precedieron al Imperio, sin olvidar la norteamericana de 1787; luego, también en Francia se dictó en 1804 el Código Civil, seguido por el de Procedimiento Civil de 1807, el de Instrucción Criminal de 1808 y por el Penal de 181 O, comenzando a

partir de entonces a dictarse códigos en la mayor parte de los Estados.

"Sabemos -escribe Bidart Campos- que el constitucionalismo moderno ha codificado, generalmente, las normas jurídicas fundamentales del Estado, para conferirles inmutabilidad y permanencia; el texto escrito y rígido ha sido equiparado a una 'super-ley', a una ley de garantías. La constitución adquiere, con eso, un carácter eminentemente formal; se distingue de la ley ordinaria, no por su objeto ni por el género de las cuestiones que trata, sino por su forma de elaboración. Quiero decir que la materia de una ley ordinaria puede entrar a formar parte de la constitución escrita, y convertirse formalmente en constitu­ cional, tan pronto como el órgano constituyente la incorpore al texto supremo; y viceversa, que materias constitucionales por su contenido pueden quedar fuera de ese texto, y ser objeto de regulación por la ley ordinaria". Aparecen así las denominadas leyes constitucionales, que cumplen una función ordenadora del aparato gubernativo (como la de ministerios, de partidos políticos, etc.) pero no integran el texto de la Constitución formal, careciendo --en un sistema de constitución rígida- de la calidad de supremacía y de la garantía de perdurabi­ lidad que tienen las normas de aquélla; emanando del "poder constituido" y no del "poder constituyente", son normas sujetas a la modificación o derogación sin más formalidad que la establecida para todas las normas de su índole.

Lo que antecede explica que "La constitución puede definirse desde dos puntos de vista. Bien por su objeto o materia, bien por las formas y efectos es­ peciales de que la reviste la técnica jurídica. Con una terminología, no muy elegante y precisa, pero fijada por el uso, se conoce la definición por su objeto

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como concepto 'material' y la que atiende a las formas y efectos jurídicos como concepto 'formal"' (Sánchez Agesta). En razón de una tradición iniciada con las primeras Constituciones históricas, se suele distinguir en las Constituciones formales: a) El preámbulo, en el que suele afirmarse la razón de ser del Estado que se constituye, la visión de una unidad de destino, etc., incluyendo por lo general palabras solemnes con finalidades educativas a través de su eficiencia emocional. b) La parte dogmática, que consiste primeramente en las declaraciones de de­ rechos, y es llamada dogmática en razón de la convicción de la existencia de dere­ chos naturales, previos y superiores al Estado. En las Constituciones actuales suele aparecer también una declaración de los deberes de los ciudadanos. Esta parte también puede contener declaraciones programáticas cuyo papel es el de directrices para la legislación. Incluye igualmente declaraciones sobre las formas de Estado y de gobierno, relaciones con el poder espiritual, el objeto de la acción de gobierno, nombres del Estado, caracteres de los símbolos patrios, etcétera.

e) La parte orgánica, que contiene las disposiciones relativas a los órganos fun­ damentales del gobierno, su competencia y el ejercicio de sus funciones. Interesa destacar que, entre nosotros, se ha sostenido que el Preámbulo no integra la Constitución, postura que no compartimos. No sólo es una parte de ella, sino que tiene normatividad: evidentemente, lo que dice el Preámbulo debe ha­ cerse; de lo contrario, sería inútil; él concreta los fines supremos del Estado; define los objetivos, lo que se debe hacer comunitariamente en síntesis de gobernantes y gobernados; ofrece y propone el modelo de lo que se debe realizar y alcanzar; "anticipa normativamente -escribe Bidart Campos- lo que el Estado decide, lo que va a hacer, o cómo lo va a hacer, a través de formulaciones que imponen pautas de ejemplaridad y deber ser". En cuanto a su valor como fuente de interpretación, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "sería, desde luego, ineficaz, para dar al cuerpo del instrumento a que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje. Sólo constituye un positivo factor de interpretación cuando el pensamiento de los redactores no aparece en aquél, nítido y claro".

11. Historia del constitucionalismo Cuando se habla sobre este tema, por lo general se hace referencia a los orí­ genes y evolución del constitucionalismo que elabora el concepto formal de Constitución tuitivo de la libertad, aludiendo a un proceso histórico con raíces fundamentalmente medievales que, a través de distintas fases, cristaliza en las Constituciones formales, concebidas como súper-leyes de garantías que tien­ den a limitar el poder a través de un equilibrio entre los órganos de Gobierno y declaraciones de derechos. En la antigüedad, el príncipe no tenía interés en trabar su propia autoridad con leyes que la limitaran o circunscribieran. En la Roma imperial, por ejemplo, era prin­ cipio fundamental que la voluntad del emperador estaba por encima de toda ley.

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Mas esas perspectivas no deben hacernos olvidar que todo Estado tiene Constitución en sentido material y que, desde este punto de vista, "El constitu­ cionalismo es tan viejo como la humanidad, porque creemos que desde su ori­ gen, el hombre actualizó, necesariamente, su apetito de vida política; y todas esas organizaciones, aún rudimentarias, han tenido 'su' Constitución, su orden, su modo de ser" (Bidart Campos). Pues bien, los antecedentes de aquel constitucionalismo son profusos y h ete rogéneos debiendo contarse en primer lugar, incuestionablemente, la an­ ,

tigua doctrina del eminente derecho natural y los principios cristianos sobre dignidad e igualdad humanas. En un desarrollo que, en lo posible, ha de marginar lo anecdótico, señala­ mos que se ha hablado de un "constitucionalismo medieval", para aludir a ins­ trumentos políticos de una época en la que -al decir de Friedrich- la Iglesia "fue el baluarte de las restricciones efectivas y, por ende, del constitucionalismo". Las doctrinas de la Iglesia vigorizaron la noción de los derechos de la persona y la exigencia de fijación de límites a la actividad estatal y, paralelamente, cerce­ naron esa actividad a un importantísimo sector por aplicación del principio evan­ gélico: "Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios". Es menester recordar aquí, con Bidart Campos, que la línea de doctrina de la edad media elabora un pensamiento político que tiene profunda base ética. La edad media no conoce el absolutismo político, ni en la teoría ni en la práctica. Tan sólo algunas expresiones que aparecen en la baja edad media, estimuladas muchas de ellas por el retorno del derecho romano, vuelven a reeditar las nociones románicas del poder absoluto, pleno y rotundo. Se concibe al gobernante como príncipe jus­ to, con un ministerio servicial para la comunidad. Monarquía templada y rey vir­ tuoso son el reverso del régimen injusto y del tirano. El fin de la comunidad polí­ tica es atender al bien común. La comunidad debe obediencia y fidelidad al gobernante, mientras éste actúa con justicia. Si se convierte en tirano, es posible resistirle y deponerlo. Por primera vez en la historia de las ideas políticas, se forja sistematizado el principio del ius resistendi. El derecho natural limita al Estado y al poder. Otros elementos de contención política son la moral, la religión y el dere­ cho canónico. Asimismo, la idea de que el derecho positivo y la ley humana son únicamente expresión de la costumbre vigente, que no debe sufrir cambios ni al­ teraciones repentinas o arbitrarias. La Iglesia unió todas las partes del mundo medieval en la armoniosa unidad de la cultura cristiana; sus sabios doctores desarrollaron los grandes y concordantes sistemas de teología y filosofía, recogiendo todo cuanto había de bueno en la filo­ sofía antigua, especialmente griega y árabe. Cuando la reforma -enseña R6mmen­ empezó a disolver el orbis cristianus, la unidad de la cristiandad se fue gradual­ mente perdiendo en la era de las guerras de religión, hasta que surgió una nueva civilización occidental meramente secular. Durante este tiempo la Iglesia y la filo­ sofía, que había hallado en ella sus fundamentos, tuvieron que resistir los arbitra­ rios ataques del absolutismo de los príncipes que pretendían obligarla, bajo el yugo del Erastianismo, a legitimar el absolutismo autocrático.

En tal período se producen doquiera en Europa importantes documentos, siendo de destacar los "fueros" españoles. Los "fueros" o "cartas pueblas" se formalizaban entre el rey y los señores o los vecinos de una villa o región y se

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convertían, a veces, en verdaderos estatutos locales, donde se reconocían deter­ minados derechos a sus pobladores y se estructuraba el funcionamiento de sus instituciones políticas y, entre ellos, los fueros de Aragón y de Navarra, que tuvieron valor análogo a las leyes supremas ante las cuales cedía el poder real y a las que debían obediencia funcionarios y habitantes. Refiriéndose al origen de los mismos, ha escrito Sánchez Viamonte que "España es el país de Europa en donde se advierte una mayor vocación por el Derecho, ya no como simple ordenamiento de las relaciones privadas, propio del Derecho romano, sino también como una organización de la sociedad y del gobier­ no, dentro de la cual los individuos adquieren una personalidad amparada por la legislación". Escribe Friedrich que "Desde Inglaterra hasta Hungría, desde España hasta Polonia y Suecia, encontramos en todas partes cartas parecidas a la Carta Magna, que establecen restricciones al poder de los príncipes y una división del poder gubernamental entre diversos estamentos o Estados, es decir, grupos o clases de la comunidad".

Mas cuando, a fines de la Edad Media, se atenúa el poder de la Iglesia, adviene en general el absolutismo, desempeñando Inglaterra un papel preponderante en la historiografía del constitucionalismo por la eficacia y trascendencia de los esfuerzos realizados en procura de las limitaciones del poder. Recordamos que "Con la conquista normanda se introduce el feudalismo en Inglaterra, sin destruir, sin embargo, la autoridad real. La tiranía de los reyes normandos tuvo que estrellarse contra el espíritu inglés cuando, en el año 1215, la nobleza arrancó al monarca Juan sin Tierra la llamada Carta Magna, docu­ mento trascendental, no por su originalidad, sino porque inicia el proceso inin­ terrumpido del constitucionalismo británico. Todo el pueblo inglés se unió contra el despotismo del Rey, y los nobles, que habían respetado a Enrique 11 y soportado a Ricardo Corazón de León, no tole­ raron los abusos de un monarca derrotado, excomulgado y universalmente despreciado. Después de dirigirle un ultimátum, los barones obligaron al Rey Juan a suscribir la 'Charta libertatum', 'Charta baronum' o 'Charta Magna' . el .

.

día 15 de Junio de 1215 .. El contenido de este documento es muy heterogéneo. .

Después de una concesión hecha por el monarca a la Iglesia (confirmación de las viejas libertades eclesiásticas), la Carta se refiere a diversos privilegios y li­ bertades concretas" (Xifra Heras). Esta Charta libertatum inicia, reiteramos, un proceso cuyos principales hitos son: a) La "Petición de derechos" ("Petition of Rights") de 1628, exigida por el Parlamento al Rey Carlos 1, solemne ratificación de la Charta Magna y de sus propósitos de limitar la potestad real. Carlos 1 intentó sojuzgar al Parlamento y lo disolvió en dos oportunidades, pero el tercer Parlamento le exigió y obtuvo la "Petición de Derechos" de 1628. Sucede más tarde un período de guerra civil, siendo ejecutado el rey Carlos 1 el 19 de enero de 1649 y, dueño el Parlamento del gobierno, se implanta la república.

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b) El "Acuerdo del Pueblo" ("Agreement of the People"), que el ejército de Cromwell presentó a la Cámara de los Comunes y cuya idea principal era esta­ blecer, como fundamento estatal, una ley suprema superior al Parlamento, la cual reconocía derechos que ninguna autoridad podría desconocer o violar.

e) Los principios consagrados en el"lnstrumento de Gobierno" ("lnstrument of Government") de 1653, única Constitución escrita que Inglaterra tuvo, rápi­ damente aventada por la restauración de Carlos Estuardo 11 en 1660. d) La ley de hábeas corpus ("Habeas Corpus Act") de 1679 según la cual nadie podía ser detenido más de veinticuatro horas sin ser llevado en presencia de un juez que decidía la libertad o la prisión; no se podía reencarcelar a una persona sobre el mismo cargo; se prohibía también el traslado de un preso a una prisión fuera del reino, y se sancionaba a los funcionarios que faltasen a sus deberes. e) Continúa el proceso para culminar con la "Carta de Derechos" ("Bill of Rights") de 1689, establecida en las siguientes circunstancias: en conflicto Jacobo 11 -sucesor de Carlos 11- con el Parlamento, se vio obligado a huir a Francia,

declarando aquella asamblea, entonces, el trono vacante y proclamando reyes de Inglaterra a Guillermo de Orange y su esposa María, celebrando con el Prín­ cipe de Orange llamado al trono un pacto "para prevenir que su religión, su derecho y sus libertades no corran nuevamente el riesgo de ser subvertidos". Estos"bill" se aplicaron en las colonias inglesas de la costa atlántica de Améri­ ca del Norte, constituyendo -junto con las cartas especiales concedidas a los colonos por los monarcas, tales como la de Connecticut (1662) y Rhode lsland

(1644), que les aseguraron la libertad civil y política y les reconocieron el dere­ cho de establecer y organizar un gobierno propio- la esencia de las Constitu­ ciones de las colonias sancionadas luego de la Declaración de Independencia

(4 de julio de 1776), fundada ésta en las leyes naturales y de Dios. Tales Constituciones coloniales, escritas e integradas por declaraciones de derechos, son antecedentes de la sanción --en 1787- de la Constitución Fe­ deral de los Estados Unidos de Norte América, difundida en Francia por obra de Benjamín Franklin y Samuel Adams. Según Brunialti, Francia, a la que se suele considerar como la cuna originaria de las Constituciones escritas, imitó el ejemplo de aquellas oscuras colonias ingle­ sas. Pero es menester destacar los distintos aportes fundamentales norteamericano y francés al constitucionalismo clásico, conforme lo hace Bidart Campos. La co­ rriente norteamericana, cuya filiación doctrinaria proviene fundamentalmente de Montesquieu, da preponderancia fáctica, en la estructura constitucional del Esta­ do, al poder ejecutivo sobre todos los otros, organizándolo en forma unipersonal, e independiente del órgano legislativo. El ejecutivo personalista, típico de Estados Unidos y de los Estados hispanoamericanos, se ubica en un sistema rígido de divi­ sión de poderes, dentro del cual el presidente como jefe del Estado es también jefe del gobierno; el ministerio es casi un cuerpo de consejo del presidente, sin rela­ ción con el parlamento (salvo excepciones, como la Argentina); por último, la corriente americana se confunde con la república y el federalismo. Contrariamente,

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la corriente francesa está más bien imbuida del pensamiento de Rousseau, que gira principalmente en torno al dogma de la voluntad popular; de ahí que la ley como expresión de esa voluntad, y que el parlamento como órgano legislativo, adquieran supremacía y configuren un sistema parlamentario de predominio de la asamblea. Como consecuencia, el órgano ejecutivo aparece como un agente del legislativo, y el gabinete o cuerpo ministerial, como un órgano colegiado o plural. La división de poderes es más flexible que en la corriente norteamericana, en cuanto se produce esa conexión del ejecutivo con el parlamento y en cuanto el primero gobierna con el apoyo del segundo y responde ante él a través de los ministros. La corriente francesa va encaminada al centralismo, a la monarquía y a la forma unitaria.

Con la revolución francesa de 1789 surge un período de fervor constitu­ cionalista traducido en Constituciones escritas y sistematizadas, integradas con una declaración de derechos y con los presupuestos de la distinción entre po­ der constituyente y poder constituido, de la división de poderes y de la supre­ macía de la ley, que se extiende durante el siglo pasado por América y Europa. Mas este constitucionalismo --que tras la reacción que significó el retorno a los gobiernos absolutistas, en especial mediante el instrumento de la Santa Alian­ za, concertada en 1815 entre Rusia, Austria y Prusia para mantener el orden europeo y oponerse a las reivindicaciones liberales y nacionales, se recuperó en la segunda mitad del siglo XIX- se inspiró en una concepción abstracta, negativa, burguesa e individualista de la libertad. Y esta concepción entró en crisis bajo el fantástico desarrollo del indus­

trialismo, por las injusticias que posibilitaba al permitir el avance del capitalismo dominador e imperialista, planteando la llamada "cuestión social" en términos cada vez más graves y premiosos. Existe un proceso de cambio que se inició hace unos doscientos años, que va sufriendo toda sociedad que pasa de ser de tipo agrario a tipo urbano e industrial y que se está llevando a cabo en todo el mundo, aunque por cierto no de modo uniforme (de ahí la tan mentada clasificación de países "subdesarrollados", "en vías de desarrollo" y "desarrollados"). A partir de la segunda mitad del siglo XVIII, y especialmente en Inglaterra, comienza el reemplazo, en forma sistemática y pro­ gresiva, de la potencia muscular -humana y animal- por la de las máquinas en el proceso productivo, fenómeno conocido como "industrialización", que influye grandemente sobre la movilidad funcional, por el paso de la población de las ac­ tividades primarias (agricultura y ganadería, caza y pesca, extracción de minera­ les, etc.) a las secundarias (industrias para la transformación de las materias pri­ mas) y, sobre todo, a las terciarias (transportes y comunicaciones, comercio y finanzas) y cuaternarias (los servicios en general, públicos y privados). Por lo mis­ mo, en razón de ser el campo el lugar propio de las actividades primarias y la ciudad el de las otras, se produce una mayor concentración de la población en las ciudades o "urbanización". Desde un punto de vista nominal, puede definirse la cuestión social diciendo que es la que propone el desorden o mal social para que sea estudiado y discutido con el fin de hallar la verdad sobre su naturaleza, causas y remedios. Desde un punto de vista real, como el desorden o mal social es múltiple, la cuestión social tiene diversas acepciones o sentidos: a) Sentido amplísimo: comprende todos los

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arduos problemas de la sociedad humana, de cualquier naturaleza que sean (reli­ giosos, morales, económicos, políticos, etc.).

b) Sentido amplio: es el malestar y

descontento de los hombres que componen la clase pobre, víctima de una desigual­ dad social injusta, por excesiva.

e) Sentido estricto: es la cuestión obrera; también

las clases medias, los pequeños comerciantes, industriales y agricultores, se hallan más de una vez en situación precaria y en peligro de ser absorbidos por el gran comercio, industria y agricultura, pero, en general, es la clase obrera la que más sufre los efectos de las injusticias. Ahora bien, atendiendo al

uso común de la lo­

cución "cuestión social", pensamos con Bidart Campos que por ésta debe enten­ derse el problema -y su solución- en torno de las relaciones entre capital y tra­ bajo, clases sociales y factores de la producción, con particular referencia a los sectores más pobres y desprotegidos de la sociedad y al trabajo de los obreros. El término "cuestión social" denota que no se trata de una mera cuestión económica, aunque lo económico esté comprometido con ella, sino de algo mucho más am­ plio, que incluye lo espiritual, cultural, etcétera.

Surgieron, entonces, regímenes de fuerza distantes -y en algunos casos ri­ vales en la Segunda Guerra Mundial-, que buscaron su justificación en con­ cepciones diversas, pero igualmente absurdas e inadmisibles. Nos referimos, por ejemplo, al comunismo ruso que, como régimen político, continuó en cierto modo la tradición absolutista del zarismo, sacrificando a la persona humana bajo el pretexto de que la revolución proletaria necesitaba dotar­ se de una organización que estructurase la "dictadura del proletariado" y elimina­ se la causa de la explotación del hombre por el hombre, es decir, la propiedad pri­ vada de los medios de producción. Pero también a sistemas como el nacionalsocialista y el fascista, caracterizados, en cuanto regímenes políticos, por las siguientes notas: a) asumen una ideología oficial o cuerpo de doctrinas, que importa una cosmo­ visión y que se ofrece a las masas bajo aspecto de mito político (el de la pureza de la raza en Alemania, y el de la nación en Italia); b) acogen un nacionalismo extre­ mo, donde al igual que en el mito, prevalece lo irracional;

e) tienen un jefe o con­

ductor carismático (Führer o Duce) que se reputa intérprete del pueblo; d) utilizan el sistema de partido único; e) el Estado monopoliza la propaganda política y forja la opinión pública oficial, cuya ortodoxia vigila con medios policíacos; y

f) el Es­

tado interviene y dirige la economía.

Pero este problema también dio origen al denominado "constitucionalismo social" -que aparece con la Constitución mexicana de 1917 y alcanza difu­ sión mundial con la alemana de Weimar de 1919. Consigna Pablo A. Ramella, como antecedente remoto entre nosotros de la obligación de la sociedad de amparar al individuo, lo establecido en el Estatuto Provisional de 1815 (Cap. VIl), que se repitió en el Reglamento de 1817: "El Cuer­ po Social debe garantizar y afianzar el goce de los derechos del hombre. Aliviar la miseria y desgracia de los ciudadanos, proporcionándoles los medios de prosperar e instruirse".

Este constitucionalismo ha sido positivo en cuanto recepcionó la idea del respeto a los principios eternos del Derecho y buscó resolver aquella cuestión a la luz de la justicia social. Sobre la "justicia social", transcribimos a Menéndez Reigada: "¿Se confunde entonces la justicia social con alguna de esas partes de la justicia, de antiguo co­ nocidas y estudiadas? ... Confundirse del todo, no; pero entra dentro del ambiente

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de la justicia distributiva, ya que tiene por objeto hacer que el bien común venga a serlo de veras; que de él participen en mayor o menor grado hasta los más inca­ paces y los más desheredados, tan sólo por ser miembros de la sociedad; y que, en fin, venga a ser una verdad que el hombre nace con derechos, que para ser efec­ tivos tienen que hallar enfrente deberes, y que el hombre nace en sociedad y para vivir en sociedad, la cual tiene por fin y objeto ayudar al hombre, a todo hombre, y suplir sus naturales deficiencias en orden a la consecución de su fin. Su función (de la justicia en trato) es función distributiva, en proporción acomodada a soste­ ner mejor el equilibrio social... Su sujeto activo o deudor es la Sociedad misma, la cual no sólo está representada por el Estado o Poder Público, sino que también puede estarlo circunstancialmente por otras instituciones de Derecho público y aun de Derecho privado y aun por simples particulares (el dueño de una empresa, por ejemplo), a los cuales pueden en ciertos casos competir esa función distri­ buidora. Su diferencia, respecto de la justicia distributiva en sentido clásico o vul­ gar de dar a cada uno su merecido, y de la que viene a ser como una sub-especie de superior y más amplio sentido, es que la razón de deuda se afloja y se amplía, transfiriéndose, no a hechos o merecimientos personales concretos, sino a la per­ sona misma, como miembro de la sociedad. Y su razón de ser y su fundamento, en fin, consiste en el ser del hombre, por naturaleza, miembro de una sociedad de hombres, de algún modo iguales y obligados moralmente entre sí a la ayuda mu­ tua, como ya había visto Aristóteles y había dado por bueno santo Tomás al co­ mentarle". "La justicia social -escribe Pedro J. Frías- está más allá de la con­ mutativa que se satisface con el equilibrio de las contraprestaciones y de la justicia distributiva que sólo atiende al mérito de las partes. La justicia social exige tam­ bién lo que es debido a la condición de persona, aunque careciera de méritos".

El valor permanente del constitucionalismo social, a nuestro juicio, estriba en su recepción de la doctrina de los derechos naturales del iusnaturalismo clá­ sico, la cual, a diferencia de la concepción dominante en las Constituciones del siglo pasado antes referida: a) Afirma la compenetración entre derecho y deber. b) Por lo general no utiliza la expresión "derechos individuales", la que se

presta a equívocos por la posibilidad de darles una interpretación individualista, egoísta, en pugna con la radical sociabilidad del hombre; y de contemplar a éste sólo en abstracto, olvidando los organismos sociales en los que natural­ mente actúa y sin reconocer, por tanto, los derechos de estos últimos relativos a su constitución, defensa y cumplimiento de sus fines (superación de la con­ cepción individualista de la libertad).

e) No entiende que sólo se trata de declarar los derechos a la vez que limitar al Estado, quien debería reducirse a omitir todo daño a aquéllos y depararles protección suficiente, pues considera que la sociedad política debe poner las condiciones para que los derechos o libertades se concreten (superación de la concepción abstracta y negativa). d) No se limita a confeccionar un catálogo de derechos apropiado para quien haya superado las exigencias vitales primarias, para quien goza de una cierta independencia económica, omitiendo derechos naturales tan evidentes como el atinente a la vida o, mejor, a una vida humana digna (superación de la con­ cepción burguesa).

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e) No pretende establecer para todos los tiempos una tabla de derechos ya que, siendo las declaraciones de derechos "puestas" por los hombres en el campo de la historia (aunque registrando, desenvolviendo y sancionando el orden na­ tural), aparecen en ciertos aspectos condicionadas por las circunstancias de tiem­ po y lugar, de donde al variar éstas puede resultar de rigor el ajuste de aquéllas, por estrechas o innecesarias para el nuevo contorno. En estos momentos angustiosos que vive la humanidad el constitucionalis­ mo, abonado por la gravitación de la justicia social, es medio imprescindible en orden a la necesidad de lograr una efectiva paz, social y política, marcando la función social de los derechos y permitiendo estructurar un orden social y económico que permita a los hombres igualdad de oportunidades y el ejercicio real y efectivo de sus libertades para el cumplimiento de sus auténticos fines. Escribe Bidart Campos que "Dikelógicamente, las aspiraciones del constitu­ cionalismo social merecen valorarse como justas. No sólo se encarga de señalar las injusticias del orden de repartos, sino de encontrar cómo atribuir a alguien el deber personal de actuar para remediarlas. Ahora bien: también dikelógicamente la justicia señala que el bienestar social no puede lograrse en detrimento de la democracia, o sea, con violación de la libertad y los derechos personales. El Esta­ do totalitario no es un Estado de bienestar social, aunque formalmente se enrole acaso en los cuadros del constitucionalismo social. Tampoco la intervención esta­ tal ha de sofocar la libre iniciativa privada de los hombres y de los grupos sociales; el principio de subsidiariedad -que predica la coordinación, la ayuda, el estímu­ lo y la suplencia de aquella iniciativa privada por parte del Estado- juega como una justa distribución de competencias entre la acción gubernativa y la libertad de los particulares. Que el Estado acuda en auxilio de los hombres cuando la activi­ dad de éstos acusa insuficiencia, falencia o ineficacia, es un imperativo de la jus­ ticia; pero que directamente asuma por sí lo que la actividad privada es capaz de realizar con eficiencia, no sólo hiere a la justicia, sino que trastorna el orden so­ cial, embotando la energía y la capacidad de la persona humana y de los grupos sociales.

111. Diversos tipos de Constituciones 1. Escritas y no escritas. Tradicionalmente, suele clasificarse a las Constitu­ ciones en escritas y no escritas; pero estas denominaciones no responden inte­ gralmente a la realidad. En efecto, lo que tipifica a las Constituciones escritas no es propiamente la escritura, sino el hecho de presentarse como un corpus único, sistemático, for­ mulado en un código; por ello, no siendo la escritura el rasgo distintivo de este tipo de Constitución, Me Chesney ha propuesto se la denomine "codificada". Mas existen países cuya Constitución no está codificada en un instrumento único; tal Inglaterra, que tiene normas constitucionales dispersas, como los cuatro grandes actos fundamentales, a saber: la Carta Magna de 1215, la "Petition of Rights" de 1628, el "Bill of Rights" de 1689 y el "Act of Settlement" de 1701.

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El "Act of Settlement" estableció las condiciones según las cuales entraba a reinar en Inglaterra la casa de Hannover. Concretaba además la necesidad de que el monarca perteneciera a la religión oficial; prohibía a la nación inglesa partici­ par en ninguna guerra en defensa de dominios o territorios no pertenecientes a la Corona sin el consentimiento del Parlamento; etc. Durante el reinado de aquella casa cobra importancia la institución del Gabinete, de tanta relevancia en el go­ bierno del Reino Unido. Asimismo, en esta época aparecen los dos partidos clási­ cos: los "tories" o conservadores, y los "whigs" o liberales.

En estos casos se habla de Constitución no escrita o, mejor aún y como pro­ pone el autor precedentemente citado, "dispersa". La Constitución británica es un producto histórico que ha surgido de la pugna milenaria entre el Parlamento y la Corona; es una Constitución no codificada, fru­ to del sedimento de usos, prácticas y convenciones. Todo el conjunto, integrado por el "common law" y los documentos y leyes recordados en el texto, concretan, sin duda, una vigorosa estructura constitucional.

2. Otorgadas, pactadas e impuestas. Xifra Heras presenta esta clasificación, atendiendo a la naturaleza de los órganos que generan las Constituciones escri­

tas, agregando que la distinción refleja además tres momentos históricos deci­ sivos, pues las otorgadas y pactadas responden a procedimientos monárquicos, mientras que las impuestas se estructuran sobre una base democrática popular. Las otorgadas consisten en una concesión unilateral que hace el príncipe a favor del pueblo, concediéndole un conjunto de garantías jurídico-políticas. Aunque de hecho estas Constituciones responden a la presión popular, e histó­ ricamente señalan el primer paso de la monarquía absoluta a la monarquía li­ mitada, desde el punto de vista jurídico son obra exclusiva del rey, quien deci­ de conceder una Constitución a sus súbditos. Son ejemplos típicos de Constituciones otorgadas la Carta francesa de Luis XVIII de 1814, y la Constitución japonesa de 1889. Se han calificado también

como otorgadas las concedidas por la metrópoli a las colonias, en algunos ca­ sos como vía para darles la independencia. El origen de las Constituciones pactadas se centra en un acuerdo entre el prín­ cipe y la comunidad o parte de ella, representada normalmente por una asam­ blea. Suponen ya una debilitación de la monarquía. Pero es de advertir que las partes casi nunca se encuentran en un verdadero pie de igualdad, por lo que el pacto o contrato es en realidad una estipulación unilateral camuflada. Ejemplos de este tipo son la Carta Magna inglesa, las Constituciones france­ sas de 1791 y 1830, etcétera. Las impuestas se basan en procedimientos democráticos o populares y pue­ den proceder de una asamblea constituyente que la redacta o de la directa in­ tervención popular (referéndum) para aprobar o rechazar el proyecto elabora­ do por la asamblea.

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También se han llamado impuestas las Constituciones determinadas, en ma­ yor o menor medida, por una decisión ajena al pueblo del Estado que se constitu­ ye; así, las de Alemania Occidental, Italia y Japón, que estuvieron inicialmente condicionadas por las potencias vencedoras en la Segunda Guerra Mundial, salvo Rusia, que hizo la imposición a su manera en otros países.

A este tipo responde la Constitución argentina, exigiéndose el referéndum por ejemplo en Suiza. 3. Rígidas y flexibles. La clasificación de mayor trascendencia y difusión hasta ahora, es la que distingue entre Constituciones rígidas y flexibles, expuesta por Bryce. Son rígidas aquéllas que no pueden ser modificadas sino de una manera extraordinaria; las flexibles, en cambio, pueden ser modificadas como cualquier otra ley, "no habiendo, pues, desde el punto de vista de la alterabilidad, ningu­ na diferencia entre una Constitución y otra ley cualquiera" (Goldschmidt). Sin perjuicio de volver luego sobre estos temas, al tratar del poder constitu­ yente, insistimos en que lo que tipifica a las rígidas es la dificultad para las en­ miendas, existiendo distintos sistemas de rigidez: 1) el órgano legislativo puede modificar la Constitución, pero debe renovarse totalmente para ello y tomar una vía diferente a la seguida para sancionar las leyes ordinarias; 2) no se impo­ ne una renovación especial pero sí un trámite extraordinario; 3) como en nues­ tro país, el órgano legislativo -con mayoría cualificada- inicia la modificación constitucional, pero ésta en sí incumbe a una asamblea especial o constituyen­ te, etcétera. A esta altura debemos advertir que suele hablarse también de Constitucio­ nes pétreas, para designar a aquéllas que se declaran irreformables. La pura teoría racionalista, que concibe la Constitución como un complejo normativo esta­ blecido de una sola vez y de una manera total, exhaustiva y sistemática, habría de afirmar -escribe García Pelayo- la inmutabilidad absoluta de la Consti­ tución; pero, como anota Legón, tal cierre teórico de las perspectivas de inno­ vación desafía las realidades histórico-sociales, y pocas seguridades ofrece de que perdure el sistema tan celosamente custodiado, si las ansias de renovación se acentúan; la excesiva rigidez, la petrificación de los textos constitucionales, es incomprensible: desemboca en las soluciones violentas o, al menos, en la falta de vigencia del derecho constitucional escrito. Pero si es inadmisible una Constitución íntegramente pétrea, en general se admiten las denominadas cláusulas pétreas, esto es, cláusulas irreformables. La petrificación de ciertas cláusulas puede ser declarada expresamente; así, en Francia desde 1884 y en Italia desde 1947, no se tolera la propuesta de refor­ ma que implique aspirar a la sustitución del régimen republicano; mientras que, a la inversa, la Constitución de Cambodge de 1947 se opuso a la supresión de la forma monárquica.

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Con respecto a estas trabas, adherimos a la opinión de Burdeau, según el cual, si ellas pueden afectar la competencia del órgano de revisión constitucio­ nal, no restringen el poder constituyente originario. Igualmente debemos aludir a la doctrina de intangibilidad implícita de cier­ tas normas constitucionales, que acepta Bidart Campos al sostener que la petri­ ficación de ciertas cláusulas puede derivar implícitamente de la Constitución, considerando su espíritu, su estilo, su tradición histórica, etc., poniendo como ejemplo el caso de la Constitución argentina, que por su arraigo en la realidad social del país incorpora principios invariables, como la forma republicana, el federalismo, la confesionalidad del Estado, la libertad. Mas, como destaca Legón, "Salvo en lo que atañe a lo auténticamente regido por el derecho natural, esta clase de opiniones, bastante generalizadas, más políticas que técnicas, recaen en la incertidumbre por su conexión con las hondas variantes de las predilec­ ciones populares. Con todo, lo importante, en definitiva, es declarar que nin­ gún cuerpo destinado a revisar una Constitución tiene competencia absoluta para hacerla desaparecer". Recordamos, por último, que las Constituciones suelen disponer que duran­ te cierto lapso no deben ser reformadas, como la argentina, que en 1853 se de­ claró irreformable por diez años (pero es éste también un ejemplo de inoperancia, pues antes de vencer tal plazo tuvo lugar la fundamental reforma de 1860). a. Racionalismo y Constitución. Generalmente las Constituciones codificadas son rígidas, respondiendo en gran medida ambos tipos al mismo sustrato ideo­ lógico: el racionalismo. Por "racionalismo" entendemos, con Carlos Ignacio Massini, la pretensión, surgida en los albores de la Edad Moderna, de lograr un conocimiento puramente racional, que no le deba nada ni a la revelación ni a la experiencia. El método propio de este pensamiento, independizado de la Fe y de la realidad concreta, fue tomado del de las matemáticas. De este modo, el uso de la abstracción puramente formal propia de las matemáticas, al hacerse extensivo a la totalidad del saber humano, haría innecesaria la verificación experiencia! de los conocimientos, del mismo modo que los resultados de un teorema matemático no se corroboran con referencia a la realidad concreta; para Descartes y sus seguidores, la realidad con­ creta, sensible y móvil, era un elemento de inseguridad del saber humano, que debía ser excluido de la consideración de la inteligencia en aras de una auténtica certeza de los conocimientos. Este monismo metódico debía abarcar la totalidad del saber humano, en especial el político; consecuentes con esta postura, los pen­ sadores racionalistas de la Edad Moderna hicieron manifiesta su intención de tra­ tar los asuntos políticos conforme al método de las matemáticas; entre ellos, Grocio escribió que del mismo modo "como los matemáticos consideran las figuras ha­ ciendo abstracción de los cuerpos, así yo, al tratar el derecho, he separado mi pensamiento de cualquier hecho particular". Los elementos que concurrieron a la configuración del moderno racionalismo político son: voluntad de autonomía frente a la revelación, confianza en la capacidad del hombre para configurar racional­ mente su vida política y adopción del arquetipo científico-matemático como modelo metódico. La presencia de estos elementos en el pensamiento político condujo a la elaboración de sistemas de pensamiento social de modo puramente deductivo.

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Hobbes, por ejemplo, tomando como arquetipo metódico a la geometría, intentó deducir un completo sistema de pensamiento político de una cuestionable con­ cepción de la naturaleza humana, aceptada ésta como un postulado evidente e indemostrable: el carácter discordante o agresivo de la naturaleza humana, postu­ lado del que trata Hobbes de inferir, al modo matemático, una concepción inte­ gral de la vida política, que garantice a los hombres la salvaguarda de su seguridad personal, sentando así las bases de la moderna ciencia política, deductiva, siste­ mática y divorciada totalmente de las concretas circunstancias de la realidad so­ cial, importando, en realidad, la coherencia, unidad y totalidad del sistema, su aptitud para satisfacer las exigencias de la razón matemática y no su capacidad para solucionar los concretos problemas que plantea la existencia política. Esto significa una inversión del método clásico de la ciencia política, ya que supone que este saber es no una marcha de la opinión hacia la ciencia, ni de lo espacio­ temporal hacia lo permanente y eterno, sino de las ideas a la realidad. Esta inver­ sión metodológica es característica del pensamiento ideológico, que parte de una concepción abstracta e ideal de la vida política e intenta, a posteriori, su concreción en la realidad social. Al equiparar el pensar político -eminentemente práctico­ con el teórico-matemático, se cerraron las vías de acceso para una comprensión realista del fenómeno político, es decir, en toda su variabilidad, multiplicidad e historicidad; la realidad política tal como realmente es, tal como de hecho apare­ ce, no interesa para nada al ideólogo; lo que positivamente le preocupa es la per­ fección y coherencia de la construcción racional que ha elaborado, sobre cómo debería estructurarse la ciudad de los hombres. No interesan los prejuicios, los hábitos colectivos, los intereses, las normas tradicionales o los condicionamientos de la historia o la geografía; importa la idea, el plan elaborado abstractamente sobre cómo hemos de vivir en un futuro generalmente indeterminado. De estos asuntos nos hemos ocupado al tratar el problema de los universales.

Este defendía el principio de que las Constituciones fueran promulgadas por escrito, en forma sistemática y con la mayor solemnidad, pues las consi­ deraba como una renovación del "contrato social"; también -y estimando que basta que la inteligencia humana vea escrita una verdad para que la acepte y trate de llevarla a la práctica- sostenía la necesidad de redactar clara y sistemáticamente los principios fundamentales de un pueblo, para que los ciudadanos los conocieran, y al conocerlos los aceptaran y obedecieran; fi­ nalmente, con las trabas para las enmiendas buscaba la permanencia y esta­ bilidad de la Constitución. Del racionalismo derivó un concepto de Constitución totalmente ajeno e incluso contrario a las costumbres y tradiciones, creyendo que el hombr� pue­ de modelar a su gusto una determinada comunidad política, de conformidad con un plan racional estructurado "a priori", pues "Su base la ofrecen aquellas ideas divulgadas en el siglo XVIII que predicaron la soberanía absoluta de la razón, convirtiéndola en el 'lumen naturale' eterno e inmutable capaz de re­ solver todos los problemas, de legislarlo todo e incluso de asegurar la felici­ dad del hombre" (Xifra Heras), habiendo escrito Cassirer que "El siglo XVIII está saturado de la creencia en la unidad e invariabilidad de la razón; es la misma para todos los sujetos pensantes, pára todas las naciones, para todas las épocas, para todas las culturas".

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Ante esto, es menester destacar la confianza de la fuerza inteligente que busca imponer una razonable Constitución escrita orientada al bien supremo, apete­ cible y moral, pero manteniendo contacto con los supuestos y condiciones del contorno histórico-cultural, conjugando los elementos racionales con el rasgo historicista, agregado a la preocupación sociológica y ética. Al margen de no aceptar la doctrina del "contrato social" -que hemos ex­ puesto al ocuparnos de la causa eficiente del Estado-, y sin perjuicio de "la im­ portancia del valor educativo de la Constitución en el destaque de aquellos as­ pectos que la convierten en verdadero catecismo cívico" (Legón), "es menester insistir en que las instituciones no funcionan mejor por el solo y exclusivo hecho de que estén descriptas en normas escritas, ni peor porque funcionen a través del derecho consuetudinario o espontáneo. La ley no tiene en sí misma, como don carismático, una fuerza estructuradora que haga ser a la realidad tal como la norma dice que debe ser. Esa eficacia sólo la puede lograr a través de múltiples factores sociales, políticos, culturales, etc." (Bidart Campos). Ciertamente que, en principio, se exhibe conveniente volcar en un cuerpo sistemático y rígido los fundamentos de la organización estatal, y ello hasta puede ser necesario en ciertas épocas y lugares; pero no debe desconocerse que en otras circunstancias la opción puede ser distinta: el derecho constitucional in­ glés por ejemplo, está integrado en su mayor parte por normas consuetudina­ rias y por leyes dispersas, sin que la falta de codificación haya perjudicado el desenvolvimiento de sus instituciones fundamentales, ni la de rigidez haya sido obstáculo para que permanecieran inmutables durante siglos enteros. Reiteramos, por otro lado, que en los casos de formulación de normas consti­ tucionales, no debe confiarse exclusivamente en las fuerzas de la razón, sino que en la elaboración de los textos es menester prestar debida atención a las enseñanzas de la historia, a la tradición y condiciones del medio societario, si quiere evitarse un divorcio entre la norma y la realidad. También, por cierto, que no deben olvidarse los principios que gobiernan toda la extensión del orden ético, siendo aquí donde aparece el aporte filosófico y aun teológico, pues ha de prestarse primordial atención al orden moral inquebranta­ ble, que no está sujeto a nuestros caprichos ni mudanzas.

En cambio, el racionalismo jurídico, en posición que nos parece extrema, desprecia el pasado y pretende elaborar los preceptos jurídicos como puro fruto de la razón, al margen de la realidad social a que están destinados. Mas "cuan­ do la Constitución no es la expresión de los factores reales del poder del pueblo respectivo, se produce un divorcio entre la teoría y la práctica institucional, y aquélla se convierte en una verdadera tira de papel, según la expresión de Lassalle" (Linares Quintana), aunque "no es actitud sabia la del servilismo, que se rinde a las prácticas usuales, sin aspirar a mejorarlas con un perfecciona­ miento apoyado en un ideal asequible" (Legón).

b. la dinámica constitucional. Destaca Bidart Campos que el proceso polí­ tico en que se traduce el Estado transita siempre por el cauce de una Constitu-

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ción que puede ser escrita o no. Hay Estados y épocas en los que el quehacer político se acomoda a las prescripciones normativas de la Constitución escrita. Hay Estados en los que, por no tenerla, la realidad constitucional se hace norma a través de la costumbre, de los usos, de las convenciones, y de las leyes disper­ sas con contenido o materia constitucional. Y hay Estados en los que, por ines­ tabilidad política, por desarraigo de la Constitución escrita en el medio ambien­ te, etc., la práctica constitucional no está de acuerdo con dicha Constitución. En este último supuesto no se cumple, sino que se viola, se relega a la "hoja de papel". Pero como todo Estado tiene Constitución, y allí la Constitución real no es la escrita, debemos averiguar cuál es la verdadera. Y se nos aparece entonces como el conjunto de "vigencias constitucionales", como la realidad constitu­ cional "vigente". Decir vigente quiere decir normativa, ejemplarizada: lo que se hace se considera como debiendo hacerse así. Es común que en ese caso, lo ·

que empieza siendo un mero hecho se torne al poco tiempo como norma; es decir, que el hecho, la práctica, quedan impregnados de normatividad. Por ejem­ plo, en la Alemania nacionalsocialista, no obstante que la Constitución de Weimar no quedó formalmente derogada, se vio desplazada por prácticas cons­ titucionales opuestas, instauradas por el régimen de Hitler, que la privaron de vigencia, y que, paralelamente, implantaron vigencias distintas que se convir­ tieron en la verdadera Constitución, en la real y practicada, hecha norma a tra­ vés de la práctica, del quehacer político consuetudinario, y también de algunas leyes escritas. Es el fenómeno del rol que cumple "el poder normativo de lo fáctico" y de "las decisiones extralegales", que cuando alcanza una intensidad tal como para privar de vigencia a la Constitución escrita lo llamamos "des­ constitucionalización" y que se opera en aquellos Estados en que descubrimos una dualidad de Constituciones: por un lado, la "escrita sin vigencia"; por el otro, la "real y vigente", que la ha desplazado, y que le es opuesta y paralela. Sobre esta contradicción o diferencia entre la Constitución normada y la rea­ lidad constitucional, ha escrito Sánchez Agesta: "Las expresiones despectivas con que se alude a determinados órdenes o instituciones constitucionales, de­ nominándolas 'constituciones de papel' o 'formas o apariencias constitucionales' expresan gráficamente esta discrepancia entre el carácter fundamental que se atribuye al orden constitucional y su carencia de eficacia fundamentadora por no ser la expresión adecuada de las fuerzas de un medio. Expresión extrema y deliberada de este falseamiento es lo que recientemente se ha denominado 'fraude constitucional'. (Ejemplos, la Constitución albertina durante el fascis­ mo; la de Weimar al advenimiento de Hitler)". Ante esta constatación de lo que puede ocurrir en la práctica constitucional, debemos afirmar, con Bidart Campos, que en principio, cuando existe una Cons­ titución rígida, toda realidad contraria que implica violarla o modificarla en los hechos debe ser valorada negativamente, porque la justicia exige que tales alte­ raciones sólo se operen a través del procedimiento formal de reforma previsto por

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el texto escrito; pero es indudable que, aun cuando la práctica sea contraria a la Constitución, tiene la vigencia ineludible de lo fáctico, por lo que se impone dis­ tinguir lo vigente de lo válido, desde que puede haber vigencia sin validez. Concluimos este tópico señalando que, en la dinámica constitucional, pue­ den darse otras alteraciones que no llegan a los extremos anteriormente expues­ tos. "Para que haya siquiera mínima alteración basta que una norma, no regu­ larmente modificada en sus expresiones definitorias, sea objeto de inteligencia o de aplicaciones distintas de las antes impuestas. Puede ocurrir, y ocurre con relativa frecuencia, que algún cambio de los presupuestos teóricos y del clima social repercutan sin remedio en la manera de 'interpretar' la Constitución. Esto es tanto más fácil, cuanto más implicancias variables quepan en el texto solem­ nemente declarado. Cambia evidentemente la Constitución cuando se produce el cambio de hermenéutica, cuando asoma la distorsión de los sentidos, o en los casos de que se rectifiquen las referencias a los valores predominantes" (Legón). Sobre el punto, recuerda Bidart Campos que "La doctrina alemana ha usado corrientemente el término 'mutación constitucional' para designar el fe­ nómeno que se produce en los Estados cuyas Constituciones escritas, sin some­ terse a la reforma formal, adquieren un sentido nuevo, un contenido distinto, una interpretación diferente, o llegan a perder vigencia por un uso contrario (este caso extremo es ya el de la desconstitucionalización)".

IV. El poder constituyente 1. Concepto. El Estado, lo hemos dicho, es exigido por el orden natural: debe

existir puesto que es requerido por la naturaleza humana; pero como ni Dios ni la naturaleza nada han preestablecido sobre si debe ser monárquico o re­ publicano, presidencialista o parlamentario, unitario o federal, puede existir con modalidades diferentes y variables, tocando a los hombres su determinación. También hemos visto que el concepto de bien común -fin del Estado según el orden natural- es permanente, pero de diversas aplicaciones según las cir­ cunstancias, o sea que la determinación de cuáles sean las condiciones de la vida social "necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cua­ lidades y de sus oficios y deberes" se resuelve conforme a la realidad histórica. El Estado debe, entonces, vivir: hay que darle vida, estructurarlo, organizar­ lo, definirlo en el sentido de establecer los principios programáticos que las realidades de tiempo y lugar determinen como necesarios y convenientes para el logro del bien común. Ahora bien, la realidad exhibe que los regímenes políticos se instauran por obra de un hombre o de un grupo de hombres que lo establecen, al formarse el Estado o en un proceso revolucionario; y la "voluntad política cuya fuerza o autoridad es ca az de ado tar la concreta decisión de conjunto sobre modo y

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forma de la propia existencia política, determinando así la existencia política como un todo" (Schmitt), la "voluntad política cuyo poder y autoridad esté en condiciones de determinar la existencia de la unidad política en el todo" (Heller), es el denominado "poder constituyente", el cual se exterioriza en las decisiones fundamentales aptas para crear e imponer originariamente un orden jurídico nuevo. El poder constituyente, entonces, sea de quien sea la voluntad, se exhibe en los momentos fundacionales del Estado o ante la ruptura del orden anterior a consecuencia de una auténtica revolución, remarcando Sánchez Agesta su necesaria eficacia actual en estos términos: "La mera formulación de un nuevo orden, o el propósito revolucionario de realizarlo que no entre en vías eficaces de cumplimiento, o el intento frustrado de cumplir esa transformación, aun cuando la revolución haya sido dueña por un espacio más o menos pro l on gado de un poder efectivo, no son suficientes para que un poder pueda considerarse como efectivo poder constituyente. Es preciso la plena consecución de su obje­ tivo creando un orden nuevo".

2. Titularidad y límites del poder constituyente. No podemos compartir la creencia ta n difundida en la actualidad- de que el titular del poder constitu­ -

yente sea el pueblo, la comunidad, sencillamente porque -y parafraseando a Heller- al populus no puede pertenecer un poder tal porque ha de existir y ser supuesto como unidad política para que sea sujeto del mismo; y sin normación

positiva -inexistente o caduca por hipótesis- la masa humana no tiene ni una voluntad capaz de decisión ni un poder capaz de acción. Pensamos, en cambio, que el "pouvoir constituant" es en realidad titularizado por quien lo ejerce, sea un hombre o un grupo de ellos; y que bajo el rótulo de "titularidad del poder constituyente" se quiere hacer referencia a lo que prefe­ rimos denominar "legitimidad política" del mismo. Escribe Sánchez Agesta que "El tema del poder constituyente no aparece en la historia del pensamiento político como la descripción de una realidad histórica, según el sentido en que aquí lo hemos enfocado, sino como un derecho trascen­ dente, que está en cierta manera vinculado a la soberanía. Lo que preocupa y lo que apasiona, no es el conocimiento de su realidad, sino su legitimidad y su atri­ bución a un titular concreto... Titular del poder constituyente, dada su específica naturaleza histórica, no es quien quiere o quien se cree legitimado para hacerlo, sino, más simplemente, 'quien puede', esto es, quien está en condiciones de pro­ ducir una 'decisión eficaz' sobre la naturaleza del orden".

En efecto, entendemos que el régimen establecido por esa voluntad que es el poder constituyente, tendrá legitimidad política no por el mero influjo aplastante de la fuerza bruta, sino cuando sea consentido en virtud de una adhesión ma­ yoritaria de la comunidad a él, la cual puede ser expresada individualmente o a través de otros agrupamientos menores, y no siempre por el procedimiento de las operaciones electorales modernas, pues la forma tácita ha sido la de mayor ocurrimiento.

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Por otra parte, tal voluntad o poder, en tanto esté en condiciones de realizar la unidad política frente a las fuerzas que pueden oponérsele, "no puede hallar­ se sometido a ningún precepto positivo anterior -si antes había un ordena­ miento, éste caducó-; por eso, el poder constituyente es superior y previo a toda norma establecida, ya que en él se fundará la validez de todas las normas que se establezcan. Por esto, el poder constituyente no está limitado por ningu­ na traba positiva: representa una voluntad inmediata, previa y superior a todo procedimiento estatuido. Como no procede de ninguna previa norma positiva, no puede ser regulado por preceptos jurídicos anteriores" (Recaséns Siches). Es en efecto evidente, que el poder constituyente no se haya limitado por reglas preexistentes del orden normativo-positivo, ya que su carácter originario impide someterlo a una ordenación jurídica positiva que, justamente, presupo­ ne un poder constituyente que cumplió su función organizadora del Estado; pero si bien no está sometido a ninguna traba positiva, sí lo está a los principios de la justicia y especialmente a las exigencias del bien común en la determinada cir­ cunstancia histórica. El derecho natural, entonces, limita al poder constituyente y, por ello, ano­ tamos con Messineo que ninguna Constitución debe incluir "norma alguna que sea lesiva en cualquier forma a los derechos fundamentales del hombre, a su integridad física, a su libertad, a la facultad de procurarse los medios de vida, a la independencia de iniciar la sociedad conyugal mediante el matrimonio, a la autonomía de rendir culto a la divinidad según la religión profesada, a la exi­ gencia de participar en el bien común en relación con las propias prestaciones, etcétera". Y a esta altura conviene que destaquemos que la antes aludida "legitimidad política" no se confunde con la "justificación ética", presente sólo cuando el régimen es conforme al orden natural, de donde puede darse el caso de "legi­ timidad política" sin "justificación ética". Pero señalamos con Bidart Campos que, además de esos principios trascen­ dentes del orden natural, todo poder constituyente encuentra otros criterios directrices, que juegan también como limitaciones, en el propio ambiente so­ cial e histórico de la comunidad, cuya transgresión puede llevar a estructuras que luego no tendrán vigencia en la realidad. Y no pueden dejar de mencionarse -también en el orden de la realidad- las presiones externas, que franca o en­ cubiertamente se traducen en injerencias e imposiciones no siempre posibles de rehuir. 3. Revolución y golpe de Estado. Hemos dicho que el poder constituyente se exhibe en los momentos fundacionales del Estado o ante la ruptura del orden anterior a consecuencia de una "auténtica revolución", pues aunque común­ mente suele emplearse el término revolución en un sentido amplio y genérico, conviene diferenciar la revolución de la mera revuelta o golpe de Estado.

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Burdeau destaca que los juristas no pueden desinteresarse del fenómeno revo­ lucionario, estudiándolo como una materia que les pertenece realmente, porque ellos encuentran, también en la vida palpitante, la sustancia misma de su ciencia. Y conviene señalar, con Linares Quintana, que "No hay duda de que la existencia

de un gobierno constitucional y su permanencia en el tiempo constituye el ideal político de los pueblos civilizados. Pero la imperfectibilidad humana hace que la vida de las naciones, como la vida de los individuos, se vea frecuentemente afec­ tada por vicisitudes y desgracias, y que si hombres y comunidades viven momen­ tos de felicidad y dicha, también deban soportar horas aciagas y tristes. No es raro, por consiguiente, como lo demuestra la historia de todos los tiempos, que un go­ bierno constitucional sea derrocado por una revolución que erige en su lugar una dictadura, o que el despotismo entronizado en un Estado cuyo régimen constitu­ cional fue destruido sea eliminado también por la violencia. De donde resulta que la revolución constituye un medio o instrumento susceptible de servir a los fines más opuestos. Teóricamente, la revolución se presenta como la antítesis del go­ bierno constitucional; pero no puede negarse a ningún pueblo el esencial derecho de rebelarse contra el despotismo y la tiranía, ya que en tal caso precisamente la revolución aparece como el medio capaz de operar la constitucionalización del Estado desconstitucionalizado".

Aristóteles observó que "Unas veces los ciudadanos se alzan contra el go­ bierno para imponer un cambio de Constitución, para cambiar la que existe, sea cual fuere; es decir, para trocar la democracia en oligarquía o la oligarquía en democracia, o ésta en república y en aristocracia, o recíprocamente. Otras veces no es el alzamiento contra la forma de gobierno establecida, sino que se consiente en dejarla subsistir pues los descontentos lo que quieren es gobernar ellos mismos". Consecuentemente, suele señalarse la revolución por la instalación de un régimen constitucional nuevo y distinto al anterior, contra el cual la revolución se ha hecho; y el golpe de Estado, por el simple cambio de las personas que detentan el poder, con la consiguiente ocupación de éste por vías anormales. Por ello ha escrito Ortega y Gasset que "no todo proceso de violencia contra el poder público es revolución. No lo es, por ejemplo, que una parte de la socie­ dad se revele contra los gobernantes y violentamente los sustituya con otros. Las convulsiones de los pueblos americanos son casi siempre de este tipo. Si hay empeño en conservar para ellas el título de revolución no intentaríamos hacer una más a fin de impedirlo; pero tendríamos que buscar otro nombre para deno­ minar otra clase de procesos esencialmente distintos, a la que pertenecen la revo­ lución inglesa del siglo XVII, las cuatro francesas de los siglos XVIII y XIX...". La revolución, entonces, incide en la estructura constitucional y en la organiza­ ción política del Estado; deja huellas indelebles en el ordenamiento jurídico y político de los pueblos, ya que las ideas triunfantes con ella concluyen por institucionalizarse (Linares Quintana); el golpe de Estado no produce un cam­ bio institucional, sino que persigue simplemente el cambio de los detentadores del poder. Pero tanto en el golpe de Estado como en la revolución se rompe la continui­ dad normada; en el primero, ascienden al gobierno individuos que no reciben

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su investidura de acuerdo con la Constitución, y la transmisión del poder se opera al margen de las prescripciones constitucionales, surgiendo luego un go­ bierno de acuerdo con la Constitución, la cual no ha sido alterada; en la re­ volución, en cambio, se instaura un nuevo ordenamiento luego de la conquista del poder, para después constituirse un gobierno en base a ese régimen distinto. También, tanto en la revolución como en el golpe de Estado, "el gobierno que asume el ejercicio del poder público tiene calidad 'defacto', y significa un parén­ tesis entre el gobierno legal anterior y el que se constituirá en el futuro, ya de acuerdo con la Constitución anterior, ya según un ordenamiento nuevo que instaure la revolución" (Bidart Campos). Si luego del paréntesis representado por el go­ bierno defacto se vuelve a la anterior legalidad suprema, a la anterior estructura constitucional, hay golpe de Estado; si, por el contrario, se instaura un nuevo ordenamientofundamental con pretensiones de perdurabilidad, hay revolución. Pese a todos los anhelos de someter a los gobernantes defacto al reinado de la justicia política y de la regulación legal -como lo demuestra, en nuestro país, el desarrollo de la doctrina defacto y la profusa jurisprudencia (con pronunciamien­ tos tribunalicios aun al margen de causa judicial) que obliga a los constitucionalis­ tas a muy prolijos análisis-, parécenos que lo cierto es que, producido un movi­ miento insurrecciona! triunfante, el orden normativo anterior subsiste durante el período de facto en la medida en que lo admiten quienes han conquistado el po­ der político (influyendo por cierto en la conducta respecto de los gobernantes de facto factores políticos, económicos, morales, internacionales, etc.), y, para ello, de no acudir a la desnuda prepotencia y a la exhibición de la fuerza (ésta, sin embargo, invocable como garantía de mantenimiento del orden), lasfundamenta­ dones más frecuentemente aducidas son la "necesidad" y el "derecho natural", este último no siempre expuesto en sus verdaderos términos.

Por cierto que, por lo común, la determinación de un movimiento como mero golpe de Estado o como verdadera revolución no es cuestión que puede hacer­ se en un primer momento sino "a posteriori": lo que nace con la intención de un simple cambio de gobernantes puede culminar en una mutación institucio­ nal, y propósitos verdaderamente revolucionarios pueden agotarse en una sim­ ple sustitución de personas. Reiteramos que, en caso de auténtica revolución, el nuevo ordenamiento puede tener justificación ética si es justo, y legitimidad política si media el con­ sentimiento comunitario: "El elemento esencial para que el nuevo ordenamien­ to llegue a ser derecho -ha escrito Bidegain- es que obtenga el asentimiento comunitario y no una particular forma de aprobación. Hay formas democráti­ cas de expresión de ese asentimiento (convención constituyente electiva, ple­ biscito, referéndum), que dan fuerza persuasiva a la legitimidad del nuevo or­ denamiento. Por medio de formas no democráticas puede lograrse también la vigencia de una nueva Constitución, incluso por mero acatamiento logrado por la fuerza, pero en tal caso la aceptación de su legitimidad se posterga hasta que el nuevo régimen demuestre su estabilidad y logre formar una nueva opinión pública favorable a su Constitución".

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La reforma constitucional de 1994 ha incluido, en el art. 36, una norma ten­ diente al aseguramiento del imperio constitucional frente a actos de fuerza con­ tra el orden constitucional y el sistema democrático, fulminándolos con la san­ ción de nulidad insanable. También prevé como delito penal, con la sanción prescripta en el art. 29 ("infames traidores a la patria") e inhabilitación a perpe­ tuidad para ocupar cargos públicos a sus autores. Este delito constitucional se declara excluido del beneficio del indulto o conmutación de penas. Iguales sanciones prevé para quienes, como consecuencia de esos actos, usurpen fun­ ciones atribuidas a autoridades nacionales o provinciales por la Constitución federal o las locales. Para estos últimos, además, se declara la eventual respon­ sabilidad penal y civil por sus actos, así como su imprescriptibilidad. También se consagra el derecho de resistencia ciudadana contra los actos de fuerza tipificados en la norma. 4. El poder constituyente "constituido" y el"condicionado". Ya hemos vis­ to que las Constituciones formales suelen dificultar su reforma regulando un procedimiento especial de revisión; y con la expresión poder constituyente "cons­ tituido" o "derivado" se alude al que se ejercita cuando se introducen enmien­ das al texto constitucional, mediante los órganos y bajo las condiciones que el mismo determina. Por cierto que las reformas constitucionales pueden operar sobre instituciones constitucionales no codificadas, es decir, que dichas reformas pueden tener lugar aunque no exista una Constitución codificada; y así, en Inglaterra por ejemplo, han habido leyes reformadoras de instituciones constitucionales.

Al respecto, Xifra Heras ha escrito acertadamente que "el poder constitu­ yente 'constituido' en contraposición con el originario, está situado en el in­ terior y no en el exterior del orden jurídico preexistente. De ahí su 'legalidad' o sujeción al Derecho establecido, del que deriva su eficacia. Por otra parte, este poder constituido ocupa, como observa Sánchez Agesta, una curiosa po­ sición de 'supraordinación' y 'subordinación' con relación al Derecho esta­ blecido: 'no puede decirse que sea anterior a todo Derecho, puesto que se funda en la Constitución; pero por otra parte la domina en cuanto puede re­ formarla o sustituirla incluso en aquellos preceptos que establecen su compe­ tencia constituyente"'. En otra vertiente, con la expresión poder constituyente "condicionado" se hace referencia, por ejemplo, al que ejercen nuestras provincias al dictarse su propia Constitución (art. 5, Const. Nacional}; ellas-escribe Vi llegas Basavilbaso-"tie­ nen el poder de darse su propia ley fundamental sin intervención de otra auto­ ridad o poder, pero el poder constituyente de las provincias no es absoluto sino relativo, por cuanto se encuentra condicionado: las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a la ley suprema de la Nación, no obstante cual­ quier disposición en contrario que contengan las leyes o las Constituciones provinciales".

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En general, los Estados federados tienen poder constituyente en relación con su propio ámbito y sobre la base de las disposiciones primordiales de la Constitu­ ción del Estado federal, la cual, además de lo relativo a la distribución de compe­ tencias materiales, suele señalar otros límites a las Constituciones locales, como respecto a la forma de gobierno y al establecimiento de las garantías fundamentales de la libertad, representando las declaraciones de derechos un contenido precep­ tivo para las Constituciones locales, que hace incluso innecesario que éstas los reconozcan expresamente.

Se advierte nítidamente, entonces, la diferencia del genuino poder constitu­ yente con el derivado y el condicionado, pues éstos se basan en el derecho establecido, siendo regulados y limitados por éste, encontrándose sujetos y vin­ culados por organizaciones previas; en tanto que el poder constituyente origi­ nario es ajeno a toda reglamentación predeterminada.

V. La superlegalidad 1. Estructura jerárquica del derecho positivo. Entendemos que entre las di­ versas normas constitutivas del orden normativo positivo debe existir jerarquía, y ello por un postulado del orden natural. En efecto, las posibles contradicciones entre normas que no pueden salvarse en base a una cierta jerarquía, pueden conducir a la anarquía y al desorden. Si el derecho natural exige el derecho positivo precisamente para mantener orde­ nada la convivencia, es obvio que se impone su congruencia en base a una relación jerárquica, siendo tal vez por esto que "en el cuadro reducido de la ley humana positiva siempre asomó al menos alguna somera jerarquización" (Legón). El orden natural, entonces, exige la existencia de relaciones de supra y subordi­ nación entre las normas que integran el orden normativo positivo para que no existan contradicciones insalvables, y la doctrina de la supremacía de la Cons­ titución ubica a ésta en el ápice, obedeciendo a la convicción de que la ley constitucional, para que responda a su principio ordenador, debe concebirse en posición jerárquicamente suprema, como punto de partida de una ordenada gradación de normas. Esta doctrina ha sido apuntalada por la teoría kelseniana del orden jurídico (de gran valor siempre y cuando se la mantenga en un plano lógico formal), que lo considera no como un sistema de normas coordinadas entre sí que se hallan en un mismo nivel, sino como una verdadera estructura jerárquica de preceptos ju­ rídicos: "Si uno mira el orden jurídico, no aparece ... como un sistema de normas de igual rango colocadas unas aliado de otras, sino más bien como una jerarquía en la cual las normas de la Constitución forman el estrato superior" (Kelsen). Las normas constitutivas del ordenamiento positivo no se encuentran en relaciones de mera yuxtaposición sino de subordinación y coordinación, mediando entre ellas una estructura escalonada, con una lógica y determinada gradación.

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El derecho positivo está constituido no sólo por la Constitución y las leyes, sino también por otras normas tales como las sentencias, los contratos, actos administrativos, testamentos, etc., susceptibles todas ellas de la siguiente clasi­ ficación:

1) Normas generales: "...regulan por anticipado, en una forma abstracta, un indeterminado número de casos, como lo hace aquella norma que dice que si alguno roba debe ser castigado por un tribunal" (Kelsen).

2) Normas individuales: a diferencia de las anteriores, regulan en forma con­ creta un caso particular, como la sentencia que resuelve que A debe ser sujeto a prisión por seis meses porque robó un caballo a B. Destacamos que los preceptos individuales son, al igual que la ley, normas jurídicas, regulando toda conducta humana (aunque algunas en forma abstrac­ ta y otras en forma concreta), presentando identidad lógica: si la ley (norma general) dice "Dado tal contrato debe ser tal consecuencia", una sentencia dirá "Dado este contrato debe ser esta consecuencia". Hace Kelsen una separación rotunda entre "ser" y "deber ser", mas lo cierto es que si bien ambas categorías no se confunden, no cabe entre ellas la incomunica­ ción ni el aislamiento. Recordemos a Ortega y Gasset: "El ideal de una cosa, o dicho de otro modo, lo que una cosa debe ser, no puede consistir en la suplantación de su contextura real, sino, por el contrario, en el perfeccionamiento de ésta. Toda recta sentencia sobre cómo deben ser las cosas presupone la devota observación de la realidad". En suma, el "deber ser'' sirve para ordenar y enjuiciar al "ser".

3) Norma fundamental: diremos, por ser suficiente a nuestros fines, que ella se identifica con la Constitución en sentido material. Pues bien, existiendo entre las normas constitutivas del ordenamiento jurídi­ co positivo relaciones de subordinación y coordinación, relaciones de jerar­ quía, podemos hablar de normas superiores y de normas inferiores; y "la rela­ ción entre una norma de nivel más elevado y otra de nivel inferior, por ejemplo la que existe entre la Constitución y una norma sancionada de acuerdo con ella, significa también que en la norma más elevada se halla la razón de la va­ lidez de la inferior, una norma jurídica es válida porque ha llegado a la existen­ cia de la manera prescripta por otra norma... " (Kelsen). Veamos un ejemplo: un juez condena a una persona por el delito de homicidio. La sentencia respectiva constituye una norma individual y para concretarla el magistrado -sin perjui­ cio de deber efectuar un profundo análisis de los hechos de la causa, y de deber actuar una auténtica voluntad de justicia- ha aplicado una serie de normas positivas de carácter general, como la ley de organización de los,tribunales, el código de procedimiento en lo penal, el código penal, etc.; y así, si frente a la sentencia nos preguntamos por qué ella vale, debemos responder que vale porque se funda en la ley (aplicación judicial de la ley); es decir, que una norma posi­ tiva vale en cuanto es la ejecución de otra de rango superior; ésta a su vez vale en cuanto es la ejecución de otra aún superior, etcétera.

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Las normas generales son las que dan validez a aquella sentencia -norma individual-, pero a su vez ésta otorga a las primeras vigencia; la sentencia es válida porque se adapta a lo establecido en el código penal, etc., mas a su vez da vigencia a aquellas normas generales ya que, por su intermedio, éstas se hacen efectivas, se aplican. Validez y eficacia son -dice Kelsen- dos cualidades com­ pletamente distintas; y sin embargo hay una cierta conexión entre ellas. La dis­ tinción entre validez y vigencia o eficacia es necesaria, pues es posible que en un orden jurídico positivo que sea eficaz en su conjunto, una norma jurídica aislada pudiera ser válida pero no eficaz en un caso concreto porque, de hecho, no ha sido obedecida o aplicada aunque debiera de haberlo sido; y la validez y la eficacia o vigencia son dos aspectos diferentes del derecho positivo que han de mantenerse claramente separados, aunque ambos se mantengan en una definida relación mutua. Constituye el remate de la lógica jurídica kelseniana la famosa concepción de la pirámide jurídica, debida a Merkl, que considera al orden jurídico positi­ vo como un mundo de normas, en donde la zona más pegada y directa a la realidad está compuesta por normas individuales, por encima de las cuales vie­ nen otras cada vez más generales; en esta forma, las normas jurídicas positivas se distribuyen en diversos escalones o gradas desde el vértice hasta la base de la pirámide, disminuyendo en cantidad a medida que vamos remontándonos hacia la cúspide. En el vértice de la pirámide está la Constitución; en la grada inmediatamente inferior las normas generales y en la base las individuales. Las normas superiores otorgando validez a las inferiores, y éstas dando a las prime­ ras vigencia. Pero por supuesto que el conocimiento de las estructuras lógicas de la nor­ matividad positiva no agota el del Derecho (término que tiene otro alcance más alto), el cual comprende también el conocimiento de las grandes cuestiones sobre el fundamento, la justificación, la obligatoriedad de las normas positivas. Y -como ha escrito Corts Grau- si no anclamos la norma fundamental"en la

gleba de los valores objetivos, viene a ser como un árbol sin raíces, una dialéctica del peor estilo, basada en ese relativismo y en esa ontología negativa que roen todo el edificio kelseniano". En definitiva: el formalismo lógico requiere ser complementado con la consideración sociológica y ética. Anota Le Fur que, quien pretende elaborar un derecho puro, desentendiéndose de la historia, de la ética, de la sociología, de la política, acaba por perder todo contacto con la vida, agregando que el derecho no es un producto acabado de inventar: surgió y se mantiene desde hace siglos, no como una especulación sobre formas puras, sino como una noción objetiva ligada al problema mismo del bien y del mal. Allá los formalistas -añade- si se empeñan en hablar solamente de la ley o del derecho positivo; lo que no podemos es dejar que hablen simplemente de derecho, sin más distinciones, porque ese término tiene otro alcance más alto.

El derecho o ley natural, parte de la ley eterna, debe ser fuente y norma su­ prema del derecho positivo. Cuando la norma puesta por los hombres es con-

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forme a la dada a los hombres, el derecho no aparece como una construcción arbitraria y forzada, sino que arraiga en un orden universal pendiente de la Razón y Voluntad suprema, donde preexisten las formas ejemplares de todas las cosas. Pero lo cierto es que la estructura jerárquica del orden jurídico positivo, como la hemos expuesto, apuntala la doctrina de que la Constitución representa en él su nivel más alto; es, como dice Sánchez Agesta, el derecho fundamental de la organización. 2.Noticia histórica. La doctrina de la supremacía de la Constitución alcanza su formulación más clara y concreta bajo el imperio de las Constituciones escri­ tas y rígidas; mas existen antecedentes remotos de ella, muy anteriores a la aparición de aquéllas en las postrimerías del siglo XVIII, y no es desconocida en países de Constitución flexible. En efecto, los fueros de Aragón y de Navarra del siglo XIII, se declararon superiores a la voluntad real y se colocaron bajo la protección de un magistrado especial-el Justicia- que hacía observar los derechos inalienables estableci­ dos en los fueros por medio de los ocursos que podían ser ejercidos. Es más, no podemos dejar de mencionar que "suele citarse como precedente del control constitucional de las leyes el 'eforato' espartano, cuyos componentes tenían la misión de defender el orden político-social para que imperara el 'nomos"' (Xifra Heras); y también el Senado romano, "con su misión dilatoria y conservadora, fue un defensor auténtico de la Constitución, cuya 'auctoritas' debía sancionar los acuerdos del pueblo, para impedir las transgresiones del orden constitucio­ nal y de los compromisos internacionales" (Schmitt). Por otra parte, recordamos que en Inglaterra -país de Constitución no codi­ ficada y, en principio, flexible- el juez sir Edward Coke declaró en el caso del Dr. Bonham, en 161 O, que "cuando una ley del Parlamento es contraria al 'common law' y a la razón o repugnante o de imposible aplicación, el 'common law' es prevaleciente e impone la invalidez de aquélla". Escribe sobre el punto Alejandro E. Ghigliani que "Lord Eduardo Coke, magis­ trado inglés formado en Cambridge, afrontando con firmeza la disconformidad de la Corona, reconoció en los jueces la facultad de examinar la validez de los actos del Parlamento y declararlos nulos cuando resultaran contrarios o repugnantes a las reglas del derecho común (common law) o a la razón. Si bien su doctrina no tuvo un fundamento jurídico serio, al difundirse extraordinariamente aportó un gran servicio a la causa del gobierno constitucional. Las cortes de justicia, al am­ paro de su cimentado prestigio y del respeto general, aunque por un procedimien­ to indirecto, declararon algunas veces nulos aquellos actos del Parlamento cuan­ do eran absurdos o repugnantes ... a la equidad natural y a la razón ... o contrarios a una y otra, o a los principios de la Carta Magna".

Mas este precedente, como otros posteriores, tuvo muy limitada influencia en el derecho público inglés, pues "donde no hay poder constituyente formal ni Constitución rígida, es difícil hablar de inconstitucionalidad, porque faltando

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ese estatuto supremo, cualquier ley o acto del poder constituido puede darse cualquier contenido sin consultar normas subordinantes" (Bidart Campos). En suma, las cortes británicas ejercieron el poder de asegurar la supremacía con­ forme a la doctrina de Coke hasta 1688, pero no después. Ahora bien, esa doctrina de Coke tuvo favorable recepción y se afianzó paulatinamente en las colonias inglesas de América del Norte, en buena medi­ da por razones políticas, ya que suministraba el fundamento para desconocer la validez de las leyes del Parlamento que, a juicio de los colonos, desconocían los derechos establecidos en las leyes fundamentales; y el principio de supre­ macía de la Constitución quedó finalmente consagrado en el art. VI, inc. 2 de la Constitución norteamericana, análogo al 31 de la nuestra. La doctrina de la supremacía constitucional fue "incorporada expresamente al derecho público norteamericano en el texto mismo de la Constitución, aprobada en Filadelfia, que sirvió incuestionablemente de modelo, junto con el proyecto de Alberdi, a los convencionales argentinos de 1853. Estos, en efecto, no pudieron recoger antecedentes nacionales sobre el punto, porque, con excepción de un proyecto que en 1813 fue preparado o presentado a la asamblea constituyente, cuyo texto es probable que no conocieran, en ninguno de los estatutos, reglamen­ tos o Constituciones anteriores se había establecido la prioridad de las 'normas constitucionales' frente a las 'normas ordinarias"' (Ghigliani).

Que la dqctrina que nos ocupa se presenta como uno de los rasgos esencia­ les del sistema de Constituciones escritas y rígidas, se evidencia en la explica­ ción que de aquélla diera Marshall -Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos- en el caso "Marbury" (1803): "Los poderes de la Legislatura son definidos y limitados; y para que estos límites no sean confundidos y olvi­ dados, la Constitución es escrita. ¿Por qué esos poderes serían limitados y por qué estos límites serían consignados en un escrito, si ellos pudieran ser, en todo momento, traspasados por aquellos mismos que se ha tenido la intención de contener? ... La Constitución es o bien una ley suprema y soberana, no suscep­ tible de ser modificada por medios ordinarios, o bien está al nivel de las leyes ordinarias, y como todas las otras leyes, puede ser modificada cuando a la Le­ gislatura le plazca modificarla. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una ley contraria a la Constitución no es un ley; si la última parte es la verdadera, las Constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder que, por su naturaleza misma, no puede ser limitado... Ciertamente, todos aquellos que han elaborado las Constituciones escritas, las contemplaron como formando la ley fundamental y suprema de la Nación, y consecuente­ mente, la teoría de cada uno en tal gobierno debe ser que una ley de la Le­ gislatura repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría acompaña esencial­ mente a una Constitución escrita ... . "

Linares Quintana trae la síntesis que Johnson hizo de esa sentencia: a) La Cons­ titución es una ley superior. b) Un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley. e) Es siempre deber judicial decidir entre leyes en conflicto. d) Si la Cons-

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titución está en conflicto con un acto legislativo el juez debe rehusar aplicar este último. e) Si así no se hace se habría destruido el fundamento de todas las Consti­ tuciones escritas.

Es importante destacar, en otro orden de ideas, que la doctrina de la supre­ macía adquiere trascendencia adicional en los Estados federales. Al respecto, y en relación con nuestro país, escribía José Manuel Estrada que los habitantes del territorio de la República pertenecen a dos corporaciones, es decir, la na­ cional y la provincial, y no se puede concebir que obedezcan simultánea y conjuntamente a dos reglas que estuvieran en contradicción, por lo que es menester -concluía- proveer a los medios de que las provincias, en ningún caso, estatuyan en contra de la Constitución Nacional. Para finalizar este tópico, advertimos que la doctrina en cuestión -al menos en nuestro país- se aplica no sólo a las leyes del Congreso, sino también a los actos del Poder Ejecutivo, funcionarios y entes u órganos de la Administración Pública, a las sentencias de los jueces y aun a la conducta de los particulares, pues -en el orden federal y a partir del caso Kot, resuelto en el año 1958 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- se ha controlado jurisdiccionalmente la constitucionalidad de la actividad privada de los particulares. Siendo la Constitución suprema, todo el orden político y jurídico debe ser con­ forme a ella, y toda actividad -sea de gobernantes o de gobernados- debe adecuarse a sus disposiciones. la actividad estatal o privada que no la observa tiene un vicio o defecto, la inconstitucionalidad, cuyo efecto es privar de validez o nulificar a tal actividad, sea ley, decreto, sentencia, acto administrativo o priva­ do, etcétera.

3. Formas de hacer efectiva la supremacía constitucional. Por cierto que no basta formular el principio de la supremacía constitucional sin crear instrumen­ tos que posibiliten la efectiva vigencia de la doctrina, la prevalencia de la normación positiva de la Constitución sobre los actos de grado jerárquico in­ ferior que la contradigan. Parafraseando a Burdeau, diremos que buscar los medios de obligar a los gobernantes a respetar el estatuto de su función, a uti­ lizar sus poderes conforme a los procedimientos previstos en la Constitución, a "orientar la vida del país según la idea del Derecho que deben servir y de la que procede, en definitiva, su autoridad, todo esto demanda, en el fondo, la bús­ queda de un procedimiento susceptible de impedir la arbitrariedad" de los go­ bernantes. No está de más insistir -con Gordillo- en la juridicidad de las normas cons­ titucionales, atendiendo al argumento que las normas de marras no serían jurídi­ cas porque carecerían por sí mismas de sanción en caso de incumplimiento, y que esa sanción sólo la podrían otorgar las leyes ordinarias. Pero esta tesitura es erra­ da, porque las sanciones de las normas jurídicas no son siempre necesariamente penas, sino que pueden consistir también en el establecimiento de una relación jurídica nueva, la extinción de una relación jurídica preexistente, o en la ejecu­ ción coactiva del deber violado. Esta última sanción no requiere una expresa dispo-

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sición normativa para ser aplicada, pues dado que existe una norma que ha esta­ blecido un deber determinado con carácter imperativo, no es extraño a esa norma interpretar que ante el incumplimiento del deber jurídico, el mismo sea ejecutado coactivamente. Por ello, la existencia de esa sanción no necesita ser declarada en forma expresa: su existencia y su medida están comprendidas en la existencia y medida del deber mismo que la norma ha establecido. En consecuencia, cuando una Constitución dispone que los habitantes deben gozar de tales o cuales dere­ chos, está allí implícita la sanción de hacer respetar los derechos que la Constitu­ ción reconoce, en caso que se pretenda no respetarlos (anulando entonces el acto inconstitucional, mandando coactivamente restablecer la situación a su estado anterior, etc.); y esa es una sanción de las normas constitucionales. Por cierto que estas consideraciones son de aplicación estricta sólo en el caso de normas consti­ tucionales que tengan un contenido actual ("Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos... "), no cuando se trata de disposiciones de un neto contenido pragmático ("el Congreso promoverá el establecimiento del juicio por jurados"). En el primer caso la disposición establece ya, ahora, el derecho de que se trata, y lo reconoce directamente a los individuos; en el segundo, en cam­ bio, la disposición establece sólo una obligación futura, a la que no se establece término, del Congreso, siendo evidente que constituye tan sólo una orientación, poco menos que un consejo, y no en modo alguno algo que los individuos puedan exigir al Estado únicamente en base a la disposición constitucional (mas normas del segundo tipo son la excepción dentro de las Constituciones, siendo las prime­ ras la regla).

Ante tales requerimientos, los ordenamientos positivos han respondido de diversas formas, que se diferencian en cuanto a quién controla, cómo se con­ trola y a los efectos del control. Atendiendo a quién se asigna la misión de realizar el enjuiciamiento de la constitucionalidad, se dice que el control es político en estas hipótesis:

1) Cuando se manifiesta en forma de actos decisorios del cuerpo electoral (referéndum). También, cuando queda librado a la opinión publica y al juego de las eleccio­ nes para la renovación periódica del parlamento. Como anota Bidegain, este sis­ tema de control "reclama, para que sea realmente eficaz, una desarrollada cultura y conciencia política en el pueblo. No constituye una verdadera garantía de orden jurídico, pero no cabe menospreciarla en países que tienen una opinión pública alerta y principios constitucionales fuertemente arraigados".

2) Cuando compete a los órganos políticos del gobierno, como el veto del Jefe del Estado y el autocontrol del Parlamento por medio del debate público y libre de sus proyectos.

3) Cuando se crean cuerpos que -aunque asuman las apariencias y hasta el nombre de los órganos judiciales, como Tribunales o Cortes, no pertenecen a la administración de justicia- específicamente deben controlar la constituciona­ lidad; por ejemplo, el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Constitu­ ción de la República española de 1931; el Tribunal Constitucional de Italia y de Alemania Occidental; el Consejo Constitucional de la Constitución francesa de la V República, etcétera.

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Sus miembros --escribe Bidegain- son de extracción netamente política, sien­ do designados por las cámaras del Parlamento o por éstas y la autoridad ejecutiva. La Constitución española de 1931 atenuó la composición política del Tribunal de Garantías Constitucionales, incorporándole algunos miembros surgidos de los colegios de abogados y las facultades de derecho. Esta tendencia está también pre­ sente en la Corte Constitucional italiana, en la que sus quince miembros son nom­ brados un tercio por el Parlamento, un tercio por el Presidente de la República y un tercio por la magistratura suprema (tres provenientes de la administración de justicia, uno del Consejo de Estado y uno de la Corte de Cuentas). En cambio, el Consejo Constitucional creado por la Constitución francesa de 1958 es de total origen político, tanto sus miembros natos (los anteriores presidentes de la repúbli­ ca) como los nueve miembros que designan, tres cada uno, los presidentes de la república, del senado y de la asamblea nacional.

Frente al control político se destaca el judicial, y es realizado por órganos típicamente judiciales (y no por un Tribunal político con apariencia de formas judiciales). Según que el órgano judicial competente para controlar la constitucionalidad sea exclusivamente el Tribunal Supremo o bien cualquiera de los tribunales ordi­ narios, se habla de sistemas de jurisdicción "concentrada" y de jurisdicción "difu­ sa". En nuestro país, la jurisdicción es "difusa", existiendo un procedimiento espe­ cial--el del recurso extraordinario de inconstitucionalidad- para poder llegar a la Corte Suprema de Justicia; pero -insistimos- cualquier juez tiene competen­ cia para controlar la constitucionalidad.

Debemos puntualizar que generalmente se dice que en nuestro país -al igual que en los Estados Unidos- rige el control judicial, lo cual es una verdad a medias, pues aquí dicho control no es excluyente ni exclusivo sino combinado con el político, desde el momento en que la constitucionalidad es controlada también por los órganos políticos del gobierno. En lo que respecta a cómo se controla, esto es, al modo de promover el con­ trol de constitucionalidad, hay dos formas principales:

1) Por vía de acción: consiste en un procedimiento directo en virtud del cual el que se dice afectado por un acto que aduce es inconstitucional, ejercita ante el órgano competente un derecho público que se basa en la facultad de provo­ car la anulación de aquel acto en el supuesto de que efectivamente sea contra­ rio a la Constitución. Unas veces se otorga exclusivamente a favor de órganos públicos y otras a favor de particulares. Es la generalmente denominada acción declarativa de inconstitucionalidad, que permite atacar directamente la validez del acto por ser contrario a la Consti­ tución en un proceso especial que tiene ese preciso objetivo.

2) Por vía de excepción: aquí el control se produce indirectamente, a raíz de un proceso en el cual una de las partes, con el fin de defenderse, alega la inconstitucionalidad de un acto que le afecta y solicita al órgano competente que se abstenga de aplicarlo para resolver el litigio. En otras palabras, en un proceso judicial ordinario, en que surge la probabili­ dad de que el juez aplique una norma que una de las partes considera inconstitu-

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cional, ella plantea como excepción o defensa la inaplicabilidad de aquella nor­ ma, alegando que se opone con la norma superior que ampara su derecho.

Finalmente y en lo que hace a los efectos del control, mientras que en algu­ nos sistemas -€specialmente en los de carácter político con órgano especial­ se estatuye que la declaración de la inconstitucionalidad priva al acto total y generalmente de vigencia (efecto erga omnes), en otros sólo no se aplica la norma inconstitucional en el caso fallado (efecto ínter partes). En el primer caso, según los sistemas, la declaración de inconstitucionalidad puede por sí misma derogar o anular el acto, o bien puede obligar al órgano que emitió el acto a dejarlo sin efecto. En el segundo, en cambio, el acto inconstitucio­ nal no se aplica al caso concreto. Si se trata por ejemplo de una ley, ella no es aplicable a la persona a quien afecta y que planteó su inconstitucionalidad en jui­ cio, pero la ley sigue vigente en general para todos los demás casos. Limitándose el efecto al caso juzgado, para evitar su aplicación futura a otros casos individua­ les, los interesados deberán promover en cada uno de ellos la cuestión para que se dicte pronunciamiento especial y concreto.

No entraremos aquí a considerar las múltiples ventajas e inconvenientes que en doctrina se aducen sobre los distintos regímenes de control, limitándonos a esbozar los lineamientos del judicial en los Estados Unidos y los del nuestro, que en principio lo sigue por su indudable preponderancia pese a que en am­ bos sistemas el control, en rigor, es mixto de judicial y político. Escribe Raúl Enoc Calderón que "la Constitución nacional prevé un control de constitucionalidad jurisdiccional, a cargo de la Corte y tribunales inferio­ res, y otro político ejercido por el presidente y por el Congreso". Ese control político sería "institucionalizado", el cual coexistiría con los medios para ha­ cer efectivo el control político "no institucionalizado" según Bidegain: ejerci­ cio político de los derechos de libre expresión, reunión, asociación, petición e insurrección; este último, en el supuesto excepcional de un gobierno viciado por ilegitimidad originaria o sobreviniente y como última ratio de control. El proceso electoral es también considerado medio de control político "institu­ cionalizado".

Sobre el primer aspecto, señala Xifra Heras que la base federal de la organi­ zación política de Estados Unidos determina el sistema empleado en ese país para el control de la constitucionalidad de las leyes. Este control puede plan­ tearse ante todos los tribunales norteamericanos, de cualquier grado, federales o de los Estados, con el fin de decidir sobre la conformidad de las leyes federa­ les o de los Estados con las disposiciones de la Constitución federal que regulan la distribución de competencias entre el Estado federal y los Estados miembros y con las disposiciones constitucionales en general relativas a los derechos de los individuos. Las jurisdicciones federales examinan la constitucionalidad de las leyes federales en relación con la Constitución federal; los tribunales de los Estados entienden de la constitucionalidad de las leyes del Estado respectivo en relación con la Constitución del Estado y con la federal, y el Tribunal Supremo controla la aplicación que las otras jurisdicciones han hecho de la Constitución federal y es además el órgano de apelación y de casación.

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Los tribunales de Estados Unidos no anulan la ley inconstitucional: se limi­ tan a no aplicarla al caso concreto en litigio. Pero como los jueces inferiores tienen la obligación de sujetarse a los puntos de derecho fijados por sus supe­ riores, las decisiones del Tribunal Supremo que declaran la inconstitucionalidad de una ley, sirviendo de precedentes, equivalen prácticamente a su anulación; la hacen inoperante, la nulifican. Calderón señala que "El control jurisdiccional de constitucionalidad no es solamente doctrina que puede tener desarrollo sin fronteras y sin reglas. Al contra­ rio, 'existe por y en la Constitución', derivando su validez de concretas disposicio­ nes, que lo sustentan y, a la vez, lo condicionan. No puede ser de otro modo por el carácter constituido del Poder Judicial y porque, en el Estado constitucional, los órganos de gobierno no tienen más poderes que los que les confiere la Constitu­ ción. Si nuestro sistema de control judicial pudo inspirarse en los precedentes norteamericanos, es porque las Constituciones de ambas naciones contienen en la materia cláusulas análogas". El control judicial surge, entre nosotros, de los arts. 31, 27, 28, 43, 93, 86, 112 y 116 de la Constitución federal.

En virtud de esas normas, en el orden federal, el control judicial de constitu­ cionalidad presenta los siguientes caracteres principales:

1) Incumbe a todos los jueces, pero la Corte Suprema de Justicia de la Na­ ción es "el intérprete final de la Constitución". Es, entonces, "difuso". En cuanto a si la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene carácter vinculante para los tribunales inferiores, federales o locales, conclu­ ye Sagüés que ella es "proyectable" a los demás tribunales del país, pudiendo los jueces apartarse fundadamente de la misma, cuando en los litigios que deban decidir existan motivos justificados para no seguirla.

2) Se promueve por vía de excepción, no existiendo acción de inconstitucio­ nalidad. Sin embargo, de acuerdo a una línea jurisprudencia! que comienza en la causa "Santiago del Estero c/Est. nacional y/o Y.P.F.", de fecha 20-VIII-85, en que cam­ biando el "nomen iuris" de la acción de amparo promovida, e imprimiéndole el trámite de la acción meramente declarativa de certeza, prevista en el art.322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la Corte reconoció que satisfacía el recaudo constitucional de tratarse de un "caso", "causa" o "controversia", por la cual podía canalizarse la declaración de inconstitucionalidad de leyes o actos estatales. Esa doctrina se ha consolidado posteriormente, por ejemplo, en el fallo del3-ll-87 recaído en autos "Gómer S.A. c/Provincia de Córdoba", donde la Corte ratificó que existe, en el orden nacional, la acción declarativa de inconstitucio­ nalidad, la que puede ser instaurada directamente ante ella cuando se dan los requisitos que determinan su intervención en instancia originaria, estando sujeta su admisibilidad a los requisitos que determina el mentado artículo 322, el cual prevee una acción meramente declarativa de certeza que, como consecuencia de la jurisprudencia que señalamos, se puede usar también para el planteo de cuestio­ nes de constitucionalidad.

3) El control no procede de oficio, sino a requerimiento de parte interesada en un caso judicial, lo que significa -según Joaquín V. González- que el Poder Judicial no puede tomar por sí una ley o una cláusula constitucional, y estudiar-

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las e interpretarlas en teoría, sin un caso judicial que provoque su aplicación estricta; los órganos judiciales no pueden hacer declaraciones generales ni con­ testar a consultas sobre el sentido o validez de las leyes; su facultad para expli­ carlas o interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las cuestiones que se susci­ tan o se traen ante ellos por las partes, para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones. "El principio -enseña Raúl Enoc Calderón- no emana de la Constitución. Deriva del art. 2 de la ley 27: 'Nunca procede de oficio (la Justicia nacional) y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte'. El texto trascrito ha llevado a afirmar que no es factible para los jueces declarar de 'oficio' la inconstitucionalidad. Unicamente pueden hacerlo cuando una de las partes litigantes lo solicita. La Corte ... ha sostenido ... que 'como lo tiene reitera­ damente declarado ... es condición esencial de la organización del Poder judicial el que no le sea posible controlar por propia iniciativa -de oficio--los actos le­ gislativos; ni aun los actos administrativos que, por serlo, tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa; por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio'. Bidart Campos propicia la declaración de incons­ titucionalidad de oficio -siempre que sea en una causa concreta-, porque: a) la supremacía de la Constitución es de orden público; b) el principio 'iura novit cu­ ria' obliga al juzgador a aplicar el derecho que estime procedente, debiendo pre­ ferir la norma superior a la inferior que la ha transgredido; e) el control de consti­ tucionalidad es parte de la función judicial de aplicar el derecho. La ley 23.098, de hábeas corpus, ha avanzado en ese camino disponiendo que 'los jueces po­ drán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad' del precepto legal contrario a la Constitución en el que se funde la orden de limitación de la libertad ... En conclusión, la prohibición de proceder de oficio no tiene raíz constitu­ cional. Superados los obstáculos legales que la consagran, pueden los jueces, sin necesidad de pedido de parte, pronunciarse sobre la existencia de un acto lesivo de la Constitución".

4) Los jueces no aplican la norma inconstitucional en el caso concreto, pero tampoco es derogada por la sentencia. Explica al respecto Bidegain que lo que en realidad hacen los jueces es ejercer una atribución ordinaria: la de decir cuál es el derecho aplicable a una determinada situación jurídica concreta que se some­ ta a su decisión. Esto es lo característico de la función jurisdiccional (juris dictio: decir el derecho) y ella supone que en caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, los jueces deben aplicar la norma jerárquica superior y abstenerse de aplicar la inferior que la contradice. En consecuencia, no declaran en términos generales que un acto es inconstitucional (aunque expresiones de ese tipo sean usuales en sentencias y comentarios), sino que se limita a abstenerse de aplicarlo en el caso concreto de que se trata, por hallarlo en contradicción con una norma superior que tienen el deber de aplicar. En "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de Elortondo", dijo en 1888 la Corte "que es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella..."

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S) Los jueces no resuelven cuestiones políticas, cuya dilucidación compete, según la Corte, a los órganos políticos del gobierno: "... En los Estados más vie­ jos y experimentados, los tribunales excluyen ellos mismos de su competencia las cuestiones políticas o actos de gobierno. Los problemas políticos fundamen­ tales no tienen nada de judicial. Remitidos a una legalidad normativa pueden contrariar mejor que favorecer la necesidad de compromiso político que experi­ menta toda sociedad" (Loewenstein). Los órganos jurisdiccionales, en líneas generales, admiten la existencia de actos constituyentes, legislativos y administrativos o ejecutivos no invalidables por el Poder Judicial en punto a su constitucionalidad, contemplando de algún modo la problemática que se ha planteado en el derecho francés con la denominación de "acto de gobierno", y en el norteamericano con el rótulo de "cuestiones políticas". En el orden nacional, entonces, la jurisprudencia demuestra la vigencia de la ca­ tegoría en nuestro derecho.

En el orden local existen algunas variantes con respecto al federal:

1) Algunas Constituciones provinciales establecen la acción de inconstitu­ cionalidad. En la provincia de Mendoza, por ejemplo, la acción de inconstitucionalidad se divide según el sujeto activo y según el objeto. Puede ser promovida por el Fiscal

de Estado (art. 177) o por un particular (art. 144, inc. 3 ) y puede perseguir la ,

reparación de un perjuicio (cuando existe lesión) o la prevención de un perjuicio (interés legítimo en evitar una lesión).

2) A veces se autoriza el control de oficio por los jueces. Según el art. 48 de la Constitución mendocina, "Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los habitantes de las garan­ tías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicadas por los jue­ ces... . "

3) Hay casos en que se admite el efecto erga omnes de la declaración de inconstitucionalidad. Pero se ha aseverado que soslayar la limitación de la de­ claración de inconstitucionalidad al caso resuelto, consagrando que la sentencia que la pronuncie tenga fuerza derogatoria de la norma impugnada, afecta el principio de división de poderes, al conferirle al órgano judicial un poder de veto o de anulación de actos inconstitucionales.

SEGUNDA PARTE DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPITULO VIl INTRODUCCION

l.

El poder y la libertad

En un concepto amplio, poder es la capacidad de determinar la conducta de otros. En este sentido, toda comunidad organizada requiere y presupone el ejer­ cicio de autoridad en una mayor o menor medida. Esto ha existido siempre, des­ de los albores de la humanidad. Desde los grupos primarios, por ejemplo familia o consorcio, hasta los más complejos como el Estado, presentan la capacidad de unos para determinar la conducta de los demás integrantes del grupo.

A los que ejercen el poder se los puede llamar -siguiendo la terminología de Loewenstein- detentadores del poder, a los restantes integrantes del grupo: destinatarios del mismo. El ejercicio del poder se da de distintos modos según los fines que se persiga con la finalidad de determinar las conductas; así puede hablarse, por ejemplo, de un poder económico. El aspecto que nos interesa hoy es el poder político, por eso vamos a anal izarlo. El fenómeno del poder es el objeto central del derecho público, puesto que juridizar tal fenómeno es esencial en la comunidad, ya que es la forma de po­ nerle límites de tal modo que no se sobredimensione, que no se hipertrofie, siguiendo su tendencia natural. Dentro del concepto de poder político, a los detentadores se les llama go­ bernantes o gobierno, son la minoría; al resto de la comunidad, es decir a aqué­ llos sobre los que se lo ejerce, población o pueblo. En el polo opuesto, como concepto antagónico, se halla el de libertad. Son autoridad y libertad algo así como dos términos de una ecuación.

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El hombre, al vivir en compañía de sus semejantes, debió ceder parte de su libertad en aras de una organización que posibilitara su vida en sociedad. Es por eso que poder y libertad son fenómenos sociales contradictorios que tienden a anularse recíprocamente. Cada uno trata de rescatar espacio propio a costa del espacio del otro. Desde los albores de la humanidad se ha tratado de buscar el adecuado equilibrio que permita la coexistencia de autoridad y libertad sin que uno avan­ ce sobre el otro y viceversa. Sin embargo es siempre el poder el que tiende a expandirse en desmedro de la esfera de la libertad individual. El poder, por su propia naturaleza genera más necesidad de poder para no desprenderse de él. Se retroalimenta. Ekmekdjian recuerda un pasaje de la Biblia que cuenta que cuando Jesucristro se retira al desierto, el Demonio lo tienta ofreciéndole principalmente todos los reinos del mundo a cambio de su adoración. La historia da testimonio de ello: los gobernantes que ejercieron el poder absoluto, se fueron transformando paulatinamente en déspotas, contagiados por la enfermedad que ello genera. Por eso la humanidad se concientiza de la necesidad de debilitarlo para evitar que su desborde anule el espacio de la libertad. La única forma de debilitar el poder -o a quienes lo ejercen- es dividirlo. Montesquieu afirmaba que "sólo el poder es capaz de frenar al poder". Esta doctrina que significa la consagración de los principios republicanos fue la fuente del art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el documento político más importante que legó a la histo­ ria la revolución francesa.

11. El Derecho Constitucional La expresión "Constitución" se utiliza generalmente en dos sentidos: mate­ rial y formal. En sentido formal es el código político, esto es, escrito, normado en un do­ cumento unitario, que garantido contra la reforma ordinaria en su estabilidad y permanencia objetiva, expone en la mayor parte de los Estados modernos los principios fundamentales de su respectiva organización. En este sentido, dice Goldschmidt, la historia constitucional empieza el 17 de noviembre de 1781, día de la firma de la Constitución de los Estados Unidos. En consecuencia, no siempre los Estados han tenido una Constitución formal, e inclusive en la actualidad algunos carecen de ella, como Inglaterra.

INTRODUCCION

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La Constitución en sentido material se refiere a la estructuración, funciona­ miento y competencia de los órganos supremos del Estado y a los fines especia­ les de cada asociación política; organiza según Aristóteles las magistraturas, la distribución de los poderes, los atributos de la soberanía y la determinación del fin específico de cada asociación política; determina en opinión de Laferriére la naturaleza del Estado, es decir, si es unitario o federal, la forma de gobierno, la organización, funcionamiento, atributos y relaciones de los poderes públicos. En sentido material, entonces, la Constitución se integra con las materias que hacen al ejercicio del poder político, a la forma de gobierno, a los órganos, a las funciones y su distribución, a las relaciones entre aquéllos. También hace a la Constitución en sentido material lo relativo a la competen­ cia de los órganos del Estado, a sus atribuciones, competencia que suele traducirse, en un aspecto negativo, en la fijación de límites a la actividad de los gobernantes y, correlativamente, en la afirmación de derechos de los gobernados. Igualmente integra la Constitución en el sentido que nos ocupa la expresión de lo que el Estado quiere hacer u obtener, de los fines supremos y primeros, pues como enseña Bidart Campos la sentencia que dice que lo primero que queremos en la intención es lo último que conseguimos en el orden de la eje­ cución, también se aplica al Estado el cual, régimen o empresa colectiva, que implica un obrar común y compartido de gobernantes y gobernados, formula previamente sus decisiones primeras, su plan, su programa. Es de observar en torno a este concepto, que todo Estado tiene una Constitu­ ción en sentido material, por precaria que haya sido la formación política, por lo rudimentario de la organización que haya tenido, todo Estado organiza en alguna forma el ejercicio del poder político y asume una determinada actitud con relación a los individuos. También se advierte que en la Constitución en sentido formal pueden en­ contrarse incluidas materias que, por su contenido, no sean constitucionales, y excluidas otras que sí lo son; al respecto, dice Prélot que muchas normas esen­ ciales de la organización política no figuran en las Constituciones escritas, mien­ tras se encuentran en ellas algunas regulaciones que nada tienen que hacer con el gobierno del Estado. Sintetizando tales conceptos, podemos afirmar que la Constitución formal tiene como contenido a la Constitución escrita -ley suprema, escrita, cerrada, codificada, cuyo origen es el poder constituyente. El contenido de la Constitución material es más amplio, abarca la dimensión sociológica, conducta, norma. Así, podemos conceptualizar la Constitución material como un orden real de conductas, modelo, con vigencia sociológica -actualidad. Son repartos con contenido constitucional, descriptos y captados como nor­ mas generales.

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Normas que pueden estar formuladas expresamente o no. No carece de di­ mensión normológica. Cuando la Constitución formal coincide con la material, tiene vigencia so­ ciológica, funciona, se aplica. Las conductas ejemplares de reparto se ajustan a ella. Entrando ahora a conceptualizar el Derecho Constitucional, con las aclara­ ciones que anteceden, podemos decir que es el sector del mundo jurídico rela­ tivo a la Constitución material del Estado, por entender que el elemento de sín­ tesis que refleja adecuadamente la totalidad de las partes que componen esta rama del Derecho, en expresión de Gordillo, es la Constitución en sentido ma­ terial. Ha sido Santi Romano quien dijera que ésta y Derecho Constitucional son expresiones equivalentes. Esto explica por qué, al analizar el despliegue del Derecho Constitucional, no nos limitemos en el caso de nuestro país al texto de la Constitución Nacio­ nal, pues el funcionamiento del poder político evade sus límites. La ordenación fundamental del Estado a que se refiere el Derecho Constitucional va más allá del texto constitucional e inclusive de las normas escritas, pues también resulta de fenómenos, de las costumbres, etc., que no pueden quedar marginados.

111. La ciencia dogmática del Derecho Constitucional

Hemos dicho y repetido que el Derecho, y dentro de él el Derecho Consti­ tucional, posee tres dimensiones: hecho, norma y justicia, y que estas tres di­ mensiones no se dan como tres objetivos yuxtapuestos, sino que, por el contra­ rio, son tres aspectos esenciales entrelazados de modo recíproco. El Derecho en su acepción de mundo jurídico, posee una estructura trialista: a) Conducta: dimensión sociológica. b) Norma: dimensión normológica o normativa.

e) Valor: dimensión dikelógica. Conducta es el comportamiento humano, de reparto, con contenido cons­ titucional; es un reparto de adjudicación, distribución, en el que a la potencia -beneficio o ventaja-de uno, corresponde la impotencia, carga o perjuicio de otro. Correlativamente a quien corresponde la prerrogativa, responde quien tiene la obligación. Es la conducta modelo o ejemplar, lo que significa que es tenida como valio­ sa, adecuada a un criterio de valor imperante en una época determinada. La conducta modelo, pensada como lo que "debe ser", genera la conducta segui­ miento, tal como apunta Bidart Campos, es decir la que la imita y repite.

INTRODUCCION

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La realidad constitucional está compuesta por ambas; por ello, como ha sido dicho, resulta más amplio que el orden de repartos reputado como valioso ya que le agrega conductas que carecen de ejemplaridad. El Derecho, enseñaba Carlos Cossio, es conducta en interferencia intersubjetiva. En tanto la norma es la captación lógica de un reparto por un tercero neutral. Esta puede estar formulada expresamente -escrita- o no -consuetudi­ naria.. El valor es objetivo y trascendente. El orden de la justicia es el que suministra criterios del deber ser de los otros dos. La axiología jurídica egológica de Carlos Cossio destaca, en primer lugar, que el Derecho no implica referencia a un valor exclusivo -cual sería el valor justicia- sino a un grupo de valores; los valores de conducta (por oposición a los valores de cosas) y entre éstos a los que presentan la nota de la alteridad, de la intersubjetividad propia del Derecho. Estos valores son: orden, seguridad, po­ der, paz, cooperación, solidaridad y justicia. Ofrecen la peculiaridad de que no se hallan meramente yuxtapuestos sino que conforman un plexo de valo­ res en el que la justicia ocupa el centro, determinando la armonía y el equili­ brio de los demás, de modo tal que la consideración debida a cada uno de ellos no cierre el paso a la realización de los demás. Por ejemplo, las exigen­ cias del valor orden no deben ser de tal suerte que aneguen la seguridad jurí­ dica y la justicia. El valor señala cómo deben ser los repartos desde su "deber ser ideal" o "deber ser puro". El sustrato es la conducta humana. El deber ser ideal exige realización. Si esa realización lleva signo positivo, hablamos de justicia; si su signo es negativo, de injusticia. Efectivamente, se advierte que las normas, creadas por los hombres, se gestan en ciertos hechos y quieren regular ciertas realidades sociales, a la vez que implican el propósito de realizar un valor, propósito que podrá o no tener éxito, o tenerlo en mayor o menor proporción. El Derecho es "hecho, norma y justi­ cia", indisolublemente unidos entre sí en relación de esencial implicancia. Pero para lograr un mejor orden en el estudio y una mayor meticulosidad en el análisis, se han elaborado distintas disciplinas sobre el Derecho, como la Axiología Jurídica, que estudia filosóficamente los valores en que las normas deben inspirarse, la Sociología del Derecho, que se ocupa de la investigación sobre tipos y regularidades de los fenómenos jurídicos, etcétera. Mas estas disciplinas, que según el caso estudian predominantemente el or­ den normativo, el de la realidad o el de la justicia, no pueden abstraer tajante y totalmente una dimensión frente a las otras dos. Así, si se estudia el orden nor­ mativo, debemos tener en cuenta que las normas apuntan a la realización de la justicia, y que han sido engendradas en una cierta realidad en vista a remodelar esa realidad.

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En definitiva, a los efectos de un buen orden en la investigación y en el estu­ dio, puede examinarse con predominio uno de los órdenes o dimensiones del Derecho, pero incluyendo necesariamente referencias a los otros. Una de las disciplinas sobre el Derecho es la Ciencia Dogmática, desde cuya perspectiva hemos de analizar el Derecho Constitucional. La Ciencia Dogmática del Derecho Constitucional estudia predominantemen­ te este sector del mundo jurídico en el orden normativo; se ocupa fundamen­ talmente de las normas constitucionales, es decir, de aquéllas que regulan la ordenación fundamental del Estado. Pero y conforme a lo precedentemente ex­ puesto, ya que se trata no de normas puramente ideales, no de normas utópicas ni ucrónicas, sino, por el contrario, de normas elaboradas en una determinada circunstancia histórica, bajo el estímulo de las necesidades de esa situación, y con el propósito de producir determinados efectos precisamente en esa realidad social, la Ciencia que nos ocupa, para entender correctamente el sentido y alcan­ ce de esas normas, deberá tomar en consideración la realidad social sobre la cual van a api icarse. Además, por otra parte, la Ciencia Dogmática del Derecho Cons­ titucional debe ineludiblemente tomar en consideración y acatar las valoraciones que inspiran el ordenamiento vigente, si es que quiere entender correctamente el sentido y alcance de los preceptos; e inclusive debe acudir a criterios trascenden­ tes o filosóficos para colmar, en ciertos casos, los vacíos en el ordenamiento for­ mulado. Así enseñaba Recaséns Siches. Nuestra preocupación fundamental, en consecuencia y por ahora, será la de vivenciar cómo el Derecho Constitucional se despliega en el orden normativo, pero siempre con la necesaria referencia a las otras dimensiones del fenómeno jurídico; hemos de determinar las normas constitucionales, normas que descri­ ben conductas que se quieren imponer como obligatorias, como cuando se san­ ciona una "ley constitucional", v.gr. la de partidos políticos, o que se han vuelto ejemplares; pero hemos de atender igualmente a la realidad, a la convivencia real en la comunidad estatal, a los comportamientos reales, que pueden ajustarse o no a las previsiones de las normas y que no pueden dejar de computarse si se desea conocer integralmente el ordenamiento fundamental del país. Por ejemplo, no podrá escapar a nuestro análisis el fenómeno de los común­ mente denominados "grupos de presión", que ejercen influencia o coacción sobre las personas físicas que actualizan la competencia de los órganos-institu­ ción a fin de que sus decisiones tengan determinado contenido. Si se prescinde de estos hechos, no es posible conocer y describir el funcionamiento efectivo del Gobierno. No resistimos aquí a la tentación de recordar a Goldschmidt cuando escribe: "Es una cuestión de hecho (y no de consulta de normas, ni tam­ poco de análisis del valor justicia) saber si en una familia manda el padre, la madre, la niña mimada malcriada o la mucama". Tampoco podremos dejar de lado el problema deontológico, y así hemos de advertir, según Bidegain, cómo valoraciones de justicia se hallan en la base de

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los requisitos del debido proceso legal y de la razonabilidad de la ley; valora­ ciones de cooperación y solidaridad integran la noción de los modernos dere­ chos económicosociales y valoraciones de orden, de poder, de paz, justifican y dan sentido a cada uno de los órganos, instituciones y procedimientos constitu­ cionales (v.gr. la "división del poder", el régimen federal, el estado de sitio, la intervención a las provincias, etcétera). En síntesis, hemos de acudir al orden natural para comprobar cómo se rea­ lizan o se infringen en la realidad de las conductas y en la normatividad positiva las pautas de valor y los criterios de justicia, al decir de Bidart Campos.

IV. El orden normativo constitucional Pues bien, el Derecho Constitucional se despliega de este modo en el orden normativo: 1. La Constitución. Es, en nuestro país, la de 1853 con sus posteriores refor­ mas, la que se configura como una ley escrita, reformable por procedimientos dificultados y suprema que, dictada en ejercicio del poder constituyente, co'l_­ tiene declaraciones que encierran decisiones políticas fundamentales de la comunidad y normas que establecen órganos del Estado federal, regulan su formación y funcionamiento, determinan su competencia y prescriben las re­ glas básicas para el gobierno propio de las provincias. Esta visión descriptiva de nuestra Constitución exige algunas aclaraciones. Utilizamos la expresión ley para significar que la Constitución ha sido crea­ da reflexivamente, distinguiéndola así de las creaciones normativas espontá­ neas, donde hay una práctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder y la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe por tanto aplicarse. La Constitución, en cambio, es producto de un acto de vo­ luntad de un grupo de personas.

a. Escrita y reformable por procedimientos dificultados (o rígida). Respecto de que la Constitución Nacional sea calificada como escrita y rígida, nos ocu­ pamos en la primera parte, capítulo VI, Teoría de la Constitución, de la presente obra. Lo que tipifica a las denominadas Constituciones "escritas" no es propia­ mente la escritura, sino el hecho de presentarse como un corpus único, siste­ mático, formulado en un código. Por ello, no siendo la escritura el rasgo dis­ tintivo de este tipo de Constitución, se ha propuesto la denominación de "codificada". Pero existen países cuya Constitución no está codificada en un instrumento único, como Inglaterra, que tiene normas constitucionales dispersas, como son

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la Carta Magna de 1215, la "Petition of Rights" de 1628, el "Bill of Rights" de 1689 y el"Act of Settlement". En estos casos se habla de Constitución "no escri­ ta" o "dispersa". Por otra parte, se distingue -clasificación propuesta por Bryce- entre Cons­ tituciones "rígidas" y "flexibles". Son "rígidas" todas aquellas que no pueden ser modificadas sino de una ma­ nera extraordinaria; las "flexibles", en cambio, pueden ser modificadas como cualquier otra ley,"no habiendo, pues, desde el punto de vista de la alterabilidad, ninguna diferencia entre una Constitución y otra ley cualquiera". También Inglaterra tiene una Constitución flexible, que consiste según Dicey "en el derecho de la corona y de las dos cámaras para modificar o abrogar una ley cualquiera; ellas pueden cambiar el orden de sucesión a la corona o abrogar las leyes, de la misma manera que pueden hacer una ley permitiendo a una compañía crear un nuevo ferrocarril de Oxford a Londres". Volviendo a las Constituciones rígidas, insistimos en que lo que las tipifica es la dificultad para las enmiendas, lo que explica que existan distintos siste­ mas de rigidez: hay casos en que si bien el órgano legislativo puede modificar la Constitución, debe renovarse totalmente para eso y seguir al efecto un pro­ cedimiento o vía diferente al que se sigue para sancionar las leyes ordinarias; otros en que no se impone una renovación especial pero sí el trámite extraor­ dinario; en otros supuestos, como en nuestro país, el órgano legislativo -con mayoría calificada- inicia, la modificación constitucional, declarando la ne­ cesidad de reforma, pero la modificación misma incumbe a una asamblea especial o "constituyente". Generalmente las Constituciones codificadas son rígidas, pues ambos tipos responden al mismo sustrato ideológico, el racionalismo. Se defendía el princi­ pio de que las Constituciones fueran promulgadas por escrito, en forma siste­ mática y con la mayor solemnidad, pues se las consideraba como una renova­ ción del"contrato social"; también y considerando que basta que la inteligencia humana vea escrita una verdad para que la acepte y trate de llevarla a la prác­ tica se sostenía la necesidad de redactar clara y sistemáticamente los principios fundamentales de un pueblo, para que los ciudadanos los conocieran, y al co­ nocerlos los aceptaran y obedecieran; finalmente, con las trabas para las en­ miendas se buscaba la permanencia y estabilidad de la Constitución. Lo expuesto en el párrafo anterior exige algunas reflexiones:

1) Advertimos que, aparte de que no aceptamos la doctrina del "contrato social" que hemos expuesto al ocuparnos de la causa eficiente del Estado en el capítulo 11 de la primera parte, "es menester insistir en que las instituciones no funcionan mejor por el sólo y exclusivo hecho de que estén descriptas en nor­ mas escritas, ni peor porque funcionen a través del derecho consuetudinario o espontáneo. La ley no tiene en sí misma, como don carismático, una fuerza estructuradora que haga ser a la realidad tal como la norma dice que debe ser.

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Esa eficacia sólo la puede lograr a través de múltiples factores sociales, políti­ cos, culturales, etcétera.

2) Pensamos que la cuestión de si es más conveniente una Constitución co­ dificada o una dispersa, rígida o flexible, depende de las circunstancias tempo­ espaciales. El Derecho Constitucional inglés, por ejemplo, está integrado en su mayor parte por normas consuetudinarias y por leyes dispersas, sin que la falta de codificación haya perjudicado el desenvolvimiento de sus instituciones fun­ damentales ni la de rigidez haya sido obstáculo para que permaneciera inmu­ table durante siglos enteros. Pero en ciertos países y determinadas circunstancias históricas puede ser conveniente y hasta necesario volcar en un cuerpo sistemático y rígido los prin­ cipios de su organización.

3) En los casos de formulación de normas constitucionales, no debe confiar­ se exclusivamente en las fuerzas de la razón, sino que en la elaboración de los textos es menester prestar debida atención a las enseñanzas de la historia, a la tradición y a las condiciones del medio ambiente societario, si quiere evitarse un divorcio entre la norma y la realidad. El racionalismo jurídico, llevado al extremo, desprecia el pasado y pretende elaborar los preceptos jurídicos como puro fruto de la razón, al margen de la realidad social a la que están destinados. Dice, al respecto, Linares Quintana: "Cuando la Constitución no es la expresión de los factores reales de poder del pueblo respectivo, se produce un divorcio entre la teoría y la práctica institu­ cional, y aquélla se convierte en una verdadera tira de papel, según la citada expresión de Lassalle. Opérase, entonces, el falseamiento de la Constitución, que en muchos casos llega a extremos increíbles, en que las instituciones escri­ tas aparecen como un lamentable y trágico remedo, sino caricatura, de las ins­ tituciones vivas". A esta altura, debemos advertir que suele hablarse de Constituciones "pé­

treas" para designar a aquéllas que se declaran irreformables. La pura teoría racionalista, que concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y de una manera total, exhaustiva y sistemática, habría de afirmar la inmutabilidad absoluta de la Constitución; pero "tal cierre teórico de las perspectivas de innovación desafía las realida­ des histórico sociales, y pocas seguridades ofrece de que perdure el sistema tan celosamente custodiado, si las ansias de renovación se acentúan. La exce­ siva rigidez, 'la petrificación' de los textos constitucionales, es incomprensi­ ble: desemboca en las soluciones violentas o, al menos, en la falta de vigencia del derecho constitucional escrito". Pero si es inaplicable una Constitución íntegramente pétrea, en general se admiten las denominadas cláusulas pétreas, esto es, cláusulas irreformables. La "petrificación" de ciertas cláusulas puede ser declarada expresamente; así, en Francia desde 1884 y en Italia desde 1947, no se tolera propuesta de reforma

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que implique aspirar a la sustitución del régimen republicano, mientras que, a la inversa, la Constitución de Combodge, de 1947, se opuso a la de supresión de la forma monárquica. Con respecto a estas trabas, adherimos a la opinión de Burdeau, según la cual si ellas pueden afectar la competencia del órgano de revisión cons­ titucional, no restringen el poder constituyente originario. Igualmente debemos aludir a la doctrina de la intangibilidad implícita de ciertas normas constitucionales, que acepta Bidart Campos al sostener que la "petrificación" de ciertas cláusulas puede derivar implícitamente de la Consti­ tución, considerando su espíritu, su estilo, su tradición histórica, etc., "ponien­ do como ejemplo el caso de la Constitución argentina, que por su arraigo en la realidad social del país incorpora principios invariables, como la forma repu­ blicana, el federalismo, la confesionalidad del Estado, la libertad". Al respecto escribe Legón: "Salvo en lo que atañe a lo auténticamente regido por el derecho natural, esta clase de opiniones, bastante generalizadas, más políticas que téc­ nicas, recaen en la incertidumbre por su conexión con las hondas variantes de las predilecciones populares. Con todo, lo importante en definitiva es declarar que ningún cuerpo destinado a revisar una Constitución tiene competencia absoluta para hacerla desaparecer. Para terminar, recordamos que ciertas Constituciones disponen que durante cierto lapso no deben ser reformadas, como la nuestra, que en 1853 se declaró irreformable por diez años. La reforma de 1860, como veremos infra no fue considerada verdaderamente tal. Con lo expuesto concluimos este tópico, sin perjuicio de que más adelante analicemos en detalle los distintos requisitos arbitrados para el procedimiento de reforma en nuestro país.

b. Suprema. El art. VI, inc. 2 de la Constitución norteamericana establece la supremacía de ésta sobre todas las leyes, federales o locales, y otro tanto dispo­ ne el art. 31 de la nuestra. La doctrina de estas normas obedece a la convicción de que la ley consti­ tucional, para que responda a su principio ordenador, debe concebirse,...en po­ sición jerárquicamente suprema, como punto de partida de una ordenada gra­ dación de normas. Entendemos que entre las diversas normas constitutivas del orden normativo positivo debe existir jerarquía, y ello por un postulado del orden natural. En efecto, las posibles contradicciones entre normas que no puedan salvarse en base a una cierta jerarquía, pueden conducir a la anarquía y al desorden. Si la ley natural exige el orden normativo precisamente para mantener ordenada la convivencia, es obvio que se impone Sl;! congruencia en base a una relación jerárquica. Tal vez por esto sea que "en el cuadro reducido de la ley humana positiva siempre asomó al menos alguna somera jerarquización".

INTRODUCCION

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En definitiva: el orden natural exige la existencia de relaciones de supra y

subordinación entre las normas que integren el orden normativo positivo para

que no existan contradicciones insalvables, y la doctrina de la supremacía de la Constitución ubica a éste en el ápice.

Si bien es cierto que esta doctrina alcanza su formulación más clara y con­

creta bajo el imperio de las Constituciones escritas y rígidas, existen anteceden­

tes remotos de ella, muy anteriores a la aparición de aquéllas en las postrime­

rías del siglo XVIII, y no es desconocida en países de Constitución flexible.

Así, los Fueros de Aragón y Navarra, del siglo XIII, que se declaraban supe­

riores a la voluntad real y se colocaban bajo la protección de un magistrado

especial, el Justicia, que "hacía observar los derechos inalienables establecidos en los Fueros por medio de las acciones o recursos que ejercían los aragone­

ses", "recursos de inconstitucionalidad" si así podemos llamarles.

Por otra parte, recordamos que en Inglaterra, país, como hemos visto, de

Constitución no codificada y flexible, el juez Sir Edward Coke declaró, en el

caso del Dr. Bonham, en 161 O, que "cuando una ley del Parlamento es contra­

ria al 'common law' y a la razón o repugnante o de imposible aplicación, el "common law" es prevaleciente e impone la invalidez de aquélla"; pero este

precedente como otros posteriores, tuvieron muy limitada influencia en el de­

recho público inglés porque "donde no hay poder constituyente formal ni Cons­

titución rígida, es difícil hablar de inconstitucionalidad, porque faltando ese es­

tatuto supremo, cualquier ley o acto del poder constituido puede darse cualquier contenido sin consultar normas subordinantes". En definitiva, las Cortes británi­

cas ejercieron el poder de asegurar la supremacía de la Constitución conforme

a la doctrina de Coke hasta 1688, pero no después.

Pero aquella doctrina de Coke tuvo favorable recepción y se afianzó pau­

latinamente en las colonias inglesas de América del Norte, en buena medida

por razones políticas, ya que suministraba el fundamento para desconocer la

validez de las leyes del Parlamento que, a juicio de los colonos, desconocían

los derechos establecidos en las leyes fundamentales y el principio de supre­

macía de la Constitución quedó finalmente consagrado en el citado art. VI de

la misma.

Una .prueba de lo que precedentemente hemos afirmado, en el sentido que

la doctrina que nos ocupa se presenta como uno de los rasgos esenciales del

sistema de Constituciones escritas y rígidas, nos la suministra la explicación que de aquélla diera Marshall, presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos,

en el caso "Marbury", de 1803: "Los poderes de la Legislatura son definidos y

limitados; y para que estos límites no sean confundidos u olvidados, la Cons­

titución es escrita. ¿Por qué esos poderes serían limitados y por qué estos límites serían consignados en un escrito, si ellos pudieran ser, en todo momento, tras­

pasados por aquellos mismos que se ha tenido la intención de contener? ... La

Constitución es o bien una ley suprema y soberana, no susceptible de ser mo-

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274

dificada por medios ordinarios, o bien está al nivel de las leyes ordinarias, y como todas las otras leyes, puede ser modificada cuando a la Legislatura plazca modificarla. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una ley contraria a la Constitución no es una ley; si la última parte es la verdadera, las Constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder que, por su naturaleza misma, no puede ser limitado...Ciertamente, todos aquellos que han elaborado las Constituci_ones escritas, las contemplaron como forman­ do la ley fundamental y suprema de la Nación, y consecuentemente, la teoría de cada uno en tal gobierno debe ser que una ley de la Legislatura repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría acompaña esencialmente a una Constitu­ ción escrita... . "

Se considera, entonces, a la Constitución como norma superior, por lo que en caso de conflicto con otra norma, debe darse preferencia a aquélla, invalidando o anulando la que se le opusiere. Pero es importante destacar que la doctrina de la supremacía adquiere tras­ cendencia adicional en los Estados federales. Al respecto y con relación a nuestro país, escribía José Manuel Estrada que los habitantes del territorio de la República pertenecen a dos corporaciones, es decir, la nacional y la provincial, y no se puede concebir que obedezcan simul­ tánea y conjuntamente a dos reglas que estuvieran en contradicción, por lo que es menester proveer a los medios de que las provincias, en ningún caso, estatu­ yan en contra de la Constitución Nacional. Para concluir con este punto, advertimos que la doctrina en cuestión al menos en Estados Unidos y en nuestra República se aplica no sólo a las leyes del Con­ greso, sino también a los actos,del Poder Ejecutivo, funcionarios y entes u órga­ nos de la Administración Pública, a las sentencias de los jueces y a la conducta de los particulares. c. Formas de hacer efectiva la supremacía constitucional. Evidentemente, no basta formular el principio de la supremacía constitucional sin crear los instru­ mentos que posibiliten la efectiva vigencia de la doctrina, es decir, la prevalencia de la normación positiva de la Constitución sobre los actos de grado jerárquico inferior que la contradigan. Ante tales requerimientos, los ordenamientos positivos han respondido de diversas formas, que se diferencian en cuanto al órgano competente, de modo de promover el control y a los efectos del mismo. En cuanto al órgano competente, algunos sistemas consagran el contralor político, otros el judicial. Generalmente se dice que el control de constitucionalidad es político en estas tres hipótesis:

1) Cuando queda librado a la opinión pública y al juego de las elecciones para la renovación periódica del Parlamento.

,

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2) Cuando compete a los órganos políticos del Gobierno (Legislativo y Eje­ cutivo).

3) Cuando se crean cuerpos que -aunque asuman las apariencias y hasta el nombre de los órganos judiciales, como Tribunales o Cortes, no pertenecen a la administración de justicia- específicamente deben controlar la constituciona­ lidad. En este orden de ideas recordamos el "Consejo Constitucional" de la Cons­ titución francesa de la V República. Frente al control político se destaca el judicial, y lo realizan órganos judi­ ciales. Se dice generalmente que en nuestro país al igual que en los Estados Unidos rige el control judicial, lo cual es una verdad a medias. Efectivamente, aquí el control judicial no es excluyente ni exclusivo sino combinado con el político, desde el momento en que la constitucionalidad es controlada también por los órganos políticos del Gobierno y los individuos: El Presidente presta juramento de "observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argenti­ na" (art. 93) y los senadores y diputados "de obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitución" (art. 67). Aquél controla la constitucionalidad de los proyectos de ley sancionados por el Congreso cuando éste se los presen­ ta para su promulgación, pudiendo oponerles el veto (arts. 80 y 83); aunque no está autorizado para dejar de aplicar las leyes que considera inconstitucionales, puede promover su reforma o derogación (art. 77); también controla la consti­ tucionalidad de toda la actividad de la administración pública, de oficio o a petición de los administrados, pudiendo revocar los actos de los órganos infe­ riores que sean contrarios a la Constitución (art. 99, inc. 1). El Congreso se autocontrola, por medio del debate público y libre de sus proyectos y puede derogar sus propias leyes si se convence de su inconstitucionalidad. Fiscaliza al Presidente y a la administración pública, ejercitando con amplitud la crítica de sus actos, mediante interpelaciones a los ministros (art. 7 1 ), pudiendo llegar a destituir al Presidente, al Vicepresidente, a los ministros y a los magistrados fe­ derales, si los juzga incursos en "mal desempeño", figura en la que cabe incluir el incumplimiento de la Constitución (arts. 53, 59, 60). Todos los habitantes pueden peticionar que se declaren ineficaces o inválidos los actos inconstitu­ cionales y realizar su crítica libremente por la prensa y otros medios de expre­ sión (art. 14). En lo que respecta al modo de promover el control de constitucionalidad, hay dos formas principales: por vía de acción o de excepción. La acción declarativa de inconstitucionalidad permite atacar directamente la validez del acto en un proceso especial que tiene ese preciso objetivo. Por esta vía, quien tiene dicho objetivo inicia una demanda al efecto. Unas veces se otor­ ga exclusivamente a favor de órganos públicos y otras a favor de particulares. En cuanto a la forma por vía de excepción, cuando en un proceso judicial ordinario surge la posibilidad de que el juez aplique una norma que la parte

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demandada considera inconstitucional, ésta puede oponer como defensa la inaplicabilidad de la norma por estar en conflicto con otra norma superior que ampara sus derechos. Finalmente, y en lo que hace a los efectos del control, mientras que en algu­ nos sistemas especialmente en los de carácter político con órgano especial se estatuye que la declaración de inconstitucionalidad priva al acto total y gene­ ralmente de vigencia, en otros sólo no se aplica la norma inconstitucional en el caso fallado. No consideraremos aquí las ventajas e inconvenientes que la doctrina atri­ buye a los distintos regímenes de control, pues ello excede los límites de nues­ tro trabajo. Nos limitaremos simplemente a esbozar los principios al respecto en nuestro sistema, advirtiendo que, por ser el mismo federal, la cuestión debe ser analizada en el orden nacional o federal y en el local, pues también tiene vigencia la doctrina de la supremacía con relación a las Constituciones pro­ vinciales. Recordando lo expuesto en el sentido que nuestro control también en pro­ vincias es mixto, judicial y político, debemos no obstante advertir que es indu­ dable la preponderancia del judicial, al cual en consecuencia nos referiremos a continuación. En el orden federal el control judicial presenta los siguientes caracteres prin­ cipales:

1) Incumbe a todos los jueces (caso "Eiortondo", 1888), pero la Corte Supre­ ma de Justicia de la Nación es "el intérprete final de la Constitución" (caso "Calvete", 1864). El poder de los tribunales de justicia a este respecto surge del art. 31 citado de la Constitución. El Congreso, por su parte, ha reglamentado la doctrina, al sancionar la ley 48, del 14 de setiembre de 1863, sobre jurisdicción y compe­ tencia de la justicia federal, citada expresamente por la Corte en el recordado caso " Elortondo", conforme con los precedentes norteamericanos.

2) Se promueve generalmente por vía de excepción (caso "Laboratorio Endocrínico Argentino S.R.L.") , aunque recientemente ha receptado la Corte la acción declarativa de inconstitucionalidad (caso "Santiago del Estero").

3) Surge igualmente de la jurisprudencia de la Corte nacional que el con­ trol de constitucionalidad no procede de oficio, sino a requerimiento de parte interesada en un caso judicial, lo que significa en la autorizada opinión de Joaquín V. González que el Poder Judicial no puede tomar por sí una ley o una cláusula constitucional, y estudiarlas e interpretarlas en teoría, sin un caso judicial que provoque su aplicación estricta; los órganos judiciales no pueden hacer declaraciones generales, ni contestar a consultas sobre el sentido o va­ lidez de las leyes; su facultad para explicarlas o interpretarlas se ejerce solo aplicándolas a las cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las par-

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tes, para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obli­ gaciones. Innova el art. 43 de la Constitución, sancionado en 1994, en tanto habilita al juzgador el amparo a declarar la inconstitucionalidad de la norma fundante del acto u omisión lesivos, sobre la prohibición legal, ya superada por la jurispruden­ cia con anterioridad (C.S., casos "Outón" y "Mate Larengeira Mendes S.A.", fa­ llos: 267:215 y 269:396, reiterados en "Peralta", 27-12-90, La Ley, 1991-C-140). Sagüés agrega que el magistrado puede hacerlo oficiosamente. 4) También ha dicho la Corte que el Poder Judicial no puede resolver cues­ tiones políticas, cuya dilucidación compete a los poderes políticos: el Legisla­ tivo y el Ejecutivo.

S) Los jueces no aplican la norma inconstitucional en el caso concreto re­ suelto, pero ésta no es derogada por la sentencia: "... lo que en realidad hacen los jueces es ejercer una atribución ordinaria: la de decir cuál es el derecho aplicable a una determinada situación jurídica concreta que se somete a su decisión. Esto es lo característico de la función jurisdiccional (que deriva del latín: juris dictio: decir el derecho) y ella supone que en caso de conflictos entre normas de distinta jerarquía, los jueces deben aplkar la norma jerárquica supe­ rior y abstenerse de aplicar la inferior que la contradice. Los jueces, en conse­ cuencia, no declaran en términos generales que una ley o acto administrativo es inconstitucional (aunque expresiones de ese tipo sean usuales en sentencias y comentarios), sino que se limitan a abstenerse de aplicarlos en el caso concre­ to de que se trata, por hallarlo en contradicción con una norma superior que tienen el deber de aplicar...". Existen algunas variantes en el orden local respecto del federal: 1) Algunas Constituciones provinciales establecen la acción declarativa de inconstitucionalidad. 2) A veces se autoriza el control de oficio por los jueces. 3) Suele admitirse el efecto erga omnesde la declaración de inconstitucionalidad, esto es, alcanza a todos e impide, en lo sucesivo, la aplicación de la norma viciosa, etcétera.

d. Dictada en ejercicio del poder constituyente. Nos remitimos a lo expues­ to al respecto en la primera parte, capítulo l.

e. Contiene declaraciones que encierran decisiones políticas fundamenta­ les de la comunidad. Aparece prioritario aclarar qué se entiende por decisión política. La palabra lo dice casi textualmente: una decisión significa un rumbo a se­ guir, el momento inicial de un desarrollo, el punto de partida o de arranque, el origen de un proceso vinculado a esa decisión; la decisión política impulsa toda la Constitución.

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Son ejemplos de decisiones políticas, la declaración expresada en el art. 1 de la Constitución Nacional, la que textual reza: "La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución" y los fines perseguidos que enuncia el Preámbulo. Estas decisiones tienen su despliegue jurídico en las demás disposiciones de la Constitución; su espíritu impregna toda la Ley Fundamental y sirve como pauta de interpretación o criterio valorativo en los casos oscuros y dudosos. f. Objeto de las normas contenidas en la Constitución. La Constitución Nacional contiene normas que establecen órganos del Estado federal (Conven­ ción Reformadora del art. 30, "poderes" Legislativo, Ejecutivo y Judicial), regu­ lan su formación y funcionamiento y determinan la competencia de los mis­ mos, esto es, circunscriben la esfera de sus atribuciones (por ejemplo, arts. 75,

99, 116). En cuanto a la determinación de tales atribuciones, se ha señalado que como ocurre en nuestra Constitución, suele traducirse en la fijación de los límites a la actividad de los gobernantes, esto es, que las normas limitan el contenido posi­ ble de los actos de los órganos competentes y, correlativamente, en la afirma­ ción de derechos de los gobernados que aquéllos deben respetar, abarcando tal limitación, en nuestro caso, todos los órganos estatales en conjunto y asumien­ do la forma de una "declaración de derechos". Sobre el tema trascendental re­ lativo a los derechos individuales, hemos de volver en su oportunidad. También la Constitución contiene normas que establecen las reglas funda­ mentales a la forma federal, determinando la órbita de acción de las provincias frente al Estado Nacional, delimitando la medida de su autonomía, fijando las condiciones bajo las cuales el gobierno federal les garantiza el goce y ejercicio de sus instituciones (art. 1 21 y ss.). 2. los tratados internacionales. Son estipulaciones formales entre personas internacionales, como lo es una convención sobre derechos humanos.

Mucho se ha discutido acerca de si los tratados concluidos y firmados por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11) aprobados por el Congreso (art. 75, inc. 22), ratificados (no debe ser confundida la ratificación con la aprobación congresio­ nal pues aquélla es cumplida por el Poder Ejecutivo a través de su cancillería en sede internacional) y publicados, requieren o no para que sean aplicables a los habitantes, para que entren en el ordenamiento jurídico interno una ley que declare que el tratado que forma parte integrante de la ley tiene fuerza obliga­ toria. En otras palabras, si se afirma que es necesario una ley que introduzca el tratado en el derecho interno, cabe concluir en que la ratificación vale sólo frente a los demás Estados y no para los habitantes del país respectivo. ,

Predominó la doctrina según la cual, la sola ratificación transforma a las proposiciones del tratado en normas jurídicas internas, sin necesidad de que su vigencia sea ordenada por una ley especial, salvo que el tratado no fuera

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"autoaplicativo", caso en el cual sí es necesaria una ley, pero no para incorpo­ rarlo, sino para permitir su funcionamiento. Por ejemplo, si en un tratado se establece que los Estados Contratantes reco­ nocen a los gremios el derecho de huelga, aquél es autoaplicativo y, en conse­ cuencia, ratificado y publicado es aplicable en forma inmediata; en cambio, si la convención estipula que los Estados contratantes "dictarán las normas nece­ sarias a los efectos de reconocer a los gremios el derecho de huelga", el tratado no es autoaplicativo y requiere, para su funcionamiento, el dictado de una re­ glamentación legislativa. Otra cuestión debatida con anterioridad a la reforma de 1994, fue la relativa al rango o categoría que correspondía al tratado en el ordenamiento jurídico interno, atento a que en el Derecho Público argentino el tratado es "ley supre­ ma de la Nación" (art. 31 )

.

En lo que respecta a la Constitución Nacional, siempre concluimos en que un tratado no puede cambiarla o alterarla, ni puede ser considerado válido si la viola. Al respecto debe tenerse presente que los tratados emanan de los "poderes" constituidos, y que según el art. 27 de la Constitución Nacional, deben estar "en conformidad con los principios de derecho público estableci­ dos en esta Constitución". Con relación a la ley, entendíamos que un tratado modificatorio de una ley anterior, poseía fuerza derogatoria frente a esa ley y en consecuencia debía pri­ var sobre la misma, haciendo valer la última manifestación de voluntad de los órganos legislativo y ejecutivo en el tiempo. Más difícil, en cambio, se presentaba el conflicto entre un tratado y una ley posterior. Al respecto se ha sostenido el impedimento de la fuerza derogatoria de una ley sobre un tratado anterior, aduciendo la imposibilidad de que el Es­ tado modifique o cancele, unilateralmente, un compromiso bilateral o multila­ teral. Es el principio aplicable en el orden internacional de pacta sunt servanda; la Corte Suprema de los Estados Unidos entendió en el famoso "The chinese case" que pueden surgir ciertas circunstancias "que no sólo justificarían que el gobierno prescindiese de sus estipulaciones, sino que los intereses del país exi­ gieran hacer esto", pues acontecimientos inesperados pueden demandar un cam­ bio en la política del país, pero en estos casos, debe tenerse en cuenta si el or­ den natural justifica o no el incumplimiento y, además, la probable actitud del Estado agraviado, que puede desembocar en guerra. La reciente reforma constitucional zanja la cuestión. El art. 75 dispone en su inc. 22 que "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Seguidamente enuncia aquéllos que tratan sobre derechos humanos y dispone: "Sólo podrán ser denunciados -es decir dejados sin efecto-, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara". En cuanto a los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos no enunciados en el texto, pueden ad-

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quirir jerarquía constitucional. Para ello se requiere: ser aprobados por el Con­ greso y el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

3. las denominadas "leyes constitucionales". Se denominan así aquellas normas que cumplen una función ordenadora del aparato gubernativo, pero que no integran el texto de la Constitución Nacional, como las leyes de ciuda­ danía y naturalización, electoral, de partidos políticos, ministerios, organiza­ ción de la justicia nacional, reglamentos de las Cámaras del Congreso, etcétera. El Derecho Constitucional se despliega en la Constitución, pero su conteni­ do excedió, en su momento, los estrechos límites del texto de 1853/60. Aun después de la reforma de 1994, las normas programáticas -sobre las que he­ mos de volver infra- requieren disposiciones legislativas complementarias y operativas. Estas denominadas "leyes constitucionales", leyes en sentido mate­ rial, instrumentos de gobierno que desempeñan una función importante en la mecánica de éste, también integran el sector del Derecho que nos ocupa. No obstante, debe advertirse que estas normas carecen, en un sistema de Constitución rígida como el nuestro, de la calidad de supremacía y de la garan­ tía de perdurabilidad que tienen las normas de la Constitución Nacional; ema­ nan del "poder constituido" y no del constituyente; son normas sujetas a la mo­ dificación o derogación ordinarias.

4. la "costumbre constitucional" l ncluimos igualmente en el orden norma­ .

tivo constitucional la costumbre, esto es, la práctica, suficientemente prolonga­ da, ·de un determinado proceder por parte de los órganos superiores del Estado, al margen y aun en contra del texto de la Constitución, y la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse. Son dos, entonces, los elementos de la costumbre constitucional y de la costumbre jurídica en general:

1) Elemento objetivo: la repetición constante de actos uniformes. 2) Elemento subjetivo: la conciencia de que lo que se hace debe hacerse. Estos dos elementos quedan involucrados en la antigua fórmula inveterata

consuetudo et opinio juris seu necessitatis de la doctrina tradicional o romano canónica. Presenta la costumbre constitucional ciertas características especiales, que analizamos seguidamente:

1) Es la práctica de un determinado proceder por parte de los órganos supe­ riores del Estado, y no el uso del pueblo ni la actuación comunitaria, pues son aquéllos y de ningún modo los particulares, los que participan directamente en la formación de la costumbre constitucional.

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2) La costumbre constitucional puede afirmarse en un tiempo muy breve, no necesitando de largos períodos para alcanzar el carácter de tal. ¿Por qué incluimos la costumbre en el orden normativo? Adviértase, al res­ pecto, que la costumbre es a la vez conducta (orden de la realidad) y norma (orden normativo), desde el momento en que lo que se hace es considerado como debiendo ser así; pero la circunstancia de que no todas las conductas sean ejemplares, es decir, que existen conductas no normativizadas, carentes de obligatoriedad nos lleva a considerar la costumbre como conducta reitera­ da, ejemplar, normativa en el orden normativo. Recordando, por otra parte, que hemos dicho que la Constitución Nacional es una ley, al relacionar la costumbre constitucional con aquélla podemos receptar la clásica enumeración de tres formas de costumbres jurídicas: secundum legem, contra legem y praeter legem. Costumbre secundum legem es, en nuestro caso, aquélla que realiza una constante aplicación del texto constitucional, sin contradecir sus exposiciones y ajustándose a su letra. Repárase en que a esta forma de costumbre no la hemos incluido en el con­ cepto con que comenzamos este título, allí nos hemos referido a la práctica al margen y aun en contra del texto de la Constitución y no a la que le es confor­ me, sencillamente porque no es conducta que se normativiza, sino norma quE), establecida reflexivamente, es aceptada, vivida. Como decían los canonistas, la costumbre secundum legem non est juris, sino un hecho, facti tantum, por lo que la consideraremos en el orden de la realidad y no en el normativo. En cuanto a la costumbre al margen de la Constitución o praeter legem, es aquélla que, fuera del texto constitucional, suple sus vacíos, introduce normas nuevas sobre una materia respecto de la cual éste no ha estatuido. En nuestro país citamos como ejemplo el caso del procedimiento parlamentario, regido en buena parte por la regla de los precedentes. Finalmente, costumbre contra legem es la que está en oposición con la Cons­ titución. Dentro de esta forma comprendemos la denominada" desuetudo", es decir, la pérdida de vigencia de normas por su reiterada falta de aplicación, como el art. 86, inc. 21, de la Constitución de 1853/60, que con anterioridad a la última reforma, prohibía al Presidente ausentarse de la Capital Federal sin permiso del Congreso. La norma actual -art. 99, inc. 18-, redactada en otros términos, le permite ausentarse del territorio de la Nación con el permiso de éste y, en su re­ ceso, sólo por razones justificadas de servicio público. En este caso, de aparición de una costumbre posterior que haga inaplicable una norma constitucional anterior, estamos ante lo que Dabi denomina el "falseamiento" de la Constitución: ésta es falseada cuando sus disposiciones acaban por caer en desuso o se establece un uso contrario.

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Es más, afirmamos con Bidart Campos que, en principio, cuando existe una Constitución rígida como la nuestra, las prácticas anticonstitucionales o contra­ rias a la Constitución deben ser valoradas negativamente, pues las alteraciones del texto constitucional, por un imperativo de la justicia, deben operarse a tra­ vés del procedimiento formal de reforma previsto por el texto escrito; lo opues­ to implica desorden, y éste no se compadece con el orden natural. 5. La jurisprudencia. Los tribunales de justicia, en el ejercicio de su función

específica, no actúan como una máquina de subsunciones, en base a un silogismo jurídico cuya premisa mayor sería la ley, la premisa menor el caso a resolver y la conclusión la sentencia. No es posible presentar a los magistrados como autómatas silogísticos de los preceptos legales; el dogma de la suficiencia de la ley y la ilusión del juez como autómata deben abandonarse, pues no se compadecen con la realidad. En efecto, es dable advertir:

1) Que los jueces, al aplicar una norma a un caso concreto, crean otra, la sentencia, norma individual pero tan jurídica como la que aplican, pues pre­ sentan ambas los mismos caracteres.

