Capítulo IV Soberano y Súbdito
Al examinar la idea de órdenes respaldadas por amenazas, se acepta provisionalmente la idea de un soberano, el cual es caracterizado como una persona o cuerpo de personas cuyas órdenes son habitualmente obedecidas por la gran mayoría de la sociedad y que no obedece a ninguna otra persona o personas. Sin la relación del soberano y del súbdito, no podríamos hablar de sociedad, ni de estado, por 1 cuanto no existiría un derecho . Dos puntos importantes:
Carácter Continuo
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Hábito de obediencia: se desprende de:
Sistemas Jurídicos.
(Súbdito) Persistencia
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Posición del soberano en relación con el derecho. (Establece derechos para otros y él está por sobre ello.) 1. El hábito de obediencia y la continuidad del derecho. Posee, el concepto de hábito de obediencia, diversas inconveniencias. Primero, el sentido de la palabra “Obediencia”, en cuanto sugiere respeto y no sólo el cumplimiento de órdenes respaldadas por amenazas. Por lo demás, es difícil explicar cuando existe una relación de obediencia. De esta forma, se presente la posibilidad de observar algunas normas jurídicas como normas que responden a hábitos formados por la sociedad, mas no siempre esto ocurre, pues puede ocurrir la eventualidad de que el acto prescrito por la regla no sea espontáneo es pontáneo y sólo se efectuaría mientras exista la regla o, en su defecto, la amenaza que respalda a la última. Luego, no sería un hábito como tal. A pesar de ello, debemos considerar que muchos actos, dado que son efectuados por los sujetos durante un tiempo constante, podrían constituir eventualmente un hábito, el cual a pesar de la inexistencia de una norma, seguiría siendo llevado a cabo. c abo. 4
Hart plantea que, refiriéndose a la situación imaginaria del Rex , la relación del hábito de obediencia se da como relación personal del individuo súbdito con el Rex soberano y significará que el hábito es convergente, es decir, el pueblo está acostumbrado, tiene el hábito de obedecer al Rex. 1
P. 63. Autoridad crea derecho continuamente. 3 De las normas independientes in dependientes del soberano. 4 P. 65 2
Mientras la mayoría esté de acuerdo con la voluntad del Rex, no existirán mayores problemas en cuanto a la obediencia. Esto es sólo un caso imaginario y sería inadecuado extra ponerlo a la realidad actual, pero aún así se pueden rescatar algunos puntos básicos de una sociedad regida por el derecho. Incluso se puede observar una unidad propia de los Estados y que está dada por la obediencia de todos los miembros hacia la misma persona, independiente de que puedan opinar si es correcto hacerlo o no. El segundo supuesto de Hart respecto a la comunidad imaginaria del Rex, es de que al morir el primer Rex, su sucesor no tiene asegurada la obediencia, puesto que no existe aún el hábito para 5 con este Rex II . Sólo cuando se observe una obediencia por un tiempo, se puede afirmar que existe el hábito de obediencia. Sólo en este caso, se puede hablar de derecho a las leyes dictadas. Generalmente, en las monarquías, se establece previamente bajo leyes el método de sucesión para mantener la continuidad del soberano. En las democracias es mucho más complejo. Al haberse preestablecido la sucesión, el nuevo soberano tendrá la facultad, el derecho de dictar leyes y que éstas sean obedecidas, pues ya existen buenas razones para admitir que son derecho, incluso sin existir la relación de obediencia. En definitiva, la ley legitima al nuevo soberano La ley establecida – regla de sucesión, derecho a suceder – es la que otorga razones y fundamentos para obedecer a la figura del soberano y no así el principio de obediencia, el cual al desaparecer el soberano anterior da cabida a un espacio en el que el nuevo soberano no sea obedecido, es decir, el hábito de obediencia vist o como la única fuente de obligación no permite establecer la subsistencia de un nuevo soberano y, por ende, de la estabilidad del gobierno. Por lo demás, la obediencia anterior no garantiza que se respeten las l eyes dictadas por el nuevo legislador. Para entender mejor cómo se puede aceptar la regla según la cual el nuevo legislador tiene título a suceder, se debe analizar la diferencia entre regla y hábito. Relación regla social y hábito: La conducta que trata es general (la mayoría lo hace así.) 3 Diferencias: I.
II.
III.
