HART I PREGUNTAS PERSISTENTES. 1. Perplejidades de la teoría jurídica ¿Qué es Derecho? Ha habido un interminable debate que ha intentado responder esta pregunta. En casi todas las partes del mundo que son concebidas como un pas independiente! ha" sistemas #urdicos que son! en lneas generales similares en estructura! a pesar de sus importantes di$erencias. %ualqu %ualquier ier homb hombre re culto culto podr podra a estab establec lecer er las sem seme#a e#an& n&as as entr entre e los sis sistem temas as #urdicos. i' ii' ii' iii' iii' i+' i+' +'
regla eglass que que proh prohib iben en o hace hacen n obli oblig gator atorio ioss cier cierto toss tipo tiposs de con conduct ducta a ba#o ba#o amena&a de aplicar una pena. Regla eglass que que e(ig e(igen en que que ind indem emni nice cemo moss qui quien enes es h hem emos os da) da)ad ado o de cie ciert rtas as maneras. Regla eglass que espe especi ci*c *can an qué qué es lo que que ten tenem emos os que que hac hacer er para para otor otorga garr test testam amen ento toss " cele celebr brar ar cont contra rato toss u otro otross acue acuerd rdos os que que con* con*er eren en derechos " obligaciones Trib ribunales les que deter eterm mina inan cu, cu,les les son las las regla eglass " cu, cu,ndo han sido ido agredidas! " que *#an el castigo a aplicar o la compensaci-n a pagar. na na leg legis isla latu tura ra que que h hac ace en nue ue+a +ass reg regla lass " dero deroga ga las las ant anter erio iore res. s.
Es cierto que en Derecho e(isten casos dudosos acerca de su calidad #urdica como el derecho primiti+o o el derecho internacional! pero ellos no constitu"en el punto cla+e en la comple#idad del término de Derecho. /uestra e(plicaci-n esquem,tica no +a m,s all, de plantear que en el caso tpico +an unidas normas normas #urdicas de de tipo di+erso. Esto es as as porque tanto un tribunal tribunal como una legislatura! son a su +e& %REA%0/E2 DE3 DERE%H. 2olo cuando ha" ciertos tipos de normas #urdicas que acuerdan a los hombres #urisdicci-n para decid decidir ir cas casos os " autor autorida idad d para para dictar dictar regl reglas as se consti constitu tu"e "e un tribu tribuna nall o una una legislatura. 4or lo tanto esta $orma de tratar el problema a tra+és del 5esquema6 es in7til. 8. Tres problemas recurrentes 3a caracterstica general m,s destacada del derecho! es que su e(istencia signi*ca que ciertos tipos de conductas de#an de ser optati+os " pasan a ser obligatorios! el alg7n sentido. 2in embargo esta caracterstica aparentemente simple no lo es en realidad porque dentro de la es$era de la conducta obligatoria! podemos distinguir di+ersas $ormas. El primer sentido de conducta obligatoria se presenta cuando a alg alguien uien se le obli obliga ga a hace hacerr lo que que otr otro le dice dice porq porque ue lo am amen ena& a&a a con con consec consecuen uencia ciass desag desagrad radabl ables es si se rehu rehusa. sa. 5El asalt asaltan ante te orden ordena a a su +ctim +ctima a entregarle el bolso " le amena&a con disparar. As la persona se +e obligada a ello. A algunos les ha parecido parecido claro que esta situaci-n situaci-n de de una orden respaldada respaldada por amena&as es la cla+e de la #urisprudencia #urisprudencia 9Austin'. 3a conducta de#a de ser optati+a " pasa a ser obligatoria na le" penal puede aseme#arse a la situaci-n del asaltante en escala ma"or. : se podra pensar que la 7nica di$erencia sera que en el caso de las le"es las -rdenes est,n dirigidas! por lo com7n a un grupo que com7nmente las obedece. Esta teora constitu"e una de$ormaci-n " una $uente de con$usi-n a7n en el caso de la le"
penal ¿En qué di*eren el derecho " la obligaci-n #urdica de las -rdenes respaldadas por sanciones " c-mo est,n relacionados con ellas? El problema 8 surge do una segunda manera en que la conducta de#a de optati+a para ser obligatoria. 3a reglas morales imponen obligaciones. Tal como un sistema #urdico contiene elementos conectados con los casos simples de -rdenes respaldadas por amena&as as contiene elementos estrechamente conectados con ciertos aspectos de la moral Todos los sistemas #urdicos reproducen la sustancia de ciertas e(igencias morales $undamentales E#. asesinato o uso irresponsable de la +iolencia. %oincidencias entre prohibiciones del derecho " la moral. 3a idea de #usticia parece unir ambos campos. Hablamos de 5#usticia de acuerdo con el derecho6 " también de la 5#usticia o in#usticia de las normas de derecho6 Esto sugiere que el derecho es me#or entendido como una rama de la moral " que es su congruencia con los principios de la moral " de la #usticia lo que hace su esencia " no ser -rdenes respaldadas por amena&as 9doctrina crtica del positi+ismo #urdico heredado de Austin' e# una norma #urdica in#usta no es una norma6 suena a $alsedad. 