2) Que el magistrado, dentro del ámbito de la norma que va a aplicar, se autodetermina. Veamos un ejemplo: un juez debe juzgar a "A"; que mató a "B", ante la norma que establece "Dado el homicidio debe ser la condena de su autor a la pena de reclusión o prisión de 8 a 25 años", el juez resuelve: "Dado que 'A' mató a 'B', debe ser su condena a 1 O años de prisión". En ·este sencillo ejemplo se puede apreciar claramente lo que tratamos de explicar. El juez crea una nueva forma, no abstracta sino concreta, y dentro del marco de la que aplica se autodetermina, decidiendo que la pena sea de prisión y no de reclusión y por 1 O años. Se evidencia, entonces, que los tribunales de justicia realizan una actividad creadora, porque crean normas individuales y pueden optar entre varias solu­ ciones posibles, aunque dentro del marco limitado por la norma a aplicar. Los jueces, con relación a las normas que deben aplicar, las explican, su­ plen, adaptan y renuevan. Cuando una norma es oscura, su aplicación por los tribunales supone, al propio tiempo, realizar una tarea explicativa, aclarándola y fijando su alcance. Frente a casos no previstos y que no pueden quedar sin solución, los jueces realizan una función supletoria recurriendo a diversos procedimientos, como la analogía, los principios generales del derecho, etcétera. También deben los órganos jurisdiccionales adaptar las normas a los casos concretos de la vida real, pues una aplicación indiferenciada puede consagrar injusticias.

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Finalmente, está "la misión renovadora que asegura la estabilidad de la ley. En el medio cambiante en que actúa la ley envejecería rápidamente si no reci­ biera el auxilio de la jurisprudencia, que le permite seguir rigiendo las relacio­ nes humanas en su incesante evolución". Lo expuesto, sin perjuicio de la facultad de los tribunales, en nuestro siste­ ma, de control de constitucionalidad y de la gradación jerárquica normativa. Pero insistimos en que las sentencias de los tribunales, en principio, son normas individuales, por lo que la solución de un caso no es obligatoria para otros, salvo disposición expresa en contrario. No obstante, es dable observar y al margen de ciertos procedimientos de unificación, como el denominado recurso de casación, por ejemplo que los jueces tienden a seguir los precedentes, ya sea por el prestigio de órganos juris­ diccionales superiores, por razones de seguridad jurídica o de economía proce­ sal, etc. En tal forma, las doctrinas contenidas en los fallos judiciales adquieren prácticamente el carácter de normi:ls generales y forman lo que entendemos corresponde llamar "jurisprudencia" en sentido estricto, la cual "funciona en la realidad del mundo jurídico como otra norma general que integra y comple­ menta a la dictada por el legislador, y adquiere una ejemplaridad y fuerza eje­ cutoria semejante a las de ésta". Pero insistimos en que los tribunales deben sujetarse a las normas que co­ rresponde que apliquen, las que siempre encierran una indeterminación, es decir, llevan ínsita una esfera más o menos dilatada de libertad, por lo que no deben crear normas fundadas en su sola voluntad, sino actos de interpreta­ ción que se adhieren e integran: la jurisprudencia debe correr como el agua entre las riberas del derecho legislado, sin perjuicio de que paulatina e ince­ santemente las vaya enriqueciendo con aportes de aluvión, que dibujen nue­ vos contornos para el río. Pero no siempre ello ocurre así: como existe la "desuetudo" por ejemplo, también suele darse la interpretación judicial opuesta a la norma, la decisión judicial que tuerce el sentido y la finalidad de aquélla. Los precedentes desarrollos resultan íntegramente aplicables en el ámbito del Derecho Constitucional. Es notable, en nuestro país, la creación normativa de los tribunales, particularmente de la Corte Suprema de justicia de la Nación en materias tales como el amparo de los derechos individuales que la Constitu­ ción Nacional reconoce, el debido proceso legal, la razonabilidad de las leyes, la validez de los llamados "decretos de necesidad y urgencia", etc. El texto constitucional trasciende a través de la interpretación que de él hacen los jue­ ces, al aplicarlo a los casos particulares que se someten a su decisión; de ahí la parcialmente exacta afirmación de Hughes de que "La Constitución es lo que los jueces dicen que es. El derecho judicial va interpretando el texto de la Cons­ titución en el devenir histórico, lo va adecuando y moldeando a las necesida­ des, le va infundiendo vida. En una palabra, hace de la Constitución estática

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una Constitución dinámica. Una de las formas de hacerla salir de la hoja de papel para encauzarla en la vida es, precisamente, la jurisprudencia; con ella, la Constitución escrita adquiere vigencia. Pero también, si las decisiones judi­ ciales tuercen el sentido y la finalidad de la Constitución, puede perder vigen­ cia a medida que toma vigencia una interpretación opuesta". No podemos concluir este título sin dos palabras relativas a la Corte Supre­ ma de Justicia de la Nación, cuya trascendencia institucional resulta superfluo exaltar pues, por la Constitución, ella es su intérprete final (art. 116) y debe asegurar su supremacía. Se ha dicho que frente a los otros "poderes", la Corte trabaja con motor silencioso, carente de toda detonancia, pero con la extraor­ dinaria facultad de declarar llegado el caso de que una ley, decreto o resolu­ ción sean anticonstitucionales, paralizando sin apelación los avances del eje­ cutivo o del legislativo sobre las garantías individuales, respecto de los poderes que se han reservado las provincias o sobre pronunciamientos de los jueces en violación de disposiciones constitucionales. Instalado el Tribunal el 15 de enero de 1863 previo el juramento de sus in­ tegrantes ante el Presidente de la República, general Mitre, de conformidad al -entonces- art. 98 de la Constitución y a más de 1 00 años de su funciona­ miento podemos afirmar que el balance, en lo que hace a interpretación cons­ titucional, es favorable. La prudencia política ha campeado siempre en sus decisiones. A lo largo de más de 1 00 años, la Corte no ha establecido un deter­ minado sistema de interpretación constitucional, criterio altamente político, que le ha permitido moverse adecuadamente frente a episodios y realidades que no podía soslayar, sin dejar de cumplir con los enhiestos fines señalados en la Cons­ titución. A través de sus fallos con pocas excepciones la Corte ha tratado de vivificar la letra de la ley y así, refiriéndose a la ley suprema, ha dicho: "su inter­ pretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elas­ ticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, creci­ miento y redistribución de intereses, siga siendo el instrumento de la ordena­ ción política y moral de la Nación".

V. Las cuestiones políticas y los actos de gobierno 1. Antecedentes. Ante todo, debemos advertir que los actos "políticos" que cumplen en nuestro sistema el Congreso y el Poder Ejecutivo dan lugar a las denominadas "cuestiones políticas", y que los llamados "actos de gobierno" son una especie dentro del género "actos políticos". En nuestro régimen, se lla­ man "actos de gobierno" exclusivamente a los actos "políticos" cumplidos por el Presidente. Así, cuando el Congreso declara el estado de sitio, emite un "acto político", pero cuando quien lo declara es el Presidente de la República, se dice

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que emite un" acto de gobierno". Esta circunstancia justifica, entonces, el tra­ tamiento conjunto de ambos temas, sin perjuicio de las necesarias especifica­ ciones. La doctrina de las cuestiones políticas no justiciables surgió en Estados Uni­ dos. Allí, ante la existencia de un estado de guerra, si la forma de gobierno de un Estado miembro de la Federación es republicana, etc., los tribunales decli­ nan pronunciarse en cuanto al problema de la constitucionalidad. Por otra parte, la concepción del acto de gobierno apareció progresivamente en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. El 8 de julio de 1815 se pro­ dujo la restauración de Luis XVIII en el trono de Francia, luego de la caída de Napoleón l. El Consejo de Estado creado por"El gran corso", fue duramente ata­ cado tanto por los liberales como por los ultraderechistas en razón de que se le acusaba de haber consolidado la situación de los adquirentes de bienes naciona­ les. Se discutieron sus atribuciones contenciosas y, por ello, espontáneamente el Consejo de Estado limitó su intervención, girando a los tribunales judiciales algu­ nas materias que antes eran de su competencia y, por su parte, haciendo aparecer la noción de acto de gobierno, considerando en este segundo aspecto algunas cuestiones no revisibles y ni siquiera receptables por su parte. Estas construcciones norteamericana y francesa, han sido luego adoptadas en principio por nuestra jurisprudencia y, en consecuencia, en nuestro régimen, pese a la estructuración de la división de funciones y a la aceptación de que el Poder Judicial es el guardián de la constitucionalidad para asegurar la suprema­ cía de la Constitución, se abre de inmediato una excepción, y se alega que el ejercicio por cada "poder de competencias que le son privativas, es estricta­ mente político, y en su ámbito no puede penetrar la revisión judicial". 2. Formulación de la teoría. Como señala Gordillo, la doctrina se plantea en la siguiente forma: Primero se afirma que un grupo de actos, a los que se denomina"de gobier­ no", "políticos" o " institucionales", no son impugnables ante la justicia, son irrevisibles judicialmente, o no justiciables. Luego se trata de encontrar un fun­ damento para esa afirmación. Se dice que tales actos no son justiciables porque tienen un alto fin político, porque hacen a las relaciones entre los poderes, porque afectan razones de Estado, etcétera. Finalmente, se intenta deducir del principio que se sienta, cuáles son los actos que por su contenido caen en tal categoría. Así, se incluyen actos rela­ tivos a las relaciones internacionales (declaración de guerra, concertación de tratados internacionales, mantenimiento o ruptura de relaciones diplomáticas etc.), a la seguridad interior (declaración del estado de sitio, intervención fe­ deral a las provincias), a las relaciones entre los tres "poderes" del Estado {in-

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dulto, designación de magistrados, veto, apertura y clausura de las sesiones de las Cámaras, etcétera). 3. la tesis de Marienhoff. El autor distingue entre:

1) Actos administrativos o actos de administración. 2) Actos políticos o de gobierno. 3) Actos institucionales. Ejemplo del segundo sería el indulto, y del tercero la declaración del estado de sitio. Sostiene el autor citado que la diferencia entre el acto administrativo y el político o de gobierno es sólo de efectos didácticos, pues facilita el estudio analítico del problema; pero ambos se rigen por los mismos principios esencia­ les y generan similares consecuencias. Agrega que los actos institucionales, en cambio, se vinculan a la propia or­ ganización y subsistencia del Estado, y tienen por lo mismo mayor transcendencia que los políticos: "Todo acto del Poder Ejecutivo, atinente a la marcha o funcio­ namiento común y ordinario de la Administración Pública, por principio será un acto administrativo o un acto de administración, según los casos. Los actos que no reúnan o no respondan a dichas características, sino que tengan por objeto finalidades superiores o trascendentes para el'funcionamiento' del Esta­ do, en principio deben conceptuarse como actos de gobierno o políticos. El acto de gobierno o político trasunta una 'directiva' de carácter superior, pero siempre dentro del funcionamiento normal del Estado. El régimen jurídico de esas categorías de actos, en lo fundamental, obedece a principios similares. Se trata de una diferencia de 'hecho', de 'grado', meramente conceptual, no de una diferencia de derecho. En cambio, el acto institucional no sólo se refiere al 'funcionamiento' normal del Estado, como ocurre con el acto político o de go­ bierno. El acto institucional tiene aún mayor trascendencia: vincúlase a la pro­ pia'organización' y 'subsistencia' del Estado". Añade Marienhoff que el acto político o de gobierno puede incidir directa e inmediatamente en la esfera del particular o administrado, y por eso, es judiciable; en cambio el acto institucional, en razón de que no afecta derechos subjetivos de los administrados, no puede dar lugar a la impugnación de inconstitucionalidad. El hecho de que los actos institucionales no estén sujetos al control judicial -dice- se debe a que trasunta esencialmente relaciones entre órganos estata­ les. Los administrados, por no ser partes en tales relaciones, no pueden en con­ secuencia enjuiciarlos. No obstante, los derechos subjetivos de los administrados -reconoce- pue­ den verse afectados directa e inmediatamente a raíz de actos emitidos como consecuencia de los mencionados actos institucionales, por lo que, si bien el acto institucional en sí mismo no es judiciable, sí lo son aquéllos dictados en su

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consecuencia cuando afectan los derechos de los administrados. Así, por ejem­ plo, la declaración de estado de sitio es materia no justiciable, pero son revisibles por los jueces los efectos -tales como el arresto y traslado de un punto a otro del país de las personas detenidas a disposición del Poder Ejecutivo Nacional­ en cuanto vulneran derechos subjetivos. También sostiene Marienhoff que hay un límite a la no judiciabilidad del acto institucional, que está dado cuando el acto se emite viciándose la distribu­ ción de competencias que fija la Constitución; es decir que el acto institucional no es judiciable cuando se cumple dentro de las atribuciones constituciona­ les del órgano. Por ejemplo, en materias como las intervenciones federales, el control jurisdiccional del acto que decreta la intervención, limitaríase a com­ probar si quien la dispuso tenía o no atribuciones constitucionales para ello. Cabe privativamente a los órganos políticos la valoración de las circunstan­ cias justificantes. Conforme a la tesis de Marienhoff, que admite el control judicial para los actos que él llama políticos o de gobierno y para los dictados en consecuencia de los actos institucionales, muchas de las cuestiones que nuestra jurispruden­ cia considera hasta hoy como políticas (y no judiciables), entrarían en la órbita de la revisión judicial. El profesor Gordillo entiende que no es solución decir que los actos de go­ bierno son revisibles judicialmente, agregando a renglón seguido que existen otros actos, que no serán llamados de gobierno sino institucionales, los cuales no son revisibles judicialmente. Obviamente, ello no es sino mudar de nombre al problema, que se mantiene en esta tesitura totalmente invariable. Lo que im­ porta, entonces, no es cómo llamaremos a los actos irrevisibles, sino más bien si admitiremos o no que existan actos irrevisibles, cualquiera sea el nombre que se les quiera dar. Bidart Campos es partidario de la plena judiciabilidad de las cuestiones po­ líticas. Acepta los denominados actos institucionales aunque considerándolos como una clase de acto político, el más elevado, desde que afecta la organiza­ ción estatal misma; sin embargo opina que los mismos deben ser judiciables; enfrenta la opinión de Marienhoff en el sentido de que no es enjuiciable el acto institucional pero sí aquel dictado en su consecuencia, señalando que, para controlar el efecto, hay que controlar la causa. No considera adecuado eximir, como principio, de revisión judicial al acto institucional. 4. la tesis de la judiciabilidad plena de las cuestiones políticas. Esta tesis es

sostenida en nuestro país por distinguidos autores, entre los cuales menciona­ mos a Gordillo y Bidart Campos, a los que cabe agregar, entre otros, a Fiorini, Lazada, al ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Luis M. Boffi Boggero, etcétera.

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Veamos cuáles son los principales argumentos de esta calificada corriente de opinión. Analizado el orden normativo, se razona del siguiente modo: El art. 18 de la Constitución Nacional establece la inviolabilidad dé la defen­ sa en juicio de la persona y de los derechos. Sabido es que nuestra jurispruden­ cia, encabezada por la del más alto Tribunal de la República, ha entendido siem­ pre que no es requisito constitucional que haya más de una instancia judicial, reiterando que debe haber una al menos. Esta es una regla general, por lo que una excepción a la misma debe ser expresa y, de existir, interpretada restrictivamente. No se observa en nuestra Constitu­ ción norma alguna que establezca una categoría de actos no susceptible de revisión judicial, si afectan los derechos de los habitantes. Con particular referencia a los denominados actos de gobierno, esto es, a los actos políticos emanados del Poder Ejecutivo, sostienen que si no hubiese po­ sibilidad de impugnación ante la justicia, la instancia judicial se daría en el ámbito del Ejecutivo, con lo que se violaría lo dispuesto en el art. 1 09 de la Constitu­ ción Nacional. Por otra parte, todos los actos del Estado se hallan sujetos al orden jurídico constitucional; así lo consagra el art. 31 de la Constitución. Al respecto, obser­ va Matienzo: " ...esta supremacía de la Constitución no solamente se hace efec­ tiva sobre las Provincias, sino también sobre las autoridades nacionales, y si éstas no procedieran de acuerdo con la Constitución, no tendrían el derecho de ejercer supremacía sobre las autoridades provinciales. Es así que una condición indispensable para que el Gobierno Nacional tenga tal supremacía, es la de conformar todos sus actos con la Constitución, a fin de que, en definitiva, la supremacía sea de la Constitución y no de los hombres o de los funcionarios"; en consecuencia, los actos políticos también están sujetos a la ley suprema, siendo antijurídicos si están en pugna con la misma. Además, según el art. 116 de la Constitución, corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución. En el caso "Cullen c. llerena", la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, con fecha 7 de setiembre de 1893, sentó la tesis de las cuestio­ nes políticas no justiciables, con la célebre disidencia del ministro Luis V. Varela, quien sostuvo en aquella oportunidad: "Entre otras atribuciones acordadas a la jurisdicción, especial y limitada, de los tribunales federales, la Constitución les ha dado: 'el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre pun­ tos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación'. Parece natural que, buscando interpretar el alcance de esta cláusula constitucional, debiera esto hacerse tomando las palabras en ella empleadas, por su significado en el len­ guaje y en el derecho. Si la Constitución ha empleado los términos todas las causas, no puede racionalmente hacerse exclusiones de algunas causas para declarar sobre ellas la incompetencia de los tribunales federales... Si la Consti-

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tución argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales en todas las controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitución, ni la ley ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones. Allí donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede nadie hacerlas. Y esta jurisdicción que la Consti­ tución acuerda a los tribunales federales nace de la materia en litigio, y no de las condiciones de las partes que están en el pleito. Pero se objeta que no todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución pueden servir de material a un juicio ante los tribunales federales. La objeción es perfectamente pertinente y exacta. Las funciones políticas privativas de los departamentos polí­ ticos del Estado no son susceptibles de un juicio ante los tribunales, cuando el ejercicio de esas funciones no han puesto la ley o el acto ejecutado en conflicto con la Constitución misma. Pero cuando una ley o un acto del poder ejecutivo estén en conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que la Constitución consagra, siempre surgirá un caso judicial, que podrá ser llevado ante los tribuna­ les por la parte agraviada... Lo que se ha declarado en los Estados Unidos, y que no puede desconocerse como jurídicamente exacto, es que los tribunales de jus­ ticia no tienen jurisdicción para resolver cuestiones políticas; es decir que no puede traerse ante ellos el fallo de un punto cualquiera que no forme controversias de intereses o de derechos, sino que sólo afecte a la política". De lo precedentemente expuesto, deducen que los jueces deben siempre amparar el derecho de los habitantes a obtener una decisión judicial acerca de la constitucionalidad de cualquier acto emanado de una autoridad pública en el Estado, incluso por supuesto los llamados actos políticos, cuando los afectan. Es decir que todos los actos del Estado deben estar sometidos a control judicial, el cual se ejerce en primer lugar sobre la constitucionalidad de los mismos. La plena judiciabi 1 idad de las cuestiones políticas implica según Bidart Campos: a) el acceso al órgano judicial para que resuelva una pretensión que integra una cuestión política no puede ser impedido. b) articulada esa pretensión en un proceso, no debe declinarse el juzgamien­ to de la cuestión política: es decir, el acto debe revisarse y controlarse.

e) ello no significa que deba darse razón al pretensor, porque juzgar una cuestión política entrando al fondo del asunto es estudiar si hay o no ofensa a la Constitución, pero no necesariamente pronunciarse afirmativamente invalidando el acto que se ha tildado de inconstitucional. Gordillo, en este orden de ideas y analizando nuestra jurisprudencia, desta­ ca que los jueces no rechazan ningún recurso sin antes haber estudiado el caso; en otras palabras, a pesar de que la jurisprudencia habla de actos irrevisibles o no judiciables, el acceso al juez no está impedido originariamente; nuestros tribunales no rechazan liminarmente un recurso o demanda por inconstitucio­ nalidad de actos políticos; no obstante, generalmente a tales actos se los consi­ dera inmunizados contra la posible invalidación judicial, y esto es lo que se considera grave.

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También se dan, para justificar la tesis que nos ocupa, otros argumentos, como por ejemplo: a) Que el Poder Judicial es el guardián de la Constitución y entonces lo es siempre y en todos los casos, aun en las cuestiones políticas, o no lo es sin tér­ minos medios. b) Que la responsabilidad política no puede sustituir a la labor de anulación que corresponde al Poder Judicial: en el juicio político se enjuicia al funciona­ rio, en tanto que el control judicial versa sobre el acto.

e) Que este control judicial no implica en manera alguna subordinación de un "poder" a otro, sino sujeción de todos al derecho. d) Que del análisis del origen y evolución de la teoría de las cuestiones po­ líticas, surge su carácter metajurídico y fáctico. e) Que los jueces son merecedores de más confianza que los integrantes de los otros poderes.

f) Que la invocación a la prudencia es un expediente cómodo, que deja sin resguardo importantes sectores de la constitucionalidad. g) Que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha modificado sustancial­ mente su criterio secular en los últimos tiempos. 5. Afirmación de un carácter metajurídico y fáctico de la teoría de las cues­ tiones jurídicas. No existe definición autorizada de cuestión política o acto de gobierno; por lo que, en última instancia, se entra en un círculo vicioso: son actos políticos los que el Poder Judicial no puede invalidar, y el Poder Judicial no pude invalidarlos porque son políticos. Se ha afirmado que la determinación del concepto, algo a decidir por los tribunales, ha dado diversos fundamentos al respecto. En Francia, pueden distinguirse tres etapas; el fundamento de la irrevisibilidad se halló originariamente en el móvil del acto, así, cualquier acto era considerado de gobierno si había sido dictado por razones políticas. Este criterio fue abando­ nado por el Consejo de Estado en 1875; que sostuvo que la definición debía en­ contrarse en la naturaleza del acto y que presuponía la distinción entre gobierno y administración. Así por ejemplo, Laferriere escribió: "Administrar y gobernar son nociones distintas. Administrar es asegurar la aplicación diaria de las leyes; es atender a las relaciones de los ciudadanos con la Administración central o local y de las diversas administraciones entre ellas. Gobernar es proveer a las necesida­ des de la sociedad política por entero: velar por la observancia de la Constitu­ ción; por el funcionamiento de los poderes públicos; por las relaciones del Estado con las potencias extranjeras; por la seguridad interior y exterior". Por último, entendiéndose que esta distinción entre Gobierno y Administración es tan incier­ ta e imprecisa que, en la práctica, nada distingue y ante la imposibilidad de hallar conceptos claros de distinción se llega a lo que Diez llama" la concepción em-

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pírica del acto de gobierno", conforme a la cual se consideran actos de gobierno aquellos declarados tales por el Consejo de Estado. En los Estados Unidos, se han dado razones tales como el principio de la división de "poderes" o al tratarse de problemas que debe decidir el cuerpo electoral, como fundamento para los actos políticos "no judiciables" (caso "Gibbons v. Ogden", fallado en 1824, por la Corte norteamericana), adoptado por nuestro más alto tribunal (in re "Cullen v. Llerena"). Gordon Post, refiriéndose a las cuestiones políticas en Estados Unidos, des­ pués de clasificar y analizar la serie de casos decididos por el Tribunal Supremo que encerraban cuestión política, llega a la conclusión de que se trata de una categoría práctica y oportunista, fundada bien en la necesidad de fortalecer el poder de la Federación frente al exterior o al interior, bien en el deseo del Tri­ bunal de no situarse en oposición con el Presidente y el Congreso. Es por ello que se ha dicho que la teoría del acto de gobierno que resulta ex­ tensible a las cuestiones políticas en general tiene un carácter metajurídico y fáctico.

6. Consideraciones finales. Formulamos, respetuosamente, algunas obser­ vaciones a la tesis de la judiciabilidad plena de las cuestiones políticas, sosteni­ da por tan prestigiosos autores. Pensamos, de lo que resulta ilustrativo el análisis de los arts. 18, 31, 1 09 y

116, que una interpretación de la Constitución, en su unidad, admite, sin vio­ larla, llegar a la conclusión de que ciertos actos de los órganos políticos del Gobierno son irrevisibles, con fundamento en el principio de la "división de los poderes", que constituye la consagración de los principios republicanos e informa sobre todo el sistema de la ley suprema y que como principio tiene -parafraseando a Gordillo- "un contenido tan fuerte y tan profundo como para permitir su aplicación extensiva y desbordar el simple marco de su inter­ pretación 1 iteral". Pero también creemos, que por vía de la hermenéutica de las normas, puede llegarse como lo hacen los autores que hemos mencionado a la conclusión contraria. Es que el orden normativo constitucional admite más de una solución posi­ ble sobre esta cuestión ya que las normas a aplicarse a un caso concreto nunca determinan únicamente la solución del mismo. Si la norma individual-la sentencia judicial- siempre contiene algo pro­ pio; si no puede desconocerse el elemento creador de la norma individual, pese a su derivabilidad lógica pero no unívoca de la norma general; si como sostiene Kelsen toda norma es un marco de posibilidades, cuya interpretación permite dos o más soluciones, todas igualmente correctas desde el punto de vista racional deductivo, es claro que los jueces pueden optar entre las varias soluciones posibles.

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Y que nadie, por esto, rasgue sus vestiduras, pues no damos a los jueces nin­

gún nuevo poder. Nos limitamos a poner teóricamente en descubierto un poder que el juez siempre ha tenido, algo que conocen quienes sostienen la práctica del derecho. Por otra parte, ya hemos señalado que, en nuestro sistema, a pesar de que la jurisprudencia habla de actos irrevisibles o no judiciables, el acceso al juez no está impedido originariamente; que nuestros Tribunales no rechazan liminar­ mente un recurso o demanda por inconstitucionalidad de actos políticos, pero que generalmente a tales actos se los considera inmunizados contra la posible invalidación judicial. Si, por ejemplo, se demandara la inconstitucionalidad de la declaración de estado de sitio por considerarse que no hay verdadera conmoción interior, el Tribunal daría trámite al recurso y en el momento del juicio, esto es, de la de­ cisión, no haría lugar al mismo, supongamos que fundando la decisión en que, según la "división de los poderes" que consagra la propia Constitución, son los órganos políticos los que en forma privativa y excluyente deben apreciar si es­ tán dadas las condiciones necesarias para la adopción de una medida tal. Esto significa que el Tribunal ha conocido y decidido en la causa, rechazan­ do la demanda o recurso previa aplicación de la Constitución en una determi­ nada interpretación. En consecuencia: a) Ha mediado instancia judicial (art. 18, Const. Nacional); ergo, resulta im­ procedente toda alegación en torno al art. 1 09 de la ley suprema. b) Se ha conocido y decidido en una causa que versa sobre un punto regido por la Constitución (art. 116, Const. Nacional).

e) Se ha considerado que, según la propia Constitución, únicamente los ór­ ganos políticos, esto es el Ejecutivo y el Legislativo, en forma privativa y exclu­ yente, son los que aprecian si están dadas las condiciones necesarias para la adopción de una medida tal. Según la interpretación judicial y tratándose de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "la intérprete final de la Constitución", ella resultaría violada precisamente si el Poder Judicial pretendiese arrogarse atribuciones que incumben a los órganos políticos (art. 31 ). Además, afirmar que la doctrina de las cuestiones políticas sostenida por la Corte tiene un carácter metajurídico y fáctico, es algo que se explica en una concepción normativista del Derecho. Nosotros consideramos que éste es no sólo norma, sino que está integrado por tres órdenes que, aunque diferenciables unos de otros, se encuentran íntimamente vinculados entre sí: de la realidad existencial, normológico y axiológico -lo que dijimos es la Ciencia Dogmáti­ ca del Derecho. Consecuentemente, el jurista debe ocuparse ciertamente de la norma, mas ha de atender igualmente a la realidad y no puede desechar los criterios de justicia.

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El profesor Fiorini, luego de manifestar que"La jurisprudencia nacional, en lo que se refiere a actos de intervención, estado de sitio, etc., es constante en manifestar su exclusión del control judicial", reconoce que"puede que se sus­ tente la jurisprudencia en valores ponderativos de paz, convivencia y circuns­ tancias especiales, cuya importancia no puede desconocerse... "; y Gaviola, refiriéndose al Tribunal Supremo norteamericano, escribe: "Para buen número de entendidos, la grandeza de la Corte radica en su comprensión de que las cuestiones que la confrontan siempre tienen un componente social, económico o político y exigen una decisión práctica y no sólo teórica". Cuando el Tribunal Supremo norteamericano considera cuestiones políticas a las vinculadas con las relaciones exteriores, por la necesidad de fortalecer el poder del Estado frente al extranjero, tiene en cuenta un ingrediente no norma­ tivo, sino estrictamente jurídico. Recordamos que el orden normativo asigna a los distintos órganos del Esta­ do competencia, de tal forma que se asegure entre ellos una colaboración y un contralor, fundantes de un equilibrio entre los mismos. Este es uno de los gran­ des principios que forman la esencia de nuestra organización política, al que se acude para fundamentar la existencia de actos políticos no invalidables por los jueces, limitación que si no existiera, "en verdad se habría concentrado poten­ cialmente en los jueces, y en la Corte Suprema de justicia Federal, sobre todo, la suma de poderes que la Constitución ha distribuido cuidadosamente entre los órganos del gobierno federal, y por delegación, entre el gobierno federal y las provincias". Además, no es aventurado pensar que la tesis de la judiciabilidad plena de las cuestiones políticas lleve a que se susciten frecuentemente casos en que hubiera una diferencia inconciliable entre la opinión de los jueces y la susten­ tada por los otros órganos del Estado en cuestiones graves de gobierno, con su lógica secuela de anarquía y desorden. Las precedentes consideraciones nos llevan a creer jurídicamente posible, dentro de nuestra actual Constitución, y políticamente conveniente, la doctrina de las "cuestiones políticas". Cierto que, en definitiva, es el juzgador y, en últi­ ma instancia y en nuestro sistema, la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien decide si está frente, o no, a un acto de gobierno o político.

VI. El Preámbulo

Seisdedos nos trae la definición de la Real Academia según la cual, la acep­ ción del vocablo es" exordio, prefación, aquello que se dice antes de dar prin­ cipio a lo que se trata de narrar, probar, mandar, pedir, etcétera".

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En un concepto jurídico, contiene la motivación o fundamentos de la Consti­ tución; enuncia la autoridad que la dicta, designando al titular del poder cons­ tituyente y los fines y objetivos en mira para ello, es decir, para qué se dicta. Siguiendo la tesis, los constituyentes de 1853 sancionaron una declaración general de propósitos, o preámbulo, redactado en los términos que todos cono­ cemos. Son sus fuentes: el que precede a la Constitución de Norteamérica y el pro­ yecto de Alberdi, aunque los convencionales del 53 prefirieron inspirarse en aquél, desechando éste. El general Mitre, en la Convención Constituyente de la Provincia de Buenos Aires de 1870/71, luego de recordar que algunas Constituciones carecen de preámbulo, "como hay muchos templos que no tienen pórtico", afirmaba que al fin la regla que ha predominado es que aquéllas deben contener a su cabeza esta declaración genérica de principios, como un himno "que se levanta de to­ dos los corazones, a las puertas del templo de la ley". 1. Conceptos generales. Hemos considerado conveniente el estudio autó­ nomo del Preámbulo, sin incluirlo en el análisis del orden normativo constitu­ cional, porque parte de la doctrina autorizada sostiene que él no es una decla­ ración de normas, ni parte dominante, ni siquiera integrante de la Constitución, negándole incluso valor de fuente interpretativa. Modernamente, el interrogante carece de importancia práctica, ya que exis­ te consenso en otorgarle un valor interpretativo a sus expresiones. 2.la opinión de los especialistas. Respecto del valor o utilidad del Preámbu­ lo, se han elaborado distintas tesis doctrinarias. a) Ni contiene normas jurídicas ni es fuente de interpretación (Bielsa). En tal sentido escribe el maestro que el Preámbulo es "expresión solemne de propósitos y de anhelos de los constituyentes, y no una declaración de normas, ni siquiera de principios... No es la parte dominante de la Constitución como erróneamente se ha dicho ni siquiera parte integrante de ella. Por eso tampoco tiene valor de fuente de interpretación de los preceptos constitucionales... ", aunque debe reconocer que tiene "cierto sustratum jurídico subyacente". Este deviene del móvil que se exterioriza con la expresión de propósitos de estable­ cer un ordenamiento jurídico, una carta política y a la vez un instrumento de gobierno. Cita en apoyo de su tesis jurisprudencia de la Corte Suprema en el sentido de que "no puede inferirse de sus expresiones una interpretación que permita au­ mentar o disminuir potestades (Fallos, 137:47), agregando que "tampoco pue­ de tomarse como fuente ... por otra razón y es la amplitud y generalidad de sus proposiciones: esa latitud resulta imprecisión en el sentido jurídico".

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b) Es fuente de interpretación -sostenida por Alberdi, Mitre y Sarmiento y, entre los más modernos, Barraquero y Bidegain- consideró la Corte Suprema en el caso "Transporte Chaco", entre otros. Esta tesis considera que el Preámbulo no es fuente de poderes para el Estado, ni de derechos o limitaciones para los individuos. Sus disposiciones en cuanto no encuentran apoyo en disposiciones constitucionales, no pueden servir de sustento a poderes y derechos, ni para aumentarlos o disminuirlos. De igual modo, carece de valor en el caso en que las cláusulas constitucionales merez­ can sólo una interpretación. En cuanto a su valor como fuente interpretativa, Sarmiento -después de es­ cribir que el preámbulo de las Constituciones es parte de la ley fundamental­ decía que él es la pauta, y la piedra de toque para la resolución de los casos dudosos, conformando su interpretación, aunque destacando que el mismo no debe ser exagerado: "sería, desde luego, ineficaz, para dar al cuerpo del instru­ mento a que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje. Sólo constituye un positivo factor de interpretación cuando el pensamiento de los redactores no aparece en aquél, nítido y claro". Barraquero sostiene "que es la mejor clave para interpretar una Constitución porque explica los motivos y objetos tenidos en vista al formularla; y si alguna disposición fuese susceptible de dos interpretaciones debe adoptarse la que esté más en relación con las cláusulas del preámbulo". Bidegain tiene el mérito de haber fijado los alcances de tal valor interpreta­ tivo, al decir que frente a distintas interpretaciones, se "habrá de preferir aqué­ lla que en el caso concreto resulte más favorable para realizar alguno de los fines enunciados" en él, siendo siempre necesaria una norma positiva constitu­ cional concreta "a cuya interpretación se aplicará el argumento finalista extraí­ do del Preámbulo". La Corte Suprema, ha señalado que "sería ineficaz para dar al cuerpo del ins­ trumento al que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje. Sólo constituye un positivo factor de interpretación cuando el pensamiento de los redactores no aparece en aquél, nítido y claro" (Fallos, 164:344; j.A., 38-6). 3. Normas programáticas. Ante todo, distinguimos conceptualmente normas

programáticas y operativas. Una disposición constitucional es programática cuando la prerrogativa o facultad que otorga no permite al beneficiario de ella exigir la protección juris­ diccional contra quienes pretenden desconocerla. En cambio, la potestad de exigir coactivamente el respeto de un derecho, deviene de la operatividad de la cláusula constitucional que lo reconoce como tal. La operatividad de la disposición constitucional, a su vez, puede derivar de esa disposición misma y es lo que en derecho inglés se denomina "self executing"

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o bien de una norma complementaria -legal o convencional-, es lo que po­ demos llamar operatividad derivada o adquirida. Una cláusula programática adquiere operatividad derivada cuando una nor­ ma inferior (ley, decreto, convenio) otorga acción judicial al beneficiario de ella. Quiroga Lavié ha sustentado la doctrina de la normatividad programática, sosteniendo que "en el Preámbulo figura un conjunto de fines operantes como normas programáticas". La Corte Suprema también ha admitido esta tesis, a nuestro criterio, en re­ cientes fallos ("Provincia de Neuquén c. Sport 2000 S.A., "Fata, Sociedad de Socorros Mutuos", "Valdez c. Gobierno Nacional"), en cuanto ha aludido a expresiones como: "afianzar la justicia", "justicia conmutativa" , "principio de igualdad", etcétera. Se enrola también en esta tesis Bidart Campos, al considerarlo "síntesis del proyecto político" y como tal que "participa de la misma normatividad y juridicidad". Seisdedos, en tanto, advierte la existencia de normas programáticas en preámbulos que trazan objetivos que varían en lugares y tiempos, más que en aquéllos como el nuestro que fijan fines permanentes y considera "buen ejem­ plo de preámbulo-programa de gobierno al proyectado por Alberdi, en el que además de establecerse los fines a alcanzar por la comunidad política, se es­ tablecían los objetivos para lograrlos, los que constituyen el programa o plan propuesto". Por último, este autor concluye en que la circunstancia de reco­ nocer normas programáticas en el Preámbulo, no excluye las consecuencias de atribuirle valor de fuente interpretativa.

4. Normas operativas. Vanossi, comentando la Constitución francesa de 1946 -al que remite la de 1958 -, distingue en la estructura de una Constitución, una parte directiva o interpretativa a la que corresponde el Preámbulo y otra normativa, a la que corresponde el articulado. Entiende que aquél obliga a las autoridades encargadas de elucidar el sentido de la Constitución y aplicarla en consecuencia. Reconocen al Preámbulo esta calidad, Pérez Serrano, Biscaretti di Ruffia y André Hauriou. Por nuestra parte, adherimos a quienes afirman la normatividad del Preámbulo. Evidentemente, el .Preámbulo señala el deber ser del hacer; de lo contrario, sería inútil. Un simple adorno. El concreta los fines supremos del Estado; define los objetivos, lo que se debe hacer comunitariamente en síntesis de gobernan­ tes y gobernados, ofrece y propone el modelo de lo que se debe realizar y al­ canzar; "anticipa normativamente lo que el Estado decide, lo que va a hacer, o cómo lo va a hacer, a través de formulaciones que imponen pautas de ejem-

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plaridad y deber ser". Contiene las decisiones políticas fundamentales, men­ ciona las pautas del régimen, los valores propugnados, el esquema o plan pro­ puesto por el constituyente, lo que de por sí ya configura un elemento de in­ terpretación. El Preámbulo integra la Constitución pues: -la fórmula: "ordenamos, decretamos, éstablecemos", es una cláusula im­ perativa; tiene el carácter de una norma jurídica; -perfila el status jurídico-político de las provincias, que se federan en

1853/60. -es una declaración general de propósitos y fines tenidos en mira por los constituyentes para la sanción de la Constitución (objetivos que poseen actua­ lidad y consenso). -cuando refiere al titular del poder constituyente, perfila lo que en la parte dispositiva constituye una cláusula pétrea, la forma de Estado federal. -incluye principios, tales como el democrático, el representativo, el fede­ ral, el bien común, el teísta " ...invocando la protección de Dios...", el altruista "... para todos los hombres del mundo", el de estabilidad jurídica "... para nuestra posteridad...". 5. Partes del Preámbulo. los autores individualizan las partes del Preámbu­ lo siguiendo distintos criterios. Nosotros distinguimos las siguientes: a) Define al titular del poder constituyente; b) contiene una cláusula in­ vocativa; e) enuncia los fines y objetivos perseguidos al sancionar la Constitu­ ción; d) contiene una parte dispositiva o imperativa en la fórmula de sanción. a. Titular del poder constituyente. Encontramos en nuestro Preámbulo, en primer lugar, la afirmación de que la titularidad del Poder Constituyente reside en la comunidad. Recordamos que a la facultad de organizar, estructurar y definir el Estado, de escoger el régimen político, se la denomina poder constituyente, y que en el orden de la justicia, no habiendo Dios ni la naturaleza designado de ante­ mano un determinado régimen político ni especialmente a nadie para esco­ ger el mismo, tal facultad o poder no puede pertenecer sino a la comunidad o pueblo. Distintas tesis se han esbozado acerca de quién es el otorgante de la Cons­ titución. la que cuenta con mayores adeptos es la que sostiene que el titular es la Nación o el pueblo de la Nación. Se enrolan en ella, entre otros, Gorostiaga, Del Valle, Barraquero, Montes de Oca, Sánchez Viamonte, Bielsa. Histórica, política y jurídicamente, la Nación preexistió a las provincias y al Congreso General Constituyente. Fue proclamada en 181 O y declarada inde­ pendiente en 1816. Aquél tenía como misión organizarla políticamente, toda

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atribución mayor le era ajena. las provincias carecían de competencia para

negar su existencia. La voluntad y elección de las provincias que la compo­ nen, expresada a través de los pactos preexistentes, tenía como cometido

expresar el mandato a los representantes encargados de dictar la ley funda­

mental. Seisdedos enseña que el objeto claro y preciso del Congreso General Constituyente era dictar una Constitución que rigiese en todas las provincias,

en las firmantes del Acuerdo de 1852 presentes en Santa Fe y en la ausente Buenos Aires. El poder constituyente contaba con un límite: la Nación era

indestructible para el Congreso.

la corriente que sostiene que la Constitución fue adoptada por la voluntad

conjunta del pueblo de la Nación y de las provincias que la integran y sostenida

por Joaquín V. González y González Calderón, sigue la doctrina sustentada en

torno a la Constitución de Estados Unidos y se funda en que aquélla se expresa

o actúa en sus Estados. Halla fundamento también en el Pacto Federal, en el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, en la voluntad de los constituyentes y

en los arts. 35 y 36 de la propia Constitución de 1853/60.

En el Derecho norteamericano se ha desarrollado la postura de acordar la

titularidad del poder constituyente a los Estados locales. Entre nosotros, enseña Seisdedos, Spota ha admitido la formación de un Estado federal través de un

pacto, al sostener que el Estado federal argentino nace "jurídicamente" en 1852 con la suscripción del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos.

El Preámbulo alude al pueblo, en una expresión que encuentra su corres­

pondencia en el texto (art. 33, soberanía del pueblo), "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina...".

Alude a la forma representativa que es normativizada en los arts. 1 y 22 del

texto dispositivo. Plasma la diferencia con su par de los Estados Unidos: "Nos,

el pueblo de los Estados Unidos...", diferencia que excede lo meramente con­

ceptual y refiere al proceso constitucional en ambos países. En el norteamerica­

no, los Estados miembros se reúnen en Filadelfia en 1776. Allí se aprobó el tex­

to, pero para que entrara en vigencia, debía ser ratificada por al menos nueve

de los trece Estados miembros. En Argentina, los representantes del pueblo de la Nación cuentan, tanto para dictar como para reformar la Constitución con un mandato expreso, con plenos poderes. Sancionado por ellos, el texto de 1853

entró automáticamente en vigencia.

"Reunidos en Congreso General Constituyente" (Congreso Especial Extraor­

dinario) "por voluntad y elección de las provincias que la componen...". En

segundo término, el Preámbulo reconoce la preexistencia histórica de las pro­

vincias, como base esencial del régimen federativo que la Constitución adopta. Es el pueblo de la Nación que se expresa a través de las provincias. Es bueno destacar, en este orden de ideas, que si bien históricamente las

provincias son anteriores al Estado federal, en un orden lógico jurídico, el Esta-

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do federal es anterior a las provincias, desde el momento en que la validez de los ordenamientos jurídicos de éstas deriva de la Constitución federal y se imputa a ella. Esto con referencia a las provincias existentes con anterioridad a 1853, pues las que luego han sido creadas por ley, en base a los territorios nacionales existentes en el país, no pueden invocar calidad de provincias preexistentes al Estado federal. Respecto de los pactos preexistentes, efectivamente la Constitución surgió de pactos entre las provincias que prepararon la federación futura. Distintas tesis sustentan a cuáles de ellos refiere la expresión "pactos": -Restrictiva: cierta corriente de opinión estima que únicamente el Pacto Fe­ deral de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos. El más importante fue este último, cumplido por todos los gobiernos provinciales, excepto el de Buenos Aires, que históricamente sigue al Pacto Federal de 1831 celebrado en Santa Fe. -Genérica: mientras que otra tendencia considera tales, aparte de los nom­ brados, al Pacto del Pilar de 1820, al Tratado del Cuadrilátero de 1822, a los distintos tratados de 1827, 1828, 1829 y 1830 e inclusive, además de esos na­ cionales, a otros de carácter internacional: los Tratados con Inglaterra, de 1825 y 1839, y con Francia, de 1840. Pero al margen de tal discusión, es indudable que la Constitución receptó el federalismo decidido por las provincias contractualmente, el que por otra parte responde a nuestra fisonomía histórica y política. El Acuerdo de San Nicolás, del 31 de mayo de 1852, considerado en el informe de la comisión que preparó el proyecto de Constitución no sólo como origen del Congreso, sino como limitación preestablecida a sus propios poderes constituyentes, declaraba que, estando todas las provincias en plena libertad y tranquilidad, había llegado el caso previsto en el Pacto de 1831 de arreglar por medio de un Congreso general federativo, la administración general del país bajo el sis­ tema federal. Estos tratados reconocen la existencia y personería jurídica de las provin­ cias, con capacidad para actuar y comprometerse, las que, a su vez, a través de ellos reconocen pertenecer a un Estado mayor, la Nación Argentina.

b. Cláusula invocativa. "Invocando la protección de Dios": en opinión de Vanossi es la invocación a lo sobrenatural, a la causa de las causas; en concep­ tos de Alberdi, precede a casi todas las Constituciones del mundo, debe verse además, según este pensador en un sentido político, expresando: "Dios, en efecto, da a cada pueblo su Constitución o manera de ser normal, como la da a cada hombre". Linares Quintana le da una connotación sociológica, diciendo que alude a la fe de los constituyentes; en tanto César E. Romero y Bidegain, entre otros, consideran que se refiere al Dios de la Religión Católica, Apostólica y Romana.

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c.

Fines y objetivos. A continuación el Preámbulo esquematiza los grandes

fines del Estado, al decir:" ...con el objeto de constituir la unión nacional, afian­ zar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad..."

.

Pero la expresión "promover el bienestar general" es comprensiva de todo el fin del Estado. Las fórmulas "bienestar general" y "bien común" son equivalen­ tes, por lo que podemos afirmar que la Constitución reconoce al "bien común" como la causa final del Estado. Ya hemos visto que en frase de Sánchez Agesta si el concepto de bien co­ mún es permanente, el contenido concreto del mismo, esto es, el conjunto de condiciones para la existencia y bienestar de la comunidad misma y para el bien de cada uno de los miembros de la comunidad, está en un cambio ince­ sante; en otras palabras, la determinación de cuáles sean las condiciones de la vida social "necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades y de sus oficios y deberes" en recordadas palabras de Pío XII, se re­ suelve conforme a la realidad histórica. Se explica, entonces, que el gobierno central (por ejemplo, art. 75, inc. 16, Const. Nacional) "haya recibido por la Constitución el encargo de promover el bienestar general, poniendo en práctica las medidas que con este objeto acon­ sejen las circunstancias y la situación particular de las Provincias en cada caso ocurrente". No obstante, y teniendo en consideración no sólo las circunstancias por las que atravesaba el país en la época del establecimiento de la Constitución, sino que con visión de futuro, el Preámbulo ha concretado algunos elementos o in­ gredientes del bien común; ellos son:

1) Constituir la unión nacional. Argentina, nacida en 181 O y jurada en 1816, se constituye como unidad jurídica y políticamente organizada en 1853, marca la pauta del bien común. La diversidad provinciana debe armonizarse en pro­ vecho del interés nacional; en una Nación preexistente. Bidart Campos, luego de insistir en que la Nación "no es una entidad políti­ camente organizable ni organizada", agrega: " ...entendemos que si la nación argentina remonta sus orígenes a la fecha de la independencia con relación a España, nació casi juntamente con las provincias, cuyos habitantes participa­ ban de una misma nacionalidad excepción hecha, también esta vez, de aque­ llas que se sentían núcleos telúricos de una nacionalidad propia, como la Ban­ da Oriental y Bolivia". Y González Calderón escribe: "No debe confundirse, por lo tanto, la unidad nacional, o en otras palabras, la nacionalidad argentina, a la que dio vida la revolución de Mayo de 181 O, con la 'unión nacional', esto es, con el Estado federal constituido el 1 º de mayo de 1853 mediante la ley suprema".

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Consecuentemente con esta finalidad como en el caso "Texas v. White" dijera la Corte norteamericana, con palabras de entera aplicación entre noso­ tros , "la Constitución, en todas sus disposiciones, tiene en vista una unión in­ destructible compuesta de Estados indestructibles".

2) Afianzar la justicia. El Preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos habla de establecer la justicia, siendo ésta y la del nuestro expresiones diferen­ tes en su detalle gramatical pero concordes en el propósito de asegurar el impe­ rio de la justicia en las respectivas naciones, y Bielsa escribe: "Esta expresión afianzar la justicia no puede tener otro significado lógico que establecer la jus­ ticia, pues el sentimiento de justicia y la función de administrarla ha existido siempre, aunque sin las efectivas garantías de su afianzamiento, que presupone la independencia del poder judicial, su estabilidad y su ilustración". Efectivamente, si bien la función de administrar justicia parece haber existido siempre y necesariamente en la Constitución, la cual independiza el ejercicio de aquella función, separándola del ejercicio de las funciones administrativa y legis­ lativa, y centrándola en órganos distintos de los que establecen la ley y de los que la ejecutan. Y encontramos en nuestra ley suprema dos disposiciones: los arts. 29 y 1 09 originales, sin concordancias en la norteamericana y que sin lugar a dudas se proponen el afianzamiento de la justicia en el sentido precedentemente dado a la fórmula, normas escritas con la sangre de nuestros hermanos al decir de Estrada y que obedecen a penosos antecedentes nacionales. Pero otras garantías ha establecido la Constitución para afianzar la justicia en el país; -Seguridad en la remuneración de los jueces e inamovilidad de los mismos (art. 11 O), aspectos éstos que hacen a la independencia judicial. Normas bási­ cas sobre organización, jurisdicción y competencia de los tribunales naciona­ les (arts. 1 08, 111 y 115 a 117). - Exigencia a las provincias, como una de las condiciones para que el Go­ bierno Federal les garantice el goce y ejercicio de sus instituciones, que en sus propias Constituciones asegure la administración de justicia (art. 5). -Prohibición de que los jueces de las Cortes federales lo sean al mismo tiempo de los tribunales de provincia (art. 34). -Disposición de que las quejas entre las provincias sean sometidas a la Corte Suprema y dirimidas por ella (art. 127).

3) Consolidar la paz interior. El Estado se encuentra naturalmente limitado para realizar la tranquila prosperidad común, que haga más fácil una vida ho­ nesta y virtuosa, y ayude, así, al hombre a conseguir su último fin personal. Esta prosperidad comprende, como elemento, la paz pública: "El Estado tiene la misión de desembarazar el medio social de las empresas de la violencia y de la mala fe, de modo que la paz se establezca y la confianza

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se asiente suficientemente sobre las personas y los grupos", nos enseña Salva­ dor Lazada. Pero no hay que confundir: la paz no consiste en una tranquila posesión de la injusticia, sino en el orden por la justicia, de donde resulta que si bien es necesario para "consolidar la paz interior" que el Estado proscriba la violencia y monopolice la coacción, ello no es suficiente. En efecto, el Estado debe preocuparse, además, por dar a cada uno lo suyo, por imponer la justicia, inclusive en el orden económico, en las relaciones en­ tre patronos y obreros, entre productores y consumidores, etc. Es menester te­ ner muy presente que el "bien común", cuya promoción es el fin supremo y específico del Estado, es inseparable de la justicia social, la cual consiste en la aplicación de la justicia legal a todas las cuestiones sociales y económicas. La justicia social "prohibe que una clase excluya a la otra en la participación de los beneficios. Por consiguiente, no viola menos esta ley la clase rica cuando, libre de preocupaciones por la abundancia de sus bienes, considera como justo orden de cosas aquel en que todo va a parar a ella y nada al trabajador; que la viola la clase proletaria cuando, enardecida por la conculcación de la justicia, y dada en exceso a reivindicar inadecuadamente el único derecho que a ella le parece defendible, el suyo, lo reclama todo para sí en cuanto fruto de sus ma­ nos e impugna y trata de abolir por ello, sin más razón que por ser tales, el dominio y réditos o beneficios que no se deben al trabajo, cualquiera que sea el género de éstos y la función que desempeñen en la convivencia humana", se­ gún la doctrina social de la Iglesia. La paz interior, entonces, es eminentemente positiva y requiere, entre otras condiciones, libertad, armonía entre desarrollo económico y progreso social, con­ diciones externas que permitan a todo hombre alcanzar el lugar que le corres­ ponde, justa distribución de los bienes. Para la consecución de este fin, existen variadas normas en la Constitución, aparte de lo ya dicho sobre la promoción del bienestar general: a) Las que establecen los derechos y garantías de los habitantes, destacando el art. 14 bis o nuevo, que en alguna medida recoge las tendencias del constitu­ cionalismo social contemporáneo, y que nuestra Corte Suprema de justicia ha realizado "un inteligente y patriótico proceso interpretativo sobre cláusulas constitucionales de carácter general, a fin de concordar el espíritu de 'bien común' que flota sobre todo el texto de la Carta Magna con las exigencias, es­ pecialmente de índole económica, qUe caracterizan la hora actual", en pala­ bras de Felipe S. Pérez. b) La que prohibe al pueblo que tumultuariamente pueda deliberar y gober­ nar (art. 22).

e) La que autoriza la declaración de estado de sitio (art. 23). d) Las que autorizan la intervención federal a las provincias (arts. 5 y 6).

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e) Las que prohiben a las provincias"declarar, ni hacer la guerra a otra pro­ vincia", o en principio"armar buques de guerra o levantar ejércitos" (arts. 127 y 126), etcétera.

4) Proveer a la defensa común. El"sentimiento de la defensa común -de la población, provincias y Estado-, durante la emancipación, junto con un con­ fuso e intuitivo vínculo jurídico a la tierra..., fueron los dos elementos funda­ mentales y básicos que animaron, alimentaron y generaron el sentido de Patria. Por eso entre nosotros el problema de la defensa nacional entronca directamen­ te con lo más esencial de nuestra nacionalidad. Sin dejar de ser, desde luego, asunto fundamental para cualquier nacionalidad, pues defender la independencia de la colectividad contra las agresiones exteriores es uno de los fines que todos los Estados han cumplido en todos los tiempos, fin desde luego primordial, desde que a él va unida la existencia misma del Estado". La directiva preambular exige un sistema de protección militar y diplomáti­ ca, y la competencia relativa a la defensa nacional y a la representación exterior ha sido delegada por las provincias al Gobierno federal (art. 126). Bielsa señala que"Las funciones de defensa nacional implican la de organi­ zar la fuerza armada en toda la República, por lo que la Constitución la ha atri­ buido al gobierno nacional y, en consecuencia, también la de declarar y hacer la guerra. Por otra parte, la formación del poder militar del Estado exige una legislación especial adecuada y una administración unificada en un comando supremo, que no puede ser otro que el gobierno nacional, y tal es el régimen militar creado por la Constitución. Las provincias tienen facultades eventuales en materia de organización de la guardia nacional o de las milicias, pero éstas están siempre bajo el comando supremo del gobierno nacional". No está de más recordar aquí la"subordinación del poder militar", es decir, de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza, al poder civil, o sea a la autoridad gobernante. La fuerza pública no debe estar más que al ser­ vicio de aquéllos que estén capacitados para dar órdenes, sin que pueda portar­ se como organismo independiente o ponerse en el lugar del gobierno. El papel del militar, soldado o gendarme, se reduce a servir. A los detentadores del po­ der político corresponde el mando, no a los técnicos del instrumento militar. Esto no significa, por lo demás, que el poder civil y el poder militar no puedan estar jamás reunidos en unas solas manos, ya sea de un civil o de un militar, en cuyo caso, necesariamente, lo político, aún ejercitado por un militar, prevale­ cerá sobre lo militar: significa tan sólo que las atribuciones son distintas y que, en la hipótesis de que se compartan, el personal militar está sometido normal­ mente al personal político. El art. 36 incorpora al texto en 1994, la defensa del orden institucional y el sistema democrático.

5) Promover el bienestar general. La Corte, en"Quinteros" se ha referido a la directiva, señalando que se trata del bien común de la filosofía jurídica clásica (Fallos, 179:113); la suma de bienes materiales y espirituales cobija todas las

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manifestaciones del poder de policía de "prosperidad"; fines receptados expre­ samente en las Constituciones de provincia y en la nacional (arts. 75, incs. 18 y

19, 124 y 125). 6) Asegurar los beneficios de la libertad. Se refiere a los beneficios de la li­ bertad civil y política, arts. 14, 14 bis, 1 5, 19 y 20 para los extranjeros especí­ ficamente. "Quienes se unen en sociedad política, se subrayó ya, son hombres, seres razonables y libres, dotados de una vida y de un fin personales. Si bien el hom­ bre está inclinado naturalmente a la vida social y política, ello es para perfec­ cionar su naturaleza de hombre, no para que la sociedad o el Estado absorban o aplasten su personalidad. Esa personalidad tiene determinados derechos na­ turales que comportan otras tantas libertades que el Estado no sólo no debe lesionar sino proteger, estimular y orientar en la dirección de perfeccionamien­ to del hombre en su realidad integral, material y espiritual". Sarmiento García entiende imprescindible precisar las acepciones funda­ mentales en que se emplean las expresiones "libertad" y "libertades", a los efectos de establecer debidamente el verdadero sentido y alcance de la fór­ mula en análisis. Entendemos que, básicamente, deben distinguirse dos con­ ceptos de libertad:

1) Concepto metafísico o filosófico: Aquí la expresión "libertad" se utiliza como sinónimo de libre albedrío. Justo Donoso, luego de definirla como "La facultad de obrar o no obrar, de tomar un partido con preferencia a otro, por reflexión, por elección, sin ser compelido por una necesidad absoluta o relativa", agrega: "Los filósofos y los teólogos demuestran la existencia de esta bella prerrogativa del hombre, atribu­ to esencial de su naturaleza, con claros testimonios de los libros divinos, con la constante tradición, con las convicciones del sentido íntimo, y el universal con­ sentimiento de los pueblos". La definición de Ginebra y Marquez -aquella propiedad de la voluntad por la cual puestas las debidas condiciones, puede ésta obrar o no obrar, hacer una cosa u otra, ya sea distinta, ya contraria- indica claramente las tres clases de libertad que dentro de este concepto más comúnmente se distinguen: libertad de contradicción, que es la que tiene la voluntad para elegir entre términos contradictorios (obrar o no obrar); libertad de especificación, que es la que tie­ ne la voluntad para elegir entre términos específicamente distintos (trabajar o pasear) y libertad de contrariedad, que es la que tiene la voluntad para elegir entre términos contrarios (amar o aborrecer). Pero es al concepto político de libertad a que se refiere el Preámbulo, con­ cepto del que nos ocupamos a continuación.

2) Concepto político: " ...La palabra 'liDertad' es un grito sagrado, proferido tres veces en el Himno Argentino en tono ascendente, para que quede vibrando en el aire como un reclamo siempre activo... ", nos dice Sánchez Viamonte.

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Aquí la libertad aparece como un conjunto de derechos también denomina­ dos singularmente libertades, cuyo reconocimiento resulta pertinente, en deter­ minadas circunstancias tempo-espaciales, para la consecución de los fines au­ ténticos del hombre. La libertad política, entonces, está constituida por un conjunto de derechos, o libertades (por ejemplo, derecho a la libre expresión del pensamiento, de co­ merciar, de profesar libremente el culto, de casarse, etc.). Ella -liberty para los anglosajones- se desglosa en libertades individuales -freedom. Se comprende ahora por qué comenzamos el análisis de esta parte del Preám­ bulo con una cita según la cual "el hombre tiene determinados derechos natu­ rales que comportan otras tantas 1 ibertades". Pues bien, para "asegurar los beneficios de la libertad", la Constitución reco­ noce -vid. art. 28- algunos derechos o libertades, enumeración que no es taxativa (art. 33). Contiene entonces la ley suprema una "Declaración de Derechos". Sobre esto hemos de volver oportunamente, pero resulta conveniente aclarar desde ya algunos conceptos. La cuna originaria de tales Declaraciones de Derechos se encuentra en Amé­ rica del Norte, pero fue Francia, con su Revolución de 1789, una caja de resonan­ cia para los principios proclamados por la emancipación norteamericana, difun­ diéndolos y vulgarizándolos. Por ello se ha dicho, con razón, que "La práctica de insertar en las Constituciones escritas, o de dar forma de ley constitucional, a un catálogo de derechos individuales, es un fenómeno propio del constitucionalis­ mo moderno. Hasta su advenimiento, los reconocimientos de derechos, liberta­ des y privilegios a favor de los particulares, arrancados al gobierno o a los pode­ rosos, tenían un alcance restringido: eran derechos o franquicias para determinadas clases, sectores o estamentos -por ejemplo, para los hombres libres, para los nobles, para los habitantes de una ciudad-. Es realmente en el constitucionalis­ mo moderno donde las declaraciones de derechos tienen un sentido general di­ ríamos casi ecuménico, porque alcanzan a cualquiera y a todos los individuos del Estado. La parte llamada dogmática de las Constituciones, contiene, casi sin excepción, un 'bill' de derechos individuales". Estos derechos declarados en la Constitución derivan del orden natural, por ser conducentes al logro del fin del hombre; el Estado, en consecuencia, no los otorga ni crea, sino que los reconoce, los constata, los hace positivos, los "pone" en el orden normativo: "La Constitución, a través de las declaraciones de dere­ chos, contiene al derecho natural, o sea, objetiva positivamente los criterios de justicia en cuanto a la persona humana se refiere ... la justicia, o el derecho natural, necesitan del derecho positivo, porque en cuanto criterios generales deben complementarse en sus determinaciones mediante normas de hechura humana; el derecho positivo es la añadidura indispensable que completa, que desarrolla al derecho natural, que hace realizar en un orden también positivo

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los criterios valiosos. En el reconocimiento directo de los derechos fundamen­ tales -primarios, si se quiere- la declaración constitucional tiene la categoría de una mera constatación: formula positivamente algo que no debe desconocer ni violar, y que es superior al propio texto normativo". Por otra parte, se hace necesario señalar que los revolucionarios de 1776 y 1789 creían establecer para todos los tiempos una tabla de los derechos esen­

ciales del hombre, que serían así absolutos, inmutables y eternos, lo que cons­ tituye un grave error. Efectivamente, los derechos del hombre cambian a lo lar­ go de los años; surgen constantemente unos mientras otros se extinguen; y ello en razón de que como señala Xifra Heras puestos siempre al servicio de la per­ sona, para que sean eficaces tienen que hacer frente a situaciones históricas, apareciendo en consecuencia condicionados por circunstancias de tiempo y lugar. Las declaraciones de derechos son expresiones normativas históricas, de un "aquí" y un "ahora"; no sabemos si al variar el contorno o la circunstancia, el mundo de mañana se conformará con las declaraciones de hoy: puede que resulten angostas, amplias, innecesarias, etc. Y esto se compadece plenamente con la inmutabilidad de la ley natural, pues como ya hemos destacado, tal in­ mutabilidad que radica en la inmutabilidad de la ley eterna y en lo que de inmu­ table tiene la naturaleza humana en manera alguna se opone a lo que Renard ha denominado "Derecho natural de contenido progresivo". Los principios, las normas fundamentales de la ley natural son inmutables, pero ella progresa des­ envolviendo al decir de Corts Grau las virtualidades inclusas en sus principios, asimilando los ambientes históricos y engranándolos en el orden universal. La inmutabilidad de la ley natural es compatible con su ajuste a las diversas cir­ cunstancias y a lo que de mudable tiene la existencia del hombre. La ley natural es inmutable en sus normas fundamentales, pero progresiva por su adaptabili­ dad a las contingencias históricas y por el conocimiento que tenemos de ella. Nuestro Preámbulo refiere el cumplimiento y extensión de los fines que enun­ cia, "para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mun­ do que quieran habitar en el suelo argentino". Se cumple, así, con la causa final del Estado según el orden natural, pues la acción de aquél no debe limitarse a procurar el bien de determinadas personas, clases, confesiones, partidos, de una determinada categoría social en suma, sino el de toda la población del Estado, comprendiendo en ella, además, a las ge­ neraciones futuras, pues aquélla y su bien se despliegan a la vez en el espacio y en el tiempo. Además, los constituyentes del 53 -siguiendo las lecciones alberdianas, según las cuales "Si queremos ver agrandados nuestros Estados en corto tiempo, traigamos de afuera sus elementos ya formados y preparados. Sin grandes poblaciones no hay desarrollo de cultura, no hay progreso considera­ ble, todo es mezquino y pequeño... Por su índole y espíritu la nueva Constitu­ ción argentina debe ser una Constitución absorbente, atractiva, dotada de tal fuerza que haga suyo cuanto elemento extraño se acerque al país"- formula-

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ron una invitación a "todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino", estableciendo en varias disposiciones constitucionales dere­ chos a favor de la inmigración y gran respeto por los extranjeros que vinieren a estas tierras. Es más, señala González Calderón, "Dieron al extranjero, ..., una posición en nuestra sociedad civil decididamente superior-en un sentido prác­ tico- a la que corresponde al ciudadano argentino nativo, otorgándole, mien­ tras fuera extranjero, el goce de todos los derechos civiles de la ciudadanía o nacionalidad, y aún para después que se naturaliza una exención de las obliga­ ciones del servicio militar durante un período de diez años". En el Informe de la Comisión de Negocios Constitucionales, que redactó el proyecto de Constitución, se lee : "Como cristianos y demócratas, ... , los argen­ tinos, en concepto de la Comisión, deben mostrarse hospitalarios para con el extranjero, y acordarle en este suelo favorecido, los derechos, prerrogativas y protección que ha conquistado el hombre donde quiera que existen la civiliza­ ción y la caridad del Evangelio. Si declaramos libres nuestros ríos a las naves mercantes del globo, ofrezcamos nuestros territorios, desiertos hoy, a las simien­ tes útiles de todos los climas". Consecuentemente, el art. 25 de la Constitución precisa la genérica expresión del Preámbulo prescribiendo que el ingreso de ex­ tranjeros, que no debe limitarse, es el de aquellos que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes. Pero "aun cuando la Constitución no hubiera fijado claramente las condiciones en que puede ejercerse el derecho de entrar en el país, el Congreso podría haberlas de­ terminado en la ley, porque la Nación Argentina no puede ni debe ser receptácu­ lo de los buenos y de los malos elementos, de la élite y de la basura que en un suelo extraño y hospitalario vuelcan las naciones pletóricas de población". En cuanto al preámbulo en las Constituciones provinciales cabe señalar dos tendencias en ellas: - Las Constituciones que tienen preámbulo. - Las que contienen preámbulo y además establecen su valor como fuente interpretativa de la respectiva Constitución. Por ejemplo, el art. 4 de la Constitu­ ción de la provincia de Chubut, de 1994, dispone: "El Preámbulo es a la vez enunciación de principios y fuente interpretativa y de orientación para establecer el alcance, significado y finalidad de las cláusulas de la presente Constitución".

d. Parte dispositiva o imperativa: "ordenamos, decretamos y establecemos...", Quiroga Lavié le llama "acta de establecimiento".

VIl. Antecedentes de la Constitución Nacional

Las naciones, nos enseña Joaquín V. González, no son solamente conjuntos de individuos destinados a vivir unidos.

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La Constitución (la cuarta en el mundo después de la Filadelfia y Bélgica) asu­ me una solución propia, no es copia ni adopción automática de modelos foráneos. Su ideología (principios fundamentales, contenidos pétreos) tiene una génesis histórica. Podemos clasificar sus fuentes históricas de la siguiente manera: fuentes ideo­ lógicas y doctrinarias; fuentes normativas; fuentes instrumentales. a) La Constitución tiene base ideológica española; encontramos en la Revo­ lución de Mayo el ideario de 181 O. b) Constitución de Filadelfia de178 7. República y Federalismo. Instituciona­ lización autóctona.

e) Ensayos constitucionales desde181O a1826; las "Bases" de Alberdi; Ideario Fundamental; Artigas. d) Pactos lnterprovinciales: Convención de la Provincia Oriental del Uru­ guay celebrada el19 de abril de1813 entre Artigas y Rondeau; Tratado del Pilar; Tratado del Cuadrilátero; Pacto de Benegas; Bases Federales de 1827 y los an­ tecedentes inmediatos: Pacto Federal de18 31 y Acuerdo de San Nicolás de1852; y, por último el de San José de Flores que posibilitara la integración de Buenos Aires, la provincia rebelde, a la Federación.

1. Reforma constitucional a. El poder constituyente derivado. Remisión. Los elementos que definen a nuestra Constitución surgen de su propio contenido, la fundación del gobierno y el reconocimiento de los derechos de libertad, conforme con el mandato de la comunidad política argentina, asegurando estos últimos cualquier tentativa para anular a uno u otros en el futuro. Dado que ella es el producto del poder constituyente, aparece necesario conceptualizar a éste según la terminología de Ekmekdjian como la capacidad que tiene el pueblo para darse su propia Constitución, esto es, para determinar quiénes son los detentadores del poder, cuáles son los límites en el ejercicio de éste, cuáles son los controles a que se verá sometido dicho ejercicio, cómo son las relaciones entre quienes detentan el poder y entre éstos y los destinatarios de aquél, etcétera. b. La reforma constitucional. Dado que la Constitución Nacional impera, por mandato de la comunidad política argentina a los efectos de garantizar la libertad individual, estableciendo los procedimientos para tutelar el pleno ejer­ cicio de sus poderes constituidos, cualquier modificación a ella, debe contar con el consenso mayoritario de los distintos sectores que integran la sociedad. Es por ello que, al igual que la mayoría de sus pares contemporáneas, esta­ blece un procedimiento específico para su reforma, más gravoso que el previsto para la modificación de las leyes infraconstitucionales, relacionado con el con­ cepto de rigidez de las normas constitucionales.

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La necesidad de la reforma constitucional viene impuesta por la necesidad de adecuar el derecho constitucional formal con el material, dado que la con­ ducta humana, en su devenir activo, evoluciona con tal rapidez, que se hace necesario corregir el desajuste respecto de la Constitución real. La reforma constitucional debe ser relacionada con la clasificación de: -Constituciones rígidas. -Constituciones flexibles. En los países, donde la Constitución es flexible, el poder constituyente refor­ mador es ejercido por el órgano legislativo ordinario. Tal es lo que ocurre en el Reino Unido de Gran Bretaña y en Irlanda del Norte. Allí lo ejerce el Parla­ mento. En los países en que rigen Constituciones de las denominadas "rígidas", ese poder constituyente derivado se ejerce con otras limitaciones, o bien se ejecuta por el legislativo ordinario, con una mayoría específica y sujeto a un referén­ dum ratificatorio o bien -como en nuestro país-, por un órgano distinto de aquél constituido "ad hoc". c. Reformas históricas. La primera, llevada a cabo en 1860,

no es

considera­

da reforma; es producto del ejercicio del poder constituyente originario; en efecto, Bidart Campos enseña que se trata de un poder constituyente abierto en 1853 -como culminación de un proceso que se inicia con la emancipación del Vi­ rreinato del Río de la Plata en 181 0- cuyo ciclo cierra recién en 1860, que posibilita la incorporación de Buenos Aires a la Federación, a raíz del Pacto de San José de Flores. De lo contrario, dicha reforma sería inválida ya que el art. 30 del texto sancionado en 1853 no permitía su reforma antes de los diez años. El ciclo no podía concluirse intertanto Buenos Aires no fuera parte del Estado fe­ deral. Razones de profunda raíz histórica y cultural así lo determinaban. En cuanto a las demás reformas, ofrecemos el siguiente esquema de los prin­ cipales puntos incorporados al texto: 1866: suprime la limitación temporal a la atribución revisora -1 O años se­ gún el originario art. 30- y dispone sobre los derechos de exportación que podía crear el Congreso. Impugnada por la forma de calificar mayoría obtenida para dictar la ley de convocatoria, adquiere vigencia. 1898: fue la única reforma no objetada; modificó el número de ministros del Poder Ejecutivo, elevándolos a ocho y modificó el número de habitantes como base para la elección de diputados de la Nación. 1949: esta reforma que suscitó controvertidos debates de los distintos secto­ res políticos de la comunidad argentina, mereció las siguientes objeciones: -ley de iniciativa 13.293, no establece artículos; sino una fórmula genérica, "para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nación". -forma de computar las mayorías de 2/3 de los legisladores que sanciona­ ron dicha ley.

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-ausencia de legisladores por algunas provincias. -ausencia del voto femenino. No obstante, en marzo de 1949, fue aprobada por la Convención Constitu­ yente; tuvo vigencia durante siete años y fue dejada sin efecto por la proclama del gobierno de facto de 1956 y ratificada su derogación por la Comisión Reformadora en 1957. Sin embargo durante su vigencia acrecentó el poder del Presidente en detrimento de los del Congreso y Poder judicial y atribuyó pode­ res al gobierno nacional con menoscabo del de las provincias. Sus novedades económicas no se llevaron a la práctica. 1957: como hemos dicho, derogó la Constitución de 1949. Fue convocada

por un gobierno de facto -hecho inédito en el país- por decreto ley 3838/57. -sanciona el art. 14 bis. -modifica el art. 67 inc. 11 agregando como atribución del Congreso la de dictar el Código del Trabajo y la Seguridad Social. -fue impugnada: a) por la proclama de facto de su etapa pre-constituyente; b) porque sus actas de sesiones no fueron aprobadas. Sin embargo, mantuvo su vigencia. 1972:

-La Junta Militar, en ejercicio del gobierno de facto sancionó la denomina­ da ley 19.608 que declaraba la necesidad de reforma de los arts. 1, 5, 42, 45, 46, 55, 56, 67, 68, 69, 72, 77, 81, 87 y 96 de la Constitución. -El llamado Estatuto Fundamental rigió hasta el año 1983.

-Mantuvo vigencia parcial durante el gobierno de iure en cuanto a unifica- ! ción de los plazos de los mandatos y forma de elección de presidente y senado­ res, no así en el resto. 1994: no obstante que volveremos sobre ella, damos aquí los principales

antecedentes: -la ley de convocatoria a la reforma constitucional lleva el nº 24.309. -ya en 1983 el Senado aprueba un proyecto, que se enfrenta con la dificultad de reunir los 2/3 de la totalidad en la Cámara de Diputados. -en noviembre de 1993 se celebra el llamado "Pacto de Olivos" entre Car­ los Saúl Menem y Raúl Ricardo Alfonsín, posteriormente ratificado por el Parti­ do Radical. -el texto del Pacto fue un proyecto presentado por la Cámara de Diputados que actuó como Cámara de origen. -se le hace una objeción constitucional; la omisión del reenvío, conforme con la norma del art. 71, ante la modificación que introduce el Senado a la reducción del mandato de los senadores y remite el proyecto directamente al Poder Ejecutivo, que la promulga el 29 de diciembre. Es publicada en el Boletín Oficial el 31 del mismo mes. No obstante, la Corte Suprema, al fallar el caso: "Polino, Héctor y otro e/ Poder Ejecutivo de la Nación", desestima el planteo

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por cuestiones formales: falta de legitimación procesal del recurrente. Pese a la objeción, la reforma tiene legalidad y legitimidad, ya que fue sancionada por la Convención que receptó la ley de convocatoria. d. Procedimiento nacional. El art. 30 de la Constitución expresa que: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La referencia al "todo" podría inducirnos a pensar que cualquier cláusula constitucional puede reformarse y aun suprimirse por vía de la modificación institucionalmente prevista y sin embargo no es así. Debemos distinguir pues, ya que tal integralidad no puede ser tomada desde un punto de vista cualitativo. Nuestra Constitución contiene lo que la doctrina ha denominado cláusulas pétreas, las cuales no pueden modificarse mientras subsista la ideología de nuestra comunidad política. Así, por ejemplo, la forma republicana, representativa y federal; la confesionalidad del Estado, etc., son los límites sustanciales al ejercicio del poder constituyente; cuantitativamente, nuestra Carta Fundamental autoriza su revisión total. e. Etapa pre-constituyente. El procedimiento de revisión previsto por la pro-

/ pia Constitución consta de dos etapas perfectamente delimitadas en el art. 30. La etapa preconstituyente compete al órgano Legislativo. -"la necesidad de la reforma";

-"declarada por el Congreso". Es una ley en sentido formal, ya que, coincidimos eÓn Bidart Campos en que no puede ser vetada por el Ejecutivo, porque se trata de materia "preconstituyente". Es una declaración política, privativa del Poder Legislativo; -"con el voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros". En cuanto a la forma de computar la mayoría, nos enrolamos en la interpre­ tación restrictiva que realiza Bidart Campos, respecto de que este cálculo debe ser efectuado sobre la totalidad de miembros de cada Cámara por separado. El fundamento surge del mismo texto, es precisamente la Constitución la que agrega el calificativo "presentes" al sustantivo "miembros", cuando ha querido este procedimiento para establecer el quórum como ocurre, por ejemplo en el caso del "juicio político" a magistrados y funcionarios enumerados en el art. 53. En el art. 30 no lo adiciona, por lo que cabe concluir que la intención del constituyente es que la cuantificación se realice sobre la totalidad. ¿Cómo se puntualiza la necesidad de la reforma? La costumbre indica que el Congreso confecciona el temario, indicando los puntos, artículos, títulos, capí­ tulos, etc. que necesitan revisión. Este temario determina el cometido de la Con­ vención Reformadora, la que no está obligada a modificarlos pero no puede efectuar reformas fuera de los mismos. Volveremos sobre ello infra. f. Etapa constituyente propiamente dicha. Esta etapa es llevada a cabo por una Convención General convocada al efecto -se trata de un órgano "ad hoc"

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o especial-. Es la Convención Reformadora, a quien Bidart Campos no repara en denominar constituyente, ya que ejerce el poder derivado. Los convencionales se eligen de la misma forma que los diputados naciona­ les, conforme normativa impuesta por el derecho consuetudinario. Límites de la Convención Constituyente: a) cláusulas pétreas, a las que nos hemos referido supra; b) temario; una vez determinados los puntos, artículos etc., la Convención puede reformarlos como lo establezca la votación mayori­ taria; no reformarlos y hasta suprimirlos; pero no tiene habilitación sobre pun­ tos no delimitados por el Congreso; y e) plazo; cuando éste es fijado por la ley de convocatoria, según algunos autores, entre ellos, Bidart Campos. Otros como Ekmekdjian, entienden que el Congreso no puede limitar poderes al órgano específico, sin una base constitucional que lo justifique. g. La reforma constitucional de 1994. La ley 24.309 establece dos áreas de reformas: 1) el denominado "Núcleo de Coincidencias Básicas" que debía votar­ se como paquete cerrado; y 2) el llamado "debate abierto" (al que refiere el art. 3). -Propone la reforma del 55% de la Constitución Nacional de 1853/60. -Prohibe a la Convención Reformadora abordar temas no convocados, bajo pena de nulidad (art. 6). -Prohibe modificar el "capítulo único" de la primera parte (dogmática).

1) Núcleo de Coincidencias Básicas:

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-el Congreso establece que su votación debe hacerse en bloqu é, por sí o por no, por paquete cerrado. -por ello también se la ha denominado "convención cerrojo" o por vota­ ción conjunta. -fue reputada por ello inconstitucional; la tacha, según Sagüés, se purgó con la ratificación de la Asamblea Constituyente. Hoy la doctrina reconoce la legalidad y legitimidad de la reciente reforma constitucional. Los contenidos del área son los siguientes: a) Atenuación del régimen presidencialista (Jefe de Gabinete que ejerce la administración general del país). b) Reducción del mandato de presidente y vicepresidente de la Nación a cuatro años con reelección inmediata por un solo período, considerando el actual mandato presidencial como el primero.

e) Eliminación del requisito confesional para ser presidente de la Nación. d) Elección directa de tres senadores (recuérdese que eran dos en la Consti­ tución de 1853/60), dos por la mayoría y uno por la minoría, por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires y reducción del mandato de quienes. resulten electos. e) Elección directa por doble vuelta del presidente y vicepresidente de la Nación.

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f) Elección directa del intendente y reforma del status constitucional de la ciudad de Buenos Aires. g) Regulación de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia y procedimientos para la agilización del trámite de discusión y san­ ción de las leyes. h) Consejo de la Magistratura. i) Designación de magistrados federales. j) Remoción de magistrados federales.

k) Control de la Administración Pública. 1) Mayorías especiales para la sanción del régimen electoral y de partidos políticos.

11) Intervenciones federales. Facultad del Congreso. El Poder Ejecutivo sólo en receso y con convocatoria simultánea de aquél para su tratamiento.

2) Temas habilitados por el Congreso para su debate. Luego de prohibir la reforma del Capítulo Unico de la primera parte, la ley habilita la posibilidad de incorporar al texto constitucional un segundo capítulo a los efectos de es­ tablecer: a) Iniciativa y consulta popular como mecanismos de democracia semi-di­ recta.

{ p olíticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional.

b) Garant as de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos

e) Preservación del medio ambiente. d) Creación del Consejo Económico-Social Consultivo. e) Consagración expresa del amparo y el hábeas corpus.

f) Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor. g) Fortalecimiento del régimen federal. h) Autonomía municipal. i) Acuerdo del Senado para la designación de ciertos funcionarios de órganos de control y del Banco Central. j) Actualización de los arts. 67 y 86 de la Constitución Nacional.

k) Defensor del Pueblo. 1) Ministerio Público como órgano extra-poder. 11) Facultades del Congreso respecto de pedidos de informes, interpelación y comisiones investigadoras. m) Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales. n) Garantía de identidad étnica y cultural.

ñ) Posibilidad de unificar la iniciación de los mandatos para cargos electivos.

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VIII. Las emergencias en el Derecho Constitucional 1. Concepto. En la dinámica constitucional aparecen situaciones realmente excepcionales, que no se encuentran reguladas en el orden normativo escrito como normales, habituales, comunes, permanentes. Tales situaciones, hechos anormales, extraordinarios, excepcionales, que equivalen al decir de Bidart Campos en el devenir político constitucional, a una enfermedad grave en la vida biológica, requieren un tratamiento especial y se denominan emergencias. Según la Corte Suprema de justicia de la Nación -in re "Perón, Juan D."-, las emergencias son situaciones que"derivan de acontecimientos extraordina­ rios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que deman­ dan remedios también extraordinarios: a veces son acontecimientos de carácter físico, como un terremoto, una grave epidemia, etc.; a veces, de índole econó­ mica, como las que ha determinado en nuestro país y en la generalidad de los países extranjeros legislaciones especiales de efectos restrictivos para el dere­ cho de propiedad consagrado por la Constitución ... lo que hace que una situa­ ción tenga aquel carácter no es la naturaleza del hecho determinante, sino su modo de ser extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos y la necesi­ dad imperiosa de establecer normas adecuadas para restablecer los intereses públicos afectados". Las principales emergencias son la guerra internacional, los desórdenes in­ ternos y las crisis económicas.

2. Las emergencias y el"estado-de necesidad". Las emergencias se vinculan con lo que se ha dado en llamar "estado de necesidad", pero respecto a éste caben las siguientes observaciones:

1) El"estado de necesidad" en realidad abarca todos los ámbitos jurídicos: aplicaciones notorias de la necesidad aparecieron en el Derecho Penal y en el Derecho Civil; un atento análisis de todos los supuestos acota Legón revela íntimas conexiones entre el amparo, mediante eximentes o atenuantes, a los actos inspirados en la "legítima defensa"; la justificación de una expeditiva repulsa del avance ilegítimo contra quien posee; la validez operativa otorga­ da a las intervenciones útiles del poder público aunque infrinjan trámites y recaudos prefijados legalmente, si es notoria la imposibilidad práctica de so­ meterse a ellos.

2) Si bien, ante todo, la teoría de la necesidad es aplicable, en nuestra materia, a las extralimitaciones autoritarias, a los actos formalmente excesivos del poder público, la fundamentación profunda es ampliada -agrega el autor precedente­ mente citado- a las situaciones de resistencia a la opresión gubernativa.

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Las manifestaciones reales, empíricas o reflexivas, del estado de necesidad son muy antiguas y variadas: las hallamos en la antigüedad clásica y, con pos­ terioridad, muchas veces se ha invocado para decidir situaciones de peligro. Ahora bien, la primera dificultad que presenta esta doctrina del estado de necesidad, radica en que fácil es confundir la necesidad del Estado con la nece­ sidad de gobernante; en este sentido, escribe Kelsen que se enseña que en ge­ neral todo debe ocurrir, en la medida de lo posible, dentro de los cauces de la juridicidad, pero que el Estado tiene la misión de proteger el bien público, in­ cluso sin el Derecho y aun contra el Derecho "en caso de necesidad", lo cual de ordinario no significa sino lo siguiente: "cuando así conviene a ciertos inte­ reses políticos contrarios al derecho positivo", es decir, acota Legón, que el go­ bernante puede sentirse tentado de vulnerar la ley para robustecer su posición personal más que para consultar apremiantes exigencias del interés del Estado o del bien común". Por otra parte, existen sobre la doctrina que nos ocupa dos interpretaciones de muy distinto alcance: la absoluta y la relativa. La doctrina absoluta postula que la crisis libera al gobernante de todo límite normativo. Esta doctrina fue receptada en las antiguas Constituciones monárquicas de Alemania -Prusia, Baviera, Wurtemberg, Sajonia, Baden-, pero la Constitu­ ción Imperial de 1871 calló al respecto. En Suiza se ha admitido jurispruden­ cialmente la misma tesis, sosteniéndose que en circunstancias de excepción, el Consejo Federal podía tomar medidas de la misma naturaleza para el bien co­ mún, sin estar ligado a la Constitución. También versiones de la doctrina abso­ luta han sido insertas en cláusulas constitucionales en Francia por la Carta de

1814 y en la Constitución de Weimar de 1918. La doctrina relativa, .predominante en los medios anglo-francoamericanos, admite, a lo sumo, un disloque provisional de competencias, con reserva si­ quiera implícita de ratificación confirmatoria.

3. Contemplación de las emergencias en estatutos constitucionales. Desde antiguo se ha tratado de encuadrar las circunstancias críticas dentro de un régi­ men estrictamente ordenado, y al respecto recordamos la dictadura romana que, en su genuina significación inicial, era un procedimiento extraordinario adopta­ do gubernativamente para sostener el régimen institucional y evitar el detrimento de la República. La dictadura fue durante siglos un baluarte de la República y no condujo a usurpación de poderes quizás por las siguientes circunstancias:

1) El nombramiento se hacía con arreglo a formas constitucionales precisas. 2) La existencia de la situación extraordinaria no podía declararla a su arbi­ trio el mismo dictador.

3) Había estricta limitación temporal de las funciones.

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4) La dictadura se instituía siempre en defensa del orden constitucional exis­

tente y no con vistas a destruirlo. En los tiempos modernos, el constitucionalismo clásico ha procurado regu­ lar las emergencias, haciéndolas entrar en el marco de sus previsiones norma­ tivas, con medidas excepcionales: se ensancha la órbita de las competencias estatales; hay un desplazamiento de atribuciones a favor del órgano que con más celeridad y eficiencia puede conjurar la crisis; se permite la aplicación de leyes más severas, etcétera. Estas medidas, encaminadas a conjurar y superar las emergencias, reguladas normativamente permiten su ejercicio sin arbitrariedad y sin improvisación. Bidart Campos, luego de una ojeada a las principales emergencias y a los re­ medios que las Constituciones escritas prevén anticipadamente, concluye en que hay algunos remedios reservados para determinadas anormalidades, como el estado de guerra; otros que siendo típicamente privativos de una contingencia concreta -como la ley marcial para casos bélicos- se extienden indebidamente a otras de menor gravedad y naturaleza totalmente distinta; y otros que están instaurados para usarse indiscriminadamente para cualquier situación excepcio­ nal, alcanzando a las de índole económica; todo esto sin perjuicio de que -como ya hemos anotado-- muchas veces tales medidas responden a situaciones ficti­ cias, sin base real ni justificación axiológica, usándose entonces en provecho de la autoridad que ensancha sus prerrogativas y no en tutela de la publicación o del Estado, que sufren la hipertrofia del poder público bajo pretexto de emergencia.

4. Las emergencias en el Derecho Constitucional argentino. La Constitución Nacional sólo prevé expresamente como situaciones de emergencia la conmo­ ción interior, el ataque exterior y la guerra (arts. 6, 23, 75, incs. 25, 26 y ce. y 29 y 99, incs. 15, 16 y 20), y como remedio de excepción el estado de sitio (art. 23). Ekmekdjian enseña que el único instituto de emergencia previsto por la Constitución formal es la declaración de estado de sitio, cuyo concepto es lo suficientemente amplio como para abarcar todas las situaciones previendo ambas causales -conmoción interior y ataque exterior. Afirma que otros institutos constitucionales se fundan en situaciones de emergencia pero no constituyen institutos de tal calificación. Así menciona la intervención federal-art. 6-, la atribución del Congreso para establecer con­ tribuciones directas por tiempo determinado y contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación -art. 75, inc. 2- y los llamados decretos de necesidad y urgencia -art. 99, inc. 3, tercer párrafo. El estado de sitio puede así definirse como un instituto creado por la Consti­ tución, como respuesta excepcional y transitoria, para hacer frente a situacio­ nes de emergencia que impliquen peligro inminente y real para el orden insti­ tucional del país.

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No obstante, no son éstas las únicas emergencias y remedios pese a la ampli­ tud, por ejemplo, de la expresión "conmoción interior", que permite involucrar distintos tipos de acontecimientos anormales, y así surge claramente del fallo precedentemente citado de la Corte Suprema de justicia de la Nación, cuando alude a acontecimientos de índole económica. Y no podría ser de otro modo: la Constitución ha procurado preconstituir

normas para conjurar o afrontar esos acontecimientos "imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios", en frase de nuestro Tribunal Superior, mas -escribe Legón- la empresa de prever lo imprevisible no tiene salida si se ambiciona llegar a una solución íntegra, global, sin resquicios; pero, por cierto, no son menospreciables las aproximaciones, los paliativos, las medidas útiles para limitados y más peculiares eventos. Ante una emergencia grave, entonces, aunque no prevista expresamente en la Constitución, pueden y deben en principio ejercerse poderes especiales. Pero estos poderes no son superiores a la Constitución: la emergencia según Bidart Campos no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no acuer­ da, pero sí justifica, con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario, en consideración a las circunstancias excepcio­ nales que constituyen la emergencia. En este orden de ideas la Corte -in re "Martini, Vicente e Hijos S.R.L."- ha dicho que "el carácter excepcional de los momentos de perturbación social y económica, y de otras situaciones semejantes de emergencia y la urgencia de atender a la solución de los problemas que crean, autorizan el ejercicio del poder de policía del Estado en forma más enérgica que la que admiten los períodos de sosiego y normalidad". Cabe destacar que en el caso "Merck Química Argentina c. Gobierno de la Nación", la Corte aceptó la tesis de los poderes de guerra superiores a la Cons­ titución, y de la prelación de los tratados contrarios a la misma. Con respecto a los primeros dijo que no cabe discusión alguna sobre la exis­ tencia y preexistencia de los poderes de guerra, por cuanto los principios recto­ res de que están informados en mira a la salvaguardia de la integridad e inde­ pendencia nacional, o salud y bienestar económico social, son forzosamente anteriores, y llegado el caso, aun superiores a la propia Constitución. En cuanto a los tratados, la Corte distinguía: en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras (art. 27), la Constitu­ ción tiene primacía sobre los tratados; pero cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia -eventualidad no incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27-, la cuestión se aparta de aquellos principios generales y co­ loca a la República y a su Gobierno político en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que pueden estar animados. En manera alguna compartimos este criterio, expuesto no precisamente en las mejores épocas de la Corte. Los poderes de guerra de los que oportunamente nos

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ocuparemos, regulados por la Constitución, no son superiores a ella. En el fallo comentado prácticamente la Corte adhiere a la doctrina absoluta del estado de necesidad, doctrina a la postre francamente anticonstitucional y prepotente, en la que subyace el conocido y áspero supuesto de la superioridad del Estado frente al derecho, sólo válido éste mientras cobije el vital interés de aquél. Por otra parte -y como lo afirmara González Calderón, entonces juez de la Cámara Federal de la Capital, citando la opinión de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales, en el caso jurisprudencia! comentado-, los tratados no son por sí mismos ley suprema de la Nación, sino en conexión con la Constitución, "porque sería absurdo y funesto para la salud de la patria pretender que pueda existir un pacto internacional que viole, altere o derogue alguna cláusula de la Constitución. Esta pretensión valdría tanto como sostener que la Constitución puede ser modificada por el Congreso, el Presidente y una potencia extraña, no obstante establecer el art. 30 que únicamente puede serlo por una Convención reunida para ese objeto". Hoy tal principio tiene consagración normativa. El art. 75, dis­ pone, en el inc. 22, luego de enumerar los tratados sobre derechos humanos que incorpora al ordenamiento nacional, que "tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben enten­ derse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". En definitiva, correcta era la tesis que la misma Corte, con distinta composi­ ción, sentó años antes, en el caso "Compañía Azucarera Tucumana c. Provin­ cia de Tucumán", fallado en 1927, según la cual "la Constitución es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, y sus pre­ visiones no podrían suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse". Por lo mismo que ninguna emergencia suspende las previsiones constitucio­ nales, durante ellas son de plena aplicación los arts. 29, 1 09 y 23 de la ley supre­ ma, según los cuales el otorgamiento al Poder Ejecutivo de facultades extraordi­ narias es de nulidad insanable y acarrea el estigma de infamia y traición a la patria, y no puede aquél ejercer funciones judiciales ni condenar por sí ni aplicar penas. Aunque la jurisprudencia ha reconocido tales situaciones como legitimantes de una crecimiento del poder del Estado sobre las libertades individuales, ha exigido el cumplimiento de algunos requisitos para aceptar esta extensión de poderes: a) la situación de emergencia debe ser declarada por el Congreso; b) debe perseguir un fin público que consulte los intereses superiores del país; e) las restricciones constitucionales deben ser transitorias; d ) las medidas elegidas por el Congreso deben ser proporcionales al fin. Continuando con el análisis de las emergencias en nuestro Derecho Consti­ tucional, advertimos que:

1) Compete a los órganos políticos del Gobierno, más precisamente al Legis­ lativo, la determinación expresa o implícita de la emergencia y la adopción de los remedios utilizables para afrontarla.

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2) En cuanto a la parte que toca a la judicatura, vinculada al problema de la defensa de la supremacía constitucional, encontramos en esta materia muy fre­ cuentemente las "cuestiones políticas" que por lo común se mantienen aleja­ das de los tribunales. En materia de emergencias, en general, los tribunales entienden que la de­ claración de ellas que permite utilizar poderes especiales no es revisible. Por ejemplo, en torno al estado de sitio, la Corte tiene dicho que su declara­ ción en sí misma no es revisible judicialmente, por importar un acto político pri­ vativo del "poder" que lo cumple, y que la extensión territorial y temporal de aquel remedio excepcional queda librada al Poder Legislativo o al Ejecutivo, en su caso; mas se sostiene que: "Un juez no puede declarar inconstitucional el es­ tado de sitio por considerar que no existe real conmoción interior; ésta es una cuestión política, no justiciable. Pero si el Presidente, en cumplimiento de la fina­ lidad de esa medida -poner término a la conmoción interior-, ordena cerrar un diario, o prohibe una reunión de personas, o disuelve una asociación, o censura los espectáculos públicos, todo lo cual implica establecer restricciones a los de­ rechos individuales, los jueces podrán negar eficacia a esas medidas si, a su jui­ cio, ellas son manifiestamente irrazonables para el logro de aquella finalidad", es decir, se admite la revisión de las medidas concretas de ejecución del mismo. En orden a las emergencias de tipo económico, también se considera por lo común en la judicatura que si se dictan leyes que presuponen la existencia de la emergencia, aquélla debe atenerse a la declaración legislativa, sin perjuicio de controlar la razonabilidad del medio elegido por el legislador.

IX. La defensa del orden constitucional 1. Introducción. Ante todo, se impone una aclaración metodológica. Ya he­ mos visto que los desórdenes internos son emergencias, y como ellos pueden llegar al golpe de Estado o a la revolución, se explica y justifica que sea esta la oportunidad en que consideremos aquellos fenómenos. Entrando en materia, señalamos que se ha pensado que, sancionada una Constitución escrita, en lo sucesivo toda la actividad estatal ha de desarrollarse de acuerdo con las previsiones normativas de esa Constitución. Pero ya hemos visto que no siempre la realidad respondía al texto constitu­ cional. En el orden de la realidad acaecen eventos que rompen la continuidad descripta en tal texto, como las revoluciones y los golpes de Estado. No hay duda que la existencia de una Constitución inspirada en el bien co­ mún y su permanencia en el tiempo constituyen el ideal político de los pueblos civilizados. Pero la imperfectibilidad humana hace que la vida de los Estados, como la vida de los individuos, se vea frecuentemente afectada por vicisitudes

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y desgracias, y que si hombres y comunidades viven momentos de felicidad y dicha, también deben soportar horas aciagas y tristes. No es raro, por consi­ guiente, y como lo demuestra la historia de todos los tiempos, que un gobierno sea derrocado por un movimiento que erige en su lugar una dictadura, o que el despotismo entronizado en un Estado sea también eliminado. De esto resulta que, como aquellos movimientos pueden servir a los fines más opuestos, se hace igualmente imprescindible su consideración a la luz del orden natural, al mar­ gen del análisis de sus repercusiones en el orden normativo. Pero desde ya hemos de afirmar que, cuando existe una Constitución rígida, toda realidad contraria que implica violarla o modificarla en los hechos, debe ser valorada negativa­ mente, en cuanto desobediencia a la ley, porque el orden natural prescribe en principio el acatamiento a aquélla.

2. Golpe de Estado y revolución. Remisión. Aunque comúnmente suele emplearse el término revolución en un sentido amplio y genérico, conviene di­ ferenciar la revolución de la mera revuelta o golpe de Estado. Ya Aristóteles observó: "Unas veces los ciudadanos se alzan contra el gobier­ no para imponer en cambio la Constitución, para cambiar la que existe, sea cual fuere; es decir, para trocar la democracia en oligarquía o la oligarquía en demo­ cracia, o ésta en república y en aristocracia, o recíprocamente. Otras veces no es el alzamiento contra la forma de gobierno establecida, sino que se consiente en dejarla subsistir pues los descontentos lo que quieren es gobernar ellos mismos". Consecuentemente, suele señalarse la revolución por la instalación de un régimen constitucional nuevo y distinto al anterior, contra el cual la revolución se ha hecho, y el golpe de Estado, por un simple cambio en las personas que detentan el poder, con la consiguiente ocupación de éste por vías anormales. Por ello es que ha escrito Ortega y Gasset que "no todo proceso de violen­ cia contra el poder público es revolución. No lo es, por ejemplo, que una parte de la sociedad se revele contra los gobernantes y violentamente los sus­ tituya con otros. Las convulsiones de los pueblos americanos son casi siempre de este tipo. Si hay empeño en conservar para ellas el título de revolución no intentaríamos hacer una más a fin de impedirlo; pero tendríamos que buscar otro nombre para denominar otra clase de procesos esencialmente distintos, a la que pertenecen la revolución inglesa del siglo XVII, las cuatro francesas de los siglos XVII y XIX... ". La revolución, entonces, incide en la estructura constitucional y en la or­ ganización política del Estado; deja huellas indelebles en el ordenamiento jurí­ dico y político de los pueblos, ya que las ideas triunfantes con ellas concluyen por institucionalizarse; el golpe de Estado no produce un cambio institucional, sino que persigue simplemente el cambio de los detentadores del poder. Pero tanto en el golpe de Estado como en la revolución se rompe la continui­ dad normada.

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Remitimos al tema tratado en el capítulo VI, punto IV.3, de la primera parte de esta obra. 3. Opresión y resistencia. La justificación de la resistencia o del alzamiento

de los ciudadanos o súbditos oprimidos, asunto permanente, tiene por lo mis­ mo una antigua historia. En el terreno especulativo, lógicamente, el esfuerzo debió comenzar por la definición misma del hecho opresor, con respecto al cual debemos destacar: 1) El primero de los aspectos ampliamente analizados fue el de la opresión autocrática que constituye la tiranía, en el sentido de forma degradada de la realeza; pero a medida que se fueron imponiendo formas populistas de la auto­ ridad, fue también extendiéndose el sentido de la opresión, haciéndose enton­ ces referencia a las degradaciones de los regímenes populares que antiguamen­ te se denominaban colocracia y demagogia. 2) A veces se pensó en exigir que el agravio alcanzara a la colectividad como un todo, mas otras veces se consideró -como en la declaración francesa de 1793- que hay opresión contra el cuerpo social cuando uno solo de sus miem­ bros es oprimido. 3) El sentido más profundo de la opresión no es el que alude a las extra­ limitaciones de los gobernantes aislados, sino el que la conecta con el tema de la legislación tiránica o injusta, pues el aspecto opresivo más terrible es el que se reviste con las apariencias de la legalidad. Haciendo un poco de historia, hemos de recordar que, siempre y en todas partes -por ejemplo en la Biblia, en las tradiciones chinas y en el pensamiento griego y romano-, evocóse la figura del tirano, y que la justificación del tiranicidio atraviesa todo el pensamiento antiguo, acompañada de numerosos atentados contra figuras históricas de diversa significación y conducta. Duran­ te el medioevo -a cuyo pensamiento San Isidoro de Sevilla llevó la figura re­ pelente del tirano cruel y dominador- la escolástica distinguía el "tirano de título" (que gobierna sin título, mediante usurpación o conquista ilegítima) y el "tirano de ejercicio" (que teniendo legitimidad originaria hace mal uso del po­ der, no sirviendo al bien común). La tesis extrema del tiranicidio, favorablemente acogida por algunos trata­ distas medievales -como Mariana y Juan de Salisbury-, se desarrolló intensa­ mente con motivo de las guerras religiosas que asolaron a Europa en la Edad Moderna, y el principio fue reivindicado en la Revolución Francesa, cuando el jacobinismo lo incluyó en la escala de los derechos constitucionales: en 1793 se proclama que todo individuo que usurpe la soberanía sea muerto al instante por los hombres libres. No podemos aquí dejar de mencionar que en nuestro país las pasiones desata­ das durante el prolongado gobierno de Juan Manuel de Rosas tuvieron estalli-

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dos como el contenido en la célebre proclama de Rivera lndarte: "¡es acción santa matar a Rosas!". En la época contemporánea -aparte de la exaltada prédica de los más vio­ lentos agitadores anarquistas- algunos escritores han justificado el tiranicidio -por ejemplo, opositores del fascismo italiano-, siendo interesante destacar que Maurras, ardiente monárquico de los últimos tiempos, escribió: "La peor sanción de la responsabilidad real es el regicidio o la deposición o el derrumbe de la tiranía. Quizás pueda ser aplicada inicuamente, como por ejemplo, a En­ rique IV o a Luis XVI; pero la idea de tal sanción es bastante fuerte para elevar por encima de sí mismos al término medio de los reyes. La conservación de su vida, de su gloria y de su herencia se confunde, en la psicología natural de los reyes, con la conservación del Estado". Pero pese a estos adeptos a la tesis tiranicida, ha predominado la menos gra­ ve o moderada de la resistencia. Esta tesis sostiene que los grados de resistencia recomendable y posible guar­ dan paralela concomitancia con la gravedad de las molestias, agravios, opre­ siones o crímenes, que la gradación de planteos de la opresión, determina una escala paralela de recursos para la resistencia. Un cuadro esquemático de las formas de resistencia podría ser el siguiente:

1) resistencia pasiva. 2) resistencia activa legal. 3) resistencia activa ilegal inerme. 4) resistencia activa ilegal armada. En este orden de ideas señalamos que desde que el Cristianismo recogió la tesis de la resistencia y la llevó al testimonio del martirio -al menos cuando se plantea la alternativa de obedecer a Dios antes que a los hombres-, ha devenido en el fuero de la conciencia y en las directivas eclesiásticas. León XIII, en su encíclica Diuturnum, de 1881, para negar que haya verda­ dera desobediencia en los supuestos bien planteados, recuerda que no hay autoridad cuando no hay justicia; y en la encíclica Libertas, dijo: "La potestad legítima viene de Dios, y el que resiste a la potestad resiste a la ordenación de Dios, con lo cual queda muy ennoblecida la obediencia, ya que ésta se presta a la más justa y elevada autoridad; pero cuando falta el derecho de mandar, o se manda algo contra la razón, contra la ley eterna o los mandamientos divi­ nos, es justo no obedecer a los hombres, se entiende, para obedecer a Dios". Finalmente, el magno Pontífice escribió en la encíclica Sapientiae Cristianae que, en ciertos casos, "la resistencia es un deber y la obediencia un crimen". El Código de Malinas establece que, si bien todos los individuos deben acep­ tar los gobiernos establecidos, y no intentar nada fuera de las vías legales, para derribarlos o para cambiar su forma, una tiranía insoportable o la violación flagrante de los derechos esenciales más evidentes de los ciudadanos, justifi-

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carían después del fracaso de todos los demás medios legales, el derecho de rebelión. Por lo precedentemente expuesto, es que pensamos que el orden natural fundamenta el derecho de resistencia a la opresión que puede ejercerse tanto en contra de una estructura institucional injusta como en contra de una autori­ dad despótica sin propósito de cambios institucionales, cuando se han agotado las instancias normales para remover la injusticia. El orden natural admite el acto insurrecciona! siempre que reúna ciertos ele­ mentos y reconozca determinadas causas; admite el derecho de insurrección como último y desesperado recurso. 4. El orden normativo y la insurrección. En el orden normativo, el derecho de insurrección ha tenido expresiones positivas. En el Derecho inglés, la Carta Magna de 1215 establecía un "comité de ba­ rones" para vigilar la conducta del rey, con el derecho de intervenir contra éste en caso de transgresión jurídica; pero este caso no resulta aislado en el Medioevo, donde diversos documentos -también en esta materia aporta España antece­ dentes valiosos- expresan el derecho de revuelta en caso de incumplimiento del príncipe a lo que ha jurado. El derecho que nos ocupa aparece igualmente consagrado en la Declara­ ción de Derechos del Estado norteamericano de Virginia, del 12 de junio de 1776, y en el Acta de la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de América, aprobada el 4 de julio del mismo año. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, es­ tablecía en su art. 2, el derecho de resistir a la opresión junto a los derechos de libertad, propiedad y seguridad, y la declaración de 1793 determinaba en sus arts. 33 y 35 que la resistencia derivaba de los demás derechos del hombre y la proclamaba como el más sagrado de los derechos y el más indispensable de los deberes. La Constitución de El Salvador establece, en su art. 175, que "el derecho de insurrección, que esta Constitución reconoce, no producirá en ningún caso la abrogación de las leyes; queda limitado en sus efectos a separar, en cuanto sea necesario, a los funcionarios mientras se substituyen en la forma legal". La Constitución de Guatemala dispone en su art. 2 que "el principio de alternabilidad en el ejercicio del cargo de presidente de la república es impres­ cindible para el sistema político nacional, y el pueblo podrá recurrir a la rebe­ lión cuando se osare conculcar dicho principio". En el orden normativo de nuestro país debemos hacer referencia, en primer lugar y en el ámbito histórico, al Estatuto Constitucional de 1815, el cual previó el uso de milicias contra el Director levantisco: la fuerza armada ha de subordi­ narse al Directorio; pero cuando éste claudicase en inobservancia del Estatuto

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u obrase contra la salud y seguridad de la Patria, declarándolo así la Junta de Observación y el Cabildo, quedará sujeta a dicha Junta, igualmente que la fuer­ za de línea de mar y tierra, para sostener sus determinaciones en el caso de que las resista el Director. También merece recuerdo el acta del 11 de abril de 1817, en que se trataron las instrucciones de los enviados al Congreso de Tucumán. Diego Estanislao Zavaleta, entre las dudas propuestas manifestó la siguiente: si entre los dere­ chos que deben reservarse al pueblo, se deberá solicitar también el de resistir a cualquier autoridad que no se contenga dentro de los términos que le señale la Constitución. Sobre este punto silenciado en las instrucciones pide especial declaración, porque cree que es de suma importancia para conservar la liber­ tad. Por entonces se reputó "inconducente el solicitarlo en las presentes cir­ cunstancias". La Constitución de 1853/60 no consagró en forma expresa el derecho de insu­ rrección, pero se ha considerado que el mismo se encuentra implícito en la ley suprema. Así, González Calderón entiende que un ejemplo sobresaliente de los derechos reservados por el pueblo de la República conforme al art. 33, es el de resistencia a la opresión o de revolución. También se ha estimado en base al art. 21, según el cual todo ciudadano está obligado a armarse en defensa de la Patria y de la Constitución, que resistir a la opresión contra un gobierno violatorio de la Constitución es un derecho de jerarquía constitucional, y que la revolución en­ cuentra otro fundamento también en la ley fundamental, pues su art. 29 la justi­ fica en las hipótesis de máxima violación constitucional que prevé. No obstante estas sanciones expresas o implícitas del derecho de resistencia como norma de derecho positivo, lo cierto es que en otras Constituciones se rechaza y, en la mayoría, se ignora. Es que resulta difícil normar constitucional­ mente este derecho, pues "asoma el temor fundado de que una cláusula legal que autorice el recurso revolucionario a la resistencia destruyese la Constitu­ ción misma, abriendo el camino a convulsiones. Y aún lo acostumbrado es tras­ ladar la negativa a la órbita penal para incluir entre los delitos castigados la conspiración, la asonada, la rebelión". Pero por lo mismo que este derecho deriva del orden natural, es irrelevante que lo consagre o no el orden normativo, pues existe fuera de, por encima de y no obstante la Constitución.

5. El nuevo artículo 36 y el sistema de derechos. La ley 24.309, de convo­ catoria a la reforma constitucional prohibe -como se ha visto- la reforma del capítulo único, la denominada "parte dogmática" de la Constitución de 1853/60. Habilita para su debate el añadido de un segundo capítulo a esa primera parte.

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El primero de los artículos que integran el referido capítulo, titulado "Nue­ vos derechos y garantías" es el 36. La norma ha sido incorporada dentro de las que se relacionan al carácter garantista pese a su naturaleza aparentemente declarativa. A los efectos interpretativos, es válido recordar la diferencia entre los con­ ceptos del derecho constitucional relativos a: a) Declaraciones. Enunciados solemnes acerca de diferentes cuestiones de índole política; principalmente pautas, ideología de la Constitución Nacional. b) Derechos. Facultades o prerrogativas reconocidas a los hombres.

e) Garantías. Instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas para hacer efectivo el goce de sus derechos subjetivos. La ubicación de la norma no resulta, a nuestro criterio, casual o caprichosa, ya que receptando declaraciones que la Constitución de 1853/60 efectuaba en sus cláusulas (arts. 22, 29, etc.), otorga, a través del reconocimiento receptado en el nuevo artículo los medios o procedimientos para efectivizar el pleno ejer­ cicio del orden constitucional y el sistema democrático. Contempla la defensa de éste desde un doble punto de vista: a) contra los actos interruptivos y b) contra los actos de corrupción. En primer término, vale la pena mencionar que la democracia reposa, fun­ damentalmente, en la tolerancia. El miembro informante ante la Convención Constituyente, fundó la introducción del precepto en la frase: " la democracia es el único sistema que combina eficazmente tres elementos: el conflicto, el consenso y el compromiso". Es que en este sistema el libre juego de la oposi­ ción razonable es lo que da operatividad plena al mismo. Por ello quien interrumpe el sistema aparta a la comunidad del camino de la racionalidad política. El constituyente entendió que la ética es la condición indispensable de la democracia.

a. Análisis de la norma. El texto incorporado enuncia tres cuestiones: -la interrupción del orden institucional. - la usurpación de funciones públicas. -el derecho de resistencia a la opresión.

b. Bien jurídico penalmente tutelado. Por su ubicación, Bidart Campos lo liga al sistema de derechos, eje vertebral del orden institucional y el sistema democrático. Este es el bien jurídico tutelado. Atentar contra ellos proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. Sanciona el dere­ cho de resistencia. Guarda analogía con el art. 29 de la Constitución. El delito pone a merced del gobierno el honor, la vida o la fortuna de las personas.

c. Actos de fuerza incriminados. América Latina -y Argentina dentro de ella- sufrió en su historia fisuras del orden institucional o democrático a raíz de los golpes de Estado; situación que es revertida en la década del ochenta. La

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transmisión legal de poder es la llave de oro para la preservación del bien jurí­ dico tutelado. La fuerza en lugar de la ley no siempre se detiene por imperio de normas como éstas. Pero al menos previene de las consecuencias graves que el uso de ella trae aparejado, ya que es tipificada la conducta como delictuosa. Esto es importante, la ley califica el delito, el órgano ordinario legislativo no está habi­ litado para derogarlo. Es una norma operativa, en tanto tipifica la sanción. La figura penal ha sido expresamente descripta y consiste en: "interrumpir la observancia de la Constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático". La Constitución mantiene su imperio aun cuando su observancia se interrum­ piera por los actos de fuerza incriminados. Los tacha de insanablemente nulos. La reivindicación que la Carta Magna hace de tales instituciones es capaz de suscitar valoración social suficiente para su mantenimiento. Es la situación de toda norma sancionatoria penal, no impide que los delitos sean cometidos pero prevé la sanción para los autores. d. Conductas tipificadas. La norma no sólo abarca la de los ejecutores de los actos de fuerza contra el orden y sistema prementados; sino también la de los que en el caso, usurpen las funciones que la Constitución señala para las auto­ ridades creadas por ella. Para éstos la responsabilidad civil se suma a la penal. e. Sanciones penales. Las sanciones impuestas son imprescriptibles. Es de­ cir, no se extinguen por imperio del tiempo transcurrido. La sanción penal no es fijada por el art. 36, sino por el 29, por efecto de la remisión que el primero realiza a esta norma; esta última a su vez reenvía al delito de traición a la patria, establecida en el Código Penal a la que se adiciona la de inhabilitación a perpetuidad para desempeñar cargos públicos. Ello deri­ va de la propia Constitución que tipifica la conducta como delito. Se excluye el indulto (como atribución del Ejecutivo) y la conmutación (muta­ ción por otra menor) de penas. Se omite la mención de la amnistía, que también resulta excluida. Bidart Campos sostiene que el Congreso, como órgano consti­ tuido, carece de competencia para enervar el efecto penal de las incriminaciones constitucionales. También es titular posible de la acción cada ciudadano, en función del pá­ rrafo cuarto de la norma en análisis que establece en cabeza de éstos el derecho de resistencia contra los ejecutores del acto de fuerza. Este derecho no es defi­ nido, no parece necesario el dictado de una norma infraconstitucional regla­ mentaria; esta facultad, que puede ejercerse incluso con armas, deviene de la propia ley fundamental. f. Delito doloso contra el Estado. El penúltimo párrafo del art. 36 establece este delito, que apareja enriquecimiento para quien lo cometa. La expresión

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grave delito doloso requiere de una ley que lo tipifique, la Constitución no lo hace, solo da la pauta, estableciendo "que conlleve enriquecimiento". Ello no quiere decir que la configuración del perjuicio sea requisito ineludible de la tipificación de la conducta como punible. Basta el enriquecimiento ilegítimo, no siendo necesario el correlato del empobrecimiento del Estado. Tampoco establece el texto constitucional en este caso -a diferencia del anterior- el tiempo de inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos. Pero, el Congreso no puede dejar de adjudicar la sanción, sólo tiene competen­ cia para establecer la duración de la misma.

g. La ética pública. La última parte del artículo refiere al delito de corrupción y lo vincula a la llamada "ética pública", a la que alude en su párrafo final, cuando establece que el Congreso sancionará una ley sobre la misma para el ejercicio de la función. Se trata de la ética para el ejercicio de la función públi­ ca. La ley debe dar pues, juridicidad normativa a la ética política en el ámbito de la función pública. Esto no constituye una novedad. El orden normativo ya lo establecía. Así, por ejemplo, se alude a la "moral y buenas costumbres"; específicamente, el art. 19 de la Constitución establece la reserva de las acciones privadas que no ofendan la "moral pública". Aída Kemelmajer de Carlucci, parafraseando a Miguel A. Ciuro Caldani, describe la corrupción como el "deterioro de lo que una cosa es y debe ser; aplicada a la conducta humana quiere decir, optar por un valor inferior, falsifi­ cado o lisa y llanamente falso, en detrimento de la realización debida de un valor superior. Abarca entre muchos casos, la figura del cohecho y es en defini­ tiva una expresión de crisis y decadencia. Citando a Pedro J. Frías, señala que "los argentinos nos hemos atribuido vir­ tudes privadas y vicios públicos. Y esto es así, aunque parezca contradictorio, porque somos ricos en valores adquiridos en la vida privada, al abrigo de la familia, de las religiones, del quehacer individual, pero sin la debida proyec­ ción en la vida social". La conducta que debe ser sancionada es la conducta pública, ya que las acciones privadas están exentas de las facultades de los magistrados, tal como lo prescribe el art. 19 de la Constitución. Además, no debe desconocerse que la ética aplicada a la función pública tie­ ne su eje en la idea de servicio, por lo que la corrupción más grave que acecha a la Administración es el ambiente de incompetencia o mediocridad de quien no tiene conciencia del elevado valor que tiene el servicio público, cualquiera sea el puesto que ocupe en la Administración. La ética pública es la ciencia del com­ portamiento moral del funcionario al servicio de los intereses colectivos. La última frase del artículo no deja lugar a dudas. La norma no es operativa. Es necesario contar con una ley reglamentaria.

CAPITULO VIII ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL

La Constitución se halla estructurada a partir del Preámbulo, con una parte dispositiva, dentro de la cual podemos distinguir una parte dogmática y una orgá­ nica, la primera resuelve el status de las personas dentro del Estado. Nuestra doc­ trina asigna a la parte dogmática el carácter de un derecho constitucional de la libertad. La Constitución formal titula a esta parte: "Declaraciones, derechos y garantías". La parte orgánica está referida directamente al poder, sus órganos, sus funciones y a las relaciones entre órganos y funciones. Nuestro texto constitucio­ nal la designa como: "Autoridades de la Nación"; se subdivide en: Título prime­ ro, Gobierno federal y Título segundo, Gobiernos de provincia. El objeto de nuestro trabajo, en este capítulo, es la primera parte.

l. La Constitución de

La parte dogmática

1853/60

dedicó el Título Primero, capítulo único a las

"Declaraciones, derechos y garantías". Las declaraciones, según conceptos de Joaquín V. González, se refieren: a la Nación en su conjunto con respecto a las demás en la tierra; a la Nación en sí misma como organización política; a las auto­ ridades en general que ha instituido; a las provincias como partes de la Nación y depositarias de autonomía propia, y a todos los hombres del mundo. Bidart Campos cita como ejemplos de declaraciones a la forma de Estado; a la forma de gobierno; la confesionalidad del Estado; los derechos que el Estado

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reconoce a los hombres, entre otros, acotando que abarcan las pautas, la ideo­ logía de la Constitución. En cuanto a los principios, señala Bielsa, la Constitución los menciona en diversos preceptos, aunque no con el mismo sentido. Este autor, en algún caso los califica como en el art. 33, según el cual "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". En otras disposiciones, en cambio, la Constitución emplea el término en el sentido normativo general, por ejemplo en el art. 5 que alude a los "principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional... "

.

En definitiva, para el maestro, el examen de los principios, es indispensable para el legislador cuando quiere construir un sistema normativo y orgánico de legislación. De esta manera, se puede colmar las lagunas del ordenamiento legal. En nuestro criterio, "principios" son los fundamentos, la razón de ser, la cau­ sa fuente, el origen del estudio del orden constitucional. En tal sentido, tenemos el principio de la supremacía de la Constitución; el de igualdad; el de legalidad; el de razonabilidad; etcétera. El capítulo único de la primera parte, no fue objeto de modificaciones por la Convención Reformadora, la que incorpora al texto constitucional en ésta, un segundo capítulo que contiene: a) Iniciativa y consulta popular como mecanismos de democracia semi-di­ recta. b) Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional.

e) Preservación del medio ambiente. d) Consagración expresa del amparo y el hábeas corpus. e) Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor. Aparece oportuno antes de seguir adelante, esbozar un concepto de decla­ raciones, derechos y garantías. Las declaraciones son enunciados solemnes acerca de difereAtes cuestiones de índole política; principalmente pautas, ideología de la Constitución. Los derechos son facultades o prerrogativas reconocidas a los hombres. Armagnague considera que éstos admiten dos significaciones diferentes. Desde un punto de vista iusnaturalista, como los que el hombre ostenta en cuanto son inherentes a su naturaleza. Son conferidos con independencia a las normas positivas, pues son anteriores y superiores al Estado. Desde otro punto de vista

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son los reconocidos por las normas estatales, entendidos como facultad que hace al desarrollo integral como persona y que puede excitar a la coacción estatal si son desconocidos o violados. Las garantías son las instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas para hacer efectivo el goce de sus derechos subjetivos. Un ejemplo de éstas, el amparo de creación jurisprudencia!, nace pretorianamente en el Derecho Constitucional material para garantizar el goce de todos los de­ rechos con excepción del referido a la libertad corporal o física (protegido por el hábeas corpus). Hoy aparece expreso en el texto. Según Joaquín V. González, son aquellas seguridades y promesas que ofrece la Constitución al pueblo argentino y a todos los hombres, quienes no deben dudar de que sus derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defen­ didos por las autoridades, y por el pueblo mismo y se consignan no sólo porque son inherentes a toda sociedad de hombres libres e iguales, sino para reparar errores o abusos del pasado. 1. Trascendencia de las declaraciones. Constituyen un catálogo de bienes jurídicos que es necesario preservar, pues limitan al Estado, el título que las cobija se denomina "parte dogmática" en cuanto tiene un reconocimiento ex­ preso por la Constitución. La Constitución alemana de Weimar denominó "derechos fundamentales" a estos verdaderos "dogmas", es decir, valores supremos que expresan la ideolo­ gía política de un país. 2. Orígenes de las declaraciones. Su nacimiento remonta a las luchas por las libertades en Inglaterra. La Carta Magna de 1215, impuesta por los barones a Juan Sin Tierra, el tal/agio non concedendo de 1297, la Petición de Derechos de 1626, ellnstrument of Government de 1653, el Acta de Hábeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1688, son hitos fundamentales en la búsqueda de la igualdad y del aseguramiento de los derechos y libertades. Según Biscaretti di Ruffia, estas declaraciones inglesas, tienen un carácter práctico, representan la confirmación de normas consuetudinarias y de viejos derechos y libertades cuya violación por la Corona podía evitarse en el futuro con las medidas adoptadas. García Pelayo agrega que carecían de ese carácter planificador de la vida política con arreglo a principios apriorísticos, racionales y generales que distingue a las modernas declaraciones, cuyo contenido es general para todos los que residan en el territorio estatal. Como se observa, estas declaraciones inglesas propias de la Edad Media, si bien se asimilan a las modernas en cuanto a la limitación al poder del Estado, difieren sustancialmente con las norteamericanas y francesas que el mundo conoció especialmente, a partir del siglo XVIII.

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García Pelayo, sistematiza las diferencias entre ambas, señalando que mien­ tras éstas estaban destinadas al sujeto impersonal y relacionado con el Estado, las declaraciones medievales eran otorgadas al grupo, no a título individual, sino a la calidad de noble, de clérigo, de comerciante, etcétera. Por otra parte, el instrumento por el cual se manifestaban las declaraciones medievales no era la ley general, sino la costumbre o bien una norma de carác­ ter particular, como el "pacto", el "fuero", siempre refiriéndose a una parte de la población. Las declaraciones norteamericanas y francesas del siglo XVIII, se encuentran emparentadas con los derechos individuales, pues las mismas están dirigidas a la generalidad de la población, según acota García Pelayo. En cuanto a las declaraciones norteamericanas, la Convención Constituyente consideró que no necesitaban protección constitucional expresa. Los constitu­ yentes, expresa Pritchett, confiaron en que la gran extensión del país garantizaría cualquier tentación totalitaria. Así decía Madison en El Federalista (n° X): "cuanto más pequeña sea la sociedad, serán menos los partidos e intereses distintivos que la componen ... y ...con mayor facilidad concertarán y ejecutarán sus planes de opresión. Extiéndase la esfera, y se comprende una mayor variedad de partidos e intereses; se hace menos probable que una mayoría de la totalidad tenga un motivo común para invadir los derechos de otros ciudadanos...". También Hamilton participaba de esta idea. Sostuvo que la inclusión de declaraciones en la Constitución, era no sólo innecesaria (ya que se trataba de estipulaciones entre el rey y los súbditos ingleses; por tanto habían perdido vi­ gencia, pues las Constituciones se fundaron en el poder del pueblo y éste nada cede), sino perjudicial y peligrosa, en cuanto aquéllas podrían constituir excep­ ciones a facultades no concedidas. Sin embargo, los Estados locales no lo entendieron así, y propusieron al ratifi­ car la Constitución varias enmiendas que se incorporaron al texto constitucional. García Pelayo expresa que estas declaraciones norteamericanas constituyen algo nuevo en el horizonte constitucional, pues no se apela al derecho histórico ni a la tradición, sino a los derechos de la naturaleza humana y de la razón. La declaración francesa de 1789, fue influida por la norteamericana, aunque según Del Vecchio, "lo que da a la Declaración francesa una importancia histó­ rica de primer orden, todavía mayor que la de los "bill of rights" americanos, es el haber ofrecido a todos los pueblos de Europa ... un modelo teórico de libertad, en el cual se inspiraron, mejor que en ningún otro, para sus reivindicaciones po­ líticas, asociando, desde entonces en adelante, la idea de un gobierno liberal con la de una determinación fundamental de los derechos del ciudadano". Recordemos que la Constitución de 1791 divide a la Constitución en dos partes esenciales: la dogmática y la orgánica.

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3. Evolución de las declaraciones de derechos. Pérez Serrano observa que las mismas han experimentado cambios importantes en tres dimensiones: a) en cuanto a su longitud, en sus últimas versiones han aumentado en cuanto a sus preceptos; b) respecto de su latitud, comprenden materias dispares y e) en lo que hace a su profundización, las declaraciones han dejado de ser catálogos de máximas o dogmas para convertirse en pequeños códigos de disposiciones ju­ rídicas rodeadas de garantías eficaces. A ello, el autor español le agrega un nuevo ingrediente, constituido por la universalización, es decir, que aunque tengan origen en un país, se aspira a un rango de carácter internacional, colocándolas bajo la esfera de la Organización de las Naciones Unidas. Esto tiene mucho que ver con los derechos humanos y su consagración en tratados internacionales, cuya interpretación sea patrimo­ nio de tales tratados, no sujetos a los caprichos de las diversas legislaciones, que pueden negar o desconocer su verdadero alcance o sentido. Tal universalidad surge después de la Primera Guerra Mundial, especialmente con el Tratado de Versalles, "Pacto de la Sociedad de las Naciones", por el cual, los Estados miembros se comprometen a asegurar y mantener condiciones de trabajo equitativas y humanitarias para el varón, la mujer y el niño en sus res­ pectivos territorios. También por aquel tiempo (1919), diversos tratados contemplaron el ampa­ ro de grupos étnicos, lingüísticos, religiosos, etcétera. Finalizada la Segunda Guerra Mundial, la Carta de las Naciones Unidas

(1945), tuvo por finalidad "reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de los derechos de los hombres y mujeres, y de las naciones grandes y pequeñas" (art. 1). La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asam­ blea General de las Naciones Unidas (1948) expresa que todos los seres huma­ nos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1); derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la personq (art. 2); se prohíbe la esclavitud (art. 3); derecho a la jurisdicción, es decir a recurrir a los tribunales del país contra ac­ tos que violen los derechos fundamentales (art. 8); derecho a impedir injerencias arbitrarias en la vida privada, familia, domicilio o correspondencia, así como atentados contra el honor o la reputación (art. 12); derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, con posibilidad de cambiar de credo (art 18); derecho de reunirse y de asociarse pacíficamente, sin que pueda im­ ponerse la obligación de afiliarse (art. 20), etcétera. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Con­ vención Americana sobre Derechos Humanos (que por imperio del art. 75 inc. 22, tienen jerarquía constitucional, entre otros) señalan con similares disposi­ ciones, la preocupación de los organismos internacionales por proteger y tute­ lar los derechos humanos.

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Esta internacionalización de los derechos, ha sido receptada por la Corte Suprema,en reciente jurisprudencia,en los casos "Cafés La Virginia",del 13/

10/94 y "Giroldi",del 7/4/95, aplicando en el orden jurídico interno,el orden normativo supraestatal,esto es,la jurisprudencia supranacional de la Corte de San José de Costa Rica,la cual es obligatoria en el ámbito interno. 4. Negación de las declaraciones. Crítica. Hay autores que niegan el valor de las declaraciones. En tal sentido,Taine al referirse a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano sostiene que son dogmas de carácter abstracto,tan vagos como contradictorios,buenos para la arenga aparatosa y no para su uso efectivo,simple decoración y pomposa bandera pronta a caer sobre la cabeza de los transeúntes. Esta crítica ha sido muy bien refutada por Del Vecchio quien señala que "su­ poner en la Declaración de los derechos un contenido puramente ideológico,sin referencia a la realidad histórica,para atribuir a esa Declaración las incontinen­ cias de la época revolucionaria es,por tanto,una presunción infundada". Del Vecchio entiende que son esfuerzos realizados por el racionalismo,hace hincapié en el aspecto histórico de fundamental importancia para entender este proceso,señala que todas tienen un origen histórico concreto. Así por ejemplo la libertad de tránsito,tiene como precedente los caminos reales,caracteriza­ dos por estar sometidos a una tasa debida al rey para su acceso; o los ejemplos traídos por García Pelayo,como la intolerancia religiosa,que dio lugar a la li­ bertad de conciencia y de culto; la censura, nos dice el maestro español, dio origen a la libertad del pensamiento y de expresión,por citar algunos.

11. Derechos subjetivos públicos Mientras el derecho objetivo se expresa en códigos y leyes,o tratados o con­ venciones internacionales,el derecho subjetivo supone pretensiones o exigen­ cias,obligaciones o deberes, es decir,se alude a un conjunto de "poderes" o "potencia" referidos al sujeto activo,o de "deberes" u "obligaciones" en lo que hace al sujeto pasivo. Algunos juristas,como Windscheid,sostienen que el fun­ damento se encontraba en la "voluntad". Otros,como Von lhering,considera que todo derecho subjetivo constituye "un interés jurídicamente protegido". Jellinek,en una posición intermedia,considera que el derecho subjetivo es "un interés protegido,mediante el reconocimiento de la voluntad individual". Los derechos subjetivos, en consecuencia,son aquellos que confieren ac­ ción. Al decir de Vanossi son "derechos garantizados jurisdiccionalmente". El derecho subjetivo público,es una concepción que recrea estas teorías desde el punto de vista estatal, es decir, que la relación jurídica encuentra activa o pasivamente al Estado.

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Vanossi recuerda que la noción del derecho subjetivo público nació a los fines de garantizar los derechos individuales de la democracia clásica, aunque la doctrina de esta clase de derechos en la actualidad se encuentra perimida, al existir la democracia social, la cual otorga una amplia cobertura jurisdiccional de los denominados derechos sociales. Por último, sostiene que en el marco del Estado de Derecho, la protección de los derechos subjetivos incluye la tutela de los derechos civiles (tanto indivi­ duales como sociales), políticos y de los llamados cívicos o públicos. Los derechos en nuestro sistema constitucional se encuentran enunciados (arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18) en diversas normas de la Carta Magna y también surgen implícitos (art. 33). 1. Características. Presentan los siguientes rasgos: -Pueden estar enumerados, como en el caso del art. 14, o no enumerados, a los que refiere el art. 33, y que surgen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. -Su sujeto activo varía según se trate de derechos civiles (naturales) comu­ nes a los nacionales y extranjeros -art. 20-, o, por oposición de los derechos políticos, de los que sólo gozan los nacionales, entre ellos, los ciudadanos. En principio, los disfrutan las personas físicas, por extensión, también las personas jurídicas. La primera es la persona de existencia visible como Juan, Pedro, Mar­ garita. La segunda no tiene existencia real, pero es sujeto de derecho, por ello se la denomina jurídica o de "existencia ideal". - El sujeto pasivo puede ser el Estado federal, los Estados provinciales o los particulares. A todo sujeto activo que tiene la potencia corresponde un sujeto pasivo que tiene impotencia. Así, por ejemplo a la prerrogativa que tiene el dueño de un inmueble alquilado para percibir el precio del arriendo pactado, corres­ ponde la impotencia del locatario, que debe pagar. -Son derechos relativos, no son absolutos; están sujetos a reglamentación y limitación. La restricción de los derechos constitucionales se denomina "po­ der de policía" y compete al órgano Legislativo, al Congreso, en la Nación, a las Legislaturas en provincias. Así, el art. 14 expresa que el goce de los dere­ chos que enumera se llevara a cabo "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio". -Son derechos operativos; facultan a requerir coactivamente su respeto. 2. Clasificación. Según el momento histórico de su reconocimiento, los de­ rechos pueden clasificarse en: a) individuales -obedecen a una ideología libe­ ral- ejemplo art. 14; b) colectivos -ideología social-, de los que constituye claro ejemplo la detallada enumeración contenida en el art. 14 bis; e) los deno­ minados de "tercera generación", de reciente data, los cuales no se hallaban

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desprotegidos en la Constitución, se entendían implícitos en el art. 33 ; con la reforma introducida en 1994 se incorporan al texto, en los arts. 41 y 42. Cuando el art. 14, habla de "habitantes", se refiere a los nacionales y extran­

jeros, sin embargo el art. 20 también refiere a éstos.

Los derechos introducidos por el art. 14 bis, a partir de la reforma constitu­

cional de 1957, refieren a las prerrogativas colectivas de trabajadores, gremios

y tutela de los derechos de la seguridad social.

3. Derechos enumerados. El art. 14 de la Constitución efectúa una enume­ ración de derechos esenciales del individuo. Expresa: "Todos los habitantes de

la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen­ ten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar, de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;

de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar

libremente su culto; de enseñar y aprender".

El art. 14 bis fue introducido en 1957 sancionando los derechos sociales o co­

lectivos: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...". El art. 20, en una norma sobreabundante extiende en forma expresa tales

derechos a los extranjeros. Decimos sobreabundante porque las enunciaciones precedentemente mencionadas hablan de habitantes, vocablo que reúne a na­ cionales y los que no lo son. "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación

de todos los derechos civiles del ciudadano ..."

.

4. Derechos no enumerados. Los llamados derechos "implícitos", según ex­ presiones del art. 33, surgen de la soberanía del pueblo y de la forma republica­ na de gobierno. "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Cons­

titución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no

enumerados..."

.

5. La propiedad a. Concepto. El Derecho Civil conceptualiza al dominio como un "derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción

de una persona". Tal es la definición que da el art. 2506 del Código de la materia. Para el Derecho Constitucional el concepto es más amplio. En la doctrina de

la Corte Suprema " ...comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede tener, fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad". b. Inviolabilidad. El art. 17 de nuestra ley suprema, expresa que la "propie­

dad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley ...".

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Todos los derechos individuales son inviolables, esto significa que ni el Esta­ do ni los particulares pueden privar a una persona de ellos. El derecho de pro­ piedad está incluido entre los derechos individuales. Para que una persona pueda ser privada de sus derechos, se requieren dos recaudos:

1) Existencia de una causa legal: lo que comprende tres posibilidades: -Que exista disputa sobre la titularidad de un derecho. -Que un derecho sea afectado en garantía del cumplimiento de alguna prestación a cargo del titular. -Que el Estado disponga el traspaso de la titularidad del derecho.

2) Sustanciación de un proceso judicial previo, que verifique la existencia de causa legal. Ambos requisitos deben darse, ya que la sola existencia de causa legal no justifica el desapoderamiento, se requiere una sentencia fundada en ley, con la garantía del debido proceso, a la que refiere el art. 18, ya que el reconocimien­ to definitivo lo da la sentencia. c. Expropiación. La expropiación es un modo de resolver equitativamente un conflicto de intereses entre el Estado y el titular del bien. El art. 17 fija las pautas para que la misma sea considerada válida: " ...La expropiación por causa de uti­ lidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada ...". El concepto de "utilidad pública" es distinto del de "uso público" empleado por la V Enmienda de la Constitución de Estados Unidos y resulta una fórmula -más amplia- intermedia entre éste o el de "necesidad pública legalmente constatada" utilizado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu­ dadano, que apuntan al acceso del público en general, como edificios públi­ cos, caminos, parques, etc. y el más amplio de interés general o común. El Código Civil la considera como una venta forzosa, para la doctrina cons­ titucional es un instituto del derecho público con base constitucional. La ley reglamentaria en el orden nacional 21.499, regula el procedimiento a seguir para privar por esta vía de la propiedad de un bien a un sujeto de derechos. Pueden distinguirse en el proceso expropiatorio las distintas etapas que se­ ñalamos a continuación:

1) Afectación legal. Los bienes a expropiar deben ser afectados a un destino específico de utilidad pública por medio de una ley concreta distinta de la re­ glamentaria general, que emane del Congreso o Legislaturas provinciales.

2) Individualización de los bienes. La ley que afecta la expropiación los bie­ nes puede individualizarlos o hacer una referencia genérica a ellos, ubicación, características, etc. Esta calificación genérica tiene dos limitaciones: a) que por la naturaleza de la obra los bienes no puedan ser determinados apriorísticamente. b) Que la calificación sea de tal amplitud que implique una delegación legisla-

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DERECHO PUBLICO

tiva de la atribución que el art. 17 otorga al Congreso, ya que ello es inconsti­ tucional.

3) Indemnización. Es la contraprestación que el expropiante debe pagar al titular de la cosa o de los derechos expropiados. La indemnización es fijada por el juez y debe ser pagada en dinero. La indemnización debe ser: -Integral, ya que sólo así resulta justa. Ekmekdjian enseña que el verbo de­ riva del sustantivo "indemne" que significa exento de daño. Es decir que la in­ demnización debe dejar al expropiado en la misma situación que tendría de no haber sido privado del bien. -Previa a la privación del derecho, es decir que el Estado sólo puede adqui­ rir el bien sujeto a expropiación, después de haber pagado el precio establecido por su privación. La ley de expropiaciones establece la obligación de realizar un depósito previo de la suma transitoriamente fijada por el Tribunal de Tasa­ ciones, órgano de la Administración que tiene la atribución legal de justipreciar los bienes, para obtener la posesión de la cosa.

4) Abandono de la expropiación. Transcurrido el plazo fijado por la ley 21.499, computado desde la vigencia de la afectación, se produce una presun­ ción legal iuris et de iure de que el Estado ha perdido interés en utilizar el bien afectado. El interesado está habilitado para reclamar la declaración respectiva.

5) Retrocesión. Es el acto por el cual el expropiado readquiere sus derechos sobre el bien del cual fue desapoderado, a causa de la no afectación del objeto de utilidad pública específica. Las causales que determinan su procedencia son dos: -Dar destino diferente al bien expropiado. - No darle destino específico. Se diferencia del abandono en que en éste no ha habido transferencia del bien expropiado.

6) Expropiación irregular. Es la acción que tiene el propietario de una cosa sujeta a expropiación para exigir del Estado que la efectivice y pague el precio correspondiente. Resulta procedente cuando, habiéndose expropiado un bien para ser afectado a un destino de utilidad pública, no se concretan los trámites necesarios para expropiarlos. La ley prevé tres casos de procedencia de la acción respectiva: a) cuando mediando afectación legal, el Estado toma el bien, sin pagar la indemnización; b) cuando mediando afectación legal, ésta provoque en el bien condiciones, dificultad o impedimento para disponer de él en condiciones normales. Se exi­ ge la indisponibilidad del derecho a consecuencia de la afectación cuando, sin mediar afectación legal, el Estado imponga al bien restricciones o limitaciones indebidas.

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DE LA

CoNSTITUCION NACIONAL

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7) Requisición. Consiste en desapoderar compulsivamente a los particula­ res de ciertos bienes, o exigir la prestación de ciertos servicios. El art. 17 in

fine las prohibe en forma expresa: "... Ningún cuerpo armado...", refiriéndose al desapoderamiento compulsivo de ciertos bienes a particulares, ya sea en especie, dinero o uso temporario, o exigir servicios: "auxilios". Se diferencia de la confiscación, en el sentido del art. 28 ---en un concepto amplio-, de alterar el uso y goce de un derecho patrimonial, porque en la requisición hay una promesa de indemnización futura. Existen dos tipos de requisición: las militares y las civiles; las militares están prohibidas en tiempo de paz y las civiles tienen validez constitucional según la doctrina y la jurisprudencia. Las militares son aceptadas excepcionalmente en tiempos de guerra; las civiles han sido aceptadas en cuanto a su validez por la doctrina y jurisprudencia. Así, la "ocupación temporánea" -ley 21.499- per­ mite el uso transitorio de bienes por razones de emergencia o normales. Re­ quiere la doctrina como condiciones: una causa de guerra o emergencia grave; la ley que la autorice; y el pago de una indemnización aunque sea futura.

d. Servicios personales." ...Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley ...". El servicio personal sólo ha sido admitido cuando: responde a acuerdo de voluntades entre trabajador y empleador; o se trata del cumplimiento de una carga pública, como por ejemplo la realización de tareas electorales, colabora­ ción en censos, etc.; o trabajos forzosos como accesorios de una condena cri­ minal impuesta judicialmente. A veces el Estado requiere a determinadas personas el desempeño obligatorio de cierto trabajo personal. Para su validez, se requiere: a) una ley del Congreso que así lo establezca. b) que tienda a satisfacer un interés público.

e) que no pueda ser realizados por personal de la Administración Pública. e. la propiedad intelectual. También ha previsto el art. 17 que, " ...Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley ...". El sujeto activo es "todo" autor o inventor. El derecho constitucionalmente protegido reconoce algunos caracteres: -se trata del reconocimiento de la paternidad de la obra. -está sujeto a una limitación temporal que se basa en el principio de que las ideas no son producto exclusivo de su autor ya que se entiende que ha aprove­ chado la incidencia del medio cultural. La ley 11.723 lo extiende a la vida de su autor y 30 años después en beneficio de los herederos. -presenta un aspecto moral, es la contraprestación al reconocimiento del mérito, del esfuerzo, de la capacidad intelectual y de la paternidad de la obra.

340

DERECHO PUBLICO

6. La intimidad. El derecho a la privacidad ha sido reconocido como conteni­ do principal del derecho a la dignidad. Ha sido definido como la facultad que posee una persona de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inviolable de libertad individual, el que no puede ser invadido por terceros, ya sean particu­ lares o el propio Estado, mediante intromisiones de cualquier índole. Presupone las condiciones mínimas para que el hombre pueda desarrollar su persona e individualidad, inteligencia y libertad. Nuestra Constitución no lo menciona expresamente pero el derecho a la intimidad está contemplado en diversas disposiciones, como los arts. 18 y 19. El primero reconoce la inviolabilidad de la correspondencia y papeles priva­ dos. Otorga atribución al Congreso para establecer las causas y justificativos que autoricen su allanamiento y ocupación. El art. 19 se refiere a las "acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral pública, ni perjudiquen a un terceros...". De la disposición surgen los límites: la afectación de la moral pública y de­ rechos de terceros. Ha recibido protección legislativa, así, por ejemplo en el art. 1 de la ley 21.173 que incorpora al Código Civil, como art. 1071 bis. El art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el deno­ minado "Pacto de San José de Costa Rica" realiza una enunciación de los dere­ chos protegidos: vida privada, familia, domicilio, correspondencia, ataque ile­ gal a la honra o reputación. 7. La tributación fiscal a. Concepto. Es la facultad tributaria o poder impositivo del Estado. Se con­ sidera como un atributo de la soberanía. Consiste en la facultad constitucional de crear unilateralmente tributos, que son impuestos coactivamente a las perso­ nas, y la de percibirlos. El tributo consiste en una prestación en dinero a cargo del sujeto pasivo, denominado contribuyente o responsable en favor del Estado (fisco). Existen distintas clases de tributos que pueden ser clasificadas de la siguiente manera: a) Impuesto: la nota característica del mismo la da el hecho de que el pago exigido al contribuyente no tiene una contraprestación específica imputada a él. b) Tasa: en ella sí hay una contraprestación diferenciada que beneficia al contribuyente, tal como ocurre con el servicio de justicia, por el cual se paga.

e) Contribución: también hay un beneficio, pero éste se adquiere indirecta­ mente, por una actividad estatal no dirigida específicamente al contribuyente (por ejemplo la contribución de ·mejoras, pavimentación, cloacas, etcétera).

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DE LA

CoNSTITUCION NACIONAL

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b. Principios constitucionales que regulan la potestad tributaria. La potes­

tad tributaria es un atributo de la soberanía, pero como toda restricción de de­

rechos de las personas, tiene los límites establecidos en la propia Constitución.

Todo impuesto para ser constitucionalmente válido debe respetar esos lími­

tes (legalidad, igualdad, razonabilidad, finalidad y realidad económica).

1) Legalidad. El principio de legalidad se expresa en el art. 17 de la Constitu­

ción ya que, "Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el

artículo 4º ..."

.

Según el art. 19 de la Constitución, se halla vedado que el Congreso delegue

la potestad tributaria en otros órganos. La reciente reforma constitucional ha

previsto la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia,

prohibiéndola expresamente en materia de tributos.

2) Igualdad. Está expresamente enunciado en el art. 16 de la Constitución:

"... La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".

Igualdad fiscal significa que se debe dar a las personas el mismo trato en las

mismas condiciones.

Una consecuencia inmediata del principio de igualdad fiscal es la generali­

dad fiscal, esto significa que nadie que tenga la capacidad contributiva prevista en la ley puede ser eximido de pagar el tributo.

Una aplicación concreta del criterio de igualdad fiscal, elaborado por la ju­

risprudencia, es la proporcionalidad. Una variante de la proporcionalidad es la

progresividad, conforme a ésta el porcentaje del impuesto se va elevando a

medida que aumenta el capital imponible.

3) Equidad. El art. 4 hace referencia a"...las demás contribuciones que equi­

tativa y proporcionalmente ... imponga el Congreso General. .. . "

No basta entonces que los tributos sean creados por ley, deben ser generales,

proporcionalmente iguales y uniformes. Es necesario, además, que el resultado

concreto del gravamen sea justo y razonable. Es decir que no sea una carga tal al contribuyente que le impida o dificulte seriamente mantener su patrimonio o

beneficiarse con él o con el fruto de su trabajo.

4) No confiscatoriedad. Este principio limitativo surge de los arts. 17 y 28 de

la Constitución.

Una aplicación de la equidad fiscal es la prohibición de la confiscación por

medio del tributo.