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Para que exista un hábito sólo se requiere que la conducta converja de ello. Para que exista una regla, se debe exigir una conducta y si ésta no es llevada a cabo, se considera 6 como una conducta criticable y reprochable. Respecto al caso de la regla, se considera que la crítica está fundada en una buena razón. Se legitima la crítica a la desviación, aunque no está definido el tiempo o la aprobación de la crítica requerida para que se mantenga considerada como buena o razonable. El aspecto interno de las reglas. Existe el aspecto externo que se refiere a un comportamiento social general observable, es decir, que otros lo pueden distinguir como una pauta de comportamiento. Por otro lado, el aspecto interno vendría siendo la regla que constituye al acto como tal, es decir, que está contenida dentro del acto para establecer
P. 67 El no haber cumplido la regla.
cómo debería realizarse, creando prácticamente una especie de dogma. El mejor e jemplo 7 serían las reglas de un juego. Nos permite criticar tajantemente una acción. Muchas veces estas reglas están ligadas con un sentimiento análogo de obligación, puesto esto no es la razón fundamental para que sean obligatorias. Al establecerse una regla que es dictada por el soberano legítimo, el Rex legitimado por reglas de sucesión, ya no es solamente un acto de hábito de obediencia, sino que puede ser de obediencia y además posee el derecho, el soberano, de establecer cómo va a ser el acto. Se aceptará, porque es correcto obedecerlo. Este Rex ahora será un legislador con autoridad para legislar y como ahora da pautas para actuar, ya no “órdenes”, ya no estará obligado a seguir su propia legislac ión. Ahora se puede distinguir entre: • •
Las reglas de tipo consuetudinario o que subyacen bajo las reglas directas de conducta. Las reglas dictadas por el soberano que será una pauta de comportamiento, donde las desviaciones serán criticadas y su palabra justifica las exigencias de su cumplimiento.
Las reglas de sucesión, donde se acepta la figura de un sucesor, ya sea por ci ertas cualidades, estableciendo en la norma, como por otra regla que confiere potestad, otorgándole la autoridad de legislar, mirando hacia adelante, hacia el presente y el futuro, reconociéndose que el legislador tiene el derecho, pues tiene las cualidades de la regla establecida, a ser obedecido. La aceptación de una regla por una sociedad en un determinado momento no garantiza su existencia continuada, mas hasta que no exista un cambio radical en la sociedad y, por ende, de soberanía; se acepta que la regla es vigente. Resumen del argumento: Que un soberano sea obedecido por hábito no significa que su sucesor sí; ya porque el hábito no es normativo (no da facultades, derechos ni autoridad), ya porque no es hereditario o sucesorio. En un Estado Moderno toda esta situación parecería un tanto increíble, pues presupone un conocimiento jurídico alto por parte de los ciudadanos para comprender las r azones de las leyes. Hoy en día se aceptan las reglas y la continuidad del legislador, pues el proceso de sistema jurídico posee la particularidad de ser elegido y permitido por los ciudadanos mediante las reglas que confieren facultades. Los actos oficiales dan aceptación al ciudadano de las reglas como tales y permiten rescatar el principio de obediencia de Austin, pero aún no se logra explicar la creación, identificación y aplicación del derecho. 2. La Persistencia del Derecho. Que una norma se mantenga vigente se puede explicar mediante el principio de obediencia, mientras el creador de ésta sea obedecido. Para responder esto, se debe observar nuevamente el principio planteado anteriormente, de que existe una regla que establece la obediencia al soberano, siendo ésta respetada por la gente, dándole facultad y derecho para legislar. Esto se puede aplicar ahora “hacia el pasado”, legitimando derecho antiguo. 7