4ero esta teora parece con$undir una " otro tipo de conducta obligatoria " de#a un lugar insu*ciente para las di$erencias de especie entre reglas morales " reglas #urdicas. 4roblema ; A primera +ista puede parecer que un sistema #urdico consiste por lo menos es RE<3A2! pero ¿Qué son las reglas? ¿Qué signi*ca decir que una regla e(iste? ¿3os tribunales aplican realmente reglas o s-lo *ngen hacerlo? Ha" reglas de tipo mu" di$erente reglas #urdicas! de etiqueta! de #uegos " reglamentos etc. " a7n dentro de estas es$eras las reglas pueden surgir de maneras di$erentes. As en el derecho ha" distintos tipos de reglas= ha" reglas obligatorias! reglas que prescriben la $orma de lle+ar a cabo ciertos comportamientos tales como celebrar matrimonios! contratos! hacer testamentos etc. 0ncluso de#ando de lado los distintos tipos de reglas " solo considerando las reglas que obligan ha" di+ergencias de opini-n sobre qué signi*ca a*rmar que una regla obligatoria 5e(iste6 2e debe abandonar la idea de que e(ista una regla solo signi*ca que un grupo de personas se comporta como regla! es decir generalmente Ha" que di$erenciar entre dos situaciones sociales! la de mera conducta con+ergente " la de e(istencia de una regla social 95tener qué6 " 5deber6' ¿%u,l es la di$erencia crucial entre la mera conducta con+ergente habitual en un grupo " la e(istencia de una regla de la que a menudo son signos las palabras 6tener que6 " 5deber6. Ha" distintas teoras. En el caso de las reglas #urdicas se ha sostenido a menudo que la di$erencia crucial 9elemento de 5tener que6 o 5deber6' consiste en el hecho de que las des+iaciones de ciertos tipos de conductas probablemente suscitar,n una reacci-n hostil "! si se trata de reglas #urdicas! ser,n castigadas por $uncionarios. En el caso de los meros h,bitos! las des+iaciones no dan lugar a castigo ni reproche. Est, claro que la predecibilidad del castigo es un aspecto importante de las reglas #urdicas! pero no es una e(plicaci-n e(hausti+a del enunciado de que e(iste una regla social o del elemento de 5tener que6 o 5deber6 Tal +ersi-n predicati+a est, abierta a muchas ob#eciones> 2i se e(amina la acti+idad del #ue& o de los $uncionarios que castigan las des+iaciones de las reglas #urdicas el #ue&! al castigar! toma a la regla como gua " a la trasgresi-n como la ra&-n " #usti*caci-n del castigo al transgresor. El #ue& no +e en la regla un enunciado un enunciado que e(prese que el probablemente castigara la transgresi-n. As mismo se castiga a un hombre porque ha in$ringido la regla " no porque era probable que lo castigaramos. 3a $orma m,s dominante de escepticismo in+ita a reconsiderar que un orden #urdico consiste en reglas. /o cabe duda de que los tribunales estructuran sus decisiones como para dar la impresi-n de que ellas son la consecuencia necesaria de reglas predeterminadas cu"o signi*cado es *#o " claro! pero en la gran ma"ora
de los casos que se dan ante los tribunales! ni las le"es ni los precedentes en los que! seg7n se pretende est,n contenidas las reglas! permiten un 7nico resultado sino que ha" una elecci-n. El #ue& tiene que optar entre distintos posibles signi*cados de las palabras de una le"! porque todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre donde el #ue& tiene que elegir entre alternati+as. 3os escépticos nos recuerdan que no s-lo las reglas son inciertas! sino que la interpretaci-n del tribunal! puede ser de*niti+a. 3a concepci-n del derecho que +e en él esencialmente una cuesti-n de reglas ¿no es acaso una e(ageraci-n grosera! s no un error? Tales pensamientos lle+an a la idea que 53as le"es son $uentes del derecho! no partes del derecho mismo6 ;. Defnición 3os ; problemas recurrentes> 1 ¿En qué se di$erencia el derecho de las -rdenes respaldadas por amena&as " qué relaci-n tiene con ellas? 8 ¿En que se di$erencia la obligaci-n #urdica de la obligaci-n moral! " qué relaci-n tiene con ella? ; ¿Qué son las reglas " en qué medida el derecho es una cuesti-n de reglas? Es posible aislar " caracteri&ar un con#unto central de elementos que $orman una parte com7n de la respuesta a las tres. 2e +er, me#or lo que son estos elementos si consideramos primero en detalle! las de*ciencias de la concepci-n que ha dominado en gran medida la teora #urdica inglesa desde que Austin la e(puso de RDE/E2 RE24A3DADA2 4R A@E/AA2. El prop-sito de este libro no es dar una de*nici-n de derecho! en el sentido de una regla com7n seg7n la cual se puede poner a prueba la correcci-n del uso de la palabra= su prop-sito es hacer a+an&ar la teora #urdica proporcionando un an,lisis m,s elaborado de la estructura distinti+a de un sistema #urdico nacional! " una me#or comprensi-n de las seme#an&as " di$erencias entre el DERE%H! la %ER%0B/! : 3A @RA3. II NORMAS JURÍDICAS MANDATOS Y ORDENES. 1.