La Corte Suprema de Justicia ha establecido que un impuesto es confiscatorio

cuando insume una porción sustancial del capital gravado. Si bien el concepto

de porción sustancial es de difícil cuantificación, en general, la Corte ha esta­

blecido que en tal caso se halla el impuesto que absorbe más del 33% del ca­

pital imponible.

DERECHO PUBLICO

342

5) Finalidad. Los impuestos no son caprichosos del Estado, sino que éste " ...provee a los gastos de la Nación ...", según el art. 4 de la Constitución, esta­ blecidos por razones de interés general. El art. 75, inc. 2 refiere concretamente a objetivos más amplios: la defensa, la seguridad común y el bien general del Estado, facultando en tal caso al Con­ greso a establecer contribuciones directas -normalmente atribución de los Estados locales, como veremos seguidamente. c. Competencia. Dado que nuestro ordenamiento político admite la coexis­ tencia de un Estado federal con los provinciales, cabe analizar la competencia de uno y otros para la creación de los tributos fiscales. A ello se refieren los arts. 4, 9, 75, incs. 1 y 2, 126 de la Constitución. d. Clasificación. Según nuestro texto constitucional, los impuestos admiten una primera clasificación en:

1) Impuestos directos. Son aquellos en que el contribuyente de derecho se halla identificado con el responsable económico, es decir que el pago del mis­ mo no se traslada a terceros. Constituyen ejemplo de los mismos, el impuesto a las ganancias, el actual impuesto a la riqueza, etcétera. En principio corresponde establecerlos a las provincias, ya que esta atribu­ ción surge de los arts. 121 y 126. Excepcionalmente pueden ser establecidos por la Nación (art. 75, inc. 2), por tiempo determinado; esta atribución presenta el peligro de la doble impo­ sición. La ley 11.682, sancionada en 1932 estableció el impuesto a los réditos por tiempo limitado: 1 O años; no obstante ha sido sucesivamente prorrogado por distintas leyes del Congreso. Es la base del actual impuesto a las ganancias y constituye una usurpación y avasallamiento de las atribuciones de las provin­ cias por parte de la Nación. La reforma constitucional al aludir a las contribuciones previstas en el inc. 2 se refiere tanto a las directas como las indirectas, con la salvedad en cuanto a aquellas que tengan una asignación específica y establece que son copar­ ticipables. Esto implica, a juicio de Ekmekdjian, legitimar la violación de las facultades impositivas de las provincias en materia de impuestos directos, efec­ tuada a partir de 1932 y perpetuada por las distintas leyes de coparticipación federal. Significa que el gobierno federal ha quitado definitivamente a las pro­ vincias el derecho de crear y percibir impuestos directos y a cambio de esa sustracción, debe entregar a cada una parte del producido total. En la actuali­ dad, la Nación se queda aproximadamente con la mitad de los impuestos que recauda y el resto lo reparte entre todas las provincias y la Capital Federal. La definición de "coparticipación impositiva" queda deferida a una ley con­ venio entre la Nación y las provincias. Se prevé que actúe como Cámara de origen el Senado, con participación igualitaria por cada una de ellas y cuya voluntad prevalece en caso de discre-

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DE LA

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pancia con la otra Cámara. Es una norma inédita que atribuye la competencia originaria para presentar proyectos a la Cámara de Senadores, ya que al menos la nueva norma preserva, en alguna manera, la representatividad federal.

2) Impuestos indirectos. Son aquellos en que el contribuyente de derecho no coincide con el que los paga. Aquél traslada el pago efectuado, de tal suerte que la persona que lo lleva a cabo, es decir el contribuyente económico o real es un tercero. Ello es lo que ocurre en el orden nacional con el impuesto al valor agregado. Estos, a su vez, se subdividen en: - Externos: en éstos, la facultad de imponerlos es excluyente del Congreso de la Nación, arts. 4, 75, inc. 2 y 126 de la Constitución Nacional. Con ellos se grava el paso de las mercaderías que ingresan al país desde el extranjero, a través de las fronteras políticas del Estado. Los de importación gra­ van el ingreso, los de exportación el egreso de tales bienes. Con el pago del dere­ cho respectivo, en la terminología aduanera, "importación", "despacho a plaza" y "nacionalización", la mercadería gravada queda sometida al mismo tratamien­ to que los productos nacionales. La facultad de establecer aduanas es privativa de la Nación y prohibida a las provincias, por imperio del art. 126. - Internos: la doctrina y la legislación llaman así a los "impuestos al consu­ mo". Gravan la venta de mercaderías. El tributo es pagado por el fabricante o productor, quien traslada el importe al precio del producto, con lo cual quien lo afronta es, en definitiva, el consumidor. Su imposición resulta una facultad concurrente del Estado federal y Estados provinciales (no expreso en la Constitución de 1853/60, introducido por la ju­ risprudencia), hoy receptado por el art. 75, inc. 2, luego de la reforma de 1994.

3) Recursos coparticipables. El inc. 3 del art. 75 introduce la facultad del Congreso de establecer y modificar asignaciones específicas de recursos copar­ ticipables, por tiempo determinado. La ley debe ser aprobada por mayoría ab­ soluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

e. Circulación económica y territorial de bienes. Los arts. 1 O y 11 de la Cons­ titución establecen los límites del poder impositivo federal y de los fiscos loca­ les con relación a la circulación de mercaderías y productos a través del territo­ rio nacional. El primero expresa: "En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas ex­ teriores". El segundo agrega: "Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro

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DERECHO PUBLICO

derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio". Estos artículos pretenden eliminar las barreras interiores que parcelaban el territorio nacional. Para evitar esto, se establece que las mercaderías que circu­ lan por éste no pueden ser gravadas. Esta prohibición protege no sólo el tránsito de mercaderías, sino también los medios en que se las transporta. El fisco provincial puede gravar una mercadería no producida en la provin­ cia cuando ella se incorpora al mercado local, siendo objeto de intercambio, de transacciones, de comercio, en suma. El intercambio o compraventa de bienes puede ser gravado en tanto no haya un tratamiento discriminatorio hacia esos bienes o servicios por el hecho de provenir de o ir hacia otra jurisdicción. f. Peaje. Es el pago de un arancel por el uso de un camino, puente, canal, etcétera. Se lo considera válido en tanto cumpla los siguientes requisitos: a) Se lo utilice como modo de financiar la construcción o el mantenimiento de la obra pública (carretera, puente, canal, túnel, etcétera). b) Que exista un medio de comunicación alternativo al de la obra arancelada, que sea razonablemente apta, aun cuando su calidad sea inferior. Ekmekdjian entiende que si el costo del camino alternativo supera el 33% del costo del peaje, éste resulta violatorio de la norma del art. 11.

e) Se haya establecido por ley. Sin embargo, en la realidad, existen casos de peaje establecido por resoluciones administrativas. 8. Deberes y derechos políticos. A diferencia de los derechos civiles, cuyo uso y goce es reconocido a todo habitante habite o no el territorio nacional, los derechos políticos tienen como titular solamente al integrante de la comunidad política argentina. En forma excepcional son reconocidos a los extranjeros. Su objeto es la participación en el gobierno del Estado.

a. Conceptos de nacionalidad y ciudadanía. Entre los conceptos indicados existe una relación de género a especie siendo la nacionalidad el género y la ciudadanía una especie. Si bien todo ciudadano es argentino, no todo argenti­ no es ciudadano. La nacionalidad es sociológica cuando es determinada por un hecho de la realidad, tal como el de haber nacido en el país, el denominado ius soli, o el de ser hijo de persona nacida en el país y optar por pertenecer a él, llamado ius sanguini. El primero es adoptado por aquellos países de inmigración como los americanos, el segundo por los europeos, que son esencialmente emigratorios. De todas maneras, la legislación en los distintos países no se inscribe en uno u otro estrictamente. Combinan elementos de ambos acentuando uno u otro ras-

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DE

LA CONSTITUCION NACIONAL

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go, según el caso. Así, nuestro sistema positivo adscribe al ius so/i, pero, a los efectos de evitar la apatridia, incorpora también al ius sanguini. La ley 346, descarta tal apatridia; distinguiendo entre tres clases de argentinos: a) el nativo, nacido en el país -cualquiera sea la nacionalidad de sus proge­ nitores- con excepción de los hijos de diplomáticos extranjeros nacidos en la Argentina; en legaciones o buques de guerra de la República; en las repúblicas que formaron parte del Virreinato del Río de la Plata y que, residiendo en la Nación optaren en tal sentido; en mares o espacios aéreos neutrales, bajo pabe­ llón argentino. b) por opción, nacido en el extranjero de padre o madre argentinos. La op­ ción es efectuada por el interesado llegado a la edad de 18 años. Sin embargo pueden deducirla los padres, cuando el menor es apátrida.

e) por naturalización, nacido en el extranjero, mayor de 18 años, que mani­ fiesta, ante el juez federal su voluntad de pertenecer a la comunidad política nacional, haciendo expresa renuncia de su nacionalidad de origen. Debe acre­ ditar el cumplimiento de ciertos recaudos como: medios de vida honestos, re­ sidencia pacífica y continua durante los dos años anteriores a la petición del beneficio, salvo acreditados servicios a la República, como por ejemplo haber desempeñado empleos públicos con honradez, haber defendido la Nación en caso de guerra, o haber establecido en el país una nueva industria o invención útil, etcétera. Así nacional, es toda persona que integra la comunidad política argentina, por haber nacido en el país o por su incorporación voluntaria. Nuestra Constitución no define la ciudadanía a diferencia de la de Estados Unidos que sí lo hace. El art. 75, inc. 12 da las pautas a seguir por la legislación respectiva. El texto constitucional sustituyó, con apropiada técnica, el término "ciudadanía" por el de "nacionalidad", refiriendo " ...con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina ...". El ordenamiento positivo confundía ambos términos, confusión que alcanza a la ley 346. El Congreso sanciona la ley 24.533 (B.O. 14/09/95) modificatoria de aquella ley y sus reformatorias, introduciendo innovaciones en cuanto al trámite de obtención de la nacionalidad. El Poder Ejecutivo dicta, en consecuencia, el decreto 231/95. Extiende el beneficio de optar de los padres en representación de sus hijos menores de 18 años, aun cuando no fueren apátridas (modificando el art. 2 del decreto 3213/ 84), no sólo ante el juez federal del país, sino ante el cónsul argentino que co­ rresponda en el país extranjero de residencia. La nacionalidad es política cuando designa una cualidad jurídica. La ciudadanía es una especie. Ciudadano es el argentino titular de los dere­ chos políticos activos y pasivos, es decir que puede votar y puede postularse

DERECHO PUBLICO

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para ocupar un cargo público electivo. Designa un status que deriva del dere­ cho positivo. La titularidad de los derechos políticos, se reconoce sólo a los integrantes de la comunidad política argentina, ya que aquéllos tienen por objeto la participa­ ción en el gobierno del Estado.

b. Derechos electorales. Los derechos electorales son de dos órdenes, acti­ vos y pasivos.

1) Activos. Gozan de los mismos los ciudadanos a que alude la ley 346, en su art. 17, son los argentinos, mayores de 18 años y, a partir de la ley 13.01 O (1947), que incorpora el voto femenino, sin distinción de sexo. Es el derecho de voto. El art. 37 introducido en la Constitución por la Comisión Reformadora de

1994, garantiza el libre ejercicio de los derechos políticos con arreglo al prin­ cipio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en su consecuencia. Seguidamente establece las características del sufragio: universal, igual, secreto y obligatorio. Establece la igualdad de oportunidad entre varones y mujeres para el ejercicio de los cargos políticos, que se preserva a través de las leyes electo­ rales y de regulación de los partidos políticos.

2) Pasivos. Es el derecho de postularse para cargos electivos. Es más restrin­ gido que el activo, porque se halla sujeto a la concurrencia de ciertos requisitos constitucionales -a los que la Constitución refiere como "calidades".

9. Principios de legalidad y razonabilidad. El principio de legalidad está es­ tablecido en el art. 19 de la Constitución, y dice: " ... Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Este enunciado es conocido en doctrina como "principio de legalidad" que se basa en dos postulados básicos: a) El único órgano que puede imponer obligaciones a los habitantes es el Congreso Nacional, por medio de su expresión normal, eso es, ley en sentido formal. La actuación de los otros dos poderes es sublegal, es decir, que los actos que emanen de estos no pueden transgredir las leyes.

b) Las personas están facultadas para hacer todo aquello que no esté expre­ samente prohibido por una ley. Esto significa que la situación normal del indi­ viduo es la de libertad y que esta libertad sólo puede ser restringida mediante un acto del Congreso. El principio de razonabilidad deriva del art. 28 "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Cuando la ley reglamentaria del derecho, en lugar de restringirlo lo desvirtúa o desnaturaliza, deja de ser válida.

ESTRUCTURA

DE LA

CONSTITUCION NACIONAL

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1O. Poder de policía. Leyes de policía y policía. Los derechos constituciona­

les son relativos, no absolutos. Se hallan sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio (arts. 14 y 28).

Estas limitaciones son de dos clases: permanentes, lo que se denomina po­

der de policía y transitorias o excepcionales.

La facultad de reglamentar los derechos individuales está atribuida al Con­

greso Nacional, se la rotula bajo el nombre de poder de policía, que puede

definirse como la función estatal consistente en reglamentar los derechos indi­ viduales no más allá de lo razonable. El llamado poder de policía debe distinguirse del de policía como ente ad­ ministrativo. Dos criterios imperan para definir el poder de policía en su extensión: el cri­

terio norteamericano es amplio, basta con cualquierobjetivo que tienda a preser­ var el bienestar general; el europeo, en cambio, es más restringido; sólo atiende a razones de salubridad, seguridad y moralidad pública.

11. Nuevos derechos y garantías en la reforma constitucional de 1994. Los derechos políticos implícitos en la Constitución de 1853/60, derivaban, para la

doctrina constitucional del art. 33. El art. 37 es una norma nueva, concordante

con el art. 77, último párrafo, incorporado por ley 24.430.

"Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en con­

secuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regula­ ción de los partidos políticos y en el régimen electoral".

La fórmula operativa del art. 37 garantiza expresamente el uso y goce pleno

de los derechos políticos. No circunscribe al sufragio sino que incorpora formas de democracia semidirecta como la iniciativa legislativa y consulta popular.

Sin embargo agrega poco. Con anterioridad a la reforma, la Corte Suprema,

en el caso Ríos, negó al mismo la posibilidad de presentarse como candidato a diputado extrapartidario. La norma no resuelve la cuestión.

La norma contiene principios elementales del Estado de Derecho: a) sobera­ nía del pueblo; b) sufragio universal, secreto, igual y obligatorio; e) igualdad de oportunidades entre varones y mujeres.

La soberanía del pueblo incluye la totalidad de los ciudadanos de la comu­ nidad política. Define al titular del poder del Estado. Sufragio universal, la norma se refiere a todos. Uno solo por ciudadano.

Está prohibido el voto calificado. Es obligatorio. Ya lo decía la legislación

infraconstitucional.

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DERECHO PUBLICO

Rigen en el derecho comparado distintos sistemas relativos al sufragio com­ binando las distintas posibles fórmulas: a) facultativo y transferible; b) facultati­ vo e intransferible; e) obligatorio y transferible; d) obligatorio e intransferible (nuestro sistema). 12. Los partidos políticos. Los partidos políticos son elementos fundamenta­

les del sistema político; del sistema democrático. El art. 38 incorpora los mismos al texto formal. La norma recoge la legislación infraconstitucional que los considera personas jurídicas de derecho público. El segundo párrafo enumera las bases fundamentales que deben contener las respectivas cartas orgánicas de los partidos: respeto a los principios constitucio­ nales; organización y funcionamiento democráticos; competencia para la postu­ lación de candidatos; representación de las minorías, en cuerpos colegiados, v.gr. comités; que la postulación surja de elecciones internas amplias. Incurre en la omisión de toda referencia a su estructura federal. Se les reconocen derechos: como el acceso a la información recabando infor­ mes a los poderes del Estado; la difusión de ideas, requiriendo espacios en los medios de comunicación en épocas de elecciones con el sostenimiento estatal. También se los grava con el deber de información a sus afiliados sobre el ori­ gen y manejo de fondos que reciben, en especial para sus campañas electorales.

13. Formas de democracia semidirecta a. Concepto. Son los procedimientos mediante los cuales el pueblo parti­

cipa directamente en la creación de ciertos actos de gobierno. Su objetivo es el de rescatar principios éticos de la antigua polis griega y actualmente de algunos cantones suizos. Anteriormente surgían del art. 33. No son aplicables cuando existe otro mecanismo constitucional previsto, por ejemplo el"recall" para destituir al presidente, porque está establecido el juicio político. Las principales formas de democracia semidirecta son:

a) Referéndum: es la consulta sobre actos fundamentalmente legislativos: ante legem, post /egem, de veto o consultivo, facultativo u obligatorio, constitucio­ nal, legal o municipal.

b) Plebiscito: es esencialmente consultivo sobre actos políticos. Por ejem­ plo, el convocado por decreto 2272/84, por la ratificación del tratado por el Canal de Beagle, celebrado con Chile.

e) Reca/1: es el mecanismo por el cual se destituye a los funcionarios públi­ cos, a través de la decisión popular expresada por el sufragio. Puede instrumen­ tarse a través de una ley como un procedimiento general para todos aquellos

EsTRUCTURA DE LA CoNSTITUCION NACIONAL

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que no tienen otro sistema de remoción previsto en la norma fundamental. La circunscripción legislativa de ninguna manera puede ser vista como una intro­

misión de las atribuciones previstas en el art. 99, inc. 7, ya que las facultades discrecionales del Ejecutivo pueden ser acotadas por ley.

d) Iniciativa popular: es el mecanismo por el cual un ciudadano, un grupo de ciudadanos o una entidad intermedia presenta un proyecto de ley, como una derivación del principio de petición consagrado por el art. 14. e) Acción popular: es la aceptación de la legitimación activa en cabeza de cualquier ciudadano, para cuestionar la constitucionalidad o legitimidad de los actos de alguno de los poderes del Estado, aunque no se vea afectado el derecho subjetivo del actor. Se trata de la protección judicial de los intereses difusos. Lamentablemente la reforma no la ha recep tado expresamente y la Corte Sup rema tiene una jurisprudencia dubitativa en el tema. La acción de amparo p revista en el art. 43 p ara la protección de tales intereses sólo puede ser ejercida por el afectado, el defensor del pueblo y las entidades interme­

dias creadas al efecto. Aunque es un paso al frente en el reconocimiento amplio

de la legitimación queda a mitad de camino en la recepción amp lia de la pro­ tección. b. La reforma constitucional. Nuestra Constitución ha adoptado sólo dos formas de participación política semidirecta: la iniciativa popular y la consul­ ta popular. Existen además otras varias formas de esa participación semi-representativa:

la opción local; el arbitraje popular; la apelación de sentencias.

Un antecedente importante de la recepción producida en el nuevo texto constitucional, está constituido por el dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia, en el cual se destaca que "el objetivo princi­ pal de las formas semidirectas de democracia es permitir una mayor participa­ ción del electorado en el proceso político general". Y que "también se logra que el poder político no sea monopolizado por los representantes, quienes, fuera de los actos eleccionarios, actúan casi sin control de sus electores".

1) La iniciativa popular. El art. 39 de la Constitución consagra el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley ante la Cámara de Diputados y dispo­ ne: "Los ciudadanos tiene el derecho de iniciativa para presentar proyectos de

ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miem­ bros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemp lar una adecuada distribución territorial p ara suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma cons­ titucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal".

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Se reconoce a los ciudadanos -no a cualquier habitante- el derecho de presentar ante la Cámara de Diputados de motu proprio proyectos de ley. Este derecho no está reñido con el art. 22, sino que lo complementa. El proyecto debe ser expresamente tratado por ambas Cámaras del Congreso dentro del plazo de doce meses. El Congreso tiene la obligación de dictar la ley reglamentaria, pero la cons­ titución prescribe pautas: esa ley debe ser aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara; no puede exigir más del 3% del padrón territorial a los efectos de patrocinar el proyecto a efectos de evitar dis­ criminación arbitraria. Establece excepciones a este derecho, ya que no pueden ser objeto de ini­ ciativa popular: a) la reforma constitucional; b) los tratados internacionales; e) los tributos; d) el presupuesto; e) el derecho penal.

2) La consulta popular. El art. 40 usa un nombre impropio para designar al referéndum y al plebiscito. "El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputa­ dos, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convoca­ toria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática". Esta modalidad de participación política semidirecta, en general, es emplea­ da simplemente para conocer la opinión del cuerpo electoral sobre cuestiones trascendentes, sin que ostente carácter vinculante para los órganos estatales con competencia para emitir las decisiones. Estos órganos se mantienen libres en el ejercicio de sus funciones adoptando las decisiones que juzgan convenientes, no obstante conocer el parecer popular. Nuestros tribunales registran algunos precedentes, anteriores a la vigencia de la reforma constitucional, en los cuales se han expedido sobre el tema de la consulta popular: "La consulta popular convocada por decreto 2272/84 es vo­ luntaria, y por su carácter programático y no vinculatorio deja plenamente en potencia la autonomía decisoria del Poder Legislativo para debatir, aprobar o rechazar el eventual tratado, como así la del Poder judicial para conocer y decidir todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución y la leyes, aparte de que el Senado ha legitimado la decisión adoptada en dicho decreto" (C.Nac.Eiectoral, 31/8/84, E.D., 110-393, con nota de Germán Bidart Campos). "La consulta popular a que se refiere el decreto impugnado no suplanta al Poder Legislativo en cuanto a las competencias que le acuerda el art. 67, inc.

19, ni su resultado obliga ni condiciona a los órganos constitucionales; por lo que el referido decreto, atacado sobre la base del art. 22 de la Constitución, no altera el espíritu de la misma y, a la inversa, implica una comunicación cons­ tructiva entre representantes y representados que, sin decidir el pueblo por sí mismo, permite a los órganos de poder conocer opiniones que faciliten la deci­ sión política a cargo de los mismos" (del fallo de primera instancia ) ( C.N.Cont. Adm.Fed., Sala IV, 2/8/84, E.D., 110-178).

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La norma del art. 40 incorpora al texto constitucional la consulta popular, como modo de participación política. De la lectura de las disposiciones allí contenidas, advertimos la existencia de tres formas de consulta, a saber: a) consulta popular sobre un proyecto de ley efectuada por el Congreso de la Nación (referéndum previo vinculante, al decir de Rosatti); b) consulta popular convocada por el Congreso sobre un tema de su competencia (referéndum consultivo no vinculante, según el mismo autor); y e) consulta popular convocada por el presidente de la Nación sobre un tema de su competencia (plebiscito facultativo no vinculante). En el caso de la primera modalidad (referéndum) se precisa la iniciativa de la Cámara de Diputados y la ley de convocatoria no puede ser objeto de veto. La aprobación del proyecto por el electorado, lo convierte en leyy su promulgación es automática; de manera que el Poder Ejecutivo no la puede vetar. La participación del electorado se estima obligatoria de manera implícita, ya que el texto nada dice. Surgiría la obligatoriedad cuando la disposición, al re­ gular sobre los otros modos no vinculantes, establece que en esos casos el voto no es obligatorio. Cuando la consulta la efectúa el Congreso sobre un tema de su competen­ cia, la convocatoria proviene de él, pudiendo tener origen en cualquiera de las cámaras. Es facultativa la participación del electorado y los efectos de la con­ sulta no son vinculantes, es decir que cualquiera sea la opinión vertida por aquél, el Congreso está facultado para decidir la cuestión de la manera en que lo esti­ me más conveniente. La consulta que puede convocar el presidente de la Nación sobre un tema de su competencia, se efectúa mediante decreto del Poder Ejecutivo. La partici­ pación del electorado es facultativa, pues el voto no es obligatorio y los efectos de aquélla no son vinculantes, lo que implica que el presidente puede adoptar la decisión que estime más conveniente. Es un verdadero plebiscito sobre te­ mas políticos, tanto del presidente como del Congreso, de voto voluntario. En el último apartado, el art. 40 se refiere a las condiciones de la ley reglamen­ taria sobre la consulta popular que se ha constitucionalizado; la reglamentación la debe emitir el Congreso, con una mayoría especial: la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. El objeto de la reglamentación está constituido por las materias, los procedimientos y la oportunidad de la consulta popular. No se ha fijado plazo para su dictado. 14. Derechos de tercera generación. Ekmekdjian denomina así a los dere­ chos aparecidos en un momento histórico más reciente, otorgados en forma individual a las personas y en un modo genérico a los pueblos. Referimos así a los derechos a una mejor calidad de vida, a la defensa del ecosistema, al desarrollo de los pueblos, al progreso, a la explotación de los

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propios recursos, a la paz, a la autodeterminación, a la integridad territorial, etcétera. Hasta la sanción de la reforma constitucional en 1994, el estudio de estos derechos presentaba ciertas dificultades derivadas de su reciente aparición que determinaba una cierta desorganización sistemática y su ausencia del ordena­ miento positivo interno e internacional. Algunos de ellos se hallaban receptados en algunos pactos internacionales receptores de derechos humanos. Los arts. 41 y 42 incorporan hoy algunos de esos derechos al texto constitu­ cional. El art. 75 atribuye al Congreso la obligación de dictar leyes que protejan los derechos del niño en desamparo (inc. 23); resguarden la igualdad de opor­ tunidades y trato (inc. 23); provean lo conducente al desarrollo humano, pro­ greso económico con justicia social, productividad de la economía nacional, generación de empleo, etc. (inc. 19) y el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas (inc. 17), entre otros.

a. El derecho a una mejor calidad de vida. Aunque es de reciente data no por ello se hallaba desprotegido por nuestro derecho constitucional, ya que devenía implícito de su art. 33. Dentro de este concepto se halla la defensa del medio ambiente y de los recursos naturales. Trae consigo el desarrollo de disciplinas auxiliares de la ecología. Aparece a raíz de la contaminación que trae aparejada en los pueblos el desarrollo de la industrialización. Resulta necesario proteger los recursos natu­ rales --el agua, el aire, etc.-, vitales para el ser humano del envenenamiento que tal desarrollo produce. El art. 41 prescribe que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambien­ te sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las gene­ raciones futuras; tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cul­ tural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementar­ las, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencial­ mente peligrosos, y de los radiactivos." La norma impone la obligación de preservar el medioambiente a los fines de la protección de las generaciones actuales y futuras. Las autoridades son las en­ cargadas de dictar las normas racionalizadoras y el Congreso de ejercer su po­ der de policía -complementado por las Legislaturas provinciales- llegando

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inclusive a la reforma del sistema positivo penal vigente que deberá incorporar los delitos ecológicos. La norma incluye la prohibición de ingreso al país de residuos tóxicos. b. Nuevos derechos de los consumidores y usuarios. Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses eco­ nómicos, a una información adecuada, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno, en relación con los bienes destinados a tales servicios. El art. 42 dispone: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elec­ ción, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distor­ sión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociacio­ nes de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solu­ ción de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de compe­ tencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de con­ sumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control". Nuevamente prevé la norma el adecuado ejercicio del poder de policía ten­ diente a preservar esos fines en cabeza del Congreso y su aplicación debida por las autoridades competentes. Estas deben desarrollar planes educativos, preve­ nir toda forma de distorsión de mercados, controlar monopolios naturales y legales y la eficiencia de los servicios públicos. Se propugna la formación de asociaciones de consumidores y usuarios. Estas tendrán el control de los servicios públicos , cuyo marco regulatorio será fijado por la legislación nacional, cuando sean de su competencia. Una de las formas de tutela es el estímulo de la libre competencia y el pro­ grama legislativo tendiente a la protección de la lealtad comercial. Pero los medios de protección por excelencia son los instrumentos de la democracia participativa. Las reglamentaciones que se dicten deben contar con el consenso de la sociedad a través de audiencias públicas y la descentraliza­ ción del control mediante asociaciones intermedias. Un procedimiento eficaz es la acción popular. Se trata de la protección judi­ cial de los intereses difusos. Consiste en aceptar la legitimación procesal activa en cabeza de cualquier ciudadano para cuestionar la constitucionalidad de le­ yes o reglamentos o legitimidad de actos del poder público. Hasta hoy, la legitimación procesal para accionar se halla en cabeza de quien tiene un derecho subjetivo concreto otorgado por el ordenamiento jurídico. En el caso específico que analizamos esta acdón debe ser reconocida a cualquier usuario o consumidor para demandar judicialmente a los responsa-

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bies de las violaciones a tales derechos, sin dependencia necesaria de los fun­ cionarios responsables. El art. 43 otorga acción directa y expedita al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones intermedias registradas conforme a la ley a ejercer la ac­ ción, sin pronunciarse sobre la protección de los derechos colectivos o intere­ ses difusos. No institucionaliza la acción popular de amparo que consiste en el derecho de cualquier individuo de exigir la intervención judicial ante violacio­ nes constitucionales que afecten el medio actual o futuro ya sea perpetradas por el Estado o los particulares. Por lo demás, la reforma recoge los avances en la materia del Derecho Públi­ co Provincial. La incorporación de los denominados "intereses difusos" (Córdoba, art. 53; Salta, art. 84) e "intereses colectivos" (Río Negro, art. 43). La tutela del medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado (La Rioja, art. 66; Salta, art. 30; San Juan, art. 58; Jujuy, art. 22), Santiago del Estero y Córdoba lo extienden al patrimonio cultural (arts. 30 y 35 respectivamente), o "valores culturales de interés histórico o artístico" (San Juan, art. 56; San Luis art. 47). c. Status constitucional de los pueblos indígenas. La reforma atribuye al

Congreso el dictado de normas de protección a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, en una norma sistemáticamente defectuosa por cuanto se trata de una declaración y debió ubicarse en la parte dogmática de la Cons­ titución, es por ello que la analizamos aquí. La ley 24.309 la incluyó en la parte orgánica, pero, como se trata de una declaración con contenido imperativo, debió ser incluida como parte del deba­ te habilitado para el segundo capítulo de la parte dogmática. La Comisión Reformadora, siguiendo los lineamientos de la iniciativa, aun en cuanto al método, la trató entre las competencias de órgano legislativo. El art. 75, inc. 17, impone al Congreso: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la pose­ sión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ningu­ na de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embar­ gos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrente­ mente estas atribuciones". El segundo párrafo impone al órgano legislativo el dictado de normas que garanticen su derecho de identidad y una educación bilingüe, el reconocimiento de la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comuni­ tarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. Dispone que serán inenajenables,

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intransmisibles e inembargables. Tiene un mayor grado de operatividad. Esta es una cláusula operativa. El concepto de propiedad comunitaria requiere definición legal, ya que no se trata de una institución prevista por nuestro Código Civil. Puede dar lugar a litigios de gravedad si atendemos a la circunstancia de que grandes extensiones de nuestro país estaban antiguamente pobladas por indíge­ nas. ¿Serán imprescriptibles o estarán sujetas a plazo de prescripción? Es una pregunta de importante respuesta para la eventualidad litigiosa. La norma dispone la entrega de otras tierras aptas. Se trata de predios fiscales o pertenecientes a particulares. En este caso se requerirá la ley de afectación a "utilidad pública" y previa indemnización (art. 17).

111. Las garantías constitucionales 1. Concepto. Las garantías son los medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos reconocidos por el ordenamiento positivo. Admiten la siguiente clasificación: -genéricas: están instituidas para proteger todos los derechos en general, por ejemplo el debido proceso legal, el amparo. -específicas: han sido creadas para la tutela de ciertos y determinados dere­ chos, como por ejemplo, el de dignidad, a cuyo efecto se ha establecido la in­ violabilidad del domicilio. También con un fin protectivo de la dignidad, vida, salud, se establece la prohibición de tormentos y azotes (art. 18). Por último, se tutela la libertad física a través del hábeas corpus. Ni el hábeas corpus -que tutela la libertad corporal o física-, ni el amparo, como medio de protección de los otros derechos constitucionales, con aquella salvedad, han sido expresamente consagrados en el texto constitucional vigen­ te con anterioridad a la reforma introducida por la convención reformadora reunida en 1994, como consecuencia de la iniciativa propuesta por la ley 24.309 -promulgada por el Presidente de la Nación el 29 de diciembre de 1993 y publicada en el Boletín Oficial el 31 del mismo mes. El hábeas corpus fue receptado en los albores de la legislación nacional -art.

20 de la ley 48-, no así el amparo, admitido por la jurisprudencia recién en 1957. Ambos encuentran, sin embargo, conforme a la doctrina más caracteri­ zada, raíz constitucional. El primero se entiende implícito en los arts. 18 y 33. El segundo se hallaba avalado, con anterioridad a la reforma por los principios -contenidos en la Constitución-, de razonabilidad y no confiscatoriedad de derechos (art. 28) y de legalidad (art. 19). También el referido art. 33, en cuanto dispone que las garantías reconocidas expresamente no serán entendidas como negación de otras no enumeradas, que surgen de la soberanía del pueblo y el principio republicano de gobierno.

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Lo cierto es que "hoy puede considerarse que ambos institutos se encuen­ tran inerradicablemente incorporados a la conciencia jurídica argentina y en contra de este acerto, nada dicen algunos eclipses transitorios, los que, por otra parte, fueron, en todos los casos condenados por la mejor doctrina nacional". 2. El amparo

a. Origen. Régimen legal y jurisprudencia!. El amparo es, pues, como se ha dicho, una garantía constitucional destinada a proteger el libre ejercicio de los derechos constitucionales, con excepción del de la libertad corporal o física que se halla tutelado por el hábeas corpus. Si bien se lo ha hecho derivar de las normas constitucionales precedente­ mente citadas, antes de la reciente reforma, lo cierto es que su origen pretoriano se remonta a la jurisprudencia de la Corte Suprema, que en el año 1957-27de diciembre-, hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto por Angel Siri, quien pretendiendo se levantara la orden de clausura dispuesta sobre el Diario "Mer­ cedes", por alegar que la medida resultaba atentatoria de la libertad de prensa y de trabajo, había visto frustrada su pretensión en primera y segunda instancia, atento a que el hábeas corpus no resultaba el medio idóneo para la tutela pre­ tendida, por cuanto no se hallaba en juego la libertad personal. La Corte enten­ dió que, probada la frustración del derecho, no se requería ley expresa para restablecer el mismo en su integridad. Al año siguiente la misma Corte extendió la protección, aceptando la vigen­ cia del amparo contra actos de particulares, haciendo lugar al recurso inter­ puesto por Samuel Kot S.R.L., a los fines de lograr la desocupación del inmueble donde funcionara su fábrica, respecto de un grupo de obreros, a raíz de un conflicto gremial. Entendió el Tribunal que siempre que exista una restricción a derechos esen­ ciales de las personas, con el añadido del daño grave e irreparable que la re­ misión de la solución a los procedimientos ordinarios trajera aparejado, los jueces tienen el deber de restablecer de inmediato el derecho restringido, porque la indebida protección de tales derechos menoscaba la dignidad del orden jurídico. La ley 16.986, sancionada el 20 de octubre de 1966, reglamenta el amparo contra actos de autoridad pública. Al año siguiente, el art. 321 del Código Pro­ cesal Civil y Comercial de la Nación recepta la garantía en los casos en que la lesión o amenaza provenga de particulares. La Convención Reformadora Constituyente de 1994, sobre la base de la Constitución española de 1978 -art. 53-, incorporó a la ley fundamental, la norma del art. 43, mediante la cual faculta a toda persona a interponer acción expedita -sin condicionamientos- y rápida de amparo. "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siem­ pre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión

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de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente le­ sione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva". El texto constitucional recepta, en términos generales, la ley federal de am­ paros y la doctrina que, a partir de ella ha elaborado la Corte Suprema, en su adecuación actual a lo establecido por el art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica, entre otros instrumentos internacionales. En cuanto a su objeto, nuestra Constitución consagra: a) el amparo indivi­ dual -párrafo 1-; b) el amparo colectivo -párrafo 2. Se ha dicho que las normas que constitucionalicen las garantías en estudio, han de ser escuetas, sobrias, y, además, decir lo estrictamente necesario e im­ prescindible. Y que los aspectos procesales quedarán reservados a los estados locales por imperio del art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional y en conse­ cuencia, obligatorio para las provincias. La norma regula en distintos apartados el amparo y el hábeas corpus. No se aplican idénticas reglas a estos institutos que, aunque similares, no son idénticos. Se aparta de la regulación conjunta de ambas garantías o "garantía única y genérica", que efectúan las Constituciones de Neuquén, Misiones y Chaco. b. Actos de autoridad pública. Actos de particulares. Omisión. La ley fede­ ral de amparo, receptada por la reforma, que agrega que la tutela se extiende a los derechos y garantías reconocidos por un tratado o una ley, declara admisi­ ble la acción contra todo acto u omisión de autoridad pública que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad mani­ fiesta, los derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución. La extensión tuitiva de los derechos consagrados en los tratados adecua ra­ zonablemente la misma a la incorporación de éstos al texto del nuevo art. 75, inc. 22. En cuanto al significado de autoridad pública, la misma debe ser compren­ siva de todo organismo estatal y de toda entidad investida legalmente de las funciones cuyo control o cumplimiento compete al Estado. Se ha sostenido que reviste tal carácter todo organismo dependiente de los órganos legislativo, ejecutivo y judicial del gobierno, de la administración cen­ tral, entidades autárquicas, sociedades del Estado, concesionarios de servicios estatales y todos los agentes, funcionarios, etc. que con su accionar restrinjan o lesionen derechos constitucionales con su acción u omisión. También se ha sostenido que procederá el amparo frente a decisiones judi­ ciales que afectaren derechos y ante las cuales las apelaciones ordinarias no fue-

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ran idóneas para salvaguardar el ejercicio del derecho conculcado. Que el texto constitucional habilita el amparo contra sentencias judiciales y no sólo contra actos administrativos producidos en la jurisdicción judicial tal como ha sido ad­ mitido hasta ahora por la doctrina (entre otros Morello y Vallepin). Sin embargo esta posición interpretativa no fue sostenida explícitamente por ningún conven­ cional en Santa Fe. No compartimos esta tesis. Las sentencias judiciales no pueden ser revisadas por esta vía. Ello atenta contra el sentido de "cosa juzgada", cuyo respeto es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen cons­ titucional (C.S., Fallos, 307:1289). No debe olvidarse que, en resguardo del principio de "seguridad jurídica", frente a la necesidad de contar con actos judiciales válidos se halla la de obte­ ner actos judiciales firmes. La sentencia judicial, con la garantía de la "doble instancia" mediante y la de revisión de la Corte Suprema "siempre que se halle en tela de juicio la vali­ dez de una cláusula de la Constitución y la resolución judicial haya sido contra­ ria a la misma (art. 14, ley 48 y Fallos, 303:942, entre otros), hace "cosa juzgada material" sobre el objeto decidido, una vez agotada la vía indicada. La estabilidad de las sentencias, en la medida que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia de orden público y tiene jerar­ quía constitucional (C.S., Fallos, 306:150; 307:1289). La reforma recepta el amparo contra actos de particulares, conforme a como se hallaba establecido por la legislación infraconstitucional -art. 321 del Có­ digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, según ley 17.454 y su posterior 22.434.

Por último, cabe concluir que por acto u omisión se debe entender toda manifestación estatal, sea que tenga sentido positivo (acción), sea que lo tenga negativo (omisión) siempre que adquiera trascendencia o virtualidad suficiente como para afectar los derechos de los particulares, siendo indiferente que co­ rresponda al campo de lo reglado o al de lo discrecional. El nuevo art. 43 no modifica la situación del amparo en cuanto éste sólo atiende las hipótesis de "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta", es decir que aun cuando el acto adolezca de un vicio de éstos, el amparo no será la vía más adecuada, si el mismo no aparece "evidente" o constatable por la vía sumarísima, con la gestión probatoria limitada a su circunscripto marco cognoscitivo, por lo que su promotor deberá evaluar, de modo responsable, la conveniencia de se­ guir los procedimientos ordinarios que le garantizan debidamente "un mejor debate y prueba" del derecho constitucional que el acto lesivo ha conculcado. c. Los llamados "derechos colectivos" o "intereses difusos". Legitimación activa. Se amplía la tutela por vía del amparo. En este sentido, el art. S de la ley 16.986 otorga titularidad para promover la acción de amparo contra los actos u

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omisiones de la autoridad pública, a toda persona física o jurídica que se con­ sidere afectada por ellos siempre que en forma actual o inminente, lesione, res­ trinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías reconocidos en forma explícita o implícita por la Constitución Na­ cional. Incluye la ley, en su amplia enunciación, tanto los derechos subjetivos del actor, como los intereses difusos, inclusive reconoce la legitimación a toda aso­ ciación, que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificasen, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público. El segundo punto del primer párrafo del art. 43 -guarda relación con los arts. 41 y 42- dispone que podrán interponer esta acción para proteger los derechos

de incidencia colectiva en general-entre ellos, los supuestos de discriminación, derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario o al consumidor: el afectado; el defensor del pueblo; el Ministerio Público (art. 120) en defensa de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autorida­ des; las asociaciones que propendan a esos fines. La doctrina no es conteste en torno al sentido en que la ley fundamental habla de afectado, habiéndose entendido que el vocablo dilata enormemente el cam­ po de cobertura del obrar legitimante: basta que el perjuicio o daño lo sea de modo indirecto o reflejo, si se acredita con suficiente evidencia que la molestia o amenaza aqueja la esfera jurídica del amparista. En sentido contrario, se entiende que se trata de un discriminado, usuario o consumidor defraudado, una empresa que no puede competir, es decir "quien tiene un interés personal y directo", un "verdadero derecho subjetivo" en la ter­ minología tradicional. 3. El hábeas data como especie del género "amparo". La figura del hábeas data también es novedosa. Nos limitaremos a destacarla como una especie del género "amparo", conocida con ese nombre en el derecho comparado, nacida como vía procesal en la Constitución brasileña de 1988. Es el derecho reconocido a todo individuo para solicitar al juez la exhibición de sus datos personales o relativos a su grupo familiar que consten en registros públicos o privados, para tomar conocimiento acerca de su exactifud. También tiene derecho a la rectificación o supresión de los datos falsos o inexactos o que impliquen discriminación. Su fundamento último es la tutela del derecho a la intimidad, consecuencia del derecho a la dignidad y que el Pacto de San José de Costa Rica consagra a estos en sus arts. 11 y 12. Ha adquirido actualidad con el auge de los bancos de datos informáticos, lo que posibilita en gran medida la propagación de los mismos, con la posibilidad de perjuicio para el titular.

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" ...Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos y públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidenciali­ dad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística ...". Los registros compulsables son los públicos (como los policiales, los de servi­ cios de inteligencia), privados (tales como los de empresas que suministran infor­ mes financieros), de personal, bancarios, de compañías de seguros, etcétera. La norma prevé la reserva del origen de la información periodística. Con ello el redactor tiene el derecho de mantener en secreto la fuente de la noticia que comunica. Este derecho es muy importante, ya que permite acceder a los datos del informante, sin riesgo de que éste, temiendo una revancha, pública o priva­ da, se mostrara remiso a proporcionarla. El fundamento resulta análogo al de la protección del secreto de sacerdotes, médicos y abogados. Ekmekdjian sostiene que sin prensa libre no es posible contar con la publici­ dad de los actos de gobierno, pilar fundamental del sistema republicano. Sin ella no existe opinión pública ni la posibilidad de la ciudadanía de castigar la inconducta a través del sufragio.

4. Hábeas corpus. La garantía tradicional que tutela la libertad física, corpo­ ral o de locomoción es el fundamento de la acción de "hábeas corpus". Etimológicamente significa en latín "eres dueño de tu cuerpo". De esta mis­ ma frase se desprende el objetivo de la acción: resguardar la libertad física de los ataques ilegítimos, actuales o inminentes, contra ella. Traer la persona física ante el juez. Su base normativa, tal como hemos visto, es el art. 18 de la Constitución, en cuanto dispone que: " ...Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...". Tam­ bién se lo considera implícito en el art. 33. En el orden nacional fue receptado por la ley 48, en el Código Procesal Pe­ nal Nacional y, con anterioridad a la reforma constitucional, por ley 23.098. Se trata de una acción a través de la cual se promueve un juicio de índole sumaria. No procede esta acción cuando: a) la orden de detención o arresto emana de un superior del tribunal de la causa; b) la misma es expedida por un juez correccional o del crimen en ejercicio de sus funciones; e) emana de una de las Cámaras del Congreso; d) la privación de libertad ha sido impuesta como pena por autoridad competente. La petición puede ser suscripta por el interesado directo o por un tercero en su nombre. Excepcionalmente puede ser dispuesta de oficio por el juez, cuan-

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL

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do tiene conocimiento, por prueba satisfactoria que una persona se halla dete­ nida, en custodia o confinamiento por un funcionario de su dependencia o in­ ferior político o militar y se teme que sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción o le sea perpetrado perjuicio irreparable por la posterior acción. Efectuada la petición, la persona es traída ante el magistrado actuante, quien recaba de la autoridad que dictó la medida, el informe sobre sus causas. Si el funcionario tiene competencia en razón de su cargo, se limita a la recepción del informe. Si no aparece justificada la causa de la detención, arresto, etc., dispone la libertad en forma inmediata. El procedimiento es contradictorio. Ad­ mite que el acusado conteste las expresiones del informe, negando hechos y alegando otros para probar la improcedencia de la detención. Durante el estado de sitio, las restricciones que pueden sufrir las personas, a raíz del arresto o traslado dispuesto por el Ejecutivo, con base en el art. 23 de la Constitución, hacen que las modalidades del hábeas corpus superen en mucho los lineamientos comunes en cuanto a procedencia y tramitación. Esta acción es la vía para el ejercicio de la opción de extrañamiento, que pertenece tanto al detenido como al trasladado, tal como lo ha declarado la Corte. La última reforma recepta expresamente esta vía de tutela de la libertad cor­ poral o física en el art. 43, cuarto párrafo. "Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio". Emplea el término "acción" para designar el procedimiento. Amplía el obje­ to al caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, receptándolo en caso de desaparición forzada de personas.

CAPITULO IX EL PODER LEGISLATIVO

l.

Antecedentes, estructura y composición

La segunda parte de nuestra Constitución formal, llamada parte orgánica o derecho constitucional del poder, está dedicada a las "Autoridades de la Na­ ción", constituidas por ei"Gobierno federal" (Título primero, arts. 44 al120) y los "Gobiernos de provincia" (Título segundo, arts. 121 al 129). El Título primero consta de cuatro secciones: a) Poder Legislativo (arts. 44/ 86); b) Poder Ejecutivo (arts. 87/107;

e)

Poder Judicial (arts. 108/119); y d) Mi­

nisterio Público (art. 120). En esta unidad abordaremos el Poder Legislativo, denominado también "Con­ greso" (art. 44 entre otros) o "Legislatur�" (art. 46, 47 y 99, inc. 19), aunque esta última denominación se ha usado preferentemente para referirse al Poder Legis­ lativo de las provincias (art. 49 y la mayoría de las Constituciones provinciales). Por último, también es común el uso de la expresión "Parlamento" para referir­ se a este órgano del poder. 1. Bicameralismo. Se discute sobre la conveniencia de organizar el Poder Legislativo con una o dos cámaras. Ambas posturas se sostienen con fundados argumentos. Los que avalan el unicameralismo afirman que permite la tramitación de los proyectos de leyes con mayor rapidez, al mismo tiempo que presupuestaria­ mente es más económico que el sistema bicameral. A su vez los sostenedores del bicameralismo señalan a su favor que permite el doble estudio de los pro-

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yectos legislativos, favoreciendo el mayor conocimiento de la cuestión debati­ da y que las leyes sean, en definitiva, la expresión de un análisis más sereno y meditado. Lo cierto es que la existencia de parlamentos unicamerales o bicamerales obedece a circunstancias histórico-políticas concretas en unos casos o a deci­ siones racionales adoptadas por los Estados en otros supuestos. El bicameralismo tiene sus raíces en Inglaterra, donde en 1264 Simón de Monfort convocó a un Parlamento, reuniéndose, además de la alta nobleza, miembros de los "comunes o burgos", estamento, éste, que se proyectaba polí­ ticamente por su gravitación comercial. Esta reunión de los dos sectores socia­ les se materializó aún más con Eduardo 1, quien en 1295 reunió al Parlamento, donde fueron convocados barones, prelados, representantes del bajo clero y burgueses. Este trascendente hecho constituye para Jiménez de Parga la conso­ lidación del Parlamento. Sin embargo, la división en dos cámaras se daría con posterioridad. En 1343, los lores constituidos por la alta nobleza, el alto clero y los comunes (los caballeros de los condados y los burgueses de las ciudades), comenzaron a reunirse en Westminster, dando origen a la cámara alta y cámara baja, respectivamente.

·

En Estados Unidos, el sistema bicameral fue fruto de una transacción, entre grandes y pequeños Estados; el pueblo participaría en la cámara de represen­ tantes y los Estados tendrían su inserción en el Senado. De este modo se com­ pensaba a los Estados pequeños otorgándoles representación igualitaria en la cámara alta y a su vez los Estados con mayor densidad poblacional lograrían preponderancia en la cámara de representantes. El fundamento de la cámara alta fue gráficamente expuesto por Washington, quien le explicó a Jefferson que este cuerpo era "como la taza donde se había derramado café para enfriarlo". En nuestro país, los ensayos constitucionales hasta 1819 establecían un po­ der legislativo unicameral; los posteriores (Constituciones de 1819 y 1826; del Estado de Buenos Aires de 1854) lo organizaban según el sistema bicameral. El Congreso Constituyente de 1853 lo aceptó y en la actualidad está consagrado en el art. 44, que dice: "Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de dipu­ tados de la Nación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Bue­ nos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación". En la nueva redacción de esta disposición sólo se sustituye el término "Capi­ tal" por el de "Ciudad de Buenos Aires", a fin de unificar el texto constitucional y adecuarlo al nuevo sistema autonómico consagrado en el art. 129. El art. 44 consagra la doctrina de Alberdi, quien auspiciando el bicameralismo decía: "Así tendremos un Congreso general, formado de dos cámaras que será el eco de las provincias y el eco de la Nación: Congreso federativo y nacional a la vez, cuyas leyes serán la obra combinada de cada provincia en particular y de todas en general".

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Además se conseguía asegurar la reflexión, la madurez para la sanción de leyes. Es riesgosa para los derechos y libertades la existencia de una sola cáma­ ra sin la presencia moderadora de la otra. Recordemos a Laboulaye, quien parafraseaba a una de las víctimas del Terror en Francia a fines del siglo XVIII: "No es Robespierre quien me mata, sino la falta de otra cámara". Sin embargo, el fundamento en nuestro país de la existencia del Senado se debe a la presencia de las provincias que se constituyeron en forma previa a la Nación. La función revisora de una cámara con respecto a la otra y la diversa función de ambas en el juicio político, son consecuencia de la existencia de dos cámaras, pero no su razón de ser. Debemos señalar que el sistema de cámara única es un efecto del gobierno de asamblea, que concentra en dicho órgano todo el poder. El sistema unicameral adquirió relevancia en la Constitución francesa de 1793, donde el ejecutivo llevaba a cabo las decisiones de la asamblea. Asimismo se aplicó en Francia en

1848 y 1871. Burdeau sostiene que "la mayoría de los regímenes dictatoriales han nacido de los excesos del gobierno de asamblea". Nuestra Constitución al instituir un Poder Legislativo bicamerai, lo constitu­ ye como un órgano complejo, conformado por dos órganos simples, a su vez colegiados cada uno, la Cámara de Diputados y el Senado, que como tales se rigen por el principio regulador de la "mayoría" de las personas que componen el "colegio", cuya voluntad predomina sobre la minoría. El bicameralismo no es de la esencia de la forma republicana de gobierno. Si bien tiene su razón de ser, como hemos visto, en el orden federal, no necesaria­ mente las provincias deben organizar legislaturas bicamerales para gozar de la garantía federal, que dispone el art. 5, in fine, de la Constitución. Es así como las provincias han organizado tanto legislaturas unicamerales (Santiago del Estero, Jujuy, La Rioja, San Juan, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz, La Pampa, Tucumán y Tierra del Fuego), como bicamerales (las restantes). 2. La Cámara de Diputados a. Número y elección. "La Cámara de Diputados se compondrá de represen­ tantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudien­ do aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado" (art. 45). Del art. 45 surge que los representantes de la Cámara de Diputados serán elegidos por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y, en

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caso de traslado de la Capital, de conformidad con los siguientes principios: a) elección directa por el pueblo (se proscribe la elección indirecta); b) considera­ ción de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y eventualmente de la Capital, como distritos electorales de un solo Estado, lo cual no vulnera las autonomías provinciales, ya que los diputados representan al pueblo de la Nación y no a las provincias, de las que sólo se tiene en cuenta su número de habitan­ tes, y e) a simple pluralidad de sufragios, lo cual significa que los cargos deben ser cubiertos por los candidatos más votados, todo de conformidad con el siste­ ma electoral que sancione el Congreso (art. 49), ya que la Constitución no esta­ bleció ninguno y dispuso en dicho artículo que la primera elección debía rea­ lizarse de conformidad con las leyes electorales provinciales. La base para calcular la cantidad de diputados de cada distrito se fijó a razón de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos, número que se ha ido ajustando desde entonces a partir de la realización de los censos que prescribe el art. 47, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado. González Calderón sostiene que el levantamiento de este censo es imperativo y prohibitivo a la vez: el censo debe realizarse "cada diez años" y no antes, de lo contrario quedaría librada a la vo­ luntad del legislador su realización, propósito no querido por el constituyente. Otros, como Joaquín V. González, dicen que el censo debe realizarse por lo menos cada diez años. Sobre la base del censo efectuado en el año 1872, la Cámara de Diputados se integró con 86 diputados, número que se incrementó en 254 en las elecciones del año 1983, según el censo practicado en 1980. La integración de la "primera Legislatura" como prescribe el art. 46, se realizó en base al número de diputados por cada provincia que fijó el Congreso de 1826, razón por la cual se trata de una disposición transitoria que ha perdido vigencia. El art. 45 incorpora la previsión del traslado de la Capital. "La novedad -di­ cen Dromi-Menem- está en que la representación de los diputados de la Na­ ción puede emerger no ya de dos unidades institucionales, provincias y Capital, sino de tres: provincias, ciudad de Buenos Aires y Capital, en la hipótesis de traslado. La previsión constitucional, despeja la incógnita política de la situa­ ción institucional de la autonómica ciudad de Buenos Aires, dándole represen­ tación directa por sí, no por 'Capital' de la República, hipótesis contemplada ante el caso de su traslado de la Capital. Es una 'cláusula de previsión' institu­ cional, por la que se regula una futura sanción legislativa en la materia, armo­ nizando dichas normas con el artículo 3°. El traslado de la Capital es una hipó­ tesis que en las últimas décadas ha tenido consagración legislativa -leyes 19.61 O y 23.512-, aunque no materialización ejecutiva quedando leyes de hecho 'en suspenso', provocándose un desuetudo contra-legem". b. Requisitos. "Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de vein­

ticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella" (art. 48).

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Las condiciones fijadas por esta norma, siguiendo el análisis hecho por Zarini, son las siguientes: a) haber cumplido 25 años de edad, mínimo exigido sobre la hipótesis de considerar que las personas a esa edad se encuentran con la madu­ rez necesaria para ejercer una función tan importante; b) tener cuatros años de ciudadanía en ejercicio, exigencia que se impone a los argentinos por opción o por naturalización, ya que los nativos la reúnen al requerírseles 25 años de edad; y e) ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inme­ diata en ella, condiciones que "establecen una presunción de vinculación di­ recta y personal con los problemas, intereses y aspiraciones locales". c. Duración. "Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son reelegibles; pero la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los nombrados para la primera Legislatura, luego que se reúnan, sortearán los que deban salir en el primer período" (art. 50). Esta disposición exige que cada dos años se realice una elección nacional para renovar la mitad de los integrantes de la Cámara de Diputados. El primer sorteo se realizó en el año 1855, pero las interrupciones constitu­ cionales que tuvo nuestra República (1930, 1943, 1955, 1962, 196.6 y 1976), hicieron que este sorteo volviera a repetirse al restablecerse la normalidad ins­ titucional en cada uno de esos casos. d. Vacancia. "En caso de vacante, el gobierno de provincia, o de la Capital, hace proceder a elección legal de un nuevo miembro" (art. 51). Dice Bidart Campos que la Constitución quiere que la diputación se cubra con una nueva elección posterior a la vacancia. Reputa inconstitucional el ré­ gimen de suplentes y establece cómo se sustituye al diputado que deja el cargo por muerte, renuncia, separación, inhabilitación o incapacidad permanente (ley

22.838). Entiende que "si ello es bueno o malo, no parece de interés para dis­ cutir el texto categórico de la norma". Lo lógico hubiese sido arbitrar en la Constitución la solución dada por el legislador, porque parece razonable supri­ mir una elección aislada a realizarse con el único fundamento, posiblemente tenido en consideración por el constituyente, de que el pueblo al renovar su elección pueda cambiar su decisión anterior y favorecer con el voto a un can­ didato de otro partido político. Finalmente, compartimos con Dromi-Menem la advertencia que formulan en cuanto a la necesidad de interpretar con amplitud el art. 45 en el supuesto de vacantes, ya que el art. 51, no modificado, no contempla el caso de la ciudad de Buenos Aires, que si deja de ser Capital y nos ajustamos al texto estricto de la norma, pareciera que podría elegir diputados titulares pero no cubrir sus va­ cantes. J. El Senado a. Número y elección. "El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y con-

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junta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de vo­ tos. Cada senador tendrá un voto" (art. 54). El Senado representa las autonomías provinciales. No teniendo ninguna de las provincias preponderancia política sobre las demás y constituyendo, todas, partes integrantes de la soberanía de la Nación, la representación de ellas debía ser igual en la cámara alta. Sin embargo, como un sistema político debe ser valorado por sus efectos, podemos concluir que el anterior procedimiento de elección indirecta consa­ grado por el anterior art. 46, posibilitaba componendas de todo tipo. Muchas veces eran elegidos senadores por su adhesión incondicional al gobernador, en otras se los nominaba legítimamente, pero por lo prolongado de su mandato se trasladaban a la Capital Federal olvidándose de los problemas del lugar. En al­ gunas oportunidades, incluso recientes, se designaban senadores nacionales "a futuro", es decir, que debían esperar más de uno o dos años para asumir. En Estados Unidos, fuente de nuestra Constitución por la enmienda XVII, de

1913, se consagró la elección popular directa, en parte por los disturbios que caracterizaban a las elecciones legislativas y en parte por el desarrollo de un sentido más participativo en el país. La reforma al régimen senatorial es tan trascendente como valiosa. El art. 54 plantea tres aspectos, a saber: a) el aumento a tres, del número de senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires; b) elección directa y conjunta ; e) adjudicación de dos bancas al partido político que obten­ ga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. El aumento del número de senadores ya era preocupación del diputado Joa­ quín Castellanos en 1916; de Zalazar Altamira en 1919; de Bernardo Salduna en 1989 y de Armagnague en 1989. La disposición recibió críticas en lá Convención. El constituyente Cornet objetó el aumento de los senadores a tres, pues "le quita sentido federal al Se­ nado". Continuó diciendo que "el Senado no tiene como misión representar a mayorías y minorías en una elección directa; para eso está la Cámara de Dipu­ tados". En contraposición, el convencional Paixao, miembro informante de la ma­ yoría, expresó que "esta reforma apunta a tres objetivos: establecer como elec­ tor directo al pueblo, llevar al Senado un sistema de lista incompleta para que cada provincia tenga representación de las dos primeras fuerzas electorales y reducir el mandato de los Senadores electos en el futuro". Entendemos que no hay mengua del federalismo por el juego de mayorías y minorías; por el contrario, hay una expresión más pluralista del cuerpo electo­ ral de las provincias.

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Se debe considerar que el art. 45 habla de la composición de la Cámara de Diputados y se incluye a "la Capital en caso de traslado", y el art. 54, al refe­ rirse a la composición del Senado, no alude a los senadores que eventualmente podría tener la nueva Capital Federal. Ello no constituye una omisión. Se siguió el criterio de Estados Unidos, donde el Distrito Federal no tiene representación senatorial. En la Argentina, si fuese trasladada la capital, no existe fundamento "histórico" para que tenga representación la nueva sede de las autoridades. Sí, en cambio, tiene fundamento histórico la ciudad de Buenos Aires. Nuestra opinión es favorable a la elección directa de los senadores. De esta manera, la ciudadanía de las provincias contará con una representación autén­ ticamente democrática en el alto cuerpo legislativo nacional. La reforma consagra como titulares de las bancas senatoriales a los partidos políticos. Badeni sostiene que "uno de los temas que seguramente generará una am­ plia polémica doctrinaria es el referente a la titularidad de las bancas en el Se­ nado..., contrariando unos de los principios más elementales de la representa­ ción política". No advertimos cuál será la polémica de que nos habla el autor. La norma es clara en adjudicar las bancas a los partidos políticos. Recordemos que el art. 38 establece que "Los partidos políticos son instituciones fundamentales del siste­ ma democrático", garantizando la Constitución " ...la competencia para la pos­ tulación de candidatos a cargos públicos electivos ...". No podemos descono­ cer que en la actualidad la representación está a cargo de los partidos políticos. Por otra parte, Paixao sostuvo en el debate de 1994, que "se cambiará el órgano provincial que designa a los senadores, y no el origen de la representación". A fin de determinar el tiempo que transcurre desde la fecha de sanción de la Constitución hasta el año 2001, oportunidad en que el Senado iniciará plena­ mente el nuevo sistema, la cláusula transitoria cuarta regulará el procedimiento de nominación de los senadores por el órgano que institucionalmente venía rigiendo, esto es, las Legislaturas provinciales. Había que idear un mecanismo que asegurara la representación de la minoría en el Senado, como asimismo la continuación del mandato que tenía vigencia en base a la normativa anterior de designación de los legisladores (primer párrafo).

1) Primera renovación de los senadores cuyos mandatos expiran en 1995. Los senadores serán elegidos por las Legislaturas provinciales, las que tendrán que nominar al tercer senador por la minoría. La disposición transitoria cuarta dice: "El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura, y la restante al partido político o alianza electoral que le siga en número de miembros de ella" (segundo párrafo).

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Compartimos, con Sabsay-Onaindia, que expresar "en lo posible" no es una redacción adecuada. Dichos autores sostienen que "las normas se dictan para ser cumplidas, de lo contrario su carácter obligatorio desaparece". La Legislatura deberá proceder a nominar a los nuevos senadores de 1995, con la composición que tienen hasta el 1O de diciembre de 1995. Ello porque esperar los resultados de los comicios de ese año, la incorporación de los nue­ vos legisladores provinciales y la ulterior designación de los senadores nacio­ nales, al igual que la aprobación de sus diplomas, vulneraría el art. 62, en razón de que podría una provincia quedarse por un tiempo sin representación, situa­ ción, ésta, prohibida por la Constitución, pues la igualdad en el Senado es un principio fundamental en defensa de la autonomía provincial. Reafirmando lo expuesto, el párrafo quinto de la disposición transitoria dispone que "La elec­ ción de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en que el senador deba asumir su función". El monopolio en la designación de los senadores es de los partidos políticos o alianzas electorales y " ... El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato será certificado por la Justicia Electoral Nacio­ nal y comunicado a la Legislatura" (sexto párrafo). Asimismo se contempla la designación del senador suplente, quien en los casos previstos por el art. 62 asumirá en reemplazo del titular (séptimo párrafo). El mandato de los senadores, en este caso, durará hasta el 9 de diciembre del 2001.

2) Segunda renovación de los senadores cuyos mandatos expiran en 1998. Se aplica a los senadores cuyo mandato comenzó en 1989 y finaliza en 1998 el mismo procedimiento anterior, aunque el partido o alianza electoral que tenga mayor número de legisladores en la Legislatura, tendrá la atribución de elegir el tercer senador, salvo que los tres senadores pertenezcan al mismo partido político o alianza electoral (tercer párrafo). Es una cláusula de rease­ guro para que ningún partido o alianza electoral monopolice la totalidad de las representaciones.

3) Consideración sobre los senadores de la ciudad de Buenos Aires. Fue explicitada por el constituyente Paixao, quien señaló que "la ciudad de Buenos Aires desde 1853 presenta una diferencia en el mecanismo de elección de se­ nadores, donde se ha preferido que sea el propio cuerpo electoral quien elija al senador en 1995. Seguramente -prosiguió-, en 1998 la ciudad de Buenos Aires dispondrá del órgano legislativo resultante del estatuto de autonomía ..., oportunidad en la que será ese cuerpo legislativo el que elija al senador que reemplazará a uno de los que actualmente están cumpliendo su mandato". En este caso, hubo una solución política: o bien se dejaba en manos de la junta de electores que en 1989 había ganado un considerable desprestigio o, de lo contrario, se los sometía al cuerpo electoral. Se optó por la última tesis. Será

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en 1998 cuando la ciudad de Buenos Aires tenga sus nuevos órganos institucio­ nales para que sean éstos los que nominen al senador.

b. Requisitos. "Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provin­ cia que lo elija, o con dos años de tesidencia inmediata en ella" (art. 55). A diferencia de lo dispuesto en el art. 48 que establece los requisitos "para ser diputado", el art. 55 precedentemente transcripto establece los requisitos "para ser elegido senador", razón por la cual, el candidato debe reunir esos requisitos al tiempo de su elección y no en el momento en que el senador se incorpora al Senado. Tales requisitos son los siguientes: a) treinta años de edad. El criterio del constituyente fue el de integrar el Senado con representantes con mayor expe­ riencia; b) haber sido seis años ciudadano de la Nación. Dos años más que para ser diputado. También en este caso es una exigencia impuesta a los argentinos por opción o por naturalización; e) disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente. Dice Zarini que "Este requisito no está de acuerdo con un régimen democrático y republicano, ni responde a los antece­ dentes del país, en el que existieron grandes patriotas carentes de fortuna pero llenos de virtudes que prestigiaron la función pública". Podría aplicarse si el Congreso dispusiera su actualización; y d) ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella.

c. Duración. "Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años" (art. 56). Los senadores duraban nueve años en su mandato (anterior art. 48). Al estable­ cerlo así los constituyentes de 1853 quisieron afirmar el espíritu conservador de la cámara alta. Era excesivo un mandato tan prolongado, pues de esta manera se privaba al pueblo de rectificar la mala elección que había hecho. El agravante era, además, el traslado a la Capital Federal con su familia, olvidando la realidad del sitio que lo había elegido. En síntesis, le otorgaba al Senado un carácter aris­ tocrático. Alberdi era partidario de un mandato de seis años (art. 56 de las Bases). A nuestro juicio era demasiado extenso el mandato y era uno de los más serios problemas de la Constitución. En la actualidad, las preferencias y sus cambios afectan no sólo la estabilidad institucional, sino que produce repro­ ches ciudadanos a la democracia. La reducción del mandato a seis años, como sostuvo el constituyente Paixao, "ha de otorgar al Senado mayor certeza en la inmediación entre el pueblo y sus representantes y la seguridad de que no se sentarán en sus bancas perso­ nas que estén vinculadas con las provincias, como ha ocurrido con lamenta­ ble frecuencia".

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Otra enmienda que trae el nuevo régimen se refiere a cómo se irán producien­ do las renovaciones en el futuro. En lo sucesivo, cada distrito electoral designará a sus tres senadores en forma simultánea y cada dos años el cuerpo se renovará por tercios en sustitución de cada tres años como era anteriormente. Por su parte, la quinta disposición transitoria, establece el modo cómo se irán determinando los distritos electorales a fines del año 2001: "Todos los integrantes del Senado serán elegidos en la forma indicada en el artículo 54 dentro de los dos meses anteriores al diez de diciembre del dos mil uno, decidiéndose por la suerte, luego que todos se reúnan, quienes deban salir en el primero y segundo bienio". d. Vacancia. "Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmedia­ tamente a la elección de un nuevo miembro" (art. 62). El penúltimo párrafo de la disposición transitoria cuarta dispone que: "Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en los casos del art. 62". La elección de quien reemplace a cualquiera de los actuales senadores en caso de aplicación del art. 62, se hará por las mismas reglas de designación (tercer pá­ rrafo de dicha cláusula transitoria). 4. Sesiones. "Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordina­ rias todos los años desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre. Pueden también ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones" (art. 63).

La norma constitucional transcripta contempla tres categorías de sesiones: ordinarias, de prórroga y extraordinarias. Los reglamentos de las cámaras prevén, además, las preparatorias. a. Quórum. Es el número de miembros que necesita cada cámara para cons­

tituirse, sesionar y adoptar decisiones. El art. 64 de la Constitución establece como regla general el quórum de la mayoría absoluta de sus miembros (mitad más uno de sus miembros). Contempla también la Constitución casos de quórum agravados, en los cuales se exige una mayoría especial: por ejemplo, cuando se exige el voto de los 2/3 de la totalidad de los miembros de cada cámara. No debe confundirse el quórum para sesionar con la mayoría de votos necesarios para aprobar un proyecto. En este caso, el cómputo se realiza sobre la totalidad de los diputados presentes. Es frecuente que los bloques partidarios, cuando piensan que la votación no les será favorable, intenten dejar sin quórum a la cámara para que no pueda sesionar. La Constitución ha previsto el remedio para estos casos: " ...pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá" (art. 64, segunda parte). b. Sesiones preparatorias. Su objeto es incorporar a los legisladores electos

(art. 64, primer párrafo: "Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y

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títulos de sus miembros en cuanto a su validez"), recibirles juramento (art. 67: "Los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramen­ to de desempeñar debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitución") y elegir sus autoridades. Según lo dispone el art. 57 de la Constitución, en el caso del Senado, su presidente es el vicepre­ sidente de la Nación, que no tendrá voto sino en el caso que haya empate. A su vez, el art. 5 8 dispone: "El Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las funcio­ nes de presidente de la Nación". c.

Sesiones ordinarias. La Constitución de 1853 establecía en el art. 5 5 que

"Ambas Cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el 1º de mayo hasta el 30 de septiembre. Pueden también ser convocadas extraordi­ nariamente por el presidente de la Nación, o prorrogadas sus sesiones". Han quedado vigentes los incs. 8 y 9 del ahora art. 99, que disponen que el Poder Ejecutivo hace la apertura de las sesiones del Congreso (inc. 8) y prorroga las sesiones ordinarias o lo convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso así lo requiera (inc. 9). La brevedad del período ordinario de sesiones (escasos cinco meses) fue una de las causas que permitió el avance del poder administrador que se producía durante los siete meses restantes. No contaba el Congreso con posibilidades de hacer un uso efectivo de la función de control al ejecutivo, adquiriendo éste un verdadero poder discrecional. Podríamos decir que la ampliación del período ordinario de sesiones, tal como lo dispone el art. 63, desde el1 de marzo al30 de noviembre, constituye uno de los elementos fundamentales para terminar con la disfuncionalidad del Poder Legislativo. El miembro informante en la Convención de 1994, Alberto García Lema, dijo al respecto: "los procedimientos de agilización del trámite legislativo res­ ponden a la lógica de una época en la que el Congreso debe dictar muchas leyes por año que deban durar poco tiempo, que precisamente es una situación disímil y opuesta a la existente en el siglo pasado, cuando el sistema había sido diseñado para un Congreso que debía dictar pocas leyes por año que debían durar mucho tiempo". En cuanto a las sesiones ordinarias, antes de la reforma de1994 existía la con­ troversia de si el Congreso se autoconvocaba o el presidente de la Nación era el único que tenía la atribución de efectuar la apertura de las sesiones ordinarias. La Convención Constituyente de 1994 zanjó esta cuestión doctrinaria al expresar en el art. 63 que "ambas cámaras se reunirán por sí mismas", lo que pone fin a esta cuestión en favor de la doctrina mayoritaria.

d. Sesiones de prórroga. La competencia del Congreso en estas sesiones es amplia, igual que la ejercida en las sesiones ordinarias: en ellas puede tratarse cualquier asunto.

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En cuanto a la prórroga de las sesiones ordinarias, Sabsay sostiene que ella "seguirá prestándose a controversias". "Claro que ahora -prosigue- parecie­ ra verse reforzada la postura que considera que también es ésta una potestad presidencial, dado que en la nueva redacción se ha sacado la coma que existía a continuación de presidente de la Nación en el anterior art. 55". A nuestro criterio, la prórroga de las sesiones ordinarias es una facultad del Congreso aun suprimiéndose la coma, en el actual texto del art. 63. Prorroga quien tiene la facultad de instrumentar los actos útiles y necesarios para poner en funcionamiento el órgano. De todas maneras, al extenderse el período de sesiones ordinarias desde el 1 de marzo al 30 de noviembre, restan escasos tres meses para una atribución que antes de la reforma tenía su importancia. En la actualidad, la cuestión ha quedado relegada. Badeni comparte nuestro criterio. Por otro lado, cuando existieren dudas sobre la interpretación de las refor­ mas de 1994, debe estarse en favor de la preeminencia del Congreso sobre el Poder Ejecutivo. Así lo expuso el convencional Alfonsín, en las sesión del 1 de agosto de 1994, con estas palabras: "En primer lugar, es nuestra intención prin­ cipal atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del presidente. Por ello -a nuestro criterio--, cada vez que exista una duda acerca del alcance que haya que otorgar a las cláusulas que estamos sancionando, la duda debe ser resuelta interpretando de la manera más restrictiva posible las facultades pre­ sidenciales. Cuando exista alguna duda interpretativa entre las facultades del presidente y del Congreso, los jueces y demás intérpretes deberán dar prioridad a la solución que privilegia al Congreso, ello puesto que la intención de estas reformas es fortalecer al Poder Legislativo para poder establecer un nuevo equi­ librio de poderes". e. Sesiones extraordinarias. Las sesiones extraordinarias son las convocadas

por el presidente de la Nación (art. 99, inc. 9), siempre que un grave interés de orden o de progreso lo determine. El Congreso ejerce una competencia restringi­ da, circunscripta a las cuestiones que provocaron la realización de las sesiones. En este tema se mantiene lo que decía la doctrina: se trata de una prerroga­ tiva del presidente de la República. Cabe señalar que las sesiones extraordinarias son diferentes de las sesiones especiales, que son aquellas que el Congreso en uso de atribuciones que le son propias por ejercer funciones constitucionales, tales como las de juicio político (art. 53), o de homenaje, con motivo de la concurrencia al recinto de alguna personalidad política extranjera, etc., realiza por sí mismo. f. Simultaneidad de las sesiones. "Ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días, sin el consentimiento de la otra" (art. 65).

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La sanción de las leyes exige la concurrencia de ambas cámaras. Si bien cada una sesiona en su propio recinto, el trabajo parlamentario de nuestro sistema bicameral requiere el funcionamiento simultáneo de las cámaras. g. Publicidad de las sesiones. Se trata de un imperativo de la forma republi­

cana de gobierno, que exige la publicidad de los actos de gobierno. Esto signi­ fica que, en principio, quedan eliminadas las sesiones secretas. La Constitución contempla ahora, expresamente, la sesión pública para el acuerdo del Senado a los magistrados judiciales (art. 99, inc. 4). Significa también, la publicidad de las sesiones, que el público puede asistir a las mismas a los lugares previstos a tal efecto y, además, que lo tratado se publique en el diario de sesiones, sin perjuicio de su difusión pública por los medios masivos de comunicación. 5. Incompatibilidad de los legisladores. "Ningún miembro del Congreso po­

drá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de escala" (art. 72). A su vez, el art. 105, refiriéndose a los ministros del Poder Ejecutivo, dice que no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos. Tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la fun­ ción judicial. Las razones de estas incompatibilidades son básicamente dos: a) la división de poderes, uno de los principios de la forma republicana de gobierno, que exige independencia de los legisladores respecto del Poder Ejecutivo y b) la necesidad de que los legisladores se dediquen plenamente a su cargo. El art. 72 exceptúa los empleos de escala, es decir, aquellos en los cuales se asciende gradualmente por antigüedad (funcionarios de carrera), en cuyo caso se deberá pedir licencia especial sin goce de sueldo. También deja a salvo la norma analizada, los casos en los cuales la Cámara respectiva se ha expedido otorgando el previo consentimiento. Esta última si­ tuación ha sido común cuando legisladores, sin renunciar a su cargo, han pedi­ do licencia y el consentimiento de la cámara correspondiente para asumir el cargo de ministros del Poder Ejecutivo u otros de rango equivalente (por ejem­ plo, asesor presidencial). Finalmente el art. 73 dispone que "Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando". La interdicción de los primeros está basada en la dependencia que tienen de sus órdenes debido al voto de obediencia. La incompatibilidad de los segundos es consecuencia de nuestra estructura federal. Además sería materialmente impo­ sible ejercer ambas funciones. Tampoco pueden los gobernadores ser miem­ bros del Congreso en representación de otras provincias.

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6. Privilegios e inmunidades parlamentarias. Los privilegios parlamentarios

pueden ser colectivos y personales. Los colectivos atañen al cuerpo o cámara, los individuales al legislador y han sido previstos por el constituyente para proteger su función, tutelando su independencia y por ende la del Poder Legislativo. Los privilegios colectivos son los siguientes: a) La facultad que tiene cada cámara de ser"...juez de las elecciones, dere­ chos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez" (art. 64, primera parte), lo cual significa que puede verificar si el electo reúne las condiciones exigidas por la Constitución y así aceptar sus diplomas y tomarle el juramento de rigor; b) La potestad de dictar su propio reglamento (art. 66);

e) Las facultades disciplinarias de corregir por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones (agravios, insultos, interrupciones, etc.), de remover por inhabilidad física (en este caso no sería una sanción) o moral sobreviniente a su incorporación y hasta de excluir de su seno a cualquiera de sus miembros, con dos tercios de votos (art. 66). Respecto de terceros extraños a las cámaras, aunque la Constitución no contenga la norma expresa al respecto, debemos admitir la potestad disciplinaria de las mismas cuando se trata de mantener el orden ,dentro del recinto. En el caso de cometerse algún delito debe intervenir el Poder Judicial. d) La facultad de aceptar las renuncias que hicieren de sus cargos los legis­ ladores, para lo cual será suficiente el voto de la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes (art. 66). Los privilegios individuales (inmunidades propiamente dichas) son los si­ guientes: a. Inmunidad de expresión."Ninguno de los miembros del Congreso pue­

de ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador" (art. 68). Se trata de una inmunidad que protege al legislador, quien no puede ser proce­ sado penalmente, ni molestado de ninguna manera por las opiniones o dis­ cursos efectuados desde su incorporación hasta su cese y aun después de su cese porque es perpetua, aunque limitada a las opiniones vertidas con motivo o en ocasión de las funciones de legislador. Se justifica esta inmunidad por el carácter deliberativo del Congreso; garantiza la independencia funcional del órgano. Abarca no sólo la expresión oral sino también la escrita; incluso las manifestaciones simbólicas y actitudes. No ampara al legislador si éste ca­ lumnia o injuria en un acto político, o en un programa televisivo, etc. No obstante, la Cámara respectiva puede sancionar al legislador por desórdenes de conducta. b. Inmunidad de arresto."Ningún senador o diputado, desde el día de su

elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sor­ prendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de

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muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho" (art. 69). Esta prohibición se refiere al procesamiento del legislador, porque el arresto a que se refiere el artículo es la prisión preventiva que se dispone como consecuencia del procesamiento. Esta interpretación es coherente con lo dispuesto por el art.

70 que establece el procedimiento del "desafuero": acordado éste, el legis­ lador queda a "disposición del juez competente para su juzgamiento". Opi­ na Ekmekdjian que en caso de ser sorprendido in fraganti delito puede ser detenido pero ello no significa desafuero automático. En este caso la cáma­ ra debe decidir el desafuero en base a la información sumaria que se le en­ vía del hecho. Si el desafuero es negativo el legislador debe recuperar la libertad. El arresto in fraganti debe ser hecho en el momento en que se co­ mete el delito, que debe ser doloso.

c. Desafuero. "Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordi­ narias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento" (art. 70). Se trata, como hemos visto, de un procedimiento com­ plementario establecido para allanar la inmunidad de arresto que otorga a los legisladores al art. 69. Si un juez instructor tiene suficientes elementos de prue­ ba como para procesar a un legislador, debe remitir los antecedentes a la Cá­ mara respectiva solicitando el desafuero de éste. El pedido es remitido a la co­ misión correspondiente para su despacho. La Comisión deberá examinar el mérito del sumario en juicio público, dan­ do derecho de defensa al legislador e incluso la posibilidad de producir prue­ bas en su descargo. Luego pasa al plenario, que también debe garantizar el derecho de defensa del legislador. Necesita, la Cámara, dos tercios de los votos de sus miembros para disponer el desafuero. Si la sentencia es absolutoria el legislador recupera sus fueros y puede reintegrarse en sus funciones.

d. Dieta. "Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la ley" (art. 74). Se trata de la remuneración de los legisladores llamada comúnmente "dieta" y que es fija­ da por ellos mismos mediante ley.

11. Competencias privativas de cada Cámara Son aquellas competencias que titulariza cada cámara "en forma privativa", esto es, sin el concurso de la otra. La Cámara de Diputados: - Es cámara de origen para el tratamiento de las iniciativas legislativas pre­ vistas en los arts. 39, 40 y 52.

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-Declara haber lugar a la formación de causa en el procedimiento de juicio político (art. 53). La Cámara de Senadores: -Es cámara de origen para el tratamiento de las iniciativas legislativas pre­ vistas en el art. 75, incs. 2 y 19. -Juzga en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados en el procedimiento del juicio político (art. 59). -Autoriza al Poder Ejecutivo para declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99, inc. 16). - Presta los acuerdos para los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema y tribunales federales inferiores (art. 99, inc. 4); oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99, inc. 13, salvo en campo de batalla); y embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (art. 99, inc. 7), requiriéndose el acuerdo senatorial en este último caso también para la remoción.

111. Formación y sanción de las leyes

El procedimiento de formación y sanción de las leyes reconoce tres etapas claramente diferenciadas: 1) de iniciativa; 2) sancionadora (constitutiva o de aprobación); y 3) de eficacia (promulgación y publicación). La Convención Constituyente de 1994 introdujo diversas modificaciones al procedimiento de formación y sanción de las leyes, tales como la mayoría agra­ vada para sancionar diversos tipos de normas, atribuciones de las comisiones del Congreso y la prohibición de sanciones tácitas o fictas de leyes. Además se reducen a tres las intervenciones de las cámaras. El primer párrafo del art. 77 mantiene el principio general en virtud del cual la iniciativa puede tener origen en cualquiera de las cámaras, por proyectos presen­ tados por los legisladores o por el Poder Ejecutivo. No obstante, ahora dispone en forma expresa "salvo las excepciones que establece esta Constitución". Tales excepciones son: 1) Iniciativas que deberán presentarse en la Cámara de Diputados, a saber : a) leyes sobre las contribuciones "de sangre" (reclutamiento de tropas) y "de dinero" reguladas en el art. 52, que han dejado de constituir las únicas excep­ ciones de las que hablaba el anterior art. 68; b) las iniciativas legislativas de los ciudadanos ahora posibles de conformidad al art. 39 y e) iniciativas para some­ ter a consulta popular un proyecto de ley ( art. 40). 2) Iniciativas que deberán presentarse en el Senado: el Senado tiene inicia­ tiva en materia de coparticipación y en lo conducente al crecimiento armónico de la Nación y su relación con las provincias y regiones ( art. 75, incs. 2 y 19).

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El segundo párrafo, incorporado por ley 24.430, establece la necesidad de mayoría absoluta del total de los miembros de cada una de las cámaras para la reforma del régimen electoral y de partidos políticos. Ello está vinculado al con­ senso en los temas que constituyen las herramientas imprescindibles del sistema democrático a fin de buscar una amplia legitimidad del régimen político. El art. 78 no ha sufrido enmiendas. Expresa que la aprobación de la cámara revisora no convierte el proyecto en ley. La sanción legislativa necesita pasar por el examen del Poder Ejecutivo, quien puede promulgada o devolverla con sus objeciones (veto). 1. Delegación en comisiones. A fin de dinamizar el trámite parlamentario, la reforma de 1994 posibilitó que cada una de las cámaras, luego de aprobar en general un proyecto de ley por el plenario, pueda delegar en las comisiones específicas su aprobación en particular. Para tal fin, el art. 79 dispone una mayoría calificada de votos: la mayoría absoluta de la totalidad de sus miembros. Y a la inversa, la Cámara " ...podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario." Asimismo, se necesita mayoría ab­ soluta del total de sus miembros para su aprobación en comisión. Creemos que esta norma además de agilizar el trámite legislativo, asegurará la especialización que exige la tarea parlamentaria.

2. Promulgación tácita. El art. 80, en su parte pertinente, dice: "Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles". Sancionado un proyecto por el Congreso, el presidente tiene la opción de promulgado o devolverlo con sus objeciones. Para el veto, el Poder Ejecutivo dispone de diez días "útiles" (hábiles). Vencido el plazo, el proyecto se reputa aprobado. Cabe señalar que el art. 40 dispone un caso en que el veto no procede. Ello ocurre cuando el Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, aprueba un proyecto de ley sobre consulta popular.

3. Veto parcial. A continuación, el art. 80 consagra el principio general: "Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte res­ tante". La doctrina se hallaba dividida sobre si la Constitución admitía o no el veto parcial. La tesis negativa señalaba que el proyecto vetado, aun parcialmente, debía ser devuelto en su totalidad al Congreso y la parte no observada no podía ser válidamente promulgada. La tesis contraria ha sido receptada por la reforma de 1994 en el tercer párrafo del art. 80 que admite, excepcionalmente, que un

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proyecto observado parcialmente por el Ejecutivo pueda llegar a ser ley en la parte no vetada si ésta tiene autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. "En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia" (art. 80, último párrafo). Dicho procedimiento lo re­ gula el art. 99, inc. 3 de la Constitución. La decisión tiene que ser adoptada en acuerdo general de ministros, que deberán refrendar el decreto juntamente con el jéfe de gabinete, correspondiendo, además, el control de la Comisión Bica­ meral Perma-ñente, mediante la participación personal ante ella del jefe de ga­ binete de ministros, en el plazo de diez días de tomarse la medida. A su vez, el despacho de la Comisión Bicameral Permanente será sometido, en el plazo de diez días, al plenario de cada cámara, para su expreso tratamiento, el que inme­ diatamente considerarán las cámaras.

4. Disminución a tres de las intervenciones en las cámaras. La anterior com­ plejidad legislativa que se traducía en cinco intervenciones posibles de las cá­ maras, era una de las causas que, como hemos dicho, contribuía al desprestigio del Congreso. Según el art. 81, pueden presentarse las siguientes situaciones, a saber: a) que el proyecto sea desechado totalmente por una de las cámaras, en cuyo caso no puede repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las cámaras puede des­ echar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y hubiese sido adicionado o enmendado por la cámara revisora; y b) que la cámara revisora rea­ lice adiciones o correcciones al proyecto, en cuyo caso la cámara iniciadora, pue­ de: 1) aceptar las adiciones o correcciones; 2) insistir para que se mantenga tal como fue despachado por ella, con el voto de la mayoría absoluta de los miem­ bros presentes, siempre que la cámara revisora lo hubiese aprobado con igual mayoría; 3) si las adiciones o correcciones de la cámara revisora han sido produ­ cidas por una mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes, la cámara de origen para mantener el texto tal como fue despachado por ella, re­ querirá del voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes. Si no obtie­ ne tal mayoría calificada, el proyecto pasa al Ejecutivo para su promulgación y publicación. La cámara iniciadora no puede introducir nuevas adiciones o co­ rrecciones a las efectuadas por la cámara revisora. Sólo se puede pronunciar so­ bre las modificaciones realizadas por esta última (art. 81, último párrafo). 5. Voluntad legislativa expresa. Prohibición de sanciones tácitas o fletas. La reforma constitucional de 1994, sancionó el art. 82 ("La voluntad de cada Cá­ mara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la san­ ción tácita o ficta"), en virtud del cual incorpora la prohibición de la sanción tácita, es decir que no habrá voluntad legislativa por el silencio de alguna de sus cámaras.

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6. Veto del proyecto por el Ejecutivo. Insistencia congresional. "Desechado en todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objecio­ nes a la Cámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Eje­ cutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediata­ mente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año" (art. 83). E�a disposición no sufrió modificaciones en la reforma de 1994. Se refiere al veto total o parcial por el Ejecutivo al proyecto de ley. En tal sentido, vuelve a la cámara de origen, ésta nuevamente lo discute y si insiste con dos tercios de votos, pasa a la cámara revisora, y si ésta lo sanciona por igual mayoría de vo­ tos, pasa para su promulgación al Poder Ejecutivo.

7. Fórmula para la sanción de las leyes. Se completa el capítulo V con la mención de la fórmula para sancionar las leyes. "En la sanción de la leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argenti­ na, reunidos en Congreso, ... decretan o sancionan con fuerza de ley'' (art. 84). Se eliminó el "etc.", pues como dice Agustín de Vedia, "hay en el artículo una voz o signo que ningún oficio desempeña, el etcétera, destinado a suplir algo que se haya omitido".

8. Publicación. La publicación de las leyes es un imperativo de la forma re­ publicana de gobierno. El art. 2 del Código Civil dispone: "Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial". La Constitución reformada de 1994 incorporó expresamente la obligación del Poder Ejecutivo de publicar las leyes: "Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar" (art. 99, inc. 3. primer párrafo).

IV. La Comisión Bicameral Permanente 1. Conformación. Se trata de un cuerpo creado por la Convención Constitu­ yente reformadora de 1994 en el propio texto de la Constitución, conformado en el seno del Poder Legislativo, integrado por legisladores de ambas cámaras, que debe resguardar la proporción de las representaciones políticas de cada una de ellas.

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En general, las comisiones del Congreso, se trate de comisiones unicamerales como bicamerales, han tenido su origen en los reglamentos de las cámaras. Otras, han tenido origen legal, como es la prevista por el art.14 de la ley 23.696 de reforma del Estado: Comisión Bicameral permanente para el seguimiento de las privatizaciones.

2. Atribuciones a. Decretos de necesidad y urgencia. Elevar despacho de Comisión al plena­ rio de cada cámara para el expreso e inmediato tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3; 100, inc. 13).

b. Decretos de legislación delegada. Efectuar el control de los decretos que dicte el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso (arts. 76; 1 00, inc. 12).

c. Decretos de promulgación parcial. Efectuar el control de los decretos que dicte el Poder Ejecutivo "que promulgan parcialmente leyes" (arts. 80; 100, inc.13).

3. Procedimiento. La Constitución fija ciertas reglas básicas de trámite a sa­ ber: a) acuerdo general de ministros en los casos de decretos de necesidad y ur­ gencia y promulgación parcial de leyes; b) plazo de diez días para someterlo a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, trámite que deberá efec­ tuar personalmente el propio jefe de gabinete; e) plazo de diez días para que la Comisión eleve su despacho al plenario de cada cámara; y d) tratamiento expreso y consideración inmediata por las cámaras. La regulación procesal de los trámites y los alcances de la intervención del Congreso, deberá ser establecida por una ley especial a sancionar con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.

V. Atribuciones del Congreso 1. Competencias tributarias. Previstas en el art. 75, incs. 1 y 2. a. Derechos de importación y exportación b. Contribuciones directas e indirectas. Régimen de coparticipación Nos remitimos al capítulo VIII, punto 8, de esta obra.

2. Competencias financieras a. Asignaciones específicas de recursos coparticipables. La Constitución (art. 75, inc. 3) ha previsto para situaciones de emergencia que se pueda establecer y

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modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables. La reasignación debe ser temporal. Debe sancionarse una ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. b. Empréstitos. El empréstito (art. 75, inc. 4) es un contrato de carácter públi­

co (atento a la naturaleza del deudor), mediante el cual el Estado obtiene de otras personas el uso y disposición de capitales, con la obligación de pagar in­ tereses y reembolsar el capital al término de cierto plazo. Crédito de la Nación o crédito público es, según Villegas, "la aptitud política, económica, jurídica y moral de un Estado para obtener dinero o bienes en préstamo". c. Arreglar el pago de las deudas interna y externa. Deuda interna es aquélla contraída con personas físicas o jurídicas residentes y domiciliadas en la Repúbli­ ca Argentina y cuyo pago puede ser exigible dentro del territorio nacional. Deuda externa es la contraída con otro Estado u organismo internacional o con cualquier otra persona física o jurídica sin residencia o domicilio en la República Argentina y cuyo pago puede ser exigible fuera de su territorio (art. 75, inc. 7; ley 24.156, art. 58, segundo párrafo). d. Banco federal y emisión de moneda. "Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales" (art. 75, inc. 6). La reforma ha suprimido el asiento del banco "en la Capital", y "sus sucursales en las provincias". En cambio, el Congreso podrá establecer y regla­ mentar otros bancos nacionales. Se sustituye el vocablo "banco nacional" por "banco federal", como asimismo "billetes" por "moneda". En la actualidad el que emite moneda es el Banco Central. Este inciso se relaciona con el inc. 11: "Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras"; con el art. 126 que prohibe a las provincias "acuñar moneda" y "establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal"; y con el inc. 12, que atribuye al Congreso la facultad de dictar "leyes generales para toda la Nación ... sobre falsificación de la moneda corriente". e. Presupuesto. El Congreso, además de fijar el presupuesto de gastos y cál­ culo de recursos (art. 75, inc. 8), lo debe hacer " ...conforme a las pautas esta­ blecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo", esto es, de conformi­ dad al criterio objetivo de las relaciones directas de competencias y servicios y el subjetivo de la equidad y la solidaridad en la coparticipación. La fijación del presupuesto será en base al programa general de gobierno y al plan de inversio­ nes públicas.

El presupuesto es un cálculo previo y exacto de los ingresos o recursos y de los egresos o gastos. No es una ley fiscal, por ello no es de buena técnica legis­ lativa incluir en la ley de presupuesto disposiciones que establezcan impuestos. Por ello pensamos que su tratamiento puede iniciarse tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado. De conformidad al art. 100 de la Constitución reformada, corresponde al Jefe de Gabinete enviar al Congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación

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del Poder Ejecutivo (inc. 6) y ejecutar dicha ley, recaudando las rentas y decre­ tando su inversión (inc. 7). Subsiste la facultad congresional de "aprobar o desechar la cuenta de in­ versión".

f. Subsidios a las provincias. "Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gas­ tos ordinarios" (art. 75, inc. 9). Se trata de un recurso excepcional para las provincias, destinado a paliar sus déficits presupuestarios. No son reintegrables, razón por la cual no son présta­ mos. El proyecto originario de la Comisión de Negocios Constitucionales del Congreso Constituyente de 1853, imponía a las provincias la obligación de devolver los subsidios y a moción del convencional Seguí se eliminó tal obliga­ ción. Dijo entonces este convencional que "le parecía nada generoso y hasta indigno exigir a los pueblos confederados la devolución de los subsidios que les eran debidos y los que ellos exigirían sólo en caso justificado que las rentas locales no bastasen a cubrir sus necesidades".

g. Pesos y medidas. El Congreso debe adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación (art. 75, inc. 11). En 1863, el Congreso sancionó la ley 52 adoptando para todo el país, "el sistema de pesos y medidas métrico-decimal con sus denominaciones técnicas y sus múltiplos y submúltiplos" y autorizó al Poder Ejecutivo para declarar obli­ gatorio el uso de aquellos pesos y medidas métrico-decimal que juzgue oportu­ nos. Por ley 790 de 1876 el país aprobó la "Convención del metro" celebrada en París. La ley 845 de 1877 declaró de uso obligatorio el sistema métrico de­ cimal adoptado por ley 52, que fue actualizado por ley 19.511, que adoptó el "Sistema Internacional de Unidades". También tiene facultades para legislar sobre husos horarios, siendo por ello inconstitucionales las leyes provinciales que establecieron husos horarios loca­ les (por ejemplo ley 5566, Prov. Mendoza, año 1990).

3. Competencias normativas a. Dictado de códigos y legislación de fondo. Se trata de los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social y leyes incorpora­ das a los mismos, o que, sin estarlo, los integran, modifican o amplían. Son san­ cionados por el Congreso (art. 75, inc. 12), siendo su ámbito de validez todo el territorio nacional y su aplicación corresponde a la justicia federal o provincial, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. En este punto se advierte una diferencia sustancial con el modelo norteame­ ricano. Mientras en Estados Unidos, las materias de "legislación general" se encuentran legisladas como atribuciones estaduales, en nuestro país, las facul­ tades de legislación general están a cargo del Congreso.

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Esta diversidad de criterios obedece en nuestro caso a razones históricas, las cuales han sido explicadas por Alberdi. El ilustre tucumano señalaba que "bajo el gobierno español, nuestras provincias compusieron un solo virreinato, una sola colonia. Los Estados Unidos, bajo la dominación inglesa, fueron tantas colonias o gobiernos independientes absolutamente unos de otros, como Estados". A ello, Alberdi le agregó razones prácticas al decir que "el país que tuviese tantos códigos civiles, comerciales y penales como provincias, no sería un Es­ tado, ni federal, ni unitario. Sería un caos. La República, v.gr., tendría catorce sistemas hipotecarios diferentes; podría tener catorce sistemas de sucesión he­ reditaria, de compras y ventas. El contrato que en San Juan fuese válido, no lo sería en Salta ... semejante anarquía de la legislación civil y comercial volvería un caos de ese país; y tal sería el resultado de arrebatar al gobierno central el poder exclusivo de estatuir sobre esos objetos esencialmente nacionales". En 1853 se sancionó la atribución congresional de dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, aunque extendía la jurisdicción federal a todas las causas, excluyendo la jurisdicción provincial. Ello motivó que al incorporarse la provincia de Buenos Aires, se agregara al entonces art. 67, inc. 11 (actual art. 75, inc. 12), " ... sin que tales códigos alte­ ren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones". La reforma de 1957, le agregó al entonces art. 67 inc. 11, el Código del Tra­ bajo y de la Seguridad Social, con la finalidad de unificar la legislación laboral; la Corte ya había señalado como de jurisdicción nacional lo atinente al salario, al declarar inconstitucional las leyes 732 y 922 de la provincia de Mendoza en el caso "Arizu" (Fallos, 156:24). La reforma de 1994, agregó que los códigos pueden presentarse en "cuer­ pos unificados o separados", a fin de estar acordes con los tiempos, ya que pueden unificarse materias que se encuentran legisladas en códigos diferentes, como lo constituyen las obligaciones civiles y comerciales.

b. Leyes federales

o

especiales. El art. 75, inc. 12, luego de enumerar los

Códigos a que hemos hecho referencia, continúa señalando que también es atri­ bución congresional,"...especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad ... así como sobre bancarrotas, sobre falsifica­ ción de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que re­ quiera el establecimiento del juicio por jurados". Se trata de leyes sancionadas por el Congreso, su ámbito de validez es todo el territorio nacional y su aplica­ ción corresponde exclusivamente a la justicia federal. Entre las principales po­ demos mencionar la ley de estupefacientes, la ley penal tributaria, la legisla­ ción aduanera, leyes sobre ciudadanía, lo relativo a las intervenciones federales, lo atinente a moneda, pesos y medidas, navegación marítima, etc. No es sus­ ceptible de ser acotada la legislación federal. Puede definirse por exclusión,

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residualmente: son leyes federales aquellas que no integran la legislación ordi­ naria ni la legislación local del Congreso. La legislación sobre "bancarrotas", ha sido subsumida por el Código de Comercio y, por ende, su aplicación es provincial o federal según corresponda. En cuanto a la "falsificación de la moneda corriente", también corresponde al Código Penal (Título XII, Cap. 1), al igual que "falsificación de documentos" (Tí­ tulo XII, Cap. 111), aunque en estos dos últimos casos, corresponde su aplicación a la justicia federal. Asimismo, recordemos que la moneda puede ser emitida por bancos provinciales si el Congreso los autoriza (art. 126: y que ciertos do­ cumentos públicos pueden ser legislados por leyes provinciales.

c. Leyes locales. Son leyes locales del Congreso las que éste sanciona para la Capital Federal, para los establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30) y sobre territorios nacionales (art. 75, inc. 15). Dispone el art. 75, inc. 30 que corresponde al Congreso: "Ejercer una legis­ lación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provincia­ les y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines". A su vez, la disposición transítoria séptima establece: "El Congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129". Con relación a la legislación sobre los territorios nacionales, atento a la provincialización del último que quedaba (ley 23.775 de creación de la provincia de Tierra del Fuego), la norma ha perdido vigencia.

d. Leyes de organización y de base de la educación. Compete al Congreso legislar sobre cultura y educación, "dictando planes de instrucción general y uni­ versitaria... " (inc. 18 del art. 75); " ... a la formación profesional de los trabajado­ res... sancionar leyes de organización y de base de la educación ... que garanti­ cen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales ... Dictar leyes que prote­ jan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales" (art.

75, inc. 19). La Constitución habilita al Congreso a legislar, concurrentemente con las provincias y municipios, en materia de cultura y educación. La facultad de dictar planes de instrucción general y universitaria se encon­ traba en el texto constitucional de 1853, a lo que la reforma de 1994 le adicio­ nó que debe propender "a la formación profesional de los trabajadores". Las leyes de organización y de base de la educación que dicte el Congreso, se encuentran sujetas a varios requisitos, a saber: deben respetar las partícula-

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ridades provinciales y locales; deben asegurar la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad; deben promover los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacio­ nes y deben garantizar la gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. El último párrafo del inc. 19 habilita al Congreso a legislar los medios masi­ vos de comunicación social, dictando leyes que protejan tanto la identidad como el pluralismo cultural, la libre creación y circulación de las obras, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. e. Concede amnistías generales. La ley de "amnistía" es una "ley de olvido", que generalmente se dicta después de algún acontecimiento político grave del país, con la finalidad de buscar la reconciliación, la armonía y la paz social en la República. Asimismo se suelen dictar leyes de amnistía frente a incumpli­ mientos electorales (art. 75, inc. 20 in fine). El requisito es que la ley de amnistía debe ser "general", esto es, debe com­ prender a todas las personas que se encuentran en igualdad de circunstancias, pues el efecto que produce esta ley, es el de borrar el hecho y de este modo deja sin efecto el delito o la contravención que originariamente revestían. Esta cons­ tituye una de las diferencias con el indulto, que es individual y dictado por el Poder Ejecutivo. La amnistía, como hemos dicho, hace desaparecer la antijuridicidad del acto; en cambio, el indulto, significa el perdón de una pena ya impuesta.

4. Competencia comercial. Es cláusula comercial de la Constitución el "re­ glar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí" (art.

75, inc. 13). Esta disposición faculta al Congreso a reglar el comercio interior (interprovincial) y exterior. Está relacionada con los arts. 9, 1 O, 11, 12, 14, 26, 27, 75 incs. 1 O, 11, 22, 24 y 126 (este último prohibe a las provincias "expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior"). El inc. 1 O del mismo art. 75 faculta al Congreso a "reglamentar la libre navegación de los ríos interio­ res, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir adua­ nas", con la limitación, respecto de los puertos, de lo dispuesto por el art. 26 que declara libre para todas las banderas la navegación de los ríos interiores, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. El Pacto Federal de 1831, establecía que la facultad de reglar el comercio interior y exterior del país debía ser delegada expresamente al futuro Congreso de la Nación. Igualmente pensaba Alberdi, y el Acuerdo de San Nicolás ratificó lo dispuesto por el Pacto Federal. La Constitución norteamericana en el art. 1, sección 8, tercer párrafo, señala que corresponde al Congreso "reglamentar el comercio con las naciones ex­ tranjeras, entre los diferentes Estados y con las tribus indias", cláusula ésta simi-

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lar a la nuestra. Por ello, es válida para nosotros la jurisprudencia norteamerica­ na. En tal sentido, y siguiendo a Bidart Campos, debemos tener presente las siguientes pautas: "a) el cruce de una frontera interprovincial-sea de bienes, mercaderías, personas, informaciones o cualquier otra cosa- cae dentro de la competencia del Congreso; b) pero comercio interprovincial no es sólo el co­ mercio'entre' provincias (comercio que cruza o comercio'entremezclado') sino también el que se extiende o afecta a otras provincias o al comercio exterior; e) con la interpretación del'efecto sobre el comercio', la competencia del Con­ greso se expande inusitadamente cada vez que el comercio interno de una provincia se combina con el comercio exterior o interprovincial, en forma im­ posible de dividir; d) las provincias no pueden adoptar medidas que regulen directamente el comercio exterior o interprovincial, ni que lo obstruyan, difi­ culten o intervengan en él; e) el comercio que geográficamente se localiza dentro de una provincia, tampoco puede ser regulado por ella si, conforme al principio de los incisos b) y e) afecta el comercio exterior o interprovincial, tornando indivisible el aspecto interno y el externo o interprovincial, y si en tal supuesto ha sido ya regulado por el Congreso; f) si un asunto comercial (exterior o interprovincial) incumbe al Congreso, las provincias no pueden legislar sobre él; si el Congreso tampoco legisla, debe entenderse que es vo­ luntad suya liberarlo de toda regulación; g) las leyes provinciales que sin re­ gular el comercio exterior e interprovincial lo afectan incidentalmente, reca­ yendo en forma directa sobre el comercio puramente interno, sólo son válidas mientras el Congreso se inhibe de actuar: quiere decir que en este aspecto (incisos b y e) el Congreso tiene competencia, pero si no la usa, pueden ejer­ cerla las provincias". Las provincias pueden: a) gravar únicamente el comercio intraprovincial, cuidando de no interferir la libre circulación de bienes; y b) dictar reglamentos de policía sanitaria, de moralidad, etc., para reglar las actividades comerciales desarrolladas en su ámbito interno, cuidando de no interferir con el gobierno federal. Nuestra Constitución otorga al Congreso un poder adicional, que no lo po­ see el texto norteamericano: dictar el Código de Comercio (art. 75, inc. 12), atribución en Estados Unidos conservada por los Estados. En general, nuestra Corte ha interpretado el vocablo "comercio" adoptando un criterio amplio, siguiendo la doctrina de Marshall ("comercio es, indudable­ mente, tráfico; pero es algo más, es intercambio"). En tal sentido, tiene dicho que "el vocablo comercio usado por la Constitución norteamericana, igual al de nuestro inc. 11 del art. 67 (actual 75, inc. 12), ha sido interpretado en el sentido de comprender, además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la Nación, la conducción de perso­ nas y la transmisión, por telégrafo� teléfono u otro medio, de ideas, órdenes y convenios" (Fallos, 154:112).

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En definitiva, la cláusula comercial comprende: a) el transporte (por ferroca­ rril, agua, carretera, aire, etc.); b) las comunicaciones (por correo, telégrafo, radiotelegrafía, televisión, etc.); y e) las transacciones o negociaciones (sobre mercaderías, cosas o bienes). Le damos la razón a Sabsay-Onaindia, en el sentido de que la cláusula co­ mercial ha sido el instrumento que con mayor fuerza ha golpeado al federalis­ mo, pues la Corte tiene dicho que la reglamentación del comercio exterior e interprovincial, "corresponde al Congreso de una manera tan completa como podría serlo en un país unitario" (Fallos, 178:308; 201:536; 268:306). La Corte ha ratificado tal criterio al sostener que "comercio entre Estados­ en su concepción totalizadora del transporte- es el que concierne a más de un Estado y sólo el comercio (o transporte) completamente interno de un Estado está fuera de la jurisdicción nacional" (causa "Empresa Gutiérrez c/Prov. de Catamarca", sentencia del 9/12/93). 5. Relaciones exteriores. Si bien la conducción de las relaciones exteriores

constituye una jefatura del jefe del Estado, el Congreso tiene un papel protagónico, aunque inferior al norteamericano. Hay dos asuntos importantes en este tema; uno referido a la declaración de guerra y hacer la paz y el otro, sobre la aprobación o rechazo de tratados. a. Declaración de guerra y paz. El Congreso autoriza al Ejecutivo para de­

clarar la guerra o hacer la paz (art. 75, inc. 25) y el presidente "declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso" (art. 99, inc. 15), y "concluye y firma tratados ... y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con ... las naciones extranjeras..." (art. 99, inc. 11). La razón de ser del inciso obedece a que es el Congreso quien autoriza al Ejecutivo a declarar la guerra, no es otra que el de evitar que sea una sola per­ sona quien tome tamaña decisión. El Presidente se limita al acto formal de de­ clarar la guerra. En igual sentido, la facultad congresional al Ejecutivo es la de "hacer" la paz, previa autorización legislativa. b. Aprobación o rechazo de tratados. El art. 75, inc. 22 le otorga la facultad

al Congreso para "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás na­ ciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede". La norma es clara: el Congreso debe aprobar o rechazar el tratado. El Congreso no puede introducir modificaciones o reservas, esto equivaldría al rechazo del tratado. c. "Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación". Se uti­

liza el verbo "arreglar" lo que supone un tratado internacional. Es usual en los casos de conflicto de límites, el sometimiento a arbitraje o decisión de organis­ mos internacionales (art. 75, inc. 15).

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d. Faculta al Poder Ejecutivo para ordenar represalias y establecer regla­ mentos para las presas. Las represalias en materia de Derecho Internacional constituyen sanciones y las presas representan la ejecución de aquéllas (dere­ cho del Estado de tomar posesión de un barco extranjero o su cargamento, cuando violase la legislación del país o normas del derecho internacional).

Se eliminaron las "patentes de corso" en la reforma de 1994 (art. 75, inc. 26). En realidad, nuestro país, por ley 90 del1 de octubre de 1856, había adhe­ rido al Congreso de París sobre derecho marítimo, que abolió el corso. e. Aprobación de los tratados de integración. La Constitución en su art. 75, inc. 24, faculta al Estado Nacional, a través del Congreso, a formalizar tratados de integración en los que se deleguen competencias y jurisdicciones. Remiti­ mos a lo tratado en el capítulo V de la primera parte. 6. límites interprovinciales y creación de nuevas provincias. Fija la Capital

Federal. El Congreso determina los límites entre las provincias (art. 75, inc.15),

competencia que ejerció siempre con la participación de éstas, por respeto a la integridad territorial, contenido esencial de las autonomías provinciales (inter­ pretación armónica con los arts. 3 y 13 de la Constitución). El inc. 15 dispone asimismo que corresponde al Congreso, la creación de nuevas provincias, lo cual sólo ha ocurrido mediante la provincialización de territorios nacionales. De este modo se han creado las nueve nuevas provincias que se han sumado a las catorce primitivas. En los casos del art. 13 se requiere el consentimiento de las provincias afectadas. También corresponde al Congreso determinar por una ley especial la ciudad capital de la República, sede de las autoridades que ejercen el gobierno federal (art. 3). En este caso también se requiere el consentimiento de las Legislaturas afectadas, las que deberán sancionar, de acuerdo a sus Constituciones, las res­ pectivas leyes de cesión del territorio que haya que federalizarse. 7. Competencias administrativas

a. Arreglar los correos. Corresponde al Congreso "Arreglar y establecer los correos generales de la Nación" (art. 75, inc.14). La reforma de1994, suprimió las postas por su desactualización. Permanece la competencia legislativa del Congreso sobre el correo como servicio público (por analogía sobre los telégra­ fos, teléfonos y otros medios de comunicación). b. Uso y enajenación de tierras públicas. Concordantemente con esta nor­ ma, el art. 4 incluye entre los fondos del tesoro nacional, el producto de la venta o locación de tierras de propiedad nacional (art. 75, inc. 5). c. Creación de tribunales. Empleos. Pensiones. Honores. Establece tribuna­

les inferiores a la Corte Suprema, crea y suprime empleos, otorga pensiones y decreta honores (art. 75, inc. 20).

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El Congreso es quien crea los tribunales inferiores a la Corte en todo el país, organizando de este modo la justicia federal (art. 1 08), como también las reglas y excepciones para que la Corte ejerza su jurisdicción por apelación (art. 117). Al autorizar el presupuesto, el Congreso crea y suprime empleos en forma discrecional, al igual que otorga pensiones graciables, es decir, aquellas que se entregan a personas sin recursos económicos, sin que se realicen previamente los aportes al sistema de seguridad social. Decretar "honores" significa el reconocimiento de importantes servicios rea­ lizados al país que realiza el Congreso en su carácter de depositario de la sobe­ ranía popular. Los honores pueden ser a personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras. También se debe solicitar autorización al Congreso para "recibir" honores por un ciudadano argentino que ha sido distinguido por un gobierno extranjero. d. Autoriza al presidente a ausentarse del territorio de la Nación. Se modi­ fica la anterior redacción que exigía al presidente el permiso del Congreso para ausentarse del territorio de la Capital, norma que había caído en desuso porque diariamente el titular del Poder Ejecutivo sale de la Capital para trasladarse a su residencia en Olivos en la provincia de Buenos Aires (art. 99, inc. 18). 8. Competencias económicas, sociales y culturales a. De progreso y bienestar. "Proveer a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias ... promoviendo su industria ... la importación de capitales y la explotación de sus ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo" (art. 75, inc. 18). Se trata de la denominada "cláusula del progreso", que constituyó la idea fuerza del constituyente de 1853. Se faculta al Congreso a proveer a la prosperidad del país y al adelanto y bienestar de todas las provincias. Las leyes de promoción industrial, si sólo fa­ vorecen a algunas provincias, en perjuicio de las otras, podrían ser inconstitu­ cionales. Esta cláusula permite al Estado, sin ser intervencionista, orientar la inversión, la producción, "mediante.leyes protectoras" y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo, que constituyen medios, instrumentos para promover la industria. Esto ha determinado que en algunas oportunidades se planteara la extensión de facultades del Congreso frente a poderes que, en principio, conservan las pro­ vincias. Ello ha acontecido en el caso de leyes nacionales que eximían a los ferro­ carriles del pago de impuestos provinciales. En el caso "Ferrocarril Central Argen­ tino c/Pcia. de Santa Fe", la Corte dijo que la Constitución al imponer al Congreso el deber de proveer a la prosperidad del país, y al acordarle la facultad de hacer

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concesiones y recompensas, no ha establecido más limitación que ellas sean tem­ porales, no expresando nada acerca de la naturaleza o del carácter de esas con­ cesiones. También dijo el Alto Tribunal que los medios de que puede servirse el Congreso para los fines del anterior art. 67 (hoy 75), son ilimitados, y sus poderes son siempre superiores a la acción de las legislaciones locales (Fallos, 68:234). Al respecto, creemos que la Nación puede, en virtud de esta cláusula, poner en marcha todos los medios conducentes a la prosperidad del país, pero, enten­ demos, no puede disponer del poder tributario provincial. b. Nuevo progreso. La reforma de 1994 ha introducido las metas, los obje­

tivos, los anhelos de aquella concepción "progresista" del siglo pasado, refor­ mulándola y "aggiornándola" a los nuevos tiempos. En tal sentido, el Congreso proveerá lo conducente al "desarrollo humano", "progreso económico con justicia social", "productividad de la economía na­ cional", "generación de empleo", "formación profesional de los trabajadores", "defensa del valor de la moneda", "investigación y el desarrollo científico y tec­ nológico". Esta constituye una cláusula programática (que necesita de una ley para su concreción), pero como bien señala Bidart Campos, esta clase de normas "tiene un efecto impeditivo muy claro: ni las leyes, ni los convenios colectivos, ni los contratos individuales, pueden disponer nada en contrario". El segundo párrafo del inc. 19 coloca al Senado como cámara de origen, a fin de "proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones". c. Legislación sobre igualdad real de oportunidades y de trato. Corresponde

al Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mu­ jeres, los ancianos y las personas con discapacidad" (art. 75, inc. 23). El Estado debe constituirse en nivelador ante situaciones de desigualdad. Como agente social, debe propender a la búsqueda de las compensaciones para terminar con las desigualdades, que imposibilitan una verdadera vigencia de los derechos. De allí que el Congreso esté facultado para sancionar leyes que permitan garantizar la igualdad de posibilidades, de trato y goce de los derechos, en es­ pecial de los sectores más desprotegidos de la sociedad: los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. d. Régimen de seguridad social del niño. Asimismo, el Congreso deberá:

"dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período

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de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia" (art. 75, inc. 23). La seguridad social contemplada en el art. 14 bis, según este inc. 23 debe ser "especial e integral", con referencia a "la protección del niño en situación de desamparo", desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental. Además el inc. 23, contempla "a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia". e. Pueblos indígenas. El Congreso debe "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas... Garantizar el respeto a su identidad y el dere­ cho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades... " y se encuentra facultado para reconocer "la posesión y pro­ piedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan... ". Asimismo, el texto constitucional ha establecido la regulación de "la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmi­ sible ni susceptible de gravámenes y embargos" (art. 75, inc. 17). Finalmente el texto asegura a los pueblos indígenas su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que los afecten. Concluye el inciso estableciendo que las provincias pueden ejercer con­ currentemente estas atribuciones. 9. Competencias militares. Los denominados "poderes de guerra" son aque­

llas facultades congresionales que tienen vinculación con el emprendimiento de hostilidades frente a terceros países, inclusive en lo que respecta a la organi­ zación de las fuerzas armadas en tiempos de paz. a. "Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno". La reforma de 1994 (art. 75, inc. 27) actuali­ zó normativamente dichos poderes de guerra, derogando la cláusula "la fuerza de línea de tierra y de mar", ordenándose metodológicamente la redacción del inciso al señalar la facultad del Congreso de "dictar las normas para su organiza­ ción y gobierno" (de las fuerzas armadas). b. Permiso para la introducción y salida de tropas. Es competencia del Con­ greso permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio nacional y autori­ zar al Poder Ejecutivo a enviar tropas al extranjero (art. 75, inc. 28). c. Seguridad de las fronteras. A ello alude el inc. 16 del art. 75, en el que figuraba la de conservar el trato pacífico con los indios y promover la conver­ sión de ellos al catolicismo, cláusula que fue derogada por la reforma de 1994 en concordancia con la libertad de cultos establecida en el art. 14. 1 O. Competencia preconstituyente. De acuerdo al art. 30, es el Congreso

quien dispone la modificación al texto constitucional, aprobando por mayoría de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, la declaración de la necesi­ dad de la reforma.

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11. Competencias de emergencia. Son los mecanismos que tiene el Congre­

so a fin de tutelar y preservar la Constitución.

a. Declaración de estado de sitio. Declara en estado de sitio uno o varios pun­ tos de la Nación en caso de conmoción interior y aprueba o suspende el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo (art. 75, inc. 29). b. Intervención federal. Dispone la intervención federal a una provincia o a

la ciudad de Buenos Aires y aprueba o revoca la que hubiere sido ordenada durante el receso legislativo por el Poder Ejecutivo (art. 75, inc. 31 ) .

c. Dimisión del presidente o vicepresidente. Admite o desecha los motivos de dimisión del Presidente o Vicepresidente de la República. El Congreso, reunido en Asamblea, conoce los motivos que pudieran dar lugar a la renuncia de uno o ambos mandatarios. Si ambos cesaran al mismo tiempo, estaríamos ante la acefalía, caso en que debería procederse a una nueva elección (art. 75, inc. 21 ) . 12. los llamados "poderes implícitos". Los denominados "poderes implíci­

tos" son aquellas atribuciones que se encuentran en manos del Congreso en asuntos de su competencia y que no han sido establecidas expresamente en el texto constitucional, y que representan medios para hacer efectivos otros pode­ res concedidos por la Constitución al gobierno nacional.

a. En los Estados Unidos. El art. 1, sección 8 de la Constitución norteamerica­ na dispone: "...expedir todas las leyes que sean necesarias y convenientes para llevar a efecto los poderes anteriores y todos los demás que esta Constitución confiere al gobierno de los Estados Unidos o a cualquiera de sus departamentos o funcionarios". Adiviértase que el texto norteamericano habla de "expedir todas las leyes" y el argentino de "hacer todas las leyes y reglamentos"; el estadounidense hace referencia a las leyes "que sean necesarias y convenientes", limitándose el ar­ gentino a "convenientes". Por último, el norteamericano, al referirse a los pode­ res conferidos por la Constitución al "gobierno de los Estados Unidos", agrega "o a cualquiera de sus departamentos o funcionarios", contemplando el argen­ tino sólo la facultad ai"Gobierno de la Nación Argentina". En Estados Unidos, en 1819, en el caso "Me Culloch c/Maryland" se puso en duda la facultad congresional para crear un banco nacional, que no figuraba en el texto expreso de la Constitución. La Corte dijo sobre el tema: "Aunque entre los poderes enumerados del Gobierno federal, no se encuentra la palabra "banco", hallamos los grandes poderes de imponer y percibir contribuciones, acuñar moneda, regular el co­ mercio, declarar la guerra y levantar y sostener ejércitos. La espada y la bolsa, todas las relaciones internacionales y no poco de la industria de la Nación, son entregadas a su Gobierno. Nunca se ha esbozado la pretensión de que tan vas­ tos poderes excluyan otros de menor importancia, fundados en esta última cir-

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cunstancia. Pero se puede sostener con sobrado fundamento que un gobierno investido de tan amplios poderes, de la ejecución de los cuales depende vi­ talmente la felicidad y la prosperidad de la Nación, debe estar provisto de los medios para ejercerlos". En los Estados Unidos, relata Corwin, la tesis de los "poderes implícitos" fue interpretada restrictivamente en favor de los Estados, en el tiempo dei"Nuevo Trato", aunque más recientemente la Corte amplió su criterio al sostener en el caso "Buckey" que el Congreso tenía poder para gastar en beneficio del bienes­ tar general.

b. En Argentina. Dice el artículo mencionado que corresponde al Congreso: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejer­ cicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina" (art. 75, inc. 32). En nuestro caso, el Congreso no tiene sólo los poderes expresamente conce­ didos por la Constitución, sino además cualquiera otra atribución que corres­ ponda al gobierno federal y que no esté expresamente atribuida a algunos de los otros dos poderes. Esto no significa que la Constitución otorgue al Congreso poderes ilimitados; esto es, atribuciones que puedan lesionar la división de poderes, pilar de la forma republicana de gobierno, o que le permitan invadir los poderes no delegados al Gobierno nacional y reservados por la Constitución a las provincias conforme nuestra forma de Estado federal. En este último aspecto, que la Constitución conceda poderes implícitos al Congreso, significa que en la distribución de com­ petencias entre el Estado federal y las provincias, hay delegación implícita a favor del primero,

en

el sentido de que la concesión de lo principal incluye lo

que incidentalmente resulta necesario y conveniente y sin lo cual esa conce­ sión se tornaría ineficaz. 13. Competencias de control

a. El voto de censura y la remoción del Jefe de Gabinete de Ministros. Nos remitimos al punto 111, "El Jefe de Gabinete de Ministros".

b. Informes al Congreso. "Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes" (art. 71). El Jefe de Gabinete, por su parte, tiene la obli­ gación de "Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cual­ quiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo (art. 1 00, inc. 11). La facultad de las Cámaras de exigir la concurrencia de los ministros al recinto para dar las ex­ plicaciones e informes que les requieran, suele considerarse como una "inter­ pelación parlamentaria". En realidad se trata estrictamente de un pedido de infor­ mes porque el nombre interpelación está tomado de los sistemas del ejecutivo parlamentario y no del presidencialista como el nuestro, en el cual el resultado

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negativo o insatisfactorio de la "interpelación" no provoca la destitución del mi­ nistro, con la única excepción del art. 101 respecto del Jefe de Gabinete. Correlativamente con la atribución de pedir informes por parte del Congreso a los ministros del Poder Ejecutivo, éstos tienen la facultad de concurrir espontá­ neamente a las sesiones del Congreso, y tomar parte en sus debates, pero no votar (art. 106).

c. Juicio político. Aristóbulo del Valle señalaba que la responsabilidad de los funcionarios era una de las características fundamentales de la forma repu­ blicana de gobierno. En el tema que nos ocupa, la responsabilidad que examinaremos es la polí­ tica, habida cuenta de que existen otros modos de responsabilizar al funciona­ rio. En tal sentido, hay responsabilidad civil cuando existe un acto irregular que causa perjuicio al Estado. Hay responsabilidad penal, cuando el funcionario comete un delito tipificado en el Código Penal. Existe responsabilidad adminis­ trativa cuando no se observan los deberes inherentes a la calidad de agente estatal. En el régimen presidencialista, la responsabilidad política se ejerce median­ te el procedimiento de juicio político. Hay quienes sostienen que el Poder le­ gislativo ejerce funciones jurisdiccionales con motivo del juicio político (arts.

53, 59 y 60), aunque otros, como Gordillo, consideran que sobre esta materia no es arbitrario pensar que se trata simplemente de la remoción de un funciona­ rio público por mal desempeño o delito en el ejercicio de sus funciones, acto eminentemente administrativo sujeto a ciertas garantías que salvaguardan el derecho de defensa del acusado. El juicio político es una de las herramientas que tiene el Congreso para el ejer­ cicio de la importante función de control que tiene sobre los otros poderes, espe­ cialmente sobre el Poder Ejecutivo, función que se ha fortalecido con la reforma constitucional del año 1994, ya que si bien del procedimiento del juicio político se ha excluido a los jueces de los tribunales inferiores de la Nación (arts. 53 y 115) y conserva el Congreso la facultad de pedir informes (art. 71), se ha incorporado la moción de censura y remoción (art. 101) e instituido en su ámbito la Auditoría General de la Nación (art. 85) y el Defensor del Pueblo (art. 86).

1) Origen. La institución nació en un régimen parlamentario como el inglés, que reafirmó su poder controlando a los ministros del rey. El primer caso de "impeachment" aconteció en 1376, cuando el Parlamento dedujo juicio políti­ co a Lord Latimer, encargado de la Cámara, a Richard Lyons, amigo del rey y a la concubina de éste, Alice Perrers, por delitos oficiales y comunes. En el siglo XVII, se consolida el poder parlamentario frente al rey, siendo una de sus "ar­ mas" precisamente el juicio político a ministros y amigos de la Corona. Con el advenimiento del régimen parlamentario, al retirar el Parlamento la confianza de los ministros, se evitaba el engorroso procedimiento del juicio político y de esta manera comenzó su ocaso en 1805 al acusarse al vizconde Melville, de­ jándose de utilizar.

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El juicio político pasó a los Estados Unidos, el cual adoptó un régimen presidencialista, y en la Constitución norteamericana se estableció que la Cá­ mara de Representantes acusa al Presidente y Vicepresidente y a todos los fun­ cionarios civiles (art.11, sección IV), por "traición, cohecho y otros delitos gra­ ves o menores".

2) El juicio político en la Constitución Nacional. En el texto de 1853, la Cáma­ ra de Diputados acusaba al Presidente, Vicepresidente y a los ministros, a los miem­ bros de ambas Cámaras, a los de la Corte Suprema de Justicia y a los gobernado­ res de provincia por delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de la Constitución u otros que merezcan pena infamante o de muerte, después de haberse conocido de ellos a petición de parte, o de alguno de sus miembros, y declarado hacer lugar a la formación de causa por mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes (anterior art.41). La reforma de 1860 suprimió el enjuiciamiento a los gobernadores de pro­ vincias (contrariaba al federalismo que el Congreso enjuiciara a los gobernado­ res) y a los miembros de ambas Cámaras (tienen su propio régimen correctivo). Asimismo, por el anterior art. 45 modificó las causales, a saber: a) mal de­ sempeño, b) delito en el ejercicio de las funciones y e) crímenes comunes.

3) Funcionarios acusables. De acuerdo a la reforma constitucional de 1994, las personas sujetas a acusación por la cámara baja son: el Presidente, Vicepre­ sidente, Jefe de Gabinete de Ministros, ministros y miembros de la Corte Supre­ ma (art.53). En lo que respecta a los miembros de los tribunales inferiores de la Nación, los mismos se encuentran sujetos a acusación por el Consejo de la Magistratura (art.114, inc.5).

4) Causales. El art.53 ha dejado subsistentes las causales de mal desempe­ ño, delito en el ejercicio de las funciones y crímenes comunes.

-Mal desempeño: requiere su análisis una doble perspectiva: la primera, en cuanto al contenido de la misma, y la segunda en cuanto a los principios cons­ titucionales en juego. Con referencia al contenido, la Constitución ha delegado en ambas cámaras la apreciación discrecional de las circunstancias que concurran en cada caso concreto para apreciar la conducta del funcionario. En lo que respecta a los principios institucionales en juego, es preciso anali­ zar dos categorías de enjuiciamiento: por un lado, el Presidente, el Vicepresi­ dente, Jefe de Gabinete y ministros. La duración de los mandatos en los dos primeros, tiene plazo cierto (art.90) y en el caso de los restantes, el Jefe de Gabinete depende del Congreso (art. 101) o bien del Presidente (art. 99, inc. 7) y los ministros de la confianza del Presidente (art.99, inc. 7).

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En estos supuestos, deben merituarse aquellos actos que violen la Constitu­ ción o las leyes o aquellos actos que sin transgredir las normas, importen un abuso de atribuciones para fines indebidos. Los actos deben ser graves, irregu­ lares, perjudiciales a los intereses que representan. No es imprescindible, en cambio, que los actos sean reiterados, pues un solo acto por su gravedad puede acarrear el enjuiciamiento político. Otra situación distinta, la constituyen los miembros de la Corte Suprema, don­ de juega un factor trascendente: la independencia del Poder judicial (art. 11 0). Los actos de los miembros de la Corte, además de ser graves, irregulares y perjudiciales, deben ser habituales, es decir, debe haber reiteración en el tiem­ po de actos contrarios al derecho.

- Delito en el ejercicio de las funciones: dicha causal necesita de la incri­ minación legal de la conducta, lo cual significa que el Senado debe moverse dentro del marco del Código Penal, como bien sostiene Bidart Campos.

-Crímenes comunes: compartimos con Agustín de Vedia que esta causal es sobreabundante en la Constitución, pues se está juzgando no al funcionario sino al ciudadano que comete "crímenes comunes" fuera de sus funciones.

5) Procedimiento. La denuncia por juicio político puede iniciarla cualquier particular o bien un diputado. La misma debe ser por escrito, con una relación circunstanciada de los hechos, la individualización y cargo que ejerce el de­ nunciado y las pruebas en que sustente su acusación (art. 7, Reglamento de la Comisión de juicio Político). Si surgieren elementos ciertos y semiplena prueba de causales graves, se procede a abrir "la instancia" mediante la sustanciación del sumario, citándose al enjuiciado para su defensa. A posteriori, se abre la causa a prueba, citándose a testigos, se libran los oficios para recabar informes, se realizan inspecciones oculares, etc. En el caso de allanamiento, debe solicitarse la respectiva orden al juez en lo penal de turno, e igual procedimiento debe realizarse en el caso de arresto de testigos, a fin de evitar distintas interpretacio­ nes que incluso pueden llevar a que sea una investigación estéril por el retardo que signifique la pérdida de una prueba esencial para el resultado exitoso del enjuiciamiento. Si la Comisión de Juicio Político entiende que no hay mérito para acusar, lo expresa en un dictamen, con la aclaración de que lo actuado no afecta el buen nombre y honor del acusado. En cambio, si se hace lugar al pedido, todas las actuaciones pasan al plena­ rio de la Cámara de Diputados, la que necesita una mayoría agravada de dos tercios de los miembros presentes.

6) El enjuiciamiento en el Senado. Si prospera la acusación en Diputados, se forma una comisión de tres miembros de esa cámara a fin de que sostenga la acusación en la cámara alta. El art. 59 dispone que "Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento

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para este acto...". Ello ha llevado a un sector de la doctrina a sostener que el Se­ nado constituye un Tribunal, en base a los siguientes argumentos, a saber: 1) porque el art. 59 señala que "Al Senado le corresponde 'juzgar' en 'juicio' público a los acusados..." y además que los senadores deben prestar juramento para dicho acto;

2) que los senadores pueden excusarse o bien son susceptibles de recusación; 3) que la resolución del Senado no es menester fundarla. Se enrolan en dicha tesis, Joaquín V. González, Vicente Gallo, Rafael Bielsa, etcétera. Sostenemos la tesis que el Senado no constituye un Tribunal, sino que se trata de un cuerpo político. Si fuera un Tribunal, se violaría el principio de divi­ sión de poderes. Las particularidades del juicio político son las siguientes:

1) En cuanto al juramento, el senador Summer en el enjuiciamiento político a Johnson en los Estados Unidos, expresó que los senadores se encuentran bajo diferentes juramentos y no por eso son funcionarios judiciales o ejercitan fun­ ciones judiciales.

2) El Senado no "juzga", pues no impone penas. Sólo destituye o no, inclu­ sive puede inhabilitar (art. 60), pero la parte condenada quedará sujeta a acusa­ ción, juicio y castigo ante los tribunales ordinarios (en el supuesto de delitos). Sostener que es un tribunal, violaría el principio del non bis in ídem.

3) Los senadores ni pueden excusarse (haber acusado cuando fueron diputa­ dos) ni tampoco son susceptibles de recusación (la función senatorial la ejerce en representación de la provincia que lo eligió). En los casos que ello ha ocurri­ do, el Senado rechazó tales impugnaciones (enjuiciamiento al juez de la Capi­ tal Federal, José A. de Oro en 1924).

4) Las resoluciones del Senado no se fundan, tanto para mantener en el car­ go o bien para destituir. Esta es una diferencia esencial con las sentencias que en todos los casos deben fundarse.

7) Suspensión del enjuiciado. Una tesis sostiene que es improcedente sus­ pender al acusado porque la misma no está contemplada en la Constitución, porque constituye una pena anticipada y, en el caso de los jueces, no puede suspendérselos pues ellos permanecen en sus cargos mientras dure su buena conducta. Sostienen esta teoría, Joaquín V. González, Gallo, González Calde­ rón, Linares Quintana, etcétera. La tesis opuesta, entiende que es procedente la suspensión del acusado pues "suspender" no significa "remover" ni "prejuzgar", pues quien puede lo más -destituir-, puede lo menos -suspender. La razón de que es procedente la suspensión radica en que muchas veces, la prueba de la responsabilidad se encuentra en poder del funcionario enjuiciado, pudiendo éste entorpecer la labor investigativa, ya que el acusado puede pre­ sentar obstáculos a la labor de las cámaras.

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Tampoco puede ser una pena anticipada, o un prejuzgamiento, pues el Se­ nado no prejuzga, ni impone penas, sólo ejercita una actividad que le es pro­ pia, privativa y excluyente.

8) Resolución del Senado. El art. 60 dispone: "Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la .parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios". La finalidad sustancial del juicio político es remover, separar, destituir al acusado por su indignidad en el elevado cargo. De allí que el Senado, en el supuesto de probarse los cargos de la acusación, debe proceder a destituir. Sin perjuicio de ello, puede o no declarar la inhabilidad (temporal o perpe­ tua), para ejercer empleo de honor o confianza o a sueldo en la Nación. Recordemos que esta inhabilitación es accesoria de la destitución, la que puede no tener carácter penal pues puede estar fundada en el mal desempeño solamente. d. La Auditoría General de la Nación. Al respecto dice el art. 85: "El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económi­ cos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder Legisl�tivo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcio­ namiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la ac­ tividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otor­ gue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos". En primer término, se rescata como atribución exclusiva y excluyente del Poder Legislativo el contralor externo de la administración pública. En segundo lugar, la norma finaliza atribuyendo a la Auditoría General de la Nación la competencia para intervenir en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos. En la arquitectura constitucional del control, no podía caber duda alguna de que el control presupuestario "externo" era una atribución del Congreso. En efecto, el sistema constitucional para controlar la recaudación y el gasto e inversión públicos, tiene un doble momento. Al comenzar el ejercicio presu-

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puestario, es el Congreso quien determina qué es lo que se puede recaudar y en qué hay que gastar e invertir. El art. 75, inc. 8 es claro, ya que, más allá de algunas precisiones terminológicas, la competencia legislativa es doble: "Fijar anualmente ... el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la ad­ ministración nacional ... y aprobar o desechar la cuenta de inversión". Por ello, ante la claridad constitucional, en el sentido de fijar el control de la hacienda pública por parte de un órgano distinto del que realiza su administra­ ción, no hay dudas de que es "externo". Ello no implica que, por vía legal o regla­ mentaria, se pudieran crear órganos de control interno. Pero siempre debía respe­ tarse el control externo en estos dos temas: presupuesto y cuenta de inversión. En nuestro país, este sistema general fue parcialmente respetado ya que­ además de diversos organismos de control interno-, la función de control ex­ terno fue ejercida por el Tribunal de Cuentas. Esta situación se mantuvo hasta la sanción de la ley 24.156, que eliminó al Tribunal de Cuentas y estableció el actual régimen de administración financie­ ra y control, dándole existencia legal a la Auditoría General de la Nación. La norma del art. 85 constitucionaliza la previsión legal precitada. La "ley constitucional" que reglamente su creación y funcionamiento deberá receptar ahora las directivas constitucionales. Deberá ser aprobada por mayoría absolu­ ta de los miembros de cada cámara, lo cual exigirá acuerdos entre las fuerzas políticas representadas en el Congreso, y su presidente, al ser propuesto por el partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congre­ so, dará mayor relevancia y protagonismo al rol de aquélla. En el caso concreto de la cuenta de inversión, sabido es que las cuentas generales del ejercicio aprobadas por el Congreso han sido muy pocas. La mayoría no sufrió un pronunciamiento afirmativo o negativo expreso. Esto no se debía a que el órgano de control fuera malo en sí mismo, sino simplemente a que no se ejerció fiscalización adecuada. A partir de la reforma, cabe destacar la expresión "atribución" que utiliza el art. 85, no implica un simple "derecho" del Congreso, sino una competencia que debe ejercerse efectivamente. No se le está confiriendo al Poder Legislativo la posibilidad de hacer algo, sino que se ordena su ejercicio efectivo, como propio y exclusivo de su organización constitucional. En el mismo sentido, los términos imperativos "intervendrá necesariamente" y "aprobación o rechazo", exteriorizan este criterio. En cuanto al sujeto controlado, el texto del art. 85 importa también una superación respecto del legal vigente, ya que comprende no sólo a la admi­ nistración pública centralizada sino también a la descentralizada "cualquiera fuera su modalidad de organización" (entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades anónimas y mixtas donde el Estado tenga participación mayoritaria e incluso donde existan fondos públicos derivados aun bajo forma de subsidios, etcétera).

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La Auditoría General de la Nación se suma a la Comisión Bicameral de se­ guimiento de las privatizaciones, creada por el art. 14 de la ley 23.696 que tie­ ne a su cargo el control y seguimiento de los procesos de privatización. A su vez, en el Congreso existe la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuen­ tas (creada por leyes 23.847 y 24.516, arts. 128 y 129), que realiza tareas de fiscalización de este organismo de control externo, le requiere informes perió­ dicos de cumplimiento del programa de trabajo y le encomienda la realización de estudios concretos. e. El Defensor del Pueblo

1) Antecedentes. Padilla señala que "el ombudsman o Defensor del Pueblo se inserta en el marco de las salvaguardas destinadas a perfeccionar la tutela de las libertades individuales frente a la administración pública, colmando así los vacíos o espacios no cubiertos por otros mecanismos judiciales o administrati­ vos de protección al ciudadano". Bexelius, a la sazón"ombudsman" de Suecia, en un trabajo presentado para el Seminario de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Jamaica en 1967, decía en uno de sus párrafos que "si se tienen en cuenta todos los casos en que los recursos ordinarios son inadecuados y la ventaja de poseer un órgano inde­ pendiente que actúa no sólo como órgano de queja, sino también como unidad de organización y método para el fomento del buen gobierno, se explica la razón de existencia de la institución del ombudsman". La patria de origen del"ombudsman" fue Suecia, figura creada en 1713 con el nombre de Procurador Supremo, cuya función era ejercer una supervisión general para asegurar que las leyes fueran cumplidas y que los empleados y funcionarios desempeñasen sus tareas adecuadamente. En la Constitución sueca de 1809 tomó rango constitucional no formando parte de la administración, estableciéndose los requisitos del mismo, entre ellos, ser una persona imparcial, versada en derecho y con experiencia como juez. Esta institución llegó a países vecinos, tales como Finlandia, donde en la Cons­ titución de 1919 el Canciller de justicia, así denominado, tiene una función di­ ferente a la del"ombudsman" sueco, consistente en velar para que el gobierno observe la ley, acudir a las reuniones del Consejo de Estado, sin voto, pero con voz, debiendo registrar su opinión e informando al Parlamento (art. 47). Asimis­ mo vigila toda la actividad de la administración. La Constitución de Dinamarca expresa, por su parte, que "la legislación es­ tablecerá el nombramiento por la Folketing (asamblea legislativa unicameral) de una o dos personas, quienes no podrán ser miembros de la Folketing, para que vigilen la administración civil y militar del Estado" (art. 55). En Noruega, la ley de 1962 otorgó al ombudsman la atribución de examinar la discrecionalidad administrativa, aunque sólo en la medida en que la decisión administrativa fuese ilegal o claramente poco razonable. El ombudsman es ele­ gido por el Parlamento.

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En Alemania, el art. 45 b, establecido como enmienda en la Constitución en el año 1956, creó el ombudsman militar para preservar los derechos básicos y tiene un control parlamentario de la actividad de las fuerzas armadas. En los Estados Unidos, existe el Inspector General del Ejército, y todos los sol­ dados y oficiales tienen derecho a deducir sus reclamos directamente a la oficina de aquél en lugar de realizarlo ante sus inmediatos superiores. En España, la Constitución de 1978 lo ha recepcionado con el nombre de Defensor del Pueblo. El art. 54 dispone: "Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, desig­ nado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título (ga­ rantía de las libertades y derechos fundamentales), a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la administración, dando cuenta a las Cortes Generales". Con la misma denominación ha sido recepcionado en América latina. Así lo establecen las Constituciones de Perú de 1993 y la colombiana de 1991. Esta última establece en el art. 118 que el Ministerio Público es ejercido entre otros por el Defensor del Pueblo, el que es elegido por la Cámara de Representantes (art. 178), juzgado por la Corte Suprema (art. 235); auxilia al Procurador Gene­ ral en la protección de los derechos humanos y asegura su efectividad (art. 277), tiene una duración de cuatro años (art. 281), tiene como atribuciones, entre otras, la de orientar a los habitantes sobre el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades públicas y privadas, divulgar sobre los derechos humanos, in­ vocar el derecho de hábeas corpus e interponer acciones de tutela al igual que acciones populares, etc. (art. 282).

2) Su constitucionalización en el derecho argentino. En el ámbito del dere­ cho público provincial, con anterioridad a la reforma constitucional nacional, son numerosos los textos constitucionales que han receptado a la institución. En tal sentido, las Constituciones de La Rioja, San Juan, San Luis, Río Negro y Tierra del Fuego, lo denominan Defensor del Pueblo, y otras como la de Cór­ doba lo llama "Comisionado del Pueblo" y "Comisionado legislativo" la de Salta. La Capital Federal por ordenanza 40.831 de 1985 lo instituyó para el ámbito municipal. En el Congreso ya en el período 1973/74 se había presentado un proyecto sobre el instituto, pero el auge sobre el "ombudsman" comenzó con la restau­ ración de la democracia, esto es, a partir de 1983. En la Cámara de Diputados, Jorge Vanossi presentó una iniciativa y en el Senado fue Eduardo Menem el impulsor de un proyecto convertido en la ley 24.284. La reforma de 1994 concretó este importante órgano de control a través del art. 86 que dice: "El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía fun­ cional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa

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y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pú­ blicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legis­ ladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez". Constituye un órgano unipersonal, de carácter independiente, aunque den­ tro del Congreso. Carece de personalidad jurídica. Bien señaló en la Convención de 1994 el convencional Masnatta, que los verbos que conjugan la actividad del Defensor del Pueblo son: informar, ins­ peccionar, investigar, controlar, discutir pública y privadamente, disentir, reco­ mendar, exhortar, influir, criticar, censurar, accionar judicialmente, encuestar, proyectar y programar. Por su parte, el convencional Quiroga Lavié dijo que más que un promotor de casos judiciales, es un investigador objetivo, un ins­ pector de asuntos públicos, un facto de la opinión pública y, sin duda, responde a un reclamo de exigencias sociales con vigencia tanto en Escandinavia como en nuestras latitudes (Conv. Nac. Const., Diario de sesiones, sesión del20/7/94, pág. 1520). Las funciones del Defensor del Pueblo las constituyen la defensa y protec­ ción de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, por hechos, actos u omisiones de la Administra­ ción, como así también el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas, a la vez que tiene legitimación procesal. En primer lugar, como hemos examinado en otros textos constitucionales, especialmente en el colombiano, una de las funciones trascendentes la cons­ tituye no sólo la defensa, sino la protección de los derechos humanos y demás derechos. A fin de concretar esa defensa, el art. 43 le confiere legitimación procesal (al igual que el 86) al Defensor del Pueblo para interponer la acción de amparo "contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. .. . "

Se ejerce esa defensa y protección contra hechos, actos u omisiones de la Administración, es decir la administración centralizada, entes descentralizados, empresas y sociedades del Estado. La prescripción constitucional al referirse al "control del ejercicio de las funciones administrativas públicas", también com­ prende al contralor de los concesionarios de servicios públicos privatizados. Como se advierte, el ámbito de competencias del Defensor del Pueblo es tanto la Administración Pública en general, como entes privados pero que rea-

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!izan funciones administrativas públicas, tales como colegios profesionales y los que tienen a su cargo servicios públicos privatizados, no comprendiendo al Poder Judicial, a fin de preservar la independencia de éste. En segundo lugar, como hemos dicho, tiene acción judicial conferida por el art. 86 a fin de reforzar el acceso a la justicia por parte de aquellos que jamás lo podrían hacer: por ignorancia, por falta de recursos y, por qué no, por falta de dinero, como bien sostiene Quiroga Lavié. En tercer lugar, y con el objeto de que su labor sea efectivamente indepen­ diente tiene las inmunidades y privilegios de los legisladores. Al constituir un órgano independiente, pero que funcionalmente se desem­ peña en el ámbito del Congreso, es éste quien lo nomina y remueve con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cáma­ ras, permaneciendo en sus funciones cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. En definitiva, estamos en presencia de un órgano que investiga, critica, hace públicas sus opiniones por diversos medios, recepciona denuncias y las trasla­ da al Congreso o a los tribunales, proponiendo, incluso, las medidas correcto­ ras que estime pertinentes. A la vez que defiende y protege los derechos huma­ nos y demás garantías individuales, su acción se extiende a los intereses sociales (medio ambiente, competencia, usuarios, consumidores y derechos colectivos). Asimismo constriñe a la Administración Pública en general y entes privados pero que ejercen funciones administrativas públicas, a sujetarse a los principios de legalidad, eficacia, simplicidad, descentralización, participación y aun respon­ sabilidad jurídica individual de sus miembros por los perjuicios que eventual­ mente causaren por hechos, actos u omisiones.