P. 71.
Como la regla sigue siendo aceptada, así mismo fue anteriormente aceptada para el caso de los legisladores anteriores. Hobbes, luego Bentham y Austin, plantean: “el legislador no es aquél bajo cuya autoridad la ley fue 8 hecha por vez primera, sino aquél por cuya autoridad continúa hoy siendo ley” . Esto se refiere a que el soberano actual, al reconocer esta norma legislada, de forma t ácita de voluntad del soberano, es decir, sigue aceptando esa legislación sin interferirla, reconoce su vigencia y le da validez. Estas leyes antiguas siguen siendo derechos, independiente de si los tribunales los aplican o no, si no sólo por el reconocimiento tácito del soberano. Se plantea como contraargumento la teoría realista extrema, la cual dice que si los tribunales no aplican la ley a un caso particular, ya no es derecho, a pesar de que haya sido dictada por un soberano actual o pasado. Sólo se pueden analizar estas 2 posturas, por un lado, la teoría de que el derecho es derecho antes de ser aplicado y la teoría realista, que es obviamente contradictoria e intangible. 3. Limitaciones jurídicas a la potestad legislativa. Según el principio de hábito general de obediencia, el soberano está por sobre la legislación del mismo, pues no tiene el hábito de obedecer. Por ende, no puede y no debe tener límites jurídicos respecto a su potestad legislativa. La única forma de que existiesen límites, sería que el soberano estuviera bajo la legislación de otro legislador, pero así dejaría de ser soberano y pasaría a ser súbdito. Por lo demás, la teoría plantea que el soberano debe existir y, por consiguiente, no se encuentra sometido a límites jurídicos, pero sí a límites de poder. De esta forma, se podrían concebir como límites a su poder, el hecho de que deba contar con el apoyo del pueblo o incluso sus propias convicciones morales que llevan a que legisle de una manera particular; pero estos no serían límites jurídicos. Por lo mismo, no tiene límites en dictar lo que quiera, independiente del apoyo popular o de la moral. Los tribunales deberían aceptarlo tal como es, pues fue simplemente dictado por el soberano, a menos que éste haya legislado que estos actuaran acorde a la moral o a la opinión pública. De esta forma, esta teoría facilita ver 2 aspectos, a saber: 1) Podemos darnos cuenta si el soberano actúa acorde a sus órdenes generales del derecho para con la sociedad o si actúa acorde a patrones morales, consuetudinarios, etc. 2) Distinguir si es un sistema jurídico independiente o una parte subordinada a otro más amplio. Hart da luego un ejemplo de qué ocurriría si el Rex da una orden a su familia o a su mujer, dando por hecho de que exista una regla que establezca que lo que dicte éste sea obedecido y, por ende, considerado como derecho. Se debería, en este caso, crear otra ley que estableciera estas decisiones “privadas” del Rex y, que por lo demás, también fueran consideradas como válidas, por mucho que a éste le molesten. En este caso tampoco se constituiría una “limitación” al poder legislativo del legislador, sino que simplemente la forma en que se legisló es limitada, no así el área de legislación, no constituyendo un límite para su actuar, mas sí en cómo se entiende su legislación. 8
Leviatán, cap. XXVI
La objeción a toda esta teoría desde la vista de la teoría general del derecho es que un Rex imaginario como éste no es necesario para la existencia del derecho. Para esto sólo debemos ver el caso de los sistemas jurídicos modernos, donde la concepción del soberano tiene notablemente límites en su potestad legislativa, como, por ejemplo, una constitución, donde, sin embargo, no se reduce su forma de legislar, sino las áreas dónde legislar, es decir, su competencia legislativa. Retomando la postura imaginaria del Rex, se puede observar que efectivamente existen limitaciones respecto a su potestad jurídica. Si el Rex legislara en contra de su pueblo o restringiendo sus libertades de manera irracional, claramente estas reglas no serían acatadas y, por ende, quedarían en la nulidad. A pesar de estas limitaciones, lo dictado por el Rex seguiría siendo derecho y se mantendría un sistema jurídico independiente. Límites en este sentido se refiere a la ausencia de potestades jurídicas no a un deber. Estas restricciones pueden considerarse como “constitucionales” y, en el estricto rigor, tienen la importancia de darle a los tribunales la capacidad de discernir entre si un dictamen, planteado por el soberano, es válido o no. Esto no significa que el Rex esté bajo el hábito de obedecer a otro. El que no haya podido plantear una norma jurídica válida, no significa que haya transgredido una norma jurídica válida. Hart a modo de resumen plantea: 1. Las limitaciones jurídicas de la autoridad legislativa no consisten en deberes impuestos al legislador de obedecer a algún legislador superior, sino en incompetencias establecidas en 9 reglas que lo habilitan para legislar. 