Variedad de imperativos
2e criticar, una posici-n igual a la de Austin pero que se di$erencia de ella en ciertos puntos. En muchas di$erentes situaciones una persona puede e(presar el deseo de que otra haga algo o se abstenga de hacerlo. %uando ha" una intensi-n de que se act7e en con$ormidad con el deseo e(presado es usual +alerse de una $orma lingCstica el 5modo imperati+o6 que inclu"en pedidos! s7plicas! ad+ertencias! entre muchas otras. 3a m,s importante de estas situaciones son las -rdenes 5Entrégueme la plata o disparo6 el asaltante ordena al empleado respaldado por una amena&a! pero es en alguna medida equi+ocado creer que en este caso el asaltante dio una orden al empleado! puesto que esta $rase sugiere que ha" alg7n derecho o autoridad para dar -rdenes! pero no nos detendremos en este punto " usaremos las e(presiones 5-rdenes respaldadas por amena&as6 " 5-rdenes coerciti+as6 @A/DAT2 para aludir a -rdenes que como la del asaltante! est,n apo"adas 7nicamente en amena&as! " utili&aremos las palabras obediencia " obedecer para re$erirnos al cumplimiento de tales -rdenes. @andar es caractersticamente e#ercer autoridad sobre hombres! un mandato no es primeramente una apelaci-n al miedo sino al respeto a la autoridad. Es ob+io que la idea de mandato con su $uerte cone(i-n con la realidad est, mucho m,s ligado a la idea de derecho que las -rdenes respaldadas por amena&as. Aunque esto Austin no lo toma en consideraci-n. 2in embargo la noci-n de mandato est, demasiado cerca
del derecho para nuestro prop-sito porque el elemento de autoridad in+olucrado en el derecho ha sido siempre uno de los obst,culos en el camino de cualquier e(plicaci-n $,cil de lo que el derecho es. 2. El derecho como órdenes coercitivas Ha" ocasiones en las que un $uncionario cara a cara con un indi+iduo le ordena hacer algo. n polica ordena detenerse a un conductor. 4ero estas situaciones simples no son la $orma tpica en la que $unciona el derecho! la $orma tpica incluso de una le" criminal 9que es la que m,s se aseme#a -rdenes respaldadas por amena&as' es
El sistema #urdico de un estado moderno est, caracteri&ado por un cierto de 24RE@A%A DE/TR DE3 TERR0TR0 " de 0/DE4E/DE/%0A respecto de otros sistemas. El derecho de cualquier pas moderno regula la conducta de poblaciones que habitan territorios con lmites geogr,*cos bastante bien de*nidos. Donde se puede distinguir una jerarquía de elementos supremos " subordinados En esta +ersi-n simple> Dondequiera que ha"a un sistema #urdico es menester que e(ista alguna persona o cuerpo de personas que emita -rdenes generales respaldadas por amena&as " que estas -rdenes sean generalmente obedecidas! " tiene que e(istir la creencia general de que estas amena&as ser,n probablemente hechas e$ecti+as en el supuesto de desobediencia. Esta persona o cuerpo debe ser internamente supremo " e(ternamente independiente. 2i de acuerdo con Austin llamamos soberano a tal persona o cuerpo de personas supremo e independiente! las normas #urdicas de cualquier pas ser,n las -rdenes respaldadas por amena&as dictadas por el soberano o por los subordinados que obedecen a aquel. III LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURÍDICAS. 2i comparamos la +ariedad de tipos di$erentes de normas #urdicas que aparecen en un sistema moderno. Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo! como por e#. 3as normas que con*eren potestades a los particulares de contraer matrimonio o contratos etc. a los $uncionarios las de decidir litigios a un #ue&! la de dictar reglamento a un ministro. /o todas las normas #urdicas son legisladas! ni todas son la e(presi-n del deseo de alguien como las -rdenes generales de nuestro modelo. As las normas deliberadamente creadas no son necesariamente -rdenes dadas a otros. ¿Acaso las le"es no obligan a los propios legisladores? 3a ob#eciones que se pueden hacer al modelo simple se di+iden en tres grupos principales. %/TE/0D! R0
También est,n las reglas que con*eren potestades p7blicas u o*ciales " no de naturale&a pri+ada! se encuentran e#emplos de ellas en las ramas! #udicial! legislati+a " administrati+a. udicial> 3a reglas que con*eren potestad a los #ueces no buscan disuadir a los #ueces de reali&ar actos impropios sino que de*nir las condiciones ba#o las cuales sus decisiones ser,n +,lidas. As por e#emplo un tribunal superior puede declarar in+,lida la decisi-n de un tribunal in$erior! o sea esa decisi-n estaba su#eta a ser de#ada sin e$ecto. 3a relaci-n entre la acci-n con$orme con la regla " esta 7ltima no es bien e(presada con las palabras 5obedecer6 " 5desobedecer6 que se adaptan me#or al caso del derecho penal! donde las reglas son an,logas a las -rdenes. 