CAPITULO X EL PODER EJECUTIVO

l.

Naturaleza, denominación y carácter

En la colonia, el Poder Ejecutivo se encontraba en manos de los monarcas españoles, quienes por razones funcionales delegaban en los virreyes residen­ tes en América la autoridad gubernativa. Producida la Revolución de Mayo, los patriotas consideraron útil confiar el Poder Ejecutivo a una junta Provisional Gubernativa imbuidos de las ideas re­ volucionarias francesas que desechaban el carácter unipersonal del Ejecutivo. Las graves discrepancias entre los miembros de la junta, motivó que en 1811 se constituyera el Triunvirato, pensando que con la disminución del número de integrantes se pudiese gobernar con mayor energía. Sin embargo, los· hechos políticos acaecidos hicieron que tanto el primero como el segundo Triunvirato fracasaran en sus intentos gubernativos. En 1815, el Estatuto Provisorio atribuyó el Poder Ejecutivo a un Director, lo

que también sucedió con el Reglamento de 1817 y la Constitución unitaria de

1819.

En 1826, la Constitución creó el cargo de presidente de la República, donde se observa la influencia del modelo norteamericano. En 1853, los constituyentes se encontraron con los siguientes antecedentes,

a saber: 1) la energía unipersonal del virrey que era el gobernante local y ejercía un poder prácticamente ilimitado como representante local del monarca;

2) las

ideas de Montesquieu, que en su obra "El Espíritu de las Leyes" sostenía que el Poder Legislativo no debía ponerle trabas al Ejecutivo "porque la ejecución tie-

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ne sus límites en su naturaleza y es inútil limitarla"; y las de Locke y Rousseau, contrarias a la monarquía absoluta y favorables a la reafirmación del Poder Le­ gislativo radicado en el Parlamento, encargado del dictado de las leyes funda­ mentales, correspondiendo al Poder Ejecutivo sólo su ejecución; y 3) la Cons­ titución de los Estados Unidos de 1787 y la chilena de 1833 que gravitó en el ideario de Alberdi. La Constitución de los Estados Unidos estableció la institución del presiden­ te de carácter unipersonal (art. 11, Sección 1), el cual si bien es comandante en jefe del ejército y la armada, la facultad de "declarar" la guerra le pertenece al Congreso. Para la concertación de tratados y negociaciones internacionales se requiere el consejo y consentimiento del Senado. Señala Lavaisse que la debilidad en la estructura del Poder Ejecutivo en los antecedentes patrios, agravada por su inexistencia desde 1820, salvo la presi­ dencia de Rivadavia, privaron a los constituyentes de 1853 de antecedentes nativos de importancia. De allí que Alberdi comprobase en la Constitución chilena de 1833, la alternativa de un Ejecutivo fuerte, garante del orden institui­ do, con una clara superioridad sobre el resto de los poderes. La adopción de este modelo por el constituyente de 1853 posibilitó el creci­ miento del Poder Ejecutivo a expensas de las propias atribuciones congresiona­ les, muchas veces con la complacencia judicial, hasta producir un verdadero desequilibrio con los demás poderes. La reforma de 1994 introdujo modificaciones en la estructura presidencial. Básicamente se ha tratado de establecer un presidencialismo atenuado en ra­ zón de que, si bien se mantiene unipersonal, comparte importantes funciones con el jefe de gabinete de ministros.

1. Unipersonalidad. Tal carácter se encuentra expresamente establecido en la Constitución: "El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciu­ dadano con el título de 'presidente de la Nación Argentina"' (art. 87). El vice­ presidente, el jefe de gabinete y los ministros no integran el Poder Ejecutivo. La circunstancia de que los actos del presidente necesiten refrendo ministerial (art. 100) no obsta a tal afirmación en razón de la atribución que tiene de nombrar

y remover "por sí solo" a los ministros (art. 99, inc. 7).

2. Acceso al cargo y la permanencia en el mismo. El anterior art. 76 (actual 89) requería las calidades para ser senador con dos diferencias: la primera en

cuanto a la ciudadanía y la segunda la de "pertenecer a la comunión católica apostólica romana". En lo que respecta a la ciudadanía, la norma dispone que "se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo".

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Haber nacido en el territorio argentino es una exigencia que se basta a sí misma, ya que es imprescindible contar con un presidente y un vicepresidente que posean vínculos afectivos con el suelo que los vio nacer. En lo que respecta a la cláusula "o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extran­ jero", tuvo su origen en el proyecto de Alberdi (art. 78). Su finalidad fue posibi­ litar que los hijos de emigrados, nacidos en países extranjeros, pudieran ocupar esta alta magistratura. La reforma de 1994 derogó la cláusula confesional de "pertenecer a la co­ munión católica apostólica romana". En 1853 fue propuesta por Lavaisse pues el presidente tenía los derechos del Patronato Nacional. El proyecto de Alberdi no la consignaba (art. 78). En 1994, en el debate, el convencional García Lema sostuvo, al proponer la supresión de la cláusula confesional, que lo hacía no sólo en consonancia con los principios de la libertad de cultos consagrada en la Constitución y en el res­ peto a las demás creencias religiosas, sino también en el propio interés de la Iglesia Católica, que en los términos del Concordato del año 1966 propuso modificaciones o nuevas reglas de juego que significaban la supresión del Pa­ tronato. 3. Juramento. El anterior art. 80 disponía que "Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento en manos del presidente del Senado (la primera vez del presidente del Congreso Constituyente), estando reunido el Congreso, en los términos siguientes: Yo, N. N., juro por Dios Nues­ tro Señor y estos Santos Evangelios, desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación, y observar y hacer obser­ var fielmente la Constitución de la Nación Argentina. Si así no lo hiciere, Dios y la Nación me lo demanden".

Al respecto González Calderón señalaba que el juramento era "esencialmente político" como garantía solemne que los funcionarios indicados dan al pueblo de cumplir con lealtad y patriotismo las funciones de su cargo. Representa un "compromiso moral" en tal sentido. Al derogarse la cláusula de confesionalidad como requisito de elegibilidad, correlativamente el actual art. 93 eliminó el juramento "por Dios y los Santos Evangelios". La reforma de 1994 establece que el presidente y vicepresidente prestarán juramento "...respetando sus creencias religiosas, de: 'desempeñar con leal­ tad y patriotismo el cargo de... "'. Se guarda así coherencia con los arts. 14,16, 20 y 89. 4. Remuneración. El art. 92 dice: "El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el

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período de sus nombramientos. Durante el mismo período no podrán ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna". La fuente del artículo la constituye la Constitución norteamericana, aunque ésta sólo se refiere al presidente y no al vicepresidente. La prohibición de alte­ rarlo no impide su actualización o incremento. Las incompatibilidades que establece la norma están referidas a que no pue­ den ejercer otro empleo, como no pueden recibir otro sueldo tanto de la Na­ ción como de las provincias. Desde luego, y aunque el art. nada diga, la prohi­ bición también alcanza a las retribuciones municipales y privadas.

5. Residencia. El anterior art. 86, inc. 21 disponía que el presidente"No pue­ de ausentarse del territorio de la Capital, sino con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por graves objetos de servicio público". Al tiempo de sancionarse la Constitución, esta cláusula tenía un sentido habida cuenta de las distancias y el tiempo en recorrerlas y, por qué no decirlo, los riesgos que demandaba tal empresa. En la actualidad, esta cláusula constituye un anacronismo, ya que la residen­ cia del presidente instalada en Olivos (provincia de Buenos Aires) suponía el pertinente permiso congresional a un sitio fuera del"territorio de la Capital". La reforma de 1994 modificó tal texto por el siguiente: "Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público" (art. 99, inc. 18). Como se advierte, el permiso del Congreso al presidente se requiere en el caso de ausentarse del territorio nacional, fórmula más compatible con los tiem­ pos que vivimos.

6. Duración. Cesación. Reelección. El anterior art. 77 disponía que"El pre­ sidente y el vicepresidente duran en sus empleos el término de seis años; y no pueden ser reelegidos sino con intervalo de un período". El art. 78 señalaba que "El presidente... cesa en el poder el día mismo en que expira su período de seis años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde". La reforma de 1994, en el art. 90 estableció que"El presidente y vicepresiden­ te duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un sólo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de am­ bos cargos, sino con el intervalo de un período".

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La cláusula transitoria novena expresa que "El mandato del presidente en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deberá ser considerado como primer período". A su vez, el art. 91 dispone que "El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde". En virtud de esta norma, el presidente puede pasar a ser vicepresidente; in­ cluso puede existir un "cruzamiento" de fórmula, pero sólo será por un período. En cambio, la Constitución norteamericana permite que el vicepresidente pue­ da ser reelecto indefinidamente y luego ser presidente y como tal también pue­ de ser reelecto. La disminución a cuatro años del mandato presidencial y vicepresidencial, flexibiliza la rigidez del sistema anterior. Decía González Calderón que "El período de seis años establecido por la Constitución argentina es inconveniente y no adecuado a la índole de las instituciones democráticas por múltiples razo­ nes; principalmente porque contribuye a vigorizar y ensoberbecer al Poder Eje­ cutivo frente al Congreso y a los otros poderes constituidos, nacionales y pro­ vinciales, y porque quita al pueblo una oportunidad próxima para rectificar el error que haya cometido elevando a la presidencia a un ciudadano incapaz o indigno de ocuparla". El acortamiento del período a cuatro años, había sido contemplado en la enmienda de 1972 y la reelección presidencial también había sido considerada por la Constitución de 1949. 7. Acefalía. El art. 88 señala que "En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, el Congre­ so determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo".

Acefalía del Poder Ejecutivo existe en caso de vacancia simultánea del pre­ sidente y del vicepresidente. La Constitución faculta al Congreso para que de­ signe sucesor, con la sola limitación de que sea funcionario público. En virtud de esta norma el Congreso tiene dos posibilidades: 1) legislar a priori para todos los casos de acefalía; 2) designar sucesor para el caso concreto. En 1868, con motivo del fallecimiento del vicepresidente Marcos Paz, quien se encontraba a cargo del Poder Ejecutivo, por estar ausente el presidente Mitre al mando de las fuerzas aliadas en la guerra del Paraguay, el Congreso optó por la primera posibilidad y sancionó la ley 252. Establecía que en caso de acefalía, "el Poder Ejecutivo será desempeñado, en primer lugar, por el presidente provisorio del Senado, en segundo lugar por

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el presidente de la Cámara de Diputados y a falta de éstos por el presidente de la Corte Suprema" (art. 1 ). El funcionario llamado a ejercer el Poder Ejecutivo debía convocar al pueblo de la República a una nueva elección de presidente y vicepresidente dentro de los treinta días de instalado en el mando, en el caso de que la inhabilidad de aquéllos fuera perpetua (art. 3). La ley 252 fue derogada expresamente por la 20.972. Distingue el nuevo régimen dos supuestos de acefalía: la transitoria y la definitiva. En el caso de acefalía transitoria mantiene el orden sucesorio de la ley 252. Para el supuesto de acefalía definitiva, el "funcionario público" que se hará cargo del Poder Ejecutivo debe ser elegido entre los miembros de las cámaras del Congreso y los gobernadores de provincia. Establece que la elección la hará el Congreso reunido en Asamblea que será convocada y presidida por el que ejerza la presidencia del Senado, debiéndose reunir dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefalía. La Asamblea se constituirá en la primera convocatoria con la presencia de los 2/3 de los miembros que componen cada cámara. Si dicho quórum no se logra, se reunirá nuevamente a las 48 horas siguientes y podrá sesionar con los miembros que concurran. La elección debe hacerse por mayoría absoluta de los presentes. Si no se obtuviere esa mayoría en la primera votación se hará por segunda vez, limitán­ dose a las dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor número de sufragios. En caso de empate, se repetirá la votación, y si resultare nuevo empa­ te, decidirá el presidente de la Asamblea votando por segunda vez. El voto siem­ pre será nominal y la elección deberá quedar concluida en una sola reunión. Para concluir, cabe decir que no obstante el régimen de la ley 20.972, el Congreso puede, en un caso concreto, apartarse de la misma y designar a otro funcionario público que cumpla con los requisitos del art. 89.

8. Sistema de elección. Antes de 1994 la Constitución consagraba un siste­

ma de elección presidencial indirecto, a través de colegios electorales. En tono crítico a tal sistema la doctrina en general señalaba que la elección presidencial era uno de los aspectos normados por la Constitución que más desfiguración había cobrado en el orden de la realidad. El colegio electoral se prestaba a arreglos y sorpresas de uniones partidarias ocasionales, que se cons­ tituían para impedir el triunfo de candidatos de partidos mayoritarios. La elec­ ción directa impide que la voluntad popular sea burlada por los representantes electorales. El país ya tenía antecedentes de adopción de sistemas de elección a presi­ dente y vicepresidente en forma directa. La Constitución de 1949 y la enmien­ da de 1972 lo contemplaron.

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Así se arriba a la reforma de 1994, donde la ley 24.309 preveía, entre otros

temas, la elección directa del presidente y vicepresidente, como asimismo la

elección directa de senadores y del jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires. Es decir, se concluyó con el sistema de elección indirecta a cargos elec­ tivos. El art. 94 establece que "El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta

Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único". Se

consagra el sistema de elección directa con doble vuelta electoral, mediante el procedimiento del "ballotage". De este modo, el cuerpo electoral del país, en un solo distrito electoral, vota en forma directa, esto es, sin intermediarios, a los candidatos a presidente y vicepresidente. El art. 95 dispone que "La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio". Teniendo en cuenta que el actual mandato presidencial fenece el 1O de di­

ciembre de 1999, la "primera vuelta" deberá realizarse a partir del 1 O de octu­

bre de aquel año. De este modo, se obtiene una fecha cierta de elecciones, con

el objeto de aventar especulaciones en torno al acto comicial y hacer lo más breve posible la transición de un gobierno a otro. El art. 96 señala que "La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se rea­ lizará entre las dos fórmulas de candidatos más votados, dentro de los treinta días de celebrada la anterior". Como se advierte, las dos fórmulas de candidatos no podrán alterarse, situa­ ción que se permitía en la enmienda de 1972. La inalterabilidad de las fórmulas, asegura a los votantes que todo tipo de

alianzas se realice previamente a la "primera vuelta" electoral.

En la elección indirecta las fórmulas eran sólo una propuesta electoral al pueblo pero no una obligación para el colegio electoral. La fórmula, ahora, es una unidad indisoluble. La segunda vuelta es una opción entre las dos fórmulas

más votadas, que deben volver a competir.

No será necesaria la "doble vuelta" en los siguientes supuestos: 1) "Cuan­

do la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente

emitidos..."; y 2) "Cuando la fórmula que resultare más votada ... hubiere ob­ tenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válida­ mente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos por­ centuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos...". En ambos supuestos, "...sus

integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Na­ ción" (arts. 97 y 98).

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El cómputo de los votos debe hacerse sobre la base de los afirmativos válida­ mente emitidos. No serán tenidos en cuenta los votos en blanco ni aquellos que se consideren nulos. El voto en blanco vale para cumplir con la formalidad, pero quien lo emitió no quiso ser mayoría ni minoría, simplemente quiso no ser, por ello la Constitución lo descalifica. El sistema de la doble vuelta tuvo su origen en Francia en 1852, luego pasó a Bélgica en 1899 y a Holanda en 1917. En la actualidad está consagrado en las Constituciones de Austria de 1929, Francia de 1958 y Portugal de 1976. En América latina, la institución ha sido adoptada, además de la Argentina, por las Constituciones de Colombia de 1991, Haití de 1987, Brasil de 1988, Ecuador de 1978, Perú de 1979, El Salvador de 1983 y Guatemala de 1986. Chile por ley orgánica 18.700 también se ha sumado a esta tendencia del "ballotage" que, como bien señala Daniel Sabsay, "tiende a reducir el número de partidos actuantes dentro de un determinado país, o al menos a hacerlos más disciplinados".

11. Atribuciones del Poder Ejecutivo 1. Jefaturas. La doctrina, en general, antes de la reforma de 1994, señalaba que el titular del Poder Ejecutivo poseía cuatro jefaturas. En tal sentido, Bidart Campos sostenía que por expreso mandato constitucional, el presidente era: 1) jefe del Estado (jefe supremo de la Nación); 2) jefe de la Administración Públi­ ca; 3) jefe inmediato y local de la Capital Federal; y 4) comandante en jefe de las fuerzas armadas. Producida la reforma constitucional, dicho autor sostiene que el presidente retiene la jefatura del Estado y del gobierno (además de la jefatura de todas las fuerzas armadas) y ha perdido la jefatura local e inmediata de la Capital Fede­ ral. La derogación de esta última jefatura se ajusta al nuevo régimen autonómi­ co de la ciudad de Buenos Aires (art. 129). a) "Es el jefe supremo de la Nación" (art. 99, inc. 1 ), porque dentro de la divi­ sión de poderes es el jefe superior del Estado. Es por ello el primer mandatario, el que "preside" el Estado y lo representa internacionalmente. Como jefe del Estado, el presidente representa a la Nación en materia de relaciones exteriores al iniciar, negociar y firmar los tratados con los países y organizaciones internacionales, recibiendo sus ministros y admitiendo sus cón­ sules (art. 99, inc. 11). b) Es, además, "jefe del gobierno" (art. 99, inc. 1 ). "Con esta renovada redac­ ción -dicen Dromi-Menem-, el presidente de la Nación posee la jefatura del gobierno. Es su máxima autoridad. Es decir, desarrolla la función gubernativa, que consiste en fijar las grandes directrices de la orientación política, mediante la gestión de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de

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su seguridad interna, relaciones internacionales e interorgánicas o entre poderes. Como jefe de gobierno tiene la responsabilidad máxima en las decisiones de corte estrictamente político, en las ejecuciones de aquellas decisiones y también la de­ cisión y ejecución de las decisiones de contenido administrativo. El Poder Ejecu­ tivo tiene la máxima responsabilidad en la dirección superior del desarrollo na­ cional, determinando los objetivos políticos y las estrategias".

e) En cuanto a la jefatura de la administración, señala Bidart Campos, "ha recibido un deslinde bastante ambiguo: el presidente es responsable "político" de la administración general del país (art. 99, inc. 1) y el jefe de gabinete "ejer­ ce" esa administración general (art. 100, inc. 1) . Algunos autores consideran que es perfectamente factible este desdoblamiento entre la titularidad y el ejercicio de tal jefatura, ya que el Poder Ejecutivo con­ serva su carácter unipersonal (art. 87) y por lo tanto el jefe de gabinete esta subordinado al presidente. Además, la jefatura del gobierno comprende la ad­ ministración. Y esto es así por cuanto el jefe de gabinete, si bien ejerce la admi­ nistración general de la Nación, es responsable en primer lugar ante el Poder Ejecutivo que lo nombra y remueve (art. 99, inc. 7), sin perjuicio de su respon­ sabilidad política ante el Congreso (art. 100, segundo párrafo) que puede dispo­ ner su remoción por vía del voto de censura (art. 101) .

2. Poder reglamentario. El art. 99, inc. 2 dispone que el presidente "Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones regla­ mentarias". Al respecto González Calderón señala que "la condición o exigencia constitu­ cional de que el presidente cuide de 'no alterar el espíritu' de las leyes se explica sin mayores esfuerzos porque si esa condición no se hubiere establecido, el Eje­ cutivo podría llegar a tener un poder más amplio que el mismo Congreso que las sanciona, imponiendo en definitiva su propia voluntad y discreción". El texto constitucional norteamericano dice que "cuidará de que las leyes se ejecuten puntualmente" (art. 11, sec. 3). Esto no tiene nada que ver con la puesta en ejecución mediante la reglamentación que dispone nuestro art. 99, inc. 2. calificando incluso a los reglamentos e instrucciones como "necesarios" para la "ejecución". La fuente inmediata del artículo es el proyecto Alberdi (art. 85) y a su vez éste deriva del art. 6 del Estatuto Albertino, que reproduce el texto de la Cons­ titución del reino de Cerdeña de 1848, e incluso otros anteriores como la Cons­ titución de Cádiz de 1812 (art. 171, inc. 1) y la Constitución francesa de 1791. De la comparación con el texto norteamericano surge que éste no le otorga al presidente facultades reglamentarias que sí son otorgadas por nuestra Ley Fundamental al presidente argentino.

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Además de los reglamentos, el Poder Ejecutivo puede expedir "instruccio­ nes", esto es, órdenes que el presidente da a sus inferiores jerárquicos, las que deben ser necesarias para la ejecución de las leyes. No sólo reglamentos de ejecución dicta el Poder Ejecutivo. También pue­ de dictar reglamentos autónomos, sobre materias de su gobierno no reguladas por ley y reservadas a la Administración. Igualmente reglamentos o decretos de necesidad y urgencia y reglamentos delegados, conforme lo veremos se­ guidamente. Por último, cabe reiterar que los derechos constitucionales sólo pueden ser regulados por la ley (arts. 14 y 19) y no por reglamentos. En igual sentido, los tratados internacionales con jerarquía constitucional (Pacto de San José de Costa Rica, Pacto de Derechos Civiles y Políticos) así lo señalan. Dejar en manos del presidente su regulación, sería otorgarle poderes que no dispone. 3. Hace publicar las leyes. La publicidad de los actos de gobierno es uno de los principios fundamentales de la forma republicana de gobierno. La publica­ ción de las leyes integra la etapa de eficacia en el proceso legislativo. El art. 2 del Código Civil dispone: "Las leyes no son obligatorias sino después de su publica­ ción, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial". Ahora, con la reforma de 1994 se incorpora a la Constitución la obligación de publicar las leyes (art. 99, inc. 3, primer párrafo). De ahora en más será más difícil sostener la cons­ titucionalidad de las llamadas "leyes secretas", que alguna parte de la doctrina admitía en supuestos excepcionales y reunidas ciertas condiciones. 4. Nombramientos con acuerdo del Senado y demás nombramientos de fun­ cionarios y empleados. El art. 99, inc. 4 dispone que el presidente "nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto". Cabe señalar que el art. 22 del Reglamento del Senado señala que "se darán a conocer (los pliegos) por intermedio de la sala de periodistas de la Cámara, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de los ciudadanos de observar las calida­ des y los méritos de las personas propuestas. Los ciudadanos podrán ejercer este derecho dentro de los siete días hábiles siguientes a partir de que el acuer­ do tenga estado parlamentario... . "

Por su parte, el mismo art. 99, inc. 4, segundo párrafo dispone el modo de nombramiento de los jueces inferiores. En tal sentido, la norma precitada, con­ fiere al presidente el nombramiento de "los demás jueces de los tribunales fede­ rales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos".

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Es preciso rescatar que la sesión, en ambos casos, debe ser "pública". La reforma de 1994, atinadamente, terminó con el viejo sistema de las sesio­ nes secretas o "sorpresivas" para el tratamiento de los acuerdos. Más aún, en el caso de designaciones de magistrados de la Corte, se requiere el voto de dos tercios para su designación, a fin de otorgarle al miembro de la Corte un amplio consenso para tan trascendente cargo. En cuanto a los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, el art. 99, inc. 13 señala que el presidente "provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales supe­ riores de las fuerzas armadas; y por sí solo en el campo de batalla". Si bien la Constitución nada dice que la sesión debe ser pública, el regla­ mento del Senado así lo dispone (art. 23). En lo que respecta a los diplomáticos, el presidente "nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuer­ do del Senado" (art. 99, inc. 7). La claridad de la norma nos exime de mayores comentarios. Adviértase que no sólo el nombramiento requiere el acuerdo del Senado, sino también la remoción. Finalmente, compete al Poder Ejecutivo el nombramiento y remoción de todos los funcionarios y empleados cuyo nombramiento no esté reglado de otra for­ ma por la Constitución:"...; por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución" (art. 99, inc. 7, segunda parte).

5. Nombramientos en comisión. El art. 99, inc. 19 señala que el presidente

"Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Sena­ do, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura". Para Bidart Campos es suficiente que el cargo o empleo esté vacante durante el receso del Senado, aunque la vacancia se haya configurado antes. Opina, además, que el nombramiento en comisión, que requiere acuerdo senatorial, es irrevocable por el propio Poder Ejecutivo. La expiración del nombramiento sólo puede operarse al término de la próxima Legislatura, si el Senado omite prestar el acuerdo. En cambio, si el Senado rechaza la proposición presiden­ cial, los funcionarios designados en comisión no podrán permanecer en el car­ go. En contra de esta opinión, Paschal, interpretando la Constitución de los Estados Unidos (fuente de la nuestra en este tema), señalaba que si al reunirse el Senado y requerido su acuerdo para el magistrado en comisión, ese acuerdo fuese rechazado, no por eso expiraría la comisión: ella subsistiría en toda su plenitud "hasta el fin de la próxima Legislatura".

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6.1ndulto y conmutación de penas. El art. 99, inc. 5 señala que el presidente "puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción fede­ ral, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusa­ ción por la Cámara de Diputados".

El proyecto Alberdi, aunque sin referirse a la pena, requería el acuerdo sena­ torial y especificaba que debían ser "indultos particulares" que constituye la esencia de la institución (art. 85, inc. 7). El indulto es la eximición particular (referida sólo a un caso judicial) de la pena, realizada por el presidente, previo informe del tribunal interviniente en la causa, por delitos de jurisdicción federal. La conmutación de penas consiste en la sustitución de la pena impuesta, por otra menor, con los mismos requisitos exigidos para el indulto. Veamos la jurisprudencia de la Corte. En el caso lbáñez, indultado por sus­ traer un par de medias y cuyo proceso aún se encontraba pendiente, la Corte en mayoría dijo: 1) la Constitución no señala que la causa haya arribado a la sen­ tencia, pues no es indispensable para que sea posible determinar las circuns­ tancias del hecho delictuoso y del procesado; 2) la Constitución no distingue entre las penas que establezca la ley y las que apliquen los tribunales en sus sentencias; 3) la atribución de indultar es procedente antes de dictarse la sen­ tencia, ya que quien puede lo más puede lo menos; 4) el indulto dictado en estas condiciones no atenta contra la división de poderes, puesto que el presi­ dente subordina sus actos a motivos autorizados por la propia Constitución. La minoría dijo que el indulto era improcedente, pues: 1) el indulto no está destinado a hacer desaparecer el carácter delictuoso del hecho como acontece con la amnistía, sino a dispensar total o parcialmente la ejecución de la san­ ción; 2) no puede realizarse la interpretación de la Constitución norteamerica­ na, ya que ésta ha tomado la institución inglesa del perdón y la amnistía al mismo tiempo; 3) el indulto y la amnistía son instituciones diferentes, concedidas al Poder Ejecutivo y al Congreso respectivamente, y no tener en cuenta las dife­ rencias, supondría otorgarle al presidente la facultad de indultar con los efectos de la amnistía (Fallos, 136:244). Con posterioridad, en 1932, al considerarse el indulto presidencial al ex pre­ sidente Hipólito Yrigoyen, la Corte cambió de criterio. En dicha causa, la Corte (estando procesado Yrigoyen), aplicando el criterio minoritario de lbáñez, re­ solvió que el indulto era procedente después de la imposición de la pena (Fa­ llos, 165:199). Perón, mediante decreto 1 del 2 de enero de 1951, invocando el precedente del caso lbáñez, indultó a Ricardo Balbín quien llevaba más de un año detenido en la cárcel de Olmos y se encontraba procesado por desacato. Balbín rechazó el indulto entendiendo que aún se encontraba procesado y tenía derecho a que la justicia resolviese en forma definitiva, pues el proceso todavía se encontraba abierto.

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La Corte en el caso Mercedes Aquino del14 de octubre de1992 señaló, por mayoría, que el presidente tiene atribuciones para indultar a personas procesa­ das judicialmente, sin necesidad de dictamen previo del tribunal de la causa. Belluscio y Levene, en cambio, sostuvieron que el presidente sólo puede indul­ tar a condenados. El previo informe del tribunal correspondiente, si bien no obliga al presiden­ te, pues se trata de una atribución privativa y discrecional, constituye precisa­ mente un límite a su decisión política (el indulto es un acto de naturaleza polí­ tica y no jurisdiccional). Bien señalan Sabsay-Onaindia, que "una interpretación integradora de esta atribución presidencial debe encontrar siempre como guía el principio general contenido en el art. 95 que expresamente le inhibe el ejercicio de funciones judiciales". ¿Puede renunciarse el indulto por la persona beneficiada? En Estados Unidos, un condenado a muerte rechazó una conmutación de esa condena por la de prisión perpetua. El magistrado Holmes, en la causa "Biddle v. Pesovich" de 1927, apeló al sentido común pues consideró que la principal cuestión era determinar si la prisión perpetua significaba una pena menor a la de muerte. Entendemos que al ser un acto discrecional del presidente el de indultar o conmutar, no debe ser obligatoria su aceptación por la persona beneficiada. Por último, debe tratarse de delitos sometidos a jurisdicción federal. Es decir que los delitos, son aquellos no sometidos a jurisdicción provincial, facultad que las constituciones locales confieren a los gobernadores (Constitución de Men­ doza, art. 128, inc. 5, con la salvedad que el informe debe ser "motivado de la Suprema Corte" y, además, el gobernador "no podrá ejercer esta atribución cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones"). Finalmente, la Constitución consagra una excepción: "en los casos de acu­ sación por la Cámara de Diputados". El origen se encuentra en la Constitución de Estados Unidos, donde se tuvo en cuenta el perdón del rey inglés Carlos 11 al conde de Danby, privándole al presidente la facultad de perdonar a un funcio­ nario enjuiciado por el "impeachment". Por otra parte, el art. 36 también señala una nueva excepción para los auto­ res de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, los cuales, además de la sanción del art. 29, serán inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas (texto incorporado por la Convención de 1994). 7. Poderes militares. El art. 99 de la Constitución Nacional señala que el presidente "es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación"

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(inc. 12); "dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distri­ bución según las necesidades de la Nación" (inc. 14); "declara la guerra y orde­ na represalias con autorización y aprobación del Congreso (inc. 15). La reforma de 1994, en el inc. 12 adecuó a los tiempos actuales la anterior cláusula "fuerzas de mar y tierra", reemplazándolas por fuerzas armadas. En el inc. 14, la reforma de 1994 reemplazó "fuerzas militares marítimas y terrestres" por "fuerzas armadas". En el inc. 15, la reforma suprimió la frase "patentes de corso y cartas de". Concuerda con la modificación del art. 75, inc. 26. Como señaláramos, las re­ ferencias constitucionales a las patentes de corso estaban en desuso desde la ley 90 de 1856. El inc. 13 del art. 99, dispone por su parte, que el presidente "provee los em­ pleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y por sí solo en el campo de batalla". Los poderes militares del presidente tienen una connotación de tipo históri­ co, cual es la necesidad de confluir en una persona, la dirección de las fuerzas armadas. Desde luego, que no se exige al presidente un acabado conocimiento de estrategias y tácticas militares. Sus instrucciones estarán de acuerdo con las orientaciones de los estados mayores de cada una de las fuerzas. También en los poderes militares hay concurrencia de responsabilidades con el Congreso. Es el Poder Legislativo quien autoriza al presidente para "declarar la guerra o hacer la paz" (art. 75, inc. 25) y el Congreso faculta al Poder Ejecu­ tivo "para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas" (art.

75, inc. 26), a la vez que fija "las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra" y dicta "las normas para su organización y gobierno" (art. 75, inc. 27) y por últi­ mo, el Congreso permite la introducción de tropas extranjeras en el territorio nacional, lo mismo que la salida de las mismas (art. 75, inc. 28). Por ello, es preciso distinguir entre las atribuciones presidenciales y las del Congreso. El presidente, en su carácter de comandante en jefe (art. 99, inc. 12) tiene a su cargo los poderes de mando y la potestad disciplinaria sobre las fuerzas milita­ res terrestres, marítimas y aéreas y tiene a su cargo la organización y distribu­ ción de las mismas (inc. 14). En cambio, el Congreso, mediante leyes regula lo atinente a la jurisdicción militar penal, sanciona los códigos militares y puede crear y establecer, como fuero real o de causa, tribunales militares encargados de juzgar los delitos tipificados por el Código de Justicia Militar, cometidos por personal integrante de las fuerzas armadas, en actos de servicio, en los cuarteles o en campaña. En tal sentido, la doctrina tiene dicho que los mencionados tribunales, no consti­ tuyen "comisiones especiales" prohibidas por el art. 18 de la Constitución, por encontrarse comprendidos dentro de las facultades congresionales de dictar normas para la organización y gobierno de las fuerzas armadas (art. 75, inc.

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27), en la medida en que la integración de dichos tribunales sea mediante ley y

no quede al arbitrio del Poder Ejecutivo (Fallos, 101 :401). Se trata sí de una jurisdicción especial y los tribunales militares no integran el Poder judicial. En el caso del coronel Mariano Espina, procesado por "rebelión militar" con motivo del levantamiento cívico-militar de 1893, la Corte sostuvo que "las le­ yes militares son leyes de excepción en cuanto reglan el estado militar, el esta­ do de guerra y las relaciones de los individuos ... que forman parte del ejército y de la armada de la Nación, como también de sus superiores jerárquicos. Pero la legislación deriva su fuerza y su vigencia de la ley fundamental que es la Constitución, ley suprema, a cuyos principios deben ajustarse todas las leyes que sancione el Congreso (art. 31), la cual autoriza la existencia de los ejércitos de línea de mar y tierra, facultándolo para fijar su fuerza en tiempo de paz y de guerra y formar reglamentos y ordenanzas para su gobierno" (anterior art. 67, inc. 23, actual art. 75, inc. 27), (Fallos, 54:577). La ley 23.409 modificó sustancialmente las leyes 3679 y 3737, referidas al Código de justicia Militar, introduciendo como tribunal de apelación para revisar las sentencias de los tribunales militares, a las Cámaras Federales en lo Criminal. 8. Declaración del estado de sitio. El inc. 16 del art. 99 prevé la declaración

del estado de sitio por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado en caso de ataque exterior y por un término limitado. En caso de conmoción interior, sólo tiene la facultad de declarar el estado de sitio cuando el Congreso está en rece­ so. Concordantemente con la primera parte de esta disposición, el art. 61 ex­ presa: "Corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para que declare en estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior". Parte de la doctrina sostiene que en caso de receso del Senado, también puede el presidente declarar el estado de sitio por decreto, sujeto a su aprobación posterior. Otros dicen que si el Congreso está en receso el Poder Ejecutivo debe convocarlo a sesiones extraordinarias por "grave inte­ rés de orden" (art. 99, inc. 9). 9. Intervención federal. "Decreta la intervención federal a una provincia o

a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convo­ carlo simultáneamente para su tratamiento" (arts. 99, inc. 20 y 75, inc. 31, segundo párrafo). Sobre este tema nos remitimos al punto " Garantía federal e intervención". 1 O. Relaciones exteriores y diplomáticas. La dirección de las relaciones exte­

riores en general, está en manos del presidente. Los fundamentos son varios, en­ tre ellos, la natural representación que ejerce del Estado como persona jurídica en el ámbito internacional. El Poder Ejecutivo, además, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros, y conforme al inc. 11 del art. 99 "concluye y firma trata-

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dos, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extran­ jeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules". Se diferencia del anterior inc.

14 del art. 86 en que se elimina el detalle que hacía de los distintos tipos de tra­ tados, incorpora las organizaciones internacionales como sujetos de derecho in­ ternacional y cambia el término "potencias" por "naciones". El presidente tiene atribuciones para la preparación, firma y conelusión de trata­ dos, concordatos, acuerdos y otras negociaciones, con la condición de que las mismas sean requeridas "para el mantenimiento de buenas relaciones" no sólo con las naciones extranjeras, sino también con las organizaciones internacionales. La tarea constitucional del Congreso es "aprobar o desechar" tratados conclui­ dos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales (art. 75, inc.

22), entre los que debemos incluir los tratados de integración (art. 75, inc. 24). Como se advierte, las relaciones exteriores las ejerce el Poder Ejecutivo en concurrencia con el Congreso, reservándose el primero la negociación del tra­ tado, para dar paso a la intervención del Congreso, de aprobarlo o no. 11. Relaciones con el Congreso a) Apertura de las sesiones del Congreso e informe sobre la situación general del país. "Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes" (art. 99, inc. 8). b) Prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso y convocatoria a las ex­ traordinarias. "Prorroga las sesiones ordinarias ... convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera" (art. 99, inc. 9); en este último caso con el refrendo del jefe de gabinete (art. 100, inc. 8). 12. Otorgamiento de jubilaciones y pensiones. "Concede jubi ladones, reti­ ros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nación" (art. 99, inc. 6). 13. Pedido de informes. "Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conduc­ to a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos" (art. 99, inc. 17). 14. Supervisión de la facultad del jefe de gabinete de recaudar e invertir las

rentas de la Nación. "Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete

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de ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inver­ sión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales" (art. 99, inc. 1 0). 15. Patronato. El anterior art. 86, inc. 8, confería al presidente el ejercicio de "los derechos del patronato nacional en la presentación de obispos para las iglesias catedrales, a propuesta en terna del Senado". Por lo tanto, era el Senado quien establecía la terna de candidatos, de los cuales el presidente nominaba a uno de ellos y lo proponía al Sumo Pontífice. La sujeción de los actos de la autoridad eclesiástica al gobierno civil, que se conocía con el nombre de exequátur, estaba legislado en el inc. 9 del anterior art. 86, el cual preceptuaba que el presidente "Concede el pase o retiene los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontífice de Roma con acuerdo de la Suprema Corte: requiriéndose una ley cuando contie­ nen disposiciones generales y permanentes". Por su parte el Congreso, en ejercicio de este derecho de patronato, tenía la atribución de "Admitir en el territorio de la Nación otras órdenes religiosas a más de las existentes" (art. 67, inc. 20). En octubre de 1966 se suscribió un concordato entre nuestro país y la Santa Sede, aprobado por ley 17.032. A partir de este acuerdo, el Estado argentino no ejerció más el derecho de patronato:" las órdenes religiosas pueden ingresar en el país sin necesidad de permiso legislativo; el Sumo Pontífice designa a los obispos mediando una consulta previa (secreta) al gobierno argentino, con treinta días de anticipación, y se ha suprimido el pase o exequátur de los documentos pontificios" (Ekmekdjian), razón por la cual, la reforma constitucional de 1994 eliminó de su texto todas las normas relativas al Patronato.

111. El vicepresidente. funciones. Vacancia "La respuesta jurídica sobre el tema de la vacancia vicepresidencia!, dicen Dromi-Menem, surge de la hermenéutica constitucional, establecida en los arts.

89, 90, 91, 94, 96, 97 y 98. En la Constitución reformada el caso de la vacancia vicepresidencia! no está previsto... En consecuencia, no se procede a elegir vice­ presidente puesto que ha sido elegido para ese cargo en una fórmula con el pre­ sidente (arts. 94; 96; 97; 98), constituyendo la fórmula una unión inseparable. Encontrándose vacante el cargo vicepresidencia! ya sea, por muerte, enfermedad o renuncia, consideramos que es de aplicación el art. 58; es decir que el vicepre­ sidente provisional del Senado, cumple las funciones que corresponden al vice­ presidente, como es el caso de ocupar la presidencia de la Nación frente a la ausencia temporal o no del vicepresidente. Todo ello, en un juego armónico entre las normas de la Constitución y la ley de acefalía (ley 20.972)".

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DERECHO PUBLICO

La institución de vicepresidente no fue contemplada en los proyectos cons­ titucionales de 1819, 1826, ni en la de Chile de 1833 ni en el proyecto de Alberdi. En Filadelfia, la institución del vicepresidente fue muy discutida, determi­ nándose la necesidad de su inclusión a fin de otorgar continuidad al Ejecutivo, evitando la paralización e inconvenientes de una nueva elección presidencial en el caso de vacancia de la Presidencia. Se tuvo en cuenta, además, que el Senado no se viese forzado a designar uno de sus miembros para presidir el cuerpo, restándose de esta manera un voto al Estado que representaba. En nuestra Constitución, las funciones específicas del vicepresidente son: 1) la de ejercer la presidencia del Senado, en el cual no tendrá voto sino en el caso de que haya empate en la votación (art. 57); y 2) la de reemplazar al presidente en los supuestos del art. 88 de la Constitución: vacancia transitoria o definitiva del Poder Ejecutivo. En los casos de vacancia transitoria del presidente (enfer­ medad y ausencia del territorio de la Nación; arts. 88 y 99, inc. 18 ), el vicepre­ sidente asume la función pero no el cargo. Cuando la vacancia es definitiva (muerte, renuncia, destitución o inhabilidad) el vicepresidente asume el cargo de presidente por el resto del período y debe prestar nuevo juramento. En gene­ ral la doctrina afirma que, atento al carácter unipersonal del Poder Ejecutivo, el vicepresidente no forma parte de él, aunque la Constitución contenga normas a su respecto en la parte que dedica a dicho poder (arts. 89, 90, 92, 93, 94, 98). Bidart Campos sostiene que el vicepresidente es un órgano extrapoder. Otros entienden que el vicepresidente pertenece al Poder Legislativo por su específi­ ca función de presidir el Senado (art. 57).

IV. El jefe de gabinete y demás ministros 1. El jefe de gabinete de ministros. Tanto Bidart Campos como Cassagne sostienen que entre el presidente y el jefe de gabinete, existe una relación jerár­ quica, haciendo la distinción entre el"titular" de la competencia -el presiden­ te "es responsable político de la administración general del país" conforme al art. 99, inc. 1- y el "ejercicio" de la jefatura -que le corresponde al jefe de gabinete según el art. 100, inc. 1. Sin embargo, la incorporación del"jefe de gabinete", "ministro coordinador", "administrador" significa una atenuación de nuestro presidencialismo ya que si bien el Poder Ejecutivo es el responsable político de la administración general del país, el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el Congreso (art. 100, segundo párrafo) pues "puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miem­ bros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría ab­ soluta de los miembros de cada una de las Cámaras" (art. 1 01).

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El jefe de gabinete tiene a su cargo el despacho de los negocios de la Nación (art. 100), ejerce la administración general del país (art. 100, inc. 1) y refrenda y legaliza, junto con el ministro del ramo, los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de validez (art. 100, inc. 2). Asimismo designa a los empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente (art. 100, inc. 3). También hace recaudar las rentas de la Nación y ejecuta el presupuesto de la Nación (art. 100, inc. 7). En razón de ello, conduce al gobierno en materia impositiva al establecer los medios para la percepción de los impuestos. Tiene la obligación de coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabi­ nete de ministros, e incluso las preside en el supuesto de ausencia del presiden­ te (art. 100, inc. 5). Ejerce las funciones y atribuciones que le delegue el presidente y en acuerdo de gabinete resuelve sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o bien por su propia decisión en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia (art. 100, inc. 4). Puede concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, sin voto (art. 100, inc. 9). Debe presentar una memoria detallada del estado de la Nación en lo relati­ vo a los negocios de los respectivos departamentos, una vez iniciadas las sesio­ nes ordinarias del Congreso (art. 100, inc. 10). Debe enviar al Congreso, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y apro­ bación del Poder Ejecutivo, los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupues­ to Nacional (art. 100, inc. 6). Refrenda los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que disponen la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesio­ nes extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa (art. 100, inc. 8). También refrenda los decretos que ejercen facultades delegadas por el Con­ greso (art. 100, inc. 12) y conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia, al igual que los decretos que promulgan parcialmente leyes, sometiéndolos personalmente y dentro de los diez días de su sanción a consideración de la Comisión Bicameral Permanente (art. 100, inc. 13). Pero por otra parte, si bien el sistema presidencialista se atenúa con el adve­ nimiento de la institución del jefe de gabinete, el mismo subsiste, pues es el presidente quien lo nombra y también puede remover, sin participación alguna del Congreso. 2. La institución ministerial a. Incompatibilidades. La Constitución en el art. 105, refiriéndose a los mi­ nistros, establece que "no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimi-

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sión de sus empleos de ministros". Esta constituye una clara diferencia entre los regímenes presidencialista y parlamentario, circunstancia que hemos mencio­ nado anteriormente. La ley 22.520 (t.o. por decreto 438 del 12/3/90), en su art. 24 expresa que "durante el desempeño en sus cargos de ministros ... deberán abstenerse de ejer­ cer, con la sola excepción de la docencia, todo tipo de actividad comercial, negocio, empresa o profesión que, directa o indirectamente, tenga vinculacio­ nes con los poderes, organismos o empresas nacionales, provinciales o munici­ pales".

A su vez, el art. 25 dispone que tampoco podrán intervenir en juicios, litigios o gestiones en los cuales sean parte la Nación, las provincias o los municipios, ni ejercer profesión liberal o desempeñar actividades en las cuales, sin estar comprometido el interés del Estado, su condición de funcionario pueda influir en la decisión de la autoridad competente o alterar el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16.

b. Designación. Remoción. Los ministros son designados y removidos por el presidente (art. 99, inc. 7). El jefe de gabinete, además, puede ser removido por el Congreso conforme hemos visto (art. 101, in fine).

c. Atribuciones. El art. 100 señala: "El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia". Esta norma ha dado lugar a que doctrinarios como Matienzo, Demicheli y Sánchez Viamonte, entre otros, sostengan que el Poder Ejecutivo argentino se compone del presidente y los ministros, basados no sólo en la necesidad del refrendo de los actos del presidente, sino en la responsabilidad que asumen por ello y solidaria por lo que acuerdan con sus colegas (arts. 100 y 102). Sin embargo, del análisis de la Comisión Examinadora de 1860, que en este tema decía que... "puesta (la firma del ministro) bajo del presidente, quiere de­ cir que certifica ser tal firma la del presidente, haber concurrido al acto y hallán­ dose presente, y constituirse el mismo responsable de él en cuanto a su legitimi­ dad y constitucionalidad". Sarmiento, en la misma Convención provincial de 1860, expresaba que "la requisita firma del ministro significa que estaba presente el ministro, que esa firma es realmente la del presidente, y que es legal o que el presidente ha firmado, puesto que se constituye responsable del acto el ministro que lo acompaña". Por otra parte, si los ministros representan un verdadero obstáculo a la deci­ sión del presidente, éste puede removerlos, ya que la remoción es un acto personalísimo al igual que su designación (art. 99, inc. 7).

d. Responsabilidad. El art. 102 señala que "cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas".

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La responsabilidad ministerial en nuestra Constitución no tiene el alcance de la responsabilidad parlamentaria, ya que en este régimen es el gabinete quien gobierna y cuya responsabilidad es esencial para su permanencia en el poder.

3. El jefe de gabinete y los ministros y sus relaciones con el Congreso. Una de las obligaciones conjuntas del jefe de gabinete y los ministros frente al Con­ greso, la constituye la de presentar una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos (art.

100, inc. 10). Otro de los deberes conjuntos del jefe de gabinete y los ministros es el re­ frendo de los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes (art. 100, inc. 13) al igual que el envío al Congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, previo tratamiento en acuer­ do de gabinete (art. 100, inc. 6). ¿Constituye el jefe de gabinete un primus ínter pares con respecto a los de­ más ministros? Creemos que sí, pues además de contar con importantes atribu­ ciones, es el único al que la Constitución le confiere responsabilidad política ante el Congreso (art. 100). Por último, ministros y jefe de gabinete, tienen la atribución constitucional de concurrir espontáneamente a las sesiones del Congreso (art. 106) y tomar parte en sus debates, pero no votar.

V. Reglamentos o decretos de necesidad y urgencia 1. Antecedentes en Argentina. En 1880, Avellaneda trasladó la Capital de la República al pueblo de Belgrano por decreto. En 1892, el presidente Pellegrini suspendió la obligación de registrar la numeración de los billetes destruidos, contemporáneo con el que creó títulos de la deuda externa. Ál mismo momen­ to, había leyes que aprobaban decretos, como la del 23 de junio de 1891 que aprobó feriados y suspensión de plazos legales y la ley 2782 que ratificó el decreto de Pellegrini del 7 de abril de 1891, por el cual se suspendía el pago de depó­ sitos bancarios. Esta conducta del Congreso de ratificar mediante leyes, decre­ tos que realmente eran de necesidad y urgencia, tenía un antecedente en la ley

1734 que ratificó el decreto de Roca del 9 de enero de 1885 sobre curso legal de billetes. En 1933 el decreto 31.864 alteró el régimen de la moneda y el cambio y ha sido calificado como un ejemplo de decreto de necesidad y urgencia sobre materias legislativas. Posteriormente, mediante decreto 10.843/43, el presidente Castillo modifi­ có la ley orgánica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.

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Así llegamos al decreto 1096/85 (plan Austral) y los consecuentes, ratifica­ dos por la ley de presupuesto del año siguiente (art. 55, ley 23.410). En la Argentina tenemos numerosos precedentes jurisprudenciales sobre las atribuciones estatales en materia de emergencia económica y social. En la dé­ cada del 20, están los conocidos casos de las leyes de emergencia locativa y la moratoria hipotecaria, continuadas luego de los fallos que admitieron la restric­ ción de derechos individuales por razones de emergencia. Dejando de lado los períodos de gobiernos de facto, nos encontramos con la clausura de periódicos por decreto, basada en razones ideológicas (caso "diario El Mundo" del 6/8/

1974), la declaración del estado de emergencia previsional por decreto 2196/ 86 y la emergencia eléctrica por decreto 5/89. El caso "Peralta", resuelto por la Corte el 27 de diciembre de 1990, tuvo como plataforma fáctica el decreto 36/ 90, que ordenó la conversión obligatoria de activos financieros de particulares en bonos de la deuda pública interna. La sentencia ensanchó las facultades del Poder Ejecutivo, señalando que si el Congreso no había procedido a su deroga­ ción, era porque tácitamente lo había convalidado. 2. Derecho comparado. La Constitución de Italia de 1947 (art. 77) comienza señalando la posibilidad de establecer la legislación delegada: "El Gobierno no podrá, sin mandato de las Cámaras, emitir decretos que tengan el valor de leyes ordinarias". Agrega que "cuando, en casos de extrema necesidad y urgencia, el Gobierno bajo su responsabilidad, adopte medidas provisionales con fuerza de ley, deberá presentarlas en el mismo día a las Cámaras para su conversión y, aunque éstas estuvieran disueltas, se convocarán ex profeso en el plazo de cin­ co días. De no convertirse en ley dentro de los sesenta días de su publicación, los decretos perderán toda eficacia. No obstante, las Cámaras estarán autoriza­ das para regular por ley las relaciones jurídicas surgidas a base de decretos que no hayan sido convertidos en leyes". Al respecto, acota Biscaretti di Ruffia que constituye este instituto un medio apto para el jefe de Estado, quien puede enfrentarse, en casos excepcionales, con la inactividad legislativa de las Cámaras. Asimismo observa, que se ha presenta­ do como una herramienta oportuna para superar contingencias de la vida estatal. En España, ya la Constitución republicana de 1931 los contemplaba (art. 80). La actual Constitución de 1978 (art. 86) los ha previsto: "En caso de extraordina­ ria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provi­ sionales que tomarán la forma de decretos-leyes y que no podrán afectar el orde­ namiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título 1, al régimen de las Comunidades Autó­ nomas, ni al derecho electoral general. Los decretos-leyes deberán ser inmediata­ mente sometidos a debate y votación de la totalidad del Congreso de los Diputa­ dos, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente

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dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Re­ glamento establecerá un procedimiento especial y sumario. Durante el plazo establecido en el párrafo anterior, las Cortes podrán tramitados como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia". Al igual que nuestro art. 99, inc. 3 se exige el pronunciamiento "expreso". Hauriou indica que "las leyes que convalidan disposiciones legislativas pro­ visionales del Gobierno (decretos leyes) constituyen una trascendental defensa del principio de legalidad y de la soberanía parlamentaria, ya que aprueban formalmente normas dictadas por el Gobierno que tienen rango de ley con carácter provisional mientras no las derogue o convalide el Congreso de los Diputados". 3. La reforma de 1994. El presidente tiene las siguientes atribuciones: "Par­

ticipa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el ré­ gimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que debe­ rán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días so­ meterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absolu­ ta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los al­ cances de la intervención del Congreso" (art. 99, inc. 3). Una de las objeciones que se realizaron en la Convención de 1994, fue la basada en que dicho instituto afecta el principio de división de poderes, tajante en Montesquieu (libro XI, capítulos IV y VI, "Del espíritu de las leyes"). Otra de las objeciones que se indicaron en la Convención fue que existiría una contradicción con el art. 29 ya que, mediante esta norma, se estaría confi­ riendo facultades extraordinarias al presidente. La interpretación de esta cláusula dista mucho de ser la propuesta por los críticos de la reforma. "Facultades extraordinarias" son las que no están previs­ tas constitucionalmente; "suma del poder público" implica otorgar todas las que corresponden a los otros poderes, donde el Ejecutivo asumiría atribuciones le-

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gislativas y judiciales; "sumisiones", son las que se imponen a una persona causando degradación y alteran el principio de igualdad ante la ley; finalmente, "supremacías" también significa una afectación al principio de igualdad, por­ que se otorga a una persona cierto grado de superioridad, en detrimento de quienes no acceden a dicha jerarquía, como bien señala Midón. En tanto no hay contradicción si una ley o un decreto de necesidad y urgen­ cia implicasen una violación al art. 29; la sanción sería aplicable, con indepen­ dencia de la forma normativa empleada. Entrando en el análisis del art. 99, inc. 3, el convencional Ortiz Pellegrini expresó que hay una regla general: "están prohibidos los decretos de necesidad y urgencia. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución", podrán dictarse estas normas. Cuando se habla de circunstancias excepcionales se hace alusión a la emergencia, que tiene sus fundamentos en el estado de necesidad. Pérez Hualde, señala que "la facultad de dictar los decretos de necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo, debe responder a una conducta inevitablemente exigida por un estado de necesidad que se le impone; estado de necesidad en su sentido jurídico y político estricto, una urgencia que se debe presentar 'su­ mada' a una crisis institucional provocada por la parálisis del Legislativo". Es decir, que el presidente tendrá la facultad de dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, sólo "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes" y éstas no son otras que las impuestas no sólo por el estado de necesidad y urgencia, sino y fundamentalmente, cuando fuere imposible seguir el procedimiento de sanción y formación de las leyes. Sin embargo, aun en los supuestos contemplados en la norma constitucio­ nal, ésta prohibe los decretos de necesidad y urgencia en materias penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos. En materia penal, no puede alterarse por decreto lo dispuesto por la Consti­ tución en la parte dogmática, así como tampoco todo el andamiaje de la legis­ lación penal existente. En materia tributaria, la expresión mencionada debe considerarse comprensi­ va de impuestos, tasas y contribuciones de mejoras; pero también deben conside­ rarse las diferentes contribuciones previstas en leyes aduaneras, como tasas de estadística, precios o tarifas de servicios diversos y cualquier disposición que afecte rentas, capitales y ganancias. También debe considerarse comprendido en esta cláusula, lo atinente al régimen de copartiCipación federal de impuestos. Lo mismo acontece con las materias electorales o de partidos políticos: la prohibición es absoluta a fin de evitar tentaciones presidenciales que conduz­ can al manipuleo de la representación popular y de las agrupaciones políticas.

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En cuanto al procedimiento, se fijan recaudos previos, concomitantes y pos­ teriores al decreto. Entre los previos, además de la causal justificante y de la imposibilidad de que el Congreso siga el trámite ordinario para sancionar la ley, deberá reunirse el acuerdo general de ministros. Todos los integrantes del gabinete deberán refrendar el decreto conjuntamente con el jefe de gabinete. Pero los más importantes requisitos procedimentales son los fijados con posterioridad al decreto, porque de tal forma se posibilita el control del órgano legislativo. Por ello, se dispone que el jefe de gabinete someta personalmente la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente dentro del pla­ zo de diez días, debiendo la misma expedirse en igual término, mediante la elevación del despacho al plenario de cada Cámara para su expreso tratamien­ to, el que de inmediato considerarán las Cámaras (arts. 99, inc. 3, cuarto párra­ fo y 82, que dispone: "La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresa­ mente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta").

VI. Delegación legislativa Dice el art. 76: "Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo ante­ rior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa". Se completa la norma con la octava disposición transitoria: "La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio ca­ duca a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley". El principio general que establece el art. 76, es la prohibición de la delega­ ción legislativa al Ejecutivo, lo que importa un acortamiento de facultades del presidente, uno de los propósitos de la reforma. Concordantemente, el art. 99, inc. 3, segunda parte, establece la prohibición al Ejecutivo de emitir disposicio­ nes de carácter legislativo. Solamente se permite en materias determinadas de administración y de emergencia pública, y con los siguientes requisitos: a) con plazo fijado para su ejercicio y b) dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. Dice Dromi que por materias de administración debe entenderse cuestiones que hacen estrictamente a las razones de Estado, al gobierno, a la atención de los asuntos comunes y ordinarios, en síntesis, a la marcha normal y ordinaria de la Administración.

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Los asuntos de emergencia pública están referidos a supuestos en que la ley tiene que dictarse con urgencia para resolver una determinada situación. La exigencia de orden temporal impide que el Congreso efectúe delegacio­ nes abiertas, por tiempo incierto. Vencido el plazo se produce la extinción de la competencia, sin perjuicio de la plena vigencia de las relaciones jurídicas naci­ das al amparo de las normas dictadas como consecuencia de la delegación. En cuanto al contenido, los decretos que se dicten como consecuencia de la delegación, deben hacerse sobre las bases dictadas en la propia ley de delega­ ción, estos es, dentro del marco o pautas orientativas en ella fijadas. Con relación a la legislación delegada preexistente, que no contenga plazo establecido para su ejercicio, caducará a los cinco años de la vigencia de esta Constitución, excepto aquella que el Congreso ratifique expresamente por ley. Por último, el art. 100 otorga al jefe de gabinete, el refrendo de los decretos que ejercen facultades delegadas, los que estarán sujetos al control de la Comi­ sión Bicameral Permanente (inc. 12).

CAPITULO XI EL PODER JUDICIAL

l.

Naturaleza y estructura

El medio más idóneo para la defensa de los derechos y garantías lo constitu­ ye el Poder judicial. Un breve análisis histórico demuestra que en las sociedades humanas primi­ tivas, la administración de justicia se efectuaba inspirada en el concepto de vindicta, es decir, a través del empleo de la propia fuerza para la defensa de sus derechos (es el sistema conocido como autodefensa o justicia individual, me­ diante la defensa privada). Posteriormente, y a medida que las comunidades sociales se organizan, los conflictos individuales se dirimen por el pater familae, por el"jefe de la tribu", por el"jefe religioso", por el"jefe militar" o, finalmente, por el"rey". En estos casos se trata de la intervención de un tercero ajeno a la controversia y distinto de los sujetos del conflicto, quien será el encargado de establecer una solución con la facultad de imponerla a las partes. Cuando la sociedad constituye el Estado, organizándose políticamente (polis, civitas, imperio, reino), la administración de la justicia se convierte en una fun­ ción pública, afianzándose así la autoridad de ese Estado. Se supera, entonces, la gestión privada para encomendar la excelsa función a quien debe procurar el bien común político. Luego, la justicia se administra bien en nombre del"rey", bien en el nombre del"pueblo", de la"república", dei"Estado", o también de la"Nación", según la particular conformación del régimen político vigente. Y así, por ejemplo, la Constitución de Polonia, de 1952, en su art. 57 dispone: "los tribunales admi-

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nistran justicia en nombre de la República Popular de Polonia"; la Constitución española de 1978, art. 117, instituye que: "la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey" ; la Constitución italiana de 1947, por su parte, establece en el art. 101, que: "la justicia se administra en nombre del Pueblo"; la Constitución Belga, de 1831, art. 30, dispone: "las sentencias y los autos se ejecutarán en nombre del Rey". En la evolución histórica de la administración de justicia, sin embargo, un hito fundamental está constituido por el pensamiento de Montesquieu, quien concibió al Poder Judicial como "poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil", con aptitud para juzgar las diferencias entre las personas (Libro IX, Cap. VI), destacando la independencia de este poder de los demás poderes. En nuestro país, desde los albores de la emancipación, se consideró al Poder Judicial como un verdadero poder. En el Reglamento de octubre de 1811, se dividen los poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, declarándoselo a este último "independiente", correspondiéndole en forma exclusiva "juzgar a los ciudadanos". La Constitución de 1853, invistió al Poder Judicial con los atributos de un poder al igual que el Poder Legislativo y el Ejecutivo, conforme surge de la Sec­ ción Tercera, de la Segunda Parte de la Constitución, denominada "Del Poder Judicial". Esta concepción del Poder Judicial como poder del Estado, es originaria de Estados Unidos donde se estableció en el art. 111 un Poder Judicial federal ante la imposibilidad que existía en la anterior confederación de un tribunal que resolviese en última instancia los conflictos jurisdiccionales de los Estados o los tratados con naciones extranjeras. En cambio, en Europa en general, la concepción es distinta. Burdeau tiene dicho que desde 1789, la autoridad judicial ha visto su prestigio como "poder", sensible y progresivamente reducido. La Constitución francesa de 1958 no ha­ bla de poder, sino de la "autoridad judicial". Como hemos dicho, la Constitución Nacional otorga al Poder Judicial la je­ rarquía constitucional como poder, siguiendo su fuente, la Constitución de Es­ tados Unidos. Además enuncia en el Preámbulo la finalidad de "afianzar la justicia", a la vez que en el art. 34 divide la justicia nacional de la provincial al señalar en su primera parte que "los jueces de las cortes federales no podrán serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia... ". 1. Régimen federal y el doble orden judicial: justicia federal y justicia local. Nuestro Estado argentino constituye un Estado federal, conforme al art. 1. Ello supone dos órdenes de poder, el federal y el provincial. Nada más ilustrativo que lo expuesto por Bryce (citado por Clodomiro Zavalía) para comprender este dualismo: "el lector se preguntará -señala- cómo pue-

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de funcionar un sistema tan delicadamente complicado; cada pulgada de terri­ torio se encuentra sometida a dos jurisdicciones y cada una a dos categorías de jueces y de oficiales públicos que no dependen de los mismos superiores, mo­ viéndose en esferas separadas solamente por una línea ideal y chocándose en la práctica los unos contra los otros. Lo cierto es que el sistema funciona hoy día fácilmente, después de una experiencia de cien años". Es decir, existen dos clases de tribunales en el territorio argentino: los fede­ rales y los provinciales. Recordemos que las provincias por el art. 5 están obligadas a "asegurar su administración de justicia" y además del art. 34, ya mencionado, se establece el deslinde entre la justicia federal y la local en el art. 75, inc. 12, cuando se hace la salvedad de que los códigos de fondo que debe dictar el Congreso no podrán alterar las jurisdicciones locales, "correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones". 2. Organización del Poder judicial federal. El art. 1 08 señala que "El Poder

Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación". Haro tiene dicho que el Poder Judicial es un poder multiorgánico y el único extendido en todo el país, descentralizando la función judicial, a diferencia de las ejecutivas y legislativas que se caracterizan por su centralización en la Ca­ pital Federal. Esta presencia, continúa el profesor de la Universidad de Córdoba, tiene por finalidad acercar el servicio de la justicia a los lugares donde están las personas, los objetos y los elementos integrantes de la relación procesal. A esta conclusión, nosotros le agregamos otra. Al tiempo de la sanción de la Constitución en 1853, los constituyentes no quisieron delegar la justicia en manos exclusivas de las provincias. Sería la reforma de 1860, que deslindó a través del anterior art. 67, inc. 11 (actual art. 75, inc. 12), la aplicación de los códigos de fondo a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. Es decir, la provincia de Buenos Aires no quiso acep­ tar la "injerencia judicial" de la Nación, en un tema de tanta trascendencia ins­ titucional. La segunda conclusión de Haro, se refiere a que el único tribunal que el poder constituyente ha establecido de modo definido en el propio texto de la ley su­ prema es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como cabeza de poder, mientras ha delegado en el Poder Legislativo constituido, el Congreso de la Nación, la atribución de establecer por ley "los demás tribunales inferiores", conforme lo señala el art. 1 08.

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Vale decir, que es el Congreso quien se encuentra habilitado constitucional­ mente p ara "establecer" en el territorio nacional los demás tribunales inferiores, conforme al art. 108 en concordancia con el art. 75, inc. 20.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se encuentra en la cúspide del Poder Judicial de la Nación, luego, en orden descendente, se encuentran las Cámaras Federales de Apelación, de carácter colegiado, como instancia inter­ media entre aquélla y los Juzgados Federales, siendo éstos unipersonales y de primera instancia. 3. Juicio por jurados. La Constitución Nacional dedica dos artículos y un inciso a la institución del juicio por jurados. Sin embargo, el juicio por jurados

no ha tenido en el país aplicación práctica.

El art. 24 dispone que "el Congreso promoverá ... el establecimiento del jui­ cio por jurados". El art. 75, inc. 12 señala entre las atribuciones del Congreso, la de dictar "leyes generales ... que requiera el establecimiento del juicio por jurados". El art. 118 expresa que "todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se ter­

minarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere

cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Na­ ción, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley espe­

cial el lugar en que haya de seguirse el juicio".

Bielsa sostiene que "la simple lectura de estas disposiciones revela que los constituyentes de 1853 no estaban muy convencidos de la necesidad de 'esta­ blecer' realmente esa forma de juicio; se limitan a disponer que el Congreso 'promoverá' (art. 24); en lo que respecta al art. 102 (actual art. 118), todo es en él condicional y la experiencia les ha dado la razón".

Por su parte, Sánchez Viamonte tiene dicho al respecto que "el jurado no es una institución con arraigo en nuestra tradición, ni adecuada a las modalidades de nuestro ambiente. Consiste en someter al veredicto de un cuerpo de carácter popular, la culpa y responsabilidad de los procesados por delitos, de manera que cada miembro de ese cuerpo se determine de acuerdo con su ciencia y conciencia a ese respecto. Los jurados no aplican el derecho. Sólo se pronun­

cian sobre los hechos y la imputabilidad resultante. El veredicto consiste en votar

por sí o por no acerca si el acusado es culpable. Un juez de derecho aplicará la ley, interpretándola con arreglo a las circunstancias del caso ... dado el tiempo

transcurrido desde 1853 hasta la fecha, es dable suponer que esa institución no encontrará nunca ambiente propicio en la República". En igual sentido se ha pronunciado la Corte en reiteradas oportunidades. Así ha dicho que "Los arts. 24, 67 y 102 (actuales 24, 75 y 118) de la Constitución

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Nacional no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados, al igual que el primero no le impuso términos perentorios para la reforma de la legislación en todos sus ramos" (Fa­ llos, 115:92; 208:21).

11. La Corte Suprema de Justicia de la Nación

La ley 27 del año 1862 organizó la justicia Federal, disponiendo que la Corte Suprema de Justicia se integre con cinco ministros y un procurador general (art. 6). El Senado prestó acuerdo para designar a Valentín Alsina, Francisco de las Carreras, Salvador María del Carril, Francisco Delgado, José Barros Pazos y Fran­ cisco Pico. Alsina nombrado presidente, no aceptó, sustituyéndolo de las Ca­ rreras. La Corte, nos dice Clodomiro Zavalía, "no pudo entrar de inmediato en fun­ ciones por no existí r todavía las leyes que debía api icar, aparte de que su verda­ dera jurisdicción y competencia no habían sido esbozadas en la ley 27. Los propios miembros de la Corte debieron entregarse a la tarea de redactar esas leyes que fueron sancionadas el 14/9/1863 y llevan los números 48 (de jurisdic­ ción y competencia de los tribunales nacionales), 49 (de delitos cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales) y 50 (procedimientos civiles y criminales de los tribunales nacionales). Fue en octubre de 1863 que la Corte pudo recién empezar a funcionar". 1. Composición. La Constitución de 1853 había establecido la Corte Supre­

ma con una composición de nueve jueces y dos fiscales, con la obligación de que el tribunal debía establecerse en la Capital Federal. Estas disposiciones fueron derogadas por la reforma de 1860. En cuanto al número, se dijo en la Convención provincial de Buenos Aires que "debía que­ dar delegado en el Congreso de la Nación para que según las necesidades de cada momento histórico, fijase el número de integrantes del alto tribunal". En cuanto a la residencia del tribunal en la Capital Federal, se dijo en la precitada Convención provincial que debía ser acorde con el precedente de Estados Unidos "a fin de que la justicia busque las causas en el lugar de su ori­ gen" y pueda ponerse al alcance de todos los habitantes del incomunicado y extenso país, ya que·en el país del norte, el Alto Tribunal debía recorrer los circuitos judiciales de Estados Unidos. El número de integrantes de la Corte Suprema, como hemos dicho, fue esta­ blecido por ley 27 de 1862, que los fijó en cinco ministros y un procurador general, y que fuera ratificada por ley 13.998 y por decreto-ley 1285/58, el cual también señaló que el asiento de la Corte sería la Capital Federal, dictaría el

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reglamento interno para la justicia nacional y procedería a elegir su presidente. Con ligeras enmiendas, aún se encuentra vigente. La ley 15.271 de 1960, amplió los integrantes de la Corte a siete miembros y por su parte, la ley de facto 16.895, restituyó el originario número de cinco integrantes, el que se mantuvo hasta la sanción de la ley 23.774 de 1990 que procedió a ampliar el número a nueve jueces, actuando"ante ella" el procura­ dor general de la Nación (art. 1). Cabe señalar, que el procurador general de la Nación, de conformidad con el art. 21 del decreto-ley 1285/58, integraba la Corte como"miembro" de ella y era removible, por ende, por juicio político. La sanción de la ley 23.774, de ampliación de miembros de la Corte, al se­ ñalar que el procurador general"actúa ante ella", nos indica que es designado y removido por el Poder Ejecutivo. 2. Autoridades. El art. 21 del decreto-ley 1285/58, modificado por ley 23.774,

dispone que la Corte "tendrá su asiento en la Capital Federal y designará su presidente. Dictará su reglamento interno y económico y el reglamento para la justicia nacional". Vale decir que la ley le otorga la atribución a la Corte de nombrar su presi­ dente y las demás autoridades, las que surgen del reglamento interno que cons­ tituye una atribución constitucional conforme al art. 113. El presidente de la Corte es elegido por mayoría absoluta de votos, y tiene una duración de tres años en el cargo, salvo que por la ley de acefalía tuviese que ocupar el Poder Ejecutivo y, en tal oportunidad, dicho término se ampliará hasta cesar como presidente de la Nación (art. 79 del Reglamento para la Justicia Nacional). Señala Bidart Campos, que dos veces hace referencia la Constitución al pre­ sidente de la Corte: en el art. 112 disponiendo que después de la primera insta­ lación, los miembros de la Corte prestarán jufamento ante el presidente del tri­ bunal y en el art. 59 disponiendo que cuando el acusado en juicio político, sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte. Quiere decir, concluye el destacado jurista, que la propia Constitución, al crear una Corte como tribunal colegiado, ha previsto que tenga un presidente y es obvio que ese presidente debe ser uno de sus miembros. 3. Autonomía funcional: poderes de reglamentación y de administración.

En lo que respecta al poder de reglamentación, sólo ha quedado subsistente, luego de la reforma de 1994, el poder de dictar "su reglamento interior" y el poder de nombrar a sus empleados, conforme al art. 113. Dicho reglamento interior tiene efectos administrativos sobre los funciona­ rios y empleados judiciales, estableciendo sus derechos y obligaciones. La fa­ cultad disciplinaria sobre los jueces y todo lo referido a la organización judicial

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ha sido transferido al Consejo de la Magistratura (art. 114, incs. 4 y 6, respecti­ vamente). En cuanto al reglamento económico, que en el anterior art. 99 (actual art. 113) facultaba a la Corte a proceder a su dictado, todo ello ha sido derogado

por la reforma constitucional de 1994. En efecto, el art. 114 atribuye al Consejo de la Magistratura "administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia" (inc. 3).

4. Importancia institucional de la Corte Suprema como tribunal y como poder. Señala Vanossi, que hay dos ideas o concepciones en juego en este tema: por un lado, la concepción de la revolución francesa que tenía temor por todo lo referido a la justicia, ya que con anterioridad a este hecho histórico, los par­ lamentos administraban justicia durante el reinado de los luises y abusaban de sus funciones. Acaecida la revolución, en 1790 se dictaron leyes en Francia que prohibían a los tribunales conocer y decidir en los actos administrativos y en 1791, la Constitución de ese año prohibió a los tribunales entrar a suspender la ejecución o aplicación de leyes. Primaba en los fr<:nceses la concepción de que nunca un tribunal de escasos miembros, podía anular las resoluciones de la mayoría del pueblo, punto éste relacionado con el control de constitucionalidad. De aquí deriva la idea de que la Corte es un mero tribunal de justicia, sin poder político. En cambio, en Estados Unidos, Vanossi considera, citando a Lambert, que los jueces tienen poder político porque ejercen el poder de impedir la aplica­ ción de la ley y, en consecuencia, tienen un poder sustancialmente análogo a los otros dos poderes ya que a partir del caso "Marbury c/Madison", tiene la justicia un arma poderosa que no es otra que el poder de controlar la constitu­ cionalidad de las leyes, que convertía al superior tribunal judicial en un autén­ tico poder estatal. En nuestro país, la Corte en su historia fue un auténtico poder desde su naci­ miento. Mitre, en circular a los gobiernos provinciales expresaba sobre la Cor­ te: "De esta manera y por primera vez en la República, vendrán a estar consti­ tuidos y en ejercicio los tres altos poderes en que la sociedad moderna ha delegado la soberanía del pueblo, y de cuya independencia y equilibrio depen­ den la libertad y la conservación de los derechos que ella ha conquistado. De hoy en adelante la propiedad particular, la seguridad individual, los derechos todos que la Constitución acuerda a los habitantes de la República, sin distin­ ción alguna, colocados al abrigo de un poder moderador, estarán garantidos contra las invasiones a que la exaltación de las pasiones políticas tan fácilmente puede conducir a los poderes públicos, induciéndoles a ultrapasar el límite de sus atribuciones respectivas".

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5. Poderes implícitos de la Corte. El único poder que tiene poderes implíci­ tos en forma expresa es el Congreso a través del art. 75, inc. 32. La Constitu­ ción, en cambio, nada dice con respecto a los Poderes Ejecutivo y judicial.. La Corte esgrimió la atribución de los "poderes implícitos" en el caso "Pérez de Smith" en el año 1977 (L.L., 1977-B-483) a raíz de una denuncia efectuada directamente a la Corte por la desaparición de más de cuatrocientas personas respecto de las que se habían iniciado acciones de hábeas corpus. La Corte en tal oportunidad, dijo que "estima su deber poner en ejercicio los poderes implí­ citos que hacen a la salvaguardia de la eficacia de la función, principalmente en cuanto se refiere a la protección de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional ... el tribunal considera oportuno dirigirse al Poder Ejecutivo a fin de encarecer se intensifique por medio de los organismos que correspondan la investigación sobre el paradero y la situación de personas cuya desaparición se denuncia judicialmente y que no se encuentran registradas como detenidas".

111. Tribunales inferiores La ley 4055 de 1902, creó las primeras Cámaras Federales de Apelación, con sede en Capital Federal, Córdoba, La Plata y Paraná. Con posterioridad fueron creadas las Cámaras Federales de Rosario, Bahía Blanca, Mendoza, Tucumán, Resistencia, San Martín (provincia de Buenos Aires), Comodoro Rivadavia, Corrientes, Posadas, General Roca. Dichas cámaras conocen por vía de apelación de las resoluciones de los juzgados federales de primera instancia, aunque entienden en forma directa por recursos interpuestos contra decisiones administrativas en materia de comuni­ caciones, defensa, impuestos, industria y comercio, marina mercante y prefec­ tura nacional marítima. En cuanto a los juzgados federales de primera instancia, tienen asiento en las provincias y en la Capital Federal.

1. La doble instancia. El modo de ser de los procesos en orales o escritos está correlacionado con la unidad o pluralidad de instancias. Es decir, si el proceso o, mejor dicho, el debate, es oral como en materia penal, existe una única ins­ tancia. En cambio, si el proceso es escrito como en derecho civil, existirá la denominada "doble instancia". A su vez, el número de instancias está relacionado con el carácter individual o colegiado del tribunal. Si el tribunal es individual, contra su resolución es viable un recurso de apelación ante un tribunal colegiado o cámara de apela­ ción. Si el tribunal es colegiado la instancia es única.

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La segunda instancia es aquella etapa del proceso donde se revisa lo resuelto en la primera instancia. La Corte tiene dicho que la doble instancia no constituye un requisito cons­ titucional, pues si un proceso no tiene prevista la apelación, habiendo recaído sentencia firme en primera instancia, ello no acarrea la inconstitucionalidad (caso Cortés, Fallos, 187:83). En tal sentido señala Bidart Campos, que si la ley instituye la segunda instan­ cia, ésta integra la garantía de la defensa en juicio. Asimismo tiene dicho el mencionado jurista, que el recurso extraordinario no satisface el requisito de la doble instancia que para el proceso penal prevén los pactos internacionales de Derechos Humanos, criticando la resolución de la Corte, en el caso "Jáuregui" (E. D. 1988-631), al sostener el Alto Tribunal que el derecho a recurrir del fallo ante un tribunal superior queda abastecido por la existencia del recurso federal ante la misma Corte. Más tarde, la Corte cambió el criterio en el caso Giroldi, aplicando en forma directa, con operatividad, los tratados con jerarquía constitucional, en el caso resuelto el 7 de abril de 1995, ya que la Convención Americana sobre Dere­ chos Humanos en el art. 8, segundo párrafo, inc. h) dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal su­ perior". En dicho fallo, la Corte consideró que "el recurso extraordinario no constitu­ ye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como 'garantía míni­ ma' para 'toda persona incu 1 pada de delito'. Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 res­ pecto de los distintos órganos judiciales que conforman los 'tribunales inferio­ res' de la justicia nacional (art. 75, inc. 20), incluyeron la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal. Esta circunstancia -continúa el fallo- modificó la organización del Poder Judicial de la Nación existente para la época en que fue fallado el caso 'Jáuregui' -que no contemplaba un 'tribunal intermedio' entre la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales de Apelación. La Cámara Nacional de Casa­ ción Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad -y aun de revisión- de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional. Que lo expuesto determina que la forma más adecuada para asegurar la ga­ rantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención America­ na sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, apartado h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del Código Proce­ sal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena".

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Es decir que la Corte contempló la jerarquía constitucional de los tratados, en especial de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual debe aplicarse en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22. 2. Los fallos plenarios. La Corte ha señalado que los demás tribunales tienen el"deber moral" de seguir sus decisiones (Fallos, 25:368), y que sus sentencias cuentan con autoridad institucional (Fallos, 219:59), de tal manera que "care­ cen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen mo­ dificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes que en su consecuencia se dicten" (L.L., 1986-A-178). Sagüés se pregunta si la doctrina de la eficacia vinculante, pero condiciona­ da a que un tribunal puede no seguirla, con nuevos argumentos para separarse, es aplicable sólo para los casos de derecho federal o también es aplicable a los casos de derecho común y local. Señala el autor que hay jurisprudencia de la Corte que la auspicia (Fallos, 307:207), aunque también existe otra tesis que da a entender que siempre que un juez adopte una tesis diferente a la de la Corte, debe fundarla (Fallos, 304:1459). Sagüés, como conclusión, señala que hay razones de seguridad y de igual­ dad que explican la eficacia vinculante, aunque condicionada, de las senten­ cias de la Corte, a lo que sumada la jerarquía institucional del Alto Tribunal, justifican la vigencia de tal doctrina en cualquier ámbito del derecho, con inde­ pendencia de la vía que la Corte ha utilizado para pronunciarse. Le agregaríamos que razones de economía procesal también la justifican. En la provincia de Mendoza, el Código Procesal Civil dispone que "la doc­ trina de la Corte será obligatoria para las Salas, Cámaras de Apelaciones y Jue­ ces, mientras la propia Corte no la modificare y no exista interpretación de la Corte Nacional, tratándose de materia de la competencia de ésta" (art. 149, CPC). Es decir, se consagró la obligatoriedad de la doctrina de la Corte en pleno en forma similar a lo que disponía el art. 95 de la Constitución de 1949, lo que le hizo decir al codificador Ramiro Podetti que "se uniformará la interpretación legal, disminuirán los pleitos y los recursos extraordinarios y no existe inconve­ niente en limitar estos últimos". 3. Fallos de la Cámara de Casación Penal. La ley 24.050, modificada por ley 24.121, establece su composición, organización y funcionamiento. Está com­ puesta por trece miembros y funciona dividida en cuatro salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el juez restante, teniendo com­ petencia territorial en toda la República, considerada al efecto como una sola jurisdicción judicial. Tiene su sede en la Capital Federal. Su competencia la determina el art. 23 del nuevo régimen procesal penal nacional, juzgando "los

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recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión" y entendiendo del recur­ so previsto por el art. 445 bis del Código de justicia Militar (ley 14.029).

IV. El

juez

La administración de justicia está confiada constitucionalmente a determi­ nados órganos del Estado, denominados "jueces", quienes tienen potestad para resolver conflictos sean éstos originarios o en revisión. Sobre el juez, dice Vanderbilt que "necesitamos jueces doctos en derecho, no sólo en el derecho de los libros sino en este otro mucho más difícil de alcan­ zar, el que se aplica vívidamente en las salas de los tribunales; jueces de pro­ funda versación en los misterios de la naturaleza del hombre, y peritos en des­ cubrir la verdad en los testimonios contradictorios de la falibilidad humana". 1. Nombramiento. En el orden federal, el presidente nombra a los magistra­

dos de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miem­ bros presentes, en sesión pública, convocada al efecto. En cuanto a los demás jueces de los tribunales federales inferiores, el presi­ dente los nombra "en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos". Para los jueces, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años, será necesario un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo para mante­ nerlo en el cargo. Dichos nombramientos se harán por cinco años y podrán ser repetidos indefinidamente por el mismo trámite (art. 99, inc. 4). 2. Incompatibilidades

1) Es incompatible el ejercicio de la magistratura judicial "con toda activi­ dad política", conforme al art. 9 del decreto-ley 1285/58. En realidad, nada impide a los jueces el ejercicio del derecho político a sufra­ gar, ni aun la posibilidad de que posean una determinada ideología política, sino que el sentido de la norma se orienta a impedir actos de "proselitismo político", tal como lo señala el art. 8, inc. e) del Reglamento de la Justicia Nacional.

2) El art. 22 del Código de Comercio prohibe a los jueces el ejercicio del comercio dentro del territorio donde ejercen su jurisdicción con título perma­ nente, agregando el art. 23 que dicha prohibición no comprende la facultad de dar dinero a interés, con tal que no se haga de ello profesión habitual, ni tam­ poco la de ser accionista de sociedades comerciales, siempre que no formen parte de la gerencia administrativa. Aunque debe tenerse presente que el art. 9

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del decreto-ley 1285/58 prohibe a los jueces "el ejercicio del comercio", sin señalar distinciones en cuanto a la clase y lugar de las actividades. También debe agregarse lo dispuesto en los arts. 1361, inc. S y 1442 del Código Civil y en art. 20 del Código de Minería.

3) Los jueces no pueden desempeñarse como docentes en las escuelas pri­ marias y secundarias, aunque pueden participar en comisiones de estudio y ejercitar la docencia universitaria (art. 9 del decreto-ley 1285/58).

4) Tampoco pueden realizar ninguna actividad profesional, salvo "cuando se trate de la defensa de los intereses personales, del cónyuge, de los padres y de los hijos" (art. 9 del decreto-ley 1285/58). Desde luego que la incompatibi­ lidad también se extiende al asesoramiento extrajudicial.

5) Los jueces tienen la prohibición de "practicar juegos de azar o concurrir habitualmente a lugares destinados a ellos o ejecutar actos que comprometan la dignidad del cargo", conforme al art. 9 del decreto-ley 1285/58.

6) No podrán ser, simultáneamente, jueces del mismo tribunal colegiado, parientes o afines dentro del cuarto grado civil. En caso de afinidad sobreviniente, el que la causare abandonará el cargo, según lo establece el art. 8 del decreto­ ley 1285/58. 3. Garantías a. Inamovilidad. El art. 11 O dispone: "Los jueces de la Corte Suprema y de

los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determi­ nará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras perma­ neciesen en sus funciones". Tocqueville sostenía que "con el objeto de hacerles independientes de los otros poderes, se les hizo inamovibles y se decidió que su sueldo, una vez fija­ do no estaría sometido al control de la Legislatura". A su vez, Enrique del Carril, señala que "la estabilidad judicial no es sola­

mente un derecho del magistrado. Es, por sobre todo, una garantía del ciudada­ no a quien la Constitución le asegura el juzgamiento de sus asuntos por jueces que no dependen de los gobiernos de turno". Por su parte, Hamilton en El Federalista acotaba que "si el período de desig­ nación de un juez fuere transitorio, no habría justicia imparcial, ya que trataría de congraciarse con los poderes que lo designan (ejecutivo y congreso) o, si es elegido por el pueblo, no haría otra cosa que conseguir popularidad en lugar de cumplir con la Constitución. A esa razón se suma otra: si se desea llevar los abogados de más prestigio al Poder Judicial, obviamente, habría que ofrecerles un cargo estable que justifique abandonar una profesión lucrativa. Finalmente, la justicia requiere experiencia en el manejo de los asuntos a decidir, y ello fomenta la continuidad en la función".

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Esta independencia del Poder judicial se exterioriza con la inamovilidad que constituye la garantía de que un juez no puede ser destituido sino en base a las causales de juicio político establecidas en la Constitución. Tampoco puede ser trasladado sin su consentimiento, aunque dicho trasla­ do represente un ascenso. La excepción a la inamovilidad absoluta o vitalicia, está dada por lo dispuesto en el último párrafo del inc. 4 del art. 99, es decir, "Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquie­ ra de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años". La Constitución no distingue entre jueces de la Corte y de tribunales inferiores. No intervendrá el Consejo de la Magistratura, pues el texto constitucional sólo se refiere a "un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo... ". La cláusula comenzará su vigencia a los cinco años de sancionada la reforma, es decir, el 22 de agosto de 1999, conforme lo señala la cláusula transitoria undécima. b. Intangibilidad de sus remuneraciones. Hemos señalado que el art. 11 O, en su segunda parte, hace referencia a la intangibilidad de la remuneración del juez, expresando que la "compensación ... no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permanecieren en sus funciones".

La Corte señaló en el caso "Bonorino Peró" que la imposibilidad de dismi­ nuir las remuneraciones "en manera alguna", imponía la obligación constitu­ cional de mantener el significado económico de la remuneración de los jueces y recuperar su pérdida frente a fenómenos que produzcan su deterioro (senten­ cia del 15/11/1985), añadiendo que esta garantía también era exigible en las provincias, puesto que se trata de un principio constitucional federal que ellas deben respetar, conforme al art. 5 de la Constitución Nacional. Otra situación diferente es si los jueces deben tributar por impuestos. Linares Quintana y Bidart Campos, entienden que las remuneraciones de los sueldos podían ser gravadas por la entonces ley de réditos. La Corte, en cambio, sostuvo que la irreductibilidad de dichas retribuciones, es garantía de la independencia del Poder Judicial frente al Legislativo y que tanto la ley de réditos, de ingresos brutos o impuesto a las ganancias, etc., es violatoria de dicho dispositivo consti­ tucional, en cuanto impone una contribución sobre la remuneración de los magistrados de la Nación. El art. 2 del decreto-ley 1285/58 establece que "la compensación será uni­ forme para todos los jueces de una misma instancia, cualquiera sea el lugar donde desempeñen sus funciones".

V. Justicia federal 1. Competencia. La competencia federal es la atribución otorgada a los ór­

ganos que componen el Poder Judicial de la Nación para ejercer sus funciones en relación con personas, materias y lugares determinados por la Constitución.

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Mientras la jurisdicción, siguiendo a Couture, es la función del poder del Estado por la cual se administra justicia, por intermedio de órganos públicos especializados y mediante adecuado proceso, competencia "es una medida de la jurisdicción", pues si bien todos los jueces tienen jurisdicción, no todos go­ zan de competencia para ejercitarla en un proceso. Así, continúa el maestro uruguayo, un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia. La relación entre jurisdicción y competencia, es la que existe entre el todo (jurisdicción) y la parte (competencia).

a. Caracteres de la competencia federal. Siguiendo a Haro, la competencia federal tiene caracteres propios que la diferencian de la justicia provincial u ordinaria, a saber:

1) Constitucional. La competencia federal, sostiene Haro, es una delegación expresa que realizaron las provincias a través del art. 104 (actual art. 121 ). En tal sentido el art. 116 dispone: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las cau­ sas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susci­ ten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero".

2) Es de orden público constitucional. Vanossi tiene dicho que el orden pú­ blico constituye un problema de axiología, excluyendo la posibilidad de que los seres humanos sujetos a sus normas puedan crear su propio derecho, me­ diante el ejercicio de su propia voluntad y, por el contrario, les impone sus for­ mas y contenidos. Dentro de este concepto, se ha dicho que las leyes sobre jurisdicción y com­ petencia son de orden público y no depende de la voluntad de las partes su aplicación (Fallos, 151 :324). También la Corte ha señalado que la jurisdicción no es prorrogable sobre las personas y cosas ajenas a ella, aun cuando las partes convengan en su prórroga (Fallos, 71:352). El Alto Tribunal también se ha expedido en que la voluntad de las partes no puede conceder a los poderes públicos de la Nación, mayores facultades que las que la Constitución les ha otorgado (Fallos, 146:49). La Corte también ha señalado que sobre su competencia originaria y exclu­ siva tiene jurisdicción por mandato imperativo de la Constitución y no es dado a persona o poder alguno, ampliarla o extenderla (Fallos, 32:100).

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3) Contenciosa. Haro sostiene que debe existir "una contienda jurídica que le somete al tribunal alguno de los contendientes, es decir, que debe darse un conflicto entre encontradas pretensiones jurídicas que las partes invocan como legítimas, con apoyo en la interpretación de reglas jurídicas". Al respecto ha dicho la Corte que "la justicia nacional sólo ejerce jurisdic­ ción en las causas contenciosas en que es requerida" (Fallos, 273:109).

4) Limitada y de excepción. Es limitada y de excepción, pues limitados y defi­ nidos son los poderes que las provincias delegaron en el gobierno federal. Ningu­ na ley podrá ampliar ni alterar el real y sustancial contenido y ámbito fijado por la Constitución. Es de excepción, acota Haro, pues lo normal es que la gran mayoría de los procesos se radiquen en la justicia ordinaria. La Corte tiene señalado que "la jurisdicción de los tribunales federales es, por su naturaleza, restrictiva, de excepción y sus atribuciones están limitadas a los casos que menciona el art. 100 (actual art. 116) de la Constitución" (Fallos,

302:1209). 5) Privativa y excluyente. Es privativa y por lo tanto excluyente de los tribu­ nales de provincia. Esto trae como consecuencia que tratándose de causas que la ley fundamental otorga al conocimiento y decisión de los jueces federales, los jueces provinciales deben declarar su incompetencia, incluso de oficio, en cualquier etapa del proceso. Haro fundamenta tal característica de la competencia en la primacía de la Constitución Nacional y, por otra parte, que tratándose de materias que han sido delegadas por las provincias al gobierno federal, las mismas deben ser juz­ gadas de modo privativo y excluyente por los tribunales federales. La Corte ha señalado que "la jurisdicción federal es, salvo las excepciones expresas del art. 12 de la ley 48, privativa y excluyente de las demás jurisdiccio­ nes, e improrrogable aún por voluntad de las partes (Fallos, 148:378).

6) Inalterable. Significa que asumida la tramitación de un proceso por la justi­ cia federal, no puede alterarse la jurisdicción, aun por circunstancias sobrevinientes y no puede derivarse a la justicia provincial, siempre que se haya trabado la litis.

b. Competencia en razón de las personas. En razón de las personas que inter­ vienen en el pleito, los jueces federales entienden en los casos siguientes, a saber:

1) Las causas en que la Nación sea parte (art. 116), comprendiendo el Estado Nacional, sus entes descentralizados y empresas del Estado (Fallos, 238:226;

251:498; 252:79) o cuando un recaudador de sus rentas sea parte (ley 48, art. 2, inc. 6). En la actualidad, la ley 23.982, de consolidación de deudas, señala que las sentencias, actos administrativos firmes, acuerdos transaccionales a cargo del Estado Nacional o de la Administración Pública centralizada o descentrali­ zada, tendrán carácter meramente declarativo y se pagarán cuando el Congreso asigne anualmente los recursos para ello.

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2) Las causas civiles en que sean parte un vecino de la provincia en que se

origine el proceso y un vecino de otra (art. 116 y ley 48, art. 2, inc. 2). Para ser considerado vecino se requieren dos años de residencia continua en una provincia, tener propiedades inmuebles o estar establecido con el ánimo de permanecer en el lugar (ley 48, art. 2, inc. 11 ). Esta competencia es prorro­ gable por las partes. 3) Las causas civiles en que sea parte un ciudadano argentino y otro extran­

jero (art. 116 y ley 48, art. 2, inc. 2). Fue introducida en la reforma de 1860 esta cláusula que se ha considerado como un privilegio para los extranjeros, de allí que dicha norma no puede ser invocada por un argentino cuando litiga contra un extranjero (Fallos, 55:135). Los Estados extranjeros también pueden ser demandados ante la justicia fe­ deral, a condición de que renuncien al privilegio de exención de jurisdicción (Fallos, 123:58), lo cual es común en convenios comerciales, especialmente financieros y en ciertos tratados internacionales (tal es el caso de la jurisdicción obligatoria de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos a la que estamos sometidos por el Pacto de San José de Costa Rica). La justicia ordinaria y no la federal es competente en caso de pleitos entre dos extranjeros (Fallos, 190:517). 4) Las causas que versen sobre negocios particulares de un cónsul (ley 48,

art. 2, inc. 3) y de todos los negocios de los vicecónsules (ley 13.998, art. 55). La competencia en el caso de los cónsules debe estar referida a "negocios particulares", pues las que versan sobre los privilegios y exenciones de aquéllos corresponde a la Corte en instancia originaria y exclusiva (decreto-ley 1285/58). Los negocios particulares están referidos a daños y perjuicios (Fallos, 102:107), divorcio (Fallos, 70:298), etcétera. En el caso de los vicecónsules no tienen privilegios ni exención de jurisdic­ ción y no necesitan de la autorización de sus gobiernos para estar sometidos a los tribunales del país. c. Competencia en razón de la materia 1) Causas especialmente regidas por la Constitución Nacional (art. 116, ley 48, art. 2, inc. 1 ). Para que sea procedente la justicia federal, es preciso que el

derecho en cuya virtud se demanda se encuentre "directa e inmediatamente" fundado en una norma constitucional. No basta que el derecho se encuentre "garantizado" por la Constitución (Fallos, 26:233; 43:234; 115:167). 2) Causas especialmente regidas por tratados con las naciones extranjeras (art. 116; ley 48, art. 2, inc. 1) . Los tratados tienen jerarquía superior a las leyes y son

inferiores a la Constitución, salvo los tratados sobre los derechos humanos que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Dichos tratados, como bien se­ ñala Colautti, constituyen un caso típico de derecho federal, aunque en algunas oportunidades contienen cláusulas cuya materia pertenece al derecho común, y

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en consecuencia, corresponde su interpretación y decisión a la justicia provin­ cial. Continúa señalando Colautti que en el supuesto de colisión entre el derecho interno y el tratado, tiene supremacía el último por el art. 75, inc. 22.

3) Causas especialmente regidas por leyes del Congreso (art. 116, ley 48, art. 2, inc. 1 ), con la reserva del art. 75, inc. 12. Se refiere a las leyes federales san­ cionadas por el Congreso en base a las atribuciones conferidas por el art. 75, esto es, las que dicta para todo el país y que no se encuentren comprendidas en la materia que corresponde al derecho común (Códigos Civil, Penal, Comer­ cial, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social).

4) Causas de almirantazgo y jurisdicción marítima (art. 116). Deben referirse en forma directa a la navegación y el comercio marítimo que son aquellos que se realizan entre un puerto de la Nación y otro extranjero o bien entre dos pro­ vincias por ríos interiores declarados libres para todas las banderas, conforme al art. 26 (Fallos, 6:400), debiendo la navegación ser hecha por medio de bu­ ques y no de embarcaciones menores (Fallos, 99:286).

5) Causas regidas por el Derecho Aeronáutico (art. 198, Código Aeronáutico). En la medida en que se trate de aeronavegación interprovincial e internacional.

6) Causas relativas a hechos, actos y contratos referidos al transporte terrestre, en la medida en que sea interprovincial o internacional y que la ley aplicable al caso sea reglamentaria de la cláusula comercial (art. 75, inc. 13), con excepción de las acciones por daños y perjuicios causados por delitos o cuasidelitos.

d. Competencia en razón de los lugares. El art. 116 no contempla la jurisdic­ ción federal ratione territorio. Se trata de causas vinculadas a los denominados establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30). Por imperio de la mencio­ nada norma constitucional reformada en 1994 se ha dado preeminencia a la concurrencia de facultades en los mencionados establecimientos. Debe recordarse que la Nación sólo puede dictar la legislación "necesaria", esto es, la imprescin­ dible para el cumplimiento de los fines específicos.

e. la aplicación del derecho común por los tribunales locales. La Constitu­ ción establece normas sobre la validez de los procedimientos judiciales (art. 7), acuerda a las provincias la atribución de sancionar los códigos de forma (art.

75, inc. 12) y además la de "celebrar tratados parciales para fines de administra­ ción de justicia" (art. 125). La divisoria entre la justicia federal y la ordinaria o provincial la proporciona el art. 75, inc. 12, al preceptuar que la aplicación de los Códigos Civil, Comer­ cial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, corresponde "a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones...

".

A su vez, el art. 116 limita la competencia de la justicia ordinaria o provin­ cial, al indicar la competencia de la justicia federal. En lo que respecta a los códigos de fondo, los mismos son aplicados en for­ ma concurrente por la justicia provincial o federal. Los tribunales provinciales

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tienen competencia para entender en los procesos que se funden en sus nor­ mas, cuando las cosas o las personas se encontraren en su territorio. La competencia, en general, es provincial u ordinaria, cuando el domicilio, lugar de cumplimiento de la obligación o de ubicación de la cosa se encontraren en el territorio de una provincia. f. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Competencia

1) Competencia originaria y exclusiva a) Causas entre dos o más provincias (art. 24, inc. 1, decreto-ley 1285/58). Siempre el pleito entre dos o más provincias pertenece a la Corte, cualquiera fuere su naturaleza, salvo las cuestiones sobre límites interprovinciales, que por el art. 75, inc. 15, corresponden al Congreso. b) Causas civiles entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciu­ dadanos o súbditos extranjeros (art. 24, inc. 1, decreto-ley 1285/58). Es esencial que sea el pleito de naturaleza civil, cuando se trate entre una provincia y un vecino de otra provincia o un extranjero (Fallos, 259:202; 267:516).

e) Causas entre una provincia y un Estado extranjero (art. 24, inc. 1, decreto ley 1285/58). Sin embargo, en forma previa debe requerirse al representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio (art. 24, inc. 1, segundo párrafo, decreto ley 1285/58). d) Causas relativas a embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros, personas de su familia y personas que compongan la legación y que tengan ca­ rácter diplomático, de modo que una Corte de Justicia pueda proceder con arre­ glo al derecho de gentes (art. 24, inc. 1, quinto párrafo, decreto-ley 1285/58). Corresponde cuando los embajadores o ministros plenipotenciarios son "par­ te" (Fallos, 255:134), no comprendiendo al personal doméstico o de servicio de una embajada o legación (Fallos, 264:31). En todos los casos, para que la Corte sea competente debe solicitarse la confor­ midad del gobierno extranjero (art. 24, inc. 1, sexto párrafo, decreto-ley 1285/58). e) Causas relativas a los privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público (art. 24, inc. 1, primer párrafo, in fine, decreto-ley 1285/

58). Hemos indicado con anterioridad que sólo procede originariamente la Corte en la medida en que el proceso verse sobre sus privilegios o exenciones públi­ cas y no sobre sus negocios privados.

2) Competencia apelada a) Apelación ordinaria. Ocurre cuando la Corte entiende como tribunal de tercera instancia, por apelación ordinaria de las sentencias definitivas de las Cámaras Nacionales de Apelaciones, en los casos siguientes, a saber: -Causas en que la Nación es parte, sea en forma directa o indirecta, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios fuere superior a dos millones de pesos (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 6, parágrafo a), y ley 19.912).

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- Extradicción de criminales reclamados por países extranjeros (decreto-ley

1285/58, art. 24, inc. 6, parágrafo b). -Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiem­ po de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legiti­ midad de su patente o regularidad de sus papeles (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 6, parágrafo e). b) Apelación extraordinaria. Oc:urre cuando la Corte entiende por recurso extraordinario y como apelación excepcional a fin de preservar el principio de supremacía de la Constitución, las sentencias definitivas realizadas por los Tri­ bunales Superiores de provincias.

VI. Recurso extraordinario 1. Artículos 14, 15 y 16 de la ley 48 Art. 14: "Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sen­ tenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:

1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez;

2) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Na­ cional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;

3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un trata­ do o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacio­ nal haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia del litigio". Art. 15: "Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el art. an­ terior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de autos y tenga una resolución directa e inme­ diata a las cuestiones de validez de los arts. de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretación o aplica­ ción que los tribunales de provincia hicieren de los Códigos Civil, Penal, Co­ mercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inc. 11, art. 67 de la Constitución (actual inc. 12, art. 75)". Art. 16: "En los recursos de que tratan los dos arts. anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá

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la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón". 2. Objeto. El recurso extraordinario, constituye un remedio impugnativo, que

tiene por objeto asegurar la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), deducido ante la Corte a los fines de corregir una resolución judicial previa, mediante una expresión de agravios que constituyen el caso federal. 3. Requisitos. Existen tres clases de requisitos a los fines de la procedencia del

recurso, a saber: a) comunes; b) propios y e) formales. a.

Comunes

1) Intervención anterior de un tribunal de justicia: los tribunales de justicia a que hace referencia son los federales, provinciales, agregando la Corte a los tribunales militares (Fallos, 175:166; 241:342) y excepcionalmente a organis­ mos administrativos que han actuado en función jurisdiccional y que no hayan tenido recurso ante otro tribunal judicial (Fallos, 283:419), excluyéndose a los tribunales arbitrales y colegios profesionales (caso "Otaegui" del 3/5/1984). 2) Que la mencionada intervención se haya producido en un juicio: al res­ pecto tiene dicho la Corte que constituyen juicio, los procedimientos estableci­ dos por la ley en todo asunto susceptible de ser llevado a los tribunales (Fallos, 193:115). 3) Que en dicho juicio se haya resuelto una cuestión justiciable: no siendo dichas cuestiones las consultas a la justicia (Fallos, 184:358); las privativas de los poderes legislativos (causa "Gascón Cotti", del 6/7/90); las sanciones im­ puestas por la Iglesia Católica en el ámbito de su competencia (causa "Rybar", del 16/6/92). 4) Que exista interés personal y jurídico en quien apela: se necesita que di­ cho interés lo posea la parte apelante (Fallos, 275:111); si el recurrente se en­ cuentra prófugo no es procedente (causa "Le Bougeois", del 29/5/90; causa "Aibarracín", del 19/8/93); en la teoría de los actos propios (causa "Estado Na­ cional c/Luzzi", del 14/12/93); en los pronunciamientos abstractos (causa "Pa­ lacio de Pérez", del 7 /12/93); debe ser actual y no potencial (Fallos, 194:409). 5) Subsistencia de los requisitos comunes al tiempo de decidir la Corte el recurso: la Corte dijo en el caso "Del Val" del 3/7/90 que "las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario". En la causa "Billordo" del 3/3/92, la Corte dijo que "la inexistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y su desaparición importa la del poder de juzgar".

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b. Propios 1) Existencia de una "cuestión federal": que pone en juego la supremacía constitucional en forma directa o indirecta. Esencialmente son cuestiones de derecho (Fallos, 193:11). Las cuestiones federales pueden ser simples o complejas. a) Cuestión federal simple: se someten a interpretación las normas "federa­ les", excluyéndose las normas del derecho común y provinciales. Al respecto, señala Morello que aquí la Corte realiza la auténtica y definitiva interpretación (alcance) de las cláusulas constitucionales invocadas por el ape­ lante, cuya inteligencia precisamente se halla en discusión en la causa. b) Cuestión federal compleja: ocurre cuando se produce un conflicto entre normas de grada inferior con la Constitución, que la colisionan en forma direc­ ta o indirecta. -Cuestión federal compleja directa: es el conflicto en forma directa entre una norma de grada inferior con la Constitución, aunque se trate de normas del derecho federal, común o local. Es el caso de la Constitución Nacional por una parte, y por la otra, una norma del Congreso (sea del derecho federal, común o local); o bien una norma provincial, etcétera. -Cuestión federal compleja indirecta: se produce cuando no está en juego la Constitución Nacional, aunque el conflicto se produce entre normas de dis­ tinta jerarquía, por ejemplo una ley nacional con una ley provincial; o una ley con un decreto del poder ejecutivo, etcétera. 2) Que exista relación inmediata y directa entre la cuestión federal plantea­ da y la solución del juicio: la conexión debe ser directa e inmediata pues de­ pende el resultado del proceso de la solución que se otorgue a la cuestión fede­ ral deducida, pues el agravio debe ser de magnitud tal que incida en el resultado final del pleito. En tal sentido, ha dicho la Corte que "no procede el recurso extraordinario contra la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y per­ juicios derivados del cese del actor en su calidad de juez nacional, si las cues­ tiones que se alegan como de naturaleza federal no guardan relación directa e inmediata con lo debatido y resuelto: art. 1S de la ley 48" (causa "Astuena, N. e/ Estado Nacional", del 19/12/91 ). 3) Que la cuestión federal haya sido resuelta de manera contraria al derecho federal invocado: el recurso extraordinario carece de objeto, si la supremacía de la Constitución o del orden jurídico federal ha sido reconocida por la senten­ cia del inferior (Fallos, 271:140). 4) Que la sentencia apelada sea definitiva: la Corte tiene dicho que "existen pronunciamientos que pueden y deben ser equiparados a sentencias definitivas, aun cuando se dicten en causas de naturaleza sumaria o sumarísima, cual es la acción de amparo" (causa "Videla y ots. c/Estado Nacional", del 11/12/90).

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También señaló que "es inadmisible el recurso extraordinario que no se di­ rige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal" (causa "Cabrera c/Fe­ rrocarriles", del 26/3/91). Las sentencias dictadas en juicios ejecutivos o de apremio, al no tener el carácter de sentencias definitivas no son susceptibles de recurso extraordinario, pues tienen el juicio ordinario posterior (Fallos, 278:220), salvo cuando la cues­ tión debatida excede el interés individual de las partes y afecta de manera di­ recta al de la comunidad, en razón de que incide en la percepción de la renta pública (causa D.G.I. c/Maderas Industrializadas Delta, del 3/12/91). 5) Que la sentencia apelada sea del tribunal superior de la causa: que no exista otro recurso ante otro tribunal, fuera de la Corte (Fallos, 283:145). Es el caso de los tribunales de única instancia, como es el Superior Tribunal provin­ cial (Fallos, 187:317); las Cámaras de Apelación en los procesos que se trami­ tan en dos instancias (Fallos, 190:1 07); el Superior Tribunal de la provincia, que es el órgano judicial erigido como supremo por la Constitución de la provincia, salvo que él sea incompetente, en cuyo caso, lo será el órgano judicial inferior habilitado para resolver el litigio en una sentencia que, dentro del régimen pro­ cesal respectivo, no pueda ser revisada por otro, o incluso por él mismo (causa "Strada", E.D., 111-587). También la Corte ha sostenido que "es un requisito inexcusable del recurso extraordinario, el fenecimiento de las disputas en sede local", agregando como doctrina vinculante que, "salvo supuestos de excepción que deberán ser aduci­ dos por el recurrente y expresamente fundados por el auto que conceda aquel recurso federal, el superior tribunal de justicia, según el art. 14 de la ley 48, es el órgano judicial erigido como máximo por la Constitución de la provincia" (causa "Vaccaro c/Paramio", del 17/2/1987). Recientemente la Corte dijo que dicho tribunal "no está facultado para en­ tender en recursos interpuestos contra resoluciones que provienen de organis­ mos que no pertenecen al Poder Judicial, en el caso, la "Dirección Nacional de Policía del Trabajo" (causa "Coca Cola S.A." del 7/12/93). c.

Formales

1) Que la cuestión federal sea oportunamente introducida en el proceso: la Corte ha señalado que "la cuestión constitucional debe ser introducida en el litigio en la primera oportunidad que éste haya ofrecido en el curso de las ins­ tancias ordinarias" (causa "Partido Justicialista Santiago del Estero", de 1993). También ha dicho que "son insusceptibles para habilitar la vía extraordina­ ria aquellas cuestiones que no fueron oportuna y debidamente planteadas a los jueces de la causa" ("Corzo y otros c/Ferrocarriles Argentinos", del 23/6/92). 2) Que la cuestión federal sea mantenida en todas las instancias: es decir, no basta la introducción oportuna de la cuestión federal, sino que la misma debe mantenerse en todas las instancias. No procede el recurso extraordinario si la cuestión federal fue abandonada en las sucesivas instancias (Fallos, 190:392).

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3) El recurso extraordinario debe fundarse por escrito y "debe bastarse a sí

mismo y la Corte debe limitarse a la consideración de los agravios que hayan sido expresamente planteados y debidamente fundados" (causa"Riveros y otros", del 11 /12/90). También expresó que debe considerarse como recurso extraordinario inter­ puesto en tiempo y forma, la petición que por sí solo realiza el procesado bajo el erróneo título de"recurso de queja", contra el auto denegatorio de su solici­ tud de revisión de la sentencia que lo condena por el delito de robo de automo­ tor agravado (causa "Balbi", del 5/3/91 ). 4. Procedimiento. La interposición del recurso extraordinario se encuentra

regulada por el art. 257 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, debiendo ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo dispues­ to por el art. 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez días contados a partir de la notificación. Posteriormente se corre traslado por diez días a las partes interesadas y con­ testado el traslado o vencido el término, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediese, deberá remitir las actuaciones a la Corte en el plazo de cinco días. Remitidas las actuaciones por el Superior Tribunal de la causa a la Corte, "la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos", dispone el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, denegándose todo ofreci­ miento de pruebas (Fallos, 211:552), hechos nuevos (Fallos, 255:41) o inciden­ tes (Fallos, 204:625). La sentencia de la Corte, señala el art. 281 de dicho Código se redactará"en forma impersonal sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado. El original de la sentencia se agregará al expediente y una copia de ella, autorizada por el secretario, será incorporada al libro respectivo". 5. Extensión y efectos de la resolución de la Corte. La ley 23.774, además de

modificar la integración de la Corte, modificó los arts. 280 y 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, introduciendo una institución norte­ americana denominada "writ of certiorari" que, como bien define Serra, ha venido a tratar de revertir la sobrecarga funcional que pesaba sobre la Corte y procurar que el número de procesos se mueva dentro de límites que permitan una directa decisión del Alto Tribunal. La falta de agravio federal suficiente, cuestiones insustanciales o carentes de trascendencia, son las causales de aplicación del"writ of certiorari".

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Si la Corte, por el contrario, admite sustancialmente el recurso extraordi­ nario, puede disponer: 1) que se dicte un nuevo fallo, ordenando que los au­ tos se remitan al tribunal de origen a tal efecto, teniendo en cuenta el nuevo pronunciamiento de la Corte (ley 48, art. 16, primer parágrafo); 2) puede revo­ car la sentencia apelada y decidir el fondo del pleito, sustituyendo al tribunal apelado (ley 48, art. 16, segundo parágrafo); 3) con carácter excepcional, puede por razones de economía procesal proceder a ejecutar la sentencia (ley 48, art. 16, segundo parágrafo). Si el recurso extraordinario es desestimado, el apelante puede deducir re­ curso de queja (también denominado directo o de hecho), ante la Corte, regu­ lado por el art. 285 del Código, debiendo interponerse directamente ante la Corte en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de la notificación del auto denegatorio, aumentándose el plazo por razón de la distancia. 6. Gravedad institucional. La "gravedad institucional", señala Vanossi, es

una válvula que le permite a la Corte abrir el recurso extraordinario en casos en que el remedio federal no hubiera procedido de haberse exigido la totalidad de presupuestos en cuanto a su admisión. Por su parte Bidart Campos acota que la Corte es el intérprete único y último de esa gravedad institucional, lo que por un lado puede resultar benéfico porque importa una instancia más de revisión -aunque ésta sea extraordinaria-; pero por el otro puede resultar inseguro porque nunca se sabe a ciencia cierta si la Corte reputará existente dicha gravedad. Con anterioridad al caso "Jorge Antonio", la Corte declaró improcedente el recurso extraordinario en juicios ejecutivos y de apremio, los que según hemos visto, la jurisprudencia del Alto Tribunal declaraba que los mismos se hallaban excluidos de su conocimiento por vía de este recurso (Fallos, 246:376; 247:602). A partir del caso "Jorge Antonio" (Fallos, 248:189) el cual se hallaba inter­ dicto por la aplicación del decreto ley 5148/55, solicitó la entrega, en calidad de depósito, de determinados bienes. La Corte señaló que "constituye cuestión institucional de gravedad lo atinente al alcance del art. 1 O del decreto ley 5148/

55, tanto por el carácter federal de sus disposiciones como por el orden de valor ético a que responden y la naturaleza de los bienes a que se aplican". Es decir que esta doctrina de la gravedad institucional se amplió a toda clase de casos en que pudiere existir el interés o gravedad institucional, prescindien­ do de los requisitos formales del recurso extraordinario. En tal sentido se admitió este recurso en un incidente sobre recusación, que es improcedente su admisibilidad usualmente, pero por la "gravedad" y reper­ cusión social del caso "Penjerek" (Fallos, 257:132) lo admitió, al igual que cues­ tiones de derecho común (Fallos, 253:406), de prestación de servicios públicos (Fallos, 256:526), de jurisdicción impositiva (Fallos, 240:86), etcétera.

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Señala con acierto Serra que la doctrina de la gravedad institucional no ha funcionado para disminuir el número de causas resueltas por el recurso extraor­ dinario, expresando en definitiva, que dicha tesis ha aumentado, en lugar de restar, el número de apelaciones extraordinarias. Se aplica, luego de la sanción de la ley 23.774, en todos los casos, aun por "gravedad institucional", el instituto del "writ of certiorari", facultando a la Corte, en forma discrecional a rechazar aquellas causas por falta de agravio federal suficiente, o bien cuando las cuestiones deducidas fueren insustanciales o carentes de trascendencia. 7. Sentencia arbitraria. Así como la gravedad institucional, la sentencia ar­ bitraria es una creación de la Corte que posibilita, en supuestos excepcionales, se declare la admisibilidad del recurso extraordinario en asuntos en los cuales no cabría su intervención, por tratarse de cuestiones de hecho o bien por ser originarias del derecho común o local. El primer caso que, en tal supuesto, resolvió el Alto Tribunal fue en 1909 in re

"Rey" (Fallos, 1 12:384), generándose a partir de dicha causa una considera­

ble jurisprudencia alrededor de esta doctrina, siempre con la salvedad de lo dispuesto por ley 23.774, que ya hemos analizado en este capítulo. Los fundamentos de la arbitrariedad radican en una grave lesión a las garan­ tías de la defensa en juicio y del debido proceso legal, a la vez que debe existir entre ellas y la cuestión debatida en la sentencia recurrida, una relación inme­ diata al decir de Serra. Es decir, deben existir en la sentencia impugnada desaciertos de tal grave­ dad, que la descatifiquen como pronunciamiento judicial (Fallos, 296:82). No hay tal arbitrariedad, en cambio, cuando se tratare de errores en que ha incurrido el tribunal de la causa, en la medida en que dichos errores no sean de proporción. Tanto el sistema republicano y representativo de gobierno, como el derecho de propiedad, la igualdad ante la ley, la defensa en juicio, el debido proceso legal y los principios de legalidad, razonabilidad y de supremacía de la Constitución, son los fundamentos constitucionales de esta doctrina de la arbitrariedad. El vicio de arbitrariedad debe ser grave (Fallos, 320: 1564); de carácter ex­ cepcional (Fallos, 304:375); debe causar perjuicio a quien lo invoca (Fallos, 306:947); lesionar principios constitucionales (Fallos, 304:1509) y éstos deben tener inmediatez con los agravios deducidos (Fallos, 303:362). Genaro Carrió ha sistematizado las causales de arbitrariedad, en base al si­ guiente agrupamiento, a saber: 1) causales concernientes al objeto de la deci­ sión, comprendiendo la causal de no decidir cuestiones planteadas y decidir cuestiones no planteadas; 2) causales concernientes al fundamento normativo de la decisión, englobando las causales de: arrogarse, al fallar, el papel del le-

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gislador; de prescindir del texto legal sin dar razón plausible alguna; de aplicar una norma derogada o aún no vigente; dar como fundamento pautas de exce­ siva latitud; 3) causales concernientes al fundamento de hecho de la decisión, comprendiendo las causales de: prescindir de prueba decisiva; invocar prueba inexistente; contradecir otras constancias de los autos; 4) causales concernien­ tes al fundamento normativo o al fundamento de hecho o la correspondencia entre ambos fundamentos y la conclusión, englobando las causales de: susten­ tar el fallo en afirmaciones dogmáticas o dar un fundamento sólo aparente; in­ currir en excesos rituales; incurrir en auto-contradicción; 5) causales concer­ nientes a los efectos de la decisión, comprendiendo la causal de pretender dejar sin efecto decisiones anteriores firmes. A su vez Caubet y Fernández Madrid, sistematizando los recientes fallos de la Corte, los agrupan sobre la base de la procedencia del recurso, en: 1) aparta­ miento de constancias de la causa; 2) contradicción; 3) defectos en la conside­ ración de extremos conducentes; 4) excesos u omisiones en el pronunciamien­ to; 5) falta de fundamentación suficiente; 6) valoración de circunstancias de hecho y prueba; 7) relación directa; 8) normas extrañas al juicio; disposiciones cons­ titucionales, y 9) resolución contraria.

VIl. El Consejo de la Magistratura 1. Antecedentes extranjeros. En Francia, el Consejo Superior de la Magistra­ tura fue establecido en la Constitución de 1946 y mantenido en la de 1958. Los arts. 64 y 65 de la Constitución de De Gaulle regulan la institución. El Presidente de la República preside el organismo y además de éste se com­ pone por el ministro de Justicia, más nueve miembros, todos nombrados por el Presidente de la República. Esta es la diferencia sustancial con el texto de 1946, pues en ésta eran elegidos en parte por la Asamblea nacional y por otra, por las diversas categorías de magistrados. Por la Constitución de 1958, salvo dos miembros dejados a su libre elec­ ción, el Presidente de la República debe designar a los consejeros entre las per­ sonalidades presentadas por la Mesa del Tribunal de Casación y la Asamblea del Consejo de Estado, recayendo la elección sobre magistrados. El art. 65, inc. 3 establece las funciones, entre las que se cuentan las de pro­ poner para las designaciones de los magistrados judiciales del Tribunal de Ca­ sación y para las del primer presidente del Tribunal de Apelación. Bien señala Burdeau, que sólo se trata de una propuesta, pues el Presidente tiene libertad para designar. Otra de las atribuciones es la de dictaminar sobre los indultos; como la de constituirse como Consejo de disciplina de los magistrados, siendo presidido por el primer presidente del Tribunal de Casación.

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Burdeau acota asimismo que esta institución responde a la idea de retirar al Ministerio de justicia un dominio exclusivo sobre los "movimientos" en la ca­ rrera de los magistrados. La Constitución italiana de 1947, en sus arts. 104 y 105, tomó como fuente el art. 83 de la Constitución francesa de 1946, aunque con menor contenido reglamentario, al decir de Biscaretti di Ruffia. El art. 104 de la Constitución italiana ha establecido sólo los lineamientos generales de funcionamiento, reenviando a una ley especial que recién fue san­ cionada en 1958. El Consejo Superior de la Magistratura tiene la competencia en lo que respecta a todo lo relativo al estado jurídico de los magistrados. El art.

105 dispone: "según las normas del ordenamiento judicial, las tomas de pose­ sión, asignaciones y traslados, promociones y medidas disciplinarias". Dicho Consejo está compuesto por tres miembros de derecho (el Presidente de la República que lo preside y el primer presidente y procurador general del Tribunal de Casación) y por un número de miembros no precisado constitucio­ nalmente (la ley de 1958 lo fija en 24), dos tercios de los cuales se eligen de "entre todos los magistrados ordinarios que pertenecen a varias categorías y un tercio por el Parlamento en sesión común entre catedráticos de la Universidad en materias jurídicas y abogados después de quince años de ejercicio". Asimismo, "los miembros electivos del Consejo permanecen en funciones cuatro años y no son inmediatamente reelegibles; a la vez que no pueden, en tanto estén en funciones, inscribirse en registros profesionales ni formar parte del Parlamento o de un Consejo Regional". En la Constitución de España de 1978, el Consejo General del Poder Judicial tiene el gobierno del Poder judicial (art. 22, regulado por ley orgánica 1/1980). A este Consejo lo integran 21 miembros: el Presidente y veinte consejeros elegidos a razón de cuatro por cada una de las Cámaras del Parlamento, por mayoría de tres quintos de sus componentes, y los 12 restantes -los yocales de procedencia judicial-, por todos los jueces y magistrados que se encuentren en servicio activo, en representación de las distintas categorías de la carrera judicial. Son condiciones para ser elegible: ser abogado o jurista, de reconoci­ da competencia, y haber ejercido su profesión durante, al menos, quince años. Las competencias del Consejo pueden tener distinto carácter. Pueden ser: a) competencias decisorias, entre las que se destacan la propuesta de nombramiento de su presidente, que lo es, a su vez, del Tribunal Supremo y de los magistrados del Tribunal Constitucional (art. 123); nombramientos de los jueces y magistra­ dos (art. 159); selección, provisión de destinos, ascensos, situaciones adminis­ trativas y régimen disciplinario de jueces y magistrados; nombramiento del Director de la Escuela Judicial; planteamiento ante el Tribunal Constitucional del conflicto de competencias, si entiende que el Gobierno o algunas de las Cámaras asumen competencias atribuidas al Consejo por la ley.

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También tiene facultades de iniciativa o propuesta, entre las que se cuentan: la fijación y modificación de la plantilla de jueces, magistrados y secretarios; régi­ men retributivo de aquéllos y del personal judicial; proyectos de ley en materias procesales; intervención en el nombramiento del Fiscal General del Estado. La Constitución de Colombia de 1991, en el art. 254 establece que el Con­ sejo Superior de la Judicatura se dividirá en dos salas: 1) La Sala Administrativa, integrada por seis magistrados elegidos para un período de ocho años, así: dos por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado. 2) La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional, de ternas enviadas por el Gobierno. Para ser miembro de este Consejo Superior, se requiere ser nacional y mayor de 35 años, ser abogado con diez años en el ejercicio de la profesión con buen crédito, no pudiendo ser escogidos entre los magistrados de las mismas corpo­ raciones postulantes (art. 255). Las atribuciones del Consejo se detallan en el art. 256, entre las cuales se cuentan la de administrar la carrera judicial; elaborar las listas de candidatos a jueces; examinar la conducta de jueces y abogados; elaborar el proyecto de presupuesto de la rama judicial para ser elevado al Gobierno y ejecutarlo; dirimir los conflictos de competencia. Las funciones que cumple el Consejo son establecidas en el art. 257, entre las que se destacan las de fijar la división del territorio judicial; crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia; dictar los reglamen­ tos para la administración de justicia; proponer proyectos de ley relativos a la administración de justicia, etcétera. 2. Constitucionalización en nuestro país. El primer fundamento de la reforma

de 1994, en materia de nombramiento y remoción de magistrados, radica en la política general de limitar las atribuciones del Poder Ejecutivo. En este sentido, el nuevo texto constitucional (art. 114) guarda relación con otras reformas incluidas en la Convención, tales como la atenuación del sistema presidencialista, elec­ ción directa del jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires, restricción de las facultades reglamentarias, control de la administración y límites a la intervención federal, tendientes en general a fortalecer la independencia de los poderes. En materia de administración del Poder Judicial, la atribución de competen­ cia a la Corte, socolor de asegurar su independencia, consiguió que un tribunal de jueces, cuya competencia específica era juzgar, terminara dedicado a tareas administrativas. El crecimiento de los tribunales federales a través de la creación de varios de ellos, originó que la tarea de la Superintendencia alcanzara una envergadura tal, que excediera las posibilidades materiales de los miembros de la Corte.

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Era indispensable, en definitiva, que los jueces de la Corte volvieran a ser jueces especializándose en el ejercicio de la función jurisdiccional. De allí que el constituyente de 1994 expresara que el Consejo de la Magis­ tratura fuese el organismo de representación plural, más adecuado para admi­ nistrar recursos, ejecutar y supervisar la ejecución del presupuesto judicial, como asimismo dictar las medidas necesarias para la eficaz prestación del servicio, incluyendo las facultades reglamentarias internas. Por otra parte, con el Consejo de la Magistratura se evita la politización de la administración de justicia. La garantía de su independencia política está dada por la pluralidad y heterogeneidad de los miembros que componen el cuerpo, como la renova­ ción periódica de sus integrantes, y la selección y nominación de los jueces surgirá de su propio seno. El derecho público provincial fue quien dio el puntapié inicial en la creación del Consejo de la Magistratura. Ya la Constitución del Chaco de 1957, seguida en el tiempo por los sistemas de Santiago del Estero, San Luis, Río Negro, Formosa y Tierra del Fuego, son ejemplos de la anticipación constitucional de algunas provincias. El art. 114 de la Constitución Nacional dispone: "El Consejo de la Magistra­ tura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equi­ librio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Serán sus atribuciones:

1) Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistratu­ ras inferiores.

2) Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

3) Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.

4) Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. 5) Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6) Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia".

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3. Integración. La Constitución en este punto exige una triple condición, a

saber: a) que el Consejo de la Magistratura sea "integrado periódicamente" a fin de ser coherente con los principios republicanos de la periodicidad en las fun­ ciones; b) composición equilibrada al expresar "que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popu­ lar, de los jueces ... de los abogados ... por otras personas del ámbito académi­ co y científico ..."; y e) la elección de los integrantes del sector a ser represen­ tado, a fin de permitir la natural participación en estos órganos. Por lo tanto la ley que en su consecuencia se dicte, deberá procurar este triple requisito, de lo contrario será inconstitucional por la prevalencia de algún poder sobre el resto de los órganos integrantes del Consejo. No puede prevale­ cer el ejecutivo, pues configuraría un retorno a la justicia partidista, que la re­ forma ha suprimido con la creación de este instituto. Tampoco podrá prevale­ cer el legislativo, al que le es aplicable el mismo principio señalado al ejecutivo y menos aún el judicial, pues nada habría cambiado. El reaseguro de la institu­ ción está pues, en el equilibrio de la representación.

4. Funciones y atribuciones. El Consejo de la Magistratura tiene dos grandes

funciones, señaladas en el texto del art. 114: la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. En cuanto a la selección de los magistrados de los tribunales inferiores, el mismo debe ser realizado "mediante concursos públicos" (art. 114, inc. 1 ), a fin de merituar los antecedentes morales, académicos o científicos al igual que los profesionales. No hay mejor sistema que el concurso público para la selección de magis­ trados y la ley reglamentaria, entre otras cosas, debe establecer las reglas de juego sobre tan trascendente acto. Operada la selección, le compete al Consejo "emitir propuestas en ternas vin­ culantes" que van dirigidas al presidente de la República a fin de completar el circuito que impone el art. 99, inc. 4. Obsérvese que la propuesta es "vinculante", esto es, el Ejecutivo está obligado a optar de una propuesta de tres candidatos, no pudiéndose apartar de lo señalado por el Consejo. Ocurrida la selección, se completa con el acuerdo senatorial, el que debe ser realizado "en sesión pública" (art. 99, inc. 4). En lo que respecta a la administración del Poder Judicial, podemos distri­ buirlas en las siguientes, a saber: a. Funciones económico-financieras. Tiene a su cargo la administración de

los recursos y la ejecución del presupuesto que la ley respectiva asigne a la administración de justicia (art. 114, inc. 3).

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Bien señala Quiroga Lavié que es exagerado sostener que el Consejo tenga el "gobierno" del Poder Judicial; sólo "gobierna" su administración. La admi­ nistración de los recursos y la ejecución presupuestaria surge para poner coto a lo que precedentemente hablábamos sobre la actividad de la Corte extra-juris­ diccional que cumplían algunos de sus integrantes. No participamos de la idea de Barra, Cullen y Quiroga Lavié, entre otros, que sostienen que el Consejo integra el Poder Judicial por la inserción del ins­ tituto en la sección tercera "Del Poder Judicial". Por el contrario, creemos que se trata de un órgano extra-poder, en razón de la pluralidad de matices en su representación y por algunas de sus funciones que no son estrictamente jurisdiccionales, una de ellas es la administración de sus recursos y la ejecución de su presupuesto. Por otra parte, la idea de renova­ ción de sus integrantes no es propia del Poder Judicial. Tampoco afecta la independencia del Poder Judicial la existencia de órga­ nos extraños al mismo (políticos y académicos) pues su integración no afecta la función esencial de los magistrados cual es la de dictar justicia en los casos concretos, pues el Consejo no supervisa, en este sentido, la actividad de los jueces. b. Funciones disciplinarias. El art. 114, inc. 4 dispone que el Consejo ejerce "facultades disciplinarias sobre magistrados", es decir, puede aplicar sanciones por violación al régimen disciplinario, atribución que anteriormente poseía la Corte con los resultados en los últimos tiempos que hemos considerado. Al ser específico el texto constitucional en el sentido de que recae sobre "ma­ gistrados", el Consejo carece de atribuciones para sancionar empleados judi­ ciales, prerrogativa de la que disponen los jueces. c. Funciones de abrir el procedimiento de remoción de magistrados. Por razones de método, abordamos el tema cuando analizamos la remoción de los jueces de tribunales inferiores (art. 114, inc. 5). d. Funciones reglamentarias. El art. 114, inc. 6 atribuye al Consejo la facul­ tad de "dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia". Son típicas funciones de carácter administrativo para el gobierno del Poder Judicial, atribución que con anterioridad cumplía la Corte. Es claro el texto, al atribuir facultad al Consejo de dictar reglamentos vinculados a la "organiza­ ción judicial" y los "necesarios para asegurar la independencia de los jueces" y "la eficaz prestación de los servicios de justicia". El Consejo, contrario sensu, carece de atribuciones legislativas, tales como dictar la norma del jurado de Enjuiciamiento que debe ser por ley (art. 115, in fine).

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5. Mandato. El art. 114 ha deferido a la ley el mandato de los integrantes del

Consejo. Se ha limitado a señalar que "será integrado periódicamente". Coinci­ dimos con Paixao, que la ley podría señalar o un mandato bienal donde podría admitirse la reelección de los miembros del Consejo por una sola vez, o bien un mandato por cuatro años sin reelección. 6. Remoción de los jueces de los tribunales inferiores. El Jurado de Enjuicia­

miento establecido por el art. 115, tiene remotos antecedentes. La Constitución de Buenos Aires de 1873 y también la de 1889, lo contemplaron para juzgar a magistrados de primera y segunda instancia por delitos o faltas en el ejercicio de las funciones, siendo los que componen el tribunal de diputados y senado­ res, profesores de derecho, en lo posible. También fue recepcionado por la Constitución de San Luis de 1905, la que sin contemplar la acusación popular como su similar bonaerense que ya hemos examinado, el Jurado era excitado por denuncias de abogados, procuradores o integrantes del ministerio fiscal. De allí pasó a la Constitución de Mendoza de

1916, aún vigente (art. 164), Entre Ríos de 1933 (art. 169) y Buenos Aires de 1934 (art. 172). Importantes tratadistas han impulsado su desarrollo constitucional, como Hugo Alsina, Faustino Legón, Sánchez Viamonte, Vanossi. El Consejo para la Consolidación de la Democracia lo preveía como sistema de remoción de jueces de tribunales inferiores; lo hicimos nuestro en el proyec­ to de reformas a la Constitución que presentamos a la cámara baja en 1989 y culmina este ciclo con la sanción de la ley 24.309 que lo contempla como sus­ ceptible de reforma, la cual se concretó en el art. 115. Dice el art. 115: "Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjui­ ciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y cas­ tigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez sus­ pendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que se haya dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integra­ ción y procedimiento de este jurado". Cuando informamos en la Convención de 1994 sobre este tema, expresa­ mos los inconvenientes de continuar con el juicio político para todos los magis­ trados, incluidos los de la Corte.

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De continuar el juicio político para todos los jueces, como fue hasta la refor­ ma de 1994, el sistema de remoción hubiera sido a todas luces inconveniente por la pesadez del procedimiento, la enorme cantidad de pedidos de enjuicia­ miento ante la Comisión respectiva en la Cámara de Diputados sin que los mismos se resolvieran, etcétera. Por otra parte, la estadística tampoco era favorable a la continuación del juicio político para los jueces inferiores. Sólo 15 destituciones en más de 140 años, es decir, un promedio de una remoción cada 14 años, nos exime de mayores co­ mentarios.

a. Naturaleza del Jurado. No estamos en presencia de un tribunal de justi­ cia. Nos pronunciamos por la naturaleza política de la institución por las si­ guientes razones: a) las causales de enjuiciamiento son las mismas de 1853 y son de naturaleza política; b) el criterio para el juzgamiento sigue basado en la discrecionalidad política, según la cual se analiza la conveniencia de la conti­ nuidad o no de un magistrado, conforme a la conducta que ha desarrollado, reprochable o no; e) el procedimiento se inicia con un órgano acusador, el cual desaparece. Todo tribunal de justicia tiene permanentemente un órgano que ejerce la acción. En cambio, el Consejo de la Magistratura insta el procedimien­ to pero no continúa en él, ya que éste queda en manos del Jurado; d) se persigue solamente la destitución del magistrado, el cual será sometido a juicio ordina­ rio, si corresponde, ahora sí, ante un tribunal judicial; e) en su composición incluye abogados que no son jueces; f) el fallo es inapelable. b. Composición del Jurado. Conforme al art. 115 está integrado por "legisla­ dores, magistrados y abogados de la matrícula federal", delegándose a la ley su composición. Alguna doctrina ha cuestionado la reforma por no incluir, taxativamente, el número y origen de los integrantes. Al respecto se tuvo en cuenta la experiencia de 1853, del art. 38, que contempló la composición de la primera Legislatura (Cámara de Diputados). Allí se puso el número concreto de diputados por pro­ vincia, quedando la norma rápidamente desactualizada. En cuanto a jueces y abogados, no hay duda de que su relación con el jurado dependerá de múltiples cuestiones, como su origen, competencia, jerarquía, especialización, etcétera.

c. Apertura del procedimiento. Corresponde al Consejo de la Magistratura (art. 114, inc. 5). La decisión de la apertura del procedimiento implica el juzgamiento prima facie respecto de la verosimilitud de los hechos, y que ellos constituyen motivo suficiente para abrir la causa. La acusación constituye el acto procesal mediante el cual la decisión interna del Consejo se exterioriza y se dirige al jurado, siendo el equivalente del juicio político, de la acusación producida en la Cámara de Diputados.

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Adviértase la interdependencia de ambos órganos: el Consejo acusa, pero no interviene más en el procedimiento, que queda en manos del Jurado y éste no puede iniciar por sí mismo la acusación. En cuanto a la suspensión, si bien la decisión de apertura comúnmente debe ir acompañada de la exclusión del magistrado en sus funciones, se ha dejado a la reglamentación legislativa e, hipotéticamente, a la decisión de cada caso con­ creto por el criterio político del Consejo. Es el Consejo, reiteramos, el que efectúa el análisis primario, según el cual habrá o no méritos para la remoción del magistrado. Si no los hay, no continua­ rá el procedimiento, o todo se limitará a la aplicación de una sanción discipli­ naria distinta de la remoción (art. 1 14, inc. 4). d. Caducidad del procedimiento. El art. 1 15, tercer párrafo dispone que "co­ rresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el pro­ cedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo". Se trata de equilibrar dos intereses: la protección de los intereses sociales y los del enjuiciado, sometido al Jurado con su honor comprometido. Teniendo en cuenta la agilidad en el funcionamiento del jurado, le permiti­ rán a éste en el plazo de 180 días, arribar a un fallo justo, luego de un adecuado procedimiento previo. Se deben tener en cuenta asimismo las interrupciones y suspensiones, como consecuencia de la articulación de incidentes, recursos o articulaciones que dila­ ten el procedimiento, días en los cuales no debe computarse el plazo precitado. e. Contenido del fallo. Mientras el juicio político produce como efectos la re­ moción del miembro de la Corte enjuiciado puede éste ser susceptible de la san­ ción accesoria de inhabilitación para ocupar empleos de honor, de confianza o a sueldo de la Nación (art. 60); su razón de ser es que el Congreso está integrado por miembros electos popularmente y ellos pueden aplicar esta grave sanción. En cambio, para los miembros de tribunales inferiores no se contempla esta sanción de inhabilitación por no revestir los miembros del jurado esa calidad. De cualquier forma, la sanción de inhabilitación podrá ser aplicada por el juez que intervenga luego en la causa, como accesoria de la pena, según las causales. f. lrrecurribilidad del fallo. Todos los recursos han quedado eliminados por la claridad del texto legal. Aunque se invoque defectos procesales, la Corte de­ berá rechazar formalmente el recurso extraordinario. g. Cláusula transitoria. La cláusula transitoria decimocuarta dispone que "las causas en trámite ante la Cámara de Diputados, al momento de instalarse el Consejo de la Magistratura, les serán remitidas a efectos del inciso 5 del artículo

1 14. Las ingresadas en el Senado continuarán allí hasta su terminación". La diferencia es clara: en el primer caso, cuando las causas se encuentran en trámite en Diputados aún no se ha producido la acusación constitucional; en

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cambio, en el segundo caso, ya se ha deducido la acusación por la comisión acusadora de Diputados ·ante el Senado, debiendo en tal caso, las causas que­ dar radicadas en la Cámara alta.

VIII. El Ministerio Público Dice el art. 120: "El Ministerio Público es un órgano independiente con au­ tonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remu­ neraciones". El Ministerio Público como tal no figuraba en el texto de la Constitución hasta la reforma operada en 1994. Paradójicamente, sí lo hacía el texto original de la Constitución de 1853, que preveía dos fiscales, disposición que fue suprimida en 1860.

1. iOrgano extrapoder? El principal aspecto polémico que presenta el insti­ tuto es la calificación como "órgano extrapoder". Para arribar a esta conclusión que lo encuadra como "órgano independiente", hay que descartar su depen­ dencia de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La dependencia del Ministerio Público del Poder Ejecutivo que existía hasta la reforma de 1994, puede ser explicada históricamente por su confusión con los abogados del rey, aunque surge a todas luces la inconveniencia del sistema que mezcla los distintos intereses que protegen unos y otros funcionarios. Descartamos la posibilidad de vincularlo al Poder Ejecutivo, además de la mencionada circunstancia histórica, por su función de asumir la promoción y ejercicio de las acciones penales y los intereses de los incapaces, asegurando que el debido proceso y la garantía de la defensa se cumplan en la realidad. Todo ello completa un cuadro de actuación en defensa de la legalidad objetiva que no se condice con la de defender al Estado en sus relaciones patrimoniales. Cuando un abogado defiende al Estado no tendrá en cuenta el orden público y la defensa estará encarada en forma similar a la de cualquier profesional que representa un interés individual. La actuación del Ministerio Público tiene que representar intereses sociales; su objetividad jurídica tiene que estar a resguardo de la necesidad de obtener un resultado patrimonial favorable, lo que fundamenta su independencia.

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Un aspecto poco tratado es la posibilidad de vincular al Ministerio Público con el Poder Legislativo. Los ejemplos que se mencionan, como la ex URSS y otros países del ex bloque comunista tienen la limitación de que no se puede efectuar la analogía (para nuestro régimen constitucional) entre el Soviet Supre­ mo y el Congreso. Además, el mismo órgano judicial está subordinado y no puede hablarse de un verdadero poder del Estado. Así, por ejemplo, la Consti­ tución de Cuba de 1976 contempla expresamente la subordinación jerárquica de todo el Poder Judicial a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Conse­ jo de Estado (art. 121) y le rinden cuentas anualmente (art. 128). Pero, con inde­ pendencia de ello, también entendemos que se contradice con la estructura ge­ neral de cualquier sistema parlamentario. Al Congreso sí se le pueden atribuir competencias de control, como lo hace el texto constitucional argentino, al crear órganos en tal sentido. Pero muy distinta es la función de la defensa de la legalidad y promover la actuación de la justicia. El ejercicio de acciones es totalmente ajeno a la actividad congresional. Si a ello le agregamos la naturaleza esencialmente política y deliberativa del legis­ lativo, se comprende por qué esta posibilidad no ha sido ni siquiera analizada en la reforma de 1994. Así las cosas, arribamos al punto en que el debate tiene verdadera profundi­ dad: la posibilidad de su dependencia del Poder Judicial. En nuestro país, son muchos los defensores de que todo lo expuesto se pue­ de concretar siguiendo al derecho público provincial. Casi unánimemente, las provincias lo incluyen en el Poder Judicial (Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Santa Cruz, Santa Fe, San Juan, San Luis, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán). En una posición intermedia podríamos ubicar a la provincia de Río Negro, que le otorga autonomía funcional dentro de ese poder. Sin embargo, la teoría que divide al Poder Judicial en dos ramas, en definitiva nos lleva a confundir el problema con una cuestión aritmética alejada de la realidad, o a mantener la doctrina de los tres poderes, desde una perspectiva mítica o simbólica, afirman­ do la división de las competencias estatales en tres, sin fundamentos racionales. La solución de la Constitución de Salta de 1986, es la más cercana al texto constitucional del art. 120, aunque en definitiva la reglamenta en el mismo ca­ pítulo que el Poder Judicial. Creemos que -tanto como órgano independiente o como dependiente del Poder Judicial- la solución presenta ventajas e inconvenientes. Sin embargo, las desventajas de su independencia son teóricas, en cambio las de su depen­ dencia del Poder Judicial son prácticas y reales. En primer lugar, la vigilancia, superintendencia, situación presupuestaria y contable, originan una dependencia efectiva.

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Esta dependencia en aspectos no esenciales puede llevar a la subordinación en el ejercicio mismo de la función. No necesariamente pensamos en órdenes y presiones, aunque parece bastante posible que se produzcan directivas e in­ dicaciones, a veces bajo el ropaje de disposiciones generales. En los sistemas que lo hacen depender del Poder Judicial, existen otros incon­ venientes prácticos derivados de la superposición psicológica de funciones. Nos referimos a que los jueces también sienten que defienden la legalidad objetiva y no admiten que se pueda interpretar que su imparcialidad los pueda llevar a vio­ larla o a dejar de lado el interés público. Por lo tanto, cuando un fiscal actúa ante ellos defendiendo dicho interés público, al tomar una decisión lo pueden hacer interpretando que hay una superposición entre sus funciones. Así se puede llegar al Fiscal, que es un mero apéndice del Juzgado en que cumple sus funciones. Coincidimos con que la naturaleza del Poder Judicial y su estructura no lo hacen proclive a este tipo de situaciones, pero se trata de una realidad que la reforma de 1994 creyó necesario eliminar con la solución de la independencia. En conclusión, coincidimos con quienes piensan que no es posible la impar­ cialidad sin la independencia. Aun frente a la mayoría de las soluciones ya expuestas, prestigiosa doctrina encabezada por Sagüés y Vanossi comparte el criterio de la reforma de 1994. La garantía de la independencia del Ministerio Público la otorga la "autarquía financiera", no estando sujeto a órgano o poder extraño a él. 2. Función. El Ministerio Público tiene una función concreta: promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Por lo expuesto, el Ministerio Público promueve y ejerce la acción pública, controlando la legalidad en los procesos judiciales. 3. Integración. El art. 120 ha deferido a la ley, la que deberá orientar y a la vez determinar con claridad el procedimiento de nominación, remoción, orga­ nización y demás atribuciones funcionales. Señala el art. 120 que el Ministerio Público estará integrado por "un procu­ rador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miem­ bros que la ley establezca". 4. Inmunidades. El art. 120 habla que "sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones". En cuanto a las inmunidades funcionales, debe interpretarse que son las mismas de los legisladores y defensor del pueblo, pues como sostiene Quiroga Lavié, no existen razones para establecer diferencias. En lo que respecta a la "intangibilidad de remuneraciones", se asimila el Ministerio Público a los magistrados.

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5. Mandato. Será la ley quien determine la duración del Ministerio Público. Como hemos dicho, también será la ley quien determine su modo de nomi­ nación, aunque en la Convención de 1994 se barajaron diversas alternativas tales como la elección popular, o designado por la Cámara de Diputados, o la Asamblea Legislativa. Sin embargo, volviendo al tema de la duración del Ministerio es saludable que el mismo sea periódico; ello permitirá el renuevo, los nuevos aires de per­ sonas, tan indispensables para cumplir una función tan trascendente como la reservada por la Constitución al Ministerio Público.

CAPITULO XII GOBIERNOS DE PROVINCIA

l.