2. Para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho no tenemos que remontarnos a la norma sancionada, en forma expresa o tácita, por un legislador que es “soberano” o “ilimitado”, ya en el sentido de que su autoridad es jurídicamente ilimitada o no obedece a nadie en forma habitual. Se debe demostrar que fue creada por un legislador 10 que estaba habilitado acorde a la regla existente o no habían restricciones. 3. Para demostrar que hay un sistema jurídico independiente, se debe demostrar que las reglas que habilitan al legislador no confieren autoridad superior a quienes también tienen autoridad sobre otro territorio. A pesar de esto, no significa que el legislador tenga 11 autoridad ilimitada en su territorio. 4. Se debe distinguir entre autoridad legislativa jurídicamente limitada y una que, aunque 12 limitada, es suprema en el sistema. 5. Los hábitos de obediencia constituyen un medio de prueba indirecto de que el legislador, al no obedecer a otro, no está subordinada su autoridad para legislar. 4. El soberano detrás de la legislatura. Para aceptar que hay derecho, se debe aceptar que hay un soberano no susceptible de limitación jurídica y, por tanto, se debe buscar al soberano detrás de la legislatura. Se debe observar que existen eventualmente casos donde la legislación puede ir en contra de ciertos criterios planteados o prescritos dentro de otras reglas (tales como las constituciones), de manera que los tribunales, al verse enfrentados a estas legislaciones, puedan considerarlas nulas, 9
P. 87 Ídem. 11 P. 88 12 Ídem. 10
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protegiendo de esta forma ciertos derechos individuales. Por el contrario, también se puede dar la posibilidad que ciertas cláusulas cataloguen el caso como una “cuestión política” y que, por ende, los tribunales no tengan facultad para declarar la regla nula, a pesar de que vaya en franca 14 contradicción con la Constitución. A pesar de que las constituciones determinen limitaciones para la legislación suprema, no significa que no puedan ser modificadas. Existen algunos casos donde pueden modificarse y otros, que si bien podrían, están fuera del alcance de la legislatura, por lo mismo, la potestad de introducir enmiendas es limitada. En Estados Unidos, por ejemplo, se requiere crear una comisión especial para poder enmendar la constitución. A menudo se pasan por alto estos casos, como ocurre con Austin, quien no identificó al soberano 15 con la legislatura . También planteaba que la soberanía residía en los electores y no en los electos. De esta forma, en Inglaterra la soberanía residía en el cuerpo electoral que elegía a los miembros de la cámara. En EE.UU, los diferentes Estados se integran a un colectivo, que a su vez 16 está compuesto por un cuerpo de ciudadanos, en quien reside la soberanía. De esta forma, la diferencia entre la libertad ilimitada de una potestad legislativa respecto a la restringida de la otra, depende simplemente de la forma en que los electores soberanos deciden ejercer su potestad soberana. Pero en la práctica, el caso de Inglaterra vendría siendo una delegación completa de soberanía por parte de los ciudadanos a sus representantes, pues estos tienen la facultad de legislar en contra de ellos mismos sin recibir una sanción o nulidad propiamente tal; por el contrario, en Estados Unidos, la legislatura ordinaria está determinada por la constitución y, por ende, si la primera va en contra de la segunda, los tribunales la declaran inmediatamente como nula. Así, el soberano en el caso de EE.UU vendría siendo claramente el electorado que está eximido de toda limitación jurídica. Claramente en este último caso no sería aplicable la concepción de hábitos de obediencia, pues el soberano al ser el pueblo, no podría poseer una obediencia de sí mismo, ni mucho menos exigirla, ya que se encontraría fuera de la obediencia como soberano que es. Es por esto que la única forma de concebir un Estado Moderno dentro de esta concepción, sería estableciendo una regla que aclarara al soberano y que fuera generalmente aceptada. No se podría decir que existe una orden que se obedece, pues el electorado, el pueblo, al ser soberano y súbdito a la vez, toma la decisión de obedecerse a sí mismo y no a alguien externo, como en el modelo simple. Se deben establecer reglas que confieran la facultad de legislar y que se considere a aquel dictamen como una norma jurídica legítima que, en un comienzo, vaya acorde al acto socialmente validado. Las reglas serían, de esta forma, constitutivas del soberano y no solamente reglas que se establecen como obediencia a él. En definitiva, se debe decir que la sociedad plantea sus propias reglas para obedecer al soberano en cuanto electorado (que están acorde a las reglas para elegir a sus propios representantes).
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Caso EE.UU p. 90. Caso Suiza y EE.UU, misma página. 15 Se compara el caso de Inglaterra con EE.UU. En el primer caso, l a reina está por sobre las reglas, está detrás de ellas, se encuentra li bre de limitaciones jurídicas, entendiéndose como “legislatura soberana”. El otro caso, es EE.UU, donde el Congreso está limitado por una constitución rígida. 16 P. 92. 14