3a reglas que se encuentran en la base del e#ercicio de potestades legislati+as son a7n m,s di+ersas= algunas especi*can la materia! otras las condiciones! otras la manera " $orma de legislaci-n! pero ha" una di$erencia radical entre las reglas que con*eren potestad legislati+a " las reglas del derecho penal que se aseme#an a -rdenes respaldadas por amena&as. En resumen algunas de las caractersticas distinti+as de un sistema #urdico consiste en que sistema! mediante reglas del primer tipo pro+ee al e#ercicio de potestades #urdicas pri+adas " p7blicas. E(isten argumentos dirigidos a mostrar que la distinci-n entre las +ariedades de normas #urdicas que hemos destacado es super*cial! cuando no irreal " que la noci-n de -rdenes respaldadas por amena&as es adecuado para el an,lisis de reglas que con*eren potestades. a' 3a nulidad como sanci-n> 3a nulidad es un mal o sanci-n impuesto por el derecho a ra& de la transgresi-n de la regla aunque se admite que esta sanci-n puede signi*car 7nicamente una molestia peque)a. E(tender la idea de sanci-n hasta incluir la de nulidad es una $uente de con$usi-n! porque por e#emplo la nulidad puede no ser un 5mal6 para la persona. 3a nulidad no puede 9por ra&ones m,s importantes' ser asimilada a un castigo establecido por una regla como estmulo para que uno se abstenga de de las acti+idades que la regla prohbe. En el caso del derecho penal es l-gicamente posible " podra ser deseable que hubiera tales reglas a7n cuando no se amena&ara con castigo u otro mal. sea se puede hacer la distinci-n entre la regla " la sanci-n! pero en el caso de las reglas que con*eren potestades el establecimiento de la /30DAD es 4ARTE DE 3A RE<3A @02@A de una manera distinta a como est, ligado el castigo a una regla que impone deberes. b' El segundo argumento sigue la lnea opuesta= en lugar de mostrar que estas reglas son una especie de -rdenes coerciti+as! les niega el status de 5derecho6. 4ara e(cluirlas restringe el signi*cado de la palabra derecho diciendo que las reglas que con*eren potestad son $ragmentos incompletos de reglas coerciti+as que son las 7nicas reglas de derecho 5genuinas6 3as reglas que con*eren potestad como $ragmentos de normas #urdicas> En su +ersi-n e(trema este argumento negara que a7n las reglas de derecho penal son normas genuinas. 5El derecho es la norma primaria que establece la sanci-n6 /o ha" norma #urdica que prohiba el homicidio sino una norma #urdica que prescribe que los $uncionarios aplique sanciones cuando alguien comete un homicidio. . 4ara ellos todas las normas genuinas son -rdenes condicionales a los $uncionarios para que apliquen sanciones. As las reglas que con*eren potestades pri+adas " p7blicas pueden ser re$ormuladas en esta $orma condicional. 2e cambia la +isi-n de derecho que consiste en -rdenes respaldadas por amena&as por sanciones que han de aplicarse cuando las -rdenes
son desobedecidas! a la concepci-n de que ahora las -rdenes est,n dirigidas a los $uncionarios para que apliquen sanciones. Ambas +ersiones de esta teora intentan reducir +ariedades distintas de reglas #urdicas a una $orma 7nica que! se pretende e(hibe la esencia del derecho. Ambas hacen de la sanci-n un elemento centralmente importante! " ambas $racasan si se demuestra que es per$ectamente concebible el derecho sin sanciones. !a de"ormación como precio de la uni"ormidad Ha" numerosas técnicas para el control de la sociedad! pero la técnica caracterstica del derecho penal consiste en especi*car mediante reglas ciertos tipos de conducta como modelos o pautas para guiar a los miembros de la sociedad como un todo! o a clases especiales dentro de ella> se espera que los miembros de la sociedad comprendan las reglas " entiendan que ellas les son aplicables " adecuen su comportamiento a las mismas. 2-lo cuando el derecho es trasgredido " esta $unci-n $racasa! toca a los $uncionarios identi*car el hecho e imponer una sanci-n. 3os miembros de la sociedad tiene que descubrir las reglas a su riesgo " adecuar su conducta a ellas! en ese sentido se aplican las reglas a s mismos ! aunque la sanci-n les proporcione un moti+o para la adecuaci-n. 4ara comprender el derecho es mu" importante +er como lo administran los tribunales cuando llega el momento de aplicar sus sanciones. 4ero esto no puede lle+arnos a pensar que todo cuanto ha" que comprender es lo que pasa en los tribunales. 3as principales $unciones del derecho %@ %/TR3 2%0A3 han de ser +istas en las di+ersas $ormas en que el derecho es usado para controlar! guiar " planear la +ida $uera de los tribunales. 3as reglas que con*eren potestades son concebidas! aludidas " usadas en la +ida social en $orma di$erente de las reglas que imponen deberes " se +aloran por ra&ones di$erentes. Representar las reglas que otorgan potestades como meros $ragmentos de las reglas que imponen deberes es! oscurecer las caractersticas distinti+as el derecho " de las acti+idades posibles dentro de su estructura. 4orque la introducci-n en la sociedad de reglas que habilitan a los legisladores para re$ormar " crear reglas de deber! " a los #ueces para determinar cuando estas 7ltimas han sido transgredidas! es un a+ance tan importante para la sociedad como la in+enci-n de la rueda! es m,s incluso puede ser considerado el paso que conduce del mundo pre#urdico al mundo #urdico.