Introducción

El Título Segundo de la segunda parte de la Constitución trata los Gobiernos de provincia a partir del art. 121 hasta el129 inclusive, último artículo del texto constitucional. Hemos estudiado en la teoría del Estado, que según sea ejercido el poder político respecto del territorio, esto es, en forma centralizada o descentralizada, la forma de Estado será unitaria o federal. Nuestra Constitución adoptó la forma de Estado federal, ya que descentrali­ zó territorialmente el poder político. Estado federal es aquel en el cual amplias esferas de la actividad gubernativa quedan libradas a unidades locales. El poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica, territorial. El federalismo compensa en la unidad de un solo Estado soberano, la pluralidad y autonomía de varios. Amalgama la sobe­ ranía de la Nación con la autonomía de las provincias. La soberanía, conforme hemos visto, es una cualidad de aquellos Estados que han ejercido el poder constituyente originario, es decir, aquellos Estados cuya Constitución no está subordinada a ningún otro orden normativo superior. La autonomía, en cam­ bio, es una cualidad de las provincias por cuanto han ejercido o ejercen un poder constituyente condicionado y, por lo tanto, sus respectivas Constitucio­ nes están subordinadas a la Constitución Nacional. El Estado federal tiene diferencias sustanciales con la confederación. Esta surge de un tratado o pacto de derecho internacional cuyos miembros conservan los derechos de nulificación y secesión.

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El Estado federal, en cambio, surge de una Constitución, ley suprema de todo el Estado, que le da unidad al mismo; se trata de una unión indisoluble ya que carecen los Estados miembros de los derechos de nulificación y secesión referidos. A su vez, no todos los Estados federales son iguales ni se constituyen de la misma manera. Existen tantos federalismos como Estados federales hay, atento a las peculia­ ridades de cada uno. Estados Unidos y Suiza son ejemplos de federalismos fuer­ tes. Los Estados Unidos de Norteamérica constituyeron el primer Estado federal en 1787 luego que transformaron la primitiva confederación de 1781. El segundo Estado federal que se institucionalizó como tal fue Suiza median­ te la Constitución de 1848, de la cual fue inspirador Pellegrino Rossi, conocido constitucionalista italiano, cuyas ideas influyeron en Alberdi. Suiza es uno de los Estados federales más descentralizados. Pero los hay débiles como el de Venezuela; donde los Estados miembros carecen de administración de justicia local, o el de la India, en el cual los Esta­ dos no tienen Constitución. Tampoco los Estados federales se constituyen con el mismo método. En la mayoría de los casos, los poderes de excepción corresponden al gobierno cen­ tral y los poderes residuales a los Estados miembros (por ejemplo, nuestro país). En otros, los poderes de excepción corresponden a los Estados miembros y los residuales al poder central (por ejemplo, Canadá). Hay un tercer método que enumera expresamente tanto las competencias que incumben al Estado federal como las correspondientes a los Estados miembros. El Estado federal argentino no es una federación pura sino mixta. Reconoce un doble origen: a) el histórico, sociológico, político, geográfico del que nos habla Pérez Guilhou, que parte de 181 O en adelante, pasando por los intentos de Constituciones unitarias de 1819 y 1826 y por los tratados ínterprovinciales llamados pactos preexistentes en el preámbulo de la Constitución Nacional; y b) el lógico y formal representado por el texto constitucional de 1853, verdade­ ra partida de nacimiento de nuestra República desde el punto de vista jurídico­ ¡ nstítucional. Y decimos que se consagra en nuestra Constitución un Estado federal mixto,

porque es el fruto de la armonización de la dispersión y la unidad, de las fuerzas centrífugas y las centrípetas, y así se plasma la idea de Alberdi: "... Este gobierno general y local a la vez será complicado y difícil, pero no por ello dejará de ser el único gobierno para la República Argentina. Las formas simples y puras son más difíciles, pero todos ven que la República Argentina es tan incapaz de una pura y simple federación, como de una pura y simple unidad. Necesita, por circunstancias, de una federación unitaria o de una unidad federativa" (Bases, capítulo XXIV). lturrez dice que "Aiberdi sostuvo la necesidad de esta forma mixta porque respondía a la realidad del momento, pero siempre defendió como

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la parte más importante del derecho público, la que competía a las provincias, a quien la ley fundamental les conserva todo el poder no delegado (art. 121 ). Al mismo tiempo el autor de las Bases sentenciaba la existencia de un límite in­ franqueable de los poderes provinciales, cual es que no pueden pretender aquello que tiene como fin lo que es común a todas: la unión nacional". Otra auténtica interpretación de esta realidad constitucional que se preten­ dió plasmar en la Constitución formal, se la atribuimos a Gorostiaga que fue convencional en 1853, quien, como legislador en el Congreso dijo en 1862: "La autoridad delegada en la Constitución por el pueblo argentino ha sido con­ fiada a dos gobiernos enteramente distintos: el nacional y el provincial. Como el gobierno nacional ha sido formado para responder a grandes necesidades generales y atender a ciertos intereses comunes, sus poderes han sido definidos y son en pequeño número. Como el gobierno provincial, por el contrario, pene­ tra en todos los detalles de la sociedad, sus poderes son indefinidos y en gran número, se extienden a todos los objetos que siguen el curso de los negocios y afectan la vida, la libertad y la prosperidad de los ciudadanos. Las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal. El gobierno de las provincias viene a ser la regla y forma del derecho común. El derecho federal es la excepción". Por ello la calificación de Alberdi de unidad federativa o federación unitaria. Formula una síntesis de nuestra organización política, que debió amalgamar las antinomias entre unitarios y federales, entre el puerto y el interior, entre el cen­ tralismo y la descentralización. El reparto constitucional intentó integrar a la República en ese equilibrio explicitado por Gorostiaga. Esa integración se plasma a través del reparto entre las dos esferas de gobierno que conforman las "Autoridades de la Nación", así denominada la segunda parte de la Constitución, comprensiva tanto dei"Go­ bierno Federal" (Título Primero), como de los"Gobiernos de Provincia" (Título Segundo), este último el objeto de estudio de esta unidad. Sin embargo las fuer­ zas centrípetas subyacentes en los poderes delegados, especialmente en los incs.

2, 5, 8, 1O, 12, 27 y 28 (poderes implícitos) del art. 67 de la Constitución 1853/ 60, hicieron que el devenir histórico nos fuera acercando cada vez más a la centralización en desmedro de las autonomías locales.

11. Formas o sistemas de ejercicio del poder central

en los Estados federales Al respecto Burdeau distingue tres sistemas:

1) El Estado central no tiene administración local propia y confía la ejecu­ ción de sus leyes y decisiones a la administración de los Estados miembros (ca­ sos de las Constituciones de Alemania de 1871 y 1919 (Weimar).

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Este sistema tiene la ventaja de la gran economía de esfuerzos que represen­ ta, pero el inconveniente de la lentitud que podría padecer la ejecución de la normativa federal en el caso de que las administraciones locales sean remisas a aplicarla.

2) El Estado central administra directamente todas las materias de su compe­ tencia (caso de Estados Unidos). En este sistema no se da el inconveniente señalado en el anterior, pero, en primer lugar, es mucho más oneroso y, en segundo lugar, tiene el problema de que para ciertas materias suelen haber dos categorías de agentes (organismos), el nacional y el local, superponiéndose en todo el territorio del país.

3) Sistema mixto: ciertas funciones el Estado central las ejerce con funciona­ rios propios y otras las ejerce por intermedio de los Estados miembros. La República Argentina participa de las características de este sistema, con tendencia al segundo pudiendo enrolarse en el primero si aplicara el art. 128 de la Constitución: "Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Go­ bierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación".

111. fundamento constitucional del federalismo argentino

La forma de Estado federal argentina está definida en el art. 1 de la Constitu­ ción Nacional cuando dice: "La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Cons­ titución". Está claro que nuestro federalismo es aquél "según lo establece la presente Constitución", es decir aquél que define el texto constitucional y no el que pueda concebirse a partir de una definición racional de Estado federal. Dicho de otro modo, nuestro Estado federal es aquél que surge de conformidad con la delimitación que la Constitución hace del federalismo que consagra, delimita­ ción que surge fundamentalmente de las siguientes disposiciones: a) art. 5: en cuanto consagra para las provincias un poder constituyente con­ dicionado; b) art. 6: en cuanto contempla la posibilidad de que las provincias sean inter­ venidas por el gobierno central, limitando así la autonomía de aquéllas;

e) arts. 75, 99, 116 y 117: es decir, según los poderes delegados y el alcance de los mismos: poderes implícitos, legislación de fondo, relaciones internacio­ nales, estado de sitio, legislación especial o leyes federales, etcétera. d) arts. 121, 122 y 123: es decir, según los poderes conservados, surgiendo de ellos la autonomía institucional de las provincias, con las condiciones del art. 5; e) art. 125: según los poderes concurrentes con la Nación (art. 75, inc. 18);

O art. 126: según los prohibidos (en realidad delegados, pero reiterados como prohibidos a los efectos de que no queden dudas);

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g) art. 127: debiendo someter las provincias sus conflictos a la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; y h) art. 128: siendo los gobernadores de provincia agentes naturales del go­ bierno federal a los efectos de hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación.

IV. Relaciones de subordinación, inordinación y coordinación

Se trata de una clasificación (atribuida a García Pelayo) de las relaciones jurídicas que surgen de las Constituciones de los Estados federales, entre el Es­ tado Nacional y los Estados miembros (provincias en nuestro caso). 1. Subordinación. Es la que afirma la dominación del Estado federal sobre

sus miembros. Se manifiesta principalmente en: a) la necesidad de condicionar las Constituciones locales a ciertos principios básicos de organización política (art. 5); b) la primacía del derecho federal sobre las leyes locales (art. 31, Const. Nacional);

e) la existencia de un tribunal federal -la Corte Suprema de Justicia de la Nación- con competencia especial particularmente en: -lo concerniente a conflictos judiciales entre Estados (art. 127); -la aplicación del derecho federal (art. 116); d) la facultad de intervenir a las provincias (art. 6); e) la posibilidad de declarar el estado de sitio (art. 23). lturrez critica la denominación "relación de subordinación" porque consi­ dera que siendo las provincias autónomas es impropio hablar de subordinación como si fuesen simples divisiones administrativas. Considera que ambas esferas de gobierno se encuentran sometidas a la Constitución Nacional, que es ley suprema tanto para la Nación como para las provincias y que en la parte orgá­ nica establece la distribución de sus competencias a partir de un riguroso prin­ cipio federal, el art. 121. Por lo tanto se trata de dos esferas de gobierno inde­ pendientes entre sí, con poderes inherentes, unos conservados y otros recibidos por delegación, sometidas a la Constitución Nacional que es ley suprema tanto para el Estado federal como para los Estados provinciales. Según Frías, la primacía jerárquica del gobierno central es asegurar los fines de la Constitución Nacional. En las provincias, en la medida en que en el ejercicio de su autonomía se ajusten a la ley fundamental, el gobierno federal en nada puede inmiscuirse, salvo la intervención federal cuando se dan las hipótesis previstas en el art. 6.

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La intervención federal es una institución tutelar del Estado federal, pero tam­ bién es un derecho de los Estados provinciales que pueden reclamar al Estado federal en virtud de la garantía prometida en el art. 5. Concluye lturrez diciendo que si en la estructura federal hubiere subordina­ ción lisa y llana de los gobiernos estaduales al gobierno federal, se desvirtuaría justamente el principio federativo y la autonomía sería letra muerta. Por ello la supremacía o subordinación es netamente jurídica atento lo dispuesto por el art. 31; es decir que los ordenamientos jurídicos positivos de los Estados miem­ bros no pueden contradecir la Constitución Nacional ni las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso. 2. lnordinación. También llamada de participación o colaboración (art. 44).

Es aquélla que reconoce el derecho de las provincias a participar en la forma­ ción de las decisiones del gobierno federal. Nuestra Constitución ha institucio­ nalizado esta relación constituyendo un Congreso bicameral, que responde a la forma federal de Estado, integrando el Senado tres representantes por cada pro­ vincia y tres por la ciudad de Buenos Aires (art. 54). 3. Coordinación. Esta relación delimita las competencias de las dos esferas de gobierno. Se plasma en la cláusula del reparto (art. 121), que distribuye el poder del Estado entre la Nación y las provincias.

V. Distribución de competencias 1. Pautas. Del reparto que surge del art. 121 de la Constitución podemos distinguir la siguiente distribución de competencias o poderes:

-Poderes exclusivos del Estado federal a) expresos: los expresamente delegados, especialmente contenidos en los arts. 6, 23 , 75, 99, 100, 116 y 117 en concordancia con los arts. 125, 126 y 127. b) implícitos: art. 75, inc. 32, e) promoción de las comunidades indígenas (art. 75, inc. 17). -Poderes exclusivos de las provincias (conservados). Dictar su Constitución; códigos procesales y administrativos; régimen municipal; educación primaria; impuestos directos; comercio intraprovincial o interno; etcétera. - Poderes concurrentes a) impuestos indirectos internos (art. 75, inc. 2). b) los que surgen de la cláusula del progreso: art. 75, inc. 18 en concordan­ cia con el art. 125.

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e) promoción de las comunidades indígenas (art. 75, inc. 17). -Poderes excepcionales del Estado federal. Impuestos directos (art. 75, inc. 2). - Poderes excepcionales de las provincias

a) dictar los códigos de fondo mientras el Congreso no los dicte; b) armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al go­ bierno federal. -Poderes prohibidos a las provincias. Son los de los arts. 126 y 127. -Poderes reservados por pactos especiales al tiempo de su incorporación:

art. 121, in fine. - Poderes compartidos. Los que surgen de los arts. 3 (fijación de la Capital

Federal), 13 (creación de nuevas provincias) y 75, inc. 15 (límites interprovin­ ciales según la interpretación que el propio Congreso ha hecho de esta atribu­ ción en armonía con la integridad territorial garantizada por la Constitución en los arts. 3, 13, y ahora también en el 124, segundo párrafo), cuyo ejercicio re­ quiere la concurrencia de voluntades de ambos órdenes de gobierno: del Esta­ do Nacional y de las provincias. 2. Poderes conservados. A los efectos de analizar el reparto de competen­

cias (art. 121) establecido por nuestra Constitución y determinar los poderes de las provincias, deben tenerse en claro los siguientes aspectos: El reparto de competencias lo hace la Constitución y no las provincias. Debe advertirse que el poder constituyente fue ejercido por el pueblo (reza el preám­ bulo: "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen...") y no por las provincias. La Constitución crea dos esferas de gobierno: el Estado federal y los Estados provinciales. Ambos, como hemos visto, son "Autoridades de la Nación" (título de la segunda parte de la Constitución). La Constitución crea un Estado federal de excepción, extraordinario; en cam­ bio, el gobierno de provincia es lo común, lo ordinario. De conformidad con lo anterior, para delimitar los poderes de las provincias será necesario excluir en primer lugar los poderes que la Constitución Nacional delega al Estado federal, siendo los restantes, los no delegados (residuales) con­ servados por los constituyentes a las provincias. No obstante, los referidos poderes residuales conservados por los constitu­ yentes a las provincias, deben ser interpretados en el sentido de que los mismos son relativos al interés local, no correspondiéndoles a las mismas el ejercicio de atribuciones que competen al interés de la Nación toda. Lo anterior se relaciona con el precedente de Alberdi que en el art. 99 de su proyecto decía: "Las provincias conservan todo el poder que no delegan expre-

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samente a la Confederación", suprimiendo los constituyentes de 1853 la pala­ bra "expresamente", deduciéndose de ello, contrario sensu, que la delegación incluye todos aquellos poderes que "implícitamente" corresponden al Estado federal a los efectos de hacer posible el interés general y nacional: no sólo po­ deres que sería inconveniente que su ejercicio corresponda a las provincias porque obstaculizarían el interés general, sino que también incluye los medios necesarios para efectivizar los poderes concedidos expresamente. Dentro de estas competencias implícitas están los llamados "poderes implícitos del Con­ greso" reconocidos en el art. 75, inc. 32. La fórmula del art. 121, nudo gordiano del federalismo argentino, ha mere­ cido también la interpretación del derecho judicial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la que según Bidart Campos, encontramos otros dos principios que lo complementan: a) Las provincias conservan, después de la adopción de la Constitución Na­ cional, todos los poderes que tenían antes y con la misma extensión, salvo dispo­ sición expresa de la Constitución Nacional que restrinja o prohiba su ejercicio; b) Los actos provinciales no pueden ser invalidados sino cuando: -La Constitución Nacional concede al gobierno federal un poder exclusivo en términos expresos; -El ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido a las provincias; y -Haya incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las provincias. En síntesis, deduciendo o restando de todo lo que idealmente es competen­ cia de un Estado, los poderes delegados al gobierno federal (expresos o implíci­ tos) y los poderes prohibidos a los Estados particulares, quedarían únicamente los poderes conservados y los concurrentes. 3. Poderes delegados implícitamente. Son aquéllos que el Estado federal

dispone, como decía Arturo M. Bas, en orden a la dirección de las relaciones exteriores y a la satisfacción de las exigencias generales de la Nación. Surgen de la conveniencia de ordenar con eficacia determinadas cuestiones que que­ darían obstaculizadas si correspondieran a las provincias; también, son los medios necesarios para efectivizar los poderes concedidos expresamente. Den­ tro de estas competencias implícitas están los poderes implícitos del Congreso (art. 75, inc. 32). Frías en su libro Introducción al Derecho Público Provincial dice que el crecimiento desmesurado de los poderes implícitos del Estado fede­ ral (competencias exclusivas implícitas) ha sido uno de los tantos factores que han contribuido al proceso de desfederalización argentina. En definitiva, ocurre que todos los poderes residuales no son exclusivamente de las provincias. Hay que distinguir: a) por un lado los referidos precedentemente, necesarios para satisfacer el interés general; y b) por otro lado, corresponderán a

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las provincias las facultades necesarias para la satisfacción de las necesidades inherentes al interés local. Todo lo que exceda el interés local, para comprometer igual interés de otras provincias o de la Nación toda, será de competencia del gobierno federal. Ampliar en "Atribuciones del Congreso" (ver cap. IX, de esta parte). 4. Poderes prohibidos. Se trata de una enumeración taxativa de poderes pro­ hibidos a las provincias (arts. 126 y 127, Const. Nacional). Esa enumeración es necesaria, dice lturrez, porque se podría entender que la delegación de un po­ der cualquiera al gobierno federal no significa la prohibición correlativa de su ejercicio a las provincias, so pretexto de que éstas se hubiesen reservado una acción concurrente para ese caso. La Constitución Nacional ha querido impo­ sibilitar tales dudas. En sentido inverso, la no prohibición expresa a las provincias de ciertos po­ deres, permitió interpretar que a pesar de su delegación expresa al Estado Na­ cional, podían ser ejercidos concurrentemente por las provincias (por ejemplo, la enseñanza universitaria: art. 75, inc. 18). 5. Poderes concurrentes. Son los que pueden ejercer tanto el gobierno fede­ ral como el provincial en la medida en que su ejercicio simultáneo no sea in­ compatible (arts. 72, incs. 2 y 18 y 125). Si esto último ocurriera prevalece la competencia federal por la supremacía que establece el art. 31 de la Constitu­ ción Nacional. 6. Poderes expresamente reservados por pactos especiales al tiempo de su incorporación. Esta norma, sancionada por la Convención Constituyente de 1860, permitió elevar a rango constitucional el Pacto de San José de Flores, acuer­ do que, a su turno, logró el ingreso dei"Estado de Buenos Aires" a la República Argentina. Fue el precio que hubo que pagar para la reunificación nacional. Valiosas opiniones como la de Montes de Oca cuestionan la norma; no obs­ tante, tiene sus defensores ya que a la postre fue una muestra de flexibilidad, cordura y realismo político, que puso fin a una larga contienda. Esta cláusula no debe considerarse como un dispositivo constitucional "fosilizado", sino como un mensaje abierto hacia el porvenir. Joaquín V. González escribió con lucidez que el art. 104 in fine (actual 121 in fine), tiene un sentido histórico auténtico, pero debe ser comprendido también como un resorte de posibles incorporaciones futuras de nuevas provincias. Dijo que "si pueden admitirse nuevas provincias en la Nación, según el art. 13, es ló­ gico prever que, a su turno, la nueva provincia debiese reservarse, como condi­ ción de su origen o necesidad de existencia, poderes peculiares a su suelo, a su índole, a su derecho tradicional, y el instrumento en que tales reservas se estipu­ len, sería el pacto preexistente relativo a ese nuevo Estado de la Nación".

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Podría pensarse, luego de la creación de la provincia de Tierra del Fuego, que al no quedar más territorios nacionales, esta norma ha perdido vigencia. Sin embargo, sería posible su aplicación para la recuperación de las Malvinas. 7. Contenidos de la autonomía provincial. De conformidad con lo expuesto hasta ahora, consideramos oportuno precisar el contenido del concepto de"au­ tonomía provincial" según el Estado federal que consagra nuestra Constitución. a. Autonomía institucional. Surge de la atribución que tienen las provincias de dictarse"su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 52" (art.

123) y de darse "sus propias instituciones locales" y regirse por ellas (art. 122, primera parte). Este contenido de la autonomía provincial conlleva necesariamente a las denominadas autonomías administrativas y económico-financieras, que el propio texto del art. 123 menciona con referencia a la autonomía municipal. b. Autonomía política. Supone la plena vigencia en las provincias del"prin­ cipio electivo popular", lo cual se encuentra garantizado por nuestra Constitu­ ción en la segunda parte del art. 122 cuando establece: "Eligen sus gobernado­ res, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del gobierno federal". c. Integridad territorial. En la teoría del Estado vimos como la indestructibilidad de los Estados hace a la esencia de los mismos, ya que el territorio más que al "haber" del Estado, hace al"ser" del mismo: sin población y sin territorio no pue­ de haber Estado. Ello así es indispensable considerar integrante de las autonomías provincia­ les la integridad territorial de las mismas. La Constitución garantiza esa integridad y ello surge de la doctrina y los prin­ cipios que emanan de los arts. 3, 13 (éstos en cuanto prohiben el desmembramiento territorial de las provincias sin el consentimiento de las Legislaturas provinciales), 75, inc. 15 (éste en cuanto atribuye al Congreso la fijación de los límites interpro­ vinciales y en cuanto a que el propio Congreso ha interpretado que tal competen­ cia no puede ejercerla sin la participación de las provincias afectadas) y el recien­ temente incorporado segundo párrafo del art. 124 que expresamente dispone que: "Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio". 8. Federalismo tributario. Nos remitimos al punto " La tributación fiscal" (cap. VIII). 9. Nuevos poderes locales a. Crear regiones. Dromi define la región como un espacio territorial cuya población participa por su historia, costumbre, cultura e indiosincrasia en el destino común que propende a su integración y desarrollo.

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Poviña precisa que la región es un agrupamiento sociológico, de tipo geográ­ fico polarizado, en el cual el predominio de los indicadores unificantes (espa­ cio físico, estructura económica y estilo de vida), produce una conciencia de unidad regional, que sirve como instrumento natural para la integración de la comunidad. La Constitución reformada atribuye a las provincias la competencia para crear regiones y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, pero aclara: "para el desarrollo económico y social" (art. 124). No se trata, en­ tonces, de la región política al estilo de los Estados "fédero-regionales" euro­ peos de los que nos habla Frías, como Bélgica, Italia, España y Francia que, siendo inicialmente unitarios, reconocen autonomía para ciertas competencias a áreas con homogeneidad ambiental, social o económica. En estos casos el Estado regional se presenta como un modelo intermedio entre el Estado unitario y el federal, constituyendo los Estados regionales de este tipo una verdadera forma federativa. En nuestro caso, la regionalización que autoriza la Constitución no significa una descentralización política. No es posible, por este medio, aunque se pue­ dan establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, crear Estados regionales que se inserten en el Estado federal argentino como un nue­ vo nivel de descentralización política que participe, al igual que las provincias y la Nación, del reparto de competencias que efectúa nuestra Constitución. Un pacto interprovincial de esa naturaleza caería dentro de la prohibición del art. 126, en cuanto impide a las provincias celebrar tratados parciales de carácter político. El federalismo argentino es de base provincial; no tiene cabi­ da en la Constitución la región de carácter político, como un plano institucio­ nal intermedio entre Nación y provincias. Esta regionalización, prevista por el art. 124, es de carácter horizontal. Se trata de una regionalización a partir del ámbito provincial. Dromi dice que, además del art. 124, las competencias de las provincias se habilitan para esta regionalización a partir de los arts. 5 y 123 (al facultar a las provincias a dictar sus propias Constituciones) y 121 (de facultades reservadas), razón por la cual es factible afirmar que la posibilidad de crear regiones de base horizontal por parte de las provincias estaba ya en la Constitución de 1853/60 y el instrumento para ello podría haber sido el tratado interprovincial regulado en el viejo art. 107 (actual 125). Pero además de la regionalización horizontal, dicho autor reconoce también la regionalización vertical y en tercer lugar la que denomina de coordinación. La regionalización vertical o de supraordinación, "supone el ejercicio de poderes expresos del gobierno federal con sustento en los artículos 75, inciso

13 (regulación del comercio interprovincial), 75, inciso 15 (fijación de límites), 75, inciso 30 (legislación en establecimientos de utilidad nacional), 99, inciso 1 (en cuanto el presidente es jefe del gobierno y responsable político de la ad-

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ministración general del país), 100, inciso 1 (en cuanto le corresponde al jefe de gabinete ejercer la administración general del país) y 126 (de competencias delegadas)". La de coordinación, dice, "vincula la acción concurrente de Nación y pro­ vincias, conforme a los arts. 13 (admisión de nuevas provincias), 75, incisos 18 y 19, y 125 (que precisan las competencias comunes de las provincias y la Nación), y es el que habilita más eficazmente el régimen federal (arts. 1 y 5, Const. Nac.)". Finaliza afirmando que de los tres posibles, el regionalismo concertado es el que más eficientemente compatibiliza los intereses de la unidad nacional con la diversidad local. Bidart Campos, por su parte, dice que no hay dudas de que la Constitución faculta a las provincias a crear regiones (art. 124), pero considera que deja la duda de si tal facultad es exclusiva o no. Sostiene que el art. 124 tiene un punto de contacto con el inc. 19 del art. 75 que otorga al Congreso la competencia para proveer al "crecimiento armónico de la Nación" y para promover "políti­ cas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de pro­ vincias y regiones". Es evidente, dice este autor, "que a fin de cumplir con esta competencia, el Estado federal necesita tomar en consideración cuáles regiones requieren equi­ librar su desarrollo en relación con otras, lo que implica algo semejante a un diagrama o mapa regionalizado, dentro del cual aparecen -como es obvio­ las provincias, porque nadie ignora que el territorio dividido en provincias es la base para la referida diagramación regionalizada". Sin embargo, considera que a pesar de ese punto de contacto entre ambas normas, es claro que la competencia federal no es ni puede ser "creadora" de regiones porque se limita a diseñar ámbitos geográficos con una finalizada dis­ tinta a la adjudicada a la "creación" de regiones por las provincias; la federal con la finalidad de promover -desde el Congreso- políticas diferenciadas para equilibrar el desarrollo desparejo de provincias y regiones; la provincial, con el objetivo de "crear regiones" y "establecer órganos" para el desarrollo económi­ co y social de la región. Agrega que tampoco le parece que el art. 124 y el mencionado inc. 19, del art. 75 apunten a competencias concurrentes, pero sí que la regionalización que acuer­ den las provincias deberá coordinarse y concertarse con el Estado federal, para que la regionalización guarde armonía y coherencia con las políticas federales diferenciadas. No satisfaría, para Bidart Campos, a una coherente interpretación constitucional de los arts. 124 y 75, inc. 19 un ejercicio provincial y federal, res­ pectivamente, que pusiera en incompatibilidad o contradicción las competen­ cias en juego. El juego armónico de estos artículos exigiría la regionalización concertada, en la cual podría ser parte el Estado nacional suscribiendo con las provincias

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creadoras de la región el instrumento respectivo: el tratado interprovincial pre­ visto en el art. 125, considerado por este autor como el instrumento idóneo para crear regiones. Finalmente, sostiene que el "conocimiento" del Congreso que exige la norma, abarca tanto la creación de regiones como la celebración de convenios internacionales y si alguna duda hubiere sobre la exigencia de tal requisito respecto de la creación de regiones, siendo el instrumento idóneo para ello el tratado interprovincial, el requisito del conocimiento del Congreso sería exigible por aplicación del art. 125. Finalmente, insiste Bidart Campos en que "conocimiento" es "aprobación" y que a tenor de lo expuesto, en los tratados de regionalización con mayor razón concurren los argumentos favorables a esta tesis, que reconoce poco compartida por la mayoría de la doctrina, que entien­ de por "conocimiento" la simple comunicación. b. El artículo 124 y la situación de la ciudad de Buenos Aires. Finaliza el pri­ mer párrafo del art. 124, después del reconocimiento de la competencia provin­ cial para crear regiones y para celebrar convenios internacionales, expresando: "La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto". La previsión está referida a la posibilidad de participar en la creación de re­ giones y de suscribir convenios internacionales. No aclara si el régimen lo esta­ blecerá el Congreso o el Estatuto Organizativo de la ciudad. Bidart Campos sostiene que cualquiera sea quien lo establezca, no podrá desconocer la facul­ tad de la ciudad de Buenos Aires de celebrar tratados, sobre todo en materia de regionalización. Ello en razón de su nuevo status autonómico, que permite "dar por incluida a la ciudad de Buenos Aires dentro de la previsión autoritativa del art. 125 para celebrar los tratados que en él se ejemplifican". Así como hemos habilitado la norma del art. 107 (hoy 125) para tratados de las provincias con el Estado federal, también, dice este autor, aunque la ciudad de Buenos Aires no es una provincia, no hay motivos ahora para negarle com­ petencia para participar en los tratados interprovinciales. c. Celebrar convenios internacionales. El mismo art. 124, además de facul­ tar a las provincias a "crear regiones", habilita a las mismas a "celebrar conve­ nios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación". El derecho público provincial ya se había manifestado sobre este tema, reco­ nociendo a las provincias competencia para celebrar acuerdos internacionales con la finalidad de gestionar, por ejemplo, la contratación de bienes y servicios, la venta de sus productos en el exterior, la promoción del turismo local y tam­ bién la contratación de asistencia financiera internacional, a condición, claro está, de que en la promoción de sus intereses la provincia no comprometa la fe de la República. Sobre el tema puede ampliarse en el Derecho Público Provin­ cial, de Frías, que analiza también los acuerdos transfronterizos, de amplio de­ sarrollo en los países de Europa occidental, Estados Unidos y Canadá. Se trata

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de una práctica según la cual las cuestiones fronterizas que no tengan conse­ cuencias en la política internacional del país, pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades locales de países fronterizos. Esos convenios se refieren a temas diversos: purificación de aguas servidas, suministro de agua potable, eliminación de basuras, inyección de agua en acuíferos fronterizos, lucha contra inundaciones, asuntos municipales, establecimiento de un canal colector, interconexión de cloacas, prevención de enfermedades y de insectos en los bosques vecinos, instalación de una estación de bombeo, lucha contra incendios, coordinación del transporte urbano, prohibición de incineración de basura, prevención del ruido, etc. Se trata, como vemos, de temas de orden local; estos convenios no forman parte del derecho de gentes, razón por la cual no se encuentran comprendidos en el orden jurídico internacional. Ahora, la Constitución reformada se ocupa expresamente del tema, facultando a las provincias a celebrar convenios internacionales y estableciendo los requi­ sitos o condiciones que deben observarse al respecto, a saber: a) Que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación, ya que ésta es una de las competencias delegadas al Estado federal. En consecuencia, estos convenios no deberán colisionar los tratados internacionales celebrados por la Nación. b) Que no afecten las facultades delegadas a la Nación. Se trata de una con­ dición más genérica que la anterior, que se refería a una de las competencias delegadas: la política exterior.

e) Que no afecten el crédito público de la Nación, salvo que, tratándose de un endeudamiento, la Nación sea garante del mismo. Por último, la Constitución exige que los convenios se hagan con conoci­ miento del Congreso. Este requisito, conforme vimos en el punto anterior refe­ rido a la facultad de las provincias de crear regiones, para la mayoría de la doctrina es meramente procesal y significa sólo poner en conocimiento del Congreso los tratados. Esta es la interpretación que se hacía del anterior art. 107, actual 125, que faculta a las provincias a celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, intereses económicos y trabajos de utilidad común, "con conocimiento del Congreso Federal". Los sostenedores de que la expresión "con conocimiento" no quiere decir "aprobación" ni ad referéndum se apoyan en el precedente de Alberdi, quien, en su proyecto de Constitución para la Confederación Argentina, exigía la "aprobación" del Congreso, término que los constituyentes sustituyeron por "conocimiento". Paradojalmente, tam­ bién hay quienes se apoyan en el mismo precedente para decir lo contrario. Uno de los más firmes sostenedores de la tesis de la "aprobación" es Bidart Campos tal como lo expusimos en el punto anterior, quien entiende también que "estos convenios provinciales con Estados extranjeros, o con organizacio­ nes internacionales, o con entidades gubernamentales de Estados extranjeros, etc., nunca son ni pueden ser 'tratados' internacionales en el sentido y con el

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alcance que les atribuye y demarca en la esfera internacional la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, de modo que, en lo que a la República Argentina se refiere, y a efectos de nuestro derecho interno, son derecho intra federal". Con relación a la ciudad de Buenos Aires, reitera lo dicho con respec­ to a la facultad de "crear regiones": "alguna competencia para celebrar conve­ nios internacionales debe serie reconocida, aun cuando su precisión venga re­ mitida a lo que establezcan la ley o el Estatuto Organizativo". d. Dominio originario de los recursos naturales. Ya hemos dicho que el Es­ tado federal garantiza a las provincias el "goce y ejercicio de sus instituciones" (art. 5 in fine), si éstas cumplen con los requisitos del citado artículo al dictar sus Constituciones.

Por su parte, dijimos que esa garantía, en esencia, significaba el reconoci­ miento y respeto de las autonomías provinciales por parte del Estado federal. También dijimos que el concepto de autonomía comprende o se sustenta no sólo en la posibilidad de las provincias de darse sus propias instituciones, regir­ se por ellas (art. 122) y dictar sus propias Constituciones (art. 123), sino también en la garantía de la integridad territorial. Esta garantía, consagrada por el art. 5 significa que ningún órgano del Estado nacional puede violar la integridad territorial de las provincias. El territorio comprende no sólo el suelo sino también el subsuelo, el espacio aéreo y el mar territorial (en los dos últimos casos con las limitaciones impues­ tas por el derecho internacional). La integridad territorial de las provincias puede afectarse: a) por la alteración de sus límites; b) por la alteración de los demás contenidos (subsuelo, etcétera). Algunas Constituciones provinciales han establecido normas específicas para proteger el subsuelo y las riquezas que contiene. Así, por ejemplo, Catamarca (art. 66): "Los minerales y las fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, pertenecen al dominio público de la Provincia". Sin embargo, es sabido que a pesar de estas disposiciones constitucionales y de la garantía territorial asegurada a las provincias por el Estado federal según el art. 5, en concordancia con los arts. 3 y 13, el gobierno federal ha avanzado sobre el dominio provincial y ha excluido a las provincias en el ejercicio de las competencias sobre algunas de las materias mencionadas (por ejemplo, ley 17.319 de hidrocarburos líquidos y gaseosos). Con posterioridad, la ley 24.145 dispuso en su art. 1 transferir el dominio de los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a las provincias en cuyos territorios se encuentran. No obstante -conforme cláusula objetada por las citadas provincias-, el art. 22 de la misma ley supedita dicha transferencia a la sanción y promulgación -lo que hasta la fecha no h-1 ocurrido- de la ley de "ordenamiento, adaptación y perfeccionamiento " de la ley 17.319 a las dispo­ siciones de la norma que comentamos.

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Ahora, con la reforma de 1994, la Constitución Nacional reconoce a las provincias lo que la legislación nacional y la jurisprudencia de la Corte Supre­ ma de Justicia de la Nación venían negándoles: el dominio originario de sus recursos naturales (art. 124, segundo párrafo). e. Organismos de seguridad social. Al art. 125 se le agrega un segundo pá­ rrafo que establece que "Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura". La primera parte de este agregado reserva para las provincias la facultad de mantener sus propios regímenes previsionales. Esta facultad es simplemente una posibilidad que no les impide incorporarse al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. Pensamos que esta norma se supraordina a las propias Constituciones pro­ vinciales en cuanto establecen la obligación de sus respectivas Legislaturas de crear un fondo a base del descuento forzoso de los haberes correspondientes a los empleados públicos que hubieren de gozar de sus beneficios. En consecuencia, creemos que no obstante la vigencia de disposiciones constitucionales de este tipo en las provincias, que las obligarían al manteni­ miento de cajas de jubilaciones y pensiones locales, por imperio de la nueva disposición de la Constitución Nacional habrían devenido en inconstituciona­ les si su interpretación es contraria a la posibilidad del desprendimiento de es­ tas cajas por las provincias y la consiguiente adhesión al sistema nacional. Preserva también la norma los sistemas jubilatorios y asistenciales de las orga­ nizaciones profesionales (escribanos, abogados, etc.) que, organizadas legalmente como entes públicos no estatales, tienen una larga tradición en muchas provin­ cias, razón por la cual su incorporación al régimen nacional no podría haberse efectuado compulsivamente sin desmedro de los derechos de sus afiliados. f. Cláusula del nuevo progreso. "Y promover el progreso económico, el de­ sarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conoci­ miento y la cultura". Se trata de la equivalente a la establecida en el nuevo inc. 19 del art. 75, que hemos denominado cláusula del "nuevo progreso", materia concurrente entre Nación y provincias, como lo es el primer párrafo de este art. 125 en concordancia con el inc. 18 del art. 75.

1) Particularidades locales en materia de educación. El segundo párrafo del art. 125 faculta a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a "promover... la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura". A su vez, el art. 5 exige a las provincias asegurar la educación primaria. Por su parte, el Congreso, al sancionar las "leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional", deberá hacerlo "respetan­ do las particularidades provinciales y locales".

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Dicen Dromi-Menem que "El reconocimiento del derecho de las provincias a ver contempladas sus particularidades en materia educativa (art. 75, inc. 19) no hace sino reconocer y garantizar el principio de que la identidad de la Nación pasa por el reconocimiento de las diversidades regionales y de la pluralidad de orígenes, que son la razón misma de nuestra riqueza cultural. Estas cláusulas son la culminación constitucional de un proceso iniciado desde el marco legal, espe­ cialmente con la ley federal de educación, N° 24.195. Esta ley llamaba a firmar un Pacto Federal de Educación que contemplara los requerimientos de las pro­ vincias en esta materia. Este pacto, firmado el11 de septiembre de1994, estable­ ce un acuerdo entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires para aumentar los presupuestos educativos a razón de un veinte por ciento anual". Barrera Buteler dice que la atribución del Congreso de dictar las "bases" en materia educacional no ofrece dificultades de interpretación: "Se trata, por una parte, de la regulación sustancial del ejercicio del derecho constitucional de enseñar y aprender y de los roles de la familia, el Estado y los demás agentes de la educación, y por la otra, de establecer los principios generales, objetivos y valores del sistema educativo". En cuanto al aspecto organizativo ("leyes de organización"), sostiene este autor que "la atribución federal debe restringirse, a nuestro entender, a crear y fijar las funciones y atribuciones de los órganos de gobierno del sistema a nivel federal, y a determinar la 'estructura' del sistema (distintos niveles y ciclos, duración y objetivos de cada uno, obligatoriedad o no, regímenes especiales, etc.), común en todo el territorio nacional". "Cada provincia- continúa Barrera Buteler-podrá organizar autónomamente la educación en su ámbito y ejercer su'función de formular políticas, armonizar objetivos e intereses, diseñar estrategias y controlar y evaluar los resultados de la gestión'. Así, cada sistema educativo provincial será un'sub-sistema' dentro del sistema federal. En materia educativa se reprodujo lo acontecido en materia de Derecho Ambiental: cuando el proceso federal había arribado a la determinación de las 'bases' de la educación y del sistema educativo por vía de pactos (art. 1 O del Acuerdo de Luján y Pacto Federal Educativo), la reforma constitucional de1994 vuelve a plantear la cuestión en los términos del'federalismo dual' del modelo originario separando competencias. Pero como la política pactista no excluye la concertación en el ejercicio de los 'poderes delegados' (art. 6 del Acuerdo de Luján), es de suponer que también en materia educacional aquélla continuará su marcha a pesar de la reforma. En consecuencia, debemos concluir que el significado del agregado introdu­ cido en el art. 75, inc. 19 resulta coincidente con el que la doctrina jurídica y los expertos en educación ya le asignaban, desde hace más de veinte años, al párrafo del inc. 18 (ex 67, inc. 16), que habla de 'planes de instrucción general y universitaria'.

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Se trata de la atribución de establecer 'la estructuración del sistema educati­ vo argentino', lo que implica 'el pautamiento de las bases de su planificación'. La Constitución plantea entonces un sistema educativo único pero descen­ tralizado, fundado en 'una concepción federal de la organización del Estado y de la vida comunitaria'. Por tanto, aun cuando una interpretación literal de su texto pareciera volver al planteo del deslinde de poderes, se debe 'profundizar aquellos procesos que faciliten una mejor articulación y definición de políticas nacionales', es decir, la concertación. Finalmente, -concluye Barrera Buteler- debemos destacar que la disposi­ ción del art. 75, inc. 19, cuando exige conciliar el principio de 'unidad nacio­ nal' con la necesidad de respetar 'las particularidades provinciales y locales' y de proteger 'la identidad y pluralidad cultural', hace también a la subsidiarie­ dad federal, en cuanto tiende a preservar el sustrato socio cultural de cada co­ munidad federal".

2) Derecho a un desarrollo regional equitativo. Está previsto en el art. 75, inc. 19 segundo párrafo. "En un radio no mayor de quinientos kilómetros desde la ciudad de Buenos Aires, reflexionaba el convencional Antonio María Hernández (citado por Dromi-Menem), ... está asentado casi el 80% de la población y de la riqueza nacional. Una infraestructura poderosa de concentración económica, política, social, de comunicaciones, financiera, etc., que muestra los agudos desequilibrios que adquirió la Argentina en un largo proceso que no pudo ser detenido". "La enunciación de este derecho unánimemente compartido -continúan Dromi-Menem- no es una mera expresión declarativa. Tiene su respectiva ga­ rantía a través de la sanción de la ley de coparticipación federal, ordenada por la Constitución reformada. Porque como recordó el convencional Eduardo Barcesat, evocando a Aristóteles y a su Etica a Nicómaco, 'tratar igualmente a aquellos que están en situación desigual es reproducir la desigualdad' (Conv. Nac. Const., DS, p. 91 )".

g. Protección del medio ambiente. La Constitución reformada en 1994, en el capítulo segundo de la primera parte, relativo a los nuevos derechos y garan­ tías, consagra expresamente el derecho al medio ambiente (art. 41 ). Atribuye a la Nación la facultad de legislar en la materia, estableciendo los "presupuestos mínimos de protección" (tercer párrafo) y lo relativo a la recom­ posición del "daño ambiental" (primer párrafo, in fine). Tal legislación no podrá alterar las jurisdicciones locales. Antes de la reforma, la competencia de la Nación y de las provincias en la materia tenía su fundamento en los arts. 67, inc. 16 y 107. Se trataba de una competencia concurrente. Ahora, dice Barrera Buteler, habrá "un derecho am­ biental común" emanado del Congreso de la Nación (aun cuando no se lo

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menciona en el art. 75, inc. 12), que comprenderá dichos "presupuestos míni­ mos" y lo referido a las consecuencias civiles y penales del "daño ambiental", categoría jurídica -dice este autor- a la que se ha dado ahora rango constitu­ cional. Las provincias podrán dictar las leyes necesarias complementarias de la le­ gislación nacional a fin de contemplar los requerimientos locales en la materia, legislación local que no podrá disminuir los "presupuestos mínimos" conteni­ dos en el derecho común. Sobre este tema, ampliar en cap. VIII. h. Protección de consumidores y usuarios. A los fines de la regulación del derecho de los consumidores y usuarios, tienen injerencia la jurisdicción na­ cional, la provincial y también la municipal. Las provincias no podrán avanzar en el campo del comercio interprovincial que es fae ultad del gobierno federal. Además, la Constitución reformada contempla la participación de las aso­ ciaciones civiles de consumidores y usuarios que, con las provincias, deben formar parte de los órganos de control de los servicios públicos de competencia nacional. Ampliar en cap. VIII. i. Potestades provinciales y municipales en los establecimientos de utilidad nacional. La reforma de 1994, receptó en este tema la tesis "finalista", que era sostenida por la mayoría de la doctrina no obstante el texto del anterior art. 67, inc. 27. Esta norma atribuía al Congreso el dictado de una legislación "exclusiva", tanto para el territorio de la Capital como "sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional". La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación había evolu­ cionado en la interpretación del mismo, de una postura que excluía toda atribu­ ción local sobre los establecimientos de utilidad nacional, a otra, más acorde con el actual texto, que excluía la jurisdicción local sólo cuando ésta era in­ compatible con el interés nacional del establecimiento, circunstancia que de­ bía analizarse en cada caso concreto. a) En 1929, en ocasión de fallar los autos "Frigorífico Armour de La Plata e/ Provincia de Buenos Aires" (Fallos, 155:1 04) manifestó que la palabra "exclu­ siva" a que se refiere el inciso bajo examen, quería decir única y no compartida, resultando en consecuencia que el gobierno federal poseía sobre esos territo­ rios las potestades de legislar, juzgar y ejecutar, con independencia de cual­ quier poder provincial. b) Desde 1929 y hasta 1967 la Corte fue morigerando lo expresado en el fallo "Armour", elaborando una doctrina interpretativa tendiente a limitar la ex-

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clusividad del gobierno federal, incorporando progresivamente la tesis de la con­ currencia.

e) En 1968, en la causa "Marconetti S.A. Ltda." (Fallos, 271:186) la Corte volvió a adoptar la tesis exclusivista, afirmando que "la cláusula del art. 67 inc.

27 de la Constitución Nacional importa reservar al Gobierno Federal, de modo exclusivo y excluyente, la potestad de legislar, ejecutar y juzgar en los lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias, para instalar establecimientos de utilidad nacional; exclusividad que, consecuentemente, implica la negación del ejercicio simultáneo en esos lugares de análogas fun­ ciones provinciales". d) El 8 de agosto de 1969 se sanciona la ley 18.31 O que, intentando poner fin a este problema interpretativo, dispuso: "Tratándose de adquisiciones hechas por la Nación de tierras situadas en las provincias para establecimientos de uti­ lidad nacional, imperará la jurisdicción y leyes nacionales únicamente en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional destinados a servir objetos expresa­ mente encomendados al Gobierno Federal por la Constitución y las leyes na­ cionales..." (art. 2). "En lo no comprendido en ese uso las provincias manten­ drán su jurisdicción y podrán ejercer los actos que de ella se deriven, en tanto no interfieran, directa o indirectamente en las actividades normales que la uti­ lidad nacional implique..." (art. 3). El 29 de diciembre de 1971 en el fallo "Rosa de Luna e/ Internacional Air Catering Aeropuerto Ezeiza y otro" (Fallos, 281:407) la Corte declaró la incons­ titucionalidad de los arts. 2 y 3 de la ley 18.31 O. e) En 1973 y 1976 el máximo tribunal sostuvo que los poderes del Congre­ so Nacional eran exclusivos en cuanto a los fines de utilidad común del esta­ blecimiento, pero no excluyentes del poder local en tanto éste no interfiera con los mencionados fines. Esto último fue expresado en las causas "Provin­ cia de Neuquén" (Fallos, 253:26) y "González Zugasti" (Fallos, 294:80), en donde el tribunal rescató el criterio de la ley 18.31 O que antes había declara­ do inconstitucional.

f) En el período posterior, como expresa Tristán Bosch, "el resultado de los pleitos dependió de la opinión de los jueces ... acerca de la existencia o inexistencia de interferencia en cada caso particular... Esto agravado por las sucesivas alteraciones en la composición de la Corte que revivieron la alternancia entre las tesis exclusivistas y de la concurrencia y, entre los jueces que adoptaban las tesis de la concurrencia, acerca de si interferían o no interferían". Teniendo en cuenta este estado de incertidumbre producido por los vaive­ nes de la Corte que, aun receptando la tesis de la concurrencia, no había podi­ do fijar el mismo criterio incluso en casos similares, era necesaria una reforma constitucional que pusiera fin a las polémicas en torno a este tema. La nueva disposición (art. 75, inc. 30) ya no habla de legislación "exclusiva" al referirse a los establecimientas de utilidad nacional, sino de legislación "ne­ cesaria".

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Además, se elimina la mención relativa a que los establecimientos se empla­ zan en lugares adquiridos por compra o cesión en las provincias. Igualmente se suprime la enunciación de los establecimientos que hacia la vieja cláusula ("for­ talezas, arsenales, almacenes..."), terminología antigua que en nada ayudaba a la interpretación del texto. A su vez, la legislación necesaria aludida queda circunscripta a los fines específicos del establecimiento y sobre éstos, tanto las provincias como los municipios conservan los poderes de policía e impositivos locales, "en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines". En suma, el texto reformado ha receptado la evolución doctrinaria y juris­ prudencia! sobre el tema, con la gran ventaja que al haberse plasmado la inter­ pretación correcta, acorde con la forma de Estado federal, será imposible que pueda retomarse a la otrora tesis sentada alguna vez por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, excluyente de toda jurisdicción local sobre los mentados establecimientos.

VI. Garantía federal e intervención Las provincias, en virtud del art. 5 de la Constitución Nacional ejercen un poder constituyente de segundo grado, condicionado, debiendo dar cumpli­ miento a ciertos requisitos en el dictado de sus Constituciones. Como contrapartida, el propio art. 5, in fine, prevé la llamada "garantía federal". ¿En qué consiste la garantía federal? Importa el reconocimiento y respeto de las autonomías provinciales. Concepto éste, el de autonomía provincial, que se sustenta, según hemos visto, en la facultad de darse sus propias Constituciones, de organizar sus instituciones y regirse por ellas y también en la garantía de la integridad territorial. La garantía federal significa que el Estado federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las provincias dentro de la unidad de la federación. Esta garantía la presta el Estado federal a las provincias bajo las condiciones del art. 5, a saber: a) dictado de una Constitución bajo el sistema representativo republicano; b) adecuación de la Constitución provincial a los principios, de­ claraciones y garantías de la Constitución federal; y e) aseguramiento de la administración de justicia, del régimen municipal y de la educación primaria por parte de las provincias. La intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal. Nuestra Constitución lo legisla en el art. 6, según la reforma de 1860.

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El gobierno federal interviene a las provincias:

1) Por derecho propio, para garantir la forma republicana de gobierno (inter­ vención represiva), que puede alterarse por: a) desórdenes o conflictos que distorsionen gravemente la separación de poderes, el régimen electoral; b) in­ cumplimiento de la obligación de asegurar la administración de justicia, el ré­ gimen municipal y la educación primaria; e) violación grave de los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional. En este caso la intervención tiene por finalidad: a) asegurar la supremacía de la Constitución Nacional; y b) obligar a las provincias a acatar el condicio­ namiento impuesto por el art. 5 de la Constitución para depararles el goce y ejercicio de sus instituciones. Además, para repeler invasiones exteriores (intervención protectora): a) su­ pone un ataque actual e inminente; b) o necesariamente debe intervenirse la provincia ya que es perfectamente posible la coexistencia de la autoridad mili­ tar encargada de ejecutar las operaciones de guerra y de las autoridades provin­ ciales encargadas de cumplir las funciones ordinarias de gobierno; y e) además, por el art. 1 26 de la Constitución Nacional, las provincias, mientras llega la intervención federal o la autoridad militar, pueden armar buques de guerra y levantar ejércitos dando cuenta al gobierno federal (poder de guerra transitorio y excepcional). La intervención, en este supuesto, tiene por finalidad razones de defensa y seguridad, tanto para las provincias como para la Nación.

2) A pedido de sus autoridades constituidas: para sostenerlas o restablecer­ las, cuando hubiesen sido depuestas por sedición o invasión de otra provincia (intervención protectora). El texto norteamericano establece que el pedido de intervención debe ema­ nar del Ejecutivo si la Legislatura no puede ser convocada (art. IV, Sección 4). En nuestro derecho, autoridades constituidas pueden ser las tres: Poder Eje­ cutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. La pedirá aquel poder o autoridad que haya sido depuesto o que sea atacado por la sedición o la invasión de otra provincia. El texto de 1853 facultaba intervenir en estos casos aun sin requisición o pedi­ do de las autoridades constituidas. El proyecto de Alberdi autorizaba la interven­ ción (sin requisición decía) al solo efecto de restablecer el orden perturbado por la sedición. El texto constitucional de 1853 fue modificado en 1860 debido a que podía prestarse a abusos, por parte del gobierno federal, que destruyesen la auto­ nomía. Sin embargo creemos que si la sedición ha triunfado, la Legislatura disuel­ ta y muerto o preso el gobernador, el gobierno federal puede obrar por propia iniciativa, aunque limitada su acción al exclusivo objeto de restablecer las auto­ ridades depuestas. Esto no ocurrió en la intervención decretada por el presidente Justo a San Juan a raíz de la revolución del pueblo sanjuanino contra el goberna-

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dor Cantoni el 21 de febrero de 1934 (Cantoni no fue repuesto); tampoco ocurrió en el caso de la intervención federal a Córdoba en 1974. En cuanto a la invasión de otra provincia, debe entenderse invasión de grupos o fuerzas armadas de otras provincias; pues de tratarse de provincia a provincia, por el art. 127 ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley. La Constitución de 1860 agregó la causal en virtud de la cual el Estado fede­ ral puede intervenir en el territorio de las provincias para garantir la forma repu­ blicana de gobierno. Incorporó así la llamada intervención represiva (interven­ ción sanción o intervención derecho). Tanto el proyecto de Alberdi como el originario texto de la Constitución de 18S3 contemplaron casos de intervención protectora (intervención deber). Las intervenciones protectoras tienen un fin limitativo: sostener o restablecer las autoridades constituidas, lo cual significa que la intervención del gobierno federal en estos casos no se dirige en contra sino en favor de las autoridades provinciales. Son las propias autoridades provinciales quienes requieren la in­ tervención federal, salvo que se trate de una invasión exterior en donde el afec­ tado no es ya sólo una provincia sino el Estado federal mismo. En la intervención sanción, incorporada en la reforma de 1860, debemos interpretar que trató de compensar dos importantes modificaciones del texto de 18S3 realizadas en beneficio de las autonomías provinciales, a saber: 1) la eli­ minación del control político a cargo del Congreso de la Nación de las Consti­ tuciones provinciales; 2) la eliminación de la posibilidad de la intervención federal "sin requisición" por cuestiones domésticas. Sin embargo, los mismos argumentos esgrimidos por la Comisión encargada de revisar la Constitución de 18S3, para modificar tales cuestiones -"las mo­ dificaciones introducidas se llevaron a cabo, se dijo, para no destruir la inde­ pendencia de las provincias y evitar injerencias del gobierno nacional en la ad­ ministración y gobierno de las mismas"-, son argumentos válidos como para no haber incorporado esta intervención sanción. Al incorporarse en 1860 la posibilidad de la intervención a las provincias para "garantir la forma republicana de gobierno", indirectamente el Estado fe­ deral ejerce el control político respecto del cumplimiento de las condiciones del art. S, que el mismo constituyente suprimió al eliminar el control por parte del Congreso de las Constituciones provinciales, siendo esta fórmula mucho más grave que la anterior, ya que las condiciones establecidas por el art. S están dirigidas al acto constituyente provincial, a la Constitución misma, y no como exigencias al posterior funcionamiento de las instituciones. Antes, como estaba redactado el art. S, lo máximo que podría haber sucedi­ do es que el Congreso, al revisar las Constituciones, no aprobase las mismas por no cumplir las condiciones de dicho artículo.

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Ahora, en cambio, el Estado Federal puede intervenir las provincias por el incumplimiento de tales funciones. La experiencia de las intervenciones federales en nuestro país, nos dice que el Estado federal ha abusado de dicho remedio, las más de las veces por cues­ tiones políticas. Las provincias poco es lo que han podido hacer al respecto porque la juris­ prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la inter­ vención federal es un acto político no judiciable. Así lo tiene resuelto desde el famoso caso "Cullen e/ Llerena" de 1893. No puede discutirse entonces judi­ cialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto. Lo que no es judiciable es el acto de intervención, pero sí son justiciables los actos de los interventores, aunque por la naturaleza federal de la intervención debe intervenir la justicia federal tratándose de medidas adoptadas por los in­ terventores en ejecución de la intervención. En cambio, los actos de los inter­ ventores dictados como autoridad local, dictados en reemplazo del goberna­ dor, son justiciables por la justicia provincial.

1. iQuién interviene? La doctrina argentina y norteamericana se inclina por considerar que es una facultad que corresponde al Congreso ya que es un acto de tal importancia que puede incluso hacer caducar al Poder Judicial de la pro­ vincia intervenida. Esta solución ha sido contemplada expresamente por el constituyente de 1994, al acordar al Congreso la facultad de "Disponer la inter­ vención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires" (art. 75, inc. 31, primer párrafo). Sin embargo, es una facultad conjunta ya que el Poder Ejecutivo interviene en el proceso de formación de las leyes (iniciativa y promulgación o veto). Además, el Poder Ejecutivo "Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convo­ carlo simultáneamente para su tratamiento" (art. 99, inc. 20). Al Congreso corresponde "Aprobar o revocar la intervención decretada, du­ rante su receso, por el Poder Ejecutivo" (art. 75, inc. 31, segundo párrafo). El interventor es designado por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 7, in fine).

2. Organos que pueden intervenir

a. El Poder Ejecutivo. El gobernador y el vicegobernador cesan en sus cargos y lo reemplaza el interventor federal.

b. El Poder legislativo. Se disuelve la Legislatura y caducan los mandatos de los legisladores. El interventor asume la función legislativa y sanciona decretos-leyes.

c. El Poder Judicial. Los jueces son declarados en comisión. Esto significa que pierden la inamovilidad consagrada por las respectivas Constituciones pro­ vinciales. El interventor puede removerlos y designar nuevos jueces. En reali-

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dad, la Constitución Nacional, afirma Sagüés, no admite las "puestas en comi­ sión" de los magistrados judiciales, tanto en el caso de jueces provinciales a raíz de una intervención federal, o de jueces federales o provinciales por deci­ sión de un gobierno defacto. Las "puestas en comisión", dice este autor, son un producto ilegítimo del derecho consuetudinario argentino. Levantado el "estado de comisión", los jueces nuevos designados, los con­ firmados y los ascendidos, no pueden ser removidos sino de conformidad al procedimiento que establezca la ley de enjuiciamiento. Marienhoff dice "que los nombramientos de jueces que hace el interventor son en comisión y solo la ratificación por los órganos competentes de la provincia, reasumida su autono­ mía, puede asegurarles la continuidad en el ejercicio de sus funciones". d. Las Municipalidades. En tal sentido: 1) caducan los mandatos de los miem­ bros de los Consejos Deliberantes, comisiones de fomento, etc., los que quedan disueltos; 2) el intendente es reemplazado por un comisionado del interventor federal; y 3) las atribuciones de los cuerpos deliberativos disueltos pueden ser asumidas por el interventor, por el Ministro de Gobierno, por un órgano creado a tal fin (por ejemplo: Dirección de Municipalidades) o por el comisionado municipal, todo depende de la ley que se dicte al respecto o lo que disponga el decreto respectivo.

3. Atribuciones del interventor. Las atribuciones del interventor dependen: a) del acto de intervención (ley, decreto respectivo); b) de las instrucciones que se le impartan. El interventor es un delegado o comisionado del Poder Ejecutivo de la Na­ ción, de quien depende directamente. Sin embargo, asume la representación de la provincia en el orden adminis­ trativo y sus actos, dentro de esa esfera, la obligan. El interventor debe respetar la Constitución y leyes provinciales, salvo que las mismas estén en colisión con el derecho federal de la intervención. En este caso prevalece el derecho federal sobre el derecho provincial (caso Orfila, fa­ llado en 1929). El interventor debe cumplir y hacer observar los preceptos locales (Constitu­ ción provincial, leyes locales, etc.), que conservan su imperio; pero, por otra parte, los fines de la intervención que deben perseguirse de acuerdo con la ley respectiva y las instrucciones impartidas al interventor, priman sobre las dispo­ siciones locales que se les opongan (ver fallo Suprema Corte de Justicia de Mendoza, j.A., 29-1-63). La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, ni su­ prime su autonomía. La Corte Suprema de justicia de la Nación ha dicho que el interventor no puede desconocer las deudas de la provincia anteriores al acto de su designación. También declaró válidos los actos de las autoridades locales

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realizados en el intervalo que media entre la sanción de la ley de intervención y su ejecución efectiva. De todos modos, la intervención federal es una medida de excepción y como tal, ha de interpretársela con carácter restrictivo. Por ello debe evitarse el reem­ plazo o destitución de las autoridades locales si ello no es necesario, como podría ser el supuesto de "invasión exterior", en el cual el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus facultades (art. 99, inc. 14, Const. Nacional) podría perfectamente en­ frentar al invasor, sin intervenir la provincia, cuyas autoridades, incluso, po­ drían colaborar con las fuerzas militares de la Nación para contrarrestar tal in­ vasión. Históricamente, el Estado federal ha intervenido las provincias para amol­ darlas a la política del Presidente de la República, más que para cumplir con el texto de la Constitución. Así, por ejemplo, Mitre después de Pavón; Yrigoyen luego de asumir la presidencia en 1916; Uriburu después de 1930 y Ramírez después de 1943. Las provincias, frente a los abusos cometidos y ante la imposibilidad de lograr la revisón judicial del acto de intervención, han tomado algunas pre­ cauciones en sus respectivos textos constitucionales, limitando las facultades de los interventores o estableciendo el efecto de los actos de los interventores una vez concluida la intervención. Se trata· de disposiciones que carecen de eficacia práctica, pero al menos representan una expresión de anhelos que refleja el sentir de las provincias frente a los atropellos de que a veces han sido objeto. Entre las nuevas Constituciones, han previsto normas al respecto la de San Juan (art. 13), Santiago del Estero (art. 42), y La Rioja (art. 18).

VIl. El problema de la autonomía municipal Hay autores que sostienen que no habría una diferencia esencial entre las llamadas autonomía y autarquía, sino que existiría a lo sumo una diferencia de grados, de matices. En efecto, afirman que tanto los entes autónomos como los autárquicos par­ ticipan de la característica común de dictarse sus propias normas, pero bajo un orden jurídico superior que delimita el campo en que ellas pueden ser produci­ das; siendo ello así -agregan-, la distinción sólo podría basarse en la mayor o menor cantidad de normas que el ente puede dictarse, lo que le quita base científica -al menos en algunos países- y justificación práctica. Otra corriente de opinión entiende que la distinción es sustancial, porque existe en el ente autónomo un elemento que no se da en el autárquico, esto es, el poder constituyente, el cual lo habilita para darse su norma fundamental; en consecuen­ cia, la diferencia no es meramente de grados o de matices, sino esencial.

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En otras palabras: la autonomía implica -según la opinión en trato- un poder constituyente condicionado (en el sentido que se basa en un derecho es­ tablecido, siendo regulado y limitado por éste), en tanto que la autarquía nunca implica poder constituyente; agregándose que es cierto que el ente autárquico, al igual que el autónomo, se dicta sus propias normas, es decir, la autarquía no puede concebirse como mera capacidad de administrarse así misma, sin poder dictarse norma alguna, sino que comprende siempre, necesariamente, el dicta­ do de normas para reglar su propio funcionamiento, pero también lo es que tal ente carece de poder constituyente y, si lo tiene, es autónomo y no autárquico. Por último, hay quienes entienden que la autonomía cae en el campo de la "descentralización política", donde el Estado central reconoce a grupos socia­ les -generalmente preexistentes-, poder constituyente, es decir, la atribución de dictar su propia ley fundamental, pero asumiendo las unidades la triple fun­ ción legislativa, administrativa y jurisdiccional. La autarquía, en cambio, se da en la órbita de la "descentralización adminis­ trativa", de donde -aducen- un ente será autárquico aun teniendo la facultad de dictar su propia norma fundamental, si no puede asumir la triple función legislativa, administrativa y jurisdiccional, desempeñando tan sólo tareas de ad­ ministración. En nuestro sistema, las provincias son autónomas por el poder constituyente condicionado que poseen, condicionado porque las respectivas normas funda­ mentales deben supeditarse a la Ley Suprema Nacional (arts. 122 y 123, Const. Nacional). Como ha escrito Sánchez Viamonte, el orden jurídico nacional tiene origen en el poder constituyente nacional que reside en todo el pueblo de la Nación y que se halla jerárquicamente superpuesto al orden jurídico estadual, que tiene origen en el poder constituyente de la parte de pueblo que habita en el territorio estadual. El art. 5 de la Constitución de 1853, que impone a las provincias la obliga­ ción de asegurar el régimen municipal como condición de su autonomía, fue sancionado sin que quedara en las actas del Congreso Constituyente asiento alguno que pudiese servir a los efectos de su interpretación. Además, el articu­ lado de la Norma Fundamental no contenía ninguna disposición que directa­ mente definiera qué se entiende por régimen municipal o que permita inferir el sentido que los congresales dieron a la expresión. Por otra parte, nada estable­ cían en este aspecto el proyecto de Alberdi y la Constitución de Estados Unidos. En la doctrina autorizada nacional, algunos autores sostenían que las pro­ vincias debían organizar municipios autónomos, mientras otros afirmaban que la Constitución quiso un régimen municipal autárquico. a) Entre los primeros, Bidart Campos sostiene que la Constitución habla de "régimen" como equivalente a "régimen político" por lo que expresa que "te­ nemos base más que suficiente para concebir al municipio como una entidad de derecho público políticamente descentralizada y autónoma". Cita en apoyo

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de su tesis a Vélez Sársfield, quien en el art. 33 del Código Civil incluyó a los municipios como personas jurídicas "de existencia necesaria". También Hernández se pronuncia en favor de la autonomía municipal a partir del art. 5 por considerar que esta interpretación es "...acorde con el espíritu de nuestra Constitución Nacional, con su sistema de valores y creencias que exal­ tan lo republicano, lo democrático y la forma federal del Estado, que requiere lógicamente la existencia de municipios autónomos en provincias autónomas, porque el mismo principio político y social es el que informa a ambos órdenes de gobierno...". Adhieren a esta tesis, entre otros, Frías, Vanossi, Sánchez Viamonte, Dana Montaña, Greca, Korn Villafañe, Zuccherino, Tomás D. Bernard. b) La postura contraria sustentada por Bielsa, Villegas Basavilbaso, Marienhoff, Fiorini, Diez y otros, considera al municipio como una entidad autárquica terri­ torial. En relación con la interpretación del art. 5 Bielsa dice que éste " ... ha impues­ to a las provincias el deber de asegurar el régimen municipal, y las provincias al dictar las leyes orgánicas de municipalidades, han establecido no la autonomía municipal, sino y más bien un régimen de descentralización administrativa que constituye la autarquía territorial...". Nosotros pensamos que lo que la Constitución Nacional pretende es que las provincias aseguren la existencia de las instituciones comunales, teniendo aqué­ llas una atribución discrecional para determinar un régimen comunal autóno­ mo o autárquico. Y esta interpretación se encuentra confirmada por la realidad existencial. La

mayoría de las provincias argentinas organizaron los municipios como entida­ des autárquicas. Sólo la provincia de Santa Fe, en su Constitución de 1921 (puesta en vigencia en 1932 y abolida 3 años más tarde por una intervención federal) acordó a las ciudades de más de 25.000 habitantes el derecho de darse su pro­ pia organización y fijarse su competencia, dictando -de acuerdo con ella­ sus propias Cartas las ciudades de Santa Fe y Rosario (recordamos que en algu­ nos Estados de Estados Unidos rige el sistema autonómico o del "home rule charter plan", adoptado por primera vez en Missouri en 1875. Fue recién a partir del ciclo constituyente que se inicia en 1957 (Constitucio­ nes de las nuevas provincias) y especialmente a partir del ciclo constituyente provincial que se abre en 1986, que obtiene su reconocimiento la postura au­ tonomista, incluyéndose en muchos casos, el poder de algunos municipios de darse su carta orgánica. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un primer momento se pronunció por la "autonomía municipal", entendiendo que los mu­ nicipios eran "gobiernos o poderes" dotados en parte de la soberanía popular, fundándose en la "tradición hispano-colonial" (Fallos, 5:284; 9:279 y 171:79).

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Con posterioridad dijo la Corte que "las municipalidades no son más que

delegaciones de los poderes provinciales circunscriptas a fines y límites admi­ nistrativos" (caso "Ferrocarriles del Sud c/Municipalidad de La Plata", 1911) y

más adelante, precisando el tema, dijo que "no son entidades autónomas, ni bases del gobierno representativo, republicano y federal" (Fallos, 194:111,

"Labella de Corso, Gilda y otros c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Ai­

res", 1942), con lo que descartaba la tesis autonomista y equiparaba los muni­

cipios con simples entes autárquicos administrativos.

En marzo de 1989, en el caso "Rivademar, Angela Martínez Galván de e/ Municipalidad de Rosario" fallado por la CSJN, la procuradora fiscal Dra. Reiriz

sostuvo que el art. 5 de la Constitución Nacional establece la existencia de una institución necesaria: el municipio; pero a pesar de ello, no obliga a las provin­ cias a establecerlo autónomo o autárquico, quedando éstas facultadas para es­

coger. Sin embargo, deberán reconocerle personalidad que lo diferencie del

resto de la administración provincial y otorgarle atribuciones suficientes para el

gobierno comunal.

La Corte por su parte, expresó que si bien es cierto que no puede afirmarse

en forma uniforme para todo el territorio de la Nación la autonomía o la autarquía municipal debido a que diversas Constituciones provinciales han sostenido la autonomía, plena o semiplena, de esta institución, debe reconocerse que los

municipios poseen diversas características que los hacen incompatibles con la noción de autarquía. Por ejemplo: su origen constitucional, su carácter de per­

sona jurídica necesaria, su base sociológicd dada por la población comunal, la

imposibilidad constitucional de su supresión y el carácter de legislación local

de sus ordenanzas, constituyen notas que no

se

dan en los entes autárquicos. '

Reiteró que esta institución tiene existencia necesaria debiendo las leyes

provinciales otorgarles las "atribuciones mínimas para el desempeño de su co­

metido", por ser "organismos de gobierno de carácter esencial con un ámbito

propio a administrar".

En posteriores pronunciamientos ("Promenade S.R.L. c/Municipalidad de San

Isidro s/rec. extraord.", E. D., 1989, 134-148; "Municipalidad de Rosario c/Pro­

vincia de Santa Fe s/ord.", E. D., 1991, 144-293; "Universidad Nacional de Bue­ nos Aires c/Estado Nacional (PEN) s/inconst. de decreto", E. D., 1991, 142-582),

la Corte ha reiterado esta postura.

Con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, dice Abalos de Mosso

que el nuevo art. 123 viene a completar al art. 5, en relación con las condicio­ nes que deben cumplir las Cartas provinciales para que el gobierno federal ga­

rantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Este artículo expresa: "Cada provincia dicta su propia constitución, confor­

me a lo dispuesto por el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y re­

glando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrati­

vo, económico y financiero".

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El convencional constituyente Quiroga Lavié entiende que la autonomía municipal consagrada es sólo un principio cuyo desarrollo y especificación va a depender de lo que dispongan los poderes constituyentes provinciales. Agre­ ga que este concepto de autonomía municipal implica un piso o base normati­ va que no podrá ser desconocido por los gobiernos provinciales. Por su parte, el convencional Masnatta, refiriéndose a la autonomía institu­ cional dijo: "No es útil reconocer autonomía institucional a todo municipio. Las cartas orgánicas se justifican para municipios de alguna complejidad. Pare­ ce más adecuado que la reforma deje librado a las provincias la manera de organizar sus municipalidades contemplando las peculiaridades de cada pro­ vincia y cada municipio en particular. Acentuar el sesgo municipalista puede resultar contraproducente ... la Provincia es la única interlocutora del gobierno central; los municipios y las regiones no deben interferir en ese diálogo". En igual sentido se expresa Barrera Buteler cuando sostiene que "los munici­ pios no son sujetos 'plenos' de la relación federal, en tanto que ésta se traba entre comunidades mayores que comprenden en su seno a una pluralidad de municipios, como también a una pluralidad de familias, a una pluralidad de asociaciones profesionales y de otros cuerpos intermedios que conforman el entramado social. La relación federal se da a nivel de provincias que, al ser verdaderos estados que se vinculan entre sí conservando su calidad de tales, mantienen todos y cada uno su condición de 'comunidades perfectas"'. Dice que "las comunidades federadas en la relación federal argentina son las veinti­ trés provincias y un municipio (la Ciudad de Buenos Aires)"; que el nuevo art. 123 no importa transformar a la República Argentina en una suerte de federa­

ción de segundo grado, en la que las provincias vendrían a ser federaciones de municipios y la Nación una federación de federaciones; sólo exige, ahora de manera explícita -concluye-, "que las provincias adopten en las institucio­ nes internas que se dan por sí mismas en ejercicio de su autonomía (arts. 5, 122 y 123, Const. Nacional), uno de los principios que hacen a la esencia del régi­ men federal: el de subsidiariedad". Badeni señala que si bien la terminología empleada en el art. 123 es cientí­ ficamente desprolija, probablemente el propósito de los constituyentes de 1994 fue el de consolidar el régimen municipal. Pero agrega que por más loables que sean los propósitos y precisas las palabras de la ley, de nada sirven si no están acompañadas por la firme voluntad de respetar, bajo las tensiones resultantes de la pasión política, el mensaje constitucional mediante su correcta y leal in­ terpretación. Igualmente Rosatti afirma que definir la autonomía en el texto constitucional equivale a consagrar una herramienta interpretativa uniforme en todo el territo­ rio del país, pero en modo alguno significa decir que todos los municipios de­ ben gozar del mismo status jurídico. Corresponderá a cada provincia, atendien­ do a su específica realidad, encuadrar las comunidades locales dentro de los ámbitos de autonomía señalados.

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Coincidentemente se pronuncian Dromi-Menem opinando que la reforma ha explicitado la naturaleza del municipio asegurando su autonomía y reglan­ do su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. De esta forma, cada provincia deberá al'bitrar los me­ dios conducentes para poder hacer efectiva dicha autonomía, teniendo en cuenta la dimensión territorial, la cantidad de población, los recursos económicos-fi­ nancieros, etc. Concluyen sosteniendo que, "con acierto se hace un reenvío a las Constituciones provinciales para que cada provincia adapte la medida de la autonomía municipal a su propia realidad". Interpreta Losa que si bien el término autonomía no requiere mayores aclara­ ciones, lo cierto es que el constituyente no deseó encontrarse con sorpresas ulte­ riores y prefirió enumerar los ámbitos precisos donde no existiera posibilidad de discusión: institucional, político, administrativo, económico y financiero. De esta forma, afirma que arribar legislativamente a comunas autónomas en el orden nacional constitucional es un paso positivo y acorde con los tiempos que nos toca vivir de mayores competencias y controles locales. También Bidart Campos entiende que "La especificación que trae el art. 123, aunque acaso pudiera no considerarse imprescindible -si es que, con holgura, se interpretaba como implícita en el viejo y subsistente art. 5 ya mentado- cree­ mos que es útil y conveniente, y hasta necesaria para desbaratar, de ahora en adelante, los sesgos doctrinarios que todavía después de la sentencia de la Corte Suprema en el caso "Rivademar" --de 1989- se han mostrado reacios a acep­ tar la autonomía de los municipios". Cassagne por su parte, agrega que la principal consecuencia que se despren­ de del art. 123 comentado es que a los municipios a partir de la Constitución Nacional, no se les ha reconocido poderes originarios ni tampoco poderes re­ servados como a las provincias (art. 121 ) , de ahí que la autonomía municipal prevista por la norma reformada posea una jerarquía diferente a la que ostentan las provincias. En suma, entendemos que únicamente rellenando el texto de la Constitución referido a la autonomía municipal, con el principio de subsidiariedad, como con­ cluye Barrera Buteler, y actualizado éste con auténtica prudenCia política y jurí­ dica, podrá arribarse a soluciones correctas y satisfactorias, a los efectos de supe­ rar las categorías jurídico-formales que hasta ahora nos han ocupado, con particular referencia a las relaciones entre la Nación, las provincias y los municipios.

VIII. La ciudad de Buenos Aires Dispone el art. 129 de la ley fundamental: "La ciudad de Buenos Aires ten­ drá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciu-

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dad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este art., el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dic­ ten el Estatuto Organizativo de sus instituciones"; y a ello corresponde agregar que Buenos Aires elige diputados (art. 45) y senadores (arts. 44 y 54) naciona­ les, participa en la elección de presidente y vice (art. 94) y puede ser interveni­ da (arts. 6, 75, inc. 31, y 99, inc. 20), como también las referencias a la misma ciudad contenidas en los arts. 75, inc. 2, 124, 125 y decimoquinta disposición transitoria de la ley suprema. Esta ciudad pasa a ser, entonces, una entidad autónoma, en el sentido indi­ cado al analizar los diversos conceptos de autonomía; pero se ha sostenido que no tendría un gobierno provincial ni uno municipal, sino una categoría inter­ media, más cercano al primero que al segundo, como también que sería una provincia, o una especie de "semiprovincia". En efecto, el convencional constituyente nacional Enrique Paixao relativiza la importancia de la ley que el Congreso dicte para garantizar los intereses del Estado nacional como una regla de deslinde de competencias entre el gobierno federal y el de Buenos Aires, porque la Constitución reformada habría concedi­ do a este último la totalidad de los atributos del poder estatal, en cuanto no entren en colisión con aquellos intereses. La autonomía así entendida, enton­ ces, sería la regla fijada en el primer párrafo del art. 129 y la limitación fundada en la garantía de los intereses del Estado Nacional sería la excepción. Agrega que "consecuentemente, todos los poderes locales de la ciudad de Buenos Ai­ res (de gobierno, de jurisdicción y de legislación) que no entren en colisión con los intereses del Estado Nacional han de ser ejercidos por las autoridades de la ciudad"; considera que "un instituto definido en la Constitución como 'un régi­ men de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdic­ ción', cuyo 'jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo' (art. 129, primer párrafo), no constituye un gobierno provincial ni uno municipal, sino una categoría intermedia, más cercano al primero que al segundo; en esta inte­ ligencia. Se refirió a él como "Estado de la ciudad de Buenos Aires ...; al Estatuto Organizativo ... no le corresponde la denominación de 'Constitución' porque el régimen de la ciudad de Buenos Aires no será constituido por ésta, sino por el tantas veces citado art. 129"; y entiende que "la asignación de 'facultades de jurisdicción' a la ciudad de Buenos Aires ... tiene el alcance corriente de esa clase de facultades: decir el derecklo mediante los órganos judiciales. En conse­ cuencia, no sólo considera que 'puede' sino que 'debe' trasladarse la jurisdic­ ción a la ciudad". Piensa que esa jurisdicción "local brinda ... el modelo para diferenciar entre justicia 'nacional' (o federal, o dedicada a atender las cuestio­ nes que contienen 'intereses del Estado nacional') y justicia 'de la ciudad de Buenos Aires"'. Estima que "la disposición transitoria decimoquinta, párrafo cuarto, implica una regla que obliga a la Nación a transferir órganos judiciales

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a la ciudad de Buenos Aires, y a ésta a respetar la inamovilidad de los magistra­ dos que desempeñen esos órganos". Conviene señalar aquí que Alberto M. García Lema, refiriéndose a la reunión de los representantes de los habitantes de la ciudad de Buenos Aires, luego de los comicios que se realicen a los efectos de su elección, para dictar el Estatuto Organizativo de sus instituciones, escribe: "La terminología empleada, convo­ catoria 'a los habitantes', obvia el uso del concepto de 'ciudadanos' (empleado, por ejemplo, en los nuevos arts. 36 y 39 de la Constitución), toda vez que por tratarse de comicios de naturaleza local (es decir, no de carácter nacional ni provincial) podría habilitarse a los extranjeros a sufragar en ellos". En otra tesitura, Miguel Angel Ekmekdjian -para quien el nuevo art. 129 importa que la ciudad de Buenos Aires se provincializa- ha escrito: "La ley 23.512 -aún no derogada formalmente- dispuso el traslado de la capital fe­

deral a Viedma - Carmen de Patagones. El art. 6 de dicha ley establece que, luego del traslado, la ciudad de Buenos Aires se constituirá en una nueva pro­ vincia, tal como sucedió en el Brasil con la creación del Estado de Guanabara, cuando el distrito federal se trasladó de Río de Janeiro a Brasilia. El nuevo art. 129 de la Constitución ha reeditado el tema de la provincialización de la ciu­

dad de Buenos aires, cuyo antecedente inmediato ... es el art. 6 de la ley 23.512, que fue muy cuestionada en su momento, por diversos sectores políticos. Pero pensamos que lo ha resuelto mal y defectuosamente. El tema encierra diversos aspectos de naturaleza impositiva, técnica, social, económica, etc., de muy complejo análisis... En primer lugar parece muy difícil (sino imposible) instru­ mentar la provincialización de una ciudad (Buenos Aires u otra cualquiera) en tanto siga siendo la capital federal de la República Argentina, es decir, el asien­ to de sus autoridades nacionales. En efecto, coexistirán en ella tres niveles de gobierno sobre el mismo territorio: el nacional, el provincial y el municipal. Esta superposición de jurisdicciones traerá inevitablemente numerosos conflic­ tos, tal como los trajo la 'cohabitación' de las autoridades nacionales y provin­ ciales en la misma ciudad de Buenos Aires entre 1860 y 1880. Todo esto resulta harto perjudicial para los habitantes de Buenos Aires, que sufrirán daño en sus derechos, a causa de los conflictos de competencia entre las distintas autorida­ des. Otro grave problema que plantea la provincialización es el de la financia­ ción de la nueva estructura jurídico-política. Es obvio que ella, con gobernador, legislatura, jueces provinciales, y sus respectivas burocracias, generará una fuente de nuevas erogaciones nada despreciables. La pregunta es: ¿cómo se financia­ rán estos nuevos gastos? Para ello es necesario, o bien redistribuir el porcentaje que corresponde a cada provincia en la coparticipación de impuestos, inclu­ yendo en él a esta nueva o, en caso contrario, aumentar la presión impositiva sobre los vecinos de Buenos Aires. Por otra parte, toda esa parafernalia jurídica parece innecesaria. Si lo que realmente se pretende es permitir que los vecinos de la ciudad de Buenos Aires puedan elegir sus autoridades y ampliar el ámbito

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de competencia de éstas, no era necesario recurrir a la provincialización de la ciudad. El obstáculo para la elección directa del intendente municipal por los vecinos era el inc. 3 del anterior art. 86. Al habérselo suprimido, no existe in­ conveniente en la elección directa del intendente, mediante la modificación de la ley orgánica municipal.

Fi nalmente, no parece acertado sustituir el concepto

de 'Constitución provincial', que tiene arraigo y tradición en nuestro derecho público, por el de 'Estatuto Organizativo'. No nos explicamos cuál es el motivo de esta novedad". Roberto Dromi y Eduardo Menem, por su parte, escriben luego de destacar que "La autonomía de la ciudad de Buenos Aires se incorpora como último art. del Título Segundo sobre 'Gobiernos de provincia', que "La Constitución orga­ niza a la ciudad de Buenos Aires como una semiprovincia ..., tendrá una divi­ sión de poderes, su propio cuerpo legislativo, su propia organización jurisdic­ cional y su jefatura de gobierno ... No especifica la Constitución si su jefe de gobierno será gobernador, intendente o alcalde, aunque determina que será elegido directamente... Este régimen autonómico le da a la ciudad ... una situa­ ción sui géneris de semiprovincia, con mayor autonomía que la de los munici­ pios y con menos -no mucho menos- que la de las provincias... La reforma, como sostuvo el convencional García Lema, 'ha concretado la previsión de la ley declarativa en el sentido de que la mencionada ciudad debía ser dotada de un status constitucional especial' y agrega que 'no quedará regida por una Cons­ titución local ... sino por un estatuto organizativo de sus instituciones' ... La Constitución garantiza que para 1995 el jefe de gobierno de la ciudad será ele­ gido en forma directa, aunque aún no tenga definitivamente su organización autonómica... La posibilidad de que la ciudad de Buenos Aires pueda celebrar, como sucede con las provincias, tratados internacionales, por el momento está subordinada al supuesto de una legislación específica que se dicte a tal efecto. La ciudad de Buenos Aires, aun con autonomía constitucionalizada, no puede celebrar tratados internacionales, sino que ha de sujetarse a lo que al efecto el régimen legal establezca... A la ciudad de Buenos Aires no se la menciona entre los sujetos que acordarán las bases de la ley-convenio para instituir los regíme­ nes de coparticipación. Seguramente se debe a una omisión involuntaria, toda vez que dicha ley tendrá como Cámara de origen al Senado donde la ciudad de Buenos Aires está representada. Además, se la tiene en cuenta para la distribu­ ción de los fondos, para la aprobación de cualquier transferencia de competen­ cia, servicios o funciones con su respectiva reasignación de recursos, y para integrar el órgano fiscal federal que tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ley de coparticipación...". En caso de una nueva Capital Federal, es decir su traslado, el nuevo territorio: a) se federalizaría (art. 3); b) estaría sujeto a la normativa congresional, pues compete al Congreso (art. 75, inc. 30) "Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la

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Nación..."; dentro de ella, el presidente tendría la atribución que le confiere el actual art. 99, inc. 2, de expedir instrucciones (es decir, las que puede dirigir a todos los organismos federales) y reglamentos que sean necesarios para la eje­ cución de las leyes de la Nación, y los jueces de la nueva capital integrarían el Poder judicial de la Nación;

e) elegiría sólo diputados nacionales (art. 45), no senadores (arts. 44 y 54); d) participaría en la elección de presidente y vice de la Nación, pues "a este fin el territorio nacional conformará un distrito único" (art. 94).

TERCERA PARTE DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPITULO XIII DERECHO ADMINISTRATIVO

l.

Concepto

El Derecho Administrativo es el sector del derecho relativo a la actividad que realizan los órganos administrativos, el Congreso -salvo la materialmente legislativa- y los jueces -excepto la materialmente jurisdiccional. La "función administrativa" es entonces, utilizando una expresión de Gordillo, el elemento de síntesis que refleja adecuadamente la totalidad de las partes que componen esta rama del derecho. Ahora bien, la función administrativa: a) Se manifiesta de diversas formas: actos administrativos, contratos admi­ nistrativos, servicios públicos, policía, etcétera. b) Es ejercida por el Estado y por ciertas personas jurídicas de las que aquél se vale para el cumplimiento de sus fines; Estado y personas jurídicas que ex­ presan su voluntad a través de las personas físicas que las integran y que cons­ tituyen los llamados "órganos-individuos".

e)

Tiene a su disposición ciertos medios para el cumplimiento de sus fines:

dominio público y privado del Estado. d) Se fundamenta en ciertas atribuciones: facultades regladas y discreciona­ les, poder de policía, etcétera. e) Tiene límites, asegurados, por ejemplo, por recursos administrativos y ju­ diciales. Por lo tanto, el derecho relativo a las formas que reviste la función adminis­ trativa, a los sujetos que la ejercen, a los medios de que se sirve, a las atribucio-

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DERECHO PUBLICO

nes en que se fundamenta y a sus límites, es Derecho Administrativo, por refe­ rirse a la función administrativa. Pero al considerar el Derecho Administrativo no debemos incurrir en el monismo normativista que cree que es indiferente el problema de la justicia y el de la conducta. No dejaremos de insistir en que la estructura del Derecho­ y por lo tanto, la del Derecho Administrativo-, se integra con conductas, nor­ mas y valores, siendo parcial e insuficiente toda descripción que prescinda de alguno de estos elementos.

11. Codificación

Con relación al Derecho Administrativo se plantea el problema de la codifi­ cación en el sentido de si es conveniente y si es o no posible. Codificar significa en términos generales reducir a una unidad orgánica, metó­ dica y sistemática las normas de una determinada rama del derecho, teniendo presente que las nuevas tendencias exigen mayor especificidad en el tratamiento de los temas, mientras que antiguamente los códigos eran más genéricos. La codificación tiene ventajas e inconvenientes. Así pues, entre sus detracto­ res se han esbozado argumentos como: a) Que la codificación del derecho implica su estancamiento, divorciando de este modo las normas jurídicas de la realidad social que es dinámica y cam­ biante, quedando de este modo las normas desactualizadas. b) Que la codificación implica la condensación de todo el Derecho Admi­ nistrativo en un mismo texto, induciendo de este modo a error respecto de quie­ nes tienen que aplicar o estudiar el Derecho por creer que el estudio del mismo se agota con el conocimiento de aquél.

e) Que la abundancia o amplitud de la materia que debiera sistematizar el código, es un obstáculo casi imposible de salvar. d) Que sus normas son contingentes y por lo tanto inestables, características éstas incompatibles con el concepto de código. e) Que no puede codificarse la legislación administrativa por su falta de orden. Por otro lado, quienes consideran ventajosa la codificación del derecho, manifiestan que: a) La codificación permite un acceso más sencillo al conocimiento del De­ recho, por lo mismo resulta más fácil su aplicación. b) Por tratarse todo código de una obra metódica y sistemática, pueden extraerse del texto principios jurídicos generales orientadores.

e) Al argumento del estancamiento, esta línea responde que la codificación no constituye un impedimento al progreso y enriquecimiento del Derecho, sino

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por el contrario, es síntoma de madurez y estabilidad jurídicas, por cuanto las leyes requieren de cierta permanencia en el tiempo, que no debe identificarse con inmutabilidad, teniendo en cuenta que es más conveniente la existencia de normas estables que la inseguridad jurídica que provocaría el dictado de nor­ mas a la 1 igera. d) Al argumento de la abundancia o amplitud de la materia, se ha respondi­ do que en un código deben contemplarse las normas de carácter fundamental que sirven de base a la actividad administrativa, y por lo cual su vigencia es constante, no existiendo impedimento alguno para que se codifiquen normas de tales características. e) Contra la contingencia de las normas se ha dicho que se trata de una ob­ jeción aparente, pues en el ámbito del Derecho Administrativo existe una base normativa de carácter estable y general, de modo que la inestabilidad no es absoluta sino relativa a ciertas disposiciones concretas.

f) A la falta de orden de la normativa administrativa, se contesta que precisa­ mente es un obstáculo que se supera con la codificación. En el Derecho positivo argentino podría codificarse el Derecho Administra­ tivo teniendo en cuenta las disposiciones y principios constitucionales perti­ nentes. En efecto, como dice Marienhoff, en nuestro país no puede sancionarse un código administrativo comprensivo de toda la materia, con vigencia para toda la República. La doble jurisdicción -nacional y provincial- obsta a ello. Debe haber un código nacional para regir en la jurisdicción de la Nación, y tantos códigos provinciales como tantas provincias existen, las cuales regirán en el territorio de cada una de ellas. De modo que tanto las provincias como la ,Nación pueden crear códigos administrativos, abarcando toda la materia o secciones de ella.

111. Relaciones con otras ciencias 1. El Derecho Administrativo y la Ciencia de la Administración. Sabido es que, en materia de contratos de la Administración, existen diversos procedi­ mientos de contratación, como la licitación pública, la licitación privada y la contratación directa. Como luego veremos, la licitación pública es un pedido de ofertas hecho en forma indeterminada al público; la licitación privada es un pedido de ofertas a empresas determinadas y especialmente invitadas al efecto; contratación direc­ ta es la libre elección del contratista por parte de la Administración, sin necesi­ dad de comparar ofertas posibles de otras empresas. Lo expuesto sirve a los efectos de tratar de explicar el distingo entre ciencia del Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración: el régimen jurídico de esos procedimientos de contratación es estudiado por la primera, mientras que es

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materia de la Ciencia de la Administración el determinar si conviene la contrata­ ción directa o por licitación, o qué tipo de licitaciones es más ventajoso. La Ciencia de la Administración, entonces, estudiaría las formas, modos y medios posibles para lograr la máxima eficacia de la función administrativa, en tanto que la ciencia del Derecho Administrativo tendría por objeto el régimen jurídico de la misma función. Ahora bien, la distinción entre estas ciencias no es pacífica en doctrina. Hay autores que la aceptan y afirman la conveniencia de estudios separados, mien­ tras que otros sostienen que la Ciencia de la Administración no alcanza a cons­ tituir una ciencia autónoma. Por nuestra parte, adherimos a Sayagués Laso quien admite que el distingo es teóricamente exacto, pues una cosa es el estudio de las diferentes formas posibles de organizar y accionar la administración a fin de lograr la máxima eficacia y otra es estudiar su régimen jurídico, a pesar de que no parece nece­ sario ni posible separar ambas investigaciones, que están estrechamente liga­ das, sino que, por el contrario, conviene estudiarlas conjuntamente. 2. Con el Derecho Constitucional. La Constitución Nacional establece una estructura jurídico-política determinada, consagrando principios e institucio­ nes. Dicha estructura debe necesariamente ser respetada en un Estado de De­ recho. Así pues, en virtud de los principios jurídicos que establece la Carta Magna, se puede afirmar la existencia de un marco jurídico referencial que debe nece­ sariamente ser acatado por todas las ramas del Derecho, y en el caso que nos ocupa por el Derecho Administrativo. El Estado persigue determinados fines, en cierta manera esbozados por la Constitución, y para ello se encuentra obligado al desenvolvimiento de una determinada actividad, la cual a su vez también debe encauzarse según princi­ pios constitucionales. Dicha actividad y la organización de los medios y agentes por los cuales se ejerce integran la Administración Pública. El conjunto de normas y principios jurídicos que reg'ulan esa actividad constituye lo que entendemos por Derecho Administrativo. Existen dentro de nuestra Carta Magna normas específicamente administra­ tivas (por ejemplo, el art. 1 00, especialmente en lo que refiere a facultades emi­ nentemente administrativas del jefe de gabinete, como a la designación de los agentes o empleados públicos de la Administración Pública Nacional). Conforme a lo dicho, existe una organización de la Administración Pública determinada por la Constitución. Se puede utilizar como criterio diferenciador entre una norma constitucio­ nal y una norma administrativa el sujeto sobre el que recae la imposición nor-

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mativa. La norma de Derecho Constitucional impone al legislador una regla o

un deber en virtud de un precepto o principio constitucional. Esta norma es generalmente amplia o lata. Cuando determinada regla, limitación o deber se plasma en una disposi­ ción que obliga a la Administración Pública o al administrado para la reali­ zación de un fin del Estado, estamos en presencia de una norma de Derecho Administrativo. Así, en materia de expropiación el régimen constitucional se apoya en diversos supuestos: principio de utilidad pública, calificación por ley, indemnización previa. La ley de expropiación (ley administrativa) dispo­ ne diversos preceptos relacionados, por ejemplo, al objeto que puede expro­ piarse, al sujeto activo, y a la causa expropiatoria, todas estas disposiciones que obligan a la Administración y no al legislador. Puede afirmarse desde otra perspectiva que entre el Derecho Administrativo y el Constitucional existe una relación de dependencia, por cuanto en última instancia, la actividad jurídica de la Administración Pública está limitada por parámetros constitucionales.

3. Con el Derecho Político. Este estudia la organización fundamental del Estado, tomado en su unidad; en cambio el Derecho Administrativo estudia esa organización en toda la variedad de sus órganos: Administración central, con­ sultiva, activa, etcétera.

4. Con el Derecho Penal. Hay entre ambos íntimas relaciones, en especial

referidas al objeto, pues existen conductas que encuadran dentro de un tipo penal y que provocan actuaciones administrativas, por lo que en el caso la conducta ilícita (objeto) es común a ambas disciplinas (por ejemplo delitos contra la Administración Pública cometidos por un funcionario público). También principios del Derecho Penal que se aplican en el llamado Dere­ cho Penal Administrativo (ejemplo: nullum crimen, nulla poena sine lege). Salvo las particularidades del ilícito administrativo con relación al ilícito penal, el Derecho Penal Administrativo (que contiene únicamente sanciones discipli­ narias y penas de policía) se alimenta subsidiariamente de los principios del Derecho Penal Sustantivo. La doctrina no es uniforme en cuanto a la afirmación de la existencia de un Derecho Penal Administrativo, distinto de un Derecho Penal Sustancial. Así, algunos autores intentan distinguir el delito penal del administrativo por la fisonomía diversa que presentan ambos ilícitos, pues existen conductas que son reprochables desde el punto de vista administrativo, y sin embargo no lo son desde el punto de vista del Derecho Penal por no encuadrar en ninguna de las figuras típicas que establece este último.

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Tampoco resulta posible identificar ambos derechos en virtud de que con­ forme lo establece la Constitución Nacional, el Derecho Penal debe ser sancio­ nado por el Congreso de la Nación, y como Derecho sustancial o de fondo debe ser respetado, cumplido y aplicado por todas las provincias; mientras que el Derecho Administrativo por ser de atribución local (reservado a cada provincia) no puede ser impuesto por la Nación. En la posición doctrinaria contraria, es decir la de aquellos que identifican ambos derechos, hay quienes estiman que el Derecho Penal Administrativo no escapa al ámbito del Derecho Penal Sustantivo, siendo ambos de la misma esen­ cia. La potestad jurisdiccional de las provincias para legislar sobre faltas y con­ travenciones (contenido del Derecho Penal Administrativo) no altera en abso­ luto la sustancia de la materia regulada (conducta ilícita reprochable), como tampoco se altera la sustancia del Derecho Penal Sustantivo si su legislación estuviera atribuida al ámbito provincial. 5. Con el Derecho Civil. En este caso las diferencias son más notorias. El derecho privado está integrado por normas que se caracterizan por la idea de coordinación (de los ciudadanos), mientras que el Derecho Administrativo está formado por normas en las que prevalece la idea de subordinación (de los indi­ viduos a la Administración). También se distinguen por la finalidad: en el Derecho Civil el fin es la fijación de reglas aplicables a las relaciones privadas, en tanto que la finalidad principal del Derecho Administrativo es la regulación de intereses públicos. De todas maneras, no todo es distinción, sino que entre ambas ramas se dan también algunas relaciones que podemos llamar relaciones de continuidad como la aplicación en el Derecho Administrativo de normas y principios contenidos en el Derecho Civil (por ejemplo, concepto de persona jurídica). Amén de que en muchos casos la Administración despliega su actividad en el campo del de­ recho privado, utilizándose entonces los medios jurídicos del Código Civil. Finalmente, podemos decir que el Derecho Civil tiene carácter subsidiario.

IV. Fuentes

Se entiende por fuente del Derecho Administrativo los diversos orígenes posibles de sus normas y principios sin importar la eficacia normativa expresa­ mente establecida. El sistema jurídico está constituido por una serie de grados, lo cual determi­ na entre las normas jurídicas una verdadera jerarquía o un sistema de prelación entre las diversas fuentes del derecho.

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A modo de síntesis, podemos decir que las provincias se dictan su propia Constitución (art. 5); se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, celebran tratados para fines de administración de justicia, de intereses econó­ micos y trabajos de bien común, con conocimiento del Congreso; establecen tributos sobre todas las cosas que se encuentran dentro de un territorio; regla­ mentan el comercio interno y ejercen el poder de policía, es decir reglamentan los derechos de las personas en todos los aspectos no sujetos a la reglamenta­ ción del poder federal. Tanto la Constitución Nacional como las provinciales son imperativas y su­ premas en el ámbito material de validez de las mismas, supremacía que no sólo es moral sino jurídica, lo que explica que toda ley o acto administrativo de los poderes nacionales o provinciales pierden validez o imperatividad si no se ajustan a ella. En otras palabras, la Constitución es un orden jurídico pleno, integrado por normas imperativas de conducta, lo que constituye un orden jurídico objetivo al cual debe someterse el administrado y el Estado mismo. Podemos distinguir entre las principales fuentes, las siguientes: 1. ley. Dentro de las funciones que ejerce el poder republicano, existe la

llamada función legislativa, cuyo ejercicio es privativo del Poder Legislativo, consistiendo en el dictado de normas jurídicas generales de carácter imperati­ vo, emanadas del órgano legislativo (nacional o provincial) conforme a forma­ lidades determinadas. De acuerdo al régimen federal en nuestro país coexisten leyes emanadas del Congreso, y leyes emanadas de las Legislaturas provinciales. Las leyes de con­ tenido administrativo son en general de carácter local, ya sea que emanen del Congreso o de las Legislaturas provinciales. Ello en virtud de que la administra­ ción de las provincias conforme al régimen federal, es una facultad no delegada por la Constitución al Gobierno Central. 2. Reglamento administrativo. Es una declaración unilateral efectuada en

ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Por lo tanto la Administración crea normas jurídicas genera­ les en ejercicio de su función administrativa. En virtud de ser el poder regla­ mentario inherente a la función administrativa, es la fuente cuantitativamente más importante del Derecho Administrativo. Para la obligatoriedad del mismo debe ser publicado. 3. Jurisprudencia. Como fuente del Derecho Administrativo es el conjunto

de interpretaciones reiteradamente concordantes del orden jurídico positivo he­ cha por órganos jurisdiccionales, no siendo obligatoria en sentido estricto, aun-

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que en la práctica usualmente ante la reiteración adquiere autoridad e impe­ ratividad fáctica. En ciertos casos se admite la obligatoriedad de la interpreta­ ción de la ley, cuando ésta emana de un pronunciamiento plenario del máximo tribunal (art. 303, CPCN; 149, CPC Mendoza). 4. Costumbre. No se la puede considerar como fuente del Derecho Admi­ nistrativo, salvo que se trate de la creación de derechos de los administrados frente a la Administración. Esta posición se adopta por cuanto la costumbre no puede ser admitida como fuente, a menos que expresamente la ley formal lo autorice, ello en virtud del principio constitucional de que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. 5. Doctrina. Es la opinión de los estudiosos del Derecho acerca de cuestio­ nes jurídicas, como de las soluciones que proponen al respecto. Dichas cues­ tiones, por lo general no se hayan reguladas legalmente, pero nada obsta a que la opinión de los autores se refiera a la interpretación de normas positivas. La doctrina es fuente de un modo in/directo, es decir, sin base positiva normativa, dependiendo su valor del mérito lógico de sus argumentos y del prestigio de sus autores.

V. Función administrativa 1. Concepto. Etimológicamente, el término administración proviene del latín

administrare, de ad (a), y ministrare (servir), siendo su significado literal, servir a. De manera que traduce la idea de acción o actividad. Según otros autores, el término administrare se conforma del prefijo ad, el sustantivo manus y el verbo trahere, lo que implica alusión a la idea de dirección, manejo o gestión hacia un fin. De todos modos este conocimiento literal del término adminis­ tración es sólo una primera aproximación de la multiplicidad de las activida­ des del Estado. 2. Clasificación. La función administrativa puede clasificarse en actividad administrativa estatal y actividad administrativa no estatal. a. Actividad administrativa estatal. La Administración ofrece un doble as­ pecto: desde un punto de visto objetivo, es una acción o conjunto de activida­ des enderezadas hacia un fin con total prescindencia del agente, órgano o autor del acto. Es una actividad concreta dirigida a través de una acción positiva a la realización de los fines de seguridad, progreso, bienestar de la colectividad; función por lo tanto encaminada a la integración de la actividad individual en vista del interés colectivo.

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Se aparta de lo formal y contingente para considerar lo sustancial, de mane­ ra que puede haber actividad administrativa en los tres órganos del Estado. Subjetivamente, la Administración implica una estructura orgánica, un ente

o complejo de entes al que la norma jurídica le atribuye la función de adminis­ trar; es decir, subjetivamente nos referimos al aparato administrativo. De allí, que se hable en ocasiones de un Estado administrador, frente a un Estado legis­ lador y frente a un Estado juez. No existe una definición positiva de dicha actividad. Sin embargo podemos tener un acercamiento a su naturaleza intentando definir por vía del "descarte", es decir tratando de obtener una definición negativa (lo que no es actividad administrativa). Para ello debemos definir positivamente las otras dos funciones del Estado. Para cada una de ellas, debemos tener en cuenta dos elementos: -Elemento material: contenido de la función. - Elemento orgánico: el órgano del cual emana esa función. Sobre la base de estos principios orientadores, nos animamos a decir que: La función legislativa propiamente dicha es el dictado de normas jurídicas generales (elemento material) realizado por el Poder Legislativo (elemento or­ gánico); aunque en ocasiones el órgano legislativo sancione leyes que son tales en un sentido formal u orgánico, pero no desde el punto de vista material, en virtud de que sus alcances son particulares (por ejemplo, ley de otorgamiento de una pensión). La función judicial o jurisdiccional en sentido estricto, es la decisión tomada por un órgano judicial del Estado, con fuerza de verdad legal, que pone fin a un litigio o controversia declarando lo que es justo en el caso concreto. Decimos que tal definición lo es en sentido estricto, en virtud de que el órgano judicial puede actuar sin necesidad de controversia; es la llamada jurisdicción volunta­ ria (por ejemplo, proceso por título supletorio, proceso sucesorio, proceso para obtener la constitución e inscripción de una sociedad de responsabilidad limi­ tada, E!tcétera). La función administrativa es aquélla que definida residualmente, consiste en la actividad del Estado que no es judicial ni legislativa; actividad que si bien es ejercida mayormente dentro del ámbito del Poder Ejecutivo, no es privativa de éste, pues tanto el órgano judicial como el legislativo pueden ejercer actividad administrativa (contratación de empleados, obras de infraestructura, etcétera). b. Actividad administrativa no estatal. No existe unanimidad doctrinaria en cuanto a si una entidad no estatal puede ejercer funciones administrativas. Según Gordillo, refiriéndose en especial al acto administrativo, sin perjuicio de admitir que en principio la función administrativa es realizada por órganos estatales, y que en consecuencia para que exista acto administrativo debe tratarse de actividad realizada por tal tipo de órganos, ello no puede erigirse en norma

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absoluta y general. Por el contrario, existen en el Estado numerosas entidades que han sido creadas por el legislador para ejercer ciertos tipos de funciones adminis­ trativas a las cuales se les confiere legalmente un cierto poder público para actuar en nombre del Estado y con potestad; en tales casos no se respetaría la realidad si se les negara a esos actos el carácter de administrativos. Vistas así las cosas, pueden considerarse administrativos los actos de los concesionarios de servicios públicos (que pueden ser incluso personas priva­ das) que certifican la deuda del usuario por la utilización del servicio; que cons­ tatan una contravención; que regulan el funcionamiento del servicio en la me­ dida de su competencia; etc.; los de las corporaciones profesionales (abogados, escribanos, ingenieros, etc.) que concretan el ejercicio de potestades públicas conferidas legalmente, ejercidas con carácter de "imperio" por tales entidades. En todos estos casos y similares, surgirá el ejercicio de funciones administra­ tivas del análisis de la ley respectiva: si ésta ha otorgado a la entidad el ejercicio de una potestad pública, traducida en poderes de imperio o mando que los particulares no tienen habitualmente sobre otros particulares, es evidente que hay despliegue de tal actividad.

VI. Organización administrativa 1. Introducción. El Estado es una persona jurídica, que tiene una existencia real. La doctrina mayoritaria entiende que esta realidad es accidental, a diferen­ cia de los entes reales sustanciales, lo cual no es óbice para que esta realidad pueda ser estudiada en su propia interioridad. Así pues, el Estado como gestor del bien común y para el logro del mismo, posee voluntad y poder. Este último es la capacidad que tiene para establecer pautas normativas reguladoras de conducta (leyes, reglamentos, sentencias, etc.); pero también implica capacidad de obrar (ejecución de una decisión, acto y hecho administrativo, etcétera). Con referencia a la voluntad, indudablemente no se puede predicar del Es­ tado de la misma manera que de las personas físicas, pero la voluntad de estas últimas es el sustrato necesario que concreta y hace efectiva la actuación del Estado. Una de las múltiples formas en que el Estado se exterioriza o expresa, se desarrolla mediante la denominada actividad administrativa. La organización administrativa consiste en el estudio de las potestades de que están dotadas las instituciones administrativas; la competencia es límite territorial o funcional para ejercer dichos poderes; y la jerarquía se relaciona con el mayor o menor grado de dependencia o independencia de los entes dentro del cuadro o dentro de la organización general de la administración del Estado.

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En el Estado de Derecho la organización administrativa objetiva y no arbitra­ ria, lo que en definitiva redunda en un beneficio para el administrado y para la seg4ridad jurídica en general, es obra relativamente reciente. Pues en regíme­ nes políticos totalitarios la organización administrativa resulta sumamente va­ riable, según el criterio de quienes detentan el poder político. Actualmente la organización administrativa se encuentra en un período de transformación en virtud de la denominada Reforma del Estado, cuya finalidad es el logro de una administración más eficiente, segura, rápida, económica, etcétera. 2. Modalidades. Si bien la organización administrativa reviste diversas mo­ dalidades, se pueden sintetizar en las siguientes: centralización, desconcentra­ ción y descentralización administrativas. a. Centralización. La centralización administrativa puede definirse como la concentración de atribuciones en los órganos superiores dentro de la organiza­ ción administrativa; de modo que los poderes de iniciativa y decisión son ab­ sorbidos por el órgano u órganos centrales. La centralización presupone un proceso de unificación, de cohesión de ele­ mentos que se concentran en torno a un órgano central que absorbe a los órga­ nos locales. Los órganos que integran la Administración centralizada guardan entre sí una organización piramidal, convergen hacia un jerarca único y superior donde se reúne toda la actividad, todo el gobierno, y con quien se enlaza todo el sistema. El concepto de centralización se entiend� y explica en función de su contra­ rio que es la descentralización administré;ltiva. Las características fundamentales de la centralización administrativa son: -Los órganos que integran la Administración centralizada no están dotados de personería jurídica propia e independiente de la personería jurídica estatal. Por el contrario estos órganos se agrupan, interactúan y enlazan en un situación de dependencia y subordinación respecto del órgano superior. -La jerarquía como instrumento técnico medular, implica la subordinación a los órganos administrativos superiores de un modo directo y de un modo in­ directo a la ley. Esta relación de jerarquía permite al órgano superior ejercitar los poderes de mando, disciplina, vigilancia, revisión y solución de los conflic­ tos de competencia, e impartir órdenes generales y particulares a los órganos subordinados. -Los órganos inferiores no poseen patrimonio propio y funcionan con los recursos generales de la Administración. b. Desconcentración. Es la atribución a órganos inferiores de cierta libertad de acción, que se traduce en determinados poderes de iniciativa, de decisión, pero siempre dentro del mismo ente estatal. Sin embargo, la desconcentración no lle-

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ga a la categoría de descentralización, ya que el órgano desconcentrado no está dotado de personalidad jurídica propia, lo que sí ocurre en la descentralización. La desconcentración es llamada también "descentralización burocrática" aunque en razón de lo expuesto no propiciamos la utilización de dicha termi­ nología, pues podría confundirse con la descentralización propiamente dicha. c. Descentralización. Es la distribución de competencias públicas, entre di­ versas entidades administrativas independientes del poder central, que tienen como rasgo distintivo el de poseer personalidad jurídica propia y un ámbito de competencia territorial o funcional exclusivo. La descentralización implica una transferencia de competencias decisorias de la administración estatal a otras personas jurídicas públicas. Sin embargo estos entes descentralizados no tienen cometidos y objetivos distintos de los que presta la Administración central porque los intereses del Estado son sus pro­ pios intereses. Conviene señalar que descentralización administrativa es una noción distin­ ta de la descentralización política. Mientras que la primera surge como conse­ cuencia de la intervención del Estado frente a problemas específicos locales o de determinada especialización que exigen una desintegración territorial o fun­ cional de los organismos del Estado, la descentralización política implica una aceptación de los principios del federalismo. En otras palabras, la descentralización es la libertad de acción que se atribu­ ye a un nuevo ente separado de la Administración central con personería jurí­ dica propia e integrado por órganos propios que expresan su voluntad. 3. Caracteres de los entes descentralizados. Tienen personalidad jurídica propia, distinta de la del Estado en virtud de la cual pueden actuar por sí mis­ mos, celebrar contratos, estar en juicios como actores o demandados, etc. (art. 30 del Cód. Civil). -Tienen patrimonio propio o cuentan o han contado con asignación legal de recursos. -Son entes que forman parte de la propiedad del Estado (éste puede even­ tualmente suprimirlos, establecer el destino de sus fondos, etcétera). -Son creados por el Estado, discutiéndose entre los autores si esta creación proviene de una ley o de un decreto. -Gozan de atribuciones que les permite solucionar todos los problemas que plantee su actuación, recurriendo al Estado sólo en casos expresamente previs­ tos en sus estatutos. -No escapan al control administrativo del Estado. -El Estado responde subsidiariamente frente a la actuación de sus entes con personalidad jurídica propia que no gozan de solvencia económica. Todos es­ tos entes indudablemente integran la organización administrativa del Estado.

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VIl. Control administrativo 1. Concepto. Se entiende por control administrativo latu sensu, el que ejer­ cen sobre la actividad administrativa las autoridades administrativas u otras autoridades no administrativas pero que ejercen función administrativa. Ahora bien, dentro del control administrativo en sentido amplio cabe distin­ guir entre el control jerárquico y el control administrativo stricto sensu. El control jerárquico se desarrolla en la centralización y en la desconcentra­ ción; es el que ejercen las autoridades sobre los órganos centralizados y desean­ centrados. .

El control administrativo en cambio es el que ejerce el poder central sobre los entes descentralizados. El control administrativo se fundamenta en el hecho de que la descentraliza­ ción no significa independencia absoluta; sin embargo ese control no puede llegar a ser tal que suprima prácticamente la capacidad del ente para adminis­ trarse a sí mismo, desvirtuando los propósitos de su creación. Se puede decir que mientras en el control jerárquico existe una relación interorgánica, en el administrativo hay una relación interadministrativa. El control administrativo no existe sino en la medida y en los límites de la ley que lo ha organizado; su extensión depende de las disposiciones del derecho objetivo, pero pueden señalarse algunos trazos usualmente comunes: control de presupuesto (autorización o aprobación), control de inversión, a través de organismos específicos (Tribunal de Cuentas, Contaduría), designación del per­ sonal directivo del ente (su presidente y directorio, gerente general, etc.), con­ trol de los actos, intervención. Generalmente se sostiene que el control jerárquico abarca tanto la legitimi­ dad como la oportunidad de la actuación del inferior, mientras que el adminis­ trativo únicamente la legitimidad de la acción del ente descentralizado.

2. Intervención administrativa. La intervención administrativa es un medio de control de tipo represivo que además puede ser sustitutivo, lo que ocurrirá cuando el funcionario interventor reemplace al funcionario titular del órgano intervenido. En nuestro país es al Poder Ejecutivo a quien le corresponde la fa­ cultad de intervenir en cualquier repartición u órgano de la Administración dependientes de este Poder. Por cierto, nos referimos a la intervención administrativa y no a la política (o intervención federal, reguladas por los arts. 6 y 99, inc. 20 de la Constitución Nacional). La intervención es procedente sólo cuando media una situación grave, por lo que en principio no la justifica un solo acto irregular, salvo lógicamente que

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se tratara de un acto de extrema gravedad, lo cual debe ser valorado con suma prudencia y criterio restrictivo. En principio, la intervención se dispone de oficio, aunque podría también excepcionalmente ser solicitada, caso en el cual siempre la decisión correspon­ de al órgano de control. Finalmente, decimos que el interventor es un órgano transitorio y excepcio­ nal que, carente de personalidad, representa a la autoridad de control, debien­ do actuar dentro de la competencia del órgano intervenido y conforme a las instrucciones que reciba al efecto, siendo sus funciones en principio de mera conservación y no de innovación, correspondiendo su designación al Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 17).

CAPITULO XIV EL ACTO ADMINISTRATIVO

l.

Concepto

1. Alcance. En razón de la organización política interna del Estado argentino

(Nación, provincias, y municipios), con tres niveles institucionales descendentes,

de soberanía, autonomía y autarquía, por aplicación de los arts. 1, 5, 121 y 122

de la Constitución Nacional el régimen administrativo es local, de cada uno de los Estados: nacional, provincial y municipal.

Las atribuciones en materia de legislación administrativa han sido reserva­

das por la provincias (art. 121, Const. Nacional) al no estar incluida.s entre las competencias delegadas (art. 75, inc. 12, Const. Nacional).

El "acto administrativo" es una de las formas jurídicas administrativas junto

con los reglamentos, los simples actos, los hechos y los contratos administrati­

vos. Estas formas jurídicas dependen de la circunstancialidad legislativa o re­

glamentaria.

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), no define el acto

administrativo, si bien ha regulado diversos aspectos de su régimen, interpre­

tando que el concepto de acto administrativo comprende sólo las declaracio­

nes administrativas unilaterales, de alcance individual y general, con efecto

directo (arts. 11, 23 y 24 de la LNPA y arts. 73 y 83 del RLNPA). Se excluye del

concepto de acto administrativo al contrato administrativo (declaración admi­ nistrativa bilateral). El acto administrativo comprende también el reglamento,

reconociendo como formas jurídicas administrativas: el acto, hecho, simple acto y contrato.

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Hutchinson, expresa que la declaración administrativa en que el acto con­ siste, se presenta como la ejercitación de una potestad administrativa que deri­ va del ejercicio, por el órgano, de la función administrativa. Es por ello, que habrá actos dictados por la propia Administración, por otro órgano estatal no encuadrado en ella, o por otra persona que, sin ser Adminis­ tración Pública, actúa con poderes delegados por ella (por ejemplo los colegios profesionales). Diversas leyes de procedimiento administrativo, como las de Neuquén (art.

37, inc. a), Salta (art. 25), Catamarca (art. 25) y Mendoza (art. 28), definen el acto administrativo como toda declaración unilateral efectuada en el ejerci­ cio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa, adhiriendo, por nuestra parte, a dicho modelo conceptual. En estas legislaciones el concepto es restringido, siendo cinco las formas jurí­ dicas de exteriorización de la función administrativa: acto, hecho, simple acto, reglamento y contrato administrativo. Siguiendo a Agustín Gordillo, la legislación mendocina receptó en su art.

28 (ley 3909) la conceptualización del acto administrativo: "Entiéndase por acto administrativo toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa". 2. Análisis a. Declaración. El acto administrativo como declaración, es una expresión intelectual dirigida directamente al intelecto de los administrados, a través de la palabra oral o escrita o de signos con un contenido ideológico. Esa declaración puede ser de voluntad, de conocimiento, de juicio o de opinión. El acto administrativo puede consistir no sólo en una manifestación de voluntad (como una orden de detención o un nombramiento), esto es en una decisión con un fin trascendente, ya que la voluntad se considera no sólo con un sentido teleológico, sino también como una expresión de cognición (cuan­ do por ejemplo certifica hechos llegados a conocimiento de la Administración como nacimientos, defunciones, inscripciones en registros públicos) o de opi­ nión (cuando valora o emite juicio sobre conducta, salud, higiene, etcétera). Por ello se dice que el acto administrativo es una declaración y no una ma­ nifestación de voluntad, declaración que puede ser sí de voluntad, pero también de juicio u opinión.

, Esa declaración se da a conocer, se expresa, mediante datos simbólicos:

palabra oral o escrita, o signos con un contenido convencional o ideográfico (gesto de un agente de tránsito de elevar el brazo para detenerlo, o señales de tránsito como flechas, círculos, etcétera).

EL

ACTO ADMINISTRATIVO

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Es aquí donde debemos diferenciar el acto administrativo del hecho admi­ nistrativo, ya que mientras el primero lleva ínsito el sentido mental, el hecho carece del mismo y constituye nada más que una actuación física o material. El hecho administrativo puede ser ejecución de un acto administrativo, pero también puede ocurrir que haya hecho sin acto o que haya acto no susceptible de ejecución. Por ejemplo:

1) Acto: ordenar la destrucción de una cosa. Hecho: destruir la cosa en ejecu­ ción de esa decisión, dada a conocer previa, independiente y simbólicamente.

2) Hecho: destruir la cosa directamente, sin previa declaración, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisión de hacerlo. No hay acto.

3) Acto: certificar un nacimiento por el oficial público en el libro respectivo. No hay hecho. Es decir, que el sujeto en función administrativa se limita a to­ mar conocimiento, no hay ejecución posible de la pertinente declaración de conocimiento. Por lo expuesto, se deduce que no siempre es fácil la distinción entre acto y hecho en la práctica, por cuanto el hecho puede ser también en alguna medida expresión de voluntad administrativa. Así, la decisión de un agente de policía de detener a una persona se exterioriza tanto si el agente dice: "Queda usted detenido", como si directamente toma del brazo a la persona y la lleva a la comisaría. En el primer caso hay acto, pues la decisión se conoce a través de un dato simbólico -la palabra oral- en el segundo hay hecho, al conocerse la voluntad mediante un dato real. b. Unilateral. En razón del distinto régimen jurídico entre los actos bilaterales,

en su formación u origen, en principio, cuando se enlazan las voluntades del sujeto en función administrativa y otro sujeto de derecho -contratos administrativos o contratos de la Administración, o contratos en la actividad o función administra­ tiva- y las manifestaciones meramente unilaterales de la Administración que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad, y habida cuenta de la denomi­ nación propia de los primeros, es conveniente distinguir dentro del género qué son los actos jurídicos de la Administración, los unilaterales y los contractuales, reservando el concepto de "acto administrativo" sólo a los primeros. Como ya ha señalado Gordillo, las diferencias entre el contrato (acto bilate­ ral) y el acto administrativo (acto unilateral), son profundas y marcan dos insti­ tuciones bien diversas del Derecho Administrativo. En consecuencia, decimos que el acto administrativo es unilateral en su for­ mación, aunque haya concurrido como causa del mismo la voluntad del admi­ nistrado (por ejemplo petición), pero siempre que ella no integre el acto como elemento del mismo, en el sentido que al unirse, en el consentimiento, con la de la Administración, le dé nacimiento.

c. Efectuada en ejercicio de la función administrativa. El acto administrativo es una de las formas jurídicas que asume la función administrativa, la cual pue-

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de ser realizada tanto por órganos o entes de la Administración Pública -en­ tendida, en sentido subjetivo o formal, como Poder Ejecutivo y órganos y entes que de él dependen- como por órganos legislativos o judiciales, "órganos constitucionales extrapoderes" (llamados así porque son creados en la Consti­ tución al margen o fuera de los "poderes" de la tríada clásica (v.gr.: el Tribunal de Cuentas en la Provincia de Mendoza), e inclusive por sujetos de derecho no estatales y ni siquiera públicos (por ejemplo persona privada concesionaria de un servicio público). En consecuencia, siguiendo a Gordillo, decimos que acto administrativo es el dictado en ejercicio de la función administrativa, sin interesar qué órgano la ejerce. Sin perjuicio de admitir que en principio la función administrativa es realiza­ da por órganos estatales y que en consecuencia para que exista acto adminis­ trativo debe tratarse de actividad realizada por tal tipo de órganos, en la actua­ lidad, en el Estado moderno, es indudable la existencia de entidades o sujetos que ejercen algunas funciones administrativas, a las cuales el ordenamiento jurídico les confiere las necesarias potestades para ello, un cierto poder público para actuar en nombre del Estado y no puede negárseles a los actos que dictan en esa actividad el carácter de administrativos, a los efectos de la aplicación del régimen legal correspondiente: nulidades, recursos, vicios, etcétera. Así pueden considerarse administrativos los actos de las corporaciones profe­ sionales --de abogados, contadores, ingenieros, etc.- que concretan el ejerci­ cio de potestades públicas conferidas legalmente ejercidas con carácter de "im­ perio" por tales entidades (éstas son personas públicas no estatales que dictan actos administrativos). Se consideran actos administrativos: la admisión a la ma­ trícula de un profesional, la separación de la matrícula de un colegiado, la aplica­ ción de una sanción disciplinaria a un matriculado, etc. Los concesionarios de servicios públicos al certificar la deuda de un usuario por la utilización del servi­ cio, o al constatar una contravención, es decir, cuando aparezca claramente como una derivación expresa de la potestad pública, de imperio o de mando, deben considerarse actos administrativos (no así las medidas que tomen respecto de su personal o de las relaciones del concesionario con terceros -proveedores- ya que la concesión no transforma al concesionario en administración pública). En relación a establecimientos privados de enseñanza, que están autorizados a emi­ tir títulos, diplomas, etc., son actos administrativos cuando reflejan el ejercicio de una potestad administrativa, por ejemplo los diplomas expedidos por universida­ des privadas cuando gozan de validez equivalente a la de los mismos títulos otor­ gados por los respectivos institutos estatales y con su mismo efecto.

d. Que produce efectos jurídicos. El concepto de acto administrativo sólo puede comprender aquellos actos de los que emana un resultado jurídico, es decir, una consecuencia con fuerza jurídicamente vinculante dada por el orde­ namiento jurídico. Con lo cual quedan excluidas ciertas actividades adminis-

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trativas ajurídicas, como las invitaciones a concurrir a actos públicos, felicita­ ciones, etcétera. Por tanto, resulta necesario clasificar los efectos jurídicos que pueden darse como consecuencia de un acto. Con frecuencia el acto administrativo crea, modifica o extingue derechos subjetivos, pero hay algunos que producen efec­ tos jurídicos distintos: constatar en forma auténtica un hecho o un acto; certifi­ car la existencia de los mismos; valorar hechos que conoce la Administración y asegura ser ciertos; etcétera. Así, los efectos jurídicos pueden ser:

1) Internos o externos: en el sentido de que se pondera si el acto tiene o no efectos jurídicos, prescindiendo de quiénes son alcanzados por tales efectos: funcionarios, entidades administrativas o terceros.

2) Definitivos o de mero trámite: acto definitivo es el que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y el que, siendo de trámite, impide totalmente la continuación del reclamo interpuesto, en tanto son de trámite los preparatorios del definitivo (dictados para hacer posible este último) y los de ejecución del mismo, que se dictan para darle cumplimiento. Así, es de trámite preparatorio el que suspende al funcionario inculpado en un sumario administrativo, el que rechaza una medida de prueba, y es de trámi­ te de ejecución el que rechaza la oferta de una firma en la apertura de propues­ tas de una licitación pública, en cumplimiento de un acto anterior excluyendo a tal firma de todas las licitaciones futuras.

3) Causantes de estado, en el sentido que cierra la instancia administrativa, por haber sido dictado por la más alta autoridad competente, una vez agotados todos los medios de impugnación establecidos en las normas que rigen el pro­ cedimiento administrativo. Es decir, es el acto que ya puede ser atacado judi­ cialmente, ya que este acto "agota la vía administrativa". A su vez es conveniente distinguir entre el acto que causa estado y el acto "firme", siendo éste el consentido expresamente o tácitamente por vencimiento del plazo para impugnarlo sin haberlo hecho.

4) Públicos o privados: el acto no deja de ser administrativo aunque su obje­ to esté -en alguna medida- regulado por el derecho privado, siendo invaria­ ble la aplicación del derecho público en cuanto a la competencia, voluntad y forma. Al respecto la ley 19.549, establece en su art. 1° que su aplicación es a la Administración Pública Nacional, centralizada y descentralizada, no exclu­ yendo actividad alguna de la Administración que pudiera suponerse regida por el derecho privado.

5) Lícitos o ilícitos: porque el acto administrativo puede producir efectos antijurídicos -sin dejar de ser acto administrativo- puesto que de hecho exis­ ten actos de la Administración que tienen "vicios" que los tornan "ilegítimos" o "inválidos", es decir "ilícitos" o "antijurídicos", no dejando por ello -repeti­ mos- de ser actos administrativos.

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Esta categorización de los efectos se refleja en diversas instituciones propias del Derecho Administrativo, ya que un acto viciado tiene presunción de legiti­ midad y tiene que cumplirse mientras su vicio no sea declarado por autoridad competente; asimismo un acto administrativo que reconozca derechos subjeti­ vos es en principio irrevocable en sede administrativa. En suma, el acto administrativo puede producir efectos "antijurídicos" sin dejar de ser acto, salvo el caso de los actos jurídicamente "inexistentes".

6) Futuros o retroactivos: en general los efectos del acto administrativo son para el futuro pero pueden ser retroactivos (cuando favorecieren al administrado). e. Individuales. Al decir que el acto administrativo produce efectos jurídicos

"individuales" se excluye del concepto de acto administrativo a los "reglamen­ tos"--que producen efectos jurídicos "generales"- estableciendo un régimen y denominación propios para los reglamentos de la Administración como tam­ bién para sus "contratos" (ello con la salvedad ya anticipada de la LNPA). El "reglamento" regula por anticipado, en forma abstracta, un indeterminado nú­ mero de casos, teniendo para ello un régimen jurídico distinto al del acto admi­ nistrativo (que produce efectos jurídicos subjetivos, concretos) en cuanto a je­ rarquía en el orden normativo, posibilidad de revocación, publicidad, etcétera. El acto administrativo adquiere efectos jurídicos a partir de su notificación (art. 11 ), es decir que hay un conoqimiento cierto del acto (salvo casos de cita­ ción por edictos de personas de d 'micilio ignorado); en cambio el reglamento adquiere eficacia s6

despué

e su publicación, lo que implica un conoci­

miento ficto o presunto. No obstante existen principios comunes a los actos y a los reglamentos, ya que ambos son en sustancia administrativos, aunque con diferencias que no varían el régimen general sino que lo particularizan en distintos sentidos. f. En forma directa. Es decir que el acto administrativo produce efectos jurídi­

cos por sí, sin que éstos estén supeditados a la emanación de un acto posterior. Por ello, no se consideran actos administrativos los "dictámenes", ya que aunque puedan llegar a producir efectos jurídicos ellos serían mediatos e indirectos, en el supuesto de ser receptados por el órgano de la Administración activa. Quedan, entonces, comprendidos en el concepto aquellos actos que produ­ cen por sí mismos un efecto jurídico aunque él no sea inmediato en el tiempo (por ejemplo acto que se dicta para producir efectos a partir de una fecha futura determinada).

11. Elementos 1. Concepto. Los elementos o requisitos son las condiciones de legalidad del

acto administrativo.

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Respecto de ellos seguimos la postura de Agustín Gordillo, considerando como elementos esenciales del acto administrativo: competencia, voluntad, objeto y forma, ya que los requisitos de causa (motivo) y fin pueden ser subsumidos en los anteriores, particularmente en la voluntad del acto administrativo. En el art. 7 de la ley 19.549 se enumeran como requisitos esenciales del acto, la competencia, causa, objeto, procedimiento, motivación, fin, haciéndose re­ ferencia en el art. 8 a la forma (también en el 11 y ce.) y en el art. 14 se mencio­ nan como vicios de la voluntad el error, dolo, violencia y simulación, conside­ rándose la carencia de voluntad como un vicio del acto. Por ello los requisitos serían: 1) competencia; 2) causa; 3) objeto; 4) procedimiento; 5) motivación; 6) fin; 7) forma; 8) voluntad. Los elementos son de legitimidad y de mérito. Los primeros -competencia, objeto, voluntad y forma- se relacionan con el cumplimiento de las normas positivas del acto, y los segundos se refieren al cumplimiento oportuno y con­ veniente de los fines del acto. Resulta entonces que para que el acto administrativo sea legal (legalidad), debe ser no sólo legítimo (legitimidad) sino también oportuno y conveniente (mérito). Por lo tanto un acto legítimo, que se ajusta a la normativa vigente, puede resultar ilegal por falta de mérito, esto es por no ser oportuno y conveniente a los fines del servicio para el cual se dicta, lo que justifica, en principio, que pueda ser impugnado en sede administrativa mediante los recursos pertinentes invocando meras razones de oportunidad y conveniencia, pero sólo en vía administrativa, pues el juicio de valor que merece el acto administrativo corres­ ponde únicamente al administrador. Lo que antecede interesa, por tanto, por su relación con la impugnabilidad administrativa y judicial de los actos administrativos: la primera procede, en principio, no sólo por razones de legitimidad, sino también por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, en tanto que la segunda procede única­ mente por razones de legitimidad, aunque este concepto se interpreta en forma amplia, pues comprende no sólo el ejercicio de las facultades regladas, sino también el de las discrecionales, en la medida en que hayan podido resultar violatorias de principios tales como la razonabilidad, la no desviación de po­ der, la buena fe, etcétera. 2. Competencia a. Concepto. Se entiende por competencia la esfera de atribuciones de los

entes y órganos, determinada por el derecho objetivo. Cabe distinguir entre la competencia de los entes y órganos, pues la circuns­ tancia que los principios que las regulan sean comunes en su mayor parte, no excluye el distingo, como tampoco debe influir en el hecho de que en muchos casos, cuando los entes actúan mediante un órgano único, ambas competen-

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cias coincidan, pero basta que el ente tenga varios órganos para que la diferen­ cia surja (piénsese, por ejemplo en la competencia de una municipalidad: ente, y en la de sus órganos: Concejo Deliberante e intendente). El concepto de competencia, propio del derecho público, es análogo al de capacidad en el derecho privado, pero no idéntico. Se diferencian en que, mien­ tras en el derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad la excep­ ción, en el derecho público la competencia es la excepción y la incompetencia la regla. Los entes que ejercen funciones administrativas y sus órganos, actúan, en­ tonces, solamente en la zona que les fija el derecho positivo, debiendo fundar­ se siempre en textos expresos; pero esto no quiere decir que los textos hayan de interpretarse de manera literal, sino que tan sólo significa que en la base de toda afirmación de competencia habrá siempre un texto habilitante. Además, debe mentarse aquí el principio de especialidad, de particular aplicación a los entes administrativos descentralizados, y según el cual éstos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación. La observancia de la competencia es indispensable para la actuación válida del órgano; es decir, la competencia condiciona la validez del acto, pero no su calidad de tal; por tanto, puede haber actos administrativos cumplidos con in­ competencia.

b. Principios básicos. Los principios básicos en materia de competencia son los siguientes:

1) Ninguna competencia puede existir sin una regla de derecho que la regule. 2) Es irrenunciable, correspondiendo al cargo y no al sujeto que la porta, con la consecuencia de que el segundo no puede disponer de ella, limitándose a su ejercicio en los términos que la norma respectiva establezca.

3) Es improrrogable, es decir no puede ser extendida por acuerdo entre los administrados, o entre ellos y la Administración, en razón de que hállase esta­ blecida en interés público, surgiendo de una norma estatal y no de la voluntad de los administrados ni de la del órgano de que se trate.

4) Debe ser ejercida directa y exclusivamente por quien la tiene atribuida como propia, salvo los casos legítimos de delegación, avocación y sustitución (cuando el superior común a dos órganos dispone la transferencia de la compe­ tencia de uno a otro, no existiendo norma legal o reglamentaria que lo prohíba).

5) La demora o el no ejercicio inexcusables de la competencia constituyen faltas reprimibles, según su gravedad, con las sanciones previstas en el régimen jurídico básico de la relación de empleo público u otras normas especiales, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal e inclusive política en la que pudiere incurrir el agente.

c. Clasificación. La clasificación de la competencia se realiza en razón de la materia, el territorio, el grado y el tiempo.

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1) En razón de la materia. La competencia en razón de la materia se refiere a las tareas o actividades que legítimamente puede desempeñar el órgano, es decir al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante las que puede ·

dictarlos. Se basa en la sustancia o naturaleza del acto conforme al orden normativo, que confiere una serie de atribuciones a los entes y órganos para la realización de sus cometidos propios.

2) En razón del grado. La organización administrativa se integra verticalmente, culminando en un órgano supremo debajo del cual existen órganos de rango inferior. El grado es la posición que ocupa el órgano en la escala jerárquica, estando el inferior en grado subordinado al superior. También esta organiza­ ción administrativa puede expresarse gráficamente en la forma utilizada para los árboles genealógicos: del órgano supremo bajan tantas líneas jerárquicas como órganos dependen de él directamente; a su vez, de cada uno de dichos órganos vuelven a bajar tantas otras líneas como órganos dependen de cada uno de ellos y así sucesivamente, a través de los distintos grados, hasta llegar al último grado jerárquico. Pues bien, la competencia en razón del grado se refiere a la posición que ocupa un órgano dentro de la organización jerárquica administrativa y, en ra­ zón de que -como hemos visto (carácter de improrrogable)- la competencia debe ser ejercida directa y exclusivamente por quien la tiene atribuida como propia, no puede el órgano inferior tomar la decisión que corresponde al supe­ rior y viceversa.

3) En razón del territorio. La competencia en razón del territorio comprende el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función. Ella se vin­ cula a las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del Esta­ do, debiendo los entes y órganos ejercer sus atribuciones dentro de esas divisio­ nes o circunscripciones. A esta competencia suele denominársela horizontal, y en razón del grado, vertical.

4) En razón del tiempo. Esta comprende el ámbito temporal en el cual es legítimo el ejercicio de la atribución. Por regla general es permanente, por cuanto las atribuciones conferidas pue­ den ejercerse en cualquier tiempo. Pero en ciertos casos se puede ejercer la atribución sólo por un lapso determinado, hipótesis en la cual se dice que la competencia es temporaria. Además, puede encontrarse una competencia que en cuanto a su duración es puramente accidental e incluso fugaz (por ejemplo la persona que sorprende a otra en la comisión de un delito, puede proceder a detenerla hasta que se haga presente el órgano policial respectivo). De lo que antecede resulta que el acto administrativo debe emanar del órga­ no competente según el ordenamiento jurídico, en ejercicio de las atribuciones que le han sido conferidas en razón de la materia, grado, territorio y tiempo.

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3. Objeto a.

Concepto. El objeto o contenido del acto, es aquello que éste decide,

certifica u opina. Puede distinguirse entre:

1) Contenido natural: es el que necesariamente forma parte del acto y sirve para individualizarlo.

2) Contenido implícito: juega en el acto sin necesidad de que en él se esta­ blezca expresamente, pues está determinado por el derecho objetivo.

3) Contenido eventual: se refiere a las cláusulas que la voluntad del órgano puede introducir en el acto en adición a las que constituyen el contenido natu­ ral, para determinar en el caso particular el efecto que debe producir el acto. Veamos un ejemplo: en el acto de designación de un agente estatal tiene que existir la incorporación de una persona a determinado cargo (contenido natu­ ral); generalmente el orden normativo establece que toda designación tiene carácter provisorio y requiere confirmación dentro de cierto plazo, lo que está implícito en el acto sin necesidad de formulación expresa (contenido implíci­ to); finalmente, entre las cláusulas que constituyen el contenido eventual mere­ cen citarse las llamadas cláusulas accesorias, vale decir, la condición, el modo y el plazo, que hacen al cuándo, al cómo, etc., de la producción de los efectos jurídicos del acto.

b. Requisitos 1) El objeto no debe estar prohibido por el orden normativo. Por ejemplo, la orden de cometer un delito. Pero la ilegitimidad del objeto puede resultar no sólo de la violación de la ley o la Constitución, sino también de un reglamento, de una circular, de un contrato, de un acto administrativo anterior que gozaba de estabilidad, e inclusive de la moral y de las buenas costumbres, pues cons­ tituye un principio general del derecho (receptado en los arts. 19, Const. Nacio­ nal, 21 y 953 del Cód. Civil). Todos estos supuestos están subsumidos en la ley 19.549 bajo la exp resión común: "violación a la ley aplicable" (art. 14, inc. b).

2) Por no ser el objeto determinado por la ley para el caso concreto, o ser un objeto determinado por la ley para otros casos que aquél en el que ha sido dic­ tado (apartamiento de las facultades regladas). Si la ley dispone que un objeto determinado habrá de dictarse ante una determinada situación de hecho, no puede ser dictado ante una situación de hecho distinta de la prevista por la ley o dictarse en la situación prevista un objeto distinto del previsto por ella. Así por ejemplo, una declaración de estado de sitio hecha por el Poder Ejecu­ tivo por conmoción interna estando reunido el Congreso es nula; cesantear a un funcionario público, no dándose las causales previstas por la ley también lo es.

3) Por ser impreciso u oscuro. El objeto del acto debe ser determinado o determinable. Sería indeterminado o indeterminable en aquellos casos en que

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no se pueda precisar la disposición adoptada por el sujeto en función adminis­ trativa. Es necesario en todos los casos, pues, saber de qué especie de acto se trata, a qué personas afecta, en qué tiempo y lugar habrán de producirse los efectos queridos.

4) Por ser irrazonable (contradictorio, desproporcionado, absurdo, ilógico, arbitrario). La arbitrariedad tiene su antítesis en la razonabilidad. El principio de la razonabilidad tiene base en el art. 28 de la Constitución Nacional. Toda ac­ tividad del Estado también administrativa debe ser razonable y lo no razonable excede lo constitucional. Lo razonable es lo justo, lo proporcionado, lo equita­ tivo, por oposición a lo irrazonable que es lo arbitrario o injusto. Por más que el funcionario tenga para actuar un margen de discrecionalidad, eso no significa que pueda comportarse arbitrariamente. Toda la actividad administrativa debe ser razonable y sólo así producirá efectos jurídicos válidos. Pues bien, el acto es irrazonable y por tanto arbitrario, cuando el objeto es absurdo, contradictorio, desproporcionado. Si bien absurdidad e imposibilidad de hecho se superponen en gran medida, ello no es así siempre, pues cabe concebir actos absurdos que no sean imposi­ bles de hecho -v.gr.: un acto que obligue a caminar para atrás o de costado­ y actos imposibles de hecho que no sean absurdos, como la provisión de mate­ riales que se han dejado de fabricar. Hay contradicción cuando el acto explica y fundamenta una solución en los considerandos y adopta la contraria en la parte resolutiva; o cuando en su pro­ pio articulado enuncia decisiones o proposiciones antitéticas. Hay falta de proporcionalidad por ejemplo, si para preservar el orden en una provincia durante el estado de sitio, se ordenara la detención de todos los habi­ tantes.

5) Por ser inmoral o no ético. La inmoralidad del objeto vicia el acto. La ley puede incorporar preceptos morales como parte de las reglas de derecho, en cuyo caso el acto deberá ser moral para ser jurídico. Esto es lo que ocurre con el art. 953 del Código Civil, cuyo enunciado es aplicable al caso. Pero aun cuando no esté expresamente establecido, el carácter no ético del objeto de un acto podrá ser determinado en el caso concreto, siendo el acto ilegítimo. Un acto que exija adhesión a un partido, a una persona, a un gobernante, como requisito para ser funcionario público o contratista del Estado, es un acto inmoral. Es decir, que no debe entenderse sólo la moralidad relacionada con la moral sexual o lo pornográfico o procaz. 4. Voluntad a. Concepto. El concepto de voluntad en el acto administrativo no tiene sino

una lejana relación con el de la voluntad en el derecho privado, pues si bien comprende la voluntad psíquica de los individuos que actúan, abarca también

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el procedimiento de preparación y de emisión de la declaración que el acto implica. Por ello, sus requisitos deben analizarse con referencia a su origen, a su for­ mación, a su emisión y a la voluntad psíquica de los agentes. , b. Requisitos

1) En el origen de la voluntad. El acto debe provenir de un agente regular­ mente designado y en funciones al tiempo de dictarlo, es decir, de un funciona­ rio de jure, por oposición al funcionario de factoy al usurpador. Funcionario de hecho o de facto, es el que ocupa un cargo ya sea con un nombramiento irre­ gular -con vicios en el acto de nombramiento- por ejemplo, que el designa­ do no reúna las condiciones exigidas por la ley; o que la investidura ha cesado, por renuncia aceptada o por expiración del plazo de designación. Ahora bien, mientras el funcionario de hecho detenta el cargo con aparien­ cia de legitimidad, el usurpador carece de la misma, ocupando el cargo sin ninguna investidura, aun irregular o caduca.

2) En la preparación de la voluntad. Antes de dictarse el acto administrativo deben cumplirse todos los trámites sustanciales previstos expresa o implícita­ mente por el orden normativo, con el objeto de preparar debidamente aquél; así traslados para la defensa del interesado, informes y dictámenes sustanciales, procedimientos de oposición para la selección del contratista estatal o de un agente público, o para el otorgamiento de una beca o premio, etcétera. El inc. d) del art. 7 de la ley 19.549 exige que ... "Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que re­ sulten implícitos del ordenamiento jurídico". Entre los principales trámites sustanciales previstos expresamente encon­ tramos: defensa en juicio, licitación pública, concurso, dictamen o trámite sus­ tancial. a) Defensa en juicio. La garantía de la defensa en juicio es aplicable al pro­ cedimiento administrativo; cuando no se han respetado los principios funda­ mentales de la misma y especialmente "el derecho de ser oído con ataque y defensa, y de oír lo que alegan los adversarios", y de producir prueba de descar­ go de que el interesado quiera valerse, no se ha "preparado" la voluntad en la forma prevista por el orden jurídico. Este principio constitucional es presupues­ to esencial del goce de los demás derechos individuales. b) Licitación pública. Cuando la ley exige la licitación pública antes de dic­ tar un acto determinado, el incumplimiento hace que el acto sea nulo.

e) Concurso. Cuando la ley exige el concurso antes de adoptar una decisión -designaciones, otorgamiento de becas, premios- su incumplimiento acarrea la nulidad del acto. d) Dictamen o trámite sustancial. Cuando la ley exige algún trámite o con­ sulta sustancial -por ejemplo el dictamen de la junta de Disciplina para apli-

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cación de sanciones a un sumariado con cesantía o exoneración- el acto dic­ tado sin el mismo es nulo. Cuando se omite requerir dictamen de los asesores jurídicos en la decisión de un recurso administrativo que por su naturaleza ver­ sa sobre derechos y deberes de los administrados o de la Administración, vicia de nulidad la resolución. Así también si la autoridad competente para decidir se pronuncia sin realizar las investigaciones y consultas exigidas legalmente, su decisión será nula. El art. 14 inc. b) de la ley 19.549 sanciona con la nulidad la "violación de las formas esenciales", deben entonces cumplirse antes de emitir la declaración esos trámites y formalidades (garantía de defensa, licitación pública, concurso, dicta­ men, etc., establecidos por el orden normativo, pero siempre sin incurrir en el vicio -tan común- de exagerar las formalidades, de multiplicar sin objeto las intervenciones de los distintos funcionarios, oponiendo a la pretensión del admi­ nistrado tal cantidad de obstáculos que tornan ilegítimo el obrar administrativo).