2. #mbito de aplicación 3a le" penal es la que m,s se apro(ima al modelo simple de las -rdenes coerciti+as. 2in embargo a7n estas normas tienen ciertas caractersticas para las cuales el modelo pude cegarnos. 3a orden respaldad por amena&as es la e(presi-n de un deseo de que TR2 se abstengan o hagan ciertas cosas. 4ero el ,mbito de aplicaci-n de una norma #urdica es siempre una cuesti-n de interpretaci-n del precepto. Al interpretarlo puede incluirse o e(cluirse a aquellos que lo dictaron "! por supuesto ho" se aprueban muchas le"es que imponen obligaciones a sus autores. 3a legislaci-n a di$erencia del mero ordenar a otros puede tener una $uer&a autoobligatoria 4ara e(cluir esta posibilidad es necesario establecer una relaci-n de +erticalidad entre los hombres donde algunos est,n por sobre otros! que solo puede ser reconciliada con la realidad mediante el recurso de distinguir la persona del legislador en su capacidad o*cial de su capacidad particular. 4ero este
complicado recurso en totalmente innecesario= podemos e(plicar el car,cter auto obligatorio de la sanci-n legislati+a sin apelar a él! porque ha" algo que permite entenderlo mucho me#or. 2e trata del $uncionamiento de una 4R@E2A. 4rometer es decir algo que crea una obligaci-n! para que las palabras tengan este e$ecto deben e(istir RE<3A2 que estable&can que si se usan palabras por personas apropiadas en ocasiones apropiadas! quienes las usen est,n obligados a hacer las cosas que ellas designan. 3a $uer&a autoobligatoria de la legislaci-n se puede entender porque la elaboraci-n de una le" 9como la $ormulaci-n de una promesa' presupone la e(istencia de ciertas reglas que rigen el proceso> ha" palabras que pro$eridas o escritas por las personas cali*cadas por estas reglas! siguiendo el procedimiento especi*cado por ellas! crean obligaciones para todos aquellos que se encuentran dentro del ,mbito e(plcita o implcitamente designado por dichas palabras! que puede incluir a los que $orman parte en el proceso legislati+o. Aunque e(isten analogas! e(isten tb. muchas di$erencias entre la $ormulaci-n de promesas " la $ormulaci-n de le"es. 3as reglas que rigen la 7ltima son mucho m,s comple#as " no aparece all el car,cter bilateral que tiene las promesas. 3o que m,s $alta hace como correcti+o para el modelo de -rdenes o reglas coerciti+as! es una concepci-n nue+a de la legislaci-n como introducci-n o modi*caci-n de pautas o criterios generales de conducta a ser seguidos generalmente por la sociedad. El legislador no es necesariamente como el que da -rdenes a otro! que est, por de*nici-n $uera del alcance de lo que hace. A seme#an&a del que promete! e#ercita potestades con$eridas por reglas! " mu" a menudo puede! mientras que el promitente debe caer dentro de su ,mbito. 2. $odos de origen 3as teoras que utili&an el modelo de las -rdenes coerciti+as para el an,lisis del derecho pretenden que toda norma #urdica puede ser considerada! si prescindimos de sus apariencias! como seme#ante en este punto a la legislaci-n que debe su status de derecho a un acto deliberado de creaci-n #urdica. El tipo de norma que m,s contradice esta pretensi-n es la %2T@FRE. ¿3a costumbre como tal es derecho o no? En toda sociedad ha" muchas costumbres que no son parte del derecho! que carecen de status #urdico sal+o de ser reconocido como derecho por un sistema #urdico particular. Entonces ¿Qué quiere decir que una costumbre es #urdicamente reconocida? ¿%onsiste ello como dice el modelo de -rdenes coerciti+as en que alguien qui&,s el 5soberano6 o su representante ha ordenado que la costumbre sea obedecida? 3a costumbre no es una $uente de derecho mu" importante en el mundo moderno. 4or lo com7n es una $uente subordinada en el sentido de que la legislatura puede mediante una le" pri+ar a una regla consuetudinaria de status #urdico= " en muchos sistemas los criterios que los tribunales aplican para determinar si una costumbre puede ser ob#eto de reconocimiento #urdico est,n $uertemente ligada al concepto de 5discreci-n6 de los #ueces A7n as no se puede atribuir el car,cter #urdico de una costumbre al hecho de que un tribunal o una legislatura o el soberano la han 5ordenado6 4ara e(poner esta teora del reconocimiento #urdico ha" que recordar el papel desempe)ado por el soberano en la concepci-n del derecho como -rdenes coerciti+as. 2eg7n esta +ersi-n el D es la orden del soberano o un representante de él. El primer caso el D es creado por la orden del soberano. En el segundo caso la orden dada por el representante del soberano solo ser, considerada derecho si a su +e& es dictada en cumplimiento de alguna orden emitida por el soberano. Que puede ser implcita o t,cita cuando no inter*ere cuando sus subordinados dan -rdenes a los s7bditos " los castigan si las desobedecen. Es a esta lu& que se nos pide que +eamos las reglas consuetudinarias que tienen status de derecho en un
sistema #urdico. @ientras los tribunales no la aplican en casos determinados! tales reglas son simples costumbres " no son derecho. %uando los tribunales las usan u con arreglo a ellas dictan -rdenes que son aplicadas entonces por primera +e& esas -rdenes reciben reconocimiento #urdico. El soberano que podra haber inter$erido ha ordenado t,citamente a sus s7bditos obedecer las -rdenes de los #ueces 5amoldadas6 a las costumbres pree(istentes. Esta +ersi-n del status #urdico de la costumbre es susceptible a dos crticas> a'/o es necesariamente +erdad que mientras que las reglas consuetudinarias no son usadas en los litigios carecen de status como derecho. n #ue& en su discreci-n puede aplicar una costumbre al igual que la le" como algo que "a es derecho. 3a segunda crtica a la teora de la costumbre! cuando es derecho debe su status #urdico a la orden t,cita del soberano! es m,s $undamental. Aun cuando se conceda que ella no es derecho mientras no sea aplicada por un tribunal en el caso particular! no es posible considerar la no inter$erencia del soberano como una e(presi-n t,cita del deseo de que la regla sea obedecida. E/T/%E2 ¿En qué consiste el reconocimiento #urdico de la costumbre? ¿A qué debe su status #urdico una regla consuetudinaria! si no es a la orden del tribunal que la aplic- a un caso particular o a la orden t,cita del supremo poder creador de derecho? ¿%-mo puede ser derecho a seme#an&a de la le"! antes de que el tribunal la aplique? Estas preguntas ser,n respondidas cuando e(aminemos la doctrina de que donde e(iste derecho tiene que haber una persona o personas soberanas cu"as -rdenes generales! e(presas o t,citas! " s-lo ellas! son derecho Resumen del captulo> 3a concepci-n del derecho como -rdenes coerciti+as en$renta la ob#eci-n de que ha" +ariedades de normas #urdicas! que aparecen en todos los sistemas! que no responden a aquella descripci-n en ; aspectos principales. A' na le" penal 9que es la que m,s se apro(ima' tiene a menudo un campo de aplicaci-n di$erente al de las -rdenes dadas a otros! porque tal norma puede imponer deberes tanto al que las dicta como a los dem,s F' F' tras le"es di*eren de las -rdenes en que no requieren que las personas hagan algo! sino que pueden con$erirles potestades= no imponen deberes sino que o$recen $acilidades. %' Algunas reglas de derecho se originan en la costumbre " no deben su status #urdico a ning7n acto conciente de la creaci-n de derecho. En el modelo de las -rdenes coerciti+as el es$uer&o para reducir la +ariedad de normas #urdicas a esta $orma 7nica termina por imponer sobre ellas una uni$ormidad $alsa. En +erdad buscar uni$ormidad aqu es un error porque como sostendremos en el %aptulo J 5/A %ARA%TER2T0%A D02T0/T0JA DE3 DERE%H! 20 / 3A %ARA%TER2T0%A D02T0/T0JA DE3 @02@! %/202TE E/ 3A 20B/ DE T042 D0ERE/TE2 DE RE<3A2.6 Capítulo IV SOBERANO Y SUBDITO Al criticar el modelo de Austin del derecho como -rdenes respaldadas por amena&as no hemos planteado ninguna cuesti-n relati+a a la persona o las personas 5soberanas6 cu"as -rdenes generales constitu"en seg7n esta concepci-n el derecho de cualquier sociedad. 3a doctrina del soberano a*rma que en toda sociedad humana donde ha" derecho! por deba#o de todas las $ormas polticas! tanto en una democracia como en una monarqua habr, una relaci-n simple entre s7bditos que prestan obediencia habitual " un soberano que por lo general no presta obediencia habitual a nadie. Esta estructura +ertical entre soberano " s7bditos es! seg7n la teora la parte esencial de una sociedad que posee derecho. %uando ella aparece podemos decir
que la sociedad #unto con su soberano es un estado independiente! 7nico " podemos hablar de su derecho. Es decir la relaci-n entre soberano " s7bditos seg7n esta teora $orma parte del signi*cado de la misma. En esta doctrina ha" dos puntos de especial importancia ; 1) la idea de hábito de obediencia. En relaci-n con esto indagaremos si tal h,bito basta para dar cuenta de dos caractersticas salientes del derecho> – el car%cter continuo de la autoridad para crear derecho que poseen una sucesi-n de legisladores di$erentes. – 3a persistencia de las normas mucho después de que su creador " quienes le prestaban obediencia habitual han desaparecido. 2) Posición del soberano respecto del derecho: Kl crea derecho para los
dem,s " les impone deberes #urdicos o limitaciones! a la par que se dice de él que es #urdicamente ilimitado e ilimitable. 0ndagaremos si este status #urdicamente ilimitable del legislador supremo es necesario para la e(istencia del derecho! " si la presencia o ausencia de lmites #urdicos a la potestad legislati+a puede ser comprendida en los términos simples de h,bito " obediencia en los que esta teora anali&a dichas nociones. 1.
El h%bito de obediencia & la continuidad del derecho
3a idea de obediencia no est, e(enta de comple#idades. 4odemos imaginar un caso mu" simple en el que qui&,s las palabras 5h,bito6 " 5obediencia6 tienen ob+io aplicaci-n. En una monarqua absoluta REL gobierna hace alg7n tiempo! mediante -rdenes generales respaldadas por amena&as que e(igen que los habitantes hagan ciertas cosas que no haran " de#en de hacer cosas que de otro modo si haran. Al principio hubo di*cultades hace mucho que ha" estabilidad "! en general! se puede decir que la poblaci-n obedece a Re(! pero se hace di$cil suponer que la obediencia! aunque general! sea un h,bito o que ella es habitual! en el sentido pleno de la palabra. %uando el derecho se opone a algunas inclinaciones $uertes! como las le"es que obligan a pagar impuestos el e+entual cumplimiento de ellas! aunque sea regular! no tiene el car,cter de espont%neo' sin un es$uer&o arraigado de un HGF0T. /o obstante aunque la obediencia a Re( carece de este elemento caracterstico de los h,bitos presenta otros importantes. 4uede decirse que la ma"or parte de los pobladores de nuestra comunidad! tras el periodo inicial de di*cultades han obedecido generalmente " es 4RFAF3E que contin7en haciéndolo. En esta situaci-n el h,bito de obediencia es una relaci-n personal entre cada s7bdito " REL> cada uno hace regularmente lo que Re( le ordena. 2i decimos que la poblaci-n tiene el h,bito solo signi*car, que los h,bitos de la ma"ora son con+ergentes. En esta situaci-n simple todo cuanto se e(ige de la comunidad para constituir a Re( como soberanos son los actos personales de obediencia de la poblaci-n. 2upongamos que al cabo de un $eli& reinado! Re( muere " de#a un hi#o! Re( 00! que comien&a a dictar -rdenes generales. El mero hecho de que ha"a e(istido un h,bito general de obediencia a Re( 0 no basta para hacer probable siquiera que Re( 00 ser, habitualmente obedecido! por lo tanto no se puede decir que la primera orden de Re( 00! es dada por un soberano " que en consecuencia es derecho. /o ha" a7n un h,bito de obediencia $rente a Re( 00. /ada ha" que lo haga soberano desde el comien&o! s-lo después que sepamos que sus -rdenes han sido obedecidas por alg7n tiempo podemos a*rmar que se ha generado un h,bito de obediencia! " solo entonces podemos decir que ella es derecho tan pronto se dicta " antes de ser obedecida.