3) En la emisión de la voluntad. Se refiere a la formulación de la o de las voluntades que emiten el acto. Deben analizarse los siguientes casos: a) Acto simple emanado de órgano colegiado. Se dice que un órgano es in­ dividual -o unipersonal, o monocrático-- cuando es portado por una sola persona física (por ejemplo intendente) en tanto que es órgano colegiado cuan­ do se integra con más de una persona (por ejemplo el Concejo Deliberante). En los órganos colegiados la voluntad emana de un solo órgano portado por varios individuos. Son los requisitos primordiales para la emisión de la voluntad del órgano colegiado el que haya: sesión (en tanto quórum formal), quórum (número legal para que el órgano pueda considerarse reunido) y deliberación (oportunidad de los miembros para hablar), debiendo adoptarse las decisiones por las mayorías preestablecidas normativamente. b) Acto complejo. Actos complejos son aquéllos que se forman por el con­ curso de voluntades de distintos órganos, a diferencia de los actos simples, que emanan de un solo órgano, sea individual o colegiado. Así, es acto complejo un decreto del Poder Ejecutivo que se forma por el concurso de las voluntades del presidente y del ministro respectivo. Estas voluntades que concurren a formar el acto complejo -que es acto único-- pueden ser iguales, como cuando concurre la del Senado y la del Po­ der Ejecutivo, o desiguales como en el caso de un decreto del Poder Ejecutivo, donde el presidente tiene una voluntad preponderante y el ministro una subor­ dinada.

e) Actos que requieren autorización. Un modo de control preventivo es el que precede a la emanación del acto. Se basa, para juzgar el acto, en un simple proyecto y se concreta el contralor en una autorización, vale decir, en un acto administrativo con el que se consiente que el acto propuesto sea emitido.

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Por ello es que, cuando el orden normativo exige autorización de otro órga­ no para el dictado de un acto, aquélla debe ser previa y no puede otorgarse luego de haber emitido el acto. d) Actos que requieren aprobación. Otra forma de control preventivo es el que precede a la ejecución y se concreta en la aprobación, la cual permite que produzca efectos jurídicos el acto controlado. Adviértase que el acto sujeto a aprobación no constituye acto administrativo mientras la aprobación no haya sido dada; en consecuencia, los actos sujetos por el orden normativo a la aprobación de otro órgano no podrán ejecutarse mientras aquélla no haya sido otorgada. La aprobación, por tanto es constitutiva, ya que los efectos del acto sólo pueden producirse a partir de la misma. No estamos ante un acto complejo, se trata simplemente de que se exige la intervención consecutiva de dos volunta­ des con el fin de que se produzca un efecto jurídico. No hay acto complejo porque las voluntades no se funden en un mismo fin, sino que tienen distintas orientaciones y finalidad. Y el acto administrativo aprobado se imputa a quien lo dicta, no a quien lo aprueba, sin perjuicio de lo cual el efecto jurídico se produce sólo por el concurso de las dos voluntades, por lo que dicho efecto nace recién cuando ello se produce y sólo para el futuro.

4) En la voluntad psíquica de los agentes a) Finalidad. Los agentes estatales deben actuar para cumplir el fin de la norma que otorga las atribuciones pertinentes, sin poder perseguir con el dictado otros fines, públicos o privados. Cuando el agente actúa con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, existe desviación de poder. Son móviles característicos de la desviación de poder: a) el móvil personal, cuando el acto ha sido producido para satisfacer una animosidad del agente (partidismo, lucro, etc.); b) el querer favorecer un interés particular en detrimento de otros (pretender beneficiar a un amigo, aun cuando por ley el procedimiento efectuado sea legal: por ejemplo contrata di­ rectamente, en casos de excepción previstos por el ordenamiento y lo hace con determinada empresa a quien quiere favorecer) y e) cuando se protege un inte­ rés público diverso de aquel requerido por ley de la función (el funcionario con un erróneo espíritu fiscalista pretende ejercer el poder de la ley en beneficio de la Administración, cobrando multas, no para desalentar el incumplimiento de las ordenanzas municipales sino para obtener fondos para la comuna). En suma: el agente no está jurídicamente autorizado para usar del poder de la ley sino con la finalidad prevista por ella. La ley 19.549, en su art. 7 inc. f) expresa que el administrador no podrá "per­ seguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto".

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b) Razonabilidad. Al considerar el objeto como elemento del acto adminis­ trativo, se vio que es irrazonable y por lo tanto arbitrario, cuando aquél es ab­ surdo, contradictorio o desproporcionado. Aquí, en cambio, consideramos la arbitrariedad -antítesis de la razonabi­ lidad- en la voluntad psíquica del agente: cuando éste prescinde de la suje­ ción a la ley o a la prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su sola voluntad, en su capricho o veleidad personal, aparece la arbitrariedad en la voluntad.

e) Ausencia de error, dolo, violencia y simulación. Todo acto válido supone discernimiento y voluntad libre o consciente. El acto administrativo es una declaración que, según norma general, debe el órgano dictar cuando se consuma en la realidad la situación existencial antece­ dente. La declaración que concreta el acto administrativo implica que se da efecti­ vamente en la realidad esa situación, y si aquélla es dictada sin que realmente se dé tal antecedente por mediar error, dolo, violencia o simulación, el acto es irregular. El error existe cuando el agente dicta un acto distinto del que tenía voluntad de dictar, como un indulto que se refiere a una persona distinta de la que el Poder Ejecutivo tuvo voluntad de indultar. "Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto -dice el art. 931 del Código Civil- es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verda­ dero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin". Un ejemplo de dolo en Derecho Administrativo es, por ejemplo, si la Administra­ ción ejerce una atribución discrecional, por la que puede dictar o no un acto y decide hacerlo en base a manifestaciones falsas o probanzas adulteradas (do­ cumentos falsificados) aportadas por el administrado; el acto estará entonces viciado por dolo de este último. Debemos entonces aclarar que el dolo puede ser tanto del administrado como del funcionario o de ambos (convivencia dolosa, producto del soborno o cohecho). La violencia -que puede ser sobre el administrado o sobre el funcionario­ también vicia el acto administrativo, como cuando un organismo colegiado se ve constreñido a tomar una decisión contra su voluntad por la presión del pú­ blico que asiste a la reunión. La simulación, finalmente, aparece en la práctica generalmente para desvir­ tuar u obviar alguna norma legal; por ejemplo, si se designan agentes para fun­ ciones inexistentes, como en el caso de una municipalidad bonaerense que tenía trece ascensoristas y ningún ascensor. Una simulación frecuente es la de la fe­ cha: cuando por ejemplo una ley autoriza a prescindir de agentes hasta deter­ minada fecha y se dictan actos posteriores de prescindibilidad que aparecen antedatados.

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5. Forma a. Concepto. Como ha escrito Gordillo, la forma del acto es el medio por el cual la voluntad administrativa se exterioriza; pero al traducirse al mundo exte­ rior, la forma puede asumir dos roles diferentes: a) instrumentar la voluntad y tam­ bién constatarla, o documentarla; y b) darla a conocimiento del público o de las personas a quienes el acto afecta. Pero no siempre se presentan los dos tipos de forma de manera separada, y puede entonces darse un acto a conocimiento de los interesados sin estar documentado (es el caso de los actos expresados verbalmen­ te); mas un acto no puede carecer de forma de publicidad y sin embargo ser apto para producir efectos jurídicos, ya que la publicidad del acto es un requisito pre­ vio a su exigibilidad (con la excepción del silencio administrativo, cuando la ley le otorga un efecto determinado, caso en el cual se produce el acto de denega­ ción tácita de pleno derecho por el mero transcurso del plazo establecido, sin necesidad de instrumentación o notificación alguna). La omisión o el defectuoso cumplimiento de las formas de instrumentación (escritura, fecha, firma, etc.), pueden afectar de distintos modos la validez del acto, según la importancia de la transgresión; en cambio, en el caso de falta de publicidad, el acto no está viciado, sino que no es exigible hasta tanto ese re­ quisito sea cumplimentado. b. Forma escrita. La forma escrita constituye la regla general. Los actos ad­ ministrativos se deben instrumentar por escrito y contener lugar y fecha de emi­ sión, mención del órgano o entidad de quien emanan e individualización o determinación y firma del agente interviniente, sin perjuicio de las reglas espe­ ciales para los órganos colegiados. Cuando hayan de emitirse una serie de actos administrativos (actos plurales) de la misma naturaleza (nombramientos), podrán redactarse en un único docu­ mento que deberá especificar las circunstancias que individualicen a cada uno de los actos. c. Forma oral. La ley admite en algún tipo de casos que el acto no se docu­ mente por escrito; así, cuando mediara urgencia (orden de disolución de un grupo de personas por motivos de seguridad pública) o imposibilidad de he­ cho (desvío del tránsito en una carretera a raíz de un accidente), aunque en estos casos deberá documentarse por escrito a la brevedad posible, salvo que se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado y respecto de los cuales la constatación no tenga razonable justificación; también, tratándose de órde­ nes comunes de los superiores a los agentes públicos relativas al desempeño de sus tareas. d. Signos. La declaración administrativa que el acto administrativo implica puede ser expresada por signos o señales. Los signos que hayan de emplearse son diversos: señalizaciones acústicas (timbres, alarmas, pitadas); telegráficas, lumínicas (luces de tránsito vial, ferroviario, aéreo), por medio de banderas (los signos de comunicación naval), carteles (los diversos signos de tránsito) y hasta

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la mímica: signos que realizan con el brazo o el cuerpo los agentes de policía y de tránsito. Los signos para ser considerados actos administrativos deben necesariamen­ te ser convencionales, debiéndose aclarar que no deben confundirse con "de­ claraciones tácitas", sino que son "declaraciones expresas mediante signos".

e. Actos tácitos. El acto tácito sólo puede surgir de un acto expreso que ne­ cesariamente lo involucre. Así, la exoneración de un funcionario que está suspendido, implica tácitamente la cesación de dicha suspensión y expresamente la extinción de la relación de empleo público; un pase a archivo, es una denegación tácita de lo solicitado.

f. Silencio. El silencio de por sí es una conducta inexpresiva de la Adminis­ tración, inapta por tanto para ser considerada como una manifestación de vo­ luntad en un determinado sentido; por excepción, cuando el orden normativo expresamente dispone que ante el silencio del órgano, transcurrido cierto pla­ zo, se considerará que la petición ha sido denegada o aceptada, entonces sí el silencio vale como acto administrativo.

6. Motivación. La motivación es una declaración de cuáles son las circuns­ tancias de hecho que han llevado a la emanación del acto, y está contenida en lo que usualmente se denominan "los considerandos". Es, por lo tanto, la fundamentación fáctica y jurídica con que la Administra­ ción entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión. Sólo se pres­ cinde de la motivación en los actos tácitos. En Italia, Francia y en la doctrina en general, prevalece el criterio de que no existe obligación genérica ele motivar los actos administrativos, salvo que los textos la impongan o que resulte de la propia naturaleza del acto. La ley im­ perativamente exige la motivación en los actos que decidan sobre derechos subjetivos, concursos, licitaciones y contrataciones directas, resuelvan recur­ sos, se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órgano consultivo, como también en aquéllos que en virtud de otras dispo­ siciones legales o reglamentarias deben serlo. En general, la falta de motivación determina la nulidad del acto ya que hace al contenido del acto y a la razonabilidad de la decisión. No resulta suficiente la motivación genérica. Deben explicarse los hechos, cuáles resultan probados, cuál es la prueba invocada, qué valoración recibe, qué relación existe entre los hechos y lo que en definitiva se dispone, normas que se aplican, etcétera. La motivación debe ser concomitante al acto y, por principio, no puede sanearse. Sólo por excepción puede admitirse la motivación previa, si ella sur­ ge de informes y dictámenes que sean expresamente invocados en el acto y comunicados al interesado.

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También por excepción, a veces la motivación sólo puede ser ulterior al acto: el agente de tránsito que detiene un automóvil con un signo, y que debe hacer saber al administrado las razones por las cuales ordenó la detención, tal como una infracción vial.

7. Formas de publicidad. Son formas de publicidad: la publicación y la no­ tificación. La publicación es la forma requerida para los reglamentos y se efectúa me­ diante la inserción de la declaración en el Boletín Oficial, o en lugares visibles -pizarras, murales. etc.- y accesibles al público. La notificación es la especie de publicidad aplicable al acto administrativo sin la cual no produce efectos jurídicos. Puede consistir en la entrega personal de una copia auténtica del acto al interesado; en la notificación personal al tomar vista del expediente -con la debida constancia-; por carta certificada, tele­ grama, cédula; por presentación espontánea del interesado invocando benefi­ cios derivados de lo que el acto decide. Debemos señalar que: a) No se admite la notificación verbal de actos escritos. b) Si la declaración se exterioriza por señales o signos su conocimiento o percepción importa notificación.

e) La notificación del acto importa -acto tácito-- el otorgamiento de la vista de las actuaciones en que dicho acto ha sido producido y de los dictámenes, in­ formes, etc., que han dado lugar al mismo, coincidan o no con la decisión.

111. Caracteres 1. Concepto. Los caracteres son la notas o cualidades del acto administrati­ vo que surgen del derecho positivo. Si se analiza nuestro sistema jurídico en cuanto a la regulación del acto ad­ ministrativo, cabe concluir en que son cuatro caracteres: presunción de legiti­ midad, ejecutividad y ejecutoriedad, estabilidad e impugnabilidad.

2. Presunción de legitimidad a. Concepto. También llamada presunción de "legalidad", de "validez" y de "juridicidad". Consiste en la suposición de que el acto ha sido emitido "conforme a dere­ cho", es decir, que su emisión responde a todas las prescripciones del orden normativo.

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Esta presunción no es un atributo exclusivo del acto administrativo, pues, como anotara Fiorini, "todos los actos del derecho público de cualquier clase que fueren tienen presunción de validez jurídica inmediata. Toda ley se consi­ dera constitucional, toda sentencia se considera válida y todo acto de la Admi­ nistración se considera legal". La ley 19.549, consagra expresamente la presunción de legitimidad como característica del acto administrativo, cuando dice en la primera parte del art.

12 que "El acto administrativo goza de presunción de legitimidad". La ley no aclara si se trata del acto válido, nulo, anulable o inexistente. Al respecto cabe distinguir el acto"regular" del"irregular", siendo tanto el acto administrativo válido como el anulable de carácter regular, no así el acto nulo o el inexistente. En consecuencia la presunción de legitimidad sólo alcanza al acto adminis­ trativo regular, no así al irregular. La Administración tiene la obligación de revocar el acto nulo por razones de ilegitimidad. La presunción de legitimidad, es como lo expresa Gordillo"una tolerancia al funcionamiento del acto anulable, la que se basa en la posibilidad de que el acto sea finalmente saneado, con lo cual el cumplimiento previo del mismo, derivado de su presunción de legitimidad, queda cohonestado".

b. Fundamento. Según Marienhoff, el fundamento de este rasgo del acto ad­ ministrativo radica "en las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos administrativos", recordando que según Rivalta es lógi­ co que esa presunción sea aceptada, por cuanto: 1) tales actos emanan de au­ toridades públicas que tienen obligación de respetar la ley; 2) son obra de fun­ cionarios especialmente seleccionados y desinteresados; 3) deben observar, comúnmente determinadas formas; y 4) antes que sean eficaces, están supedi­ tados a una serie de controles, que requieren la intervención de distintos orga­ nismos.

c. Consecuencias. Las consecuencias de este carácter son:

1) La igualación provisional de los actos legítimos e ilegítimos, pues estos últimos gozan de una vigencia precaria mientras no se los revoque o anule; por esto es que un acto administrativo puede producir efectos antijurídicos, sin dejar de ser acto administrativo, con la salvedad en la ley nacional del acto nulo o del inexistente. Otras leyes locales como la 3909 (Mendoza), consideran como regular tam­ bién al acto nulo y sólo cuando el vicio es"grosero" -inexistente-, no presu­ men que el acto sea válido, ya que ello sería como cerrar los ojos a la realidad. Es insalvablemente contradictorio afirmar que un acto deba presumirse legíti­ mo si la persona que se enfrenta a él advierte inmediatamente que no lo es (art.

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2) Como la presunción no es absoluta, sino una mera presunción simple o iuris tantum, puede se desvirtuada por el interesado alegando o demostrando, en su caso, que el acto controvierte el orden jurídico, ya en el ámbito adminis­ trativo, ya en el ámbito judicial (proceso administrativo). Es menester resaltar que no siempre es necesario"probar" la ilegitimidad: la prueba sólo resultaría necesaria cuando la ilegitimidad del acto dependa de investigaciones de hecho, en tanto que si ella surge de su mera confrontación con el orden jurídico, es obvio a su respecto que la ilegitimidad sólo se alega y argumenta.

3) El acto con presunción de legitimidad es exigible, debe cumplirse. 3. Ejecutividad y ejecutoriedad

a. Concepto. El acto administrativo una vez perfeccionado produce todos sus efectos, debe cumplirse o ejecutarse (aunque hay actos no susceptibles de ejecución), es decir que es obligatorio. La Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza llama a este carácter "ejecutividad", tomando aquélla como ca­ racterística aparte de su eventual"ejecutoriedad", la que tendrá sólo cuando el sujeto en función administrativa tenga otorgados por el orden jurídico, en for­ ma expresa o razonablemente implícita, los medios para hacerlo cumplir él mismo por la coerción. No debe confundirse, entonces, la ejecutividad -denominada en el dere­ cho francés "privilege du préalable"- con la ejecutoriedad -"execution d' office"- que es la posibilidad de la Administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas afecta­ das, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de coerción. Estas son por tanto características permanentes del acto administrativo, ya que no siempre éste es susceptible de ejecución, y tendrá ejecutoriedad única­ mente en la medida en que el ordenamiento jurídico lo establezca en forma expresa o razonablemente implícita. Cuando el acto sea ejecutivo pero no ejecutorio, se debe solicitar judicial­ mente su ejecución coactiva; así a falta de norma habilitante, la Administra­ ción no puede utilizar procedimientos coercitivos sobre la persona o bienes de los particulares, en caso de resistencia al cumplimiento del acto, debiendo acudir a la justicia, encargada de dirimir la contienda entre aquélla y los par­ ticulares. La doctrina tradicional reconocía al acto administrativo el carácter de"ejecu­ torio" en todos los casos implicando con ello que el acto no sólo debía cumplir­ se, sino que la Administración disponía de los medios para hacerlo cumplir por medio de la coerción, siendo la ejecutoriedad"propia" cuando tenga ella mis­ ma los medios de coerción e "impropia" cuando deba solicitarla a la justicia (por ejemplo, el cobro de una multa).

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En la ley 19.549 el art. 12 expresa a continuación de la "presunción de legi­ timidad" del acto administrativo que "su fuerza ejecutoria faculta a la Adminis­ tración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial-". Es decir que se exclu­ ye de la declaración de ejecutoriedad la posibilidad de aplicar sanciones al particular que no cumple el acto.

b. Medios de coerción. La ejecutoriedad puede ser otorgada por el orden normativo a través de lo siguientes medios:

1) La coerción directa, cuando se puede forzar al administrado a cumplir con el acto, por ejemplo a retirarse de un lugar cuyo acceso está prohibido.

2) La coerción indirecta, cuando la Administración puede aplicar sanciones -como multas, clausuras, etc.- a fin de forzar al administrado a cumplir el acto.

3) La ejecución directa, por la Administración o por terceros, con cargo al obligado de cumplir el acto --por ejemplo en la construcción de cercos y vere­ das; si el propietario no lo efectúa lo hace la Administración por sí o por terce­ ros y le cobra el gasto al propietario.

c. Suspensión de la ejecución 1) Administrativa. Según el art. 12 de la ley nacional, la interposición de recursos administrativos no suspende la ejecución del acto ya que "su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios ... e impide que los recursos que interpongan los administrados suspen­ dan su ejecución y efectos... ". La índole no suspensiva se presenta en los actos administrativos que tienen ejecutoriedad. La Administración puede no obstan­ te, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecución del acto administrativo impugnado -recurrido- si las circunstancias del caso lo aconsejan -razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta- siendo competente para decre­ tar la suspensión tanto la autoridad superior que deberá decidir el recurso, como la autoridad que dictó el acto administrativo cuestionado.

2) judicial. En ausencia de norma especial sobre el caso, el juez puede dis­ poner la suspensión del acto administrativo, la cual es solicitada con la deman­ da o recurso que se interpone. En general las causales invocadas son graves perjuicios y verosimilitud prima facie del derecho invocado. La ley 3918 de Proceso Administrativo de Mendoza ha normado especial­ mente la suspensión provisional en sede judicial de la ejecución del acto im­ pugnado, hasta tanto se pronuncie el fallo definitivo en el proceso administra­ tivo. El art. 23 de dicha norma dice: "Procederá la suspensión cuando 'prima facie' la disposición sea nula o pueda producir un daño irreparable si apareciere como anulable".

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4. Estabilidad a. Concepto. Con la expresión "estabilidad" se quiere significar que el mis­ mo sujeto en función administrativa no pueda -
1) Que se trate de un acto administrativo (unilateral e individual). Con lo cual no se incluyen los contratos, aunque sí los actos dictados en su formación y ejecución. Esto no significa que los contratos en la función administrativa ca­ rezcan de estabilidad, sino simplemente que ella se rige por otros principios. También se excluyen los reglamentos, ellos pueden se extinguidos en cual­ quier momento por la Administración sin perjuicio de la subsistencia de los derechos que los particulares o administrados hayan adquirido a su amparo, por el principio de la irretroactividad de las normas. Conviene tener en cuenta la hipótesis de que la Administración deroga un reglamento por considerarlo con un vicio de ilegitimidad originario, y que en su ejecución se ha dictado un acto administrativo que ha adquirido estabilidad. Pues bien, para la extinción de un acto estable, la Administración deberá pro­ mover la acción de lesividad, y en ella deberá impugnar o cuestionar la legiti­ midad del reglamento que sustentaba el acto declarado lesivo, pudiendo ocu­ rrir que la justicia no estime ilegítimo el reglamento ya derogado y por tanto, no

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haga lugar a la acción de lesividad contra el acto administrativo dictado en su consecuencia, o que haga lugar a la acción, anulando el acto estable (o irrevo­ cable administrativamente), ilegítimo por haber sido contraria a derecho la norma general (reglamento) en la cual se apoyaba.

2) Que de él hayan nacido derechos subjetivos a favor de un particular. Se refiere al acto que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, de lo que se sigue que aunque resultara que el administrado no tiene en verdad derecho a aquello que el acto le concede, no por ello se transforma el acto en revocable, sino que debe pedirse judicialmente su anulación. El valor fundamental que tiene en cuenta este principio es el de la seguridad jurídica, para que la Administración no pueda por sí y ante sí dejar sin efecto derechos nacidos bien o mal al amparo de actos anteriores. De este requisito se desprenden varias consecuencias: -No hay estabilidad de los intereses. El acto que reconoce un interés legíti­ mo o un interés simple no tiene estabilidad. -No hay estabilidad de los deberes. El acto que crea o declara deberes de los administrados frente a la Administración, tampoco hace "cosa juzgada ad­ ministrativa", pues ésta se refiere específicamente a los derechos. -Funciona a favor y no contra el administrado. La estabilidad es oponible a la Administración por el administrado. Para éste constituye una garantía, es decir una restricción contra la Administración que no puede extinguir ni alterar sus actos cuando de éstos han surgido derechos a favor de aquél. -El acto administrativo, pese a su estabilidad, puede ser extinguido o altera­ do por la Administración cuando ello favorece y no perjudica al administrado, pues como ha señalado Marienhoff "cuando la revocación de un acto es a 'fa­ vor' del administrado, va de suyo que ella es admisible. El administrado favore­ cido no podría oponerse, pues el acto de revocación no le habría ocasionado agravio alguno. Con mayor razón es procedente una revocación favorable al administrado, si éste es quien la solicita y tal revocación no es discutible por ser procedente desde el punto de vista jurídico". -El derecho puede ser civil o administrativo. La estabilidad del acto no varía porque el derecho que él declara sea de índole civil o administrativa. -Tampoco tiene ninguna influencia sobre la estabilidad del acto la circuns­ tancia de que el derecho que aquél declara surja de la Constitución, de una ley o de normas administrativas.

3) Que esté notificado al interesado. El acto puede revocarse hasta el instan­ te de la notificación, pero no después. No se exige que esté "firme", ni que haya sido "ejecutado", ni que sea "definitivo" (nada de ello es exigido por el art. 18).

4) Que sea regular. Ello surge del art. 18, el que excluye el acto "irregular", entendiendo por tal al acto nulo o inexistente.

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Los actos anulables que padecen de vicios no graves, no son revocables en sede administrativa, son "estables". Por el contrario los actos "irregulares" -art.

17- no gozan del principio de "estabilidad. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cum­ pliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia mediante declaración judicial de nulidad.

5) Que no haya una ley que autorice su revocación. Una ley de orden públi­ co puede, válidamente, producir una modificación del "status" creado al am­ paro del acto administrativo, aunque surgiría entonces la obligación de indem­ nizar al administrado afectado por la revocación; mas para que en tal supuesto proceda la revocación, no basta una mera reglamentación administrativa ulte­ rior, ni tampoco cualquier ley, debe tratarse específicamente de una ley de or­ den público que además debe ser constitucional. El principio de la irrevocabilidad no es aplicable tratándose de permisos de uso del dominio público o de actos que otorgan un derecho expresa y válida­ mente a título precario.

5. lmpugnabilidad a. Concepto. Integra la garantía del debido proceso que recepta el art. 18 de la Constitución Nacional, la posibilidad de defensa -tanto en sede administrativa como judicial- frente a los actos que lesionen la persona o los derechos de los administrados. Por otra parte, es ínsito a la calidad del acto administrativo de ser productor de efectos jurídicos directos, que tales efectos puedan ser controvertidos por el interesado mediante la interposición de remedios administrativos y judiciales, siendo manifiesto que si se reconoce al acto administrativo presunción de legi­ timidad, ejecutividad e incluso ejecutoriedad --en algunos casos- esas carac­ terísticas deben ir acompañadas de los instrumentos jurídicos idóneos con los cuales el particular o administrado puede impugnar eficazmente la legitimidad o el mérito del acto que lo afecta, por ello es que la impugnabilidad -adminis­ trativa y judicial- es otro de los caracteres del acto administrativo.

b. Alcance. Es menester reiterar el alcance de la impugnación administrativa y judicial. En principio, la administrativa procede no sólo por razones de legitimidad, sino también por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. La judicial, en cambio, procede únicamente por razones de legitimidad, concepto éste que debe interpretarse en forma amplia: el control judicial de legitimidad comprende no sólo el control del ejercicio de las atribuciones re­ gladas, sino también el de las atribuciones discrecionales, en la medida en que se hayan violado sus límites, como la razonabilidad, la no desviación de poder, buena fe, etcétera.

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IV. Régimen de nulidades 1. Vicios. Todo acto administrativo debe cumplir los requisitos relativos al objeto, competencia, voluntad y forma, y producirse de acuerdo a las normas que regulan el procedimiento administrativo. Si estos elementos esenciales, exigidos expresa o implícitamente por el or­ den jurídico, no existen o sólo se cumplen parcialmente el acto se encuentra viciado. El vicio o irregularidad afecta al acto en la medida del incumplimiento del requisito concretamente violado y de la lesión que el mismo produzca en los intereses de los afectados, en el orden público y jurídico-estatal. Las consecuencias de la violación al orden jurídico provoca la invalidez del acto determinando su inexistencia, nulidad o anulabilidad. Los vicios se clasifican según su gravedad en: muy graves, graves, leves y muy leves, no afectando este último la validez del acto. Así podemos decir que la inexistencia corresponde al vicio muy grave, la nulidad al vicio grave y la anulabilidad al vicio muy leve. Sin embargo es dable advertir que la enumeración legal no es taxativa, ni la calificación es rígida , pudiendo la autoridad administrativa declarar la existen­ cia de otros vicios que los determinados legalmente y apartarse incluso de la calificación legal en forma fundada, según las particularidades de cada caso.

2. Vicios muy graves. Inexistencia. Esta categoría no está contemplada en la legislación nacional, estando prevista en algunas normas locales como las de Mendoza y Neuquén. Un acto tiene un vicio muy grave cuando resulta clara y terminantemente absurdo o imposible de hecho; presenta oscuridad o imprecisión esencial e in­ superable, a pesar de un razonable esfuerzo de interpretación; transgrede una prohibición expresa de normas constitucionales, legales o sentencias judicia­ les; adolece de incompetencia en razón de la materia por haberse ejercido atri­ buciones legislativas o judiciales, o de incompetencia en razón del territorio; carece de firma del agente que lo emite; se omite totalmente la notificación; siendo de un órgano colegiado se emite sin quórum o sin la mayoría necesaria; etcétera. El acto inexistente es "irregular", carece de "presunción de legitimidad" y "ejecutividad", los particulares no están obligados a cumplirlo y los agentes públicos tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo; la declara­ ción de inexistencia produce "efectos retroactivos", siendo la acción para im­ pugnarlo "imprescriptible" y procediendo en sede judicial de oficio la declara­ ción de inexistencia.

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3. Vicios graves. Nulidad. Un vicio es grave cuando está en discordancia con la cuestión de hecho acreditada en el expediente o la situación de hecho reglada por las normas; incumple deberes impuestos por normas constituciona­ les, legales o sentencias judiciales; viola reglamentos dictados por autoridad superior; contraviene instrucciones o circulares que establecen derechos para los administrados; vulnera la estabilidad o irrevocabilidad del acto administra­ tivo; es emitido por un órgano incompetente en razón del tiempo, o del grado, estando prohibidas la avocación o la delegación; adolece de incompetencia en razón de la materia por haberse ejercido atribuciones de otros órganos o entes administrativos; no cumple con la finalidad debida o es irrazonable; carece de motivación o es indebida, equívoca o falsa; etcétera. El acto nulo es "irregular", sólo goza en principio de presunción de legitimi­ dad y ejecutividad, a pesar de su irregularidad, y cuando declare derechos sub­ jetivos y ha sido notificado, los agentes públicos y los particulares tienen la obligación de ejecutarlo y cumplirlo. Si declara derechos subjetivos que se es­ tán cumpliendo sólo puede impugnarse judicialmente, siendo la acción para impugnarlo prescriptible a los diez años (salvo norma local que determine otro plazo). Si no declara derechos subjetivos es factible la declaración de nulidad en sede administrativa. La declaración de nulidad produce efectos retroactivos y no procede de oficio en sede judicial. 4. Vicios leves. Anulabilidad. El acto administrativo tiene vicio leve cuando no decide, certifica o registra expresamente todas las cuestiones propuestas en el curso del procedimiento; viola reglamentos dictados por la misma autoridad que lo dicta o una inferior; es emitido por órgano incompetente en razón del grado cuando la avocación o delegación están permitidas; es emitido por un funcionario de hecho, que ejerce efectivamente un cargo administrativo exis­ tente bajo apariencia de legitimidad; falta la fecha de emisión; se da oportuni­ dad de defensa, pero en forma imperfecta; la motivación es vaga, incompleta o genérica; su notificación es incompleta, parcial o deficiente; etcétera. El acto anulable se caracteriza porque es "regular"; tiene presunción de legi­ timidad y ejecutividad. Los agentes públicos y los particulares tienen obliga­ ción de ejecutarlo y cumplirlo. La declaración de nulidad produce efectos sólo para el futuro. La acción para impugnarlo prescribe a los dos años (salvo norma local que establezca otro plazo). En sede judicial no procede de oficio la decla­ ración de nulidad. 5. Vicios muy leves. Validez. El acto se encuentra viciado "muy levemente" cuando realizando un razonable esfuerzo de interpretación es posible encon­ trar su sentido, a pesar de su oscuridad o imprecisión; media error no esencial del agente público o dolo no determinante del administrado; están equivoca­ dos la fecha y lugar de emisión; falta aclaración de la firma del agente inter-

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viniente, la mención del órgano o entidad del que emana o el lugar de emisión; etcétera. Estos vicios no afectan la validez del acto.

6. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549. Los actos admi­ nistrativos gozan ante todo de presunción de legitimidad y por ello de estabili­ dad a fin de dar certidumbre a las relaciones jurídicas. Como todo acto jurídico nacen para ser cumplidos y son, en principio, irrevocables. Cuando excepcio­ nalmente se encuentran afectados, la ley determina los medios para restablecer el imperio de la legalidad. Debe quedar claro que la extinción no hace a la esencia del acto, sino por el contrario, es sólo el instrumento para terminar la vigencia de situaciones de anormalidad en su Constitución. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos sólo establece para los actos viciados la categoría de actos nulos y anulables sea que se encuentren afectados de nulidades absolutas o relativas respectivamente. Otros ordenamien­ tos prevén la categoría de actos inexistentes o, como también se han denomina­ do, de vías de hecho administrativas. El régimen jurídico de los actos nulos como tipo específico de invalidez está previsto en los arts. 14, 17 y 20 de la ley nacional. La validez de un acto administrativo depende del cumplimiento de ciertos requisitos esenciales, los "elementos" del acto, los cuales deben concurrir si­ multáneamente en la forma requerida por el ordenamiento jurídico. Estando reunidos dichos requisitos el "acto es perfecto": válido y eficaz. De la falta de concurrencia de los requisitos pertinentes resultarán los vicios que pueden afectar el acto. La nulidad corresponde a razones graves; en cam­ bio la anulación obedece a razones menos graves, es decir, que es una cuestión "de grado", dependiendo de la trascendencia o gravedad del vicio. La mera irre­ gularidad es irrelevante para el orden jurídico. La nulidad o anulabilidad de un acto es aplicable tanto sea el ejercicio de actividades regladas o discrecionales. La "legalidad" es un requisito genérico que rige todos y cualquiera de los elementos del acto, ya que necesariamente deben estar de acuerdo con la nor­ ma de derecho. Los actos administrativos que afecten esencialmente alguno de sus elementos: sujeto, causa, objeto, forma, finalidad, moral, pueden ser revocados por causas jurídicas -o por oportunidad-, causas políticas, de mérito o de conveniencia pudiendo en algunos casos ser revocados por la propia Administración y en otros debiendo necesariamente ocurrir a la justicia para su invalidación, según que se den las circunstancias previstas por la ley. Capítulo aparte merece "la voluntad" como presupuesto esencial de todo acto administrativo, ya que sin voluntad expresada no hay acto administrativo,

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pero si está viciada, por error, dolo, violencia, la naturaleza de la invalidez del vicio que la afecte ocasiona su nulidad o anulabilidad. La voluntad viciada puede ser tanto de la Administración como del adminis­ trado. El error que produce un acto nulo es esencial; es aquél excluyente de la voluntad; pero si el error no impide la existencia del acto, aun cuando sea esen­ cial, es decir que concurren todos los elementos esenciales del acto, será un acto anulable. Un acto administrativo viciado por ilegitimidad responde a causas de inva­ lidación jurídicas, ya sea que impidan la existencia de algunos elementos esen­ ciales, o que no lo impidan, pero que lo afecten de algún modo (art. 7), tratándose en el primer caso de una nulidad absoluta, siendo imperativa y obligatoria su revocación ya que se trata de un acto "irregular" y en el segundo caso de una nulidad relativa siendo facultativa su revocación, puesto que es un acto "regular". Es factible la revocación administrativa del acto irregular afectado de una nulidad absoluta, siempre que el mismo no se encuentre consentido, ni se esté cumpliendo, ya que con la reforma de la ley 21.686, en el caso de que un acto irregular afectado de nulidad absoluta esté cumpliéndose, no puede ser revoca­ do por la Administración, sino que corresponde su anulación judicial mediante la llamada acción judicial de anulación (arts. 7, 14 y 17, ley 21.686). Por el contrario el acto administrativo nulo de nulidad absoluta e insanable, es revo­ cable en sede administrativa de no encontrarse firme y consentido. Los arts. 15 y 18 de la ley nacional se combinan a efectos de dilucidar el régimen aplicable para el caso de nulidades relativas, estableciendo en el pri­ mero la anulación judicial a través de la acción de lesividad, ya que son actos regulares afectados de nulidades relativas, pero siempre que el vicio no fuese conocido por el interesado, ya que de ser conocido el art. 18 determina como excepción la revocación administrativa. Es decir que todo órgano administrativo tiene facultades para observar la legalidad de un acto que le parezca dudoso, por ello la propia Administración, sin entorpecer el desarrollo de su actividad puede controlar su actuación y pro­ ceder en consecuencia, solicitando incluso al órgano jurisdiccional la anula­ ción de sus "propios actos" cuando adolezcan de nulidad absoluta -con las aclaraciones ya efectuadas- en sede administrativa o puede en caso de duda directamente optar por requerir la declaración judicial de nulidad. Esto nos aparta del derecho privado, ya que en éste la nulidad absoluta no puede ser alegada por quien ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (arts. 1047, 1049 y 1164, Cód. Civil), pero en el Dere­ cho Administrativo (derecho público) prima esencialmente el"interés público". Pero además, y como ya lo adelantáramos, la Administración puede revocar actos regulares por causas políticas, de oportunidad, correspondiendo o no in­ demnización en las situaciones previstas por la ley en el art. 18.

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Un acto nacido en coincidencia con el interés público, pero que después por "circunstancias de hecho" resulta en contradicción con el mismo, no por ello lo convierte en un acto "ilegítimo", ya que no ha vulnerado norma jurídica positiva alguna, sino que no armoniza con las exigencias actuales del "interés público". Si existe previa calificación de utilidad pública, habiendo nacido un dere­ cho subjetivo (de propiedad) a favor de un administrado debe haber necesaria­ mente indemnización, pero si esta revocación de la Administración lo es de un derecho otorgado a título precario, o de derechos reflejos o intereses legítimos, o beneficia al administrado sin causar perjuicios a un tercero, o no ha recono­ cido derechos subjetivos o no se ha notificado no debe abonarse indemniza­ ción alguna. Al revocarse entonces por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, se reconocerán las indemnizaciones ya expuestas en el art. 18 de la ley 19.549. Por ello y de acuerdo a lo referido decimos que en la ley 19.549 hay dos tipos de nulidades: la absoluta, que causa la nulidad del acto y la relativa que determina su anulabilidad, dependiendo en cada caso de que se afecte o no la existencia de algún elemento esencial (art. 7), siendo obligatoria o facultativa su revocación o anulación, según se trate de la gravedad del vicio que constitu­ ya nu 1 idad absoluta o relativa, operándose sus efectos en el primer caso retroacti­ vamente y desde su declaración en el segundo. Los efectos de un acto nulo afectado de nulidad absoluta se retrotaen al momento de su nacimiento (ex tune), mientras que en un acto anulable afecta­ do de nulidad relativa (ex nunc), lo son para el futuro -desde su declaración­ con lo que se validan los efectos producidos hasta ese momento. Debe quedar claro que en la ley que analizamos no existe un sistema rígido que predetermine la "gravedad" de los vicios dependiendo ello de la valora­ ción que se efectúe en cada caso concreto aplicando la ley, la doctrina y la jurisprudencia dominantes.

V. Modificación 1. Concepto. Modificar significa enmendar los actos que adolecen de cier­ tos vicios, es decir corregir sus defectos siempre y cuando se reúnan determina­ das condiciones, evitando así la extinción del acto viciado y posibilitando su supervivencia sin las imperfecciones de que adolecía. Según que la gravedad del vicio que afecte al acto administrativo sea muy leve o leve procede su enmienda; sin embargo si la afectación del acto lo torna nulo o inexistente no procede su corrección, siendo en tal caso el vicio insanable, y debiendo procederse a su extinción.

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DERECHO PUBLICO

Frente a un acto anulable, la autoridad administrativa puede optar por extin­ guirlo por ilegítimo o enmendarlo. Por ello se dice que estos actos están en un estado de incertidumbre. Si opta por la extinción, como el acto es anulable ella no tiene efectos retroactivos y si opta por enmendarlo, se mantienen los efectos ya existentes del acto y se legitima retroactivamente. La modificación puede realizarse de oficio, por petición o impugnación del interesado. Tiene efectos retroactivos, considerándose que el acto modificado ha carecido de vicios. No obstante lo expresado, la LNPA regula la conversión de los actos adminis­ trativos nulos (art. 20). A nuestro entender, la conversión implica, en principio, una revocación parcial del acto; hay un acto nuevo que impropiamente se deno­ mina "conversión del acto originario", éste tiene contenido propio y distinto al que reemplaza, hay sustitución de un acto por otro. Por lo expuesto no la inclui­ mos como un medio de modificación del acto sino dentro de la extinción. Asimismo en doctrina figura como medio de modificación la reforma. Esti­ mamos que la reforma es una revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, con o sin sustitución, siendo en consecuencia vista en el título referido a la extinción del acto. 2. Formas de enmienda. En los casos de actos administrativos con vicios muy leves procede la modificación por aclaratoria. a. Aclaratoria. Existen tres formas de enmendar los efectos de los actos ad­ ministrativos: la aclaración de conceptos oscuros, la corrección de errores ma­ teriales y la subsanación de omisiones. -La aclaración o aclaratoria -ya sea aclaratoria propiamente dicha, correc­ ción o adición- enmienda un defecto de expresión del acto. - De aclaratoria sólo debe hablarse cuando el acto subsiste en lo sustancial. -El acto aclaratorio no es propiamente un acto autónomo desde el punto de vista jurídico, aunque materialmente sí lo sea: él se integra con el acto aclarado, formando con éste un todo indivisible. -La aclaratoria debe ser hecha por órgano -institución que dictó el acto-, con prescindencia del órgano individuo que lo ocupa. -La aclaratoria puede hacerse de oficio o a petición de parte. Debemos no obstante distinguir que la aclaratoria puede ser fáctica o con­ ceptual. La primera, tiende a rectificar errores materiales o de hecho y los arit­ méticos, que pueden ser enmendados en cualquier momento. La segunda, es aquélla que pretende clarificar o integrar el acto, y que se da en los siguientes supuestos:

1) Concepto oscuro. Es el que no aparece como una consecuencia clara y lógica dentro de la decisión, por la falta de pasos intermedios dentro de la ora-

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ción, o por ambigüedad o vaguedad de las palabras, o cuando el vocabulario empleado es confuso. Es entonces una cuestión puramente idiomática. No procederá la aclaratoria, en consecuencia, cuando los términos sean lo suficientemente claros. Tampoco en el caso que la oscuridad sea insuperable, pues esto es ya un vicio grave o grosero del objeto del acto y, por ende, no es susceptible de enmienda.

2) Error material. Los errores materiales importan una expresión equivocada. Se supone aquí que existe una diferencia entre la voluntad real y la expresión de la voluntad del funcionario, que surge en forma evidente de los anteceden­ tes del mismo acto. No se trata de un error conceptual ni intelectual, sino de simples equivocaciones que de ningún modo pueden convertir en defectuoso el acto administrativo y que sólo requieren correcciones.

3) Omisiones. Suplir omisiones significa adicionar al acto administrativo reso­ luciones sobre aspectos requeridos por los interesados y que no han sido expre­ samente decididos, tratándose de peticiones accesorias. Puede resultar, asimis­ mo, de detalles materiales que no figuran en el acto, tales como el número de decreto, sello de la repartición, etc., es decir que signifiquen vicios "muy leves". En el caso de actos administrativos con vicios leves procede la supresión o corrección del vicio por medio de la ratificación y el saneamiento. b. Ratificación. Consiste en el acto por el cual el órgano competente hace suyo el acto realizado por un órgano incompetente. Pero como sólo es factible enmendar actos con vicios leves o muy leves, no procederá la ratificación cuando haya existido un vicio que pueda ser clasificado como grave o grosero, como cuando la incompetencia es en razón de la materia o del territorio. En consecuencia decimos que la ratificación es la confirmación por el supe­ rior de un acto viciado porque el órgano que lo dictó era incompetente en ra­ zón del grado. La ratificación es posterior al acto, con lo cual se asemeja a la aprobación, pero se diferencia en que la aprobación se da a un proyecto de acto que aún no ha producido efectos jurídicos, mientras que en la ratificación ésta se da a un acto administrativo con efectos jurídicos, pero que adolecía de vicios. c. Saneamiento. Sería la supresión de las causas que vician el acto adminis­ trativo. La autoridad frente al acto anulable puede optar por sanear el vicio -con lo cual le da plena validez al acto, o por extinguirlo manteniendo la anterior vali­ dez por habilitación y dejándolo sin ninguna validez para el futuro. Cuando el saneamiento es posible, sus efectos son retroactivos -ya que las irregularidades menos graves pueden frecuentemente ser subsanadas­ proyectándose el efecto hacia el pasado. El saneamiento es realizado por el órgano que lo emitió o por sus superiores, dependiendo esto de la gravedad del vicio.

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DERECHO PUBLICO VI. Extinción

1. Concepto. La extinción es la cesación definitiva de los efectos jurídicos del acto administrativo, es decir, del acto mismo. Es su desaparición del mundo jurídico. Debe diferenciarse de la "suspensión" del acto, que acarrea sólo la cesación provisional del acto y de la "modificación" que no hace cesar los efectos, sino sólo los transforma o cambia en algún sentido determinado. La eficacia de los actos administrativos, o sea su aptitud o capacidad de pro­ ducir efectos, no sólo puede interrumpirse temporalmente por razones de va­ lidez o de conveniencia o de oportunidad, sino que puede cesar en forma definitiva. Hay quienes distinguen entre la cesación de efectos y la extinción de los actos administrativos. Reservan el vocablo "cesación" para los casos en que el acto muere en forma natural, o sea produciendo sus efectos normal­ mente en el tiempo previsto por el órgano que lo dictó. Cuando así ocurre el acto se considera consumado o agotado. Puede decirse, entonces, que el acto ha cumplido su ciclo normal de existencia. Este ciclo normal, a su vez, puede interrumpirse, ya sea por un hecho o por un acto posterior que le impide su existencia. Es una causa de extinción diferen­ te de la anterior, pues aquélla era natural y ésta es provocada. El concepto de extinción debe entenderse en un sentido amplio envolviendo tanto la eliminación del acto como la cesación de sus efectos. Existen dos formas características de extinción de los actos administrativos: una natural, que se produce por el agotamiento del acto, y otra provocada, ya sea por un hecho o por otro acto que interrumpe definitivamente su eficacia, o la elimina de la vida jurídica, aun cuando de hecho la materialidad misma del acto no haya sido sometida a tal proceso extintivo. A su vez, la extinción provo­ cada por un hecho puede ocurrir por el acaecimiento de un hecho previsto o imprevisto. Por último, la extinción provocada por actos puede provenir de los particulares o de la propia Administración.

2. Extinción natural. La extinción natural de un acto administrativo se pro­ duce cuando el acto se consume, agotándose integralmente en sus efectos. Si lo que un acto concreto dispone es cumplido, el objeto del acto se agota, sin per­ juicio de que pueda seguir mencionándose el acto como fuente formal de vali­ dez de la conducta seguida a su amparo.

3. Extinción provocada. Es la que se produce por un acto o un hecho poste­ rior. Aquí cabe distinguir distintas forr.nas.

a. Por hechos previstos. Los actos administrativos se extinguen también por la llegada de un hecho al que se había subordinado su existencia. Esto ocurre

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con la expiración del plazo en el cumplimiento de la condición resolutoria si el hecho fuera cierto, en el primer caso, o incierto para el segundo. Junto a la extinción natural estas figuras o tipos extintivos configuran las formas clásicas y normales de la consunción del acto. Constituyen, por otra parte, las soluciones previstas y queridas.

b. Por hechos imprevistos. En estos casos el acto deja de producir efectos a raíz de un hecho que sobreviene a su dictado de manera fortuita, no querido en el momento de su emisión. En todos los casos vistos -extinción natural o provocada por hechos- su régimen jurídico es igual: opera de pleno derecho, sin necesidad de pronuncia­ miento alguno y los efectos de la extinción actúan para el futuro (ex nunc).

c. Por actos de los particulares. Quedan comprendidos en este acápite dos supuestos muy similares, aunque presentan algunas diferencias: el rechazo y la renuncia.

1) Rechazo. Hay rechazo cuando el particular o administrado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los derechos que el acto le acuerda.

2) Renuncia. La renuncia tiene lugar cuando el interesado manifiesta expre­ samente su voluntad de declinar los derechos que el acto le acuerda y lo noti­ fica a la autoridad. En el primer caso, directamente no se aceptan los beneficios de un acto, mientras que en el segundo media declinación de un acto antes aceptado. El rechazo se rige por las normas de la renuncia, con la excepción de que sus efectos son retroactivos. En consecuencia sólo son pasibles de renuncia los actos que conceden derechos o beneficios. Los actos que crean obligaciones no son suceptibles de renuncia o rechazo, salvo que éstas sean mínimas comparadas con las utilidades. Si fueren de igual entidad y escindibles pueden renunciarse los beneficios solamente. No es necesaria la aceptación de la autoridad por lo que la extinción se produce con la notificación al órgano competente. La renuncia produce efectos para el futuro, por lo que el acto tiene vida hasta que se notifica la voluntad de resignar los derechos concedidos. Una beca, un premio, un honor, pueden así renunciarse o rechazarse, como licencias o permisos. Se basan en el principio que nadie puede ser obligado a gozar de derechos que no quiere tener.

d. Por actos de la Administración. Cuando es la autoridad quien extingue un acto posterior puede hacerlo por dos vías: por revocación o por caducidad.

1) Por revocación. Debe entenderse en sentido amplio, el acto administrati­ vo por el cual el órgano, en ejercicio de la función administrativa extingue otro precedente para satisfacer actuales exigencias de interés público o para resta­ blecer el imperio de la legitimidad. En este último caso el órgano debe estar en ejercicio de función administrativa, pues si se trata de un órgano en función judicial el vocablo correspondiente es "anulación", de donde reservamos la palabra "revocación" a la extinción en sede administrativa.

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a) Por ilegitimidad sobreviniente. Pero puede ocurrir que un acto que nació válido se torne inválido por un cambio en el ordenamiento jurídico o por la desaparición de un presupuesto de hecho requerido por la norma para su legi­ timidad. En el primer caso cambia la norma, mientras que en el segundo ésta sigue invariable, pero la ilegitimidad se produce por un hecho sobreviniente al acto. En ambos casos, sin embargo, el acto deja de ser válido porque se ha tor­ nado contrario a derecho pero como no existe imposibilidad en la producción de efectos, se hace necesario pronunciar su extinción, cosa que no sucede en el caso de hechos sobrevinientes que, por sí, extinguen al acto. Es dable señalar que para el caso de ilegitimidad grave, la revocación debe retrotraer sus efectos al momento en que el acto se transformó en contrario a derecho. Si fuere meramente anulable su extinción será sólo para el futuro. Ninguno de los modos de extinción vistos hasta ahora otorga derecho a in­ demnización. b) Por razones de oportunidad. En algunas circunstancias la Administración advierte que un acto administrativo resulta inconveniente al"interés público" y es necesario extinguirlo. Este supuesto de extinción se denomina "revocación por razones de oportunidad". Un acto administrativo estable sólo puede ser revocado si se lo califica de interés o de utilidad pública y se indemniza el perjuicio causado previamente. Un derecho que integra la propiedad del administrado no puede quedar sometido a la voluntad de la Administración sin calificación legal de utilidad pública. La Administración puede en cualquier momento, cuando el interés público así lo requiera revocar sus actos, aunque a su amparo hayan nacido derechos subjetivos.

2) Por caducidad. La extinción de un acto administrativo en razón del incum­ plimiento del interesado a las obligaciones que aquél le impone se denomina caducidad. Si del acto nacen derechos y obligaciones para el interesado y éste no cumple estas últimas, es procedente que el órgano en ejercicio de la función administrativa extinga el acto. El incumplimiento debe ser grave. Es la facultad que tiene la Administración de extinguir unilateralmente el acto administrativo, a título de sanción, cuando ha mediado culpa o dolo del administrado por no cum­ plimiento de las obligaciones a su cargo. Es necesario que previo a la caducidad del derecho, el beneficiario tenga oportunidad suficiente de defensa, como requisito previo al dictado de cual­ quier acto que pueda afectar derechos subjetivos o intereses legítimos. En caso de urgencia pueden suspenderse los derechos en cuestión hasta tanto se resuel­ va la caducidad.

CAPITULO XV OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

l.

Introducción

Las decisiones administrativas no se expresan sólo a través de declaraciones intelectuales de origen unilateral o bilateral, de alcance individual o general y de efectos directos o indirectos sino también a través de operaciones materiales. En el derecho público no existe ni doctrinaria ni legalmente un concepto unívoco de acto administrativo aun cuando la mayoría de las leyes de procedi­ miento administrativo lo han caracterizado como declaración unilateral dicta­ da en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos indi­ viduales en forma directa.

A partir de dicha definición se han estructurado didácticamente y en la prác­ tica las diferencias con otras formas jurídicas del obrar administrativo. Nos interesa a los fines de este capítulo todo el obrar jurídico administrativo. Jurídico por ser productor de efectos que crean derechos u obligaciones ya sea en forma directa, indirecta, individual, general, actuales o potenciales, internos o externos, públicos o privados, provisionales o definitivos, futuros o retroactivos, lícitos o ilícitos, definitivos

o

11.

finales.

Hecho administrativo

1. Concepto. El hecho es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas ejecutadas en el ejercicio de la función adminis­ trativa que produce efectos jurídicos directos o indirectos.

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Se caracteriza fundamentalmente por ser una exteriorización inmaterial no intelectual de la "material", no intelectual de la Administración. El ejemplo más típico se pone de manifiesto en la ejecución de ciertos actos administrativos. La policía, que cumpliendo una orden de detención, abre fue­ go contra los delincuentes y provoca daños a las propiedades de los vecinos o a la vida de los mismos. 2. Diferencias con el acto administrativo. A partir de la definición de acto

administrativo debemos decir que las diferencias son las siguientes: -El "hecho" importa un hacer material, una operación técnica, una actua­ ción física de un ente público en ejercicio de la función administrativa, mien­ tras que el "acto administrativo" siempre es una declaración que importa una exteriorización intelectual de voluntad, decisión, conocimiento u opinión. - Se diferencian también por los efectos jurídicos pues el hecho no impone deberes a la Administración salvo que el ordenamiento jurídico exigiera un acto previo al obrar administrativo y la falta de éste hiciera responsables al ente y al agente ejecutante.

. -Se diferencian también por el régimen de impugnabilidad. Los hechos admi­

nistrativos no son impugnables por recursos en forma directa. No podría recurrirse administrativamente una actuación material. Se requiere una reclamación pre­ via, que provoque la declaración administrativa: el acto administrativo. Tampoco son recurribles por "acción procesal administrativa" salvo previa reclamación. -El hecho administrativo permite reclamar en forma directa de la máxima autoridad de la Administración el reintegro de los gastos, el reconocimiento de los daños, el reestablecimiento de las situaciones jurídicas afectadas. El acto administrativo exige agotar previamente la vía administrativa cumpliendo los pasos previos de los recursos. 3. Régimen jurídico. Los hechos tienen un régimen jurídico propio y autó­

nomo distinto de cada una de las otras formas jurídicas de la Administración. Constituye en sí una actividad neutra que no es en principio legítima ni ilegí­ tima salvo que comporten "vías de hecho administrativas" o que constituyan un obrar prohibido o lesivo del orden jurídico. En ese caso son una irregula­ ridad grosera de la Administración contra el derecho de la propiedad, contra la libertad, generando la ilicitud en el obrar y consecuentemente la responsa­ bilidad patrimonial. El art. 9 de la LNPA señala que la Administración se abstendrá de comporta­ mientos que importen hechos lesivos al derecho y garantías constitucionales y de poner en ejecución actos administrativos estando pendiente un recurso, con efectos suspensivos, o cuando se resolviere sin estar notificado.

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Pero no sólo las vías de hechos se comportan con un obrar manifiestamen­ te prohibido o ilegítimo, tienen un régimen jurídico expreso, sino que la Ad­ ministración se ha encargado de crear regímenes jurídicos especiales referi­ dos a la reclamación administrativa por daños a consecuencia de actos u hechos en que el Estado provincial fuere parte. En Mendoza el decreto 899/80 modi­ ficado por decreto 3398/88 estableció la posibilidad de reclamar los daños que fueran la consecuencia de una hecho atribuible al Estado provincial a través de sus funcionarios, agentes o dependientes que pudieren dar lugar a las acciones judiciales contra la provincia, en ese caso el afectado podrá re­ clamar administrativamente el pago de los daños sufridos. Se trata del reclamo administrativo para el pago de los daños sufridos, com­ prende en este caso el obrar lícito. Los daños causados como consecuencia de la detención de una persona por el actuar de la policía de Mendoza es actividad lícita y debe ser indemnizada. También se ha reconocido la posibilidad de recurrir por la acción de amparo. Este régimen jurídico de excepción creado por decreto-ley 2589/75 establece la legitimación para demandar por amparo contra todo hecho, acción u omisión de la Administración Pública provincial, municipal que en forma actual o inminente o con obstensible arbitrariedad, ilegalidad altere, amenace, lesione o restrinja los derechos expresos o implícitos reconocidos por la Constitución. 4. Recursos administrativos. Los hechos producen efectos jurídicos directos

o indirectos. Los damnificados por el actuar técnico, físico de la Administración en ejer­ cicio de la función administrativa no se encuentran legitimados para interponer recursos administrativos. La LPA 3909 en el art. 117 establece que el trámite administrativo puede iniciarse de oficio o a petición de parte por cualquier persona física o jurídica pública o privada que invoque un derecho subjetivo o interés legítimo quienes serán considerados parte en el procedimiento. Pero los hechos son impugnables mediante la "reclamación o denuncia". Los hechos en sede administrativa por no ser actos ni declaraciones son impugnables sólo por vía de reclamación o denuncia. Formulado el reclamo, la Administración podrá acceder o denegar expresamente lo peticionado, emitiendo un acto administrativo o denegarlo tácitamente. En este segundo caso transcu­ rrido un determinado lapso sin pronunciamiento expreso se produce la denega­ ción tácita por silencio de la Administración que tiene los efectos del acto ad­ ministrativo. 5. Acción judicial. En cuanto a la "impugnabilidad judicial" no se admite en

forma directa.

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La LPA 3918 en el art. 7 establece que los hechos administrativos no generan directamente las acciones regidas por este código siendo necesario en todos los casos la reclamación administrativa previa para la obtención de la decisión impugnable. Cuando el hecho afecta el derecho subjetivo en forma cierta o inminente es posible la impugnación directa por vía del amparo y no por vía procesal admi­ nistrativa.

111. Simples actos de la Administración 1. Concepto. El simple acto de la Administración es la declaración unilateral interna o interorgánica realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en "forma indirecta". Los simples actos constituyen la expresión jurídica de las relaciones interor­ gánicas surgidas de la vinculación de diversos órganos entre sí de un mismo ente o persona pública. Las relaciones interorgánicas se dan entre órganos sin personalidad jurídica. Las relaciones interorgánicas se clasifican en: relaciones de colaboración (propuestas); de conflicto (controversias); de jerarquía (instrucciones); de carác­ ter consultivo ( dictámenes) y de control (visto bueno). El art. 14 del RLNPA establece que para sustanciar actuaciones con datos e informes de terceros o de otros órganos se los deberá solicitar mediante oficio quedando las dependencias obligadas a la colaboración permanente y recíproca. Incluso en los conflictos interadministrativos entre entes de la Administra­ ción se ha definido la competencia del arbitraje por parte del Poder Ejecutivo disponiendo de los informes y dictámenes como de cualquier medio de prueba para solucionar la cuestión planteada (ley 5607). Las relaciones jurídicas entre entidades se llaman interadministrativas. Los simples actos carecen de eficacia jurídica directa e inmediata y tienen un régimen jurídico propio aun cuando se le aplican analógicamente las dispo­ siciones del acto administrativo (arts. 2, 14, 38, 48, 80, 104 del RLNPA). 2. Diferencia con el acto administrativo. Siguiendo el concepto de acto administrativo debemos señalar que la diferencia se encuentra en los efectos indirectos de los simples actos de la Administración. El acto administrativo produce efectos jurídicos directos ya que puede crear derechos u obligaciones en forma directa siendo inmediatamente exigible. Los simples actos producen efe�tos jurídicos indirectos. Carecen de eficacia, no tienen ejecutabilidad, no gozan de estabilidad, no son susceptibles de impug­ nación, no son recurribles, no requieren de publicación ni de notificación.

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La actividad consultiva que es aquélla que emite los simples actos de la Ad­ ministración se ejerce mediante órganos de consulta técnicos y profesionales; su decisión es preparatoria y generalmente se llama dictamen.

3. Clases a. Propuestas. La propuesta es la decisión por la que un órgano indica o sugiere a otro que emita un acto administrativo determinado (designación de personal). La propuesta condiciona al órgano que designa porque éste no podrá introdu­ cirle modificaciones. Puede rechazarla obligando al órgano a realizar una nue­ va propuesta. Puede surgir dentro del órgano de igual, superior o inferior jerar­ quía institucional. El caso típico es la propuesta del Poder Ejecutivo al Senado para la designa­ ción de los jueces, del Superintendente General de Irrigación, de los miembros del Tribunal de Cuentas, etcétera.

b. Circulares e instrucciones. Son manifestaciones del poder jerárquico que tienden a dar directivas a los agentes de la Administración en la ejecución de la ley. Constituyen un mecanismo interno de la Administración para obtener uni­ dad de dirección, de acción, a pesar de la pluralidad de órganos. Tienen efectos dentro de la Administración y es tan destinadas a los agentes para asegurar su buen funcionamiento. Son actos internos. La ley provincial3909 ha establecido en el art. 107 que no obligan a los admi­ nistrados pero pueden invocar en su favor las disposiciones que contengan. Los actos administrativos en contravención con las instrucciones o circula­ res están viciados como si contravinieran disposiciones reglamentarias (cuando las instrucciones fuesen en beneficio de los administrados). Las instrucciones y circulares se ponen en conocimiento de los interesados en vitrinas o murales por veinte días hábiles y deben permanecer a disposición de los administrados.

c. Dictámenes. Son actos jurídicos de la Administración emitidos por órga­ nos competentes que contienen informes u opiniones técnico-jurídicas prepa­ ratorios de la voluntad administrativa. Son actos jurídicos de la Administración (no actos administrativos), que producen efectos mediatos e indirectos que cons­ tituyen declaraciones internas de juicio u opinión. Emitidos por órganos com­ petentes a los que en forma expresa o razonablemente implícita se les ha asig­ nado la función de emitir opiniones o pareceres técnico-jurídicos. Contienen informes, sin valoración axiológica u opiniones que implican una expresión valorativa. Técnico-jurídicos pues pueden ser contables, de ingeniería, jurídi­ cos, etc. (Régimen de compras y suministros, art. 43, decreto acuerdo 7061/67). Preparatorios de la voluntad administrativa pues son trámites previos a la emisión.

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Debemos señalar como caracteres que son preparatorios a la emisión de la voluntad, indelegables pues la competencia es otorgada al órgano consultivo, irrevocables, salvo que tengan vicios groseros e irrecurribles (art. 80, RLNPA).

7) Clases. Se clasifican en: a) Facultativos. Son aquellos que la Administración no está obligada a re­ querir pero puede solicitar voluntariamente. b) Obligatorios. Son aquellos que la Administración debe requerir del órga­ no consultivo por imposición del orden normativo pero no obligan. Deben ser solicitados pero no hay obligación de conformarse a ellos (Estatuto del Emplea­ do Público, decreto-ley 560/73 art. 78).

e) Vinculantes. Serían aquellos en que la Administración está obligada a re­ querir con la obligación del órgano de conformarse a la disposición del órgano consultado. Sobre los dictámenes vinculantes se ha dicho que no existe en el derecho argentino pues implicaría subsumir la competencia del órgano activo en la del órgano consultivo. Roberto Dromi cita como ejemplo el art. 1 de la ley 20.475 de prestaciones previsionales para minusválidos.

2) Forma y contenido. La forma de exteriorización es la escrita aunque nada impide que puedan hacerse oralmente. Se ha dicho que requiere indicación de lugar, fecha, resumen de la cuestión, objeto de la consulta, opinión fundada y conclusiones. Algunas leyes de procedimiento establecen la forma y el contenido (art. 71 de la ley de Santiago del Estero).

3) Publicidad y alcance. Los dictámenes son públicos para las partes y terce­ ros, razón por la cual no pueden declararse reservados. El art. 2 de la LNPA y art. 38 del Reglamento establecen el principio de publi­ cidad. Las circunstancias de que el dictamen tiene una orientación distinta no es motivo para sustraerlo del conocimiento de los interesados.

4) Plazo para emitir dictámenes. El art. 48 del RlNPA establece un plazo de veinte días pudiendo ampliarse por razones atendibles. la Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza tiene establecido los plazos para la emisión del dictamen en el término de quince días, pudiendo proseguir las actuaciones sin perjuicio de la responsabilidad en que incurriere el agente culpable. La falta de dictamen en la ley nacional se castiga como vicio grosero.

5) lmpugnabilidad. Los simples actos de la Administración por ser consulti­ vos son meramente preparatorios de la actividad administrativa. No constituyen un acto administrativo pues no tienen efecto jurídico inme­ diato.

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No son impugnables por recursos administrativos ni tampoco por la acción procesal administrativa. En virtud de lo expuesto no se puede impugnar el dictamen, pero nada obsta a que se impugne el acto emitido como consecuencia.

IV. Reglamento administrativo 1. Concepto. La doctrina y la ley provincial han definido al reglamento como toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Esta es la postura de Sarmiento García y Gordillo, y ha sido la postura también de la doctrina nacional al comentar el acto administrativo de alcance general. La declaración unilateral del órgano en ejercicio de la función administrati­ va quiere decir que nace y se perfecciona por la sola voluntad del órgano com­ petente sin requerir el asentimiento de las personas a quienes alcanza; se efec­ túa en ejercicio de la función administrativa ya que la potestad reglamentaria es inherente a la función administrativa y a la propia Administración y produce efectos generales y directos debiendo destacar su carácter esencial normativo.

2. Diferencias con el acto administrativo. La diferencia con el acto adminis­ trativo radica fundamentalmente en los efectos jurídicos. Los efectos del acto administrativo son individuales en tanto que los efectos del reglamento son de carácter general. El reglamento crea un status general, impersonal y objetivo. No existen reglamentos para regir un caso concreto. Por otra parte existen otras diferencias referidas a los elementos. El acto admi­ nistrativo puede instrumentarse en forma verbal, mediante el silencio, en forma escrita, o por signos convencionales. El reglamento solamente se instrumenta por escrito. En cuanto a la forma de publicidad el acto administrativo se debe notificar mientras que el reglamento administrativo se debe publicitar o publicar. En cuanto a la revocación también existe diferencia pues el acto administra­ tivo regula una vez notificado, no puede ser revocado, mientras el reglamento puede ser revocado por la autoridad administrativa. También existe diferencia en cuanto a la materia, ya que existe materia ex­ cluida de la facultad reglamentaria.

3. Régimen jurídico. El régimen jurídico de los reglamentos está contenido en la Constitución Nacional.

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La Constitución sancionada en el año 1994 ha dividido los reglamentos en cuatro clases: a) reglamentos de ejecución: art. 99 inc. 2; b) reglamentos de necesidad y urgencia: art. 99 inc. 3; e) reglamentos delegados: art. 76 y d) regla­ mentos autónomos: art. 99 inc. 1 previstos para el Poder Ejecutivo (art. 100, inc. 1 ); art. 66 para cada Cámara del Poder Legislativo; art. 75 inc. 32 como atribu­

ción del Congreso; art. 100 inc. 2 para el Jefe de Gabinete y demás ministros y secretarios; art. 113 para la Corte Suprema de Justicia de la Nación; art. 114, inc. 6 para el Consejo de la Magistratura. Los reglamentos tienen un régimen jurídico específico que en la ley provin­ cial administrativa esta contenido en el art. 1 04 que establece que el régimen jurídico de los actos administrativos es aplicable al reglamento en cuanto no resulte incompatible con su naturaleza. La potestad reglamentaria es la consecuencia de la discrecionalidad que gozan los órganos de la Administración en el ejercicio de sus facultades propias; es inherente a la función administrativa, radica en ella, es propia de la Administra­ ción la que puede emitir normas generales para cumplir sus cometidos, espe­ cialmente para regular la actuación de sus propios órganos. Esta necesidad está impuesta por la realidad de los hechos, es un instrumento imprescindible de la Administración. El fundamento de la potestad reglamentaria está consagrado en la Constitu­ ción debiendo señalar alguno de sus matices que hacen que sean necesarios y convenientes. En primer término la imposibilidad de aplicar por sí sola la ley por su naturaleza demasiado abstracta y sintética imponen la necesidad de desentrañar sus preceptos para adaptarlos a la realidad. Sin los oportunos regla­ mentos muchas leyes serían ineficientes. En segundo término es la inconveniencia o imposibilidad de asignar al Poder Legislativo la competencia integral de la función legislativa. El rígido principio de la independencia de los poderes pú­ blicos de la usanza clásica ni es real, ni posible, ni deseable. Cada uno de ellos nunca posee la competencia específica pura. La Legisla­ tura funciona intermitentemente y la elaboración de la ley implica un largo pro­ ceso, por lo cual el Poder Legislativo no podría elaborar todas las leyes necesa­ rias ni siempre podría hacerlo con oportunidad. Como las necesidades colectivas son cotidianas y cada vez más complejas en razón de las múltiples actividades que tiene que desplegar la Administración moderna. Tanto la Administración como la Legislatura actuan intermitente, nunca pueden detenerse. Esa continuidad y velocidad requerida al no ir acompañada de un análogo despliegue por parte de la Legislatura, que le permita disponer prestamente de los instrumentos jurídicos indispensables, justifica que el órga­ no ejecutivo posea algo de potestad legislativa que toma el nombre de potestad reglamentaria. Dentro de este mismo orden de ideas también se justifica la potestad regla­ mentaria porque permite una más fácil y rápida modificabilidad de las normas,

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porque si hubiere que hacerlo por el órgano legislativo sería mucho más lento e inconveniente. La mayor rapidez y expeditividad del Poder Ejecutivo redunda en una mejor atención de las necesidades sociales. Finalmente la Administración y gobierno no pueden contraer su función a la mera ejecución de las leyes; ambos son, por la esencia potestad de obrar no ciertamente a capricho, pero sí libremente. Siendo la potestad reglamentaria una actividad legislativa de la Administra­ ción parece necesario fijar sus límites frente a la actividad legislativa. 4. Materia. La potestad reglamentaria ha sido contenida en la Constitución Nacional estableciendo una zona de reserva de poderes, en especial de reserva legislativa. Es materia de reglamentos toda aquella que no sea propia del órgano legis­ lativo o de los otros órganos. El límite ha sido dado especialmente en materia de reglamentos ejecutivos, delegados, y de necesidad y urgencia, aun cuando hay quienes también otor­ gan una zona de reserva para los reglamentos autónomos. Los reglamentos autónomos creados para posibilitar el funcionamiento in­ terno de los órganos doctrinariamente han sido reservados exclusivamente al Poder Ejecutivo en virtud de las atribuciones del art. 99, inc. 1. Creemos en el error de los doctrinarios ya que la Constitución ha dado facul­ tad reglamentaria al jefe de gabinete (art. 1 00, inc. 2) facultándolo a expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para el ejercicio de las facultades con­ feridas por la Constitución. Ha dado facultad de reglamentación autónoma al Congreso. En el art. 66 establece que cada Cámara hará su reglamento. En el art. 75, inc. 32 faculta al Congreso de la Nación para hacer todas las leyes y reglamentos que sean nece­ sarios para poner en ejercicio los poderes reconocidos y concedidos al Gobier­ no de la Nación. En el art. 113 le ha conferido a la Corte Suprema dictar su reglamento in­ terno y en el art. 114, inc. 6 al Congreso de la Magistratura posibilitando dictar reglamentos relacionados con la organización judicial. "La zona de reserva a la función legislativa" está dada en el art. 76 que pro­ hibe la delegación legislativa salvo en materia propia de la Administración y en caso de emergencia pública, por plazo determinado y de acuerdo a las bases dadas por el Congreso. La zona también se patentiza en el art. 99, inc. 3 cuando establece bajo pena de nulidad absoluta e insanable la imposibilidad de emitir disposiciones de carácter legislativo. Pero aun en caso de necesidad y urgencia no podrán hacer­ se reglamentos de necesidad y urgencia, en materia penal, tributaria, electoral, o del régimen de los partidos políticos.

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5. Objeto. El objeto de los reglamentos no difiere de los requisitos exigidos

para el acto administrativo. Lo que el reglamento decide, certifica u opina no debe estar prohibido, no puede ser discordante con la situación de hecho, ni impreciso, oscuro, absurdo, imposible de hecho ni podrá contravenir disposi­ ciones constitucionales, legislativas, sentencias judiciales, ni vulnerar dere­ chos adquiridos. En caso de vicios ya veremos que los reglamentos administrativos no son recurribles en forma directa aun cuando en la opinión de Hutchinson comen­ tando la Ley de Procedimiento Administrativo señala que nada impide que pueda reclamarse o recurrirse en forma directa mediante los recursos administrativos cuando pueda afectar derechos subjetivos e intereses legítimos. Debe ser excluido lo antes posible del ordenamiento jurídico. 6. Forma: publicación. Como hemos dicho la forma de "instrumentación"

de los reglamentos es por escrito. La forma de publicidad del reglamento de acuerdo a la ley nacional exige la publicación en el Boletín Oficial y la irregular publicación lo vicia groseramente. En la ley provincial la publicación se exige en forma optativa. Debe hacerse en el Boletín Oficial cuando sea general y podrá hacerse en transparentes o avisadores cuando sea interno de una repartición. Lo importante es que el reglamento debe ser publicado y su identificación individual no suple la publicación. 7. Competencia. Los órganos que pueden dictar reglamentos son los siguientes:

El reglamento de ejecución puede hacerlo el Poder Ejecutivo de acuerdo al art. 99, inc. 2. Pero también el Congreso ha delegado dicha facultad en algunos entes públicos como son el Banco Central de la República Argentina y la Direc­ ción General Impositiva. El BCRA mediante la Comunicación A 2329 (Circular OPASI 2) reglamentó la cuenta corriente bancaria. La DGI mediante resolucio­ nes internas ha reglamentado la Ley de Impuesto a las Ganancias y ha merecido justificación por parte de la Corte Suprema de justicia de la Nación. El regla­ mento delegado solamente podrá hacerlo el Poder Ejecutivo Nacional ya que el art. 76 lo confiere en forma exclusiva. El reglamento de necesidad y urgencia está conferido al Poder Ejecutivo exclusivamente. El reglamento autónomo ha sido conferido a los órganos ejecutivo, judicial, legislativo y a otros órganos o entes públicos. Las normas internas pueden ser dadas inclusive por entes públi­ cos o por órganos para-constitucionales (Departamento General de Irrigación, Dirección General Impositiva, etcétera). 8. Modificación y revocación. El reglamento administrativo es esencialmente

modificable o revocable por ley o por otro reglamento. El art. 83 del RLNPA esta-

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blece la posibilidad de revocar un reglamento en todo momento. La revocación puede ser total o parcial, expresa o tácita. La modificación en todo momento mantiene la vigencia de los actos administrativos regulares y notificados. 9. Clases. La doctrina ha distinguido distintas clases de reglamentos y han

tenido recepción constitucional. Ello son:

1) Reglamentos de ejecución o subordinados. 2) Reglamentos delegados o de integración. 3) Reglamentos autónomos o independientes. 4) Reglamentos de necesidad y urgencia. a. Reglamentos de ejecución o subordinados. Son denominados también subordinados, conferidos en ejercicio de atribuciones constitucionales propias del Poder Ejecutivo para hacer posible o más conveniente la aplicación o eje­ cución de las leyes, llenando o previendo detalles omitidos en ésta. Forman parte prácticamente de la ley que los precede y tienen por fin esta­ blecer las normas necesarias para su ejecución. Fue el único reglamento expresamente previsto desde 1853 hasta la reforma constitucional y constituye la más importante manifestación de la actividad reglamentaria del poder administrador. Estas normas tienen carácter evidentemente de secundarias respecto de las primarias que están en la ley. Es frecuente dictarlas para completar la ley o ase­ gurar su ejecución por lo cual están subordinadas a ella. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que los decretos regla­ mentarios del Poder Ejecutivo Nacional, expedidos dentro de la órbita de sus atribuciones constitucionales, integran la ley reglamentada completando el ré­ gimen creado por ella para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que propuso el legislador; su violación o falsa interpretación afecta el ré­ gimen legal establecido por la ley pertinente. La actividad reglamentaria en estos casos está fuertemente restringida y en­ causada por la ley, pero entendemos que aun cuando la ley guarde silencio el Poder Ejecutivo podrá ejercer la potestad reglamentaria atento al art. 99, inc. 2 que confiere una facultad expresa. Alberto Bianchi señala que el Poder Ejecutivo no podría reglamentar una ley sin la propia decisión e iniciativa del Congreso. Para que una ley sea obligato­ ria, tenga fuerza ejecutiva, requiere indispensablemente la promulgación. No requiere la reglamentación para ser eficaz. No puede admitirse entonces que el presidente complete la tarea legislativa sin que el Congreso lo habilite expresa­ mente para ello.

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Los reglamentos ejecutivos tienden a dar operatividad a las leyes. El presidente está limitado en sus atribuciones pues no puede alterar su espí­ ritu con excepciones reglamentarias. Para la doctrina los reglamentos ejecutivos serían una especie de reglamen­ to delegado y no son indispensables para que las leyes adquieran operatividad. En la provincia de Mendoza a los fines de evitar la demora del órgano ejecu­ tivo en la reglamentación de las leyes se ha previsto en el decreto-ley 2589 "Ac­ ción de Amparo" la posibilidad de interponer contra la omisión del Poder Ejecu­ tivo provincial en reglamentar las leyes dentro de los plazos que éstas determinen.

b. Reglamentos delegados o de integración. La Constitución de 1994 ha establecido como norma general la prohibición de delegar funciones legislati­ vas en el Poder Ejecutivo. Pero en casos de emergencia pública, en materias determinadas de la Admi­ nistración, con plazos fijados para su ejercicio y dentro de las bases que el Congreso establezca, se autorizan los reglamentos delegados. Son denominados también "autorizados o de integración" ya que le permi­ ten al órgano ejecutivo dictar normas de carácter legislativo. No se trata ya de una actividad administrativa pues no es una potestad regla­ mentaria normal. Se trata de una actividad legislativa que por expresa disposi­ ción del Poder Legislativo se otorga a los otros órganos. No significa delegación definitiva ni abdicación general sino que se permite que ciertas normas enmarcadas dentro de la autorización del Congreso puedan ser dictadas por el Poder Ejecutivo. La doctrina y la jurisprudencia han sido reacias a aceptar la delegación legis­ lativa sosteniendo que se violaba el principio de división de poderes. Bielsa aceptó la posibilidad siempre que fuera en materia de Administración, y que no importe remisión del poder impositivo, ni represivo penal, ni de impo­ sición fiscal, ni de cargas personales ni actos que restrinjan el derecho de pro­ piedad, la libertad personal, de locomoción, industrias, trabajo, enseñar, apren­ der, la inviolabilidad del domicilio. Los fallos de la Corte Nacional han sido señeros.

c. Reglamentos autónomos o independientes. Son aquéllos que proceden de la denominada zona de reserva de la Administración. Reciben expresión legislativa en materia típicamente administrativa y su única fuente de regulación es el Poder Ejecutivo en su condición de jefe de la Admi­ nistración. Pero como hemos dicho la Constitución Nacional ha conferido esta facultad reglamentaria a otros órganos de la Administración en distintas normativas. Los reglamentos autónomos son internos de la Administración, dictados para regir su funcionamiento (organización, deberes, atribuciones) que obligan a

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quienes de ella dependen, sin que establezcan en principio relación jurídica alguna con el particular o administrado. Se manifiestan por medio de instrucciones o circulares. No se publican en el Boletín Oficial sino que comúnmente se dan a conocer por su exposición en vitrinas, murales o avisadores de la Administración Pública. A título de ejemplo baste señalar el reglamento interno del Senado de la Provincia de Mendoza publicado en el Diario de Sesiones del año 1974 que regula el funcionamiento de la Cámara, de las sesiones, etcétera. d. Reglamentos de necesidad y urgencia. Son los que dicta el órgano ejecutivo

por graves y urgentes necesidades públicas ejerciendo facultades legislativas. Han sido sumamente discutidos en la doctrina hasta que la Suprema Corte de justicia antes de la reforma de la Constitución Nacional le dio reconocimiento jurisprudencia!. Luego en el año 1994 la Constitución Nacional en el art. 99, inc. 3 confirió la facultad al Poder Ejecutivo de participación en la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, promulgándolas y haciéndolas publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente en circunstancias excepcionales que hiciera imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución para la sanción de las leyes po­ drán dictarse normas de necesidad y urgencia siempre y cuando no se trate de normas de materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos po­ líticos. Los requisitos exigidos por la doctrina y la Constitución para los decretos de necesidad y urgencia son los siguientes:

1) Motivación. Existir una situación de necesidad y urgencia que justifique el dictado del decreto. Ambos recaudos se apoyan en la emergencia. La necesidad refiere a la relación causal entre emergencia y los remedios para conjurarla. El decreto reglamentario debe aparecer como imprescindible. La urgencia y la necesidad a veces van juntas pero no necesariamente. Pue­ de haber necesidad de evitar el trámite legislativo como el Plan Austral y en otros casos aparece ineludible la urgencia junto con la necesidad del Plan Bonex. La apreciación de la existencia de estas situaciones de necesidad y urgencia en definitiva escapará al control de los jueces salvo hechos notorios de eviden­ te irrazonabilidad. Se requerirá que las facultades asumidas sean imprevisibles, impostergables e inevitables. Ante la imprevisibilidad por la manera súbita (por ejemplo catástrofe), las medidas han de ser impostergables (urgentes) y además inevitables (necesarias).

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2) Oportunidad. El tema tiene vinculación con el hecho de encontrarse el Congreso en receso o en funciones. Se ha pensado que sólo puede ejercerse si el Congreso no está en funciones, pero se ha ampliado a situaciones de necesi­ dad de urgencias que sean asumidas por el Poder Ejecutivo aun cuando el Par­ lamento se encuentre sesionando. 3) Formas. Es necesario que en el decreto o reglamento se invoquen la nece­ sidad y la urgencia fundándose en hechos reales, actuales y graves, que impul­ sen a asumir la competencia legislativa. 4) Materia. La materia puede incluir cualquier tipo de facultades salvo las tributarias, penales, régimen electoral y partidos políticos. 5) Trámite. El trámite se inicia con un acuerdo general de ministros refrenda­ do por el jefe de gabinete. Esto tiene vinculación con el art. 100, inc. 1 3 que establece el refrendo por parte del jefe de gabinete y los ministros del Poder Ejecutivo. El refrendo importa ahora la aplicación del art. 102 que hace que cada ministro sea responsable de los actos que "legaliza" y solidariamente de los que acuerda con sus colegas. Luego lo somete dentro del plazo de diez días a consideración de la Comi­ sión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de representaciones políticas de cada cámara. La idea receptada es la conformación de un cuerpo permanente que cuente con la posibilidad de efectuar consultas a los líderes parlamentarios conocién­ dose anticipadamente el parecer de los partidos. El tercer paso es la elevación por parte de la Comisión en un plazo de diez días al plenario de cada cámara para su tratamiento (art. 99, inc. 3). El plazo está dado para que la Comisión estudie la situación suscitada, las medidas dispuestas, expida los dictámenes, etc. Cada cámara recibirá simultá­ neamente los dictámenes y aquella que sesione en primer término se convertirá en la cámara iniciadora.

6) Intervención del Congreso. Una ley especial con mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y el alcance de la intervención del Congreso. Esta ley regulará el modo de actuación de cada cámara, los al­ cances de la intervención parlamentaria no pudiendo asignar valor al "silen­ cio" del Congreso. El art. 82 de la Constitución prevé que la voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente, excluyéndose la sanción tácita o ficta. Dictado un decreto de necesidad y urgencia y puesta en marcha la operatoria el decreto producirá sus efectos hasta el momento en que resulte derogado por una ley; si es ratificado obviamente continuará produciendo dichos efectos.

e. Jurisprudencia. Vamos a mencionar la jurisprudencia del país respecto de las discusiones jurídicas de los decretos de necesidad y urgencia y de los dele­ gados.

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"A. M. De/fino y Cía." En este fallo se autoriza la delegación legislativa. La Corte Suprema de justi­ cia de la Nación dictó un primer fallo respecto de la delegación de facultades legislativas en el caso "Delfina y Cía." del 20 de junio de 1927 como conse­ cuencia de una multa por haber arrojado desperdicios al agua en el Puerto de Buenos Aires. Se consideró que la infracción había afectado el art. 43 del Reglamento del Puerto de la Capital dictado por el Poder Ejecutivo. Se sostuvo la procedencia de la delegación en el Poder Ejecutivo de las atri­ buciones conferidas expresa o implícitamente. Que no existe propiamente de­ legación cuando una autoridad envestida de un poder determinado hace pasar el ejercicio del poder a otra autoridad o persona descargándolo en ella. Hay que distinguir entre la delegación del poder para hacer la ley y conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo a fin de arreglar los pormenores y detalles para la ejecución de aquéllas. El poder de reglamentación conferido al Poder Ejecutivo en presencia de una ley puede comprender disposiciones de orden semejante o igual al contenido de la ley pero la extensión debe ser limitada. Cuando el Po­ der Ejecutivo es llamado a ejercitar poderes reglamentarios en presencia de una ley que necesita de ellos lo hace no en virtud de una derivación de atribuciones legislativas sino a título de una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2 de la Constitución de 1853/60 cuya mayor o menor extensión queda determi­ nada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo; ha­ bría una especie de autorización legal implícita dejada a discreción del Poder Ejecutivo sin más limitación que no alterar el contenido de la sanción legislati­ va con excepciones reglamentarias pues el Poder Ejecutivo no podría ir más allá de donde llega la intención de la ley, ni crear la misma, ni modificarla. El Poder Ejecutivo se encuentra facultado para dictar ordenanzas y reglamentos en circunstancias particulares o hechos en conjunto que constituyen el poder legítimo de reglamentar la ley. "Mouviel, Raúl Osear y otros s/desórdenes" En este fallo se restringió la delegación legislativa. En el año 1957 la Corte Suprema de justicia a raíz de una condena por in­ fracción a los edictos policiales por desórdenes sostuvo la inconstitucionalidad de los mismos. Decía que la validez de los edictos emanados del Jefe de Policía había sido reconocida invariablemente, pero el sistema constitucional argentino ha pre­ visto la división de poderes. El Poder Legislativo dicta las leyes, el Ejecutivo las hace cumplir y el Poder judicial las interpreta y aplica en caso de controversia. Pero el ejercicio de facultades reglamentarias no puede hacer creer que el Poder Ejecutivo tiene facultades concurrentes para legislar pues éstas son pro­ pias del Poder Legislativo. Reglamentar presupone una ley preexistente a la que

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el Poder Ejecutivo le ha dado una sustancia. Si el Poder Ejecutivo no puede hacer por sí una ley tampoco lo puede hacer con autorización legal pues sería una usurpación de las facultades legislativas. En consecuencia debe limitarse la delegación legislativa ya que la misma no puede ser indefinida, vaga, a la voluntad propia de quien reglamenta y que la facultad reconocida al Jefe de Policía no podía permitir el dictado de un verda­ dero código contravencional. "Conevial S.A. 11

La Corte aceptó la delegación del Poder Ejecutivo de facultades comerciales para fijar derechos de importación en 1987. La ley que permitía al Poder Ejecuti­ vo establecer y modificar derechos de importación no podía delegarse en el Mi­ nisterio de Economía por decreto sin que se infringiera la facultad del Congreso prevista en la Constitución Nacional. Si la ley había autorizado al Poder Ejecutivo a la modificación de la nomenclatura y autorizaba a delegar en el Ministerio pautas concretas para elevar o fijar derechos, la misma era constitucional. El Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en el departamento de la Administración ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expre­ sa o implícitamente conferidas, pues no existe delegación sino cuando una au­ toridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad. Pero cuando el Poder Ejecutivo o un cuerpo administrativo reglamenta los pormenores o detalles necesarios para la ejecución de la ley no puede juzgarse inválido el reconocimiento legal siempre que el órgano ejecu­ tivo haya actuado razonablemente y la política legislativa haya claramente definido los márgenes establecidos. "Verónica S.R.L. 11

En el año 1988 la Corte Suprema de Justicia aceptó el recurso extraordinario contra la ley de abastecimiento, ante la aplicación de una multa por infracción a la venta de ciertos productos, sosteniendo que no existe reparo constitucional en que las atribuciones del Congreso se otorguen al Poder Ejecutivo para dictar reglamentos delegados o de integración y que éste pueda subdelegadas en otros entes de la Administración siempre que dicha facultad se encuentre prevista en la ley. Funda la facultad de la delegación inclusive en entes descentralizados ante la permanente expansión del ámbito de actividades del Estado. La facultad para integrar la ley mediante reglamentos se justifica en razón de la celeridad y la mayor amplitud coadyuvando a descongestionar el cúmulo de atribuciones que reúne en sus manos el Poder Ejecutivo. Se facilita la selección del órgano idó­ neo para reglamentar; se permite que el presidente retome la iniciativa, se man­ tiene la responsabilidad pues no se excluye absolutamente el órgano delegante. La provincia de Mendoza en el fallo "Murcia" de 1991 y el fallo "López Echave" de 1991 ha considerado válida la delegación legislativa, fundándose

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en el ejercicio del poder de policía y en las situaciones de emergencia. Sigue a Spota que plantea la concreta necesidad y la realidad de delegar funciones le­ gislativas en el Ejecutivo; sostiene el cambio del rol del Congreso en el que se deberán debatir los grandes delineamientos de las políticas trazadas reserván­ dose al Poder Ejecutivo todo instrumento operativo de políticas concertadas o aprobadas por el Parlamento. La distribución de competencias entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo ha entrado en crisis y requiere una reformulación con­ ceptual. Sostiene la S.C. que los límites de la delegación son: no debilitar el ejercicio de las funciones de control por parte del delegante; no podrá delegarse la determinación de sanciones, excepciones, delitos, impuestos o el poder fis­ cal; tampoco el poder de restringir los derechos del art. 14, ni establecer cargas personales; el poder reglamentario del Poder Ejecutivo no puede ser restringido con pautas y estándares impuestos por la ley que autoriza la delegación; debe existir una clara política legislativa que autorice la delegación; la delegación total para hacer la ley no es admitida; la delegación no puede ser objeto de subdelegación; los fundamentos para admitir la delegación de autoridad legis­ lativa se concentra en la necesidad de aprehender las hondas transformaciones de la vida moderna que impone la necesidad de regulaciones flexibles; la exis­ tencia de cuestiones técnicas y científicas que pueden ser manejadas mejor por los administradores· que por el Congreso. "Peralta, Luis Arcenio y otro"

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dio recepción constitucional a los reglamentos delegados y de integración en el fallo Peralta publicado en el E.D., ro 141-519 donde se sostuvo que el decreto que dispuso la creación del "Plan

Bonex" y las comunicaciones del BCRA son constitucionalmente válidos pues el Congreso no había adoptado decisiones diferentes en los puntos de la políti­ ca económica y porque ha mediado una situación de grave riesgo social. Cuan­ do por necesidad y urgencia se sanciona una norma que limita temporalmente la percepción de los beneficios no hay violación al derecho de propiedad sino una limitación impuesta para atemperar la crisis. El derecho de emergencia autoriza a restringir el ejercicio de algunos beneficios pues los derechos no tie­ nen carácter absoluto y que en caso de que el Congreso hubiere querido tal política podría haber derogado el decreto mencionado. "Arginox S.A."

La Cámara Federal de Mendoza ha considerado constitucionales los regla­ mentos de necesidad y urgencia (fallo de mayo de 1993, E. D., 2 de febrero de 1994) mencionando que no requieren ratificación expresa por parte del Con­

greso bastando su ratificación tácita ya que si no han sido derogados u objeta­ dos por el cuerpo legislativo deben considerarse implícitamente aprobados. El Poder Ejecutivo mediante un decreto de necesidad y urgencia puede restringir los derechos y garantías constitucionales siempre que tal restricción sea tempo­ ral y mientras dure la emergencia.

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f. Recepción constitucional. La Constitución de la República Argentina, como ya hemos expresado, ha legitimado la facultad del Poder Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y urgencia siempre y cuando se siga el procedimiento previsto por la norma. El art. 99, inc. 3 prohibe emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible los trámites ordi­ narios para la sanción de las leyes podrán dictarse decretos de necesidad y ur­ gencia. Se excluyen normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el ré­ gimen de los partidos políticos. El Jefe de Gabinete en acuerdo de ministros los refrendará y los someterá a la Comisión Bicameral. La Comisión Bicameral la elevará a la Cámara para su expreso tratamiento el que de inmediato será considerado. Una ley especial determinará el trámite y los alcances. Se han previsto los reglamentos delegados en el art. 76 el cual prohibe la delegación legislativa, salvo en materias determinadas de la Administración o de emergencia pública con plazo fijado para el ejercicio y dentro de la base de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcur­ so del plazo previsto en el párrafo anterior no importará la revisión de las rela­ ciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

V. Contratos en la función administrativa 1. Existencia de vínculos contractuales en el obrar administrativo. Los órga­ nos que ejercen la función administrativa no siempre proceden por vía unilate­ ral mediante actos administrativos. Con frecuencia procuran llegar a un enten­ dimiento con los particulares, celebrando acuerdos de muy distinta naturaleza, es decir, actos bi o plurilaterales, y ello sin perjuicio de la existencia de acuer­ dos entre entes públicos. El Estado necesita bienes y servicios de terceros para poder mantener su fun­ cionamiento, su organización, su aparato de gobierno. Cierto es que para ello a veces recurre a la colaboración forzosa de los particulares, que da lugar a la carga pública o prestación personal obligatoria, e incluso podría determinar una requisición transitoria de dinero o de cosas, como ocurriría, por ejemplo, con el empréstito forzoso temporario o con el uso de cosas muebles o inmuebles, ya que este uso puede ser objeto de requisición; pero también es cierto que recurre a los acuerdos en forma continua.

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El problema consiste en dilucidar si tales acuerdos entre el Estado y los par­ ticulares pueden ser considerados contratos, partiendo de la base de que, en general, se admite la existencia de contratos entre entes públicos. Si se supone que es de la esencia del contrato determinar las consecuencias jurídicas directas, el contenido de los derechos y de los deberes recíprocos de los contratantes, y que, por tanto, para poder hablar de contrato es menester no sólo el sí sino el cómo de la relación, obviamente muchos acuerdos entre el Estado y los particulares -como por ejemplo en el caso de la relación de em­ pleo público- no serían propiamente contratos, pues en ellos el particular se limita a aceptar o rechazar el régimen preestablecido. Pero si no se mira más que la coincidencia de voluntades como condición de efectividad de ciertas consecuencias jurídicas, no hay inconveniente en considerar que en tales casos hay propiamente contratos. En otro orden de ideas expresa Fiorini, a quien adherimos, que "estos contra­ tos se establecen con un acuerdo creador de relaciones jurídicas, o con el sim­ ple consentimiento de adhesión del particular, a relaciones previamente esta­ blecidas por la Administración. En cualquiera de los dos casos, sea por la ampliación del acuerdo creador, sea por la limitación del formal consentimien­ to, siempre se destaca como necesaria la manifestación de voluntad de un par­ ticular en un convenio. La figura contractual no existe si no se exhibe esta ma­ nifestación de convenio con la voluntad del particular". Por otra parte, son múltiples los textos constitucionales y legales que se refie­ ren a los contratos del Estado, es decir que normativamente se reconoce la posibilidad de que el Estado se vincule contractualmente. 2. Contratos civiles y administrativos. Si bien existe la tendencia minoritaria que considera que todos los contratos celebrados en ejercicio de la función administrativa están sometidos al derecho privado, el criterio mayoritario dis­ tingue dentro del total de los contratos celebrados en ejercicio de la función administrativa, entre los que se rigen por el derecho privado y los que se rigen por el derecho público, correspondiendo a estos últimos la denominación de contratos administrativos. Esta diferenciación entre contratos administrativos y contratos regidos por el derecho privado, plantea nuevas divergencias en cuanto al criterio para distin­ guir unos de otros:

a. Criterio de la jurisdicción. Hay contrato administrativo cuando los litigios que puedan nacer de estos contratos entran en competencia de los tribunales llamados "en lo contencioso administrativo"; y son contratos de derecho priva­ do cuando las divergencias suscitadas puedan resolverse bajo la competencia del juez común. Se critica este criterio, porque confunde efecto con causa; la competencia es una consecuencia derivada de la naturaleza de la relación.

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b. Criterio formal. Son contratos administrativos aquellos que se celebran

respetando las formas especiales establecidas en el derecho público (licitación pública). A esta teoría se ha objetado que un mismo contrato administrativo puede celebrarse mediante procedimientos especiales, como la licitación pública, o por contratación directa. c. Criterio legalista. Afirma que el contrato administrativo es aquel califica­

do como tal por los textos de derecho positivo. Se ha afirmado que este criterio no siempre concordará con los postulados de la ciencia jurídica, pues a veces puede implicar una expresión del arbitrio legislativo. Trátase de un punto de vista que no es rigurosamente científico, pues el legislador podría excluir de la categoría de contrato administrativo, a muchas figuras que realmente lo son, e incluir como tales a figuras que no lo son. d. Criterio finalista. Hay contrato administrativo cuando la finalidad de la

contratación sea un servicio público o una utilidad pública. Esta opinión ha me­ recido reparos, ya que el concepto de servicio público carece de precisión, y la noción de utilidad pública es extremadamente vaga. e. Criterio de las cláusulas exorbitantes. Habrá contrato administrativo cuan­

do el mismo contenga cláusulas exorbitantes en relación al derecho común, es decir, cláusulas que no es usual convenir! as porque serían antijurídicas a la luz del derecho privado. Este criterio no resulta idóneo para calificar como administrativo un contra­ to, en virtud de que las cláusulas exorbitantes de los contratos administrativos no son un elemento esencial, sino que derivan de la naturaleza propia de estos contratos, de manera que son también efecto de los mismos. f. Criterio de la subordinación. Sostiene que los contratos administrativos se

caracterizan por la subordinación jurídica de los administrados a la Administra­ ción. Sin embargo, actualmente se considera que la relación entre las partes no es de subordinación, sino de colaboración. g. Criterio según el carácter en que obra la Administración Pública. Parte

de la base de considerar al Estado como si tuviera una doble personalidad. Sin embargo, el Estado no tiene esta doble personalidad sino que para el logro de sus fines desarrolla múltiples actividades que pueden estar sujetas a regímenes jurídicos diversos. La teoría de la doble personalidad ya ha sido suficientemen­ te rebatida. 3. Contratos de la Administración o contratos en la función administrativa.

Hay quienes no admiten que haya contratos que se regulan exclusivamente por el derecho público, y que en consecuencia merezcan la denominación de ad­ ministrativos; y otros que celebrados en ejercicio de la función administrativa, se regulan únicamente por el derecho civil o comercial, y deban por tanto, calificarse de privados.

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La realidad nos muestra que en los vínculos contractuales de la Administra­

ción rigen en forma conjunta el derecho público y el privado, resultando suma­

mente difícil establecer cuándo rige uno y cuándo otro. Algunos contratos se ri­

gen especialmente por normas del derecho público, como las concesiones en

general, pero admiten alguna aplicación de ciertos principios generales del dere­

cho privado, mientras otros, por ejemplo, compraventa de inmuebles, locación,

etc., se rigen estrictamente por el derecho privado; no obstante ello, hay puntos

en los cuales siempre se ven regulados por el derecho público, como todo lo

atinente a competencia, procedimiento de contratación, formas, etcétera. De todo lo expuesto se deduce la dificultad para llegar a un criterio de dis­

tinción claro entre contratos administrativos y civiles de la Administración, por

ello resulta acertado prescindir de la expresión contrato administrativo para

utilizar una terminología más adecuada: contrato de la Administración o en la

función administrativa. 4. Los contratos de la Administración, los medios de impugnación y la juris­ dicción contenciosa. Se ha sostenido que la distinción entre un contrato admi1istrativo propiamente dicho y un contrato de derecho común es fundamental, :ladas las diferentes consecuencias jurídicas que derivan de cada uno de ellos. =>or ejemplo, para la procedencia del recurso jerárquico se requiere la existen­ ::ia de contratos o actos administrativos propiamente dichos. Para la determina­ ::ión de la jurisdicción a la que ha de recurrirse en caso de controversia (conten­ ::ioso-administrativo, civil o comercial), resulta necesario determinar si se trata :le un contrato administrativo o de un contrato de derecho común de la Admi1istración. Esta tesitura puede ser objeto de los siguientes reparos: - Ningún acto ni contrato de la Administración está regido exclusivamente Jor el derecho privado, siempre le es aplicable en mayor o menor medida el :lerecho público. -Es de principio que el recurso jerárquico proceda aunque una norma no lo �stablezca expresamente y en cambio sólo queda excluido por norma expresa �n tal sentido. -Tratándose de Administración centralizada y desconcentrada (ámbito del ecurso jerárquico propio), no existe norma alguna que excluya del recurso je­ árquico a los actos relacionados con contratos de derecho común de la Admi­ listración; siendo aquí de aplicación el principio arriba expuesto. - Se ha afirmado que en caso de controversia, la jurisdicción ante la cual leba recurrirse varía: tratándose de un contrato administrativo en sentido es­ ricto, dicha jurisdicción es la que el ordenamiento jurídico imperante haya �stablecido para entender en lo contencioso administrativo; tratándose de un :ontrato de derecho privado, dicha jurisdicción es la civil o comercial en los -ibunales pertinentes.

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Esto requiere algunas precisiones. En primer lugar, la doctrina sobre la exis­ tencia de una jurisdicción contencioso administrativa distinta de la jurisdicción judicial, responde a circunstancias que no se han dado en nuestro medio, sino que es influencia de la doctrina francesa. En efecto en nuestro sistema la oposición entre jurisdicción ordinaria y juris­ dicción contencioso administrativa se resuelve mediante una distinción entre competencia ordinaria y competencia contencioso administrativa. En segundo lugar, para determinar si corresponde la competencia conten­ cioso administrativa, o la civil, lo que se debe tomar en cuenta es cuál es el derecho aplicable para resolver la contienda sin pretender establecer una dis­ tinción entre contratos civiles y administrativos. 5. Elementos. En los contratos administrativos hallamos casi los mismos ele­ mentos que en los actos administrativos. Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilate­ ral de los contratos, ya que en éstos intervienen dos sujetos cuyas voluntades se enlazan. a.

Sujetos. En la contratación administrativa una de las partes es siempre un

ente actuando en función administrativa, pudiendo la otra parte ser un particular. Hay que estudiar entonces, la capacidad del particular que interviene en la contratación y la competencia del ente. En cuanto a la competencia, nos remitimos a lo ya expuesto. Interesa ahora hacer una breve referencia a la capacidad del particular cuando éste es el otro sujeto de la relación. La capacidad del particular está regida por el derecho privado, pero pueden aparecer reglas especiales propias del derecho público. La legislación en gene­ ral establece incapacidades para ser contratistas de obras y servicios públicos, entre otras, para las personas que han sido condenadas por sentencia firme a penas graves; además existen disposiciones relativas a los registros de provee­ dores del Estado centralizado, pudiendo concurrir al contrato administrativo sólo las personas debidamente inscriptas. b. Consentimiento. La palabra proviene del latín consensus, derivada a su vez de cum y sentire; implica por lo tanto el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo asunto. El consentimiento constituye la base esencial del contrato: el vínculo con­ tractual nace en principio cuando se enlazan las voluntades de la Administra­ ción y el cocontratante. Cada una de estas voluntades es un acto unilateral, pero el consentimiento es ya un acto bilateral. Así pues existen dos declaraciones de voluntad, la de la Administración y la del cocontratante, que al unirse en el consentimiento dan nacimiento al contrato de la Administración.

OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

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Determinar cuándo se produce tal acuerdo de voluntades constituye una cuestión de hecho que deberá resolverse en cada caso concreto. Pero en ciertos casos, el orden normativo exige que después de producido el acuerdo de voluntades, se suscriba el contrato respectivo contrato de construc­ ción de obra pública, hipótesis en las cuales el contrato quedará perfeccionado cuando se haya cumplido con tal requisito. Cabe destacar que cuando contrata la Administración con un particular, las respectivas declaraciones de voluntad tienen caracteres diferentes; mientras que las del segundo tienen en general el mismo carácter de simplicidad que las que se manifiestan entre los contratos de los particulares y se le aplican las disposi­ ciones del derecho privado, la declaración de voluntad de la Administración, regida por el derecho público, se expresa frecuentemente bajo la forma de una operación compleja, descompuesta en un cierto número de fases más o menos numerosas, hallándose constituida generalmente por una serie de actos y ope­ raciones materiales. c.

Contenido. Como ocurre en los actos administrativos, en los contratos de

la Administración existe la parte natural, la implícita y la eventual. la primera es la parte intrínseca que lo distingue de los otros contratos; la segunda es la que integra el contrato aunque nada se halla establecido expresamente porque así lo dispone el derecho vigente; la tercera es la que puede o no incluirse en el contrato, según se resuelva en cada caso. Por otra parte, entendemos que en el contenido del contrato debe conside­ rarse incluido el objeto, es decir lo que las partes se obligan a dar, hacer o no hacer, el que debe ser lícito, posible y cierto. En doctrina se plantea la cuestión de si pueden incluirse en el contenido de un contrato de la Administración, cláusulas arbitrales sin necesidad de una au­ torización legal expresa al respecto. los autores se inclinan en general por la afirmativa salvo disposición expresa en contrario del derecho positivo, consi­ derando por ejemplo que convenir el arbitraje no constituye un acto de dispo­ sición que requiera texto expreso. Finalmente ciertos contratos de la Administración pueden versar sobre bie­ nes del dominio público, pese a ser éstos extra comercium desde el punto de vista del derecho civil, como es el caso de la concesión de uso especial de la dominialidad pública. d. Forma. Es el medio por el cual el contrato de la Administración se exterio­ riza, rigiendo sobre el particular el principio de la libertad formal, a falta de texto expreso que exige una forma determinada. Por lo tanto puede haber contratos de la Administración verbales, como el sonado caso "Bertin", ocurrido en Francia, en el que la convención efectuada entre la Administración y el cocontratante sobre provisión de alimentos para los refugiados rusos, se realizó en forma verbal.

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6. Formación. En los contratos de la Administración, la voluntad administra­ tiva se concreta en un acto administrativo, que importa una declaración de voluntad. Por tal motivo es menester distinguir en la contratación de los entes estatales los siguientes aspectos: La voluntad administrativa, que se cristaliza en un acto administrativo, con­ forme a ciertos procedimientos más o menos complejos. Sobre la voluntad, ya se ha estudiado en esta obra. El encuentro de la voluntad administrativa con la del cocontratante, que da nacimiento al contrato. La intervención del Poder Legislativo. Debe observarse la regla general de la necesidad de autorización presupuestaria (legislativa), cuando se trate de con­ tratos que requieran inversión de fondos. El art. 7 de ley 13.064 de obras públi­ cas prohibe llamar a licitación ni adjudicar obra alguna, ni efectuar inversiones que no tengan crédito legal. No obstante, la falta de autorización presupuestaria no invalida el contrato, aunque la irregularidad obligará a que el pago no se haga hasta tanto aquélla no se corrija. Existen supuestos en los que no puede formarse la voluntad administrativa sin la previa sanción de una ley. El art. 75, inc. 4 de la Constitución Nacional dice que corresponde al Congreso contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación. No se trata de una ley contrato, sino de una ley que autoriza al órgano administrativo a celebrar el contrato; quedando al arbitrio del órgano adminis­ trativo ejecutar o no lo autorizado. Puede ocurrir que se requiera aprobación por parte del Congreso; en estos casos la ley es expresión de la voluntad estatal, complementaria de la voluntad de la Administración. Las consecuencias de lo precedentemente expuesto son: a) Una ley poste­ rior no puede modificar o derogar la ley que aprobó el contrato, pues ello im­ plicaría una modificación unilateral del mismo. b) Tampoco puede una ley posterior interpretar los términos del contrato, pues tal interpretación es atribu­ ción de los órganos jurisdiccionales. 7. Elección del cocontratante. Como principio general la Administración tiene libertad para definir los medios por los cuales seleccionará a su cocontratante. Excepcionalmente, puede existir una norma expresa que exija de la Adminis­ tración un procedimiento específico, por ejemplo, la licitación pública. Esto se llama función administrativa reglada (norma expresa que lo imponga). Entre los modos de selección del cocontratante, consideramos que merece mayor atención la licitación pública, razón por la cual la estudiaremos separa­ damente. 8. Licitación pública. No constituye una forma sino un procedimiento in­ tegrado por etapas, procedimiento que hace al modo de la actuación de la

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Administración, dirigido a una finalidad: obtener la mejor contraprestación posible. La licitación pública no es una oferta de la Administración, sino un llamado interpersonal de ofertas Unvitatio ad offerendum), para que quienes estén en condiciones de hacerlo, formulen las ofertas correspondientes. a.

Principios básicos

1) Publicidad. La publicidad del procedimiento licitatorio constituye un pre­ supuesto lógico y jurídico de la vigencia de los restantes principios. La publicidad se concreta con publicaciones en el Boletín Oficial (nacional o provincial) sin perjuicio de otros medios convenientes para asegurar este prin­ cipio. La publicación debe contener los elementos esenciales del llamado, el detalle de las condiciones y los modos en que resultará posible participar del procedimiento licitatorio como oferente, etcétera. Las leyes sobre el particular establecen los modos y plazos en que debe ha­ cerse la publicación. La publicidad no queda limitada al llamado licitatorio, sino que despliega su campo sobre todo el procedimiento licitatorio, con las restricciones que de manera excepcional, expresa y fundadamente se hayan dispuesto.

2) Libre concurrencia. Tiene por finalidad lograr que todos los que estén en condiciones de concurrir al procedimiento licitatorio lo hagan libremente, de modo que la participación de oferentes sea en el mayor número posible. Este principio no sólo permite una fluida cantidad de oferentes, sino también brinda la posibili­ dad de que la Administración realice una buena elección del cocontratante. Las excepciones a este principio, deben ser previas, expresas e impersonales.

3) Igualdad. Puede analizarse desde dos puntos de vista. En primer lugar, la Administración debe respetar las bases y condiciones licitatorias idénticas para todos los concurrentes, evitando aclaraciones que no sean generales u otorgando eximiciones individuales del cumplimiento de requisitos comunes. En segundo lugar, la igualdad se refiere a la posibilidad de los oferentes de intercontrolar la regularidad de sus ofertas, contando durante todo el proceso licitatorio con igual­ dad de posibilidades objetivas de competir. De este principio se derivan los siguientes derechos: 1) al cumplimiento por parte de la Administración del procedimiento licitatorio por tratarse de una fun­ ción administrativa reglada; 2) a la inmutabilidad de las bases e inalterabilidad de los pliegos de condiciones una vez producidas las ofertas; 3) a la inviolabilidad del secreto de las ofertas hasta el momento de la apertura de las mismas; 4) al intercontrol de ofertas, lo que implica la posibilidad de intervención de los licita­ dores en el acto de apertura de los sobres que contienen sus ofertas, la simultaneidad de apertura de las ofertas y su exhibición; publicidad de las mismas y posibili­ dad de formular observaciones e impugnaciones; S) exclusión de la posibilidad de retractarse o de mejorar las propuestas, salvo caso de empate, y siempre que la Administración convoque a mejorar las ofertas.

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b. Etapas o fases del procedimiento licitatorio. Es posible distinguir diversas etapas dirigidas a la formación del contrato o a su perfeccionamiento.

1) Autorización. Toda contratación que importe inversión de fondos públi­ cos, necesita autorización presupuestaria, la cual debe ser previa y de origen legislativo. En casos puntuales, se exige además una concreta autorización que habilite a la Administración para iniciar los procedimientos tendientes a la formación del contrato. En otras hipótesis, resulta imprescindible la autorización para contratar dis­ puesta por decreto del Poder Ejecutivo.

2) Elaboración del pliego de condiciones. Constituye la regla de naturaleza técnica-jurídica dictada unilateralmente por la Administración, de aplicación general y particular, para la preparación, celebración y ejecución de los contra­ tos de la Administración. Existen básicamente dos categorías de pliegos: -PI iegos generales: contienen normas aplicables para todo un género o tipo de contrato. - Pliegos especiales o particulares: la Administración determina unilateral­ mente qué es lo que quiere contratar, cómo y en qué condiciones quiere hacer­ lo y la extensión de las obligaciones de las partes. En estos pliegos se recogen las ideas y proyectos de la Administración sobre la ejecución de la obra, el su­ ministro o el servicio requerido. Son disposiciones complementarias del pliego general. Los pliegos no pueden ser modificados unilateralmente por la Administra­ ción, quien sin embargo está facultada para dejar sin efecto la licitación. Los licitadores están obligados a ajustarse estrictamente a los términos de los pliegos, éstos constituyen un marco al que deben ceñirse las eventuales ofertas; y son los que permiten un juicio de admisibilidad o inadmisibilidad de las pro­ puestas que se efectúan; proporcionan además una base objetiva sobre la que es posible una comparación de las propuestas y el juicio de la licitante sobre la conveniencia de las mismas; por último garantizan la igualdad en el procedi­ miento licitatorio y subordinan y condicionan los alcances del contrato a cele­ brarse, el cual no podrá contradecir ni diferir de las bases y pliegos licitatorios pertinentes.

3) Llamado a licitación. Se trata de una invitación a ofertar, en relación con precisos requerimientos de la licitante. Está sujeto a la exigencia de publicacio­ nes que posibiliten su pleno y completo conocimiento. Las legislaciones en términos generales exigen que el llamado contenga: a) Nombre del ente licitante; b) Objeto de la licitación y en su caso ubicación del lugar de ejecución de la obra, servicio o suministro previsto; e) Monto del pre­ supuesto oficial; d) Fecha, lugar y condiciones para la adquisición de bases y

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pliegos, precio de adquisición de dicha documentación; e) Lugar y plazo de presentación de ofertas; f) Fecha, hora y lugar previsto para la apertura de las propuestas.

4) Presentación de propuestas. La propuesta constituye la oferta de contrato dirigida a la Administración, la cual debe cumplir los siguientes requisitos: a) Requisitos subjetivos. El sujeto licitador, persona física o jurídica, debe satisfacer cumplidamente las reglas de capacidad del derecho privado. Excepcionalmente el oferente debe cumplimentar ciertas reglas de habilita­ ción genérica, tales como su inscripción registra! en los organismos pertinentes. Por ejemplo, registro de constructores de obras públicas, proveedores de Esta­ do, etcétera. Finalmente, el ente licitante puede establecer limitaciones al principio de libre concurrencia, las cuales deben ser previas, expresas e impersonales. Ejem­ plo: exigencias especiales de los pliegos sobre nacionalidad, exigencias de naturaleza económico financiera, sobre antecedentes técnicos, etc., las cuales deben ser acreditadas por los interesados. b) Requisitos objetivos

-Prestación ofrecida. Conforme a los requerimientos de los pliegos, el ente licitador puede concretar distintos tipos de ofertas: básica, alternativa y varian­ te, las que se corresponden con las diferentes situaciones que pueden darse en relación con el requerimiento efectuado por la Administración. La oferta básica corresponde a un proyecto definido y autosuficiente expuesto por la licitante y a cuyo respecto ha pedido concretas ofertas. La oferta alternativa se relaciona con proyectos y requerimientos alternati­ vos de la Administración, quien además del requerimiento establecido en la oferta básica puede invitar a formular una o más propuestas complementarias, diversas en el objeto de servicio, obra o provisión, o en su forma de realización, o en sus condiciones financieras de ejecución. Estos requerimientos de oferta alternativa deben estar expresamente defini­ dos en los pliegos. Los mismos confieren al licitador el derecho a ofertar solamente la propuesta básica; y a ofertar alguno, algunos o todos de los requerimientos alternativos; ello siempre que se cumpla con el requisito de ofrecer sobre el requerimiento básico. Como conclusión: podrá concretarse oferta alternativa cuando los pliegos en forma expresa y precisa definan más de un proyecto autónomo y completo para ser objeto de ofertas singulares o conjuntas por cada uno de los concurren­ tes, quien además deberá formular la respectiva oferta básica. Existe oferta variante cuanto el licitador agrega a su oferta básica una pro­ puesta de modificación en sus tópicos esenciales, no prevista específica y con­ cretamente en sus pliegos como objeto susceptible de oferta alternativa. Se trata

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por tanto, de una propuesta diferente al o a los proyectos predeterminada por la licitante. La posibilidad de efectuar oferta variante debe, sin embargo, encon­ trarse expresamente autorizada en los pliegos, lo que constituye una autoriza­ ción en abstracto. -Precio cierto. El precio que los licitadores ofertan debe ser preciso, exclu­ yéndose toda modalidad que enerve dicha característica. Por ejemplo, dejar librado el precio a un monto emergente de considerar el menor precio propues­ to por el resto de los oferentes, acordándose sobre éste un porcentual de boni­ ficación o decremento. El precio debe ser además incondicionado. No es posible condicionarlo al mantenimiento de la paridad cambiaria o al de un régimen de precios máximos. La indeterminación del precio o su fijación de manera incierta o condiciona­ da es casual de rechazo de la oferta y, en su caso, de nulidad del contrato que se celebre en tales condiciones. - Garantía de oferta. Diversamente a lo que sucede en el derecho privado, donde rige el principio de revocabilidad de la oferta que aún no haya sido acep­ tada, en el ámbito de la licitación pública todos los licitadores que la formula­ ron están obligados a mantenerla durante el plazo determinado por los respec­ tivos pliegos. Por ese motivo se exige a los mismos afianzar tal obligación mediante una garantía de mantenimiento de oferta, cuya instrumentalización se realiza con­ forme lo disponga la reglamentación respectiva (dinero, títulos, valores, etc.), por un valor que guarda relación porcentual con el monto del presupuesto ofi­ cial, o con el monto de la oferta producida. La finalidad de esta garantía de oferta es, en principio, reparar los daños y perjuicios que pudieren producirse a la licitante por el desistimiento o retiro de la oferta. La garantía en cuestión se extingue para todos los oferentes cuando sobreviene la adjudicación; o cuando se produce la muerte o incapacidad del oferente, en los casos de contratación intuito personae. Queda también extinguida por vencimiento del plazo estipulado para el mantenimiento de la oferta, aunque en ciertas hipótesis aquel plazo se prorroga automáticamente si no media manifestación expresa en contrario por parte del proponente.

e) Requisitos formales. Como regla general en todos los procedimientos de selección (excepto casos de remate o subasta pública), la propuesta debe ins­ trumentarse por escrito, y debe ser debidamente firmada por quien la formula. Su presentación ha de ser secreta y reservada en sobre cerrado que sólo mencionará los datos individualizadores de la licitación y del oferente. El contenido de dicho sobre es materia de reglamentación precisa, y su in­ fracción puede dar lugar al rechazo in limine de la propuesta.

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5) Acto de apertura. En el lugar, fecha y hora indicados en el llamado, la Administración debe proceder a la apertura de los sobres presentados, hacien­ do público su contenido, para lo cual se debe facilitar el libre acceso de los interesados. Iniciada la apertura, no se admiten nuevas presentaciones, ni podrá interrum­ pirse el acto, labrándose acta de lo actuado. En esta oportunidad, la Administración 1 icitante y los licitadores pueden ejercer su control de admisibilidad formal de las propuestas producidas. En tal sentido, podrá cualquiera de los presentes formular observaciones que serán consigna­ das en el acta aludida. Y cabe la posibilidad de que la Administración ante gra­ ves infracciones a los requisitos formales, rechace in limine la oferta irregu­ larmente presentada. Las impugnaciones solamente pueden ser efectuadas por quienes hayan formulado ofertas, y deberán relacionarse con el acto de apertura, o con la admisión de las propuestas. Estas impugnaciones se deben fundar dentro de determinados plazos, acompañándose un depósito de garantía en favor de la Administración licitante que se pierde si la impugnación es rechazada.

6) Merituación y preadjudicación. Finalizado el acto de apertura, se incor­ pora el acta labrada al expediente licitatorio, y vencido el plazo de impug­ naciones sin que las hubiere, o resueltas las planteadas, las actuaciones pasan a estudio para la merituación de las propuestas, con intervención y asesora­ miento de órganos técnicos consultivos que clasifican las ofertas. En esta fase, el expediente adquirirá, en general, el carácter de reservado, hasta el dictado del acto administrativo que disponga la adjudicación. La declaración técnica de calificación de la oferta como más ventajosa o conveniente por parte de los órganos consultivos de la Administración, se llama preadjudicación. La misma en principio no es susceptible de impugnación, por cuanto se trata de un simple acto de la Administración, preparatorio de la vo­ luntad administrativa. Es de destacar que la preadjudicación no es un requisito esencial e insosla­ yable del procedimiento licitatorio, pero su omisión generaría un vicio grave en el caso de que el ordenamiento jurídico positivo lo exija. La mejora de oferta se puede realizar en el caso en que hayan dos o más ofertas convenientes, y se resuelve sólo entre los proponentes que se encuen­ tren en tales condiciones. Las diversas legislaciones establecen varios mecanismos para el caso de que subsista la paridad. En ocasiones se atenderá a los antecedentes no tenidos en cuenta en la calificación del Registro de Constructores; en materia de suminis­ tros por ejemplo es posible prorratear entre los licitadores el servicio, si la pres­ tación o servicio fuese divisible; también es posible acudir al sorteo.

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Cabe destacar que la Administración está facultada para rechazar todas las propuestas que les fueron presentadas sin derecho a indemnización, como tam­ bién para adjudicar el contrato a la única oferta presentada.

7) Adjudicación. Es el acto administrativo emitido por la licitante por el cual se declara la oferta más conveniente y simultáneamente se la acepta individua­ lizando la persona del cocontratante. Diversas legislaciones exigen que en algunos casos resulte necesario que sobrevenga la aprobación del contrato por parte del Poder Ejecutivo, y en otros que sancione su aprobación el Poder Legislativo. La decisión adjudicataria en todo caso debe ser notificada al adjudicatario y a todos los oferentes, para que éstos puedan ejercer el derecho de impugnar, y además solicitar la devolución de los depósitos de garantía de oferta constituidos. Acto seguido a la decisión adjudicataria, el ordenamiento positivo en gene­ ral establece que en los casos, por ejemplo de suministro, de ejecución conti­ nuada, el contrato queda perfeccionado y deberá el adjudicatario constituir la pertinente garantía contractual que se define en un porcentual de su monto. En otros casos (obras públicas) se prevé la suscripción entre las partes del ''instru­

mento de contrata". Concluidas estas etapas, comenzará el estadio de ejecución contractual tam­ bién sujeto en sus actos administrativos separables a un régimen reglado de procedimiento y a la posibilidad de su control judicial.

CAPITULO XVI PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS

l.

Distinción entre proceso y procedimiento administrativos

Se entiende por procedimiento el cauce formal por el que se desenvuelve una función administrativa. Existe un procedimiento legislativo como técnica específica para la creación de las leyes previsto en la Constitución Nacional,

(Segunda Parte, Título 1, Sec. 1, Cap. V). También existe un procedimiento espe­

cial que regula la preparación, emisión e impugnación del acto o decisión juris­ diccional (Códigos procesales civil, penal, etc.). La función administrativa igual­ mente requiere de un procedimiento propio, específico, que regula las reglas y principios que regulan la preparación, formación, emisión e impugnación de la voluntad administrativa. Este procedimiento forma parte del Derecho Adminis­ trativo. Este conjunto de normas que encauzan la actividad administrativa debe ser respetado y aplicado cada vez que se ejerza la función administrativa, ya sea que esta actividad se desarrolle en el ámbito del Poder Ejecutivo, Legislativo o judicial por ejemplo, designación de personal, imposición de sanciones disci­ plinarias, etc. Incluso es admisible que la función administrativa sea ejercida por personas públicas no estatales y aun por personas privadas. Por ejemplo, concesionarias de servicios públicos, que al actuar celebran contratos adminis­ trativos, respetando normas propias del procedimiento administrativo. A esta altura, es conveniente hacer algunas precisiones terminológicas, ya que si bien hay autores que utilizan indistintamente los términos procedimiento y proceso, cabe decir que ambos términos son similares (se refieren a una serie de actos que guardan entre sí una relación de coordinación o concurrencia),

588

DERECHO PUBLICO

técnicamente el proceso se refiere al desenvolvimiento de una serie de actos que concurren al logro de una finalidad determinada. Procedimiento, en cam­ bio, no es más que la instrumentación del proceso mediante actos interme­ dios y definitivos. Si bien todo proceso comporta un procedimiento, no todo procedimiento constituye un proceso. Procedimiento es el género, y el proce­ so es la especie. Mientras que el procedimiento es un concepto de naturaleza formal, conviene reservar la voz proceso sólo para la secuencia de actos que tienen por fin decidir una controversia entre partes, es decir, un litigio, a tra­ vés de una autoridad imparcial e independiente (juez), con fuerza de verdad legal (autoridad de cosa juzgada). Proceso es un instrumento o técnica para administrar justicia.

11. Procedimiento administrativo 1. Concepto y finalidad. Se entiende por procedimiento administrativo aquel

que corresponde a la función administrativa, haciendo referencia a la serie de actuaciones, formalidades y trámites que debe observar el órgano en ejercicio de la función administrativa al emitir sus actos. El procedimiento administrativo persigue en primer lugar el aseguramiento de la pronta y eficaz satisfacción del interés general a través de la adopción de medidas y decisiones convenientes al mismo. Existe una importante distinción entre el procedimiento administrativo y el procedimiento legislativo. En efecto, el procedimiento legislativo se nos apare­ ce como abstracto e impersonal, sin exigir intervención alguna de los particula­ res, condición que sí se da en el procedimiento administrativo, el cual está dominado por la necesidad de dar intervención a los particulares ya que sus derechos pueden resultar directamente afectados por una sentencia judicial, o por un hecho, acto, reglamento, contrato administrativo, etcétera. En otro orden de ideas, esa intervención de los interesados en el procedi­ miento implica crear una relación entre la Administración y los administrados, en la que cada una de las partes ostenta una situación distinta muy peculiar. Por un lado la Administración titulariza poderes, potestades y prerrogativas públi­ cas y los administrados, derechos y garantías. El procedimiento administrativo es el medio o instrumento regulador de esa relación. En el procedimiento judicial también se da esa relación entres partes, pero existen dos recaudos básicos de los que goza el juez, que no se dan en el pro­ cedimiento administrativo: imparcialidad e independencia. Así el órgano ad­ ministrativo es parte interesada en la relación; es el que emite el acto y al mismo tiempo decide sobre las impugnaciones que se le plantean. En otras palabras es juez y parte. De ahí entonces que el procedimiento administrativo resulta ser un instrumento procesal para mantener y asegurar el equilibrio entre las partes.

PROCEDIMIENTO

Y

PROCESO ADMINISTRATIVOS

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2. Tipos. De los diversos criterios que se adoptan para hacer una clasifica­ ción, el más importante a nuestro criterio es el que toma como base el objeto. Tenemos entonces los siguientes tipos: a. Procedimiento técnico. Es aquel que se propone en general a iniciativa de

la Administración, para obtener datos, informaciones, y elementos de juicio necesarios para decidir sobre cuestiones que no se refieren tanto a un derecho o interés legítimo concreto, sino que se relacionan exclusivamente al interés general (por ejemplo la Administración resuelve un procedimiento técnico para la construcción de una obra pública). b. Procedimiento de gestión. Es aquel por el cual un particular interesado persigue una decisión concreta de la Administración, normalmente para que le reconozca un derecho (reconocimiento del beneficio jubilatorio). c. Procedimiento recursivo. Persigue la impugnación de un acto administra­

tivo para que sea modificado, sustituido o revocado. d. Procedimiento sancionador. Persigue la sanción de los administrados que

han violado normas jurídicas administrativas (procedimiento correctivo: impo­ sición de multas por infracción a normas de tránsito). También puede tratarse de un procedimiento sancionador disciplinario, para la imposición de sancio­ nes a los funcionarios públicos que han violado las normas que les son impues­ tas (cesantía). 3. Etapas. Básicamente podemos distinguir dos etapas, en las que los intere­ sados participan: a. Constitutiva. En la que se forma la voluntad administrativa tanto de origen

unilateral (acto) como bilateral (contrato); de efectos individuales (acto) o gene­ rales (reglamento). En esta etapa el interesado tiene intervención a través de vistas, peticiones u observaciones. b. De fiscalización. Control e impugnación. Los interesados en esta etapa intervienen por vía de reclamaciones y recursos administrativos. Sería un error pensar que el procedimiento administrativo adquiere su rol más importante en su faz recursiva. Por el contrario, el procedimiento adminis­ trativo se integra con aquellas formalidades que están impuestas para facilitar y asegurar el desenvolvimiento del accionar administrativo, incluso faltando la participación de los interesados. En cierta manera puede decirse que la primera etapa es la más importante, porque si ha funcionado correctamente, el accionar de la Administración será de tal naturaleza que hará innecesario el planteamiento de medidas recursivas. 4. Principios. Estos principios son aquellos que deben ser tenidos en cuenta como pautas fundamentales de todo procedimiento administrativo, de modo que pueden considerarse como inmutables y esenciales. Por tal motivo, la trans-

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gresión de algunos de estos principios provoca una lesión jurídica grave que puede llegar según las circunstancias de cada caso, a sancionar con la nulidad el acto o el procedimiento administrativos en el cual se viole alguno de ellos. En virtud del interés público que existe en el procedimiento administrativo, los principios que informan a éste son similares a los que encontramos en el derecho penal (carácter instructorio, instrucción de oficio, verdad material, etc.). Ello no obstante, existe otra serie de principios que contrapesan aquellos otros de orden público, y que garantizan la intervención de los particulares (debido proceso, informalismo, contradicción, etcétera). a. Legalidad objetiva. En el procedimiento administrativo no sólo se intenta proteger los intereses de los particulares, sino también y fundamentalmente se protegen la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia. Con este principio se manifiesta de un modo expreso el interés público que rige en el procedimiento administrativo, pues independientemente de la pro­ tección de los derechos del administrado, interesa el respeto del derecho posi­ tivo objetivo y la primacía de la ley. b. Impulsión de oficio. Significa que la Administración y los órganos que intervienen en la tramitación deben impulsar el procedimiento hasta su finali­ zación independientemente de que el administrado haya actuado, de modo que la terminación y el paso de las distintas etapas no dependen del administrado y de su iniciativa, sino de la Administración Pública. Sin perjuicio de la facultad que tiene el administrado de iniciar el procedimiento administrativo y actuar en el mismo conforme a las normas procedimentales. La ley nacional19.549, establece en su art.1: "Las normas del procedimien­ to que se aplicará ante la Administración Pública Nacional ..., se ajustarán ... a los siguientes requisitos: a) Impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones". Este principio se fundamenta en que en la actuación de los órganos no debe satisfacerse solamente un interés individual, sino también un interés colectivo, de allí que la inacción del administrado no puede determinar la paralización o extinción del procedimiento. Existen casos en los cuales este principio no resulta aplicable, como en aque­ llos en los que la Administración actúa única y exclusivamente en interés de los particulares. En estos casos la obligación de activar el procedimiento recae so­ bre el administrado. En contraposición a este principio, propio de las ramas del derecho público, existe el principio inverso, propio de las ramas del derecho privado, que es el de impulsión de las partes, lo que significa que serían las partes las que inician, impulsan y llevan adelante el procedimiento, pudiendo paralizarlo, desistido, suspenderlo, etc., por ejemplo, en el derecho civil.

PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS

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c. De instrucción. De un modo similar a lo que ocurre en el ámbito del de­ recho penal, en el procedimiento administrativo la Administración tiene la fa­ cultad de instruir, es decir, obtener las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los temas que se ventilen, como así también la amplitud de posibilidades de investigación de los hechos, y en definitiva, la reunión de todos los elementos que coadyuven a la elaboración de una decisión final, material y formalmente correcta. d. Verdad material. Interesa al procedimiento administrativo la averigua­ ción de la verdad material de lo acontecido, de modo que este principio de verdad material, debe prevalecer sobre la denominada verdad formal. La Ad­ ministración debe en consecuencia atenerse a la verdad de los hechos, pres­ cindiendo de que hayan sido alegados y probados por el actor. Por tal motivo puede utilizar otras pruebas que estén en su poder, en otros expedientes, o bien en pruebas que sean de público conocimiento, todo ello basado en la verdad acontecida. En el proceso civil, a diferencia de lo que aquí sucede, rige el principio de la verdad formal. La verdad formal implica la necesidad de parte del juez de limitarse para su decisión al análisis de los elementos probatorios agregado al expediente. Es decir, interesan las constancias del expediente, independientemente de que éstas coincidan o no con la realidad. En cambio, la Administración debe dejar de lado la relación subjetiva de los hechos que pueda haber realizado el adminis­ trado, para tratar de esclarecer realmente los mismos. e. Debido proceso o garantía de defensa. Este principio persigue garantizar respecto de todos aquellos que puedan tener un interés en el procedimiento, su derecho de defensa. Se trata de un principio de clara raigambre constitucional al preceptuar la Constitución Nacional que "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos" (art. 18). Este principio no sólo tiene carácter axiológico (en tanto pone límites a la actividad estatal, privilegiando la defensa de la persona), sino que también tie­ ne una razón de eficacia, por cuanto el posible afectado tiene seguramente un mejor conocimiento de los hechos, coadyuvando a una decisión más justa. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en su art. 1 inc. f), esta­ blece las características de este principio o subprincipio. El principio en cuestión se integra a su vez con tres sub-principios:

7) Derecho

a

ser oído. Que comprende en primer lugar la publicidad del

procedimiento, asegurando al administrado un permanente acceso al expediente, el derecho a la vista y al descargo. La Ley Nacional de Procedimientos Adminis­ trativos conceptualiza al derecho a ser oído como la facultad de exponer las razones por parte de los interesados, de sus pretensiones y defensas antes de la

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emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos, hacerse patrocinar y representar profesionalmente. El acceso al expediente es posible para aquellos que justifiquen un interés, ya que los actuados administrativos no se identifican con el expediente público. Todo ello sin perjuicio de que en determinados casos y por decisión fundada se puedan declarar secretas o reservadas algunas actuaciones. El derecho a ser oído incluye también la posibilidad del afectado de exponer los motivos de sus pretensiones o defensas, antes de la emisión del acto, como lógicamente también después a través de las vías recursivas pertinentes.

2) Derecho a ofrecer y producir prueba de descargo. El principio de instruc­ ción no implica que se les niegue a los interesados el derecho de ofrecer y pro­ ducir las pruebas que ellos estimen convenientes para el mejor esclarecimiento de sus derechos. De tal manera que la autoridad administrativa no sólo tiene el deber de aportar pruebas, sino también de producir las solicitadas u ofrecidas por los interesados, dejando siempre a salvo el derecho de la Administración de rechazar fundadamente la prueba que sea notoriamente impertinente o inope­ rante. La LNPA recepta este derecho en su art. 1 inc. f), ap. 2) disponiendo que los interesados tienen el derecho de ofrecer prueba y que ella se produzca si fuere pertinente, debiendo la Administración requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos, todo con el con­ tralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio.

3) Derecho a una decisión fundada. Significa que la decisión debe compren­ der todas y cada una de las cuestiones propuestas, lo cual no significa que la Administración esté obligada a seguir todas y cada una de las argumentaciones esgrimidas por los interesados, pudiendo tomarse todas, alguna, o ninguna de éstas. Este derecho supone la obligación por parte de la Administración de motivar o fundar sus decisiones, es decir, explicar las circunstancias de hecho y de de­ recho que han llevado a la conclusión arribada en la resolución (considerandos). Este deber de fundar los actos constituye una garantía de legitimidad de los mismos, ya que permite controlar y juzgar la decisión tomada. La legislación nacional prescribe que el acto decisorio haga expresa men­ ción de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en cuanto fueren conducentes a la solución del caso (LNPA, art. 1, inc. f), ap. 3). La violación de la garantía de defensa constituye una de las principales des­ viaciones del debido proceso y uno de los vicios más importantes del acto ad­ ministrativo, tratándose de un vicio grave o leve según se haya imposibilitado en más o en menos el ejercicio del derecho de defensa. f. lnformalismo a favor del administrado. Si bien el procedimiento necesita la sujeción a ciertas normas de índole procesal, dicha sujeción no debe ser tal que impida la libre actuación de los administrados, es decir, que las normas

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procesales y su cumplimiento no deben ser obstáculo para que los administra­ dos expresen sus peticiones. No es posible trasladar al procedimiento adminis­ trativo los principios propios del derecho procesal judicial cuya rigidez se jus­ tifica en orden a una mayor celeridad, por haber sido establecidos para una actividad determinada, que es distinta en su estructura, dinámica y finalidad. Recuérdese que en el procedimiento administrativo no concurren dos partes con intereses contrapuestos a dirimir sus conflictos, sino que se trata de generar una actividad rápida y eficaz, independientemente de la existencia de conflicto de intereses entre particulares, o de entre éstos y la Administración. Este principio no significa informalidad total en el procedimiento, sino que las normas que se establezcan deben ser interpretadas en forma moderada en relación al administrado, con la finalidad última de garantizar un acceso efec­ tivo de los mismos, evitando que por circunstancias formales se deniegue la intervención de los administrados. De manera que se excusa a los interesados de la observancia de exigencias formales, accidentales o accesorias, que pue­ dan ser cumplidas con posterioridad. Resulta importante aclarar que el procedimiento es sólo informal para el particular, no pudiendo invocar este beneficio la Administración. A modo de ejemplo podemos mencionar como consecuencias prácticas de este principio: a) no es menester calificar jurídicamente las peticiones. b) se puede incurrir en fallas formales. e) podrían presentarse recursos ante órganos incom­ petentes, sin que ello impida la tramitación del mismo (en este caso el error deber ser excusable). d) deberá considerarse presentado en término un recurso cuando no conste la fecha de notificación del acto impugnado; etcétera. El excesivo formalismo degenera en la consideración del procedimiento como un fin en sí mismo, y no como lo que debiera ser, un medio apto para arribar a la decisión oportuna y legítima que corresponde esperar de la Administración. La LNPA dispone como requisito de las normas de procedimiento, el del informalismo, definiéndolo como la excusación de la inobservancia de parte de los interesados de exigencias formales no esenciales y que pueden ser cum­ plidas posteriormente. g. De contradicción. Existen procedimientos en los cuales hay intereses de los particulares que se contraponen (concursos, licitaciones públicas, etc.). En estos casos el procedimiento adquiere un pleno carácter contradictorio; en vir­ tud de esta contraposición de intereses se debe respetar en el procedimiento la participación de los interesados, so pena de ilegitimidad de la decisión, por no guardar la imparcialidad necesaria. Este principio, además de permitir la participación igualitaria de los interesa­ dos, beneficia al funcionario que haya de tomar una decisión, toda vez que la pluriparticipación permite una mayor cantidad de pruebas y opiniones que en definitiva ilustran y enriquecen al órgano decisor.

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h. Ausencia de costas. Se denominan costas todos los gastos y honorarios que

genera la tramitación de un proceso. En virtud de que no resulta un requisito necesario el patrocinio en el procedimiento administrativo, la normativa en gene­ ral no exige la imposición de costas a la parte cuya pretensión no fue acogida. Como consecuencia, cada uno paga sus costas, tanto la Administración como los administrados interesados; no existe un vencido en costas porque no hay litigio en el sentido de contienda judicial; la Administración que en definitiva decide es juez y parte, y el procedimiento administrativo tiende a obtener una decisión final que, sin embargo, no puede gozar de la calidad de cosa juzgada que tiene una sentencia judicial. Si bien no hay condenación en costas, en alguna legislación, por ejemplo de Mendoza, se admite la posibilidad de que los profesionales intervinientes acu­ dan a los órganos judiciales para solicitar la regulación de honorarios y la deter­ minación judicial de quién debe pagarlos. i. De eficacia. Tiene como objeto inmediato hacer más eficiente la actua­ ción administrativa, de ahí que el procedimiento administrativo deba ser rápi­ do, sencillo y de mínimo costo procesal. Sobre el particular establece la LNPA en su art. 1, inc. b), que las normas de procedimiento deben cumplir el requisito de celeridad quedando facultado el Poder Ejecutivo para regular el régimen disciplinario que asegure el decoro y el orden procesal. j. Carácter escrito. Su conveniencia radica en el hecho de que hace más difícil ejercer presiones morales indebidas sobre los administrados, obliga a fundar y decidir las peticiones, etc. Pero obviamente ofrece desventajas, afec­ tando especialmente la celeridad del procedimiento. Estas deficiencias podrían ser corregidas con instrumentos de la oralidad, como ocurre con la reglamenta­ ción nacional que admite el desglose en forma verbal. 5. Impugnación de las decisiones en sede administrativa

a. Concepto. La actividad que despliega la Administración en procura de al­ canzar sus objetivos está sujeta a una serie de controles que tienden a que esa actividad se mantenga en los límites de la legalidad. En un Estado de Derecho, la legalidad del obrar administrativo aparece como uno de los pilares esenciales del sistema, del que no se puede en absoluto prescindir. Es menester recordar la disímil situación jurídica en que se encuentran Administración y administrado, y preci­ samente esa posición de preeminencia que posee la Administración debe llevarla a extremar los cuidados a fin de no incurrir en manifestaciones que transformen en autoritario su accionar. Por otra parte, resulta claro que el obrar de la autoridad repercute, positiva o negativamente, según el caso, en la comunidad. Así, un accionar administrati­ vo ajustado estrictamente a derecho se convierte en elemento moralizador para

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los administrados. Como contrapartida, la violación de la ley por la propia au­ toridad puede engendrar pérdida de credibilidad en algunos ciudadanos, quienes pueden llegar a sentirse "legitimados" a imitarla. Por lo tanto, asume especial importancia esta función de contralor, que pue­ de ser llevada a cabo por la propia Administración o por los particulares. En el primer caso, la Administración misma asume la revisión de sus actos y los adecua al ordenamiento legal si aquéllos han resultado violatorios de éste (saneamiento, revocación). Junto a esta forma de control, a posteriori se da tam­ bién otra de especial relevancia, que es el control previo a la emisión del acto administrativo que efectúan los organismos internos con ese cometido, procu­ rando que la decisión administrativa sea dictada dentro de los límites de la le­ galidad (servicios jurídicos y contables). A la par de esta revisión que la Administración efectúa de sus propios actos encontramos la que hacen los particulares, que actúan en este sentido como verdaderos colaboradores de la Administración aun cuando persigan la satis­ facción de intereses personales. Entendemos esta caracterización del particular como "colaborador" de la Administración desde el prisma del interés general; el encuadre de la labor administrativa en el marco de la legalidad es algo que interesa a todos, más allá de los derechos individuales afectados con el accio­ nar irregular. Obviamente, desde la óptica del propio administrado, la tarea de reclamar de la Administración una revisión de su actividad, implica una actitud de defensa de sus derechos que excede aquella caracterización, toda vez que se coloca, en estos casos, "frente" a la Administración. De todos modos, desde el nacimiento mismo del"trámite" administrativo, usualmente como consecuen­ cia de una petición del particular, éste asume el seguimiento de dicho trámite y en este devenir se encuentra legitimado para sugerir a la Administración toda medida que tienda a encauzarlo. Obviamente, también en este caso esta labor de control podrá ser efectuada antes o después de la emisión del acto adminis­ trativo. La labor de contralor del administrado puede ser realizada conforme a algu­ na de estas modalidades: a) Los recursos, que son "medios de impugnar la decisión de una autoridad administrativa, con el objeto de obtener, en sede administrativa, su reforma o su extinción" (Marienhoff) proceden contra los actos administrativos. b) Las reclamaciones, por medio de las cuales se impugnan actos, hechos u omisiones administrativas. Tienen su fundamento en el derecho constitucional de petición (art. 14, Const. Nacional).

e) La denuncia, con la cual se atacan hechos u omisiones administrativas. A diferencia de las reclamaciones, el denunciante se limita a poner en conoci­ miento de la Administración la irregularidad observada, pero no es parte en las actuaciones, salvo -esto lo disponen algunas legislaciones provinciales- cuan­ do por la denuncia se pretenda o reclame algún derecho. La Administración no

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está obligada a diligenciada si prima facie la misma carece de verosimilitud. Finalmente, no debe confundirse esta simple denuncia con la "denuncia de ile­ gitimidad" que veremos aparte.

b. los recursos administrativos

1) Concepto. "Recurso", en sentido amplio, es el medio jurídico mediante el cual se ataca una decisión emanada de la autoridad a fin de que sea revocada o modificada. Referido a la materia administrativa, el concepto de recurso debe ser restrin­ gido, en cuyo caso hablamos de "remedio con que cuenta el administrado titu­ lar de un derecho subjetivo o un interés legítimo para impugnar un acto admi­ nistrativo que lo afecta, a fin de obtener su modificación, sustitución o revocación, ya sea por el mismo órgano que lo dictó o por uno superior" (Gómez Sanchís). El recurso administrativo da inicio así a un nuevo procedimiento, el de impugnación, caracterizado por esta actividad del administrado tendiente a obtener de la Administración la revisión de una decisión que entiende afecta sus derechos. Procede siempre contra actos administrativos, lo que implica que no es el medio apto para atacar hechos u omisiones de la Administración. Tampoco procede contra los demás actos propios del procedimiento de formación del acto adminis­ trativo, como por ejemplo los dictámenes o informes de áreas técnicas.