En lugar de ello es caracterstico que un sistema #urdico! a7n en una monarqua absoluta asegure la continuidad ininterrumpida del poder de creaci-n de derecho mediante REGLAS que sir+en de puente en la transici-n de un legislador a otro> ellas regulan la sucesi-n por adelantado designando los requisitos para ser legislador " el modo de determinar quién lo es. 9en una democracia es un sistema comple#o' 4ero la esencia de las reglas de continuidad puede ser +ista en la monarqua imaginaria. 2i la regla acuerda la sucesi-n al hi#o ma"or! entonces Re( 00 tiene ttulo de soberano! " él tiene la $acultad de dictar normas por lo tanto sus primeras -rdenes e$ecti+amente constitu"en derecho antes de que ha"a un h,bito general de obediencia personal entre él " sus s7bditos. 4ara e(plicar la continuidad de la potestad de creaci-n de derecho a lo largo de una sucesi-n cambiante de legisladores indi+iduales! es natural usar términos como 5regla de sucesi-n6 5ttulo6 que no tienen que +er con el h,bito de obediencia. En e$ecto la idea de la obediencia habitual $racasa de dos maneras para dar ra&-n de la continuidad que se obser+a en todo sistema #urdico normal. 1' 3os simples h,bitos de obediencia $rente a -rdenes dadas por un legislador no pueden con$erir al nue+o legislador ning7n derecho a suceder al anterior " dar -rdenes en su reempla&o. 8' 3a obediencia habitual al legislador anterior no puede por s sola hacer probable que las -rdenes del nue+o legislador ser,n obedecidas. ¿%u,l es la di$erencia entre h,bitos " reglas sociales? 2eme#an&a> En ambos casos la conducta tiene que ser general! as la ma"or parte del grupo la repite. Di$erencias> i' 4ara que el grupo tenga un h,bito basta con que su conducta con+er#a de hecho! pero esto no basta para a*rmar la e(istencia de una regla! cuando e(iste tal regla la des+iaci-n son consideradas como $altas susceptibles de crtica! " las amena&as de des+iaci-n chocan con una presi-n a $a+or de la con$ormidad. ii' %uando e(isten tales reglas las des+iaciones del modelo se presentan como una buena ra&-n para $ormularla. iii' Aspecto interno de las reglas! %uando un h,bito es general! esto no es m,s que un hecho acerca de la conducta obser+able de la ma"or parte de los miembros del grupo! no es necesario que éstos piensen en la conducta general. 4ero las reglas sociales un aspecto interno en donde es necesario que ha"a una actitud crtico reIe(i+a $rente a la regla que se despliegue en la $orma de crtica! e(igencias de con$ormidad! " en reconocimientos de que tales crticas " e(igencias est,n #usti*cadas! que se traduce en palabra como> : DEF! T DEFE2! K3 DEFERA! %RRE%T! 0/%RRE%T etc. 4odemos suponer que nuestro grupo social no s-lo tiene reglas que! erigen un cierto tipo de conducta! sino tb una regla que pro+ee a la identi*caci-n de las pautas o criterios de conducta de una manera menos directa. En su $orma m,s simple esta regla dir, que toda acci-n que Re( especi*que debe hacerse! por lo tanto no e(iste tan solo un h,bito general de obediencia sino que ser, generalmente aceptado que es correcto obedecerlo. Re( ser, en e$ecto un legislador con autoridad para legislar! es decir para introducir nue+as pautas o criterios de conducta. 3a palabra de Re( ser, ahora una pauta o criterio de comportamiento! de modo que las des+iaciones ser,n susceptibles de crticas. Estas reglas e(plican la continuidad de la autoridad legislati+a pq a7n antes de que el legislador ha"a comen&ado a legislar! puede resultar claro que e(iste una regla *rmemente establecida que le otorga el derecho de hacerlo. Esta regla mira hacia adelante pq se re*ere tanto a posibles legisladores $uturos como al legislador presente e$ecti+o. .