2) Naturaleza. No existe consenso doctrinal acerca de la naturaleza jurídica del recurso administrativo. Una parte de la doctrina afirma que se trata de un derecho del administrado ("derecho subjetivo público", al decir de Diez), que se ejerce mediante actos concretos. Otro importante sector doctrinal le asigna naturaleza de acto jurídico, por tratarse de una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos respecto de la Administración y de otras personas legitimadas en el procedimiento (Gon­ zález Pérez, Cassagne). Afirman que una cosa es el derecho de recurrir, deriva­ do a su vez del derecho de peticionar a las autoridades y de la garantía de la defensa, y otra distinta es la manifestación concreta por medio de la cual aquél se expresa, el acto. Entendemos que la discusión no es tan relevante como parece a simple vista y que ambas posiciones se complementan en definitiva. Prueba de ello es este ejemplo hipotético: si la Administración impide que un particular presente un recurso: ¿conculca un derecho del administrado u obsta a la realización de un acto que le permite a aquél hacer valer sus derechos? Es evidente que ambas cosas. Por un lado, afecta el derecho a recurrir, expresamente consagrado en la legislación vigente (RLNPA, art. 73); por el otro, impide la forma concreta de materializarlo, traducida en un acto del administrado, por medio del cual ma­ nifiesta su voluntad de ejercer el derecho que tiene conforme a la ley.

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En definitiva, entendemos que el recurso administrativo, como tal, es un acto que reconoce como fundamento un derecho expresamente acordado por la normativa vigente, derivado a su vez de derechos de raigambre constitucional.

3) Fundamentos. Podemos mencionar tres fundamentos de la existencia de los recursos administrativos. -Como medio de control, teniendo en cuenta lo antes expresado acerca de la necesidad imperiosa de que el accionar de la Administración se ajuste a de­ recho. En este sentido, la interposición de recursos da a la autoridad la posibi­ lidad de revisar sus propios actos y adecuarlos al orden legal si aquéllos resul­ tan violatorios de éste. En estos casos, el particular le indica a la Administración las normas que han resultado vulneradas con su accionar a efectos de que ésta las adecue al derecho vigente, sea modificándolas o revocándolas. Así, la fundamentación de los recursos puede estar basada en razones de legalidad o referida a la oportunidad, mérito o conveniencia del acto o al interés público (RLNPA, art. 73). En el primer caso (legalidad), el control está dirigido a que se restaure el orden jurídico supuestamente violado por la actividad de la Admi­ nistración; en el segundo (mérito, oportunidad o conveniencia), el planteo debe ser efectuado sobre bases objetivas y siempre referido a la noción de interés público, de manera que no se base en simples apreciaciones subjetivas del re­ currente. -Como garantía del administrado, en cuyo caso deben entenderse como instrumentos aptos para reclamar por la afectación de derechos subjetivos o intereses legítimos. Como contracara de la misma moneda, el mismo particular que actúa como "colaborador" de la Administración persigue también un inte­ rés personal, y en el afán por su reconocimiento, desplegará toda una actividad procedimental que integra el llamado procedimiento de impugnación. -Como medio idóneo para agotar la vía administrativa, toda vez que este recaudo es indispensable para abrir la vía judicial.

4) Los sujetos del procedimiento de impugnación. En primer lugar mencio­ namos al recurrente como sujeto activo del procedimiento de impugnación. Este debe tener, además de la capacidad civil respectiva, legitimación para interpo­ ner el recurso, la que está dada por la afectación de sus derechos subjetivos o intereses legítimos (RLNPA, art. 74). En este sentido, corresponde distinguir entre quienes están legitimados para interponer el recurso y aquellos que lo están para participar eventualmente en el procedimiento. El primero es aquél que reclama en forma directa por la afec­ tación de un derecho o interés propio como materia de su recurso; los segundos son los que pueden llegar a ser afectados por la modificación del acto adminis­ trativo atacado, lo que les permite la posibilidad de intervenir en el procedi­ miento a fin de resguardar debidamente sus derechos. En cambio, están excluidos de la posibilidad de interponer recursos los orga­ nismos administrativos subordinados por relación jerárquica, con relación a actos

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del superior (RLNPA, art. 74). Esta es una consecuencia lógica de la necesaria unidad de acción que debe caracterizar a la actividad administrativa. Ello no obsta a que el órgano inferior haga saber al superior, por los conductos perti­ nentes, su opinión acerca de eventuales procederes irregulares de la Adminis­ tración. Sin embargo, sí están legitimados para recurrir los agentes de la Administra­ ción en defensa de un derecho propio (RLNPA, art. 74). No está en juego aquí el concepto de unidad de acción, sino la afectación de un derecho personal del agente, quien está habilitado a cuestionar los actos administrativos que entien­ da lesivos de sus derechos o intereses. El otro sujeto interviniente en el procedimiento de impugnación es el órgano administrativo que resuelve el recurso, que puede ser el mismo que dictó el acto o uno jerárquicamente superior, conforme al recurso de que se trate, as­ pecto que se analizará en el estudio de cada recurso en particular. Estamos, por tanto, ante un problema de competencia, específicamente previsto en el art. 75 del RLNPA. Así, la resolución del recurso incoado estará a cargo del mismo órgano que dictó el acto administrativo atacado (recurso de reconsideración) o del superior jerárquico (recursos jerárquico, de alzada). En esta materia, es importante destacar que la revisión que la Administración efectúa de sus actos con motivo del procedimiento de impugnación, debe estar imbuida de toda la seriedad y ecuanimidad posibles, toda vez que no está en juego solamente un interés personal del recurrente, sino también el interés pú­ blico.

5) El objeto del recurso. El objeto de los recursos administrativos son los actos administrativos, es decir, los emanados de una función administrativa. Deben ser actos definitivos, lo que excluye la posibilidad de impugnar actos firmes (consentidos por haber transcurrido los plazos legales para recurrirlos) o actos preparatorios o de mero trámite (notificaciones, traslados, vistas, etc.) salvo cuando obstan a la prosecución del procedimiento o lesionan un derecho sub­ jetivo o interés legítimo del administrado, provocándole un estado de indefensión. El art. 73 del RLNPA menciona "Los actos administrativos de alcance indivi­ dual, así como también los de alcance general, a los que la autoridad hubiera dado o comenzádo a dar aplicación". El primer caso -actos de alcance particular o individual- no ofrece dudas. Todos aquellos susceptibles de producir efectos jurídicos inmediatos en forma directa pueden ser recurridos por quienes entiendan afectados derechos subje­ tivos o intereses legítimos. No ocurre lo mismo con los llamados por la ley "de alcance general", sobre los que no existe consenso doctrinal. Una parte de la doctrina afirma que los reglamentos o actos administrativos de alcance general, son actos administrati­ vos y, por lo tanto, son susceptibles de ser recurridos (Marienhoff, Bielsa, Fiorini, Diez). Otra buena parte de la misma sostiene lo contrario, fundándose en que

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el reglamento tiene un régimen jurídico propio; el reglamento no es parte de la función administrativa y, por ende, no es acto administrativo. Sin embargo, lo cierto es que la ley brinda la posibilidad de impugnar los actos de alcance general a los que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicación, mediante lo que se denomina "impugnación indirecta", porque se ataca al acto de alcance general a través del acto administrativo de aplica­ ción, aunque con fundamento �n los defectos de aquél.

6) Efectos del recurso. La interposición de los recursos administrativos trae aparejada una serie de efectos jurídicos que es menester puntualizar: a) Con relación al procedimiento. Una vez interpuestos los recursos, que­ dan suspendidos los plazos procedimentales, incluido el de prescripción, "aun­ que aquéllos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excu­ sable" (LNPA, art. 1, inc. e, ap. 7). Esta norma es consecuencia lógica del lla­ mado principio de informalismo o formalismo atenuado que opera en favor del administrado en sede administrativa. Por otro lado, debe recordarse que no se exige en este procedimiento el patrocinio letrado obligatorio, lo que obli­ ga a evitar rigorismos excesivos a la hora de analizar la actuación del particu­ lar en el devenir del mismo. Finalmente, es claro que �xiste un interés perma­ nente de la Administración de alcanzar, en todos los casos, la verdad objetiva, más allá de intereses personales. b) Con relación al órgano. A partir de la presentación de recurso, el órgano competente debe abocarse a su tratamiento, iniciándose así un nuevo tipo de procedimiento: el de impugnación.

e) Con relación al acto impugnado. Como principio general, la interposición del recurso no suspende la ejecución y efectos del acto atacado (LNPA, art. 12). Ello es consecuencia lógica de la presunción de legitimidad que caracteriza al acto administrativo. Es claro, por otra parte, que si la mera presentación de los recursos paralizara la ejecución de los actos administrativos, la marcha normal de la Administración se vería seriamente comprometida. Sin embargo, hay algunas excepciones a este principio general, ya que la Administración puede, de oficio o a petición de parte, suspender el acto, me­ diante decisión fundada, en los siguientes casos (LNPA, art. 12): - Por razones de interés público, causal de gran amplitud que permite al órgano evaluar el impacto que el acto cuestionado produce sobre el interés general. - Para evitar perjuicios graves al interesado, situación que se materializa cuando el daño que se deriva de la ejecución del acto sea manifiestamente mayor que el que deriva de la suspensión del mismo (Marienhoff). No es necesario, por tanto, que el daño sea irreparable, antigua concepción enraizada en la su­ puesta solvencia del Estado, quien siempre estaría en condiciones de reparar todo daño, afortunadamente abandonada por la doctrina actual.

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-Cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta, aunque debido a

la limitación contenida en el art. 17 de la LNPA no podrá hacerlo si el acto

estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, en cuyo caso deberá acudir a sede judicial para solicitar la decla­

ración de nulidad. Como la norma no exige probar la nulidad sino simplemente alegarla, es claro que el vicio deberá ser manifiesto.

Por su parte, la resolución del recurso incoado también produce importantes

efectos jurídicos.

d) Con relación al procedimiento. En algunos casos, depende del recurso de

que se trate, deja expedita la vía judicial (arts. 23 y 24, LNPA), instancia en la

cual podrá impugnarse el acto administrativo que resuelve la cuestión en sede administrativa.

e) Con relación a la materia del recurso. El acto administrativo emergente

del procedimiento de impugnación que resuelve la cuestión planteada, debe

dar respuesta concreta a la petición origen del recurso, la que se materializará

en alguna de las siguientes formas (RLNPA, art. 82): -Desestimación del recurso.

-Ratificación o confirmación del acto impugnado, si ello fuese procedente

de conformidad al art. 19 de la LNPA, esto es, cuando el acto hubiese sido emitido

con incompetencia en razón del grado y siempre que la avocación, delegación

o sustitución fuesen procedentes, en el primer caso, o mediante la subsanación del vicio que afecta el acto por parte del órgano que lo dictó, en el supuesto de

la confirmación.

- Aceptación del recurso mediante la revocación, modificación o sustitu­ ción del acto atacado por aquél, sin perjuicio de los derechos de terceros. La

revocación implica la desaparición del acto administrativo objeto del recurso del universo jurídico; la modificación supone la alteración del acto original

mediante la sustitución de algunos de sus elementos por otros que se conside­ ran ahora ajustados a derecho; la sustitución significa la sustitución del acto cuestionado por otro que se entiende conforme a la normativa vigente.

7) Formalidades de la presentación. La presentación de recursos administra­ tivos debe ajustarse a algunas exigencias formales (RLNPA, art. 77): a) Las contenidas en los arts. 15 y siguientes del RLNPA, ya analizados

precedentemente, que configuran el plexo normativo general para las presenta­

ciones en sede administrativa.

b) Las propias de la materia recursiva, es decir, la indicación, de manera

concreta, de la conducta o acto que el recurrente estima como ilegítimos para

sus derechos o intereses. Es decir que debe expresar de manera precisa qué acto ataca y por qué lo hace, aunque no resulta indispensable fundarlo en derecho.

La fundamentación que el administrado utiliza en su recurso puede ser amplia­ da en cualquier momento hasta antes de la resolución. Finalmente, las deficien-

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cías formales que posea el recurso deberán ser subsanadas en el término peren­ torio que fije la Administración, bajo apercibimiento de desestimación de aquél.

8) El procedimiento recursivo. En esta materia son de aplicación las normas ya comentadas acerca del procedimiento administrativo en general. Bástenos aquí señalar algunos elementos de importancia: a) Voluntad de recurrir: en primer lugar, y no obstante el principio de infor­ malismo que juega en favor del administrado, la voluntad de recurrir de éste debe surgir claramente de su presentación. No debe confundirse disconformidad o descontento con la decisión administrativa con voluntad de recurrir. Aquella puede manifestarse, incluso expresamente, sin que de ello deba extraerse nece­ sariamente la voluntad de requerir la revocación o modificación del acto. Por el contrario, la intención de recurrir puede manifestarse aun implícitamente, lo que basta para considerarla, incluso cuando no se haya mencionado la palabra recurso. Se trata de una cuestión de análisis que debe hacerse en un marco de equilibrio, de manera tal que no se suplante ni se excluya la voluntad del admi­ nistrado. b) Prueba: en segundo lugar, es importante resaltar lo atinente a la prueba en este procedimiento de impugnación. El afectado puede ofrecer la que estime pertinente para obtener la modificación de la decisión administrativa y ella debe producirse (LNPA, art. 1, inc. f, ap. 2), debiendo admitirse todos los medios de prueba, salvo los que sean manifiestamente improcedentes, superfluos o mera­ mente dilatorios (RLNPA, art. 46). Derivado de ello, tiene también la posibili­ dad de alegar sobre su mérito una vez producida (RLNPA, art. 60). A la par de esta actividad probatoria encabezada por el administrado, la Administración puede ordenar también la producción de la prueba que estime pertinente para la dilucidación del caso.

e) Plazos: se aplican también aquí los principios generales contenidos en la LNPA. Específicamente en materia recursiva, la ley dispone que "Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos" (LNPA, art. 1, inc. e, ap. 6). Se admite la presentación del recurso en el llamado "plazo�de gracia" (dos primeras horas del horario de atención de la oficina respectiva del día hábil siguiente al de fenecimiento del plazo legal), lo que ha tenido expresa recepción normativa (RLNPA art. 25, con la reforma introducida por el decreto 1883/91) luego de algún tiempo en que tal modalidad se impuso por la recepción jurisprudencia! que de él hiciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se trata entonces de plazos perentorios, insus­ ceptibles de prórroga o suspensión. Por otra parte, la interposición de recursos administrativos interrumpe el curso de los plazos, aunque hayan sido mal cali­ ficados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excusable (LNPA, art. 1, inc. e, ap. 7).

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9) Resolución del recurso. El recurso deducido debe ser resuelto por la auto­ ridad competente, aspecto éste que analizaremos al tratar cada recurso en par­ ticular. En cuanto a los modos en que tiene fin el procedimiento de impugnación, señalamos: - El dictado del acto administrativo correspondiente, emanado del órgano competente, por el cual se dirime la petición del administrado. Implica una concreta manifestación de la voluntad administrativa sobre el planteo del recu­ rrente, que puede o no significar una modificación del acto atacado. - El silencio de la Administración, que se interpreta como denegación del recurso y habilita otras instancias, recursivas o judiciales según el caso (RLNPA, arts. 87, 91 y 98). A diferencia de la norma general para este supuesto, conteni­ da en el art. 1 O de la LNPA, en materia recursiva no es necesario el pronto des­ pacho previo para la configuración del silencio de la Administración. -La caducidad, que se produce cuando el trámite se ha paralizado por cau­ sas imputables al recurrente durante sesenta días o más y éste no lo activa en el plazo de treinta días posteriores a la notificación que le efectúa en tal sentido el órgano competente (LNPA, art. 1, inc. e, ap. 9). - El desistimiento, que deberá ser formulado fehacientemente por el recu­ rrente (RLNPA, art. 66). Puede estar referido al procedimiento, en cuyo caso se clausurarán las actuaciones en el estado en que se hallen, lo que no obstará a que el particular plantee posteriormente la misma petición, o al derecho mis­ mo, actitud esta última que le impedirá al administrado deducir luego la misma pretensión, es decir, con el mismo objeto y causa. Si las partes interesadas son varias, el desistimiento sólo afecta a quien lo deduce (RLNPA, art. 69). Final­ mente, si la cuestión planteada pudiere llegar a afectar de algún modo el interés administrativo o general, el desistimiento del procedimiento o del derecho no implicará la clausura de los trámites y el procedimiento continuará hasta el dic­ tado de la resolución respectiva, la que podrá incluso beneficiar a quien dedujo el desistimiento (RLNPA, art. 70). c. Los recursos en particular

1) Reconsideración a) Concepto. El recurso de reconsideración es un medio de impugnación por medio del cual se procura que el mismo órgano que dictó un acto lo revoque, sustituya o modifique. Recibe distintas denominaciones, además de recon­ sideración, tales como reposición o revocatoria. Mantendremos la primera en razón de ser la utilizada por el texto legal. Es un hecho por el cual, en el devenir de la actividad administrativa, la pro­ pia Administración comete errores, muchos de los cuales quedan plasmados en actos administrativos. Advertida aquélla de su error por la interposición de un recurso, debe revocar el acto o adecuarlo al orden legal. A esto tiende precisa-

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mente el recurso de reconsideración, instrumento que la ley pone en manos del administrado para obligar al órgano competente a revisar sus actos. Conviene destacar que este recurso es optativo, ya que el administrado pue­ de optar por deducir directamente el jerárquico y obviar esta instancia. b) Actos contra los que procede. El recurso de reconsideración sólo procede contra actos administrativos definitivos o que impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado y contra los interlocutorios o de mero trámite que lesionen un derecho subjetivo o un interés legítimo (RLNPA, art. 84). Acto administrativo definitivo es aquél que resuelve sustancialmente la cues­ tión planteada. En algunos casos no se trata de actos definitivos sino de otros asimilables a él, ya que aunque no resuelven lo sustancial de la problemática origen del re­ curso, tampoco permiten que se pueda llegar a tal resolución. Finalmente, los interlocutorios o de mero trámite que producen gravamen, con relación a los cuales parte de la doctrina exige que esos actos no puedan ser rectificados al dictarse el definitivo (Hutchinson) y otra parte omite dicha exigencia (Canosa).

e) Plazo para interponerlo. Debe ser interpuesto dentro de los diez días de notificado el acto objeto de impugnación (RLNPA, art. 84). Son días hábiles administrativos y se cuentan desde el día siguiente al de la notificación. d) Organo ante el cual se presenta. El recurso de reconsideración se deduce ante el mismo órgano que dictó el acto atacado, aun cuando haya actuado por delegación, siempre que ésta no haya cesado (RLNPA, art. 84). e) Organo que lo resuelve. Es resuelto por el órgano emisor del acto adminis­ trativo objeto del recurso (RLNPA, art. 84).

f) Plazo para resolver. El órgano competente debe resolver el recurso dentro de los treinta días, contados desde su interposición o, en su caso, de la presen­ tación del alegato

-D

del vencimiento del plazo para hacerlo- si se hubiere

producido prueba (RLNPA, art. 86). g) Resolución del recurso. El recurso puede ser admitido o desestimado. En el primer caso puede serlo total o parcialmente e implicará la modificación, sustitución o revocación del acto recurrido. La denegación puede ser expresa, en cuyo caso se inicia la vía jerárquica, o tácita, lo que ocurre cuando no es resuelto en el plazo fijado y el particular, sin necesidad de requerir pronto despacho, lo reputa como tal (RLNPA, art. 87). Obviamente, el recurrente puede esperar que la Administración resuelva y aun instarla a ello. h) Particularidades. El recurso de reconsideración contra actos definitivos o asimilables a éstos, lleva implícito el jerárquico en subsidio. Rechazada la reconsideración, expresa o tácitamente, las actuaciones deben ser elevadas en

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cinco días de oficio o a petición de parte según que hubiere recaído o no reso­ lución denegatoria expresa. Dentro de los cinco días de recibidas por el supe­ rior el interesado puede mejorar o ampliar los fundamentos del recurso (RLNPA, art. 88).

2) jerárquico a) Concepto. Una de las características de la organización administrativa es su estructuración jerárquica y una de las manifestaciones de ésta es el control que los órganos superiores efectúan sobre la actividad de los inferiores. La je­ rarquía es así definida por Marienhoff como "relación de supremacía de los funcionarios superiores respecto a los inferiores, y de subordinación de éstos a aquéllos". Con este fundamento, la ley le brinda al administrado la posibilidad de acu­ dir a los órganos superiores de la Administración para que revisen las decisio­ nes de los inferiores, si entiende que éstas vulneran el orden legal establecido y, con esto, sus derechos o intereses. Tal posibilidad se concreta en el recurso jerárquico, que abre la posibilidad de una nueva revisión del acto por un orga­ nismo distinto del que lo dictó e, incluso, de superior poder jerárquico. b) Actos contra los que procede. Puede impugnarse mediante recurso jerár­ quico todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramita­ ción del reclamo o pretensión del administrado (RLNPA, art. 89).

e) Plazo para interponerlo. Debe interponerse dentro de los quince días de notificado el acto que se desea recurrir. Las características de este plazo son las mismas del referente al recurso de reconsideración. El plazo aquí indicado jue­ ga cuando se trata de la interposición directa del recurso, esto es, cuando el administrado no interpone antes el de reconsideración, pues en este último caso el jerárquico, como se ha dicho, va en subsidio, debiendo estarse al procedi­ miento indicado precedentemente para ese supuesto. d) Organo ante el cual se presenta. Se interpone ante la misma autoridad que dictó el acto impugnado y ésta debe elevarla de oficio, dentro del término de cinco días, al Ministerio o Secretaría de la Presidencia en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del acto (RLNPA, art. 90). No obstante, aunque fuera presen­ tado directamente ante el superior, se le dará trámite en virtud del llamado prin­ cipio de informalismo ya comentado. e) Organo que lo resuelve. El recurso jerárquico es resuelto por el secretario de la Presidencia o ministro en cuya jurisdicción actúa el órgano que dictó el acto. Cuando el acto impugnado emana de aquéllos, lo resolverá el presidente de la Nación. Actualmente, parte de la doctrina (Barra, Canosa) sostiene que en estos casos el recurso jerárquico es resuelto por el jefe de gabinete, quien tiene a su cargo la administración general del país (art. 100, inc. 1, Const. Nacional), pero lo cierto es que la legislación aplicable no se ha modificado aún en este sentido.

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En ambos supuestos se agota la vía administrativa (RLNPA, art. 90).

f) Plazo para resolver. El plazo para resolver el recurso jerárquico es de trein­ ta días, a contar desde la recepción de las actuaciones por la autoridad compe­ tente, o en su caso, de la presentación del alegato

-o

vencimiento del plazo

para hacerlo-, si se hubiese recibido prueba (RLNPA, art. 91). Tampoco aquí es necesario el requerimiento de pronto despacho para que se produzca la denegatoria tácita por vencimiento del plazo para resolver. g) Trámite del recurso. El recurso jerárquico tramita en la sede del Ministerio o Secretaría de la Presidencia en cuya jurisdicción actúa el órgano emisor del acto impugnado (RLNPA, art. 92). Allí se llevará a cabo una importante activi­ dad procedimental. Por un lado, se producirá toda la prueba que se estime pertinente, de manera de asegurar al administrado todas las garantías del debido proceso, y se recibi­ rán los alegatos. Además, se producirá, necesariamente, el dictamen del servicio jurídico permanente, que es obligatorio (LNPA, art. 7, inc. d). La ley considera "esen­ cial" este dictamen cuando el acto pueda afectar derechos subjetivos o intere­ ses legítimos. Conviene resaltar que el único dictamen válido a estos efectos es el emanado del servicio jurídico permanente del área, por lo que no puede sustituirse por otra opinión, aunque ésta sea expresada por un abogado. En algunos casos, expresamente previstos en la norma, será necesaria la in­ tervención del Procurador del Tesoro de la Nación (RLNPA, art. 92), que es el superior órgano consultivo de la Administración Pública Nacional: - Cuando el recurso se hubiere interpuesto contra resolución de ministro o secretario de la Presidencia de la Nación; -Cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme; -Cuando la índole del interés económico comprometido lo requiera; -Cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para resolver el recurso. h) Resolución del recurso. Como en el caso del recurso de reconsideración, en el recurso jerárquico el superior puede admitirlo o desestimarlo. A diferen­ cia de aquél, en caso de desestimación puede darse el agotamiento de la vía administrativa, lo que habilita la instancia judicial. i) Particularidades. El art. 93 del RLNP dispone que los recursos deducidos en el ámbito de los entes autárquicos se regirán por las normas generales que para ellos se establecen. La disposición es aplicable también a los entes descen­ tralizados.

3) Alzada a) Concepto. Contra los actos administrativos definitivos o que impiden to­ talmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente que han sido

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emitidos por el órgano superior de un ente autárquico, la ley le brinda dos po­ sibilidades: deducir el recurso administrativo de alzada o demandar judicial­ mente (RLNPA, art. 94). La norma incluye expresamente a las Universidades Nacionales. Se trata, por tanto, de un instrumento optativo para el recurrente, ya que en estos casos no resulta exigible agotar la vía administrativa para acceder a la judicial. El fundamento de este recurso está en la tutela que el Estado ejerce sobre este tipo de entes, por lo que parte de la doctrina afirma que también es proce­ dente contra actos emanados de entes descentralizados y empresas del Estado, aun cuando la norma no lo diga explícitamente. En principio, el recurso de alzada permite plantear cuestiones vinculadas con la legalidad del acto atacado y con su oportunidad, mérito y conveniencia. Sin embargo, si el ente fuere de los creados por el Congreso Nacional en ejercicio de sus facultades constitucionales, sólo será procedente por razones relativas a la legalidad del acto, salvo que la ley autorice un control amplio (RLNPA, art. 97). b) Actos contra los que procede. El recurso de alzada procede contra actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente (RLNPA, art. 94), con los alcances ya comentados precedentemente. El acto debe necesariamente emanar del órgano superior del ente. e) Plazo para interponerlo. Debe deducirse dentro de los quince días de notificado el acto que se impugna (RLNPA, art. 98). d) Organo ante el cual se presenta. La presentación del recurso de alzada se efectúa ante el mismo órgano superior del ente descentralizado o autárquico y éste lo eleva de oficio, dentro de los cinco días de recibido, al Ministerio o Se­ cretaría de la Presidencia, donde tramitará. e) Organo que lo resuelve. El recurso es resuelto por el Ministerio o Secreta­ ría de la Presidencia en cuya jurisdicción actúe el órgano descentralizado (RLNPA, art. 96). f) Plazo para resolver. Debe ser resuelto dentro de los treinta días computa­ dos de la misma manera que para el recurso jerárquico. g) Particularidades del recurso. Como hemos expresado, el administrado tie­ ne la posibilidad de elegir entre deducir el recurso de alzada o demandar judi­ cialmente. Si opta por el primer camino, en cualquier momento del procedimiento -se haya o no resuelto el recurso- puede desistir del mismo y acudir a sede judi­ cial. Pero si elige inicialmente la vía judicial, ya no le será posible retornar a la administrativa (RLNPA, art. 95). Un sector de la doctrina (Hutchinson) critica la posibilidad que la ley brinda al recurrente de acudir a sede judicial antes de la resolución del recurso. Se afirma

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que lo lógico y ético sería esperar dicha resolución, habida cuenta de que el re­ curso pone en movimiento el aparato administrativo, con todo el desgaste que ello implica. No podemos desconocer que estos argumentos tienen valor, pero tampoco el hecho de que la morosidad configura uno de los estigmas que signan a la Administración en nuestros días. El particular se encuentra casi indefenso frente a ella, ya que las herramientas legales colocadas en su favor (pronto despa­ cho, amparo por mora, etc.) no suelen dar resultado una vez utilizadas. Atar, por tanto, al particular a un procedimiento interminable y desgastante tampoco resul­ ta lógico ni ético. Una solución deseable, que contemplaría ambos argumentos, y aplicable a cualquier recurso, sería tener por agotada la vía administrativa y abierta la judicial ante el simple vencimiento del plazo para resolver por parte del órgano competente, sin necesidad de aditamento alguno.

4) Revisión a) Concepto. El recurso de revisión es considerado por la doctrina como ex­ traordinario o excepcional, debido a que el acto contra el que se dirige es un acto firme y a que las causales de revisión están explícitamente acotadas por la norma. Teniendo tal carácter, su admisión debe ser considerada restrictivamente. A diferencia de los demás recursos, está regulado en la ley y no en el regla­ mento. Esto es debido a que introduce una excepción que afecta la estabilidad del acto administrativo (LNPA, arts. 17 y 18). Su fundamento radica en la necesidad de impedir que la llamada "cosa juz­ gada administrativa" genere una injusticia, ya que puede haberse llegado al acto por error no imputable al particular, como se entenderá claramente cuando veamos las causales de interposición. b) Actos contra los que procede. A diferencia de los demás recursos contem­ plados en nuestra legislación, el recurso de revisión procede contra actos fir­ mes, en los supuestos contemplados en la norma (LNPA, art. 22). Se trata, por tanto de actos que no han sido oportunamente impugnados por el interesado.

e) Causales. El recurso de revisión procede: -Cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, háyase pedido o no su aclaración; -Cuando después de dictado el acto se recobraren o descubrieren docu­ mentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero; -Cuando el acto hubiere sido dictado basándose en documentos cuya de­ claración de falsedad se desconocía o se hubiere declarado después de emana­ do el acto; -Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación, fraude o grave irregularidad comprobada (LNPA, art. 22).

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En cuanto al primer supuesto -contradicciones en la parte dispositiva- se advierte alguna incoherencia en la norma. Por un lado, las contradicciones pueden ser resueltas, si se trata de errores materiales, por el mecanismo del art. 101 del RLNPA, y si se trata de otras contradicciones, mediante la aclaratoria, prevista en el art. 102 del mismo reglamento. Aparece así como sobreabundante su inclusión entre las causales de revisión. Por otro lado, el último párrafo del art. 22 de la LNPA, al establecer que el recurso debe interponerse dentro de los diez días de notificado el acto, da la pauta de que no estamos en presencia de un acto firme, aspecto éste que, como hemos visto, lo caracteriza. En el segundo supuesto, referente a prueba documental no tenida en cuenta al momento de dictarse el acto, sólo cabe la revisión cuando los documentos son verdaderamente relevantes, esto es, susceptibles de modificar el criterio del órgano, y no han sido conocidos por causales no imputables al interesado. Si no fueron oportunamente presentados por negligencia del mismo, el recurso no será procedente. El inc. 3 incluye el supuesto de que el acto haya sido dictado con fundamen­ to en documentos cuya falsedad se desconocía o haya sido declarada posterior­ mente a su emisión. Tal declaración debe ser efectuada por juez competente. Finalmente, el último supuesto refiere a actos delictuosos que hubiesen lle­ vado a cabo los funcionarios en perjuicio del administrado. Ellos son el cohe­ cho, vulgarmente conocido como "coima"; el prevaricato, tipificado básicamente en dictar resoluciones contrarias a la ley; la violencia; o cualquier otra maqui­ nación fraudulenta o grave irregularidad. d) Plazo para interponerlo. En el supuesto del inc. 1 del art. 22 de la LNPA, el plazo será de diez días de notificado el acto. En el caso del inc. 2, dentro de los treinta días de recobrados o hallados los documentos o cesado la fuerza mayor u obra del tercero. En los demás casos, a los treinta días de comprobarse en legal forma los hechos allí indicados. e) Organo ante el cual se presenta. El recurso de revisión debe presentarse ante el mismo órgano que dictó el acto cuestionado, señalando expresamente la causal invocada y acompañando la documentación pertinente.

f) Organo que lo resuelve. El mismo órgano que dictó el acto resolverá el recurso. Parte de la doctrina (Cassagne, Canosa) afirma que también puede hacerlo el superior jerárquico, a elección del interesado, lo que le permite tam­ bién presentarlo directamente ante éste. g) Plazo para resolver. Aunque la norma nada dice al respecto, entendemos que debe resolverse dentro de los treinta días, por aplicación analógica de lo dispuesto para los recursos de reconsideración y jerárquico. d. Denuncia de ilegitimidad

1) Concepto. El art. 1, inc. e, ap. 6 de la LNPA dispone que "Una vez venci­ dos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá

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el derecho para articularlos; ello no obstará a que se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el superior, salvo que éste resolviera lo contrario por motivos de seguridad jurídica o que , por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho". Como dijéramos anteriormente, una de las características de los plazos ad­ ministrativos en materia de recursos es su perentoriedad: una vez vencido el plazo, se pierde el derecho para articular el recurso. Sin embargo, la ley brinda una última posibilidad al administrado que ha dejado vencer un plazo: la de plantear su petición como denuncia de ilegitimidad. Este medio de impugnación reconoce su origen en la labor de la Procuración del Tesoro de la Nación, quien lo fue perfilando en sus dictámenes hasta su expresa recepción por parte de la ley, lo que ocurrió por primera vez con la ley 7647 (Buenos Aires) en 1970.

Dos importantes valores de la vida jurídica subyacen en la consideración de este instituto. Por un lado, la seguridad jurídica, que exige que no se puede mantener indefinidamente la incertidumbre acerca de la validez de los actos administrativos. Por otro lado, la legalidad del obrar administrativo, que requie­ re la modificación de todo acto que se descubre contrario al orden legal vigen­ te, más allá del tiempo transcurrido. Para dar una respuesta a esta aparente oposición, es indispensable primero desentrañar su naturaleza jurídica y los fundamentos de su existencia como medio de impugnación.

2) Naturaleza jurídica. Diversas respuestas ha dado la doctrina sobre la na­ turaleza jurídica de la denuncia de ilegitimidad: -Recurso informal. -Recurso formalmente improcedente en su origen, devenido en procedente en virtud de la ley. -Reclamo administrativo autónomo. -Especie singular dentro del género recurso (para-recurso). -Saneamiento jurídico que salva los recursos presentados fuera de término. En nuestra opinión no es un recurso. Entendemos que la presentación en término de los mismos hace a su definición, debido a la perentoriedad de los plazos en esta materia (Canosa). Por otro lado, creemos que debe ser de admi­ sión restrictiva, por cuanto de otro modo carecería de sentido todo el sistema recursivo.

3) Fundamento. También aquí encontramos distintas variantes en la doctrina nacional. Así, se reconoce el fundamento de la denuncia de ilegitimidad en: -El derecho de petición. -El deber del Estado de proteger y mantener la vigencia de la legalidad objetiva. -El principio de informalismo.

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-La obligación del Estado de velar por los derechos subjetivos de los ciuda­ danos. - El principio de legitimidad objetiva y verdad material. En nuestro criterio, el fundamento de este instituto debe precisarse teniendo en cuenta ambos intereses en juego: por un lado, el del Estado, que en principio tutela el interés general, y, por otro lado, el del particular, que persigue un inte­ rés propio. En este orden, podemos afirmar que el fundamento de la denuncia de ilegitimidad es resguardar el imperio de la legalidad de la actividad adminis­ trativa y posibilitar el derecho de petición a quien se ha visto justificadamente impedido para ejercerlo.

4) Trámite. Lo dicho acerca de la naturaleza jurídica de la denuncia de ile­ gitimidad, en el sentido de negarle categoría de recurso, no obsta a que afirme­ mos ahora que el trámite que debe imprimírsele es el del recurso administrativo que no fuera interpuesto en término. En general, la doctrina considera que la admisión formal de la denuncia debe ser previa al tratamiento de la cuestión sustancial que se somete a examen, opinión que compartimos. Es menester, por tanto, que primero se admita for­ malmente el tratamiento de la petición como denuncia de ilegitimidad median­ te el acto administrativo pertinente y, sólo en ese caso, se ingrese en el análisis de la cuestión de fondo, la que deberá ser resuelta con el dictado de un acto posterior. Ahora bien: ¿puede la Administración negarse a tratar la petición como de­ nuncia de ilegitimidad? En principio, la propia norma contiene dos casos a los que la Administración no debe darle curso: -Cuando puede afectarse la seguridad jurídica. -Cuando por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho. Podría mencionarse un recaudo más, no explicitado en la norma, pero que surgiría del contexto de la ley y de la lógica del funcionamiento armónico de los medios de impugnación: la justificación del interesado de su inacción (Sánchez). Según este criterio, el administrado tiene a su cargo demostrar los motivos por los cuales no recurrió en término y, obviamente, esos motivos deben ser valederos. Podría decirse que esta exigencia no tiene recepción legal expresa y por lo tanto no puede requerirse tal actividad del administrado. Sin embargo, admitir sin más la denuncia de ilegitimidad llevaría inexorablemente al desmoronamiento del sistema recursivo. Un recurso de reconsideración interpuesto a los doce días de la notificación del acto impugnado será rechazado por extemporáneo. ¿Puede decirse que ha existido abandono voluntario del derecho? Es indudable que no, de manera tal que si no se afecta la seguridad jurídica, la Administración debería darle curso como denuncia de ilegitimidad. Ahora bien: ¿qué .sentido tiene en este caso el sistema recursivo con plazos perentorios?

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Como hemos afirmado, es tan importante el sostenimiento de la seguridad jurídica como el mantenimiento de la legalidad del obrar administrativo. Ello nos lleva a aceptar este instituto de la denuncia de ilegitimidad, ya que muchas veces el administrado podrá probar que no pudo, por razones atendibles, dedu­ cir en término las herramientas con que la ley lo ha dotado para impugnar el acto administrativo, que son los recursos. Pero admitir que la inacción negli­ gente o desidiosa del particular tenga protección legal nos parece poco atina­ do. Este es precisamente el motivo por el que una parte minoritaria, aunque muy prestigiosa, de la doctrina (Marienhoff) no acepte este instituto. La denun­ cia de ilegitimidad no es una vía alternativa que puede elegir alegremente el administrado que ha dejado vencer por inacción los plazos procedimentales. Es un medio de impugnación que atiende a la necesidad de resguardar la lega­ lidad de la actividad administrativa y de los actos administrativos emergentes de ella, permitiendo a quien no pudo recurrir por motivos justificados peticionar ante las autoridades la revisión de aquéllos, en tanto lo afectan en sus derechos subjetivos o intereses legítimos. En definitiva, si no se afecta la seguridad jurídica y el interesado demuestra que su inacción no ha significado abandono voluntario del derecho (Sánchez), la Administración está obligada a admitir formalmente la petición como denun­ cia de ilegitimidad y a llegar al tratamiento sustancial de la misma.

5) Resolución.

Como la denuncia de ilegitimidad debe seguir el mismo trá­

mite del recurso cuya interposición no llegó a concretarse temporáneamente, el órgano competente para resolverla es el mismo que hubiera debido interve­ nir en caso de que el recurso no hubiese sido extemporáneo. La competencia abarca tanto lo referente a la admisión formal como a la resolución sustancial de la denuncia de ilegitimidad. La doctrina, en general, acepta que estas resoluciones no son a su vez re­ curribles ni habilitan la vía judicial.

111.

Proceso administrativo (contencioso administrativo)

1. Concepto. Como ya se ha visto, la Administración, en el devenir de la actividad administrativa, puede incurrir en errores que se traduzcan en viola­ ciones de derechos subjetivos e intereses legítimos. Los afectados tienen enton­ ces la posibilidad de impugnar esos actos administrativos, contrarios al orden legal, que vulneran sus derechos. Deducidos estos reclamos, la Administración puede modificar, sustituir o revocar el acto atacado, de manera de dar respuesta positiva a la petición del administrado. Si ello ocurre así, el problema habrá finalizado, porque se habrá recompuesto el principio de legalidad de la actividad administrativa. De lo

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contrario, el administrado tiene la posibilidad de acudir a la vía judicial en defensa de sus derechos. Si ocurre esto último, ingresamos en el ámbito del proceso administrativo, clásicamente llamado "contencioso administrativo". Este proceso implica una actividad de control del Poder Judicial sobre los actos del Ejecutivo que tiene sus límites. El Poder Judicial sólo podrá evaluar la legalidad del acto administrativo, pero en modo alguno la oportunidad, mérito o conveniencia del mismo. En una palabra, en sede judicial sólo puede plan­ tearse la inadecuación del acto al orden jurídico vigente, pero resulta vedada la consideración acerca de si ese acto ha sido oportuno o conveniente. Si es acti­ vidad reglada, se analizará el cumplimiento de esas reglas; si es actividad dis­ crecional, se evaluará si no ha devenido en arbitraria. Por estos motivos, no le es posible tampoco al órgano judicial modificar o sustituir el acto afectado en su legalidad. Debe limitarse a anularlo y ordenar a la Administración dictar uno nuevo. Recordemos finalmente que llamamos proceso a la actividad que sirve de cauce a la función jurisdiccional, diferenciándolo del procedimiento por los motivos expuestos oportunamente. 2. Condiciones de admisibilidad de la acción. El proceso administrativo

encuentra recepción normativa en el Título IV de la LNPA. El art. 23 enumera los casos en que puede ser impugnado, por vía judicial, un acto administrativo de alcance particular: a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas. El agotamiento de la vía administrativa implica haber llegado a la máxima instancia administrativa de decisión mediante la vía recursiva. b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del reclamo interpuesto. Son los llamados "actos asimilables o definitivos", ya comentados. No resuelven la cuestión sustancial planteada e impiden llegar a tal resolución.

e) Cuando se diere el caso de silencio o ambigüedad a que se alude en el art. 1 O. d) Cuando la Administración violare lo dispuesto en el art. 9. Se trata de los casos en que aquélla incurre en vías de hecho o ejecuta un acto estando pendien­ te un recurso que obliga a suspender la ejecución o resuelto y no notificado. Por su parte, el art. 24 de la LNPA indica cuándo puede impugnarse el acto de alcance general: a) Cuando un interesado, a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la au­ toridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supues­ tos del art. 1 O. Es lo que se llama "impugnación directa", ya que no es necesario un acto particular de aplicación del de carácter general. Aunque la resolución

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judicial sólo se dictará para el caso en concreto, en realidad conducirá final­ mente a la revocación del acto por parte de la Administración, quien no podría seguir aplicando a todos los demás un acto declarado ilegal en sede judicial. b) Cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas. Es la denominada "impugnación indirecta", ya que se ataca el acto de alcance general a través de los actos que lo particularizan. Obviamente, el acto viciado es aquél y éstos son los vicios que se transmiten al acto de aplicación. 3. Plazos. La LNPA ha definido también los plazos dentro de los cuales debe

deducirse la impugnación, diferenciando que se trata de la vía de acción o de la de recurso (art. 25). En el primer caso -acción-la impugnación debe deducirse dentro de los noventa días. Es un plazo perentorio y la propia norma fija desde cuándo se computa el mismo en los distintos supuestos. En el segundo -recurso- el plazo será de treinta días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas. En cambio, cuando el acto adquiere carácter de definitivo por haber transcu­ rrido los plazos previstos en el art. 1 O de la LNPA (silencio de la Administra­ ción) la demanda podrá iniciarse en cualquier momento (LNPA, art. 26). No existen, por tanto, plazos perentorios en este caso, aunque deberá tenerse en cuenta el de prescripción. Tampoco habrá plazos para accionar cuando el actor sea el Estado o sus entes autárquicos, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescrip­ ción (LNPA, art. 27).

CAPITULO XVII POLICIA Y PODER DE POLICIA

l. Introducción Sustancialmente el cuadro del ámbito donde se opera el fenómeno técnico de la limitación resulta ser el siguiente: existe el presupuesto de un derecho o de una situación jurídica ya configurada objetivamente y definida sobre la base de un sistema de normas materiales atributivas de capacidades y pode­ res. Esos poderes, sin embargo, por razones y finalidades de distinta índole, vinculadas a dos órdenes de exigencias fundamentales -pacífica y ordenada convivencia entre los derechos individuales y desenvolvimiento de éstos, así como de los bienes e instrumentos colectivos en armonía con los intereses generales de la colectividad-, están limitados, en ciertos aspectos y direc­ ciones particulares y por medio de un sistema de prevención, por normas que persiguen prevalentemente fines de interés público, las cuales comprimen el ejercicio de los derechos sin destruir empero la existencia de los derechos y poderes. A esas limitaciones en razón del interés social se las denomina policía y poder

de policía. Son denominaciones desacreditadas en el ánimo de numerosos juristas, quienes propician su supresión; y ello fundamentalmente en razón de su apro­ vechamiento político para realizar formas de absolutismo sobre la base de "po­ der" o "fuente" de poderes ilimitados. Sin embargo, tal como lo manifiesta Sar­ miento García, es frecuente que los autores que desearían ver borrada la noción, entran en su estudio por estar siempre presente en la legislación, en la opinión de los especialistas, en la jurisprudencia e incluso en el lenguaje común.

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La expresión poder de policía fue empleada por primera vez en 1827 por el juez Marshall, presidente de la Suprema Corte de justicia de los Estados Uni­ dos, en"Brown vs. Maryland", locución difundida luego en el Derecho Público y en el Derecho Constitucional de los países anglo-americanos y latinoameri­ canos y tiene como valor entendido limitar los derechos reconocidos por la ley fundamental. En nuestro país, en 1922 la Corte Suprema de justicia de la Nación utilizó la expresión en el caso "Ercolano c/Lanteri de Renshaw", donde se discutió la constitucionalidad de la ley 11.157 de alquileres, como atribución legislativa para la limitación de los derechos reconocidos por la Constitución. Hasta ese momento la Corte Suprema de justicia había seguido el criterio restringido ("narrow") por el cual el poder de policía limita los derechos con el solo objeto de proteger la seguridad, salubridad y moralidad públicas. A partir del caso mencionado utiliza el criterio amplio ("broad and plenary") donde el objeto de la institución no es exclusivamente limitar los derechos en resguardo de la seguridad, salubridad y moralidad públicas, sino en orden a promover el bienestar general; es decir mediante la regulación busca y promueve el bienes­ tar público, el bien común. El hecho de que existan derechos, atributos y garantías a la libertad y a la propiedad del individuo, asegurados en todo régimen de derecho, no significa que ellos sean absolutos en el sentido de que no puedan ser limitados en su ejercicio y controlados cuando el interés general lo haga necesario. De allí que todo control legítimamente ejercido sobre las personas y sobre 1� propiedad, cualquiera sea la forma que adopte, es una manifestación del"poder de policía del Estado". Sin embargo no basta, tal como lo manifiesta Sarmiento García, que el Esta­ do se limite a la mera formulación de normas reguladoras de la actividad priva­ da para lograr la auténtica paz, u orden por la justicia, sino que es menester desarrollar la actividad administrativa policial, la cual en forma más concreta y práctica controla, encauza, etc., esa actividad en orden al cumplimento de sus objetivos específicos.

11. Fundamento constitucional

Con la expresión poder de policía se hace referencia al poder de limitar me­ diante la ley los derechos reconocidos por la Constitución, la cual en el art. 14 reconoce el gozo de los derechos"conforme a la leyes que reglamenten su ejer­ cicio"; en el art. 171a propiedad es inviolable pero desaparece ante una senten­ cia fundada en ley; en el art. 18 el domicilio y la correspondencia son inviolables, pero en frase inmediata indica que una ley reglamentará las excepciones; el art. 19 garantiza la intimidad y la libertad, esfera libre de reglamentación por no

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estar comprometido el bien común. Las normas reglamentarias deben respon­ der a la pauta de! igualdad reconocida en el art. 16; tratamiento igualitario que se extiende a todos los habitantes del país, sean nacionales o extranjeros con­ forme lo establece el art. 20. Finalmente el principio de limitación encuentra su formulación más general y comprensiva en el art. 28 cuando dispone que "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no po­ drán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Completa el sis­ tema el art. 33 el cual reconoce la existencia de los derechos y garantías no enumerados. El poder de policía se manifiesta a través de normas generales y abstractas !imitadoras de derechos reconocidos para organizar jurídicamente la convivencia social y asegurar el bienestar general. Dentro de la función administrativa se inserta una modalidad de obrar de contenido prohibitivo y limitativo llamada policía. Policía es definida por Fiorini como la manifestación de la Administración Pública que, en ejecución de normas generales previas, limita la libertad indi­ vidual ante las perturbaciones que ocasionan o pueden ocasionar a la satisfac­ ción de los bienes comunes, realizándose por medio de actos administrativos ejecutorios de coacción directa.

111. Evolución histórica del concepto de policía El término policía proviene de la voz latina politia la cual reconoce su origen en el concepto griego de politeia, que significaba el ordenamiento jurídico político del Estado. Durante la Edad Media policía significaba el buen orden de la sociedad civil dirigido por la autoridad pública. En la Edad Moderna reemplaza al bien común como fin de la actividad esta­ tal por la razón de Estado. Los monarcas se transforman en monarcas absolutos. Con el auge de las doctrinas naturalistas y racionalistas y, posteriormente, del positivismo racionalista, la razón de Estado pasa a ser el Estado según la razón, cuya máxima expresión legislativa, la voluntad general, se supone soberana e infalible. En este cuadro aparece el Estado de Derecho que condiciona el ejercicio de la policía ya que el mismo se encuentra atribuido por norma legal. Para la doctrina de la ideología del siglo pasado, abstencionista o gendarme, la policía es la actividad de la Administración Pública que mantiene o defiende el orden público, con una técnica coactiva, en el estado de subordinación en que se encuentran los individuos frente al Estado. El orden público para los administrativistas franceses y que ha sido recogido por nuestra doctrina, destaca un orden público material, es decir el ordenamiento

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de las cosas y actividades públicas, pero no explica la problemática que la policía presenta como actividad de los órganos administrativos sobre ciertas clases de bienes. La doctrina y jurisprudencia norteamericanas, por su concepción privatista omiten la referencia a la policía del orden público pero la acentúan como mani­ festación del Estado federal sobre el bienestar público de la Nación, en orden a aspectos económicos y sociales de confort, salud y bienestar de los habitantes. Son tendencias que manifiestan ideologías propias de los países o de su tra­ dición histórica.

IV. Policía administrativa y policía legislativa Considerada en su aspecto didáctico es aceptable la distinción entre "poli­ cía" como de estricta incumbencia administrativa, y "poder de policía" dentro de la función legislativa reglamentaria de los derechos. La policía es parte de la función administrativa que tiene por objeto la ejecu­ ción de las leyes de policía. La policía se manifiesta por actos administrativos que individualizan y con­ cretan la norma jurídica general y abstracta. Para Marienhoff "la respectiva actividad 'policial' del Estado se expresa a tra­ vés de idénticos instrumentos jurídicos que las demás actividades del Estado. El 'régimen jurídico' de los respectivos actos es, en todos los casos el mismo: la 'ley' de policía no tiene un régimen jurídico distinto al de las demás leyes; el acto administrativo emanado en ejercicio de una actividad 'policial' tiene el mismo régimen que los demás actos administrativos; todos tienen idénticos 'elementos esenciales', cuya observancia es fundamental para la validez del acto. De acuerdo con lo expuesto el acto administrativo de contenido policial, tanto puede ser de 'alcance' general, como de 'alcance' individual o particular. En cuanto a las formas el acto administrativo de contenido 'policial' puede ser expreso, carácter que se manifiesta a través de la escritura, de la palabra oral o de actitudes, gestos y señas (comportamientos materiales de la Administra­ ción), pudiendo provenir estos últimos directamente del agente o agentes pú­ blicos (verbigracia, indicaciones de un inspector o agente de tránsito; actitud asumida por personal de policía de seguridad que impide una manifestación pública o reunión), o de las cosas de que se vale la Administración (verbigracia, semáforos). El acto puede también contener una declaración 'tácita' o 'implíci­ ta' de la voluntad de la Administración". En igual sentido Dromi expresa: "Creemos que tanto la policía como el poder de policía se reducen en su régimen jurídico al previsto por el derecho público, para el actuar administrativo y legislativo del Estado. Tienen una

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especificidad de principios y formas jurídicas pero carecen de autonomía de medios y fines". Hay una policía de naturaleza administrativa en cuanto se traduce en el dic­ tado de actos administrativos que imponen unilateralmente cargas, deberes u obligaciones a los integrantes de la comunidad, creando relaciones jurídicas subjetivas e individuales de contenido concreto. Pero existe también otra acti­ vidad de policía o de limitación de los dereéhos individuales que se expresa a través del poder de legislación conocida como "poder de policía". Sarmiento García diferencia poder de policía y policía manifestando que la primera de las instituciones es en principio parte de la competencia legislativa, en tanto que la policía es también una parte, pero de la función administrativa. En su consideración sobre las leyes de policía, en atención a la ley en senti­ do material (toda disposición general abstracta, tomada para todos los casos idénticos, cualquiera sea el órgano del que emane y el procedimiento seguido), formal (toda disposición establecida conforme al procedimiento previsto en la Constitución), y en sentido estricto (cuando es a la vez formal y material), las caracteriza como normas generales

-o

leyes en sentido material- que tien­

den a la protección de la seguridad, salubridad, moralidad y economía públi­ cas, de donde resulta que no toda manifestación del poder de policía es una ley de policía. En definitiva las leyes de policía son normas generales que regulan los derechos, pero con el objeto de proteger la seguridad, salubridad, morali­ dad y economía públicas. Policía es la parte de la función administrativa que tiene por objeto el man­ tenimiento de la seguridad, salubridad, moralidad y economía públicas.

V. Clasificación del poder de policía Quiroga Lavié lo clasifica a partir de las dos principales corrientes sobre el poder de policía -la corriente liberal (doctrina francesa) del poder de policía preventivo y la corriente norteamericana, intervencionista, que ha impulsado la policía de la prosperidad- y el plexo de valores jurídicos básicos sobre los que descansa el ordenamiento jurídico: seguridad-orden; paz-poder; solidaridad­ cooperación. 1. Poder de policía en tiempo de normalidad a. Poder de policía preventivo. El orden público se establece como resulta­ do de la intervención del Estado dirigida a garantizar la seguridad individual. De allí: -poderes militares -policía de seguridad del Estado

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DERECHO PUBLICO

La paz pública posibilita el ejercicio de todas las libertades y el valor fundamental para la convivencia, la justicia. De allí: -policía de moralidad -policía de seguridad -policía de salubridad El ejercicio de los derechos políticos sufren la restricción razonable de los poderes públicos en aras del interés común. De allí: -policía de la actividad política La cooperación social asegura las bases de la convivencia social. De allí: -policía demográfica -policía del trabajo -policía del comercio y la industria

b. Poder de policía de la prosperidad. De allí: -policía de la economía -policía de la ilustración -policía expropiatoria -policía demográfica

2. Poder de policía de emergencia. Adopta diversas modalidades según que la emergencia afecte el orden y la paz o el orden económico y social. Con la expresión emergencia se hace referencia a hechos anormales, extraor­ dinarios, excepcionales, que pueden producirse en todos los órdenes de la vida social: políticos, económicos, morales o de orden público y ante los cuales el Estado restringe el ejercicio de los derechos individuales. La emergencia constitucional es la situación por la que atraviesa la socie­ dad, en la cual la Constitución en alguna de sus partes no puede funcionar porque no existen los supuestos de hecho sobre los que dicho orden descansa. La res­ puesta constitucional a la emergencia es un ejercicio particular del poder de policía: limitación de los derechos individuales en favor de mayores facultades para los órganos del Estado, y se caracteriza porque: a) sus efectos son preventivos (prórroga de las locaciones) o eventualmente represivos. b) la limitación no puede exceder el límite de lo razonable, porque las cir­ cunstancias que configuran la emergencia no autorizan el ejercicio por parte del gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda.

e) en algunos casos su funcionamiento está previsto de manera expresa en la Constitución -estado de sitio-, y en otros se infiere de la letra de sus disposi­ ciones.

POLICIA Y PODER DE POLICIA

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d) el estado de emergencia encuentra su tope en el art. 29, que prohibe la concesión de facultades extraordinarias,la suma del poder público,sumisiones o supremacías por las que la vida,el honor o la fortuna de los argentinos que­ den a merced de gobierno o persona alguna. Con respecto al "poder de policía de emergencia" Sarmiento García ad­ vierte que pese a tener consagración legislativa,la Constitución Nacional prevé la conmoción interior, el ataque exterior y la guerra (arts. 23, 75 y 99), y jurisprudencia!, frente a críticas poderosas se alzan defensores de alta alcur­ nia en la doctrina. En efecto el art. 1 de la ley 23.697, por ejemplo,expresa: "La presente ley pone en ejercicio el poder de policía de emergencia del Estado, con el fin de superar la situación de peligro colectivo creada por las graves circunstancias económicas y sociales que la Nación padece". Entre los autores,Ekmekdjian ha escrito sobre el punto que el único instituto de emergencia incorporado a nues­ tra Constitución y apto para paliar las situaciones de emergencia es el estado de sitio (art. 20), no existiendo un poder de policía para tiempos normales y otro para excepcionales. Bidart Campos sostiene, en cambio, que en situaciones críticas o excep­ cionales los derechos subjetivos padecen limitaciones especiales de mayor intensidad que las habituales y permanentes,a tenor de la gravedad del caso, situaciones excepcionales que dan validez a restricciones razonables, pero severas. Tiene dicho la Corte Suprema de justicia que "la extensión del poder de policía en circunstancias excepcionales y transitorias ... implica justificar el ejercicio de poderes no acordados al gobierno por la Constitución". El poder de policía es siempre de naturaleza legal, debiendo sin duda ejer­ cerse razonablemente dentro del marco de la ley fundamental, y si bien la emergencia en ningún caso supone la ampliación de la competencia de los "poderes" del Estado, determina que el límite jurídico elástico de la razonabilidad pueda legitimar medidas que,en situaciones de normalidad,aparecerían como irrazonables. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en autos "Merga, Fernando y otra v. Municip. de Las Heras" del 15 de febrero de 1994, por su sala 1 ª,con el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci,que realiza un exhaus­ tivo análisis de la emergencia económica y de la ley de consolidación de deu­ das del Estado Nacional,reafirma las incuestionables facultades del Poder Judi­ cial de revisar la declaración de emergencia hecha por el Poder Legislativo. El resguardo por el orden constitucional y el respeto hacia el Estado de Derecho y la protección de los derechos individuales exige un adecuado contralor juris­ diccional de la emergencia invocada por el legislador al momento de sancionar la ley y su subsistencia al momento del dictado de la sentencia.

DERECHO PUBLICO

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VI. La razonabilidad: medida de la policía Expresa Diez: toda regulación que haga el Poder Legislativo tiene que ser ra­ zonable y perseguir un fin justo. Las regulaciones son razonables cuando son ne­ cesarias y apropiadas. La razonabilidad como garantía de seguridad se refiere a la forma, modo, manera y oportunidad de cómo debe realizarse la función policial. Fiorini considera que la razonabilidad jurídica corresponde a un proceso de conocimiento cierto y objetivo de todos los antecedentes, que valorados justi­ ficada, adecuada y proporcionalmente aciertan con la sanción de la norma o del acto administrativo para el fin que debe cumplir. Será siempre una cuestión empírica evaluada en cada caso particular por los órganos jurisdiccionales. El control de razonabilidad se lleva a cabo cuando las restricciones son desproporcionadas (no tienen relación) con sus fines, desco­ nociéndose así derechos primordiales. El art. 28 de la Constitución Nacional establece que los derechos reconoci­ dos no podrán ser alterados por leyes que reglamenten su ejercicio. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: "la reglamentación no debe ser infundada o arbitraria, sino razonable, es decir justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y proporcionada a los fines que procura alcan­ zar" (Fallos, 190:483). La facultad !imitadora de la policía legislativa encuentra en la razonabilidad la medida aplicable, la que igualmente debe existir cuando la Administración realice el ejercicio concreto y particular del poder de policía mediante el acto administrativo de policía. Juan Carlos Cassagne, refiriéndose a este tema considera "que el límite real­ mente fundamental al ejercicio de la potestad del Estado que reglamenta o res­ tringe los derechos de las personas es el relativo a la finalidad que orienta la ac­ tuación estatal, que no es otro que la prosecución del bien común temporal o interés público que instrumenta el ordenamiento objetivo. Su justificación racio­ nal reposa en eL principio de la subsidiaridad o suplencia. Según este principio, toda persona física o jurídica ha de tener libertad para desarrollarse dentro de la órbita de sus fines, correspondiendo al Estado intervenir sólo en caso de que las respectivas tareas se desempeñen en forma defectuosa o resulten insuficientes para la comunidad... Su fundamento es la solidaridad social. A su vez, como lo justo de una limitación se determina conforme a una ordenación racional y reglada que estatuye la conducta debida por el administrado, se torna imprescindible que tal limitación provenga del ordenamiento positivo, no siendo discrecional, en principio, la elección de la conducta limitativa ni, obviamente, de su alcance y contenido. Por su parte, si fueran varios los medios limitativos que la ley admitie­ ra, la Administración se encuentra obligada a escoger aquellos que impliquen

POUCIA

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PODER DE POLICIA

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una menor restricción de la libertad y de la propiedad individual, solución que surge de un modo inequívoco del sistema constitucional (arts. 14, 17 y 19, Const. Nacional) y que conduce a sostener que las dudas que pudieran existir acerca de la procedencia, alcance o extensión de la medida limitativa han de resolverse a favor del principio de la libertad o de la propiedad, en su caso". Para que proceda el control de razonabilidad se deberá tener en cuenta: el fin público; las circunstancias justificantes; la adecuación entre el medio em­ pleado y el fin propuesto; la ausencia de iniquidad manifiesta (Fallos, 199:483); ponderar las consecuencias sociales de la medida (Fallos, 234:482).

VIl. Competencia. Ambitos nacional y provincial Como bien expresa Sarmiento García, no hay un tipo único de Estado fede­ ral, existiendo variedad de matices por las singularidades históricas, geográfi­ cas de cada comunidad y por las diversas tendencias políticas. Así si examina­ mos los diversos tipos de federaciones, es posible establecer distintas gradaciones dentro de una escala que iría desde algunas lindantes con la confederación, hasta otras más próximas al unitarismo, pasando por las ubicadas en una posi­ ción más o menos intermedia. Constituye la esencia del sistema federal, la exis­ tencia de una división de competencias entre varios Estados miembros y aquél que los agrupa. Existen dos métodos para la delimitación formal de las competencias entre el gobierno general y los gobiernos locales; el más común consiste en enumerar las materias de competencia federal, quedando reservadas todas las restantes a los Estados particulares (Argentina, Estados Unidos de Norteamérica, Méjico, etc.), pero en otras federaciones es a la inversa, de forma que se enumeran los asuntos de competencia de los Estados miembros, quedando todos los demás reservados al Estado federal. La adopción de un sistema federal de gobierno implica, sobre el mismo terri­ torio, la concurrencia de dos potestades: la del Estado federal y la de los Estados locales. El gobierno federal ejerce las atribuciones expresamente delegadas por las provincias. Las provincias no pueden ejercer el poder delegado a la Nación (art.

128, Const. Nacional). Estos dos órdenes de gobierno, el nacional y el local o provincial, tienen competencia para reglamentar, limitar, sea legislativa o adminis­ trativamente, el ejercicio de los derechos. La autoridad federal es suprema y absoluta y se extiende a todo el territorio nacional. Las provincias la ejercen de igual manera pero circunscripta al ámbi­ to del territorio provincial y conforme al art. 121 de la Constitución Nacional. Ellas conservan todo el poder no delegado al gobierno federal.

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El poder de policía corresponde a las provincias, y sólo pertenece al Estado federal en los casos en que le ha sido conferido expresamente o es una conse­ cuencia necesaria de otras atribuciones constitucionales. De conformidad al art. 31 de la Constitución Nacional, las leyes del Estado federal serán supremas si son dictadas en consecuencia de la Constitución, es decir de las atribuciones legislativas que la misma Constitución ha conferido al Congreso; y la suprema­ cía puede ser de las leyes provinciales sobre las nacionales, cuando aquéllas han sido sancionadas por las Legislaturas en consecuencia de las atribuciones que la Constitución federal les ha reconocido, y cuando las sancionadas por el Congreso hayan excedido los límites de su competencia. Tratándose de facultades o cometidos concurrentes entre el Estado federal y los Estados autónomos puede existir simultaneidad, si la legislación provincial no está en colisión o no obstaculiza la legislación nacional. La incompatibili­ dad se dará cuando exista repugnancia efectiva entre estas facultades al ejerci­ társelas, en cuyo caso debe invalidarse aquélla, no siendo posible determinar "a priori" ese obstáculo a la efectividad de la ley provincial. La determinación de repugnancia de la legislación local respecto de la nacional es siempre una cuestión de hecho de acuerdo a las circunstancias.

VIII. Modos o formas La actividad policial, sea en función administrativa de aplicación o en función legislativa reguladora de limitaciones, se manifiesta o exterioriza por los mismos modos o formas en que se manifiesta la actividad del Estado. Como específicas de la actividad policial se mencionan: ley, reglamento y ordenanza de policía; edic­ to de policía; orden de policía y autorización y permiso de policía. 1. Leyes. Las leyes de policía son leyes reglamentarias de derechos, formal­ mente dictadas por el órgano legislativo. Las normas administrativas reglamentarias de carácter policial encuentran la razón de su existencia en la ley. La ley en sentido formal sólo la sanciona el legislador. La forma, el modo y la oportunidad de limitar derechos puede corresponder a normas o actos administrativos pero siempre dentro de la ley promulgada. Esta­ blecida la reglamentación administrativa con fines policiales en una determinada materia, surge la posibilidad de actuaciones materiales concretas, ante la imposi­ bilidad de que el legislador pueda captar todas las posibilidades de hecho. Sarmiento García distingue entre reglamento delegado y legislación delega­ da, debiéndose destacar que el primero era admitido en nuestro sistema con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, en tanto la segunda ha recibí-

PoLICIA

Y

PODER DE POLICIA

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do habilitación constitucional a partir de ella, en el art. 76 de la Constitución

Nacional: "Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en

materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo

fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el pá­

rrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al ampa­ ro de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa".

Considera que los mal denominados reglamentos "delegados" -siendo más

apropiado llamarlos de "integración", o hablar de "ampliación de la potestad reglamentaria mediante ley"- son aquellos dictados en mérito a una habilita­ ción legal: la ley establece un determinado principio jurídico, dejando al admi­

nistrador tan sólo el completar o integrar ese principio, sea precisando su concep­

to, sea determinando las circunstancias de hecho a que deberá ser aplicado. En

consecuencia sólo existe una ampliación de facultades reglamentarias para ac­

tuar en casos determinados, conforme a la ley habilitante y subordinadas a ella.

El Poder Ejecutivo o un cuerpo administrativo pueden, entonces, reglamen­

tar dentro de la órbita que le es conferida por la ley habilitante.

Y estos principios son igualmente de aplicación en el orden provincial; no

existe ningún obstáculo jurídico para que el legislador provincial dentro de las materias reservadas a las provincias no pueda autorizar al órgano ejecutivo o a

un cuerpo administrativo a emitir reglamentos "delegados" o más propiamente de "integración". Es así como las "cartas municipales" (sancionadas o aproba­

das por el órgano legislativo), las leyes orgánicas municipales, o leyes especia­

les, confieren al órgano deliberativo municipal la autorización para que, dentro de los límites que fijan, puedan dictar ordenanzas en estas materias.

·

2. Edictos de policía. En el derecho romano significaba atribuciones confe­

ridas a los magistrados, pretores, cónsules para imponer deberes públicos a los habitantes. Manifestaba un modo de actuación en el cargo y en relación a de­

terminados cometidos.

Cierta concepción del derecho poi icial recoge esta noción y presenta al edicto

como manifestación de la autoridad estableciendo la sanción ante conductas

perturbadoras del orden.

Al respecto Dromi manifiesta que el Estado de Derecho rechaza esta noción,

porque no pueden promulgarse sanciones represivas sin que se funden en nor­

mas legales superiores.

Además, aun en el supuesto de existencia de norma legislativa, la reglamen­

tación corresponde por mandato constitucional del art. 99, inc. 2 al Poder Eje­

cutivo y no al jefe de policía. Y si por el art. 103 los ministros del Poder Ejecu­

tivo no pueden tomar resoluciones de esa naturaleza, menos aún podrá hacerlo

un funcionario jerárquicamente inferior a ellos.

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DERECHO PUBLICO

Los edictos pueden ser reglamentos internos para regular el modo de proce­ der de funcionarios y agentes de "la policía", pero no reguladores de conducta administrativa externa de los administrados. 3. Orden de policía. Es una declaración de voluntad del órgano administra­ tivo dirigida a constituir una relación jurídica entre la Administración y el par­ ticular a quien va destinada, en base a una norma legal que la autoriza. Expresa un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales y como tal le es aplicable el régimen jurídico en cuanto a elementos, requisitos, caracteres, vicios y nulidades. La orden concreta de policía adopta con frecuencia la forma de una prohibi­ ción, por cuanto existe una legislación previa de tipo limitativo de donde deriva la necesidad de utilizarlas por vía concreta. Por ejemplo la orden de clausurar un establecimiento que no está debidamente autorizado o que funciona fuera de las condiciones para las que fue autorizado. Las órdenes de policía pueden distinguirse en generales, para un número indeterminado de personas, y en particulares, dirigidas a una o más personas individualizadas. Siendo la orden policial un acto administrativo son condiciones de validez: a) debe ser notificada previamente al particular afectado; b) debe expresar de manera clara su objetivo y la sanción que acarrea su incumplimiento; e) debe ser motivada. El fin de la orden de policía -como forma que reviste el ejercicio de la fun­ ción administrativa policial- siempre debe ser la protección de la seguridad, moralidad, etc., lo que reviste particular trascendencia a efectos de determinar, en su caso, si está viciada de "desviación de poder". 4. Autorización de policía y permiso. Parte de la doctrina utiliza indistinta­ mente estos conceptos; la autorización es llamada también licencia o permiso de policía. Sin embargo Bielsa manifiesta que existen diferencias entre ellos. Así, la autorización comporta la atribución de una facultad de obrar en una esfera fijada por la autorización misma o por causa de ella. En la autorización la respectiva actividad no está prohibida existiendo un su­ jeto que es titular de un derecho preexistente, cuyo ejercicio se halla condiciona­ do al cumplimiento de los requisitos estatuidos en las leyes o reglamentos. En el permiso se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al particular, que constituye una excepción a una prohibición impuesta por una norma de policía preventiva. Se da como una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio exclusivo de quien la pide. Las autorizaciones de policía se acuerdan en consideración a una persona determinada o en consideración a determinadas circunstancias, tanto persona-

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les como reales. Se aplican a actividades particulares de interés público y de servicios sociales (por ejemplo hospitales, enseñanza). El servicio social -a diferencia del público- no es básicamente industrial o comercial, sino que es una actividad dirigida en forma inmediata al mejora­ miento de los individuos, especialmente de aquellos que están en condiciones menos favorables. La licencia y la conce�ión se dan en relación a la prestación de servicios públi­ cos a los que suele distinguirse en "propios" cuando el Estado directamente o por concesión los presta , y en "impropios" o "virtuales" cuando para la satisfacción de necesidades generales tan sólo los reglamenta (v.gr. taxis, farmacias). El permiso es una tolerancia precaria concedida discrecionalmente; no crea ningún derecho subjetivo a favor del sujeto.

IX. Policía económica Como bien afirma Sarmiento García, no basta que el Estado se limite a la mera formulación de normas reguladoras de la actividad para lograr la auténti­ ca paz u orden por la justicia, sino que es menester que desarrolle la actividad administrativa policial, la cual, en forma más concreta y práctica, controla, en­ cauza, etc. esa actividad en orden al cumplimiento de sus objetivos específicos. La función administrativa policial, que tutela el orden e igualmente los inte­ reses sanitarios, éticos y económicos públicos mediante una actividad de ob­ servación, prevención y represión, es también un fin particular insoslayable del Estado para la protección del conjunto social y de sus miembros, y para hacer posible el armónico desarrollo de sus actividades por parte de todos. Así, en tal sentido el Estado interviene en la economía con el propósito de lograr el equilibrio de las relaciones económicas, estableciendo los mecanis­ mos de fiscalización que se ejercen mediante el instrumento jurídico de la po­ licía económica. A través de ella el Estado establece limitaciones a la actividad económica y un control de los derechos individuales. Interviene en el sector público de la economía a través de lo que genérica­ mente denominamos empresa pública, integrada por variadas especies como sociedades del Estado, sociedades mixtas, etcétera. También puede intervenir directa o directivamente en la actividad privada. La intervención del Estado en materia económica abarca: 1) recursos finan­ cieros; 2) recursos humanos; 3) proceso industrial; 4) proceso comercial y 5) proceso tributario.

1. Policía financiera. Se manifiesta con la reglamentación de las actividades financieras y el monopolio del instrumento de cambio, la moneda, expresión

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de la nacionalidad y soberanía de un Estado que establece el valor de la misma. La ley 23.928 estableció la convertibilidad del austral al dólar estadounidense y el valor de su paridad. Por ley 23.928 se facultó al Poder Ejecutivo a reemplazar la denominación y expresión numérica del austral, respetando la conversión: diez mil australes por cada dólar. Desde el 1 ºde enero de 1992 tienen curso legal los billetes y monedas con la denominación pesos. La policía financiera está a cargo de un ente descentralizado, el Banco Cen­ tral de la República Argentina, que determina la política bancaria mediante instrucciones y circulares. Tiene además facultades para autorizar el funciona­ miento de los bancos y ejercer la fiscalización sobre liquidez, solvencia, conta­ bilidad y balances, según lo establece la ley de entidades financieras; como así también competencia administrativa sancionadora para imponer apercibimien­ tos, multas y hasta el retiro de la autorización lo que provocará su liquidación. La ley 23.697 creó una comisión para redactar el proyecto de ley de la nue­ va carta orgánica del Banco Central. Por ley 24.144 se aprobó y su misión prin­ cipal es preservar el valor de la moneda y vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero. 2. Policía laboral o del trabajo. Vuelca la intervención del Estado a los recur­

sos humanos. La sanción de las normas de fondo en materia laboral corresponde al Con­ greso de la Nación de acuerdo al art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional. En la medida en que la policía del trabajo forma parte de la función adminis­ trativa del Estado, es actividad de competencia concurrente. Tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de todos los deberes legales y formales que derivan del contrato de trabajo y se traduce en inspecciones, constatación de infracciones y consecuentes sanciones. 3. Policía industrial. Interviene de modo directivo, de orientación, pautando

la actividad industrial a través de la vía reglamentaria fijando zonas industria­ les; la protección ambiental; fiscalización de materias primas y de la fabrica­ ción, mediante autorizaciones de habilitación; fiscalización de volúmenes de producción y control de calidad tanto en relación al cuidado de la salud, como para posibilitar la apertura de nuevos mercados. 4. Policía comercial. Comprende el comercio internacional, interprovincial

y el interno. El comercio interno o local es exclusivo de las provincias de acuerdo al art. 126 de la Constitución Nacional.

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La regulación del comercio interprovincial, entendiéndose por tal la produc­ ción, transacción, negociación, tráfico, transporte o comunicación, cuyos efec­ tos trasciendan los límites territoriales de la provincia de origen, incidiendo en los intereses económicos generales del país, corresponde a la Nación conforme al art. 75, inc. 13 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de los tratados in­ terprovinciales o con entidades extranjeras sobre materia económica o de utili­ dad común. Del mismo modo el comercio internacional está a cargo de la Nación. La ley 23.696 dispuso como medidas de política económica, la desmono­ polización, la desregulación y la privatización.

5. Policía fiscal. La recaudación tributaria marca la relación fisco-contribu­ yente, por el que éste debe tributar al Estado parte de sus rentas y ganancias en aras del interés general. La ley 11.683 regula el procedimiento impositivo en los aspectos de aplica­ ción, fiscalización, percepción e impugnación. Contiene sanciones por infrac­ ciones formales y sustanciales: intereses, multas, arrestos. Confiere facultades de inspección, allanamiento, auxilio de la fuerza pública. En el orden nacional funcionan la Dirección General Impositiva y la Admi­ nistración Nacional de Aduanas; en el ámbito provincial la Dirección General de Rentas, con atribuciones específicas de fiscalización, control y recaudación impositiva.

CAPITULO XVIII SERVICIO PUBLICO

l.

Consideraciones generales

El hombre es determinado por su misma naturaleza a formar la comunidad política o Estado; éste surge de la natural inclinación de aquél a la unión con sus semejantes en orden a procurar de manera más eficaz el bien común, que es el fin del Estado. El concepto de bien común es siempre el mismo, lo que varía es su forma de realización asumiendo por tanto formas distintas de consecución según sea la situación singular e histórica de cada comunidad política.

A medida que la comunidad se afirma y complejiza se multiplican las nece­ sidades y el contenido de sus intereses. El interés al bien común se hace público porque lo desea y necesita toda la sociedad, jerarquizándolo así como interés público. Es éste interés general lo que define la presencia de un servicio público en la satisfacción de una necesi­ dad general, mediante prestaciones concretas asumidas por el Estado o bajo su control directo.

11.

Noción

Desde la aparición del Estado moderno hasta nuestros días existen diversas interpretaciones sobre lo que debe entenderse como servicio público a más de los que propugnan la supresión del concepto por innecesario.

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Como consecuencia de la imprecisión del concepto se han formulado diver­ sas concepciones, tales como las orgánicas, funcionales-materiales, teleológicas y las que pueden caracterizarse como mixtas. Villegas Basavilbaso define el servicio público como "toda actividad directa e indirecta de la Administración Pública, cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas por un procedimiento de derecho público". Diez restringe la noción de servicio público diciendo que es "la prestación que efectúa la Administración en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de interés general". Dromi entiende que servicio público "es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con for­ ma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurídico de derecho administrativo común a todo el quehacer de la función administrativa". Sarmiento García propone una definición descriptiva de servicio público, entendiendo por tal la "actividad administrativa desarrollada por entidades es­ tatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades indi­ viduales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en espe­ cie, periódicas y sistemáticas que constituyen el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el administrado y asegurada por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quien la cumple para permi­ tirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas". La existencia de un servicio público está dada por: 1) la satisfacción del in­

terés colectivo, como "fin" determinante de la creación del servicio; 2) la deci­ sión de la autoridad pública en el sentido de asumir la satisfacción de la respec­ tiva necesidad general en forma directa o indirecta y 3) un régimen jurídico predominante de derecho público.

111. Elementos constitutivos Sólo se puede hablar de servicios públicos dentro de la actividad administra­ tiva cuando tienen por finalidad satisfacer necesidades individuales de impor­ tancia colectiva. La necesidad colectiva se refiere a la necesidad sentida por una porción im­ portante del conglomerado social. Esas necesidades colectivas se satisfacen con prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas. Lo que implica: a) La prestación que se ofrece al usuario es de carácter material y está cons­ tituida por la realización de un servicio o el uso de un medio técnico: suminis­ tro de energía eléctrica o de agua corriente, utilización del teléfono, trasmisión de un telegrama, etcétera. b) Debe tratarse de prestaciones en especie, prestaciones en actividades y no en dinero.

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e) las prestaciones deben ser periódicas, es decir deben tener continuidad en el tiempo y sistematización. la prestación debe constituir el objeto esencial de una concreta relación jurí­ dica con el usuario. Sólo así se configura la actividad como una prestación en sentido técnico, donde un sujeto con su actividad beneficia a otro, proporcionán­ dole una utilidad concreta en virtud de una relación jurídica de naturaleza obli­ gatoria entre ambos, como ocurre con los servicios de gas, teléfono, etcétera. la prestación o gestión de los servicios públicos puede ser directa o indirec­ ta. Es directa cuando el servicio es realizado por entidades estatales (Estado nacional o provincial, municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado. la gestión indirecta puede realizarse por concesiona­ rios, por locador, por sociedades de economía mixta, por cooperativas. la actividad que constituye el servicio público está asegurada por normas y principios orientados a dar prerrogativas de derecho público a quienes la cum­ plen. Así por ejemplo la expropiación de bienes útiles a su gestión que puede solicitar al Estado el prestador del servicio. En síntesis son elementos esenciales de la noción de servicios públicos: 1. La naturaleza de la actividad. Se circunscribe a una parte de la actividad administrativa, básicamente industrial o comercial, actividad o función del poder político mediante la cual se tiende a alcanzar los cometidos o funciones del Estado, en relación al bienestar y progreso social. 2. El sujeto que lo presta. la actividad es desarrollada por entidades esta­ tales o por su delegación, quienes la controlan y fiscalizan. 3. El fin y el objeto. Tiene por fin satisfacer necesidades individuales de im­ portancia colectiva mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de la relación jurídica con el usuario. 4. El régimen que lo regula. la actividad está regulada por un régimen jurí­ dico de derecho público que permite a quien lo desarrolla atender mejor la satisfacción de las necesidades colectivas debiendo también suministrar a los usuarios las armas legales contra los eventuales desbordes autoritarios.

IV. Clasificación Tal como indica Dromi son numerosas las clasificaciones que sobre el tema pueden formularse, a la luz de criterios políticos, jurídicos, sociológicos, eco-

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nómicos, etc. Son útiles a los efectos didácticos pero no constituyen ningún dato esencial de naturaleza sustantiva. Así pueden ser considerados: a) Servicios públicos con o sin competencias administrativas, es decir según requieran o no para su prestación el ejercicio de potestades públicas y prerro­ gativas de poder público. b) Servicio público propio o impropio, según lo preste el Estado o alguna persona privada; son en este último caso actividades individuales de interés público.

e) Servicios obligatorios o facultativos, según la exigibilidad o necesidad de su prestación. d) Servicios uti universi o uti singuli, según que sus destinatarios sean toda la comunidad o un sector de administrados, respectivamente. e) Servicios públicos de gestión pública o privada, según sea el titular de la prestación.

V. Caracteres del servicio público Son las notas distintivas que nos permiten individualizarlos como parte de la actividad estatal y que determinan los derechos del usuario y las obligaciones de la Administración. Ellos son: continuidad, regularidad, uniformidad, genera­ lidad y obligatoriedad.

1. Continuidad. Indica que el servicio debe ser prestado cada vez que la necesidad que satisface se presente. En relación a la posibilidad o no de su paralización o suspensión podemos hablar de continuidad absoluta cuando la necesidad colectiva que cubre el servicio público no admite que el mismo sea interrumpido. De continuidad relativa cuando el servicio se presta en determi­ nadas oportunidades. Para asegurar esta continuidad del servicio se han considerado situaciones que pudieran llegar a afectar su efectiva prestación, como es la reglamentación del derecho de huelga y la restricción del"lock-out" patronal; la prohibición de la ejecución forzosa de los bienes afectados a un servicio público; la prestación directa por el Estado, en caso de rescate de servicios concedidos cuyo efecto fundamental es la extinción del referido contrato administrativo; en caso de quiebra del concesionario la ley concursa! prevé la continuidad del servicio. La continuidad del servicio público fija su status jurídico y hay que mantener­ lo inalterado, porque dada la necesidad colectiva del servicio éste debe prestarse. Las leyes 17.183 y 17.192 han regulado el derecho de huelga. Las leyes 16.936 y 20.638 determinan un régimen de arbitraje obligatorio para el supuesto de

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conflictos laborales, como así también el decreto 2184/90 a fin de preservar las garantías mínimas de servicios indispensables. Son considerados esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios; transporte; producción y distribución de agua potable, energía eléctrica, gas y combusti­ bles; los servicios de telecomunicaciones y todos los que con su interrupción se pusiera en peligro la libertad, la salud o seguridad de la comunidad.

2. Regularidad. Que el servicio sea regularmente prestado debe entenderse de conformidad a las reglas o normas preestablecidas; las condiciones a que se sujeta la efectiva prestación del servicio.

3. Uniformidad. Es la igualdad de trato para todos los usuarios de un mismo servicio. Situación de igualdad que deriva del principio constitucional del art.

16 y que debe ser entendida como igualdad para los que están en las mismas condiciones. Por aplicación de este principio, la existencia de categorías de usuarios es legítima y es dentro de cada una de ellas donde se exigirá el trato igualitario, siendo inadmisible prerrogativas que privilegien a unos en detrimento de otros.

4. Generalidad. la prestación del servicio público tiene por fin la satisfac­ ción de una necesidad colectiva y como tal debe ser usado y exigido por todos los habitantes.

5. Obligatoriedad. El servicio público establece la relación jurídica presta­ dor-usuario y por su propia naturaleza está obligado a prestarlo quien lo toma a su cargo y a exigirlo el usuario.

VI. Régimen jurídico Hemos mencionado que uno de los elementos de la noción de servicio pú­ blico es el régimen jurídico, predominantemente de derecho público, aunque en ciertos servicios puede presentar caracteres mixtos por la aplicación de nor­ mas de derecho privado. Justifica su régimen jurídico el interés colectivo que satisface y que supone por parte del Estado el ejercicio de sus prerrogativas de poder y en razón del cual ejerce el poder de policía sobre el servicio; puede imponer restricciones y servidumbres administrativas; someterlo al régimen de las obras públicas, etc. Cuando el servicio es prestado mediante concesión puede transferirle el ejerci­ cio de prerrogativas o potestades públicas inherentes al servicio pero mante-

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niendo siempre la potestad exclusiva y excluyente de controlar el funcionamiento del servicio público. Es por ello que puede establecer modificaciones a la prestación del servicio, cuando el interés público así lo imponga, con el objeto de mejorar el servicio. Si la modificación altera de manera significativa las bases originarias de la presta­ ción del servicio, provocando lesión patrimonial al concesionario o tercero que presta el servicio, podrá éste reclamar las indemnizaciones que correspondan.

VIl. Formas de prestación El interés colectivo puede ser satisfecho de dos maneras: a) Servicio público prestado directamente por el Estado a través de órganos de la Administración central o por entidades descentralizadas, autárquicas o empresas públicas. b) Por particulares, sean sujetos privados o entidades públicas no estatales. En este caso lo hacen a través de una concesión, licencia o permiso otorgado por el Estado a quienes reúnan las condiciones exigidas para ser prestatarios del servicio durante el término convenido y según sean los términos de la conce­ sión con la transferencia de prerrogativas sobre el dominio público. También puede dejar que particulares ejecuten prestaciones de servicios pú­ blicos, regulándolos o bien mediante contratos administrativos de locación u obras, para la realización de una actividad que corresponde a la Administración.

VIII. Usuario Es quien utiliza el servicio y su derecho a usar el mismo lo será dentro de las normas reglamentarias que regulan el servicio. La relación jurídica entre el usuario y el prestatario del servicio puede ser reglamentaria, como el servicio de cloacas o contractual como el de gas, elec­ tricidad, teléfono, etc. La diferente relación la da el modo cómo el servicio es utilizado por el usuario y la forma de retribución. Existen casos en que la relación puede ser mixta en su naturaleza jurídica: reglamentaria y contractual, como en el servicio de transporte público. Regla­ mentaria en lo organizacional y funcional y contractual en relación al usuario.

IX. Retribución Es el"precio" o"tasa" que concretamente se paga por la utilización del ser­ vicio. Tarifa es el listado de precios o tasas.

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Algunos servicios son gratuitos, como la policía de seguridad, porque no son retribuidos directamente por el usuario sino que son satisfechos a través de los impuestos pagados por la comunidad. En tanto los onerosos deben ser retribui­ dos por el usuario toda vez que lo utiliza, como el transporte o la electricidad por ejemplo. Para Marienhoff hay "tasa" cuando el servicio uti singuli es obligatorio y el usuario está vinculado al prestador del servicio por una relación de tipo regla­ mentaria. En cambio habrá "precio" cuando el servicio resulta de utilización facultativa y el usuario se vincula mediante una relación contractual. Son caracteres de la retribución: 1. Proporcionalidad. Adecuación entre el servicio prestado y su retribución en relación a la calidad y cantidad del servicio suministrado. Las tarifas deben ser justas y razonables. La proporcionalidad y razonabilidad entre el monto de la tasa o precio suponen una razonable proporción entre tasa o precio y costo. Así lo establece la ley 23.696 y su decreto reglamentario 1105/89 en el art.

15, inc. 7 para las licencias, permisos o concesiones para la explotación de ser­ vicios públicos que se otorguen como consecuencia de un procedimiento de privatización y deberán contemplar el régimen tarifaría, determinando los con­ ceptos que la tarifa debe cubrir, incluyendo la rentabilidad adecuada a la inver­ sión. Este mismo principio lo establece en la retribución de las concesiones de obras públicas (art. 57).

2. lrretroactividad. En principio la tasa o precio no puede ser retroactiva. Por excepción la Corte Suprema de Justicia ha aceptado la posible aplicación retroactiva cuando el pago no se hubiera efectuado en forma definitiva. Cassagne encuentra que éste es un principio consagrado en el art. 3 del Có­ digo Civil, que si bien puede ser excepcionado por la ley, nunca podrá hacerlo al extremo de afectar derechos adquiridos durante la vigencia de la anterior tarifa. Por consiguiente critica la tesis que admite la retroactividad de nuevas tarifas cuando los usuarios todavía no han pagado los servicios prestados durante la vigencia de la anterior. 3. Legalidad. La retribución debe ser fijada o aprobada (homologada) por la autoridad estatal competente, aunque el servicio sea prestado directa o indirec­ tamente. justifica la intervención estatal en la determinación de la tarifa el inte­ rés colectivo que satisface y la atribución de organizar y controlar el servicio. La tarifa determina un acto de alcance general, cuyos efectos se extienden a todos los posibles usuarios y que para su eficacia jurídica debe ser publicada a fin de darla a conocer y garantizar su vigencia.

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X. Resolución de conflictos Con respecto a la solución de controversias planteadas con motivo del ser­ vicio público, hay que distinguir entre el servicio prestado directamente por el Estado, mediante órganos de la Administración centralizada o descentralizada y el prestado indirectamente por los concesionarios. La jurisdicción aplicable en el primer supuesto, cuando el conflicto se plantea entre el Estado y el parti­ cular afectado por el servicio, será la jurisdicción procesal administrativa. Cuando el servicio es prestado por concesionario se distinguen dos situacio­ nes: a) cuando el conflicto o controversia es entre éste y el Estado concedente corresponde la jurisdicción procesal administrativa y b) cuando se plantea en­ tre el concesionario y un particular, por cuestiones de derecho privado se lo dirime en jurisdicción ordinaria; pero si están en juego normas de derecho público la contienda será de jurisdicción procesal administrativa.

XI. Concesión de servicio público Sarmiento García conceptualiza la concesión de servicios públicos como el contrato en la función administrativa en virtud del cual un ente estatal enco­ mienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta prerrogativa pública para asegurar su funcionamiento; efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesiona­ rio, bajo la vigilancia y control del ente concedente. Los órganos que ejercen funciones administrativas no siempre proceden por vía unilateral, mediante actos administrativos; con frecuencia procuran llegar a un entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de muy diversa naturaleza, es decir bi o plurilaterales y ello sin perjuicio de la existencia de acuerdos entre entes públicos. La concesión es entonces un contrato en todos sus aspectos y contenido, de estructura homogénea y única, lo que no obsta a que el ente concedente, en ejercicio de sus prerrogativas, introduzca las modificaciones legítimas que esti­ me pertinentes, incluso en la organización y funcionamiento del servicio. Con la expresión "contrato en la función administrativa" adherimos a la postura que sostiene que en los acuerdos o vínculos contractuales de la Admi­ nistración rige el derecho público y el privado en mayor o menor grado según los casos. Son sujetos de la relación el concedente y el concesionario. Concedente es quien otorga la concesión; es en principio una entidad estatal (Nación, provin­ cias, municipios u otras entidades descentralizadas). El Estado permanece como titular del servicio pero transfiere su explotación a un particular, el concesiona-

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rio, que corre con los riesgos económicos de la empresa. La separación entre titularidad y explotación del servicio, sólo es posible en aquellos casos que suponen una actividad económica, de la que se hace cargo el concesionario obteniendo por ello una retribución, el precio pagado por los usuarios. Con total claridad lo expresa Fernando Garrido Falla: "La concesión implica sustancialmente una transferencia de facultades de la Administración a un par­ ticular, pero tal transferencia es por naturaleza limitada; el servicio público si­ gue siendo tal y referible, por consiguiente, a la Administración que mantiene en él facultades de imperio, por lo que toda concesión implica un doble carác­ ter; es, a la vez, un derecho que su titular puede ejercitar en su propio interés particular y una función que se le confía para realizar una obra o prestar un servicio de interés general. La Administración puede variar las condiciones concesionales salvando el interés del concesionario mediante el restablecimiento de un nuevo equilibrio financiero, pues a la teoría de la concesión la presiden dos ideas: la primera que aunque sea concedido el servicio seguirá siendo un servicio público, por lo que la actividad de la empresa concesionaria se halla sometida a la Administración Pública y a normas especiales emanadas de la misma; la segunda es que los concesionarios no son en realidad titulares de un derecho, sino simplemente beneficiarios de un procedimiento legal para que puedan instalarse o desarrollarse determinadas actividades que los intereses generales requieren, siendo a estos intereses a los que en realidad se trata de proteger por encima de cualquier interés privado de los particulares a quienes se encomienda la gestión. En consecuencia la Administración siempre retiene íntegramente el ejercicio de sus potestades; de ahí que puedan enunciarse como leyes que presiden a toda concesión, las de mutabilidad, la de continuidad o regularidad y la de igualdad. Por virtud de la primera, la Administración podrá disponer, como podrá hacerlo si gestionase directamente el servicio, las modi­ ficaciones que aconseje el interés público; por la segunda, la empresa que ten­ ga a su cargo un servicio público, no puede suspender ni reducir la prestación sin el consentimiento de la Administración; por la tercera de las leyes o princi­ pios enunciados todos los usuarios son considerados iguales para el disfrute de la prestación del servicio público". Las entidades estatales no siempre pueden elegir libremente a su cocan­ tratante, siendo muy común que el orden normativo las constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas, exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros. Los proce­ dimientos prescriptos suelen ser la licitación -pública y privada o restringi­ da-, la contratación directa, el concurso y el remate público. En materia de concesión de servicio público conviene recurrir a la licitación pública, justificándose la contratación directa por la necesidad de atender pre­ ferentemente la capacidad técnica, económica, etc., de la persona o empresa que explotará el servicio.

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La licitación pública es un procedimiento administrativo cuya finalidad es seleccionar al sujeto de derecho con quien se celebra un contrato. Constituye un pedido formulado en forma general al público o, en algunos casos a sujetos inscriptos en registros especiales, para que sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones) formule ofertas, de las cuales la entidad estatal selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación). Adjudicada la concesión, el concesionario presta el servicio tomando a su cargo las consecuencias patrimoniales de la explotación y con la cual pretende, lógicamente, una ganancia. Puede además beneficiarse del empleo en su favor de prerrogativas administrativas, del ejercicio de poderes exorbitantes que, en cuanto gestor de un servicio público puede emplear. Pero sin olvidar que el ente concedente se ha reservado los poderes de intervención y control en razón de que la realización del servicio público constituye un cometido del Estado. Control que es particularmente amplio e intenso en este contrato por el di­ recto interés público en razón del cual se otorga la concesión. El concesionario no actúa en nombre del Estado, sino en nombre y por cuenta propios. 1. Deberes y derechos del concesionario. El carácter sinalagmático del con­ trato de concesión establece derechos y obligaciones recíprocas. Las obligaciones del concesionario son: a) prestar el servicio en forma regu­ lar, continua y eficiente; b) cumplir con lo pactado en el contrato; e) aceptar y cumplir las decisiones de la Administración Pública que modifiquen el servi­ cio; d) aceptar el rescate del servicio en cualquier momento, por parte de la Administración, sin perjuicio del resarcimiento por los daños que sufra; e) trans­ ferir al poder concedente, al finalizar el contrato, todos los bienes afectados al servicio, si no se ha establecido un régimen distinto. Los principales derechos que se reconocen al concesionario son los siguien­ tes: a) el uso de bienes del dominio público afectados al servicio; b) la exención de cargas impositivas establecidas en forma expresa; e) el establecimiento de restricciones y servidumbres sobre bienes de los particulares; d) la percepción del precio o tasa justa y razonable por el servicio prestado, establecido en la tarifa entendida como la justa retribución entre el costo invertido y una utilidad razonable en función del tiempo de la concesión y amortización de los bienes utilizados; e) el derecho de preferencia cuando se venza el plazo de la conce­ sión o en su defecto la adquisición de los bienes que no fueron amortizados con los costos de la tarifa. 2. Extinción de la concesión. La concesión puede terminar por vencimiento del plazo por el que fue acordada; por revocación, rescate, rescisión, renuncia, quiebra o caducidad del contrato. La concesión se extingue de manera normal por vencimiento del plazo pac­ tado; la misma es temporaria porque implica una delegación de atribuciones de

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la Administración en un particular para un fin específico. Las partes pueden acordar una prórroga de la concesión en beneficio del concesionario. El Estado, en la generalidad de los casos, se hace cargo del servicio para prestarlo con los elementos de que se servía el concesionario. Existe revocación cuando el concedente mediante el ejercicio de una facul­ tad reservada en el contrato o expresada en la ley, rescata el servicio, previa revocatoria del acto de concesión. El rescate importa la privación de las venta­ jas estipuladas a favor del concesionario y el apoderamiento de los medios dis­ puestos por el empresario para el cumplimiento del servicio pactado, lo que se realiza con la consiguiente indemnización. Mediante la rescisión se procede a extinguir el contrato en cualquier mo­ mento. Esta puede ser bilateral, cuando de común acuerdo las partes así lo deciden; o unilateral cuando por la sólo voluntad de la Administración se efec­ túa como expresión del poder jurídico inalienable del Estado. En principio la renuncia del concesionario no extingue la concesión, pues ésta se otorga para atender en forma directa e inmediata las exigencias de inte­ rés público y el principal interesado en que ésta se cumpla es el Estado. Por lo tanto sólo procederá cuando sea aceptado por él. Queda sometida a la volun­ tad del poder concedente. La ley 24.522 sobre Régimen de Concursos y Quiebras, en su art. 189 sobre continuación inmediata de la explotación de la empresa manifiesta en su se­ gundo párrafo: "Las disposiciones del párrafo precedente y las demás de esta Sección se aplican a la quiebra de empresas que explotan servicios públicos imprescindibles... ". La sustanciación de la quiebra en principio no es causal de extinción de la concesión. Frente al hecho de las privatizaciones, la ley con­ templa el caso de empresas concesionarias de servicios públicos que son decla­ radas en quiebra y las somete a un régimen especial. Por sobre el interés general de los acreedores debe primar el interés general de la comunidad. La disposi­ ción legal crea un espacio de tiempo en el que la autoridad administrativa pue­ de disponer lo necesario para asegurar la continuidad del servicio. La caducidad constituye una sanción por incumplimiento de las obligacio­ nes del concesionario. La falta de cumplimiento puede referirse a obligaciones anteriores al funcionamiento del servicio concedido o al servicio mismo. La caducidad implica sanciones pecuniarias, que se gradúan según sea el grado de responsabilidad del concesionario y la extinción de la concesión.

XII. Los servicios públicos en la Argentina En este tema se pueden señalar cuatros períodos, como bien los caracteriza Juan Carlos Cassagne:

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1) Entre 1880 y 1930, prácticamente todos los servicios públicos (a excep­ ción del de correos y ferrocarril) eran prestados por empresas privadas bajo el régimen de la concesión (electricidad, gas, teléfonos, etc.). Este período coinci­ dió con un extraordinario crecimiento económico que llegó a colocar a la Ar­ .gentina en los primeros lugares en el comercio internacional, situación que se alcanzó en un contexto de libertades económicas similar al existente en el sis­ tema norteamericano.

2) De 1930 a 1943 fue un período de estancamiento económico y social caracterizado por la aparición de ideas intervencionistas y el comienzo de la quiebra del sistema de la concesión de los principales servicios públicos junto a la paralela adopción de las concepciones francesas entonces dominantes, cla­ ramente inclinadas a favor del Estado frente a los concesionarios.

3) A partir de 1946 se dispuso la nacionalización generalizada de los princi­ pales servicios públicos que pasaron a ser prestados por empresas públicas':'Este período se caracterizó por servicios ineficientes y abultados déficit de explota­ ción, con tarifas políticas y elevada ocupación de personal. El efecto de esta política de nacionalización no sólo provocó la anquilosis empresarial en cada sector sino que se trasladó a las finanzas públicas y a la economía en general, habiendo sido uno de los factores que nos llevó a padecer una de las grandes hiperinflaciones de la historia.

4) En 1989 se inicia la última etapa con la reforma del Estado que, funda­ mentalmente, se apoya en políticas de liberalización de la economía mediante las privatizaciones de empresas públicas, la desregulación y desmonopolización de actividades. Como consecuencia de ello, en el campo de los servicios públi­ cos aparecen los marcos regulatorios y se crean los entes reguladores.

XIII. Privatización Como mencionáramos ut supra, en 1989 el gobierno nacional inició un pro­ ceso de transformación del rol del Estado, sancionando las leyes-marco 23.696 y 23.697, denominadas de Emergencia Administrativa y Reestructuración del Estado, y de Emergencia Económica, respectivamente. Con la reforma del Estado, éste deja de ser el prestador de los servicios públi­ cos, concediéndolos al sector privado u otorgando la licencia o autorización, cuando se trate de actividades que, según entiende han dejado de ser públicas. Por el art. 6 de la ley 23.696 se facultó al Poder Ejecutivo para "transformar la tipicidad jurídica de todos los entes, empresas y sociedades", cualquiera sea su tipo jurídico, de propiedad exclusiva del Estado nacional y/o de otras entida­ des del sector público nacional de carácter productivo, comercial, industrial o de servicios públicos.

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Conforme al art. 8 los entes, empresas o sociedades quedaban sujetas a "pri­ vatización total o parcial" -o también sujetas a liquidación- con el único re­ quisito previo del dictado del acto respectivo por el Poder Ejecutivo -sometido a aprobación del Congreso-, que así las declaraba. El art. 1 O de la ley 23.696 acoge una fórmula amplia para proceder a la pri­ vatización al manifestar que ésta "puede referirse a cualesquiera de las formas de privatización, sea total o parcial, pudiendo comprender tanto a una empresa como a un establecimiento, bien o actividad determinada". En general los denominados servicios públicos, teléfonos, energía eléctrica, transporte, gas, agua, etc., han sido privatizados conforme a la regla general, mediante los instrumentos que la ley menciona; son ellos, entre otros, conce­ sión, por iniciativa estatal o por iniciativa privada, licencia, permiso, etcétera. Por otra parte, en los anexos de la ley 23.696 se distingue entre los entes sujetos a privatización y los que se concesionan. Por lo que aparecen dos mo­ dalidades de transferencia: por un lado la privatización lisa y llana, con venta de activos o de acciones (art. 11) y por otro la concesión con traspaso de pode'

res propios del concedente, Administración, al concesionario.

En todas las normas reguladoras de los servicios públicos se reconoce a la Administración no sólo un poder reglamentario de carácter policial, sino un poder interno de dirección mediante instrucciones, circulares y órdenes con­ cretas, de análoga naturaleza y extensión a las que ostenta sobre sus propios órganos y servicios.

XIV. Entes reguladores Los entes reguladores creados tendrían la finalidad de garantizar el necesario equilibrio entre beneficios particulares y el interés público. Son los encargados de fiscalizar los servicios públicos privatizados, constituyendo de esta manera una nueva "administración de control" fiscalizadora de las empresas prestatarias de servicios públicos. Para las telecomunicaciones se conforma un ente descentralizado, la Comi­ sión Nacional de Telecomunicaciones, decreto 1185/90. Para el sector eléctri­ co se crea un ente autárquico, al igual que para el gas natural: Ente Nacional Regulador de la Electricidad y Ente Nacional Regulador del Gas, leyes 24.065

y 24.076. Por decreto 214/92 se crea la Comisión Nacional de Correos y Telé­ grafos, organismo encargado de asegurar la continuidad, regularidad y genera­ lidad de los servicios postales. Se trata de un ente descentralizado por imperio del decreto 2792/92, que establece sus funciones, patrimonio, etcétera. Los organismos reguladores tienen funciones de regulación administrativa y técnica, control, fiscalización y verificación en relación al servicio controlado,

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conforme a la normativa aplicable y a las políticas del gobierno nacional para el sector. Se han regulado además dos institutos: la Audiencia Pública y la Informa­ ción Pública. Con la Audiencia Pública se aspira a la tutela y protección del interés públi­ co compatibilizándolas con los intereses particulares o sectoriales. Es un proce­ dimiento para garantizar el derecho de defensa en sentido amplio, dado que no sólo se escucha al que titulariza un interés directo y personal, sino que se hace participar a quienes tienen opinión fundada sobre el tema y a aquellas organi­ zaciones que titularizan intereses sociales sectoriales -usuarios-, a efectos de obtener una resolución razonable y equitativa. Su sustanciación no es una mera formalidad, sino la participación útil y efectiva de prestadores, usuarios y terce­ ros en todo lo atinente al servicio y el principal acto preparatorio de la decisión del ente regulador. La omisión del procedimiento de audiencia pública cuando está prescripta en la normativa legal trae como consecuencia la nulidad del acto, dado que los entes se rigen por las normas de procedimiento administrativo nacional. La Información Pública es otro procedimiento previsto como preparatorio específicamente para los actos reglamentarios. La obligatoriedad del procedi­ miento es innegable, su ausencia o insuficiencia constituye vicio grave por afectar el interés general. En tal sentido el apartado 1O de los arts. 65 a 70 del decreto reglamentario 1738/92 de la ley 24.076 establece: "La sanción de normas ge­ nerales será precedida por la publicidad del proyecto o de sus pautas básicas y por la concesión de un plazo a los interesados para presentar sus observaciones por escrito". Las bases sociales de la existencia cotidiana se han transformado. Las gran­ des concentraciones urbanas necesitadas de servicios indispensables como gas, luz, agua, etc., exigen una profunda reflexión sobre los servicios públicos. Estos institutos configuran la concreción de herramientas institucionales supraindivi­ duales de control de los servicios públicos.

XV. Disposiciones legales de los servicios públicos privatizados 1. Telecomunicaciones Ley 24.140.

Ente Regulador: Comisión Nacional de Telecomunicaciones: Decreto 1185/ 90 y modificatorios fusionada en Comisión Nacional de Comunicaciones, cons­ tituida por decr. 660/96, art. 31, por fusión de la CNT, la CNCT, el COMFER.

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2. Energía eléctrica Régimen: leyes 15.336; 24.065. Ente Regulador: Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), ley 24.065, Cap. XII.

3. Gas natural Régimen: leyes 24.076; 24.348. Ente Regulador: Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), ley 24.076, Cap. X. 4. Agua potable y servicios sanitarios Reglamento administrativo: decr. 999/92. Ente Regulador: Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), ley 23.696, Anexo l. Decr. 999/92.

5. Red de accesos a la Ciudad de Buenos Aires Marco regulatorio: decr. 1994/93. 6. Otros entes Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento: Ley 24.583. 7. Ente Nacional Regulador Nuclear Decrs. 1540/94; 506/95. 8. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia Decr. 660/96, art. 36.

CAPITULO XIX FOMENTO O PROMOCION

l.

Noción

Ha sido común clasificar las actividades administrativas en tres grupos, "po­ licía", "servicio público" y "fomento" o "promoción", identificando la policía con la noción de "coacción", el servicio público con la de "prestación" y el fomento con la de "estimulación", "ayuda", "persuasión". Aunque todos esos conceptos han sufrido críticas y se ha hablado de la "cri­ sis" de sus nociones, creemos que se puede conceptualizar el fomento confor­ me a los siguientes elementos: 1. Finalidad. Satisfacción del bien común, mediante la realización por los promocionados de actividades públicas o que se consideran de interés general. Estas necesidades públicas son satisfechas de un modo indirecto por el Estado que, en lugar de organizar un servicio o realizar directamente la actividad, crea las condiciones para que sea desarrollada eficientemente por otros. 2. Medios. Protección de la actividad en forma genérica y canalización de recursos hacia la misma en forma especial. 3. Destinatarios. Fundamentalmente los particulares, excepcionalmente en­ tes públicos. 4. Elemento negativo. Ausencia de coacción.

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DERECHO PUBLICO 11. Competencia

La Constitución Nacional contempló el fomento y así es como los actuales arts. 75, inc. 18 y 125 de la Constitución Nacional lo consideran competencia concurrente entre la Nación y las provincias. 1. Nacional. Por el primero, el Congreso Nacional debe promover "la indus­ tria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la co­ lonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros ... por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de es­ tímulo". Podemos observar que las actividades cuyo fomento pretendían los constitu­ yentes tenían determinadas características, como por ejemplo que no se realiza­ ban en el territorio nacional. Los ferrocarriles no existían. Las restantes expresio­ nes del texto constitucional tienen mucho que ver con lo que 1 uego veremos como "inversiones extranjeras" y la moderna "transferencia de tecnología". 2. Provincial. El segundo artículo citado autoriza a las provincias a "promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navega­ bles, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y esta­ blecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros ... por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios". Esta norma no tiene grandes diferencias con la que se refiere a la Nación, pero debemos remarcar que se refiere específicamente a "su" industria, o sea la de cada provincia, a las tierras de su propiedad y, fundamentalmente, que el fomento debe hacerse utilizando los "recursos propios" de cada provincia. La prudencia de nuestros constituyen­ tes preveía una futura "competencia" entre las provincias, en la que cada una trataría de obtener la radicación o el desarrollo de actividades productivas en su territorio. La gran novedad de la reforma constitucional de 1994 (art. 124) es la posibi­ lidad de la celebración, por parte de las provincias, de convenios internaciona­ les, siempre que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación. Esto implica la alternativa de la integración de provincias (fundamentalmente, las limítrofes) con otros países, celebrando con ellos convenios internacionales para los más variados fines: explotación de recursos naturales de esas provin­ cias, prestación de servicios públicos, y en lo específicamente analizado en nuestro tema, el fomento regional coordinado con otros países. Antes de la reforma constitucional, existía la posibilidad de que los conve­ nios fueran sólo entre provincias (art. 125).

fOMENTO O PROMOCION

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111. Medios Desde el punto de vista teórico se pueden clasificar y enumerar los medios de fomento: 1. Honoríficos. Mediante ellos se trata de conseguir que los particulares rea­

licen determinadas actividades, utilizando como incentivo el honor. Estos me­ dios se concretan en títulos, condecoraciones, menciones especiales y califica­ ciones. Utilizándolos se estimula el ejercicio de actividades premiables. La gran ventaja de este medio es que el costo estatal es mínimo, frente a otros que ana­ lizaremos luego. 2. Psicológicos. Consisten fundamentalmente en la propaganda que desplie­

gan los organismos oficiales. Los medios honoríficos (analizados precedentemente) también tienen un importante contenido psicológico. También tienen en común el bajo costo fiscal. 3. jurídicos. Genéricamente, consisten en "privilegios" ("leyes privadas", en

el sentido de "normas privativas" para determinados sujetos) o "dispensas" (dero­ gación de obligaciones generales para determinados sujetos). Esta condición pri­ vilegiada no debe ser mal vista, siempre y cuando exista un fundamento serio para el otorgamiento de la regulación normativa especial. Entre ellos tenemos el otorgamiento de ciertas ventajas económicas o de seguridad en las inversiones, asumiendo el Estado compromisos respecto del mantenimiento de determinada situación jurídica que conviene a la persona fomentada. En otros casos, se trata de derogaciones de preceptos de derecho privado, a fin de generar esa situación desigual. A veces, el privilegio consiste en la creación de ficciones jurídicas, como por ejemplo considerar a determinadas zonas como "limítrofes" con países ex­ tranjeros (cuando, en realidad, no lo son), a fin de concederles los beneficios de ellas. También se incluyen en esta lista la transferencia de la atribución de expropiación, que titulariza originalmente el Estado, pero se autoriza a ser utiliza­ da por la persona promocionada. La sanción de normas que establezcan consu­ mo obligatorio (en reparticiones públicas o en actividades subvencionadas por el Estado) de los productos promocionados genera la misma situación privilegiada. Finalmente, tenemos los monopolios, contemplados en el art. 42 de la Constitu­ ción Nacional, que los clasifica en naturales (cuando surgen de la naturaleza pro­ piamente dicha o de las condiciones reales del mercado) y legales (cuando sur­ gen de una norma protectora). 4. Económicos. Las ventajas que otorga el Estado pueden ser, en primer tér­

mino, reales, referidas a la disposición, uso o aprovechamiento por parte de los

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particulares, de bienes del dominio público o privado del Estado, como asimis­ mo facilidades en la utilización de servicios o funciones públicas (por ejemplo, la utilización gratuita de servicios de entes estatales que desempeñan funciones tecnológicas). Las ventajas financieras se pueden clasificar en auxilios directos e indirectos; entre las primeras encontramos la genérica subvención, sobre la cual volveremos luego; entre los indirectos podemos mencionar las exenciones fiscales, desgravaciones y las más variadas formas de protección aduanera. La desventaja de estos medios consiste en el alto costo que implican. En forma especial, los auxilios indirectos tienen el inconveniente que no se sabe con precisión su costo fiscal, tanto que las leyes hablan reiteradamente del "costo fiscal teórico" anual, porque realmente no puede ser calculado (al finalizar los ejercicios, tampoco hay certeza, pero en este caso no se trata de fallas del sis­ tema en sí mismo sino de evasiones).

IV. Sanción Esta mención pareciera contradictoria con la conceptualización que he­ mos hecho del fomento, entendiendo que un elemento negativo es la ausen­ cia de coacción. Sin embargo, la realidad nos indica que algunas normas san­ cionan o gravan las actividades competitivas de otra, para fomentar a esta última. A su vez, desde otra óptica, hay muchas normas que se disfrazan de "promocionales", cuando la realidad es que persiguen la erradicación o san­ ción (la cría de abejas reinas persigue el control de la africana, los bañaderos de ganado tienden a la erradicación de la garrapata, la sal enriquecida con yodo tiene como finalidad la profilaxis del bocio endémico; no son normas promocionales sino de policía sanitaria, animal o vegetal).

V. Privilegios No todas las medidas promocionales que hemos enumerado están contem­ pladas en la Constitución Nacional, la que solamente menciona algunas: El texto del art. 75, inc. 18 no las menciona y podemos entender que bajo esta denominación, pueden considerarse incluidas muchas medidas, como la conce­ sión de la prerrogativa de expropiación, el establecimiento de monopolios, ficcio­ nes jurídicas como el beneficio de vecindad, dispensas para el cumplimiento de determinadas obligaciones administrativas (características de las construcciones), establecimiento de consumos obligatorios de los bienes producidos, facilidades en el uso de bienes del dominio público o privado del Estado, facili d ades en el uso de servicios técnicos de la Administración, seguro de beneficios industriales, etc. Lo

importante es destacar que la Constitución exige que los privilegios se concedan en

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forma "temporal". Si bien el tiempo que debe durar el privilegio aparece como enteramente librado a la voluntad del legislador creemos que una pauta económi­ co-financiera a tener en cuenta para el otorgamiento del beneficio es la de la amor­ tización de las inversiones; una vez que las inversiones están amortizadas, carece de sentido continuar promocionando esa actividad, salvo que se decida prestarla en forma deficitaria para beneficiar a determinados usuarios o consumidores. De cualquier forma, no puede haber promoción sin plazo. Con relación al monopolio, ya nos hemos referido a la norma del art. 42 de la Constitución.

VI. Subvención La misma norma habla de "recompensas de estímulo". Esta fue, histórica­ mente, la primera forma de promoción. Modernamente parece haber caído en desuso por aquello de que es "mejor enseñar a pescar que regalar pescado". Sin embargo, este medio tiene una gran ventaja respecto de los demás: se conoce con precisión su costo antes de comenzar con el fomento. En cambio, los cál­ culos sobre el "costo fiscal" de otras medidas (exenciones o desgravaciones) fallan, ya sea por lo aleatorio del cálculo o por las maniobras que realizan los promocionados para aumentar sus ganancias. El art. 75, inc. 1 originalmente contemplaba la posibilidad de utilizar los "derechos de exportación", ya que decía que los de importación debían ser uniformes. Sin embargo, luego de la reforma de 1994 esta diferencia ha desapa­ recido y ambos deben ser uniformes en toda la Nación.

VIl. Fomento e igualdad ante la ley Volviendo al texto del art. 75, inc. 18 de la Constitución, las expresiones "in­ troducción" y "nuevas" indican con claridad que la pretensión constitucional era que el fomento se realizara respecto de actividades no explotadas en el país. Si bien la realidad hizo que se promocionaran actividades que se desarrolla­ ban en otras provincias (peor aún, en provincias vecinas, de las cuales una tenía promoción y la otra no), lo cierto es que el fundamento de este precepto está en otro importante principio constitucional, la igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nacional): no puede estimularse la actividad de una persona y no la misma ac­ tividad de otra, que no recibe ningún beneficio público.

VIII. Aplicaciones 1. Fomento sectorial. Las normas citadas de la Constitución nos señalan las actividades que los constituyentes consideraron "fomentables": industria, colo-

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nización de tierras, ferrocarriles, etc. Esa enumeración tenía un carácter históri­ co. Se trataba de actividades u obras que se comenzaban a ver en Europa y se pretendía introducirlas o desarrollarlas en la Argentina. Pero, a lo largo de la historia, los legisladores dictaron numerosas "leyes de fomento". Sin pretender agotar la enumeración y para observar la diversidad de actividades fomentadas en el orden nacional, mencionaremos:

1) Algodonera (leyes 14.770, 19.512 y 19.990). 2) Apicultura (ley 20.876). 3) Avicultura (decrs. leyes 262/69 y 1500/74). 4) Azucarera (leyes 19.597, 20.202, 21.360 y 23.359). 5) Colonización agraria, contemplada específicamente en el texto constitu­ cional (leyes 14.392, 17.253 y 19.758), como también la colonización de tie­ rras fiscales (ley 21.900).

6) Comercialización de granos y productos agrícolas (ley 20.573). 7) Comercialización en supermercados (leyes 17.024, 18.245 y 20.657). 8) Conservación de suelos (ley 17.801). 9) Deportivas (ley 20.665). 1 O) Fertilizantes agrícolas (ley 20.496). 11) Forestal (leyes 13.273, 20.531, 21.111, 21.398 y 21.695). 12) Hotelera a nivel internacional (ley 17.752). 13) Industria naval, aeronáutica y de maquinaria vial (leyes 19.831, 20.852 y 21.522).

14) Inversiones extranjeras (ley 21.382). 15) Lechera (ley 22.359). 16) Libro (ley 20.380). 17) Marina 18) Minera (leyes 20.551 y 22.095). 19) Olivícola (leyes 11.643 y 12.916). 20) Pequeña explotación agraria (ley 20.543). 21) Pequeña y mediana empresa (ley 20.568). 22) Pesquera (leyes 17.500, 19.000, 19.001, 19.002 y 22.107). 23) Quebrachera (ley 19.989). 24) Semillas y creaciones fitogenéticas (ley 20.247). 25) Tabacalera (leyes 17.175, 17.641, 18.041, 18.512 y 19.800). 26) Transferencia de tecnología (ley 22.426). 27) Turística (leyes 18.674 y 21.056). 28) Vitivinícola (leyes 18.905, 20.860 y 23.550). 29) Yerbatera (ley 20.371).

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A ello podríamos agregar numerosas normas de fomento "escondidas" en leyes impositivas que establecen exenciones y desgravaciones y todas las nor­ mas provinciales de fomento. Podemos concluir en que nuestros legisladores cumplieron acabadamente con el mandato del actual art. 75, inc. 18; por motivos históricos, sociológicos, políticos, económicos, ecológicos y urbanísticos, dictaron muchas leyes de fo­ mento. Pero lo cierto es que fomentaron "todo". Cuando se estudiaba comparativa­ mente una ley de fomento con otra, podía descubrirse que algunas actividades eran competitivas entre sí; el Estado fomentaba ambas. Esto podía tener otra lec­ tura: cuando se fomenta todo, en realidad no se fomenta nada. Por otra parte, el destino de los fondos públicos (o dejar de percibir esos fondos), era un sacrificio que la comunidad realizaba y, frente a la gran cantidad de actividades fomenta­ das, el resultado era que se producía un perjuicio a la comunidad en general (a la gran mayoría que no desarrollaba alguna de las actividades promocionadas). A todo ello se agregaba la existencia de fallas en el sistema, que permitía beneficiarse con el fomento a quienes lograban incluirse en sus normas, pero que no eran los reales destinatarios. Es por esto que, en nuestro país, a partir de las leyes 23.658 y 23.697, esta última denominada "de emergencia económica", se inicia el camino de la res­ tricción o limitación de la promoción. 2. Fomento territorial. El art. 75, inc. 18 de la Constitución hablaba de legis­

lación de fomento destinada a "todas las provincias", norma concordante con la del art. 75, inc. 1, que hablaba de "derechos de importación uniformes en toda la Nación" (luego de la reforma de 1994, la uniformidad debe alcanzar también a los derechos de exportación). Esta igualdad de las provincias llevaba a la conclusión que el fomento no podía beneficiar a una provincia y no a otra. Ello se reafirmaba con numerosas normas constitucionales, como la de las aduanas nacionales (art. 9), la libre circulación de productos en ellas despachados (art. 1 O), la exención de dere­ chos de tránsito (art. 11 ) la incorporación en 1860 de una norma sobre la igual­ ,

dad entre los puertos (art. 12). Esto no fue cumplido, porque se dictaron regímenes aduaneros de excep­ ción, destinados a determinados territorios, mientras que la legislación general sobre promoción industrial beneficiaba a algunas provincias especialmente designadas o se pretendía efectuar una "reparación histórica" para pocas pro­ vincias. Los impuestos eran menores en las provincias fomentadas y, obviamente, mayores en las otras. Al reformarse la Constitución en 1994 se legitimó esta situación, incorpo­ rándose el segundo párrafo del art. 75, inc. 19, que establece como atribución

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del Congreso: "Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones". Vemos entonces que se incluye en la Constitución la idea de la "reparación histórica" y también se pro­ yecta al país hacia un modelo de desarrollo regional, que supere los inconve­ nientes del esquemático régimen federal. De estos regímenes, el más conocido y que ha provocado y provoca cons­ tantes polémicas, es el de Tierra del Fuego (ley 19 .640).

IX. Promoción industrial Como hemos visto, la promoción industrial era una terminología prevista en el texto original de la Constitución. Sin embargo, la obligación del Congreso de la Nación no se cumplió en la forma de leyes generales de promoción industrial. El fenómeno que ocasionó el nacimiento de estas normas fue la segunda guerra mundial. En 1944, un gobierno de facto dictó el primer régimen orgánico de promoción, complementado por el decreto 18.848/45. El mismo fue ratificado por ley 13.892 y recién en 1959 se dictó la ley 14.781. Luego, en 1970 tuvimos la ley 18.587, en 1972 la 19.904, en 1973 la 20.560, en 1977 la 21.608 y en

1988 la 23.614. Como hemos dicho, luego comienza la limitación y decaden­ cia de la promoción, primero con la sanción de la ley 23.658 y luego con la ley de emergencia económica 23.697; la indudable causa de esta decadencia está en el alto costo fiscal, al que se agregaron las evasiones. Con los regímenes generales de promoción industrial coexistieron los destina­ dos a determinadas zonas. Además del ya mencionado caso de Tierra del Fuego, la ley 22.021 otorgó un régimen especial a la provincia de La Rioja, que fue ex­ tendido por ley 22.702 a Catamarca y San Luis y por ley 22.973 a San Juan. 1. Objetivos. Las normas de promoción industrial fijan objetivos, cuya com­ prensión serviría en principio para interpretar las distintas circunstancias que se pueden plantear en su aplicación.

a. Mejora de la eficiencia con reglas de competencia. Se pretende fomentar la eficiencia de la industria, mediante su modernización, especialización, inte­ gración, fusión, economía de escala o cambios en su estructura. Pero, como contrapartida, se debe cuidar de no establecer monopolios u oligopolios que impidan la operación de las leyes del mercado por ausencia de competencia (art. 42, Const. Nacional). El exceso de protección destruye el espíritu de competencia; posibilita el desarrollo de privilegios sin fundamento; debilita el estímulo a la innovación, provocando así una cierta esclerosis en la economía; daña al consumidor na-

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cional, el que sólo accede a los bienes "protegidos" a niveles de precios eleva­ dos y, con frecuencia, sacrificando también niveles de innovación y calidad; estimula la concertación de acuerdos que lesionan la competencia, etcétera. b. Desarrollo regional. Este objetivo se logra procurando una equilibrada instalación de industrias en el interior del país, propiciando la instalación de nuevas actividades industriales en las áreas y zonas de frontera, facilitando el traslado de industrias ubicadas en zonas de alta concentración urbana, promo­ cionando la descentralización geográfica, consolidando el arraigo de la escasa población a lo largo de nuestras dilatadas fronteras y logrando la descompresión urbana. c. Protección del medio ambiente. El medio ambiente se debe analizar uni­ do a la concreta forma de vida que se produce en cada espacio natural por cuanto la acción del hombre incide de una u otra forma sobre su entorno; aun activida­ des como el pastoreo y la agricultura, significan una alteración del medio am­ biente. El desarrollo tecnológico y el uso por el hombre de la energía no animal de la tierra son los aspectos más significativos de la incidencia humana en la degradación ambiental. La reforma de 1994 consagró en la Constitución Nacional el derecho que tienen todos los habitantes de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, con el consiguiente deber de preservarlo (art. 41). d. Comunicaciones y transportes. Las comunicaciones, telecomunicaciones y transportes constituyen la infraestructura vital para lograr el fin querido. La movilidad inherente a las características que hacen a la civilización actual tor­ nan imprescindible una articulación eficaz entre las diferentes regiones del país y del mundo, facilitando su intercomunicabilidad, y desembocando en com­ plejos sistemas de comunicaciones integrados entre sí. El actual desarrollo ur­ bano requiere de dispositivos adecuados para el intercambio de información y para los desplazamientos físicos. Al Estado le compete su coordinación y regu­ lación. e. Tecnología aplicada. El uso de la tecnología aplicada a la industria supo­ ne de por sí la obtención de un ahorro inversor. Puede ser adquirida a terceros, lográndose su incorporación y disposición inmediatas, previo pago a su pro­ ductor. También puede financiarse la investigación y producirse a su vez la tecnología, con lo que se demora la puesta en funcionamiento, pero se mantie­ ne la independencia operativa. Es necesario que el Estado realice un efectivo control a fin de evitar la adquisición de procesos tecnológicos ya obsoletos, o la subordinación de la economía nacional a la tecnología que recepta. En esta enumeración hemos destacado los que parecerían estar vigentes lue­ go de la evolución más reciente, marcada por las leyes 21.608, 23.614 y las limitaciones de las leyes 23.658 y 23.697. Sin embargo, si analizamos la incor-

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poración histórica de los distintos objetivos, nos encontramos con el defecto de que ellos son contradictorios entre sí. En efecto, en 1944 se buscaba la defensa de la industria nacional y la utilización de materias primas nacionales; en 1959 se agregó la descentralización industrial (radicaciones alejadas de grandes ur­ bes), diversificación de la producción industrial, apareciendo la tecnificación industrial, que colisionaba con la promoción de lo nacional. En 1970, el régi­ men se unificó con el de inversiones extranjeras y apareció el concepto de los "polos de desarrollo" (contradictorio con la descentralización). En 1973 se vol­ vió a la protección de lo nacional, pero en 1977 se volvió a la inclusión de empresas extranjeras. Así llegamos a la enumeración de los objetivos del art. 2 de la ley 23.614, que implica la sumatoria de todos los objetivos anteriores, incurriéndose en la contradicción ya señalada.

2. Medidas promocionales. Si bien ya hemos tratado el tema en forma gene­ ral para todas las aplicaciones del fomento, en lo especialmente referido a los regímenes de promoción industrial de nuestro país, podemos mencionar: a) Exención, reducción, suspensión, desgravación y diferimiento (en el tiem­ po) de tributos, por períodos determinados, en forma total o parcial; además, amortizaciones aceleradas de bienes de uso, también por períodos determina­ dos y en forma total o parcial. b) Exención o reducción de derechos de importación sobre bienes de capital y sus repuestos, cuando no se los fabrique localmente o cuando los que se fabri­ quen en el país no reúnan condiciones de calidad, plazos de entrega o precios razonables. El beneficio puede extenderse a partes o incorporarse a bienes de capital a fabricarse en el país.

e) Facilidades para la compra, locación o como dato de bienes del dominio del Estado. d) Establecimiento de restricciones temporarias a la importación de bienes similares a los que se trata de producir en el país, durante el período de instala­ ción y hasta la puesta en marcha, con el objeto de evitar perjudiciales acumu­ laciones de inventarios. e) Determinación, modificación o exención total o parcial de los derechos de importación para los insumas de los bienes a producirse. Este beneficio se otorgó no autorizando, para el mercado interno, programas de fabricación por integración progresiva en condiciones más ventajosas de importación que los que gocen las industrias ya establecidas.

f) Fijación de derechos de importación a mercaderías similares a los bienes que se produzcan a consecuencia de la actividad promocionada y fijación de incentivos a las exportaciones. Observamos en todas estas medidas promocionales la reiteración de la uti­ lización de los "derechos de importación". En el momento en que fueron legis-

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ladas, estaba vigente el art. 67, inc. 1 de la Constitución que establecía que ellos debían ser uniformes en toda la Nación "así como las avaluaciones sobre que recaigan". Esta violación constitucional no ha variado con la reforma de 1994, que extendió la uniformidad a los derechos de exportación.

X. Inversiones extranjeras 1. Inmigración. La Constitución Nacional contempló una forma de inver­ sión extranjera y decidió fomentarla: la inmigración. A ella se refieren los ar­ tículos: - 20, sobre la igualdad de derechos de los extranjeros y facilidades para la adquisición de ciudadanía. - 25, en donde concretamente se dice "fomentará la inmigración", aunque lamentablemente se agrega "europea", exteriorización racial que no ha desapa­ recido del texto constitucional. Se debe fomentar la "entrada en el territorio ar­ gentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes". -75, inc. 18, en donde nuevamente se dice "promoviendo la inmigración", al igual que en el art. 125. Esta forma de inversión extranjera, en donde el "inversor" trae todo su capital, a veces constituido solamente por su trabajo, fue efectivamente desarrollada en la Argentina. Se fomentó la inmigración en el siglo pasado y ello se multiplicó en el presente. Como contrapartida, esta promoción de los inmigrantes tuvo el parale­ lismo de la destrucción o sometimiento inhumano de las comunidades indíge­ nas. La reforma constitucional de 1994 pretende reparar este error al incorporar el inc. 17 del art. 75, en el que se habla de "reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos", reconociéndoles distintos derechos. La norma es tardía en el tiempo, porque -como dijimos- muchas comunidades han desaparecido, producto de un real genocidio. Sin embargo, el fomento de la inmigración ha cesado en la Argentina. Las normas constitucionales no se aplican más y, por el contrario, hoy se tiende a "controlar" y "reglamentar" el ingreso de extranjeros. Al igual que otros países europeos y norteamericanos, actualmente no se tiene la misma imagen positiva del inmigrante y, por el contrario, se·piensa que es un competidor del trabaja­ dor nacional o -peor aún- no tiene las condiciones étnicas o culturales que son satisfactorias para algunos argentinos.

2. Ingreso de capitales. Pero también la Constitución previó otra forma de inversión extranjera. Ya el art. 20 hablaba de la posibilidad de que los extranje­ ros realizaran cualquier tipo de actividad comercial en igualdad de condicio-

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nes con los argentinos. El art. 75, inc. 18 menciona concretamente la "promo­ ción" de la "importación de capitales extranjeros". Esta forma es la que modernamente se promociona en la realidad. La regla­

mentación legal de las inversiones extranjeras está en las leyes 21.382, modifi­ cada por las leyes 22.208, 23.697 (arts. 15 y ss.) y 23.760. El texto ordenado de la primera ha sido aprobado por decreto 1853/93. A este régimen dedicaremos

los comentarios siguientes. 3. Objetivos. No encontramos en los objetivos de las inversiones extranjeras

alguna particularidad digna de ser destacada. Se habla de inversiones destina­ das a la "promoción de actividades económicas, o a la ampliación o perfeccio­

namiento de las existentes". El art. 4 del decreto agrega que "entiéndese por actividades de índole económica o productiva a todas las actividades industria­ les, mineras, agropecuarias, comerciales, financieras, de servicios u otras vin­ culadas con la producción o intercambio de bienes y servicios". O sea que no hay ninguna limitación en este aspecto: basta con que se trate de una actividad lícita.

4.1gualdad de derechos. La norma fundamental en este régimen es la del art. 2 del decreto 1853/93 que prescribe la absoluta igualdad de tratamiento entre inversores extranjeros con los domiciliados en el país. En realidad, aunque esto no estaba en el texto de la ley, sí era lo previsto en el texto constitucional, por lo que resulta conveniente recordarlo. 5. Inversores. Teniendo en cuenta que modernamente se entiende que el

capital no tiene nacionalidad, tiene importancia lo que la ley entiende por inversores: a) Se entiende por inversor extranjero a toda persona física o jurídica cuyo

domicilio esté en el exterior. Como consecuencia de ello, el art. 3 del decreto aclara que también lo es una persona física o jurídica argentina con domicilio fuera del territorio nacional. Queda claro que lo que califica de "extranjero" no es la nacionalidad sino el domicilio; no queda claro cuál sería el caso de la "persona jurídica argentina con domicilio en el extranjero", pero si allí tiene el domicilio es inversor extranjero a los fines de la ley. b) Se asimilan a los anteriores las empresas locales de capital extranjero, entendiéndose por tales las personas domiciliadas en el extranjero que sean propietarias de más del 49% del capital o cuenten de cualquier forma con la

capacidad de prevalecer en las reuniones de socios.

e) Paralelamente, cuando cualquiera de las personas anteriores aporten ca­ pitales en actividades económicas o adquieran participaciones en una empresa local, estamos frente a una "inversión de capital extranjero".

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6. Formas de inversión. La ley no establece limitaciones en cuanto a la for­ ma en que se realice la inversión, ya sea con moneda, bienes, utilidades, capi­ talización de crédito u otras formas de aporte. Sin embargo, también menciona los bienes inmateriales, lo que nos señala la vinculación con el régimen de trans­ ferencia de tecnología, al cual nos referiremos luego.

7. Derechos del inversor. Además de la igualdad de tratamiento en lo refe­ rido a su inversión, la verdadera finalidad de la normativa está en el art. 5 de la ley, que reconoce dos derechos: a) transferir al exterior las utilidades líquidas y realizadas, b) "repatriar" su inversión, o sea transferir el capital invertido. El art.

5 del decreto 1853/93 agrega que estos derechos "puedEr. ser ejercidos en cua.l­ quier momento", remarcando un régimen de libre transferencia de divisas y bienes con el exterior.

8. Normas concordantes. Con posterioridad a este régimen legal, nuestro país ha celebrado numerosos convenios internacionales con casi todos los paí­ ses importantes del mundo, en virtud del cual se establecen garantías recípro­ cas para los inversores de las partes.

XI. Transferencia de tecnología La palabra tecnología equivale etimológicamente a "tratado de la técnica o conjunto de las técnicas". En la práctica el término hace referencia a los cono­ cimientos aplicados, pero comprende algo menos y algo más. Algo menos, porque cuando se habla de tecnología nadie piensa en las técnicas del arte, en la técnica jurídica o en la técnica docente, sino fundamentalmente en la técni­ ca industrial. Y algo más, porque no se refiere sólo a las técnicas de ingeniería, sino también a las de administración de la empresa, sobre todo en las áreas de organización de la producción. Por otra parte, aunque lr::s empresas industriales suelen ser las que más tecnología utilizan, también se sirven de ella otros sec­ tores económicos, como el agropecuario o los servicios públicos.

1. Concepto. Por tecnología se entiende el conjunto de los conocimientos aplicados a la producción y comercialización de bienes y servicios. Incluye sólo las técnicas que vayan encaminadas a este objetivo económico: producir o vender más (cantidad) y mejor (calidad). La posesión de dichos conocimientos es imprescindible para el proceso eco­ nómico, dando lugar a múltiples transacciones por cifras cuantiosas y a la for­ mación y existencia de un auténtico mercado internacional, al que concurren proveedores y adquirentes, en muchos casos en evidente desigualdad de con­ diciones.

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En este mercado internacional tienen un papel relevante las denominadas corporaciones multinacionales o transnacionales. Esas corporaciones, además de llevar a cabo una tarea organizada, permanente y dinámica de investigación y desarrollo para la producción de tecnología, son asimismo protagonistas prin­ cipales de su comercialización. Como vemos, la tecnología tiene una función fundamental como factor de producción y valor comercial como mercadería. Además, por su significación estratégica acrecienta el desnivel existente entre los países adelantados y el heterogéneo y extenso grupo constituido por los países subdesarrollados. De ahí la importancia que se le ha conferido a la tan mentada "brecha tecnológica". 2. Clases. Jurídicamente se distinguen las siguientes:

a) La tecnología puede estar incorporada a los bienes materiales, comercia­ lizándose con la venta de ellos, o bien presentarse desincorporada, transfirién­ dose en este caso a través de documentos (patentes, planos, diagramas, ilustra­ ciones, etc.) o personas (asistencia técnica, entrenamiento de personal). b) Se distingue asimismo la tecnología medular de la periférica. Por tecnolo­ gía medular se entiende el conjunto de conocimientos que son inherentes o específicos y que caracterizan un proceso productivo o la prestación de un ser­ vicio. La tecnología periférica, por su parte, comprende el conjunto de conoci­ mientos que no son específicos para la elaboración de un producto o proceso o la prestación de un servicio, pero que son necesarios para la aplicación de la tecnología medular dentro de actividades de producción de bienes o servicios o en la generación de otros conocimientos. La distinción entre ambas es esencial para su desagregación, al incorporar tecnología desde el exterior a fin de distinguir los elementos esenciales del pro­ ceso o productos, y determinar qué componentes deben adquirirse necesaria­ mente y cuáles pueden proveerse internamente. La desagregación cumple tam­ bién una función sustancial en la determinación de la razonabilidad y la equidad del precio de las transferencias tecnológicas.

e) De acuerdo con la forma de protección de los conocimientos, se distin­ guen los conocimientos protegidos por normas legales específicas y los guarda­ dos por prácticas de confidencialidad. El primer grupo abarca las patentes de invención, las marcas de fábrica y los modelos y diseños industriales. Conviene aclarar, empero, que en el caso concreto de las marcas es impropio hablar de tecnología, si bien la licencia de su uso o explotación suele ir incluida junto con otras prestaciones que tienen contenido tecnológico. Ello motiva que cues­ te separarlas del problema de la transferencia de tecnología, habiéndose regu­ lado su comercialización juntamente con la de los conocimientos tecnológi­ cos. En lo que concierne a las patentes de invención, es observable lo inusual

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de la existencia de contratos que tengan por objeto exclusivo la licencia de su uso o explotación. Por el contrario, ésta suele ir acompañada de la provisión de otros conocimientos. Ello prueba la escasa importancia de la patente en sí en la transferencia de tecnología. Por el contrario, resalta la significar:ión de los conocimientos con­ fidenciales, los que, apareciendo a veces como meros complementos de la patente, constituyen de hecho lo más importante y valioso de la transferencia. Dentro del segundo grupo quedan encuadrados los demás conocimientos que, por no gozar de la protección legal específica, como los anteriores, se amparan fundamentalmente en la confidencialidad. Desde el punto de vista jurídico, la .:mica clasificación válida es la que dis­ tingue entre técnicas registradas (patentes y marcas), que gozan de la protec­ ción dispensada a la propiedad industrial, y conocimientos no registrados, englobados bajo la denominación general de asistencia técnica, que puede consistir en una cesión de conocimientos o en una prestación de servicios.

3. Formas de transferencia. El otro término de la cuestión es la palabra trans­ ferencia. Término de significación jurídica de vasto alcance, en el que caben todas las formas de transmisión de técnica, tanto en operaciones interiores como exteriores, a título gratuito u oneroso, entre sujetos de derecho público o de derecho privado, tanto si se contempla el problema desde el punto de vista del receptor de la tecnología como si se lo hace desde la rarte que la suministra. Todo esto cabe dentro del enunciado general: transferencia de tecnología, que se opera por medio de los contratos de licencia, cesión, asistencia o ayuda téc­ nica, know how, y de información técnica.

4. Estado y tecnología. Mientras algunos países están ya en los umbrales de la llamada sociedad postindustrial, los países en vías de desarrollo se esfuerzan por industrializarse, convencidos de que ése es el único modo de lograr la inde­ pendencia económica, la tasa de crecimiento y el bienestar social. A ese fin, capital y técnica son las herramientas más eficaces, y la tecnología constituye en ese sentido la muestra ordenada del saber, que despertó el afán de conseguirla. Para ello hay dos caminos: elaborar la propia tecnología o ad­ quirirla. El primero es, sin duda, el más eficaz, pero es largo y costoso. No obs­ tante, los Estados fijan políticas de fomento de la investigación científica, crean­ do centros oficiales de investigación en conexión con las actividades académicas, y con sistemas de subvención fiscal y tributaria. La adquisición de tecnología es el remedio al que se tiene que recurrir, por mucho que pese a las políticas nacionalistas. Hasta hace poco tiempo, la tecno­ logía constituyó un negocio privado mercantil. La Administración no interve­ nía, y si lo hacía era sólo por razones fiscales, v.gr. para evitar que los llamados

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contratos de asistencia técnica fueran un subterfugio del que se valían las em­ presas de un mismo grupo para disfrazar como gastos lo que en realidad eran uti 1 idades gravables. Con posterioridad, una serie de factores determinaron que lo que era un negocio privado adquiriera dimensiones de interés general justificativas de la intervención estatal, llegándose en la ley 22.426 a exigir la aprobación estatal de los contratos. Con posterioridad, desde la sanción de la ley 23.697, al mismo tiempo que se derogaron las aprobaciones de las inversiones extranjeras, tam­ bién se procedió a eliminar el requisito en esta materia, tema sobre el que vol­ veremos luego al hablar del régimen legal.

5. Medidas administrativas. Las medidas administrativas sobre la adquisi­ ción de tecnología extranjera pueden ser:

a. Fiscales. Estas pueden ser de imposición o de fomento. Los pagos que se hacen al exterior por concepto de regalías y asistencia técnica están sujetos, como cualquier otro ingreso que se genera en territorio nacional, al impuesto sobre las ganancias y son deducibles para determinar la base del impuesto que grava las utilidades de una empresa. Para evitar el fraude fiscal y el ocultamiento de utilidades con contratos de supuesta asistencia técnica, el módulo impositi­ vo que grava los pagos por concepto de tecnología es, por lo común, igual que el que se aplica é1 !as utilidades globales de la empresa. Al lado de esta.: medidas fiscales preventivas, cabe señalar otras encamina­ das al fomento de la tecnología propia y a la protecció"n de la adquisición de tecnología de calidad, como el tratamiento fiscal favorable para las inversiones que las empresas realizan en laboratorios de investigación o plantas piloto, considerándolas gastos del ejercicio o permitiendo su amortización acelerada. Es el caso de la exención total o parcial de impuestos a la importación de ma­ quinaria y equipos destinados a producir artículos que se importan, siempre que se trate de equipos nuevos, o si la maquinaria es usada, que su adquisición esté justificada por la adaptación al tamaño del mercado o la proporción de factores y beneficios fiscales para las nuevas empresas que, con tecnología adquirida en el extranjero, produzcan artículos sustitutivos de importaciones, con tal de que se cumplan determinados requisitos de calidad, precio y grado de integración nacían:- i del producto; o para las empresas ya establecidas que incorporan a sus procesos adelantos técnicos que se traducen en determinado ahorro de precio, duración y servicio para el consumidor o usuario.

b. De orientación. A través de un organismo especial que sea un verdadero servicio de información, que esté al día sobre cuáles son las tecnologías dispo­ nibles en el mundo industrializado, cuáles son las que se pueden adquirir y sus ventajas, y cuáles son, finalmente, las condiciones en que se vende la tecnolo­ gía en el mercado internacional.

FOMENTO O PROMOCION

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c. De control. Consiste, de un modo u otro, en someter a la autorización y/ o aprobación de las autoridades administrativas del país receptor todo contrato que tenga por objeto la adquisición de tecnología. En una forma más moderada de control, tenemos el simple registro de la transferencia. 6. Régimen legal. La ley 22.426 establece el régimen legal para la transferen­ cia de tecnología. Su objetivo esencial es "cerrar la brecha tecnológica", facili­ tando la incorporación de conocimientos del exterior. Aunque en algún mo­ mento sus normas tuvieron objetivos de control y facilidades para la imposición, hoy se ha inclinado más hacia el fomento o promoción de la adquisición de tecnología. El art. 1 de la ley entiende que quedan comprendidos "los actos jurídicos a título oneroso que tengan por objeto principal o accesorio, la transferencia, cesión o licencia de tecnología o marcas por personas domiciliadas en el exterior a favor de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas domiciliadas en el país, siempre que tales actos tengan efectos en la República Argentina". El art. 2 ex­ tiende los efectos a los actos jurídicos entre una empresa local de capital ex­ tranjero y la empresa extranjera controlante. El texto de la ley exigía la aprobación de los actos importantes. Sin embargo, se ha producido una curiosa situación. El Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1 853/93 (por el que aprobaba el texto ordenado de la Ley de Inversio­ nes Extranjeras) en cuyo art. 7 se "interpretó" que, del conjunto de disposicio­ nes de la Ley de Emergencia Económica 23.697, se desprendía que no debía aplicarse más el régimen de la aprobación, bastando en su consecuencia la simple inscripción. En su consecuencia, en virtud de esta norma reglamentaria (y de la mencionada ley 23.697), ha dejado de tener vigencia la aprobación, resultando suficiente la inscripción del contrato por el cual se transfiere tecnología. El art.

8 del decreto agrega que ello debía hacerse mediante una "registración" ante el INTI y que ello era "a título informativo". Cuando la transferencia implica un aporte de capital en una sociedad argen­ tina (y ello sea permitido en la legislación societaria), la valuación del aporte debe ser efectuada administrativamente.

XII. Zonas francas Como hemos visto anteriormente, la existencia de regímenes zonales de promoción tuvo en la Argentina numerosas aplicaciones especiales, estable­ ciéndose ámbitos territoriales en donde se contemplaban determinadas exen­ ciones a los derechos aduaneros (antiguamente el paralelo 42, modernamente Tierra del Fuego).

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El Código Aduanero (ley 22.415), además de distintos instrumentos de pro­ moción de las exportaciones, distingue entre el "territorio aduanero general", en el cual se aplican las normas generales, de las "áreas francas" y las "áreas aduaneras especiales o territorios aduaneros especiales". Las áreas francas (art. 590) son aquellas en donde la mercadería: a) no está sometida al control habitual, b) su introducción y extracción no están gravadas, salvo tasas retributivas de servicios y e) no está alcanzada por prohibiciones de carácter económico (por ejemplo, uso obligatorio o prohibición de uso de de­ terminados insumas para su fabricación). De esta forma, se crea una zona en la que se utiliza la ficción jurídica de estar fuera del territorio nacional. Por lo tan­ to, allí se introduce mercadería o insumas (si ingresa desde el extranjero, no paga tributos) y se lleva mercadería o productos al exterior (sin pagar tributos). El área o territorio aduanero especial (arts. 600 y ss.) era un ámbito previsto en el Código Aduanero en donde esos beneficios eran parciales (por ejemplo, disminución de los tributos). Con esta base, se sancionó la Ley de Zonas Francas 24.331, cuyo art. 1 remi­ te al mencionado art. 590 del Código Aduanero, en cuanto a la definición de lo que se entiende por zona franca y al art. 2 ap. 2 del mismo Código en cuanto al territorio aduanero especial. Sin embargo, con relación a los últimos, la política (en el momento de promulgarse la ley) era su eliminación, para que las medidas promocionales se centraran en las zonas francas; por esta razón se vetó el art. que creaba territorios especiales en lugares de las provincias de Catamarca, Salta, Jujuy, Chubut, Santa Cruz y Río Negro. En cuanto al número de zonas francas, se ha derogado la atribución del Poder Ejecutivo de fijarlas discrecionalmente. La ley establece un cupo de una por provincia. Sin embargo, autoriza la creación de cuatro adicionales "en aquellas regiones geográficas que por su situación económica crítica y/o vecindad con otros países, justifiquen la necesidad de este instrumento". También se aplica el régimen a las zonas francas ya existentes, mencionándose (art. 45) las antiguas zonas francas del puerto de La Plata (ley 5142) y en el puerto de Concepción del Uruguay (ley 8092). Aunque, como en cualquier materia aduanera, la utilización de esta herramien­ ta promociona! es atribución de la Nación, se ha contemplado la concertación con las provincias. Para ello, éstas deben adherirse al régimen nacional y asumir deter­ minados compromisos, como por ejemplo la celebración de un convenio (art. 3), la integración de un organismo federal (art. 3) y otro interno con participación de los municipios (art. 15), no otorgar beneficios promocionales o impositivos provincia­ les y municipales (arts. 31 y 32), seleccionar cada zona siguiendo un procedimien­ to de licitación pública y estableciendo un reglamento (arts. 14 y 19). La explotación de una zona franca no puede ser llevada a cabo por un ente estatal, el concesionario debe ser privado o mixto, pero siempre con participa­ ción privada (art. 18).

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Teniendo en cuenta las disposiciones de los arts. 4 y 5 de la ley, podemos concluir en que la promoción se realiza de la siguiente forma: a) Se impulsa el desarrollo de actividades (comerciales e industriales) exportadoras. b) Se pro­ mueve la inversión en actividades productivas. e) Se crean polos de desarrollo regional. d) Se utilizan los "recursos humanos" y materiales de esa región. Otro aspecto importante es el de las actividades que se pueden desarrollar en la zona, conforme al art. 6: 1) almacenaje. 2) comercio. 3) servicios. 4) in­ dustria. Las tres primeras no ofrecen dificultades, porque si se almacena o co­ mercializa (o se prestan servicios) determinadas mercancías, no se observa un menoscabo a las actividades nacionales, porque solamente serían afectadas cuando las mercaderías ingresaran al territorio nacional (en cuyo caso deben pagar derechos aduaneros). En cambio, cuando se desarrollan actividades in­ dustriales, puede producirse una competencia gravosa para las mismas indus­ trias radicadas en el territorio aduanero general. Es por ello que la ley exige que los productos industrializados sean exportados, salvo que se trate de "bienes de capital que no registren antecedentes de producción en el territorio aduanero general", en cuyo caso sí podrán introducirse al país. Solamente esas actividades pueden ser desarrolladas y, para asegurarlo y establecer un régimen adecuado de control, en la zona no se puede habitar permanente o transitoriamente (art. 12). También se utiliza como instrumento de control, la obligación de los usuarios de la zona de llevar una contabilidad separada con relación a la de sus restantes actividades (art. 22). Dentro de la zona, se permite la transferencia de la mercadería (art. 7). Sin embargo, la misma no puede ingresar al territorio aduanero general, ya que ello constituiría una importación. También se permite excepcionalmente el consumo de mercaderías dentro de la zona franca, limitado a las actividades de funciona­ miento de la misma (por ejemplo, comercio de alimentos para las personas que desarrollen actividades en la zona, art. 10). Sin embargo, el art. 9 faculta al Poder Ejecutivo Nacional a autorizar operaciones de comercio al por menor en ciuda­ des y pueblos fronterizos con países limítrofes, que posean zonas francas. Como conclusión del instituto, en su operación observamos que la merca­ dería que ingresa a la zona no paga derechos de importación y la que sale hacia otro país tampoco paga derechos de exportación (arts. 24 y 25). La mercadería que, desde la Argentina, ingresa a la zona, es una exportación suspensiva (hasta que salga de la misma). Se parte de la ficción según la cual la zona no está dentro del territorio. Si a ello agregamos que el art. 26 exime del pago de im­ puestos nacionales a los servicios básicos que se presten en la zona, que la mercadería exportada implicará la devolución de los tributos (art. 30) y que puede acumularse a otros estímulos a las exportaciones (art. 29), nos encontramos con una herramienta promociona! de gran envergadura, cuyos efectos económicos (los positivos y los negativos), serán juzgados en el futuro. Esos efectos serán disminuidos por los procesos de integración en que se encuentra comprometi­ da la Argentina.

CAPITULO XX LOS AGENTES DEL ESTADO

l.

Concepto

Ya sabemos que el Estado y las personas jurídicas estatales actúan mediante voluntades humanas que se ponen a su servicio. El elemento humano es el nervio motor de dichos entes. Ese conjunto de personas al servicio de las entidades estatales desarrollan actividades muy variadas: pueden individualizarse los que ejercen funciones políticas y los que no tienen tales funciones; los hay con car­ gos permanentes, a término y también transitorios, retribuidos u honorarios; algunos ejercen funciones clásicamente estatales y otros simplemente tareas de carácter industrial y comercial; existen quienes están dedicados exclusivamen­ te a la función pública y quienes simultáneamente trabajan en actividades par­ ticulares; etcétera. Esa extrema variedad de situaciones ha hecho surgir el problema de si todas las personas que trabajan en las entidades estatales merecen un calificativo único, o si debe distinguirse, por ejemplo, entre funcionarios y empleados. Con relación a la distinción entre funcionarios y empleados, la doctrina moderna de Derecho Administrativo ha demostrado que tal diferenciación no sólo carece de sustento real sino que tampoco se ajusta a nuestro derecho po­ sitivo. Con las declaraciones que anteceden, podemos conceptualizar al agente del Estado -o agente público, o funcionario o empleado público- diciendo que es todo individuo que ejerce funciones estatales en una entidad del mis­ mo tipo, incorporado voluntariamente mediante designación u otro procedi­ miento legal.

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Este concepto amplio requiere algunas explicaciones. Decimos en primer lugar todo individuo porque los agentes del Estado son, siempre, personas físicas. La constitución de la relación de empleo público re­ quiere apodícticamente que uno de los sujetos de la misma sea una persona jurídica estatal y el otro una persona física. No puede existir r�lación de empleo público entre personas físicas. Los agentes del Estado son personas físicas al servicio de entidades estatales. Además, toda persona que ejerce una función estatal, cualquiera sea, es agente del Estado. Es indiferente su naturaleza. Son igualmente funcionarios los que ejercen funciones administrativas, como los que tienen a su cargo funciones legislativas o jurisdiccionales; los agentes políticos, como los que no lo son; los funcionarios llamados de carrera y los que ejercen funciones con carácter tran­ sitorio o accidental; los que actúan mediante retribución o los meramente ho­ norarios; etcétera. Consecuentemente, toda persona que ejerce una función estatal, aunque sea de las habitualmente calificadas como actividad privada del Estado, es agente público o agente del Estado. Pero esto no excluye la posibilidad de que en tales casos los derechos y obligaciones de tales agentes se regulen en ciertos aspec­ tos por el derecho laboral o privado. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el per­ sonal obrero en las empresas del Estado, de acuerdo con la jurisprudencia ac­ tual en nuestro país se consideran sometidos al derecho privado en sus relaciones con aquéllas.

11. Servicios personales obligatorios Ante todo, debemos advertir que se diferencian las cargas públicas en perso­ nales y reales: las primeras tienen por contenido la prestación directa y perso­ nal de un servicio al Estado latu sensu, mientras que las segundas consisten en la prestación de cosas, y su forma típica está constituida por el impuesto. La carga pública personal -o servicio personal obligatorio, u obligación de servicios forzados- es, según Mayer, una obligación de servir, reglada por el derecho público, impuesta por la autoridad, independientemente del consenti­ miento de la persona interesada. Como ejemplos de cargas públicas personales en nuestro sistema, podemos mencionar los servicios electoral, censal, de de­ fensa agrícola, testimonial, etcétera. Como ya anticipáramos, existe una diferencia esencial entre el agente del Es­ tado y el requisado, entre el servicio personal obligatorio y la función o empleo público: el servicio obligatorio se impone unilateralmente por el Estado y, por consiguiente, no se requiere para su constitución el consentimiento del individuo que debe cumplirlo; en cambio, en la función o empleo públicos, el consenti­ miento del individuo es esencial para la constitución de la relación jurídica.

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111. El estatuto Puede definirse el estatuto de marras como un conjunto orgánico de normas establecidas en forma general, cierta y permanente con el fin de garantir a los agentes sus esenciales derechos y para determinar, a la vez, sus principales debe­ res. Un estatuto debe comprender todo aquello que se relacione con los derechos y obligaciones de los agentes estatales. Como escribe Sayagués Laso, la obtención de un estatuto que organice de­ bidamente la carrera administrativa y asegure su estabilidad, ha sido siempre una aspiración hondamente sentida del funcionario público. En determinados países el movimiento para lograr la sanción de un estatuto, llegó a constituir un factor de indudable importancia en el juego de la política interna. Sin embargo, la sanción del estatuto no siempre colma las aspiraciones del funcionario, por la deficiencia involuntaria o intencional de sus disposiciones, que permiten la subsistencia de favoritismos, arbitrariedades, etc. Agrega el autor citado que en los países donde no hay un estatuto en el sentido precedentemente expuesto, puede existir sin embargo un régimen de efectiva protección del funcionario, en virtud de textos constitucionales o legales dispersos pero que establezcan medidas adecuadas. 1. Idoneidad. De conformidad con el art. 16 de la Constitución Nacional, todos los habitantes de la Nación son admisibles en los empleos sin otra condi­ ción que la idoneidad. La idoneidad, esto es, la aptitud o capacidad suficiente para el desempeño del cargo, es requerida por la Constitución para toda clase de servicio u ocupación ordinaria o extraordinaria, permanente o transitoria y, además de constituir una exigencia constitucional, es considerada como calidad esencial de eficiencia. El principio constitucional de la idoneidad exige su reglamentación, pero va de suyo que en nuestro país no existe un sistema único sobre los requisitos o condiciones necesarios para desempeñar empleos públicos, por la existencia de un régimen jurídico nacional de regímenes jurídicos provinciales, no siem­ pre uniformes. El concepto de idoneidad es complejo, ya que lo integran diversos requisitos para el ingreso a la función o empleo, requisitos que las legislaciones suelen exigir en todo o en parte. 2.1ngreso y escalafón. Las diversas legislaciones suelen disponer que el esca­ lafón de la Administración Central-ya que las Cámaras Legislativas, el Poder Judicial, las municipalidades y las entidades descentralizadas deben establecer las ramas escalafonarias para su respectivo personal-se dividirá, sin perjuicio de los estatutos especiales y convenios colectivos, en las siguientes ramas:

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-Administrativa. -Técnica, que comprenderá las subramas universitaria y no universitaria en la forma en que determine la reglamentación. -Personal de servicio. -Personal obrero y de maestranza. Nadie podrá ingresar a la Administración Pública, sino por la categoría infe­ rior -advertimos que cada rama escalafonaria se divide en categorías- del escalafón en la rama pertinente salvo cuando se requieran condiciones técni­ cas o de especialización. Además cualquier agente podrá pasar a otra rama del escalafón con la única exigencia de reunir las condiciones de ingreso correspondientes a la rama a la cual desee ingresar y lo haga por la categoría inferior. 3. Formas de ingreso a la función pública. Aquí hemos de considerar, en forma sintética, las diversas formas o modos de ingreso a la función o empleo público. Esos distintos modos o formas son los siguientes: a. La herencia, la compra-venta y el arriendo. b. El sorteo. c. La elección. d. La cooptación. e. El nombramiento. f. El contrato "ad-hoc". g. La accesión. Advertimos -lo que ya con anterioridad hemos dejado traslucir- que algu­ nos autores se ocupan de estas cuestiones bajo el rótulo de "formas de designa­ ción de los empleados y funcionarios públicos"; conforme a esta terminología, el nombramiento sería, por ejemplo, una forma de designación. a. La herencia, la compra-venta y el arriendo. La herencia, la venta y el arrien­ do, todas ellas formas anticuadas, han caído en desuso, pudiendo afirmarse que casi han desaparecido del moderno derecho público. Decimos casi porque la herencia, por ejemplo, aún subsiste: forma consus­ tancial a la monarquía -hay excepciones, como la realeza en Roma- , subsis­ te con variantes en la actualidad en las monarquías contemporáneas. Normal­ mente, se ha aplicado y se aplica a los órganos individuales, pero también a algunos colegiados, como las asambleas hereditarias. En nuestro sistema institucional, estas formas -susceptibles de numerosas y variadas críticas- no tienen ninguna vigencia.

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b. El sorteo. El sorteo es muy poco utilizado. Era empleado para las cargas públicas como el servicio militar. En unos casos la persona queda investida de la función pública por el hecho mismo del sorteo, mientras que en otros se necesita un acto posterior de nom­ bramiento.

c. La elección. En el procedimiento de la designación por elección existe siempre un co/legium, y es la voluntad de la mayoría de los miembros que lo constituye la que tiene la potestad de decisión. La elección está integrada por las siguientes etapas: convocatoria, realiza­ ción del acto eleccionario, escrutinio y proclamación de lo electos, las cuales se encuentran reguladas por las leyes y reglamentos con el objeto de obtener una manifestación de voluntad inteligente, libre y sincera. Una vez que el elegido ha aceptado es funcionario electo, teniendo enton­ ces, en principio, un derecho absoluto a ocupar el cargo para el cual fue con­ sagrado.

d. La cooptación. Otro sistema de designación es la cooptación en el cual el funcionario en ejercicio elige a quien ha de sucederlo. Este sistema actualmente ha sido superado, aunque a veces funcione en el orden de la realidad, al margen de las normas. Finalizamos destacando que la cooptación puede ser en vida o por testa­ mento.

e. El nombramiento. Es el sistema de designación general, común o corriente para el ingreso a la función pública, constituyendo un típico acto administrativo. Cuando la autoridad competente aprecia libremente la oportunidad y con­ veniencia de efectuar los nombramientos, formas de hacerlos, etc., se dice que el nombramiento es discrecional. Mas por la trascendencia política y administrativa de los nombramientos, ya que la potestad de nombrar constituye un instrumento extraordinario de influencia política y que la designación de personas ineptas e inescrupulosas es una de las causas que más afecta la eficiencia de la actividad estatal, el derecho público moderno tiende a limitar los nombramientos discrecionales.

A ese fin se dictan normas estableciendo las formas de seleccionar las perso­ nas que serán designadas -concursos, propuestas, ascenso, etc.- o exigien­ do ciertas condiciones personales para poder ocupar los cargos públicos, como edad, títulos, ciudadanías, etcétera.

f. El contrato "ad-hoc". Sobre este tópico, brevitatis causa nos remitimos a lo precedentemente expuesto sobre el ingreso a la función pública por contra­ to, al analizar el concepto de agente público.

g. La accesión. Se produce cuando a consecuencia de desempeñar determi­ nado cargo, automáticamente se ocupa otro cargo distinto.

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Es lo que, por ejemplo, sucede con los decanos de las Facultades de las Universidades Nacionales quienes, en virtud de dicho cargo, automáticamente integran el Consejo Superior de la respectiva Universidad. 4. Deberes a. Consideraciones generales. Hablamos de deberes de los agentes y no de obligaciones, pese a que la palabra obligación, desde el punto de vista jurídico, es más técnica que la de deber. No obstante, preferimos el uso de esta última porque la relación entre los entes estatales y sus agentes tiene un profundo con­ tenido ético, y quedaría desnaturalizada si se la estimara como la de una mera prestación de obras. En doctrina se acepta una clasificación de los deberes de los agentes en ge­ nerales y especiales. Los deberes generales son los que obligan al funcionario como tal, sin tomar en cuenta los que le corresponden por desempeñar un car­ go determinado; en cambio, los deberes especiales o particulares son aquellos que está en la obligación de llenar por razón del encargo que se le ha encomen­ dado. Aquí hemos de ocuparnos sólo de los primeros, es decir, de las obligacio­ nes generales que, en principio, asume todo el que establece una relación de empleo público, deberes cuya índole guarda armonía con el objeto o conteni­ do del contrato de función o de empleo público (Marienhoff). Podemos sintetizar los deberes de los agentes, diciendo que ellos consisten en desempeñar los cargos o el lugar, en el tiempo y en la forma establecidos por el orden normativo. b. Residencia. En principio, es indiferente la residencia del funcionario, en tanto y en cuanto concurra puntual y asiduamente a sus tareas. Obviamente, si una norma lo exigiere, deberá residí r en el lugar --en el sen­ tido de ciudad, pueblo, localidad- en que se encuentre la respectiva reparti­ ción u oficina pública. c. Traslados. Los autores suelen relacionar lo atinente a los traslados con la obligación que tiene el agente de prestar los servicios respectivos en el lugar que establezca el orden normativo. d. Deberes funcionales. Los funcionarios deben cumplir sus obligaciones en la forma determinada por el orden normativo. Desde luego que la extrema va­ riedad de actividades que aquéllos cumplen permite únicamente, en este as­ pecto, exponer los principios fundamentales comunes.

1) Prestación personal del servicio, con diligencia. El agente tiene el deber de prestar el servicio en forma personal, con eficiencia, y propiedad. Consecuentemente, la delegación sólo es admisible si está autorizada por ley, sin perjuicio de la suplencia, con respecto a la cual dice Bielsa que no so­ lamente tiene por fin el asegurar la continuidad de la actividad administrativa,

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cuando falte el funcionario titular, sino que también tiene el fin de preparar funcionarios o empleados para casos de vacancia. También, deben los agentes desempeñar sus tareas poniendo de su parte la mayor diligencia posible, lo que debe apreciarse teniendo en consideración lo que es dable exigir normalmente a los de su misma categoría: obviamente, cuanto más alta sea la jerarquía del funcionario, con mayor estrictez deberá juzgarse su conducta.

2) Velar por los intereses públicos. El agente debe en todo momento velar por los intereses públicos con todas sus fuerzas intelectuales y morales muy a menudo en detrimento de sus intereses personales y algunas veces con peligro de su vida, como ha escrito Laband. El funcionario, en su actividad como tal, debe moverse inspirado exclusiva­ mente en el interés público, en el bien común, dentro del orden jurídico, dejan­ do de lado cualquier interés personal. Especialmente ha de rechazar dádivas, obsequios, privilegios, o cualquier otra ventaja por actos u omisiones inheren­ tes a su función o por el sólo desempeño de su cargo y abstenerse de recibir estipendios o recompensas que no le correspondieren por las normas vigentes, destacando que el incumplimiento de estos deberes puede dar lugar a la api ica­ ción de severas sanciones administrativas y aun penales.

3) Lealtad al orden jurídico-político estatal. Señala Marienhoff que los fun­ cionarios o empleados tienen el deber esencial de ser fieles y respetar la Cons­ titución y todo aquello que integre el orden jurídico-positivo del Estado, agre­ gando que si no estuvieren así dispuestos no pueden integrar los cuadros estatales, ya que no es racionalmente concebible que el Estado lleve a su seno el germen de su propia destrucción. Pero esto, añade, no se opone a que la gente pueda tener ideas sobre la necesidad de una reforma constitucional: lo que importa y es indispensable es que, sin perjuicio de esas ideas reformistas, mientras éstas no se logren por la vía correspondiente, cumpla y haga cumplir fielmente el orden normativo vigente. Pero por cierto que en manera alguna es dable confundir esta lealtad al or­ den jurídico-político del Estado con la obsecuencia de los gobernantes. Al res­ pecto, ha escrito el maestro Bielsa que repugna al espíritu republicano y al de­ coro de la función pública toda obsecuencia, sumisión o arbitrariedad por animosidad o móviles de partido respecto de la autoridad superior, y ella es condenable porque si se generaliza hace un gobierno de partido y no un go­ bierno para todos los habitantes.

4) Expresión de ideas y militancia política. Quien ingresa a los cuadros estata­ les no muere como habitante y ciudadano; el funcionario, como persona, tiene libertad de expresión de sus ideas políticas, filosóficas y religiosas e inclusive puede actuar en política. Pero resulta procedente la reglamentación al respecto, pues en el cumplimiento de sus deberes funcionales debe constreñirse al servicio del ente y no de fracción alguna, por respetable que ella sea.

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5) Dignidad de conducta. Se ha dicho con razón que el agente, aun fuera de su empleo, debe conducirse de acuerdo a las exigencias del honor y de las buenas costumbres, pues la generalidad de las personas no puede distinguir o separar abstractamente en un mismo individuo su calidad de funcionario de su calidad de particular. Pero la conducta de la gente en la vida privada sólo interesa al Estado en manera indirecta, en cuanto ella influye en la dignidad o, por el contrario, en el descrédito de la función. Pero desde luego que el Estado no debe actuar en este aspecto en forma inquisitiva, llegando hasta la vida íntima de los funcionarios y empleados, lo que repudia la Constitución.

6) Trato con otros agentes y con el público. Las relaciones entre los agentes estatales deben ser de respeto hacia el superior y de consideración hacia los iguales e inferiores. Así lo exige el orden jerárquico y las normas de conviven­ cia entre personas cultas pertenecientes a un país civilizado. Además, deben los agentes conducirse con urbanidad -sin perjuicio de la ya apuntada eficiencia- en su trato y atención al público , pues los funciona­ rios están para servir y no para ser servidos.

7) Secreto funcional. El agente está obligado a guardar secreto respecto de los asuntos del servicio que por su naturaleza o por disposiciones o instrucciones especiales deban permanecer en reserva, aun después del cese de funciones. La violación de esta obligación puede acarrear responsabilidad disciplinaria y aun penal.

8) Control del subordinado. Los superiores tienen la atribución -esto es la facultad y el deber- de vigilar a sus subordinados con el fin de controlar el cumplimiento de sus obligaciones. Tal vigencia permite efectivizar las medidas que procedan derivadas de la responsabilidad -cualquiera sea ella- de los agentes.

9) Obligación de denunciar. La obligación rige respecto de los delitos perseguibles de oficio de los que adquiera conocimiento el funcionario en el ejercicio de sus funciones.

e. Deber de dedicarse al cargo en el tiempo establecido. Habiendo analiza­ do hasta ahora lo relativo al lugar y a la forma en que los agentes estatales de­ ben desempeñar sus cargos, corresponden a continuación algunas breves con­ sideraciones sobre el tiempo de cumplimiento.

1) Agentes "fu// time" y ''par time". Agentes "full time" son aquellos que dedican todas las horas laborales a una determinada afectación funcional, con exclusión de cualquier otra clase de actividades, salvo el cuidado de sus intere­ ses personales mientras no adquieran carácter de empresa. Este sistema se aplica a los agentes que tienen su afectación a servicios técnicos, especialmente los dedicados a la investigación científica, la docencia, etcétera.

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Este sistema puede dar resultados cuando las retribuciones que se abonan alcanzan a cubrir un estándar de vida sin inquietudes, pues a la gente se le cie­ rra la posibilidad subsidiaria de otra actividad compensadora. El"par time", o dedicación semiexclusiva, es un régimen más moderado de afectación al servicio y se basa en las horas de labor antes que en el principio de exclusividad del empleo; tiende a que la gente tenga mejor retribución junta­ mente con un mayor tiempo de dedicación.

2) Horarios. Por principio, el agente debe concurrir a la oficina en que presta servicio durante las horas establecidas, es decir, debe cumplir horarios y justi­ ficar tardanzas e inasistencias.

3) La renuncia y el ejercicio de las funciones. El agente podrá renunciar en cualquier momento a su empleo, pero no podrá abandonar intempestivamente sus funciones. La violación a esta obligación puede importar responsabilidad criminal. 5. Incompatibilidades

a. Su estudio entre los deberes del agente estatal. Ya dijimos que la incom­ patibilidad prohibe o impide el ejercicio simultáneo de un cargo público con otro o con determinada actividad privada. De tal concepto se desprende la razón por la cual corresponde el estudio de las incompatibilidades dentro de la teoría de los deberes u obligaciones de los agentes, pues la norma que establece la prohibición -esto es, la incompatibili­ dad- crea el pertinente deber para el agente: el deber de no acumular un mismo agente dos o más empleos considerados inconciliables por la norma respectiva; por otro lado, el deber de no ejercer coetáneamente con el empleo alguna profe­ sión o actividad consideradas inconciliables con éste (Marienhoff).

b. Organo competente para establecer incompatibilidades. Existen incom­ patibilidades derivadas directamente de la Constitución: son de carácter políti­ co y no administrativas. Su institución en la Ley Fundamental se justifica en el principio de la separación de los poderes y en la forma republicana de gobier­ no. Son incompatibilidades parlamentarias y judiciales. Pero al margen de la Constitución se discute en el ámbito nacional sobre cuál es el órgano competente para estatuir sobre incompatibilidades. Algunos autores estiman que, afectando las incompatibilidades la esfera de libertad del individuo, deben establecerse por ley formal, en tanto que otros consideran que hay que distinguir a que órgano estatal pertenece o pertenecerá el agente nombrado o que se nombre pues dentro de su esfera, los" Poderes " Ejecutivo, Legislativo y Judicial pueden establecer el sistema de incompatibili­ dades que juzguen pertinente.

c. Razones determinantes de las incompatibilidades. Son fundamentalmen­ te las siguientes:

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- Evitar la acumulación de cargos en perjuicio de personas aptas para su desempeño. -Obtener una ordenación del mercado de trabajo. Con esto se desea que el ejercicio de las funciones sea distribuido entre el mayor número posible y conve­ niente de personas, y no entre un reducido número de ellas (Marienhoff). - Lograr la dedicación total a la función pública con el fin de obtener del agente la máxima eficiencia en su actividad. -Asegurar la independencia de los funcionarios. -Evitar la intervención de los agentes en asuntos en que pueda tener interés o respecto de personas con las cuales estuviesen vinculados. d. Efectos de las incompatibilidades. Las incompatibilidades tienen distintos efectos, según que ellas estén establecidas antes del nombramiento o se esta­ blezcan después que el agente a ingresado. En el primer caso la incompatibilidad prohibe el nombramiento o designación. En el segundo caso, el agente que resulte en estado de incompatibilidad debe cesar en uno de los cargos o en el ejercicio de la actividad que produce ese estado. 6. Otros deberes. Hemos analizado en forma general los principales deberes

impuestos a los agentes, pero -y sin perjuicio de los que establecen los estatutos particulares- existen otros, por ejemplo: actualizar el domicilio real; declarar en sumarios administrativos, siempre que no hubiere impedimentos legales; emitir el voto en los comicios; no arrogarse atribuciones que no le competan; no ser directa o indirectamente proveedor o contratista del Estado; no retirar, copiar o usar indebidamente documentos públicos; no hacer circular ni promover suscrip­ ciones, rifas o donaciones de cualquier índole en los lugares de trabajo sin auto­ rización superior; no ordenar o efectuar descuentos en los haberes del personal con fines no autorizados expresamente por disposición legal. 7. Derechos

a. Derechos o ventajas personales. La relación jurídica entre el ente estatal y sus agentes hace surgir para éstos un complejo de ventajas de diversa natura­ leza jurídica. Estas ventajas son comúnmente denominadas derechos, pero es de advertir que tal calificación solamente puede admitirse de una manera muy general ya que no siempre todas esas ventajas son constitutivas de derechos subjetivos y tienen por tanto, la misma validez jurídica. Ellas pueden ser verdaderos dere­ chos subjetivos, o intereses legítimos o simples expectativas, diferenciación que depende del valor jurídico que a la pretensión de que se trate le atribuya la norma objetiva. La ley que regule la relación de empleo público puede estable-

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cer verdaderos derechos subjetivos en beneficio del agente o solamente intere­ ses legítimos, por lo que será necesario atenerse, en cada caso, a las disposicio­ nes normativas. b. Los derechos y las atribuciones respecto de los particulares. Es menester no confundir esos derechos -o ventajas personales- de los agentes estatales, que corresponden a deberes del ente al cual aquellos se encuentran incorpora­ dos, con las atribuciones que los agentes públicos pueden ejercer respecto de los particulares. Con respecto a las segundas, debe destacarse que el agente ejerce la compe­ tencia del órgano-institución del que es titular, o si se quiere sólo puede ejercer derechos de la Administración Pública. Los poderes que el funcionario ejerce, la autoridad de que pueda estar investido, sus prerrogativas, como enseña Laband, no le pertenecen al Estado, y al hacer uso de ellas no afirma un derecho perso­ nal, cumple solamente la función que le incumbe (Villegas Basavilbaso). c. Los derechos del empleo y el"derecho" a la admisión en el empleo. La Constitución Nacional establece que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. Por derecho a la admisión en el empleo, o derecho al empleo entiéndese la pretensión del habitante a ser designado para desempeñar una función estatal; por derechos del empleo entiéndese ese complejo de ventajas de diversa natu­ raleza jurídica que surge para los agentes de su relación jurídica con el Estado

latu sensu. Obviamente, en el primer caso no media incorporación al ente esta­ tal, mientras que en el segundo sí. d. La no uniformidad de los derechos. Por supuesto que los "derechos" no son uniformes para todos los agentes públicos: algunos de éstos tienen ciertos derechos de que otros carecen. Todo depende de la función que se ejerza o de la situación personal del agente. Así, los gastos de representación sólo les co­ rresponden a ciertos funcionarios superiores; los viáticos sólo se les otorgan a los agentes cuyas funciones les exigen trasladarse de un lugar a otro; el subsidio familiar no le corresponde al funcionario o empleado que no tenga determina­ das personas a su cargo; etcétera. e. La retribución

1) Introducción. Los cargos públicos son casi siempre remunerados. La retribución puede asumir diversas formas: dietas, comisiones, porcenta­ jes, sueldos, etcétera. El sueldo -forma que generalmente asume la retribución- es el dinero que el funcionario o empleado percibe por el servicio prestado, en pago equivalen­ te y proporcional a la duración del servicio, y que, fijado anualmente, es paga­ do por períodos regulares.

2) Naturaleza jurídica. En nuestro concepto, la retribución no es otra cosa que una obligación que el contrato de empleo público pone a cargo del Estado:

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fundamentalmente es una contraprestación a cargo del Estado y a favor del agente, sin perjuicio de que también tenga cierto carácter alimentario, en el sentido de que la suma pertinente se le abona al agente para que subvenga sus necesidades básicas. Precisamente de tal carácter alimentario del sueldo deriva su inembargabi­ lidad, con algunas excepciones, lo cual beneficia a los agentes permitiéndo­ les disponer de cierto crédito. Al respecto escribe el maestro Bielsa: el sueldo (y lo mismo la jubilación y la pensión) tiene un carácter alimentario; de ahí la regla de la inembargabilidad de sueldos, total o parcial (en general según una escala proporcional), incorporada en casi todas las legislaciones. De modo que el principio general de derecho común, según el cual los bienes del deu­ dor constituyen la garantía o prenda común de los acreedores admite, entre otras, una excepción relativa al empleado o funcionario público, excepción que consiste en que el derecho del acreedor sólo puede ejercerse en una par­ te determinada del sueldo de aquél, o no ejercerse en una parte determinada del sueldo de aquél, más que a un interés del empleado, al interés de la mis­ ma Administración pública.

3) La causa jurídica de/sueldo. La causa jurídica del sueldo es la prestación de servicio. Consecuentemente, el sueldo se debe únicamente cuando los servicios han sido efectivamente prestados; de ahí que se devenga recién a partir de la toma de posesión del cargo. Pero lo expuesto reconoce excepciones: 1) Cuando la falta de prestación de servicios obedezca a supuestos contemplados en las normas, como licencias, vacaciones; 2) Cuando el agente hubiese estado alejado del cargo por causa del ente estatal y no de aquél, por ejemplo, en la hipótesis de suspensión injustifi­ cada o en la de demora en dar posesión del cargo. Por otra parte, el sueldo se adquiere por cada día de servicio. El agente, y en el caso sus herederos, sólo tendrán derecho a la parte proporcional correspon­ diente a los días de servicio efectivamente prestados. Es de señalar que los días inhábiles administrativos se computan a los efectos de la liquidación.

4) Modificación y supresión del sueldo. Nadie niega que el sueldo de los agentes estatales puede ser aumentado, pero existen controversias en doctr.ina en lo que respecta a si el mismo puede ser disminuido o suprimido. A nuestro juicio, la solución que corresponde es la siguiente: sí el vínculo que une a los entes estatales con sus agentes se configura como un contrato, indudablemente la Administración -por razones de interés público- puede producir unilateralmente modificaciones en el contenido del contrato; pero esta mutabilidad del contrato tiene límites, que en la especie están dados por la circunstancia de que "ella no puede significar una alteración sustancial del contrato de empleo público, siendo pues esto que el sueldo nunca podrá ser

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reducido o disminuido en proporción tal que resulte insuficiente para que el funcionario o empleado afronte las exigencias del costo de la vida. De ahí que el sueldo no pueda ser suprimido". Tratándose de personal vinculado al ente estatal por contratos "ad hoc", la situación es distinta: si bien el sueldo de los agentes que se incorporan median­ te nombramiento o designación, en principio puede ser reducido, no ocurre así con el sueldo o retribución establecidos en un contrato ad hoc, pues en éste el monto de tal sueldo o retribución fue decisivo para contratar; en estos casos la inmutabilidad del sueldo o retribución hállase amparada por el contrato.

5) Remuneraciones extraordinarias y diferencia de sueldos. Los funciona­ rios sólo pueden reclamar el sueldo correspondiente al cargo que ocupan. No pueden invocar trabajos extraordinarios para exigir pagos especiales suple­ mentarios. Además, tiene la obligación de sustituir al funcionario superior, por ejemplo en caso de licencia, sin que ello implique liquidación de diferencia de sueldos, a menos que el orden normativo expresamente autorice a percibirla.

6) Asignaciones complementarias. El sueldo que percibe el agente no sólo consiste en la asignación básica señalada a la función, cargo o empleo res­ pectivos: comprende o puede comprender diversas asignaciones accesorias o complementarias, cuya procedencia en el caso concreto depende de la índo­ le de la función desempeñada, de la jerarquía del agente o de la situación personal del mismo, como gastos de representación, viáticos, subsidio fami­ liar, antigüedad, etcétera. La generalidad de estas asignaciones constituyen accesorios del sueldo, por lo que su régimen jurídico es el mismo que el del sueldo.

f. la estabilidad 1) Concepto y fundamento constitucional. La Constitución Nacional, a partir del año 1957, asegura expresamente en su art. 14 bis "la estabilidad del em­ pleado público". De manera, entonces, que la estabilidad tiene -tanto en el orden nacional como provincial- un innegable fundamento constitucional, entendiendo por estabilidad el derecho a no ser separado de la función o cargo. Con respecto al art. 14 bis, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido que, en la parte que imperativamente establece que las leyes asegurarán la es­ tabilidad del empleado público es operativa, lo que como ya sabemos significa que rige aun en ausencia de norma reglamentaria. Sabias son estas previsiones constitucionales, pues "La estabilidad debe ase­ gurarse para impedir cesantías en masa, y para no obligar luego a los adminis­ trados a tolerar noviciados de funcionarios y empleados... El funcionario públi­ co no puede vivir bajo la espada de Damocles, expuesta a caer sobre él cada dos o cuatro años, o cada vez que un partido desaloja a otro del gobierno. La

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inseguridad angustiosa que crea el sistema de los despojos es algo que contri­ buye a que algunos funcionarios y empleados, se entreguen a negocios, sumi­ siones y complicidades, actos estos que no se justifican, pero que para algunos se explican ante el espectro del infortunio, y a veces la miseria" (Bielsa).

2) Estabilidad propia e impropia. Se discute si el art. 14 bis de la Constitución Nacional consagra la estabilidad propia o impropia. Trataremos de distinguir estos tipos de estabilidad en base a ejemplos, con el objeto de precisar mejor los respectivos conceptos. Supongamos que un agente es víctima de una injusta cesantía. Si la estabili­ dad es propia, tendrá derecho a ser reincorporado, pero puede el sujeto pasivo de la ilicitud optar por el pago de una justa indemnización. Si la estabilidad es impropia, la Administración podría evitar la reincorpora­ ción indemnizando al agente cesanteado, aun cuando éste desease ser reincor­ porado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Enrique, Héctor M. c/Pro­ vincia de Santa Fe", sostuvo por el voto de la mayoría que se debe recordar que la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preserva­ ción en especie de las situaciones existentes; en otras palabras, el art. 14 bis consagraría la llamada estabilidad impropia. Pero, a nuestro juicio, la correcta doctrina es la que en el mismo fallo ex­ pusiera la minoría -integrada por los doctores Boffi Boggero, Aberastury y Zavala Rodríguez- y según la cual "...el derecho del empleado lo es a su reincorporación por haber sido víctima de una injusta cesantía. El derecho indemnizatorio es concedido en opción al sujeto pasivo de la ilicitud". La mi­ noría, entonces, no aceptó la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye por prin­ cipio la cesantía sin causa justificada y debido proceso y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación, agregando que si esto no hubiera sido así -es decir, si no se hubiese consagrado la estabilidad propia-, a lo que ni el texto ni los antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitra­ rio, que no es otra cosa que la estabilidad en sentido impropio. Esta posición es compartida por un destacado sector de la doctrina nacional.

3) La estabilidad no es un derecho absoluto. La estabilidad no constituye un derecho absoluto, sino que su goce -como el de los demás derechos- está condicionado a las leyes que reglamenten su ejercicio. Para ello ha podido decir la Corte Nacional que la estabilidad tiende a impe­ dir la remoción arbitraria de funcionarios por motivos extraños al interés del servicio público, pero no les confiere un derecho absoluto que los coloque sobre el interés general y que obligue a mantenerlos aunque sus servicios dejen de ser necesarios por supresión del cargo, por economías u otras razones justificadas.

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En definitiva, la estabilidad cede ante razonables situaciones -supresión del cargo, motivos de racionalización administrativa- pero en estos supuestos, en que debe privar el interés general sobre el derecho individual del agente, la reglamentación debe establecer los montos de las posibles indemnizaciones sustitutivas, que aseguran un resarcimiento integral y justo y no impliquen una verdadera burla a la Constitución. Por cierto que igualmente justifica el quebrantamiento de la estabilidad el mal comportamiento o la mala conducta del funcionario o empleado, o del indebido desempeño de sus funciones. Esta causal se diferencia de las expues­ tas en el párrafo anterior -esto es, supresión del cargo, racionalización- por­ que es imputable al agente, con la siguiente consecuencia: cuando la cesantía obedece a una causa imputable al agente, éste carece de derecho indemnizatorio. g. Derecho al descanso

1) Concepto. El agente estatal tiene derecho al descanso o reposo, que, se­ gún las circunstancias, puede consistir en vacaciones, licencias y limitación de las jornadas de trabajo.

2) Vacaciones y licencias. La legislación generalmente toma la expresión licencia como género, que luego divide en diversas clases o especies: ordina­ rias, especiales, extraordinarias, de descanso anual, por estudios, etcétera. En rigor, debe distinguirse entre vacaciones y licencias. Las vacaciones -se­ gún Marienhoff- se otorgan todos los años, de manera general y personal, a to­ dos los agentes; se conceden a título de solaz y esparcimiento, para fortalecer la salud física y moral del funcionario o empleado. Dada su finalidad, deben tenér­ selas como de orden público. Por eso su utilización es obligatoria para el emplea­ do o funcionario. Las licencias, en cambio, tienen carácter particular siendo otor­ gadas a solicitud del interesado en cualquier época del año en que ocurra el acontecimiento que la motive; se otorgan por circunstancias que no se vinculan al orden público: duelo, enfermedad, maternidad, lactancia, estudios, etcétera. Por lo mismo, los lapsos de licencias no deben descontarse del período de vacaciones.

3) Autorización previa. Es principio que la licencia sea concedida antes de comenzar a faltar al trabajo o sea que debe ser previamente obtenida, salvo en los casos en que ello no es posible, como en hipótesis de enfermedad, situacio­ nes en las que debe darse aviso de inmediato. La no concurrencia del agente a su trabajo sin haber previamente obtenido licencia configuran una falta administrativa, con las consiguientes sanciones disciplinarias (Sayagués Laso).

4) Cómputo. En el lapso o período de las vacaciones o de la licencia sólo deben computarse los días laborales. De lo contrario, sin fundamento alguno, al agente se le estarían restando días de descanso que ya le corresponden, apar­ te de que sería ilógico incluir en las vacaciones o licencias días en los cuales no se requiere autorización alguna para no concurrir al trabajo.

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h. Derecho a los honores. En realidad, los honores se deben a la investidura

y no a la persona; existen para la función, no para la persona. Consisten, por ejemplo, en ciertos títulos en el tratamiento oficial, por ejem­ plo, Excelentísimo, Su Excelencia, etc., en ocupar lugares de preferencia en los actos oficiales, uso de insignias, etcétera. i. Petición y asociación. El derecho de peticionar les corresponde a todos los

habitantes de la Nación, incluso por cierto a los funcionarios y empleados pú­ blicos. En cuanto al derecho de asociación, Sayagués Laso sintetiza en la siguiente forma las diversas opiniones doctrinarias: "Unos niegan a los agentes públicos el derecho de asociarse para la defensa de sus intereses comunes, considerando que aquélla debe procurarse por otros procedimientos que el derecho establece y que les brindan protección suficiente. Otros les reconocen tal derecho pero dentro de ciertos límites: pueden los funcionarios asociarse para bregar por la defensa de intereses profesionales comunes, pero a condición de no colocarse frente al Estado, coaccionando a las autoridades, interfiriendo con la organización jerárquica de la Administra­ ción y llegando a la acción directa netamente sindical. Finalmente, un tercer punto de vista admite que los funcionarios pueden agruparse con entera libertad, igual que los demás trabajadores, constituyendo toda clase de asociaciones, sindicatos, etcétera". En nuestro país encontramos en el orden normativo y en el ámbito nacional, el art. 14 de la Constitución Nacional, que reconoce a los habitantes el derecho de asociarse con fines útiles. j. Huelga. Como se advierte, estrechamente vinculado a lo expuesto en el

punto anterior, aparece lo relacionado con la admisibilidad de que los agentes estatales recurran a la huelga como medio para obtener mejoras. La doctrina, en general y con pocas excepciones, niega en principio a los agentes estatales el derecho de huelga, acudiendo a múltiples argumentos: el principio de la continuidad del servicio público, la afirmación de que la huelga está en contra­ dicción con las nociones de subordinación y de obediencia jerárquica, la espe­ cial relación jurídica que se establece entre el Estado y sus agentes, etcétera. No obstante, es claramente perceptible en el orden de la realidad de nuestro país y de otros, que los agentes estatales recurran a la huelga, dato que en ma­ nera alguna puede ser ignorado. Asistimos en los últimos tiempos a transformaciones en hechos e ideas so­ ciales que requieren por parte del jurista el examen profundo y detenido a los efectos de evitar el divorcio absoluto entre la norma y la realidad. Por ello es que no debe extrañar que en algunos países el orden normativo haya consagrado en forma indubitable el derecho de huelga de los servidores del Estado.

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En el nuestro, el derecho de marras se encuentra garantizado en el art. 14 bis de la Constitución, pero la mayoría de los autores nacionales que se han ocupado del asunto entienden que aquél no incluye a los funcionarios y empleados públi­ cos, exponiendo variadas razones con la finalidad de objetivar tal posición. No obstante, no creemos que esté absolutamente claro que el mencionado art. 14 bis, en la parte pertinente, no incluya a los servidores públicos. En primer lugar, destacamos que el convencional Bravo, al informar esta parte del despacho de la Comisión Redactora en el seno de la Convención de 1957, expresó que la huelga debe tener por finalidad la defensa de los intereses de los trabajadores en conflicto con las empresas o con el Estado mismo, según los casos. En segundo término, si a lo expuesto se agrega el reconocimiento del dere­ cho de huelga como derecho natural, y se acepta que los derechos naturales existen fuera de, por encima de y no obstante la Constitución, se advierte que la postura según la cual el art. 14 bis involucra -directamente o por interpreta­ ción extensiva- a los agentes estatales, no resulta descabellada ni carente de argumentos. Pero si se acepta esta última tesitura, no puede en manera alguna descono­ cerse el hecho cierto de que la huelga de los servidores públicos comporta consecuencias que, la mayoría de las veces, habrán de recaer sobre el público y afectar a la comunidad en general; piénsese en los hospitales, en los transpor­ tes, en las escuelas, en las comunicaciones, etcétera. Por ello, y porque el derecho de huelga está sujeto también a las leyes que reglamenten su ejercicio, una regulación legal que establezca que el ejercicio del derecho que nos ocupa debe ser precedido por el cumplimiento obligatorio de las instancias de conciliación y arbitraje es evidentemente razonable.

k. Derecho a indemnización por causa del servicio. El agente público tiene derecho a una indemnización o resarcimiento de los daños que le sean causa­ dos por actos o hechos del servicio. Es una pretensión jurídica tutelada por el derecho objetivo. Si en el desarrollo de su actividad sufre un infortunio o enfer­ medad la indemnización es jurídicamente procedente. Diversas normas se ocupan de esta cuestión, disponiendo que sea resarcido el agente que sufrió detrimento en su persona o en sus bienes patrimoniales con motivo del cargo o empleo desempeñado: algunas leyes de previsión social, en casos de esta naturaleza, reconocen el derecho de obtener jubilación extraordi­ naria. Obviamente, en principio la indemnización no procede en el caso en que el daño se haya causado por culpa exclusiva del agente.

l. Jubilaciones y pensiones. La jubilación es el derecho del agente público, separado del empleo o de la función, a continuar percibiendo ad vítam, cum­ plidas la condiciones de la ley, una suma mensual de dinero, en virtud de deter-

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minada edad o por imposibilidad física. La pensión es un derecho que la ley acuerda a determinados deudos del agente público con derecho a la jubilación o en estado de jubilado, que consiste en el pago a esos deudos de una suma de dinero periódicamente durante el tiempo que la ley fija. Resulta conveniente señalar el concepto al que responden las jubilaciones y pensiones. Al respecto, ha escrito Sarría: "Las ideas de bien común y de justicia social, se entrelazan y contribuyen a dar origen y forma al sistema. El Estado moderno ha asumido resueltamente su función social, saliendo de lo meramen­ te político en que antes actuaba, y se movía. La concepción liberal del Estado, la del laisser fair, laissez passer, dejaba al individuo abandonado, indefenso e inerme, frente a las contingencias de la vida, que tomaba así un sentido trágico, aterrador e insólito, en los días de la ancianidad o en las horas de la invalidez y de la muerte. Siglos de amarga experiencia y de luchas tenaces se han nece­ sitado para levantar e introducir dentro del organismo estatal, la institución que comentamos. Iniciada primero entre el personal militar, cuyos riesgos profesio­ nales impusieron un régimen de previsión, se extendió luego al personal civil del Estado para trascender más tarde a las clases obreras y trabajadoras de toda índole, así de la inteligencia como del brazo, asumiendo entonces el Estado la defensa del hombre, representado en su individualidad o en su familia".

IV. Responsabilidad 1. Consideraciones generales. Los agentes que no dan debido cumplimiento a sus obligaciones incurren en responsabilidad, la cual puede ser de distinta naturaleza: disciplinaria o administrativa, penal, civil o patrimonial y política. La transgresión del deber jurídico, que es causa de la responsabilidad y de la correspondiente sanción puede consistir en acciones u omisiones del agente y resultar ya sea de su dolo o de su culpa. Interesa fundamentalmente destacar que estas responsabilidades no son excluyentes. Un mismo hecho puede generar más de una responsabilidad y, por lo tanto, más de una sanción; por ejemplo: si el agente sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de la competencia funcional de su cargo, será responsable civilmente, consistiendo la sanción correlativa en el resarcimiento del daño causado; ade­ más, será responsable penalmente, haciéndose pasible, en su caso, de las san­ ciones establecidas en el Código Penal; en fin, responderá disciplinariamente, pues se ha lesionado el buen funcionamiento de la Administración. Esto no importa violar los principios non bis in ídemo, en su caso, non ter in ídem, los cuales serían transgredidos sólo en el supuesto de tratarse de responsabilidades y sanciones de la misma especie, pues, como veremos, las distintas responsabi­ lidades tienen finalidades específicas e inconfundibles.

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2. Responsabilidad política. El examen de la responsabilidad política -que surge cuando está en juego el interés general de la sociedad, lesionado en la especie por la conducta de los funcionarios mencionados en el art. 53 de la Constitución Nacional, y correlativos de las Constituciones provinciales- es materia propia de la Ciencia del Derecho Constitucional, a la que en conse­ cuencia nos remitimos. 3. Responsabilidad penal. El agente público incurre en responsabilidad pe­ nal cuando su conducta constituye un comportamiento considerado delito por el Código Penal o leyes especiales. Es indispensable recurrir al Derecho Penal positivo para establecer cuáles son las infracciones que constituyen delitos, por cuanto es de estricta aplica­ ción el principio fundamental de aquella rama del Derecho "nullum crimen, nulla poena sine lege" por lo que el análisis de las disposiciones penales que consideran a los agentes públicos para imponerles responsabilidades específi­ cas excede el ámbito de lo administrativo, sin perjuicio de que corresponda que aquí analicemos -luego del examen de la responsabilidad disciplinaria­ las estrechas vinculaciones en el fondo y en el procedimiento entre la última nombrada y la penal. 4. Responsabilidad civil o patrimonial. La responsabilidad civil de los agen­ tes estatales existe cuando, en el ejercicio de sus funciones, ocasionan un daño -sea a los administrados, a otros funcionarios o incluso al propio ente esta­ tal- que debe ser indemnizado; la sanción civil, entonces, alcanza al funcio­ nario en su patrimonio. Debido a la estrecha vinculación de esta responsabilidad con el Estado, una razón de método exige conocer conjuntamente los problemas originados por ambas. En este orden de ideas, creemos que la responsabilidad de los funcionarios públicos debe plantearse juntamente con la del Estado, a fin de destacar la necesidad no sólo de indemnizar el daño -lo que puede hacerlo tanto uno como el otro, y generalmente lo hará el Estado- sino también de castigar al verdadero responsable del mismo, que es en la generalidad de los casos el funcionario que lo cometió. La inexistencia de responsabilidad civil de los funcionarios públicos significa en la práctica otorgarles impunidad para se­ guir cometiendo los mismos daños, y de ahí la fundamental importancia que tiene para la vigencia de los derechos individuales; entendemos por ello, en suma, que el problema de la responsabilidad del Estado nunca debe conside­ rarse separadamente del problema de la responsabilidad de los funcionarios públicos (Gordillo).

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5. Responsabilidad disciplinaria o administrativa a. Concepto. Otro de los tipos de responsabilidad de que puede ser pasible el agente público es la disciplinaria o administrativa. Esta responsabilidad se hace efectiva a través de la potestad disciplinaria, de la que nos ocupamos oportunamente, cuando el agente -por acción u omi­ sión, intencional o culposa- comete una falta de servicio, transgrediendo re­ glas propias de la función pública. El fin de la responsabilidad disciplinaria es asegurar la observancia de las normas de subordinación y, en general, el cumplimiento regular de todos los deberes de la función. En este orden de ideas debemos destacar que, como los agentes tienen la obligación de guardar en su vida privada un mínimo de decoro y dignidad com­ patible con la función que ejercen, la falta puede incluso estar constituida por un acto de la vida privada de aquél. Por otra parte, fundamental resulta la determinación de si, para la aplicación de sanciones disciplinarias, se requiere que el agente se halle en ejercicio ac­ tual de la función. Sobre tal cuestión, la doctrina mayoritaria se in elina por la afirmativa, e igual­ mente la jurisprudencia nacional; así, se sostiene que para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es indispensable la calidad de funcionario de donde re­ sulta que los hechos anteriores al ingreso a la función pública no dan base para tomar medidas disciplinarias, las cuales tampoco pueden adoptarse en virtud de actos funcionales si el agente ya está separado del cargo, sin perjuicio, por cierto, de las sanciones penales o patrimoniales que correspondieran, a las que no evita el alejamiento. Para finalizar con este tópico, destacamos que, a nuestro juicio el fundamento de la potestad sancionadora disciplinaria -que se exterioriza en la imposición de sanciones- radica en lo siguiente: si los entes públicos tienen la obligación de asegurar el correcto funcionamiento de los servicios a su cargo, obviamente para lograrlo es menester que puedan exigir a sus agentes el cumplimiento es­ tricto de sus deberes y, eventualmente, sancionar a quienes cometan faltas.

b. Represión penal y disciplinaria: diferencias. En el Derecho Penal rige ple­ namente el principio nullum crimen nulla poena sine /ege, el cual significa que nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previs­ to como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previa­ mente. En cambio, en materia disciplinaria: -Procede aplicar sanciones por cualesquiera faltas a los deberes funciona­ les, sin necesidad de que el hecho esté previamente tipificado como punible; por lo mismo, la enumeración de hechos punibles realizada por el orden nor­ mativo no tiene carácter taxativo, pudiéndose sancionar discrecionalmente las

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faltas no previstas, a menos que los textos consagren en forma expresa la solu­ ción contraria. -No se pueden aplicar sanciones privativas de la libertad personal -como el arresto- o que afecten el patrimonio particular del agente -como las mul­ tas-, sin texto legal que autorice a hacerlo, esto es, tales sanciones requieren hallarse previamente establecidas en una norma válida. En cambio, otro tipo de sanciones disciplinarias-como el apercibimiento, el llamado de atención, etc­ pueden, en principio, aplicarse aun sin norma alguna que las contenga expre­ samente. Otras diferencias son: -La responsabilidad administrativa se desenvuelve, en lo esencial de ella, en lo interno de la Administración, sin perjuicio de los eventuales recursos o acciones ante el Poder Judicial; la responsabilidad penal, en lo esencial de ella, se desenvuelve fuera del ámbito administrativo, o sea ante los órganos judicia­ les, sin perjuicio de posibles efectos en la esfera administrativa; por ejemplo cuando la condena penal consista en inhabilitación, en cuyo caso y por efectos de ésta el agente debe cesar en sus funciones. -La sanción penal se impone mediante acto jurisdiccional; la sanción disci­ plinaria configura un acto administrativo. -Como ya hemos visto, un mismo hecho, calificado de transgresión a un deber funcional, puede ser pasible de dos sanciones, esto es, la penal y la dis­ ciplinaria; en otras palabras, estas sanciones no son excluyentes entre sí.

c. Las sanciones disciplinarias. Las diversas legislaciones suelen establecer una variedad de sanciones disciplinarias para los servidores públicos. Entre ellas encontramos:

1) Llamado de atención. 2) Apercibimiento escrito. 3) Suspensión de hasta 30 días por cada infracción. 4) Postergación en el ascenso. S) Retrogradación en la categoría escalafonaria. 6) Cesantía. 7) Exoneración. Pero -insistimos- existen otras en el ámbito administrativo, como el arres­ to, la multa, etcétera. Estas sanciones son clasificadas por la doctrina como correctivas (llamado de atención, apercibimiento, suspensión, postergación en el ascenso, retrogra­ dación, arresto y multa) y depurativas o expulsativas (cesantía y exoneración), según que tengan por finalidad inmediata corregir la conducta del culpable o su alejamiento del cargo.

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El llamado de atención es una sanción leve que consiste en una representa­ ción formal hecha al agente. El apercibimiento no es un llamado de atención calificativo; mediante él se le hace saber al agente, por escrito, las consecuencias que seguirán a la reitera­ ción de los mismos hechos. La suspensión -como sanción- consiste en la prohibición de ejercer la función; tiene como consecuencia la privación de la retribución durante el pla­ zo de la medida disciplinaria. La postergación en el ascenso es de aplicación únicamente en los empleos de escala. La retrogradación se resuelve indirectamente en la pérdida parcial de un derecho pecuniario, además de implicar postergación virtual en el ascenso. La cesantía y la exoneración, son sanciones expulsivas o depurativas, por­ que importan la extinción de la relación de empleo público. La multa, o reducción de sueldo, consiste en la retención de una parte del sueldo del agente, sin perjuicio de que éste deba continuar prestando sus servi­ cios. Dado el carácter alimentario del sueldo, los descuentos deben efectuarse en proporción tal que dicho carácter alimentario no quede afectado, es decir, la multa no puede exceder de la cantidad embargable sobre el sueldo en la escala legal. El arresto, sanción privativa de la libertad personal, se halla autorizado a veces en la policía militarizada de seguridad. En cuanto a la competencia para aplicar la sanción, las legislaciones suelen establecer que el llamado de atención y el apercibimiento son aplicables por el superior jerárquico; la suspensión por el jefe de la repartición de que se trate; la postergación en el ascenso y la retrogradación por el ministro del ramo; la ce­ santía y la exoneración por el Poder Ejecutivo. Ordinariamente, también se dispone que las Cámaras Legislativas, el Poder judicial, las municipalidades y los entes autárquicos, determinarán qué funcio­ narios aplicarán las sanciones. d. El procedimiento disciplinario. El procedimiento disciplinario tiene por objeto la comprobación del hecho o de los hechos determinantes de la respon­ sabilidad del agente. En ausencia de normas legales o reglamentarias que regu­ len el procedimiento, son de aplicación las que disciplinan el enjuiciamiento penal, sin perjuicio de adecuarlas a las necesidades de la Administración; pero en todo caso, por imperativo constitucional debe tener en él plena vigencia el principio de la defensa en juicio. En general, los estatutos regulan tal procedimiento, estableciendo las siguien­ tes etapas: investigación, defensa del inculpado y resolución administrativa. A veces, antes de la decisión final se pasa el asunto a un tribunal o junta de disci­ plina, cuya integración se hace de muy distintas maneras.

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Ante todo, debe destacarse que la formación de sumarios no siempre es in­ dispensable, sino en algunos tipos de sanciones, como suspensión mayor de 15 días, postergación en el ascenso, retrogradación, cesantía y exoneración; en consecuencia, no es necesario para la aplicación de un llamado de atención, de un apercibimiento o de una suspensión de hasta 15 días. Pero en todos los casos haya o no sumarios, el imputado debe ser previamente oído, garantía esen­ cial que, repetimos, emerge del art. 18 de la Constitución Nacional, y no sólo debe observarse en el proceso penal judicial, sino también en la aplicación de sanciones disciplinarias administrativas. En el sumario -que debe ser instruido por las direcciones jurídicas o aseso­ rías letradas y, preferentemente, por un letrado- el agente sumariado podrá ser asistido por un abogado. El sumario será secreto hasta el momento de la declaración indagatoria. Con respecto a la indagatoria, se imponen las siguientes observaciones: Como consecuencia del principio constitucional de la defensa en juicio, aplicable, insistimos, en el procedimiento administrativo, antes de que el agen­ te sumariado preste su declaración, el sumariante debe ponerlo en condición de defenderse, es decir, debe informarle cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra y que puede abstenerse de decla­ rar sin que esta actitud sea una presunción de culpabilidad, pues constitucio­ nalmente nadie está obligado a declarar contra sí mismo. A partir de ese momento corresponde dar vista al inculpado, a los efectos de su defensa, en cuya oportunidad deberá ofrecer toda la prueba que haga a su derecho. Sustanciada la prueba, deben las actuaciones pasar a la Junta de Disciplina, la que debe dictaminar en el plazo que prevea la legislación. Esta no es un ór­ gano ejecutivo, sino meramente consultivo, por lo que sus dictámenes no son obligatorios para el órgano competente para sancionar. El dictamen debe ver­ sar no sólo sobre la cuestión de fondo, es decir, si existe o no falta disciplinaria, sino también sobre el procedimiento y la conducta del instructor. Producido el dictamen de la Junta, deben elevarse las actuaciones al órgano con competencia para resolver. Volviendo a la resolución destacamos:

1) En principio, cualquier sanción que se imponga debe motivarse o fundar­ se; no obstante, ordinariamente el llamado de atención no requiere motivación.

2) Obviamente, la sanción -cualquiera sea ella- es susceptible de impug­ nación, administrativa y judicial, por parte del agente afectado.

e. Extinción de las sanciones. Las sanciones disciplinarias pueden extinguir­ se por diversas causas. Señalamos:

1) El cumplimiento de la sanción es el modo normal de extinción, cumpli­ miento que, a veces, puede implicar la extinción de la relación de empleo pú­ blico (caso de la cesantía, de la exoneración).

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DERECHO PUBLICO

2) La condonación o perdón, implica la remisión de la sanción disciplinaria por el órgano administrativo competente. Es un acto discrecional de naturaleza graciable.

3) Puede igualmente la sanción extinguirse por razones de legitimidad (revo­ cación y anulación).

4) También se extingue la sanción por muerte del responsable, siendo de destacar que ello ocurre aun cuando se trate de multa, o sea que herederos de aquél no quedan obligados a satisfacer el importe de la multa.

5) En lo que respecta a la prescripción, ante todo recordamos que, en mate­ ria de Derecho Penal el problema se presenta bajo dos aspectos: prescripción de la acción y prescripción de la pena. El transcurso del tiempo tiene efectos extintivos sobre la acción y sobre la pena, y la prescripción de esta última pre­ supone una sentencia incumplida. Se discute si en ausencia de norma expresa que establezca plazo para la pres­ cripción de la acción y de la sanción disciplinaria, puede no obstante la pres­ cripción ser causa extintiva. Pese a pronunciamientos en contrario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adherimos a la opinión de Marienhoff, quien se pronuncia por la apli­ cación analógica de las disposiciones del Código Penal o de otro texto que correspondiere aplicar, como el Código de Justicia Militar, respecto de la pres­ cripción de las sanciones disciplinarias que correspondan a los Tribunales de Honor para las Fuerzas Armadas.

6) Igualmente se discute la procedencia de la amnistía administrativa. Diez -luego de definirla como el acto de clemencia soberana bajo la forma de ley, por el cual se declaran extinguidas las faltas y delitos, archivándose los proce­ dimientos y procesos pendientes y suspendiéndose la ejecución de las sancio­ nes-, recuerda que, entre nosotros, la amnistía es de competencia legislativa y agrega que se trata de un acto de benevolencia, de generosidad del Poder Pú­ blico y entiende que la institución de la amnistía tiene amplio campo de acción en materia penal, pero no parece aconsejable utilizarla en el campo disciplina­ rio sino dentro de límites estrechos. Marienhoff, por su parte, sostiene que una ley formal que dispusiese la amnis­ tía de sanciones disciplinarias impuestas por la Administración Pública a sus agen­ tes, sería írrita, porque avasallaría facultades propias del Poder Ejecutivo, com­ prendidas en la zona de reserva de la Administración. Entiende este autor que la amnistía no se refiere a faltas disciplinarias cometidas por los agentes públicos, sino a delitos propiamente dichos, agregando que, si se desea extinguir con ca­ rácter general sanciones disciplinarias dispuestas por la Administración, el Poder Ejecutivo debe dictar un decreto general de condonación o perdón.

CAPITULO XXI RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

l.

Introducción

La responsabilidad es la atribución de las consecuencias de un acto a una persona determinada. Según las consecuencias que se sigan del acto y el bien jurídico afectado, podemos hablar de responsabilidad política, constitucional, civil, penal administrativa, etcétera.

1. La responsabilidad constitucional. Es aquella que ha sido prevista en la norma fundamental, cuya finalidad es otorgar vigencia al principio republicano que establece la responsabilidad de los funcionarios públicos. Por ejemplo, el art. 36 de la Constitución Nacional, estableciendo sanciones para quienes rea­ licen actos que suspendan o interrumpan el ejercicio de la Constitución.

2. La responsabilidad penal. Tiende a proteger ciertos bienes jurídicos fun­ damentales para la vida en sociedad. Así pues, se protege la vida, la propiedad, la integridad de la persona, estableciendo figuras típicas y la sanción corres­ pondiente en el Código Penal, cuyo fundamento último es la protección de los bienes antes referidos.

3. La responsabilidad civil. También llamada patrimonial, consiste en la obligación jurídica de restitución o indemnización que asume el Estado como consecuencia de haber provocado con su actividad un daño injusto en el patri­ monio o en las afecciones legítimas de otro sujeto. Por ejemplo, daños provo-

692

DERECHO PUBLICO

cados por automotores del Estado, daños ocasionados por personas que están bajo la guarda del Estado (internados dementes en establecimiento estatal); daños ocasionados por incumplimiento contractual de la Administración; daños oca­ sionados por cosas de las que se sirve el Estado; daños provocados por exceso de poder o por hechos ilícitos, etc. La responsabilidad civil no supone la penal, ya que podría existir la responsabilidad civil sin que exista la comisión de un delito. La responsabilidad civil se refiere a quién debe reparar económicamente un daño causado. 4. La responsabilidad administrativa o disciplinaria. Tiene por finalidad

mantener el orden dentro de la Administración Pública sancionando a aquellos agentes que alteren dicho orden, pudiendo llegar en ocasiones a la exclusión de los mismos. El Estado, como persona jurídica sólo puede ser responsabilizado desde el punto de vista civil, ya que la responsabilidad penal, administrativa y política es propia de las personas físicas, de modo que podrían incurrir en ese tipo de res­ ponsabilidad los funcionarios públicos, pero no el Estado. Según los sujetos sobre los que recae la responsabilidad, ésta puede ser del Estado o de los funcionarios de que éste se sirve.

En el primer caso, el responsable es el Estado como persona jurídica, mien­ tras que en el segundo, el responsable es el funcionario. Esta distinción permite afirmar que de un mismo hecho o acto puede surgir la responsabilidad del Estado como la responsabilidad personal del agente o funcionario que hubiere ejecutado el hecho o que hubiere emitido el acto. Otro criterio de clasificación, es el de la causa que genera la responsabili­ dad. Así pues, la responsabilidad estatal puede derivar de una actividad ilícita o de una actividad lícita. La responsabilidad por actividad ilícita, es la que debe asumir el Estado indemnizando los daños que guardan una relación de causalidad adecuada con su actividad antijurídica. Por ejemplo, las obligaciones deriva­ das del incumplimiento de un contrato de la Administración, o la obligación de indemnizar a las personas cuyos derechos se hayan visto dañados con motivo de un accidente de tránsito, protagonizado por vehículos oficiales. Por el con­ trario, existirá responsabilidad estatal por actividad lícita cuando del ejercicio regular de una función del Estado, se derive un daño para alguien que no se encuentre en la obligación jurídica de soportarlo. A modo de ejemplo podemos citar los casos de revocación de actos admi­ nistrativos estables por razones de mérito, oportunidad o conveniencia. Al res­ pecto, el art. 18 de la LNPA establece: "El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado... También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportuni-

RESPONSABILIDAD DEL EsTADO

693

dad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados". Así también, existirá responsabilidad del Estado por actividad lícita, cuando por motivo de la realización de obras públicas se produzca una disminución significativa del valor de los inmuebles linderos de los particulares. Por el ámbito de la responsabilidad, podemos clasificarla en precontractual, contractual y extracontractual. La responsabilidad contractual es la que nace ante el incumplimiento de una obligación preexistente y voluntariamente asumida. La responsabilidad extracontractual del Estado, surge por la transgresión del deber legal de no provocar daño a otro. Se pueden señalar algunas características distintivas de la responsabilidad contractual y extracontractual. Así por ejemplo en tanto la responsabilidad con­ tractual sustituye o se adiciona a la obligación preexistente, el deber de resarcir perjuicios derivados de un daño injustamente provocado por la actividad esta­ tal extracontractual, implica una obligación nueva. Otra diferencia se observa en materia de prescripción, ya que la regla en materia de responsabilidad extracontractual es que el plazo es de dos años (art. 4037, Cód. Civil), mientras que en la responsabilidad contractual, salvo disposiciones específicas en con­ trario, el plazo de prescripción es de diez años (art. 4023, Cód. Civil). En cuanto a la extensión de la responsabilidad, en general puede decirse que es más am­ plia la responsabilidad extracontractual, cuando resulten aplicables al caso las disposiciones del Derecho Civil. Así, por aplicación de los arts. 520 y 521 del Código Civil en la responsabilidad contractual sólo se indemnizan las conse­ cuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación, salvo que dicho incumplimiento fuere malicioso, en cuyo caso se comprenden también las consecuencias mediatas. En cambio, en la responsabilidad por hecho ilícito (arts. 903 al 906, Cód. Civil) se responde por las consecuencias inmedia­ tas y mediatas, e inclusive por las casuales cuando ellas hayan estado en miras de quien ejecutó el hecho. Según la índole de la actividad estatal: tenemos responsabilidad legislativa cuando una ley en sentido formal provoca daños a particulares. Del mismo modo la responsabilidad por actos judiciales sólo existe como tal en la medida en que por tales tipos de actos se causen daños. Pero ninguna de estas responsabilida­ des se suscita cuando órganos del Legislativo o del Poder Judicial realicen actos o hechos administrativos, en este caso habrá responsabilidad administrativa. Finalmente la responsabilidad puede ser directa o indirecta. La responsabi­ lidad directa, es la que corresponde a una persona por el hecho o acto propio (art. 1109, Cód. Civil). En cambio es indirecta la responsabilidad que corres­ ponde a un sujeto de derecho por el daño causado por un dependiente o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (art. 1113, Cód. Civil); pero este

694

DERECHO PUBLICO

criterio es indiscutido en materia de derecho privado, pero no en el ámbito del derecho público donde los criterios existentes son más variados. Los principales son: a) Distinción según actúen funcionarios o empleados. Sería directa en el caso de un funcionario porque identifica tal concepto con el de órgano del Estado, e indirecta en el caso de empleados por cuanto no son órganos del Estado sino dependientes que realizan operaciones materiales; sin embargo tal criterio re­ sulta criticable en virtud de que en la práctica resulta difícil determinar cuándo un agente estatal actúa como empleado y cuándo lo hace como funcionario, o bien determinar qué agentes estatales revisten la calidad de funcionario o em­ pleado, máxime si se tiene en cuenta que es doctrina mayoritaria el considerar que son esencialmente lo mismo. b) Según se trate de actos o hechos de la Administración: en el primer caso habría responsabilidad directa en virtud de que el acto implica al menos una declaración de voluntad de conocimiento de juicio, en tanto que en el segundo caso sería indirecta porque un hecho es sólo una mera actuación o comporta­ miento material. Se objeta este criterio pues resulta muy confusa la distinción asentada sobre tales bases, porque tanto los actos como los hechos son realiza­ dos por órganos del Estado que comprometen la responsabilidad directa de éste.

e) Distinción según se trate de actividad legítima o ilegítima del Estado. En realidad no interesa la legitimidad o no de la actividad sino que la misma haya sido realizada dentro del ejercicio aparente de la función encomendada al agente del Estado. Tal parece ser la solución adoptada por el art. 43 del Código Civil que expresa que "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones". d) Según actúe un órgano o un ente dependiente. Así la actuación de los órganos es propia del Estado cuando actúan en ejercicio aparente o con oca­ sión de sus funciones. Pero el Estado no actúa por sí, sino por sus dependientes, cuando la actividad se le imputa a entes administrativos con personalidad pro­ pia (entes autárquicos, empresas del Estado, etc.), en este caso la responsabili­ dad sería indirecta. e) Existe una postura que no distingue entre responsabilidad directa o indi­ recta, afirmando que la responsabilidad es siempre del Estado, respondiendo el Estado Central sólo en forma subsidiaria cuando el patrimonio de los entes con recursos propios se encuentre en un estado de impotencia frente a las obliga­ ciones que pesen sobre él.

11. Fundamentos No existe una única razón que fundamente acabadamente todos los varia­ dos supuestos en los que el Estado deba responder. Ello no obstante existen distintas doctrinas que tratan de dar razón de la responsabilidad estatal.

RESPONSABIUDAD DEL EsTADO

695

-Se originó en el derecho alemán y de allí pasó al italiano y al español, la doctrina que explica la responsabilidad estatal recurriendo a los principios de la expropiación. Sin embargo, los que sostienen esta teoría la limitan solamente a los supuestos de responsabilidad por actividad lícita recurriendo a otras doc­ trinas para fundar la responsabilidad por actividad ilícita. -Doctrina del sacrificio especial, elaborada por el alemán Otto Mayer. Sos­ tiene que todo perjuicio o daño generado por la actividad estatal y que afecte al individuo de manera desigual y desproporcionada con respecto a los demás, debía ser compensada por la caja común, es decir, el erario público. De este modo, se equilibra la igualdad que debe existir entre los ciudadanos, tratando de evitar estos sacrificios especiales. -La doctrina de la igualdad de las cargas públicas, pregonada por Teissier, similar a la anterior, sostiene con fundamento en el art. 13 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que los ciudadanos no deben sufrir unos más que otros las cargas que se imponen en interés de todos. Por ello los daños inevitables que causa la actividad del Estado deben ponerse a cargo de gastos generales. -La teoría del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho, sostiene que para que exista responsabilidad del Estado debe haber un ejercicio de fa­ cultades exorbitantes de parte de la Administración, del que se derive un perjui­ cio especial para el administrado, y un enriquecimiento sin causa (correlativo a ese perjuicio del particular) en favor del Estado. - El alemán Gierke explicó la responsabilidad del Estado recurriendo a la doctrina de los derechos adquiridos. Sostiene que, al reconocer la Constitución del Estado ciertos derechos fundamentales, obliga a éste a indemnizar el perjui­ cio que los particulares puedan sufrir, en relación a esos derechos, ya que el reconocimiento constitucional implica la incorporación de los derechos al pa­ trimonio particular de los ciudadanos. -Para Duguit, la teoría del Seguro contra el Riesgo Social, explicaba la res­ ponsabilidad del Estado. Hablaba de un seguro en favor de los administrados, contra el riesgo creado por el funcionamiento de los servicios públicos. En rea­ lidad, negaba la responsabilidad porque negaba que el Estado fuera una perso­ na jurídica, tratando de determinar qué patrimonio debía soportar el riesgo in­ herente a la actividad estadual. -La jurisprudencia ha fundado la responsabilidad estatal en la garantía de la inviolabilidad de la propiedad. Numerosos fallos han hecho lugar a demandas de daños contra el Estado por su actividad lesiva, entendiendo que el concepto constitucional de propiedad garantiza todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. - García de Enterría explica la responsabilidad del Estado recurriendo a la doctrina de la lesión antijurídica resarcible.

696

DERECHO PUBLICO

- En el derecho chileno, ha sostenido Soto Kloss que el fundamento de la responsabilidad estatal es la idea objetiva del deber de restitución exigido por la justicia distributiva. -En la Argentina, ha sostenido Marienhoff que el Estado responde con funda­ mento en el complejo de principios y derechos inherentes a la noción de Estado de derecho, variando según los casos, la concreta disposición constitucional o principio capital del Derecho que mejor explica la obligación de reparar. -Otra corriente sostiene que para tener una comprensión acabada del fun­ damento de la responsabilidad del Estado, conviene distinguir dos planos: el de la fundamentación mediata, y el de la inmediata. La fundamentación mediata radica en que el Estado debe cumplir con la justicia distributiva, atribuyendo las cargas sociales conforme la deban soportar los ciudadanos. En ocasiones, el Estado debe reparar los daños por aplicación de la justicia conmutativa (cuan­ do actúa dentro del ámbito del derecho privado). El fundamento inmediato ra­ dica en la exigencia de las normas del derecho positivo.

111. Presupuestos Se llaman presupuestos, aquellos requisitos o condiciones que deben existir para que se genere la responsabilidad estatal. 1. Actividad estatal. Debe existir un acto o hecho que sea atribuible al Esta­ do, lo cual ocurre cuando el acto o hecho proviene de un órgano del Estado. Existen diversos criterios para determinar cuándo la actuación de un agente es atribuible al Estado y no a la persona física (criterio subjetivo, que indaga la intención de actuar como órgano del Estado o privadamente, criterio objetivo basado en la competencia del órgano, existiendo responsabilidad cuando el agente actúa dentro del ámbito de atribuciones del órgano; criterio objetivo basado en la función, que atribuye la responsabilidad al Estado cuando el agen­ te ejerce una función en forma regular o irregular). 2. Relación de causalidad adecuada. Se requiere que la actividad del Estado sea la causa del daño que se ha de indemnizar, no se trata de determinar la imputabilidad material, sino si las consecuencias dañosas derivan necesariamente de la actividad estatal, o derivan de alguna otra causa ajena a la actividad estatal. 3. Existencia de un daño. Obviamente para que el Estado responda debe existir un daño, que sea indemnizable, para lo cual se requiere: -que el daño sea cierto, aunque sea actual o futuro, y no meramente even­ tual o hipotético.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

697

-que sea susceptible de apreciación pecuniaria (ya sea que se trate de daño patrimonial o moral). -que el daño se erija como excepcional, diverso al que un ciudadano está obligado a soportar.

IV. Régimen legal Se ha sostenido que existe un derecho de daños presidido por principios co­ munes al derecho público y privado, todo ello sin perjuicio de reconocer que en esta materia existen reglas específicas. Otros como Gordillo y Dromi entienden que el derecho público ha formulado una serie de principios específicos para regular la responsabilidad del Estado. Aunque reconocen que en ciertos casos las normas del Código Civil resultan aplicables, advierten que se lo hace con una constante modificación en atención a los principios del derecho público. Finalmente hay autores que consideran que la responsabilidad del Estado puede darse ante dos tipos de actos o hechos. Cuando los mismos son similares a los de los particulares, por ejemplo accidentes de tránsito, se aplican las normas del derecho privado, no de forma subsidiaria sino directa, porque se trata de princi­ pios o normas generales a todo el derecho incluido el público. Pero las normas específicamente civiles (destinadas a regir situaciones entre particulares) no pue­ den ser aplicables a situaciones distintas, como son las relaciones que traba el Estado con los particulares cuando actúa como poder público en ejercicio de funciones propias. En estos casos las normas civiles sólo se aplican en la medida en que resulten compatibles con los principios propios del derecho público. Resumiendo, la responsabilidad del Estado tiene un régimen jurídico propio, integrado por normas y principios comunes a todos los supuestos de responsa­ bilidad (aunque incorporados a códigos de derecho privado); por normas y prin­ cipios específicos del derecho privado que se aplican analógicamente y en tan­ to resulten compatibles con el derecho público; y asimismo por otros principios y normas específicos del derecho público.

V. Coordinación de la responsabilidad del Estado

y de los funcionarios El problema estriba en determinar cómo se articula la responsabilidad patri­ monial del Estado frente a la víctima de daños provocados por hechos o actos irregulares de los agentes estatales, actuando en el ejercicio aparente de sus funciones o con ocasión de las mismas, con responsabilidad personal de estos últimos. Al respecto se pueden esbozar tres posturas básicas:

698

DERECHO Puauco

-Para algunos, la situación de los cuadros de la Administración cuyos agen­ tes carecen de estabilidad, retribuciones y jubilaciones suficientes, determina que resulte injusto someterlos a un régimen de responsabilidad directa frente a los particulares damnificados; tal sería el panorama de la Administración Públi­ ca argentina en términos generales. Además esto afectaría la eficiencia administrativa en cuanto inhibiría a los agentes de tomar decisiones que puedan ocasionarles responsabilidades. Por ello no existe una responsabilidad directa y solidaria del funcionario del Estado frente a los administrados, sino (salvo los casos de vías de hecho y de delitos criminales) que debe responder el Estado, con posibilidad de repetición posterior contra el funcionario, previo sumario administrativo. - Otra corriente considera que el Estado debe responder en forma solidaria, sólo cuando el agente resulte insolvente, debiendo el particular damnificado dirigir su acción en forma conjunta contra ambos y recién hacer efectiva la sen­ tencia en contra del Estado cuando el particular haya agotado los medios para obtener el cobro de parte del funcionario. -Finalmente otra corriente entiende que los administrados tienen la facultad de dirigir sus acciones indistintamente contra el funcionario o contra el Estado, o bien hacerlo conjuntamente, pudiendo ejecutar la sentencia condenatoria contra cualquiera de ellos.

INDICE GENERAL

A modo de prólogo................................................................................................................

9

PRIMERA PARTE

TEORlA DEL ESTADO Y DE LA CONSTITUCION

CAPITULO 1 INTRODUCCION 1. El problema de los universales ...........................................................................................

17

11. La estructura trialista del mundo jurídico-político.............................................................

21

l.

Introducción ...................................................................................................................

21

2.

El derecho natural u orden de la justicia .........................................................................

Inmutable ..............................................................................................................

22 23 24 25 25 25 25 25

3.

El orden normativo positivo ............................................................................................

26

4.

El orden de las conductas ........ ........................................................................ ..............

27

a. Existencia de la ley natural ........................................................................................ b. Conocimiento de la ley natural ....... ...................................................................'...... c. Caracteres de la ley natural ........................................................................................ ..

1) 2) 3) 4)

Obligatoria............................................................................................................ Absoluta ................................................................................................................ Universal ...................... ....................................................................................... .

.

·

DERECHO PUBLICO

716

111. 1.

Las disciplinas jurídicas ........................................................ ............. .. ............................ Ubicación del derecho en el contexto de las ciencias ...... .... ...........................................

28 28

2.

Distintos ámbitos del saber jurídico................................................................................

29

3.

Las ciencias dogmáticas, las ciencias prácticas y la prudencia .. ......................................

30

CAPITULO 11 TEORIA DEL ESTADO l.

La existencia del Estado ........................................................................ ............................

11.

Los elementos causales . ................................ ................. ........ .......... ....... ................ ....... ...

33

1.

La causa eficiente ...... .....................................................................................................

34

a. El problema filosófico ......................... ........................... ............. .. ............................

34

.

.

b. Otras perspectivas ........................... ... .......................... ............. .. .................. ..........

37

La causa final..................................................................................................................

37

a. El bien común............................................................................................................

37

.

2.

.

b. El principio de súbsidiariedad ....................................................... ............................

39

c. Los cometidos del Estado...........................................................................................

42

d. Los cometidos existenciales ............................................ ............. ..............................

42

1) Autoorganización y reunión de medios .................................... ............................

42

.

2) Militares y diplomáticos........................................................................................

43

3) Regulación de los derechos y actividades complementarias ... . .......... ....... ..........

43

.

.

.

4) Resolución de conflictos ................................................... ...... .. ................... .........

e. Los cometidos de bienestar y progreso social ................. ............................................ f.

Cometidos del Estado y funciones del poder...............................................................

g. La prosperidad en un Estado .......... .......... ........ ............................ ................ .... .. .... ....

43 43 44 44

h. El derecho a trabajar ........ ..................... .................................. ...... . ............................

45

i.

La economía: naturaleza y tipos. Las comunicaciones................................................

48

j.

Bienes particulares y estatales (privados y públicos) ...................... ............................ .

49

k. La economía como base de la estructura social .......................... ... .............................

52

l. 3.

31

Estado y economía: la "economía de mercado"..........................................................

58

Las causas material y formal .... ................................................... ... ..............................

61

a. La población. ................................................................................ . ............................

62

b. El territorio.................................................................................................................

63

1) Concepto . .................................................................................... .........................

63

.

.

.

2) La relación del Estado con su territorio .... ......... .......................... .........................

63

3) Territorio y población ............................................................ ..............................

64

4) Territorio y ejercicio del poder político.................................................................

66

.

.

5) El "espacio vital"...................................................................................................

68

6) Territorio y cantidad de población........................................................................

69

c. Los "propios" del orden político ................................................................................

69

1) Poder, gobierno y derecho positivo.......................................................................

69

2) El derecho.............................................................................................................

70

3) La costumbre ..................................................................... ... . ......... ..................

70

4) Derecho y moral ...................................................................................................

71

.

.

.

.

5) El poder político ............................. .......................... ............. .. .................. ..........

71

6) Derecho y Estado .. . ...................... .......................................... ..............................

72

.

.

INDICE GENERAL

717

CAPITULO 111 LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO l. Nación. y Estado ........ ........... .. ... .. .......... ................. .. . ....... .. . ..... ............. . ....... ..... . ... ............

82

11. La soberanía......................................................................................................................

85

111. Autonomía y autarquía ............ .......................................................................................

89

IV. La región..........................................................................................................................

93

.

V. Poder, funciones y órganos...............................................................................................

96

1.

Precisión conceptual . .....................................................................................................

96

2.

Las funciones del poder........... .......... ........................ ............................................ .........

97

3.

los órganos ................ ...................................................................................................

c. Teorfa del órgano . .... .. ........ .......... .......... ..... .. ... .... .. ........ .. .......... .. ..... .... .... .. .... .. ...... ..

98 98 98 98

División de poderes........................................................................................................

100

.

a. Teorfa del mandato.................................................................................................... b. Teorfa de la representación........................................................................................

4.

CAPITULO IV FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO 1. Introducción ............ ...... ....................................................................................................

107

11. Formas o sistemas de gobierno ... .................................. ................................ .......... ..........

108

1.

Concepto . .. .. .. .... .. ... ....... .. .. .. .. . . .. . .... .. . .. ... ... .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. .... .. . . .. .. .. .. .. .. . .. .... .. .... .. .. .. .. . . .. .. ..

1 08

2.

Clasificación ...... ........ ... ................... . .. . ......... ....... ............................... ............................

109

111. Sistemas de distribución ........................................... .......................................................

111

Parlamentarismo . ... .. ................ ..... .................... ...... ...... .......................... ........ ..............

111

1.

..

2.

Presidencialismo.............................................................................................................

114

3.

Sistema Diredorial .. . ............... ......................................................................................

116

4.

Parlamentarismo con tendencia a la oligocracia ..............................................................

118

5.

Régimen de Gab inete .............................................. .......................................................

119

6.

Parlamentarismo con tendencia al presidencialismo .......................................................

119

7.

Cancillerato o sistema imperial.......................................................................................

120

8.

Jefatura del Estado reforzada.... ...................... ...... ........................................ ...................

120

.

IV. Sistemas de concentración ..............................................................................................

1.

Monocracia ............... . ................ ............

2.

01 igocracia .......... ... .... .......

122

........................... ............ ...... ...... . .......... .....

122

........ ...... .... ...... ..... .. ......................... ... ... . ..... ............. ....

122

V. Formas de Estado .......... ...................................................................................................

123

1.

123

.

.

.

.

000000

000

.

Concepto .................................. .... ................................. ........... .

00

00.................................

DERECHO Pueuco

718

2.

Autoritarismo..................................................................................................................

123

3.

Democracia....................................................................................................................

124

4.

Los partidos políticos......................................................................................................

135

5.

El sufragio.......................... .............................................................................................

146

a. Concepto. ......................................................................................................... .........

146

b. El sufragio y la representación política... ............. ............................ ..................... ......

148

c. Naturaleza jurídica del sufragio.................................................................................

149

2) Organización del cuerpo electoral........................................................................

151

1) Precisiones conceptuales ... ...................................................................................

151

3) Modalidades en el ejercicio del sufragio................................................................

154

d. Sistemas electorales ..................... ...... ............................. . ...... ........... ................ .........

156

e. La representación funcional.......................................................................................

158

El sufragio y la democracia semi directa ........ ... ...... ........... ................. ........ ...... ... .......

159

1) Referéndum ........ ..................................................................................................

161

f.

2) Opción local.........................................................................................................

162

3) Arbitraje popular...................................................................................................

162

4) Consulta popular ........................................................ .............. ............................

S) Plebiscito ................................................................................ .. ............................

162 162

6) Iniciativa popular..................................................................................................

163

7) Destitución popular ................................................... ...........................................

163

8) Apelación de sentencias ........................................................... ............................

163

VI. Estado unitario y federal................ .................................................. . ............................

164

VIl. Iglesia y Estado...............................................................................................................

173

.

.

.

1.

Introducción .................................................................................... ...............................

173

2.

Diversas concepciones ........................................................ ...... .......... ...........................

174

a. Iglesia subordinada al Estado.....................................................................................

174

b. Estado subordinado a la Iglesia..................................................................................

175

c. Separación entre Iglesia y Estado .......................................... .....................................

175

d. Sistema de colaboración armónica ......................... .................... . ........... ................

175

3.

Nuestra opinión..............................................................................................................

175

4.

La libertad religiosa ................................................................ .. ........ ............................. a. La libertad religiosa como derecho natural .......................... ...... .. .............................

181

1) Concepto metafísico o filosófico...........................................................................

181

.

.

.

.

.

179

2) Concepto político .................................................................................................

181

b. La promoción de la libertad religiosa.........................................................................

183

CAPITULO V EL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL l. La comunidad internacional...............................................................................................

185

JI. El derecho internacional....................................................................... ............................

186

111. Derecho natural internacional.........................................................................................

187

IV. Derechos y deberes fundamentales del Estado ..................... ............... ............................

190

V. Sobre la guerra y la paz....................................................................................................

191

INDICE GENERAL

719

VI. Realización del bien común internacional y ucivitas maxima" .........................................

192

VIl. Derecho de los Estados y sentimiento de patria ..............................................................

195

VIII. El poder de guerra . .. .. ................................... .................................................................

196

1.

La legftima defensa . .. ...... .............................................................................................

196

2.

La doctrina teológica tradicional .......................................................... .........................

197

3.

El poder de guerra ... ......................................................................................................

198

4.

La defensa como cometido existencial del Estado ...........................................................

198

5.

Limitaciones del poder de guerra.................................................................................... a. En el orden natural .................................................................................................... b. En el orden de la realidad ..........................................................................................

199

. .

.

.

.

199 200

c. En el orden normativo positivo ..................................................................................

200

d. Regulaciones normativas ... .......................................................................................

201

.

IX. Procesos de integración ........................................................................... ........................

202

1.

Las Uniones de Estado. Federación e integración ............................................................

202

2.

Procesos de colaboración y de integración .....................................................................

207

3.

La Unión Europea y el Mercosur .................................. .................................................

209 209

.

a. Planteo del problema................................................................................................. b. La reforma constitucional .................. ....................................................................... d. El Protocolo de Brasilia sobre solución de controversias .............................................

217 219 220

e. Régimen actual y prospectiva .......................................... ................................ ..........

224

.

c. La reforma constitucional y los Tribunales Arbitrales Internacionales .........................

CAPITULO VI TEORIA DE LA CONSTITUCION l. Constitución en sentido material y formal .........................................................................

227

11. Historia del constitucionalismo .......................................................................................

229

.

111. Diversos tipos de Constituciones.....................................................................................

236

1.

Escritas y no escritas .......................................................................................................

236

2.

Otorgadas, pactadas e impuestas ....................................................................................

237

3.

Rígidas y flexibles ............ ...... ....................................................................................... a. Racionalismo y Constitución ..................................................................................... b. La dinámica constitucional .......................................................................................

238 239 241

.

.

.

IV. El poder constituyente.....................................................................................................

243

1.

Concepto ........................................................................................................................

243

2.

Titularidad y límites del poder constituyente ..................................................................

244

3.

Revolución y golpe de Estado .........................................................................................

245

4.

El poder constituyente "constituido" y el "condicionado" ...............................................

248

V. La superlegalidad ..............................................................................................................

249

1.

Estructura jerárquica del derecho positivo ......................................................................

249

2.

Noticia histórica .............................................................................................................

252

3.

Formas de hacer efectiva la supremacía constitucional ...................................................

254

720

DERECHO Pueuco SEGUNDA PARTE

DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPITULO VIl INTRODUCCION 1. El poder y la libertad .............................................................................. ............................

263

11. El Derecho Constitucional ........................... .......................... .. ................................. ........

264

111. La ciencia dogmática del Derecho Constitucional............................................................

266

IV. El orden normativo constitucional ......................................... .............. ............................

269

1.

La Constitución............................................................................................................... a. Escrita y reformable por procedimientos dificultados (o rígida) ... ... . ........ ............ ........

269 269

b. Suprema ...................................................................................... .. ............................ c. Formas de hacer efectiva la supremacía constitucional...............................................

272

d. Dictada en ejercicio del poder constituyente..............................................................

277

274

e. Contiene declaraciones que encierran decisiones políticas fundamentales de la comunidad ................................................................................. .. . .................. ..........

277

f. Objeto de las normas contenidas en la Constitución ....... ................. ..........................

278

2.

los tratados internacionales............................................................................................

278 280

3.

Las denominadas "leyes constitucionales"......................................................................

4.

La "costumbre constitucional"........................................................................................

280

5.

La jurisprudencia ............................................................................. . . ... ..........................

282

V. Las cuestiones políticas y los actos de gobierno................................................................

284

l.

Antecedentes ....................................................................................................... _...........

284

2.

Formulación de la teoría.................................................................................................

285

3.

La tesis de Marienhoff .................................................................................................. ...

286

4.

la tesis de la judiciabilidad plena de las cuestiones políticas ..........................................

287

5.

Afirmación de un carácter metajurídico y fáctico de la teoría de las cuestiones jurídicas..........................................................................................................................

290

6.

Consideraciones finales..................................................................................................

291

VI. El Preámbulo....................................................................................................................

293

1.

Conceptos generales . ....... ................ ..... ........................... ... . ............ .. . . ...........................

294 294

2.

La opinión de los especialistas........................................................................................

3.

Normas programáticas....................................................................................................

295

4.

Normas operativas..........................................................................................................

296

5.

Partes del Preámbulo......................................................................................................

297

a. Titular del poder constituyente ........................................ ........... ..... ..........................

297

b. Cláusula invocativa ........................................................ ...........................................

299

c. Fines y objetivos ....................................... .......... ................. .. ...... . . ............................

300

1) Constituir la unión nacional..................................................................................

300

2) Afianzar la justicia .......................................... ,.....................................................

301

3) Consolidar la paz interior......................................................................................

301

INDICE GENERAL

721

4) Proveer a la defensa común .................................................................................. 5) Promover el bienestar general ............................................................................... 6) Asegurar los beneficios de la libertad.................................................................... d. Parte dispositiva o imperativa .................................................................................... VIl. Antecedentes de la Constitución Nacional .....................................................................

1.

Reforma constitucional ................................................................................................... a. El poder constituyente derivado. Remisión ... .......... ............. ...................................... b. la reforma constitucional .......................................................................................... c. Reformas históricas ........... .........................................................................................

d. Procedimiento nacional .... .. . .... .................. .................... ........................... ................. e. Etapa pre-constituyente :.... ........................................................................................ .

f.

Etapa constituyente propiamente dicha......................................................................

g. la reforma constitucional de 1994. .......... ...... ................................. ...... .......... ...........

1) Núcleo de Coincidencias Básicas ................................................ ........................ 2) Temas habilitados por el Congreso para su debate................................................. .

VIII. Las emergencias en el Derecho Constitucional ..............................................................

1. 2. 3. 4.

Concepto ........ ... ..... .... .......... ....................................... ...................................... ............. las emergencias y el "estado de necesidad"................................................................... Contemplación de las emergencias en estatutos constitucionales .................................... las emergencias en el Derecho Constitucional argentino ................................................

1 X. La defensa del orden constitucional ........................................ .........................................

1 2. 3. 4. 5. .

Introducción ...... .. . ... .. .. ........ ..................................... .... ............................. ..................... Golpe de Estado y revolución. Remisión ........ ............................................................... .

Opresión y resistencia .................................................................................................... El orden normativo y la insurrección .............................................................................. El nuevo artículo 36 y el sistema de derechos.................................................................

a. Análisis de la norma ..... ..... ....................................................................................... .

b. Bien jurídico penalmente tutelado ............................................................................. c. Actos de fuerza incriminados..................................................................................... d. Conductas tipificadas.................................................................................................

e. Sanciones penales ...... .... .......................................................................................... .

f.

Delito doloso contra el Estado ...................................................... .............................

g. la ética pública .......... .. .... ........................................................................................ .

303 303 304 307 307 308 308 308 309 311 311 311 312 312 313 314 314 314 315 316 319 319 320 321 323 324 325 325 325 326 326 326 327

CAPITULO VIII ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL l. La parte dogmática.............................................................................................................

1. 2. 3. 4.

Trascendencia de las declaraciones ................................................................................ Orígenes de las declaraciones ........................................................................................ Evolución de las declaraciones de derechos ................................................................... Negación de las declaraciones. Crítica ...........................................................................

11. Derechos subj etivoS públicos............................................................................................ l.

Características ....... .. . ......................................................................................................

329 331 331 333 334 334 335

DERECHO PUBLICO

722

2. 3. 4. 5.

Clasificación ................................................................................................................... Derechos enumerados.................................................................................................... Derechos no enumerados............................................................................................... La propiedad ....................................................................................... .......................... .

a. Concepto ................................................................................................................... b. Inviolabilidad............................................................................................................. c. Expropiación ..............................................................................................................

1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Afectación legal .................................................................................................... Individualización de los bienes.............................................................................

Indemnización .......................................................................... ............................

Abandono de la expropiación ............................................................................... Retrocesión ........................................................................................................... Expropiación irregular ...........

_................................................................................

Requisición ...........................................................................................................

d. Servicios personales...................................................................................................

e. La propiedad intelectual ................................................................ ........................... .

6. 7.

La intimidad ................................................................................................................... La tributación fiscal ............................................................................ ........................... .

a. Concepto .................................................... .................................... . ..........................

b. Principios constitucionales que regul;m la potestad tributaria .....................................

1) 2) 3) 4) 5)

Legalidad .............................................................................................................. Igualdad ................................................................................................................ Equidad................................................................................................................. No confiscatoriedad .................................................................. ... .........................

Finalidad ...............................................................................................................

c. Competencia ...................................... .......................................... ........................... .

.

d. Clasificación ..............................................................................................................

1) 2) 3)

Impuestos directos................................................................................................ Impuestos indirectos ............................................................................................. Recursos coparticipables.......................................................................................

e. Circulación económica y territorial de bienes............................................................. f.

8.

Peaje ..........................................................................................................................

Deberes y derechos políticos.......................................................................................... a. Conceptos de nacionalidad y ciudadanía ..................................................................

b. Derechos electorales ............................ .................................................................... .

1) 2)

9. 1O. 11. 12. 13.

Activos.................................................................................................................. Pasivos..................................................................................................................

Principios de legalidad y razonabilidad .......................................................................... Poder de policía. Leyes de policía y policía ....................................................................

1994 ........................ .........

Nuevos derechos y garantías en la reforma constitucional de

Los partidos políticos...................................................................................................... Formas de democracia semidirecta ................................................................................. '

a. Concepto ................................................................................................................... b. La reforma constitucional ................................................ ............. .

1) 2)

14.

.

...........................

La iniciativa popular .............................................................. ...............................

La consulta popular ..................................................................... .........................

Derechps de tercera generación .......... .................................................................. ....... .

.

a. El derecho a una mejor calidad de vida ..................................................................... b. Nuevos derechos de los consumidores y usuarios ...................................................... c. Status constitucional de los pueblos indígenas............................................................

111. Las garantías constitucionales..........................................................................................

1.

Concepto ........................................................................................................................

335 336 336 336 336 336 337 337 337 338 338 338 338 339 339 339 340 340 340 341 341 341 341 341 342 342 342 342 343 343 343 344 344 344 346 346 346 346 347 347 348 348 348 349 349 350 351 352 353 354 355 355

INDICE GENERAL

2.

723

El amparo .............. . .......................................................................................................

356

a. Origen. Régimen legal y jurisprudencia! .................................................................... b. Actos de autoridad pública. Actos de particulares. Omisión ....................................... c. Los llamados "derechos colectivos" o "intereses difusos". Legitimación activa ...........

357

.

356 358

3.

El hábeas data como especie del género "amparo" .........................................................

359

4.

Hábeas corpus ................................................................................................................

360

CAPITULO IX EL PODER LEGISLATIVO l. Antecedentes, estructura y composición............................................................................

363

l.

Bicameralismo ................................................................................................................

363

2.

La Cámara de Diputados ................................................................................................

365

a. Número y elección ........... .........................................................................................

365

b. Requisitos .......... .............. ................................................... ......................... ..............

366

c. Duración .......... .. ......................................................................................................

367

d. Vacancia ....................................................................................................................

367

El Senado ........................................................................................................................ a. Número y elección .................................................................................................... 1) Primera renovación de los senadores cuyos mandatos expiran en 1995 ................

367

.

3.

4.

370

3) Consideración sobre los senadores de la ciudad de Buenos Aires ..........................

370

b. Requisitos .................................................................................................................. c. Duración ...................................................................................................................

371

d. Vacancia ....................................................................................................................

372

Sesiones.......................................................................................................................... a. Quórum .....................................................................................................................

372

b. Sesiones preparatorias :..............................................................................................

372

371

372

c. Sesiones ordinarias .......... .........................................................................................

373

d. Sesiones de prórroga ..................................................................................................

373

e. Sesiones extraordinarias .............................................................................................

374

f.

374

Simultaneidad de las sesiones ....................................................................................

g. Publicidad de las sesiones ................................................................................... .....

375

Incompatibilidad de los legisladores ...............................................................................

375

.

6.

369

2) Segunda renovación de los senadores cuyos mandatos expiran en 1998 ...............

.

5.

367

Privilegios e inmunidades parlamentarias .......................................................................

376

a. Inmunidad de expresión ............................................................................................

376

b. Inmunidad de arresto .................................................................................................

376

c. Desafuero ....... ...........................................................................................................

377

d. Dieta ..........................................................................................................................

377

11. Competencias privativas de cada Cámara.........................................................................

377

111. Formación y sanción de las leyes .....................................................................................

378

l.

Delegación en comisiones..............................................................................................

379

2.

Promulgación tácita ................................................................................ ;.......................

379

3.

Veto parcial .................................................................................................. ,.................

379

4.

Disminución a tres de las intervenciones en las Cámaras ................................... .............

380

5.

Voluntad legislativa expresa. Prohibición de sanciones tácitas o fictas ............................

380

6.

Veto de proyecto por el Ejecutivo. Insistencia congresional .............................................

381

DERECHO PUBLICO

724 7.

Fórmula para la sanción de las leyes ..............................................................................

3Bl

B.

Publicación ....................................................................................................................

3Bl

IV. La Comisión Bicameral Permanente................................................................................

3Bl

Conformación .................................................................................................................

3Bl

l. 2.

3.

Atribuciones ... ............................. ....................................... ... .......... . .. ... .........................

3B2

a. Decretos de necesidad y urgencia .................................................... ......................... b. Decretos de legislación delegada ...............................................................................

3B2

c. Decretos de promulgación parcial ................................... ............... ...........................

3B2

Procedimiento .................................................................................. ..................... .........

3B2

3B2

V. Atribuciones del Congreso................................................................................................

3B2

Competencias tributarias ................ ........ ............................... .........................................

3B2

b. Contribuciones directas e indirectas. Régimen de coparticipación..............................

3B2

l.

2.

a. Derechos de importación y exportación .................................................... ................

Competencias financieras . .......................................................... ......... ............. .... ..........

a. Asignaciones específicas de recursos coparticipables ................................................. b. Empréstitos ..................................................................................... ............ ...............

c. Arreglar el pago de las deudas interna y externa . ............................ ............................

3B2

3B2

3B3

3B3

d. Banco federal y emisión de moneda ..................................... .. ...................................

3B3

Subsidios a las provincias ................ ................................. ...... ........... ........ ................

3B4

g. Pesos y medidas ................................................................................ ........................

3B4

e. Presupuesto .................................................................................... ........................... f. 3.

3B2

Competencias normativas...............................................................................................

3B3

3B4

3B4

a. Dictado de códigos y legislación de fondo .................................... ........................... b. leyes federales o especiales.......................................................................................

3B5

d. leyes de organización y de base de la educación .......................................................

3B6

c. leyes locales..............................................................................................................

e. Concede amnistías generales .....................................................................................

3B6

3B7

4.

Competencia comercial ..................................................................................................

3B7

5.

Relaciones exteriores ......................................................................................................

3B9

b. Aprobación o rechazo de tratados .................................................. ........................... c. "Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación" ................................

3B9

a. Declaración de guerra y paz .............. ........................................................................

d. Faculta al Poder Ejecutivo para ordenar represalias y establecer reglamentos para las presas ........................... .......................................................................... ..............

3B9

3B9 390

e. Aprobación de los tratados de integración .................................................................

390

6.

límites interprovinciales y creación de nuevas provincias. Fija la Capital Federal ...........

390

7.

Competencias administrativas ........................................................................................

B.

a. Arreglar los correos.................................................................................................... b. Uso y enajenación de tierras públicas........................................................................

c. Creación de tribunales. Empleos. Pensiones. Honores ................................................ d. Autoriza al presidente a ausentarse del territorio de la Nación. ..................................

390

Competencias económicas, sociales y culturales .............................................................

391

b. Nuevo progreso .........................................................................................................

392

c. legislación sobre igualdad real de oportunidades y de trato .......................................

392 392

a. De progreso y bienestar ..................................................................................... ........

d. Régimen de seguridad social del niño ........................................................................ e. Pueblos indígenas ...................................................................................................... 9.

390 390 390

391 391

393

Competencias militares .................................................................................................. a. "Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra, y dictar las normas para

393

su organización y gobierno" ......................................................................................

393 393

b. Permiso para la introducción y salida de tropas .......................................................... c. Seguridad de las fronteras ..........................................................................................

393

INDICE GENERAL

725

10. Competencia preconstituyente .......................................................................................

393

11. Competencias de emergencia .........................................................................................

394 394 394 394

a. Declaración de estado de sitio ................................................................................... b. Intervención federal ................................................................................................... c. Dimisión del presidente o vicepresidente ..................................................................

12. Los llamados "poderes implícitos".................................................................................. a. En los Estados Unidos ...... ......................................................................................... .

b. En Argentina ....................................................................................................... .......

13. Competencias de control ................................................................................................ a. El voto de censura y la remoción del Jefe de Gabinete de Ministros ........................... b. Informes al Congreso ................................................................................................. c. Juicio político .... .............. ..... ....... ............. ............................ ..................................... 1) Origen ... ........ ....................................................................................................... 2) El juicio político en la Constitución Nacional ........................................................ 3) Funcionarios acusables ......................................................................................... 4) Causales................................................................................................................ 5) Procedimiento ...... ....................... ... ....... ... ....... .............. ...................... ............. .... 6) El enjuiciamiento en el Senado ............................................................................. 7) Suspensión del enjuiciado .................................................................................... 8) Resolución del Senado .......................................................................................... d. La Auditoría General de la Nación ............................................................................

e. El Defensor del Pueblo .... .......................................................................................... 1) Antecedentes ........................................................................................................

2) Su constitucionalización en el derecho argentino ..................................................

394 394 395 395 395 395 396 396 397 397 397 398 398 399 400 400 402 402 403

CAPITULO X El PODER EJECUTIVO l. Naturaleza, denominación y carácter ................................................................................

407

1.

Unipersonalidad .... .. .......................................................................................................

408

2.

Acceso al cargo y la permanencia en el mismo ...............................................................

408

3.

Juramento .......................................................................................................................

409

4.

Remuneración ....... .........................................................................................................

409

5.

Residencia ............... .......................................................................................................

41O

6.

Duración. Cesación. Reelección.....................................................................................

41O

7.

Acefalía ..........................................................................................................................

411

8.

Sistema de elección ........................................................................................................

412

11. Atribuciones del Poder Ejecutivo ................................................................................. .....

414

1.

Jefaturas ................ ... ............. ..... ...................................... .... ...... ......... ...... ........ ..............

414

2.

Poder reglamentario .......................................................................................................

415

3.

Hace publicar las leyes ...................................................................................................

416

4.

Nombramientos con acuerdo del Senado y demás nombramientos de funcionarios

y empleados ..... .... ...................................................... .............................................. .... .

.

416

5.

Nombramientos en comisión ..........................................................................................

417

6.

Indulto y conmutación de penas .....................................................................................

418

7.

Poderes militares ... . ......................................................................................................

419

8.

Declaración del estado de sitio .......................................................................................

421

.

.

726

DERECHO PUBLICO Intervención federal........................................................................................................

421

1O. Relaciones exteriores y diplomáticas .................................... ............. ...........................

421

11. Relaciones con el Congreso............................................................................................

422

9.

.

.

12. Otorgamiento de jubilaciones y pensiones ........................... ............... ................... ........

422

13. Pedido de informes.........................................................................................................

422

14. Supervisión de la facultad del jefe de gabinete de recaudar e invertir las rentas de la Nación........................................................................................................................

422

15. Patronato........................................................................................................................

423

111. El vicepresidente. Funciones. Vacancia ................. .........................................................

423

.

IV. El jefe de gabinete y demás ministros ..............................................................................

424

1.

El jefe de gabinete de ministros .............................................................. ........................

424

2.

la institución ministerial.................................................................................................

425

a. Incompatibilidades ....................................................................................................

425

b. Designación. Remoción.............................................................................................

426

c. Atribuciones ................................ ....... ..................

426

..

.

.. .................. ....... ........... ..

....

..

.

.

.

.

d. Responsabilidad ...................... ....................................................... ..........................

426

El jefe de gabinete y los ministros y sus relaciones con el Congreso ... .............................

427

V. Reglamentos o decretos de necesidad y urgencia.................................. ...........................

427

.

3.

1.

Antecedentes en la Argentina ........................................................... . ..........................

2.

Derecho comparado.......................................................................................................

428

3.

la refoma de 1994 ..........................................................................................................

429

VI. Delegación legislativa......................................................................................................

431

..

.

427

CAPITULO XI EL PODER JUDICIAL l. Naturaleza y estructura ............................................................................ .................. .......

433

Régimen federal y el doble orden judicial: justicia federal y justicia local .......................

434

1. 2.

Organización del Poder Judicial federal .........................................................................

435

3.

Juicio por jurados .................................................................................. .........................

436

11. La Corte Suprema de Justicia de la Nación.......................................................................

437

1.

Composición ....................................................................................................... ..........

437

2.

Autoridades ........................................................................................... .........................

438

.

3.

Autonomía funcional: poderes de reglamentación y de administración ........... ...............

438

4.

Importancia institucional de la Corte Suprema como tribunal y como poder...................

439

S.

Poderes implícitos de la Corte ................................................................. .......................

440

.

111. Tribunales inferiores........................................................................................................

440

la doble instancia...........................................................................................................

440

2.

los fallos plenarios ................................................................. ............... .................. .......

441

3.

Fallos de la Cámara de Casación Penal .................................. .............. ................... ......

441

1.

.

INDICE GENERAL

IV. El juez

ooooooooooooo••oooo · · · · · oo•oooooooo·· ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo.ooooooooooooooooooooooooooooo.oooo.ooooooooo•

1.

Nombramiento

2.

Incompatibilidades

3.

Garantías

.oo.oo · · ··oo···•oooo•••oooooooooooooooooooooooooooooooooo••oo••oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo••

.

. . . ooooooooooo•• oooooooooooooooooo••oooooooooooooooooooOOooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•·

.oo.oooooooo•··· . . . . ooooooooo . .oooooooo. oooooooooooooooooooooooooooooooooooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

a. Inamovilidad

oo•··· . .... oo . . .oo. . . . . oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•••oooooooooooooooooooooooooooooooooo

V. justicia federal Competencia

445 445

3) Contenciosa

0000000000000000 0000000000 000000000000000000000000000000000000000000 0000

446

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo . . . . . . . oooo . . . ooooooooooooooooooooooooooo. . . . . o o . o oooooooo

446

. . ..

5) Privativa y excluyente

6) Inalterable

00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

. . . oo.oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•••ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•···

4) limitada y de excepción

. . . . oooooo ... oo .... oooo ... oo. . oo.oooooooooooooo•••oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•

447

c. Competencia en razón de la materia d. Competencia en razón de los lugares

oooo

, oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•

448

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

449

Corte Suprema de Justicia de la Nación. Competencia 1 ) Competencia originaria y exclusiva

000000000000000000000000000000000000000

449

00000000000000000000000000000000000000000000000

450

0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

450

. . . . 000000000. oooooooooooooooooooooo 0000000000 0000000000 oooo•0000 0000000000000000.00000 •• 00

450

OOOOOoOO OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO•OOooooooooooo . . oooooooooooooooooooooooooooooooooooo•

1.

Artículos 1 4 , 1 5 y 1 6 d e la l ey 48

2.

Objeto

oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•

ooooooooooooooooo·· . . . . . oooo• oooooooooooooooooo•••oooooooooo..... ooooooooooooooooooooooooooooooo

.

oo .. oooo . . .oooooooooooooo.oooo•••ooooooooooooooooooooooooooo•• . .ooooooo ... oo .... oo. . ooooooooOOoooo

451 451 452 452 452

oooooooooo . . . . . . . oo .. oo.oo•·•·oo•oooooooo....... oo .. oooooo•oo•oooooooooooooooooooooooooooooooooooOoOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

453

000000 000 •• 0 0 •• 00 oo. . . oooo . .. oo•. OOOoOO. 0000000 00000.00000000 •• 000 00000.000000000.000000000.000000 000000000. oooo•. 00

454

b. Propios c. Formales 4.

Procedimiento

S.

Extensión y efectos de la resolución de la Corte

6.

Gravedad institucional

7.

Sentencia arbitraria

oooo. . . . . . . 00000 ... 0000 ••ooooooooo•••oooooooooooo•oooooooo· ...... oo .... oooooooooooooooo .... oo .... ooooooooooooo..

ooooooooooooooooooooooooooooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

455 455

ooooooo • . . .ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•••oooo••oo··

456

o o oooooooo • o o · · · · ·oo•oo••ooooooooooooooooo•oooo . . . . . . . . . . . oo. . . . . oo .. oooooOOOOOOooOOOOOOOOOOOOOOOoooooo..

457

oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•

458

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooOoooOOOOOOOOOOOOOOOOOOooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

458

VIl. El Consejo de la Magistratura 1.

Antecedentes extranjeros

2.

Constitucionalización en nuestro país

3.

Integración

4.

, ooooooooooooooooooooooooo..

OOOOOOOOOOOOOOO o O O OOOOOOO OOOOOOoOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOooooo.ooooooooooooooooooooooo•••oo•oooooooooooooooooooooooooo•

oooooooo · · · · 0 0 . .

447 447

0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

e. la aplicación del derecho común por los tribunales locales

VI. Recurso extraordinario

447 447

oo•• .. . . oooo•o ooooooooooo.. ooooooooooooooooooooooooooo••oo•ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•••oo··

2) Competencia apelada

446

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

b. Competencia en razón de las personas

Requisitos

444

oooooo•··· .... oooooooooooooooooooooooo ..... oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•

2) Es de orden público constitucional

a. Comunes

443 444

oooooo. . . . . . . . ooooooooo o o o o ooooooOOOOooo ... oooooooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

.

3.

443

445

a. Caracteres de la competencia federal 1 ) Constitucional .

f.

443

oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

b. Intangibilidad de sus remuneraciones

1.

727

0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

460

oooooo.. oo . . . . . oooooooo oo•···•oooo•••oo••oooooo•••oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo••oo•

462

Funciones y atribuciones

ooooo•• ·ooooooooooooooooo••oooo•o o · · ·oo•ooOO•oo•••oooo••oo•oooooooooooooo•••ooooooooooooooooooo•

b. Funciones disciplinarias

462

oo . . ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•••ooooooooooooooooo

463

c. Funciones de abrir el procedimiento de remoción de magistrados d. Funciones reglamentarias

.

ooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

. . 00000000 . . . 0000000000000 00000 000 •• 000000000 000000000. oooo· oooo· 00000000000000 0 . 0 0 000 00.

5.

Mandato

6.

Remoción de los jueces de los tribunales inferiores a. Naturaleza del jurado

oo•oo•ooooooooooooooooooooooooo•oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•

000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

• o o o o · . ·•ooooooooooooooooooooooooooooooOOoooooooooo.ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•··

b. Composición del Jurado

oo .. ooooooooooooooooooooooooooooo.

c. Apertura del procedimiento

:..ooooooooo ..oooooooooooo . . . . . . ooooooooooooooooooooooooo•

ooOOooooooooOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOoOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

463 463 464 464 465 465 465

ooooo·• ·ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•oooooooo . . . . . oo.oo

466

oooooooooo. ooooooooooooooooooooooo•••oooooooooooooooooooo••oooooooooooooo. . . oooo. . oooooooooooooooooo

466

d. Caducidad del procedimiento e. Contenido del fallo

462

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo•ooooooo.oooooooooooooooooooooooooooooo

a. Funciones económico-financieras

DERECHO PUBLICO

728

f.

lrrecurribilidad del f allo .............................................................................................

g. Cláusula transitoria . ..... ....... ... . .... ..... . ........ ....... ................ . ... ... .... .. . .. .. ............ .... .. ......

466 466

VIII. El Ministerio Público ............................................... ............ ..........................................

467

l.

¿Organo extrapoder? ......................................................................................................

467

2.

Función ...... ........................ ......... ......... .. ......... ............. .............. ....... . . .. . ............ ... . .. .. .. ..

469

3.

Integración ........................................................................... ............. .............................

469

4.

Inmunidades...................................................................................................................

469

S.

Mandato .........................................................................................................................

470

CAPITULO XII GOBIERNOS DE PROVINCIA l. Introducción ............................................................................ .............. ..........................

471

11. Formas o sistemas de ejercicio del poder central en los Estados federales ....... .................

473

111. Fundamento constitucional del federalismo argentino.....................................................

474

IV. Relaciones de subordinación, inordinación y coordinación .............................................

47S

.

.

l.

Subordinación ................................................................................................................

47S

2.

lnordinación ............... .... ........ ................... ......................... .......... .. ...........................

476

3.

Coordinación..................................................................................................................

476

V. Distribución de competencias ................................................ .........................................

476

.

.

.

.

.

.

1.

Pautas.............................................................................................................................

476

2.

Poderes conservados ............................................................ .........................................

477

.

3.

Poderes delegados implícitamente..................................................................................

478

4.

Poderes prohibidos.........................................................................................................

479

S.

Poderes concurrentes .................................. ......... .............................. ..........................

479

6.

Poderes expresamente reservados por pactos especiales al tiempo de su incorporación.....

479

7.

Contenidos de la autonomía provincial .. .............. ............................. ...........................

480 480 480 480

.

.

.

.

a. Autonomía institucional............................................................................................. b. Autonomía política ........................................................... ......................................... c. Integridad territorial .......................................................... .........................................

8.

Federalismo tributario.....................................................................................................

480

9.

Nuevos poderes locales..................................................................................................

480 480 483 483 48S 486 486 486 488 488 489 489

a. Crear regiones............................................................................................................ b. El artículo 124 y la situación de la ciudad de Buenos Aires ... ..... . ........................... .

..

c. Celebrar convenios internacionales ................................................................ .......... . d. Dominio originario de los recursos naturales.............................................................. e. Organismos de seguridad social ............................................ ........ ........................... .

f.

Cláusula del nuevo progreso......................................................................................

1) Particularidades locales en materia de educación..................................................

2) Derecho a un desarrollo regional equitativo ..................... ........ ........................... g. Protección del medio ambiente ............. ... ........................ ......... ... .. .. ....... .................. h. Protección de consumidores y usuarios ................................. ........ ........................... .

.

.

i.

Potestades provinciales y municipales en los establecimientos de utilidad nacional...

INDICE GENERAL

729

VI. Garantía federal e intervención.......................................................................................

491

1.

¿Quién interviene?..........................................................................................................

494

2.

Organosque pueden intervenir ......................................................................................

494

a. El PoderEjecutivo...................................................................................................... b. El Poder Legislativo....................................................................................................

494 494

c. El PoderJudicial ........................................................................................................

494

d. LasMunicipalidades..................................................................................................

495

Atribuciones del interventor ...........................................................................................

495

VIl. El problema de la autonomía municipal .........................................................................

496

VIII. La ciudad de Buenos Aires ............................................................................................

501

3.

TERCERAPARTE

DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPITULO XIII DERECHO ADMINISTRATIVO l. Concepto............................................................................................................................

509

11. Codificación......................................................................................................................

51 O

111. Relaciones con otras ciencias ............................................... ...................................... ...

511

.

.

1.

El DerechoAdministrativo y la Ciencia de laAdministración..........................................

511

2.

Con el DerechoConstitucional.......................................................................................

512

3.

Con el DerechoPolítico.................................................................................................

513

4.

Con el Derecho Penal ....................................................................................................

513

5.

Con el DerechoCivil......................................................................................................

514

IV. Fuentes ............................................................................................................................

514

1.

Ley .................................................................................................................................

515 515

2.

Reglamento administrativo.............................................................................................

3.

Jurisprudencia.................................................................................................................

515

4.

Costumb re......................................................................................................................

516

5.

Doctrina.......................................................... :..............................................................

516

V. Función administrativa .....................................................................................................

516

1.

Concepto........................................................................................................................

516

2.

Clasificación...................................................................................................................

516

a. Actividad administrativa estatal .................................................................................

516 517

b. Actividad administrativa no estatal ............................................................................ VI. Organización administrativa ...........................................................................................

518

1.

518

Introducción...................................................................................................................

DERECHO PUBLICO

730

2.

Modalidades ...................................................................................................................

........................................................................................................... b. Desconcent ración ...................................................................................................... c. Descent ralizaci ón ...................................................................................................... Ca racteres de los entes descent ralizados .......................................... .............................. a. Cent ralización

3.

VIl. Control administrativo .......................... .............. ............... ................................. .......... .

1. 2.

Concepto........................................................................................................................ Inter vención administ rativa

............................................................................................

519 519 519 520 520 521 521 521

CAPITULO XIV El ACTO ADMINISTRATIVO l. Concepto............................................................................................................................

1. 2.

Alca nce ...................................................................................................................... .... A nálisis ........................................................................................................................... a. Decla ración ...............................................................................................................

b. Unilateral................................................................................................................... c. Efectuada en ejercicio de la función administrativa .................................................... d. Que p roduce efectos jurídicos ................................................................................... e. Individuales ..................................................................................... ..........................

f.

En forma di recta .........................................................................................................

11. Elementos..........................................................................................................................

1. 2.

Concepto................. ......................................... ... ....... ............. ............................. ...... .... Com petencia

..................................................................................................................

a. Concepto .......... ............................................................................ .............................

b. Principios bá sicos ......................................................................................................

c. Cla sificación ..............................................................................................................

1) 2) 3) 4)

3.

En razón de la materia ........................................................................................... En razón del g rado.................................................................................................

En razón del ter ritorio ............................................................................................

En razón del tiem po...............................................................................................

Objeto ............................................................................................................................ a. Concepto................................................................................................................... b. Requisitos

4.

..................................................................................................................

Voluntad ......................................................................................................................... a. Concepto................................................................................................................... b. Requisitos

1) 2) 3) 4)

5.

.................................................................................................................. ...................................................................................

En el origen de la voluntad

En la p repa ración de la voluntad ...........................................................................

En la emisión de la voluntad ................................................................................. En la voluntad p síquica de los agentes ..................................................................

Forma ................................................................................................. ............................ a. Concepto................................................................................................................... b. Forma esc rita

................................................................................. ............................

c. Forma oral ................................ ............. ........................................ ............................

d. Sig nos ............................................... ............. .........................................:.................. e. Actos tácitos f.

..............................................................................................................

Silencio......................................................................................................................

523 523 524 524 525 525 526 528 528 528 528 529 529 530 530 531 531 531 531 532 532 532 533 533 534 534 534 535 536 538 538 538 538 538 539 539

INDICE GENERAL

731

6.

Motivación ... .......... .......................................................................................................

539

7.

Formas de publicidad.....................................................................................................

540

111. Caracteres........................................................................................................................

540

.

1.

Concepto . ................................................................................. ....................... ........ .......

540

2.

Presunción de legitimidad ..............................................................................................

540

a. Concepto .......... ... .................................................................................................... ..

540

b. Fundamento...............................................................................................................

541

Consecuencias . .. . . ......... ............................................. .. ................. .............................

541

Ejecutividad y ejecutoriedad ........................................................................................... a. Concepto ...................................................................................................................

542

b. Medios de coerción ...................................................................................................

543

c. Suspensión de la ejecución ........................................................................................ 1) Administrativa .......................................................................................................

543

c.

3.

4.

543

2) Judicial ..................................................................................................................

543

Estabilidad ...................................................................................................................... a. Concepto ...................................................................................................................

544

b Terminología .... ................. ........................................................................................

544

Requisitos .......................... . .................. ................................................. ....................

544

c.

S.

542

544

lmpugnabilidad ..............................................................................................................

546

a. Concepto ........................... ........................................................................................

546

b. Alcance ............................. ............................................................................ ............

546

IV. Régimen de nulidades .. ........... ........................................................................................

547

l.

Vicios ....................... ......................................................................................................

547

2.

Vicios muy graves. Inexistencia ......................................................................................

547

3.

Vicios graves. Nulidad ....................................................................................................

548

4.

Vicios leves. Anulabilidad ..............................................................................................

548

S.

Vicios muy leves. Validez ...............................................................................................

548

6.

Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 ................................................

549

.

V. Modificación.....................................................................................................................

550

1.

Concepto ........................................................................................................................

550

2.

Formas de enmienda ................ ......................................................................................

552

a. Aclaratoria .......................... .......................................................................................

552

1) Concepto oscuro ...................................................................................................

552

2) Error material ........................................................................................................

553

3) Omisiones.............................................................................................................

553

b. Ratificación................................................................................................................

553

c. Saneamiento ........ ............... .......................................................................................

553

VI. Extinción..........................................................................................................................

554

1.

Concepto ....... .......................... . ......................................................................................

554

2.

Extinción natural .............................................................................................................

554

Extinción provocada .. ............... ......................................................................................

554

3.

a. Por hechos previstos ............ ......................................................................................

554

b. Por hechos imprevistos ..............................................................................................

555

c. Por actos de los particulares ......................................................................................

555

1) Rechazo ................................................................................................................

555

2) Renuncia ...............................................................................................................

555

d. Por actos de la Administración .................................................................................. 1) Por revocación......................................................................................................

555

2) Por caducidad .......................................................................................................

556

555

DERECHO PUBLICO

732

CAPITULO XV OTRAS FORMAS DE MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA l. Intro ducción ......................................................................................................................

557

11. He cho administrativo........................................................................................................

557

1.

Concepto ........................................................................................................................

557

2.

Diferencias con el acto administrativo ............................................................................

558

3.

Régimen jurfdico ...................................................................... ........ .............................

558

4.

Recursos administrativos .................................................... .. .......... ...............................

559

5.

Acción judicial ................... .............................................................. ................... ..........

559

111. Si mples actos de la Administración .................................................... .............................

560

.

.

.

1.

Concepto ......................................... .............................................. ...... ,........................

560

2.

Diferencia con el acto administrativo .............................................................................

560

3.

Clases .............................................................................................................................

561

.

.

a. Propuestas ................. .................................................................. . ... ..... ... .......... ........

561

b. Circulares e instrucciones ................................................ ........... .. ... ..........................

561

c. Dictámenes ................................................................................................................

561

1) Clases ............................................................................ ........ .. ............................

562

2) Forma y contenido ................................................................................................

562

3) Publicidad y alcance .............................................................................................

562

4) Plazo para emitir dictámenes ................................................................................

562

5) lmpugnabilidad ....................................................................... ..............................

562

.

IV. Reglamento administrativo .................................................... ......... . .............................

563

Concepto ........... .................................................................... ......... .... ................. ...........

563

2.

Diferencias con el acto administrativo ............................................................................

563

3.

Régimen jurfdico .............................................................................. ..............................

563

4.

Materia ...........................................................................................................................

565

5.

Objeto .......................................................................................... :.................................

566

6.

Forma: publicación.........................................................................................................

566

7.

Competencia ..................................................................................................................

566

..

1.

.

8.

Modificación y revocación .............................................................................................

566

9.

Clases .............................................................................................................................

567

a. Reglamentos de ejecución o subordinados ................................................................

567

b. Reglamentos delegados o de integración ... ............. ..................... .. ...........................

568

c. Reglamentos autónomos o independientes ......................... ........ ....

........

568

d. Reglamentos de necesidad y urgencia ................................ ........ .............................

569

.

.

.

_............. . . . .

.

1) Motivación............................................................................................................

569

2) Oportunidad .......................................................... .................. .............................

570

3) Formas ..................................................................................................................

570

4) Materia ..................................................................... ............... .............................

570

5) Trámite .................................................................................................................

570

6) Intervención del Congreso ....................................................... .. ........................

570

.

..

e. Jurisprudencia ............................................................................................................

570

f.

Recepción constitucional...........................................................................................

574

V. Contratos enla función administrativa.............................................................................

574

INDICE GENERAL

733

1.

Existencia de vínculos contractuales en el obrar administrativo .......................................

574

2.

Contratos civiles y administrativos ..................................................................................

g. Criterio según el carácter en que obra la Administración Pública ...............................

575 575 576 576 576 576 576 576

a. Criterio de la jurisdicción ..........................................................................................

b. Criterio formal ........................................................................................................... c. Criterio legalista ......................................................................................................... d. Criterio finalista ......................................................................................................... e. Criterio de las cláusulas exorbitantes ......................................................................... f.

Criterio de la subordinación ......................................................................................

3.

Contratos de la Administración o contratos en la función administrativa .........................

576

4.

Los contratos de la Administración, los medios de impugnación y la jurisdicción contenciosa ............. ......................................................................................................

577

5.

Elementos ................ .......................................................................................................

.

a. Sujetos ....................................................................................................................... b. Consentimiento .... ..................................................................................................... c. Contenido ..................................................................................................................

d. Forma .............. ..........................................................................................................

578 578 578 579 579

6.

Formación ............... . .....................................................................................................

580

7.

Elección del cocontratante ... . ........................................................................................

580

Licitación pública ...........................................................................................................

580 581 581 581 581 582 582 582 582 583 585 585 586

8.

.

.

a. Principios básicos ...................................................................................................... 1) Publicidad .............................................................................................................

l) Libre concurrencia ................................................................................................ 3) Igualdad ................................................................................................................

b. Etapas o fases del procedimiento licitatorio ............................................. .................. 1) Autorización ......................................................................................................... .

l) 3) 4) 5) 6) 7)

Elaboración del pliego de condiciones ................................................................. Llamado a licitación ............................................................................................. Presentación de propuestas ................................................................................... Acto de apertura ..... ...... ........................................................................................ Merituación y preadjudicación .............................................................................

Adjudicación . ...................................................................................................... .

CAPITULO XVI PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVOS l. Distinción entre proceso y procedimiento administrativos.................................................

587

11. Procedimiento administrativo ... ............................................................................ ............

588

1.

Concepto y finalidad .............. ........................................................................................

588

Tipos ....................... .......................................................................................................

589 589 589 589 589

2.

a. Procedimiento técnico ............................................................................................... b. Procedimiento de gestión ..........................................................................................

c. Procedimiento recursivo ... ......................................................................................... d. Procedimiento sancionador .......................................................................................

3.

4.

Etapas .... ................................. ........................................................................................ a. Constitutiva ................................................................................................................

b. De fiscalización ... .. ....................................................................................................

589 589 589

Principios ................. .. ............. .......................................................................................

589

DERECHO PUBLICO

734

a. Legalidad objetiva .......................................................... ........................................... b. Impulsión de oficio....................................................................................................

590

c. De instrucción ..................................................................................................... . ....

591

d. Verdad material ......................................................................................................... e. Debido proceso o garantía de defensa.......................................................................

591

1) Derecho a ser oído ....................................................... .. ........ .............................

591

.

.

591

2) Derecho a ofrecer y producir prueba de descargo .................... .............................

592

3) Derecho a una decisión fundada ............................................. ...... ......................

592

f. lnformalismo a favor del administrado....................................................................... g. De contradicción.......................................................................................................

592

h. Ausencia de costas .............................................................. ........ ... .......................... i. De eficacia . ............. ............... ..................... ......... ........... .. ...... ........... ............. ..........

594

.

.

j. 5. .

590

Carácter escrito..........................................................................................................

593 594

594

Impugnación de las decisiones en sede administrativa ........ ............. ..................... ..........

594

a. Concepto .................................................................. ........ ............ .. ...........................

594

b. Los recursos administrativos ............................................... .......... ............................ 1) Concepto . .............................................................................. .. ................. ............

596

2) Naturaleza .............................................................. ....... ...... .. .. ...........................

596

3) Fundamentos ........................................................................................................

597

4) Los sujetos del procedimiento de impugnación .....................................................

597

.

.

.

596

5) El objeto del recurso ... ................ .................................................... ..... .................

598

6) Efectos del recurso . ...... .......... .... ...... ..... .... .... ...... ...................... ... ..................... . ...

599

7) Formalidades de la presentación...........................................................................

600

8) El procedimiento recursivo .................................................... ..............................

601

.

9) Resolución del recurso..........................................................................................

c. Los recursos en particular ............................................................. ............................ 1) Reconsideración ....................................................................... ............................ "

.

2) Jerárquico .............................................................................................................

3) Alzada . .................................................................................... .......................... . .

.

4) Revisión................................................................................................................

602

602 602

604 605 607

d. Denuncia de ilegitimidad .......................................................................................... 1) Concepto .................................................................. ............... . ............................

608

2) Naturaleza jurídica .................................................. .. ............ ..............................

609

.

3) Fundamento..........................................................................................................

608

609

4) Trámite .................................................................................... ............................

610

5) Resolución............................................................................................................

611

.

111. Proceso administrativo (contencioso administrativo).......................................................

611

1.

Concepto. ............. ............... ........... .................................................. .. ......................... ...

611

2.

Condiciones de admisibilidad de la acción ............................................................... .. .

612

3.

Plazos.............................................................................................................................

.

.

613

CAPITULO XVII

POLICIA Y PODER DE POLICIA l. Introducción ............................................................................ ............... ...........................

615

11. Fundamento constitucional...............................................................................................

616

111. Evolución histórica del concepto de policía ............................................. .......................

617

INDICE GENERAL

735

IV. Policía administrativa y policía legislativa ...... .................................................................

618

V. Clasificación del poder de policía.....................................................................................

619

Poder de policfa en tiempo de normalidad .....................................................................

619

l.

a. Poder de polida pre ventivo ... ............................................................................ ........

619

b. Poder de polida de la prosperidad ..... ............................................. ...... .................

620

Poder de policía de emergencia .....................................................................................

620

VI. La razonabilidad: medida de la policía ....................................................... ...... .......... .....

622

VIl. Competencia. Ambitos nacional y provincial ............ ... .................................... :............

623

VIII. Modos o formas.............................................................................................................

624

.

2.

.

.

.

1.

Leyes ............. ....... ... . .. ...... ..... . ..... ............................................................ .......................

624

2.

Edictos de polida .... .......................................................................................................

625

3.

Orden de polida ..... .. .................. ..................................................................................

626

4.

Autor ización de policía y permiso ..................................................................................

626

.

IX. Policía económica............................................................................................................

627

1.

Polida financiera ............................................................................................................

627

2.

Policía laboral o del trabajo ............................................................................................

628

3.

Policía industrial.............................................................................................................

628

4.

Policía comercial............................................................................................................

628

5.

Policía fiscal ....... ... .. ......................................................................................................

629

.

CAPITULO XVIII SERVICIO PUBLICO l. Consideraciones generales .................................................................................................

631

11. Noción ................ .... ................. ........................................................................................

631

.

111. Elementos constitutivos ........... .......................................................................................

632

1.

La naturaleza de la act ividad .. ................................................................................. ......

633 633

.

.

2.

El sujeto que lo presta . .. ........................................................................................... .......

3.

El fin y el ob jeto ..............................................................................................................

633

4.

El régimen que lo regula .................................................................................................

633

IV. Clasificación .............. .. ....................................................................................................

633

V. Caracteres del servicio público.........................................................................................

634

1.

Continuidad.............. .. ............ .......................................................................................

634

2.

Regularidad ........... .. .....................................................................................................

635

.

.

3.

Uniformidad ...................................................................................................................

635

4.

Generalidad....................................................................................................................

635

S.

Obligatoriedad ........ . .....................................................................................................

635

.

736

DERECHO PUBLICO

VI. Régimen jurídico..............................................................................................................

635

VIl. Formas de prestación ..... ...... ........................................................... ... .. ............ ......... ... ..

636

VIII. Usuario..........................................................................................................................

636

IX. Retribución ................................................ .......................... ...........................................

636

.

1.

Proporcionalidad............................................................................................................

637

2.

lrretroactividad ................. ............. .................. .................. . ....... ....... ................... ..........

637

3.

Legalidad........................................................................................................................

637

X. Resolución de conflictos ............................... ...... ...................... .. ............. .........................

638

XI. Concesión de servicio público ................................................ ............... ................. .... ... .

638

.

.

1.

Deberes y derechos del concesionario ........................ ........ ...........................................

640

2.

Extinción de la concesión ................................................... ............... .............................

640

XII. Los servicios públicos en la Argentina ....................................... ........ .............................

641

XIII. Privatización..................................................................................................................

642

XIV. Entes reguladores...........................................................................................................

643

XV. Disposiciones legales de los servicios públicos privatizados............................................

644

1.

Telecomunicaciones.......................................................................................................

644

2.

Energía eléctrica .................................................................... .... .....................................

645

3.

Gas natural ......................................................................... ............. . ......................... .. .

645

4.

Agua potable y servicios sanitarios .................................................................................

645

.

.

S.

Red de accesos a la Ciudad de Buenos Aires ......................... ........... ..............................

645

6.

Otros entes ............................................ ........................................... .. ............................

645

7.

Ente nacional regulador nuclear .......................................... ............ ..............................

645

8.

Comisión nacional de defensa de la competencia .................. .... ...... .... .. ........................

645

.

.

CAPITULO XIX FOMENTO O PROMOCION l. Noción .................................................................... .............. .. ................................. .........

647

1.

Finalidad ............................................................................... ................. .. ......................

647

2.

Medios ...........................................................................................................................

647

3.

Destinatarios...................................................................................................................

647

4.

Elemento negativo ............................ .......................... ......... .............. ...........................

647

11. Competencia .................... . .................................................................... ............................

648

.

. .

1.

Nacional ..... .... ......................................... .... ..... ..... .... ...... :..............................................

648

2.

Provincial .................................................... ........................ ... ... ........ ............................

648

.

INDICE GENERAL

111. Medios .................... .........................................................................................................

737

649

1.

Honoríficos.....................................................................................................................

649

2.

Psicológicos....................................................................................................................

649

3.

jurídicos ............... .. ........................................................................................................

649

4.

Económicos....................................................................................................................

649

IV. Sanción........... ......... .......................................................................................................

650

V. Privilegios .............. . ......... ..............................................................................................

650

VI. Subvención......................................................................................................................

651

VIl. Fomento e igualdad ante la ley ..... ..................................................................................

651

.

.

.

.

VIII. Aplicaciones..................................................................................................................

651

1.

Fomento sectorial ... . .......................................................................................................

651

2.

Fomento territorial . .........................................................................................................

653

IX. Promoción in du st rial ....................... ................................................................................

654

1.

2.

Objetivos. .. ............ . .. ..................................................................... ................................

654

a. Mejora de 1;¡ eficiencia con reglas de competencia ....................................................

654

b. Desarrollo regional ................................................................ .................................... c. Protección del medio ambiente .................................................................................

655

.

655

d. Comunicaciones y transportes ...................................................................................

655

e. Tecnología aplicada ..................................................................................................

655

Medidas promocionales ... ..............................................................................................

656

X. Invers iones e)!:tranjeras .....................................................................................................

657

Inmigración ........... . . ......................................................................................................

657

2.

Ingreso de capitales .......................................................................................................

657

3.

Objetivos........................................................................................................................

658

4.

Igualdad de derechos .....................................................................................................

658

1.

.

.

5.

Inversores ............... . ......................................................................................................

658

6.

Formas de inversión........................................................................................................

659

.

7.

Derechos del inversor.....................................................................................................

659

8.

Normas concordantes ........... ..........................................................................................

659

XI. Transferencia detecnología.... .........................................................................................

659

1.

Concepto ........................................................................................................................

659

2.

Clases .............................................................................................................................

660

3.

Formas de transferencia ... ...............................................................................................

661

4.

Estado y tecnología.........................................................................................................

661

5.

Medidas administrativas .................................................................................................

662

a. Fiscales ......................................................................................................................

662

b. De orientación . .. . ........ .. .. .... .......................................................................................

662

c. De control

. .... .. . . ..... ........ .................... ............... ..... .......... ..... ..................................

663

Régimen legal.................................................................................................................

663

XII. Zonas francas..................................................................................................................

663

6.

..

DERECHO PUBLICO

738

CAPITULO XX LOS AGENTES DEL ESTADO l. Concepto............................................................................................................................

667

11. Servicios personales obligatorios ................ ........................... ......... .... ......... .....................

668

111. El estatuto ........................................................................................................................

669

1.

Idoneidad .......................................................................................................................

669

2.

Ingreso y escalafón .............................................................. ..........................................

669

3.

.

Formas de ingreso a la función pública ..................................................................... . ..

670

a. La herencia, la compra-venta, el arriendo ..................................................................

670

b. El sorteo ..................................................................................................................... c. La elección ...................................... .........................................................................

671

.

.

.

4.

d. La cooptación ............................................................................................................

671

e. El nombramiento .............. .........................................................................................

671

f.

671

El contrato "ad hoc" ..................................................................................................

g. La accesión ................................................................................................................

671

Deberes ............................................................................................... .. .........................

672

a. Consideraciones generales............................................................. ...........................

672

b. Residencia ............................................................................ ........ ............................

672

c. Traslados ....................................................................................... ...........................

672

d. Deberes funcionales ..................................................................................................

672

.

.

1) Prestación personal del servicio, con diligencia .....................................................

672

2) Velar por losintereses públicos.............................................................................

673

3) Lealtad al orden jurídico-político estatal ................................................................

673

4) Expresión de ideas y militancia política ................................................................

673

5) Dignidad de conducta ..........................................................................................

674

6) Trato con otrosagentes y con el público ................................................................

674

7) Secreto funcional ..................................................................................................

674

8) Control del subordinado .......................................

674

9) Obligación de denunciar ......................................................................................

674

e. Deber de dedicarse al cargo en el tiempo establecido ........... ......... ............................

674

_...... . . ........ . . . . . . . . . .......................

1) Agentes "full time" y "part time" ................................................. .........................

674

2) Horarios................................................................................................................

675

3) La renuncia y el ejercicio de lasfunciones.............................................................

675

.

S.

671

Incompatibilidades.........................................................................................................

675

a. Su estudio entre los deberes del agente estatal ................................ ...........................

675

b. Organo competente para establecer incompatibilidades.............................................

675

c. Razones determinantes de las incompatibilidades ......................................................

675

d. Efectos de las incompatibilidades .................................................... ..........................

676

6.

Otros deberes.................................................................................................................

676

7.

Derechos........................................................................................................................

676

a. Derechos o ventajas personales................................................................................. b. Los derechosy las atribuciones respecto de losparticulares ............. ........... ...............

676

c. Los derechos del empleo y el "derecho" a la admisión en el empleo..........................

677

677

d. La no uniformidad de los derechos............................................................................

677

e. La retribución .................................................................... ....................... ............... 1) Introducción .........................................................................................................

677

2) Naturaleza jurídica ...............................................................................................

677

3) La causa jurídica del sueldo ..................................................................................

678

4) Modificación y supresión del sueldo .....................................................................

678

.

.

677

5) Remuneraciones extraordinarias y diferencia de sueldos ............ ..........................

679

6) Asignaciones complementarias.............................................................................

679

INDICE GENERAL

f.

La estabilidad .............................................................................................................

1) Concepto y fundamento constitucional ................................................................. 2) Estabilidad propia e impropia .............................................................................. . 3) La estabilidad no es un derecho absoluto .............................................................. g. Derecho al descanso ................................................................................................. 1 ) Concepto . .. ... . . .. ...... . ......................... .......... ................................................. ......... 2) Vacaciones y licencias .......................................................................................... 3) Autorización previa . ............................ ..................... .................................. . ...... ... 4) Cómputo ............................................................................................................... h. Derecho a los honores ............................................................................................... •

739

679 679 680 680 681 681

i. j.

Petición y asociación ... . ............................................................................................. Huelga .......................................................................................................................

681 681 681 682 682 682

l.

Jubilaciones y pensiones ............................................................................................

683 683

k. Derecho a indemnización por causa del servicio .................................... . ............ ......

IV. Responsabilidad ....................... ........................................................................................

684

1.

Consideraciones generales .... . ................................................... .....................................

684

2.

Responsabilidad política .................................................................................................

685

3.

Responsabilidad penal ....................................................................................................

685

4.

Responsabilidad civil o patrimonial ................................................................................

685

Responsabilidad disciplinaria o administrativa ................................................................

686 686 686 687 688 689

5.

a. Concepto .......................... . ............ ................................................. ............ ..... ...... .... b. Represión penal y disciplinaria: diferencias ................................................................ c. Las sanciones disciplinarias ..................................................... .......... . ..................... .. d. El procedimiento disciplinario ................................................................................... e. Extinción de las sanciones . .. ........ ............................................ ........... ............... ........

CAPITULO XXI

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO l. Introducción ......................................................................................................................

691

l.

La responsabilidad constitucional ...................................................................................

691

2.

La responsabilidad penal ................................................................................................

691

3.

La responsabilidad civil ..................................................................................................

691

4.

La responsabilidad administrativa o disciplinaria .............................................................

692

11. Fundamentos.....................................................................................................................

694

111. Presupuestos ....................................................................................................................

696

1.

Actividad estatal ... ... .. ........... . . .......................................................... ........... ........... ........

696

2.

Relación de causalidad adecuada ...................................................................................

696

3.

Existencia de un daño .....................................................................................................

696

IV. Régimen legal ..................................................................................................................

697

V. Coordinación de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios ................................

697

Bibliografía . . .................. .. ............. .........................................................................................

699