El enunciado de que un nue+o legislador tiene derecho a legislar presupone la e(istencia! en el grupo social! de la regla seg7n la cual tiene el derecho. Ahora es necesario +er como estas reglas que con*eren potestad para legislar pueden ser trasladadas a un estado moderno. En un estado moderno sera absurdo pensar que la masa de la poblaci-n! tiene conciencia clara de las reglas que especi*can los requisitos para integrar un cuerpo de personas en continuo cambio! $acultado para legislar. ¿En qué sentido hemos de concebir la continuidad de la autoridad legislati+a del 4arlamento! preser+ada a tra+és de los cambios de los legisladores sucesi+os! como algo que descansa en un ao m,s reglas $undamentales generalmente aceptadas si el ciudadano com7n no conoce el detalle de dichas reglas? 3a $uer&a de la doctrina que insiste en que la obediencia habitual a -rdenes respaldadas por amena&as constitu"e el $undamento de un sistema #urdico! consiste en que nos obliga a pensar en términos realistas este aspecto relati+amente pasi+o del $en-meno comple#o que llamamos la e(istencia de un sistema #urdico. 3a debilidad de la doctrina radica en des*gura el otro aspecto relati+amente acti+o que se ad+ierte principalmente en los actos de creaci-n! de identi*caci-n " de aplicaci-n del derecho! reali&ados por los $uncionarios o por los e(pertos del sistema. 2. !a persistencia del derecho na le" dictada hace siglos puede ser derecho td+. ¿c-mo es posible que el derecho creado por un legislador antiguo! "a desaparecido! sea toda+a derecho para una sociedad de la que no puede decirse que lo obede&ca habitualmente? Ha" quienes han intentado e(plicar que la persistencia del derecho mediante la concepci-n simple del derecho de -rdenes respaldadas por amena&as descansa en los hechos m,s sencillos de la obediencia habitual al soberano presente diciendo que 5el legislador no es aquel ba#o cu"a autoridad la le" $ue hecha por primera +e&! sino aquel por cu"a autoridad contin7a ho" siendo le"6 Es decir aunque la $uente u origen de una norma $ue el acto legislati+o de un soberano del pasado su status presente se debe a su reconocimiento como tal por el soberano de ho"! como la e(presi-n t,cita de la +oluntad del soberano! "a que el soberano no inter*ere con la aplicaci-n por parte de sus agentes de la le" dictada hace mucho tiempo. 4ER ha" poca plausibilidad en la opini-n de que una le" dictada por un soberano del pasado no es derecho mientras no sea e$ecti+amente aplicada por los tribunales en el caso particular " e#ecutada con la aceptaci-n del soberano de ho". 2i esta teora es correcta se sigue que los tribunales no aplican la le" porque ella sea derecho! sin embargo esto sera e(traer una absurda in$erencia del hecho de que el legislador de ho" no ha e#ercido su potestad de derogar las le"es pasadas! porque las le"es de la época +ictoriana " las aprobadas ho" por el 4arlamento tienen por cierto el mismo status #urdico 9en 0nglaterra actual'. Ambas son derecho antes ser aplicadas por los tribunales. 3a inconsistencia de esta teora tb se +e "a que no puede e(plicar por qué los tribunales de ho" han de sostener que una le" del perodo Jictoriano! que no ha sido derogada td+ es derecho! " que una le" que $ue derogada en el reinado de Eduardo J00 "a no lo es. Al hacer tal distinci-n los tribunales usan como criterio +arias reglas $undamentales acerca de qué se debe considerar derecho que se re*ere tanto a los actos legislati+os del pasado como a los de la actualidad. 3a distinci-n no se $unda en lo que actual soberano ha ordenado en $orma t,cita 9es decir ha permitido que se aplique' una le" pero no otra. 4arece que la 7nica +irtud de la teora que hemos recha&ado es la de ser+ir de +ersi-n borrosa de una ad+ertencia realista! de que si los tribunales no aceptan la regla de ciertos actos legislati+os del pasado o actuales! tienen autoridad! tales actos legislati+os carecer,n de algo esencial para su status como derecho. 4ero no ha" que con$undir esta teora con el Realismo urdico. Esta concepci-n sostiene que ninguna le" es derecho hasta que sea e$ecti+amente aplicada por un tribunal. Ha"
una di$erencia crucial entre la +erdad de que para que una le" sea derecho los tribunales tienen que aceptar la regla de que ciertos actos legislati+os crean derecho! " la enga)osa teora de que nada es derecho hasta que no sea aplicada por un tribunal a un caso particular. /ADA HA: QE D02T0/
A' 3as limitaciones #urdicas a la autoridad legislati+a no consisten en deberes impuestos al legislador de obedecer a alg7n legislador superior! sino en incompetencias establecidas en reglas que la habilitan para legislar. F' 4ara determinar si una pretendida norma sancionada es derecho no tenemos que remontarnos a la norma sancionada en $orma e(presa o t,cita por un legislador que es 5soberano6 o 5ilimitado6! "a que en el sentido de que su autoridad para legislar es #urdicamente ilimitada o en el sentido de que no obedece a nadie en $orma habitual. En lugar de ello se debe demostrar que $ue creada por un legislador que estaba habilitado para legislar de acuerdo con una regla e(istente " que! o bien esta regla no establece restricciones! o no ha" ninguna que a$ecte la particular norma de que se trata. %' 4ara demostrar que se tiene un sistema #urdico independiente no es necesario demostrar que su legislador es supremo " #urdicamente ilimitado
o que no obedece a ninguna persona! ha" que demostrar que las reglas que habilitan al legislador no con*eren autoridad superior s quienes también tienen autoridad sobre otro territorio. 0n+ersamente el hecho de que el legislador no est, sometido a tal autoridad e(tran#era no signi*ca que tienen autoridad ilimitada dentro de su territorio. D' Ha" que distinguir entre una autoridad legislati+a #urdicamente ilimitada " una que aunque limitada es suprema en el sistema. E' @ientras que la presencia o ausencia de reglas que limitan la competencia del legislador es crucial! los h,bitos de obediencia del legislador tienen en el me#or de los casos alguna prueba de indirecto. 3a 7nica rele+ancia del hecho de que el legislador no obedece habitualmente a otras personas! es que puede ser+ir de prueba de que le#os de ser conclu"ente de que su autoridad para legislar no est, subordinada por reglas constitucionales o legales a la de otros. ). El soberano detr%s de la legislatura En el mundo moderno ha" muchos sistemas #urdicos en los que el cuerpo que se considera como legislatura suprema est, sometido a limitaciones #urdicas sin embargo! las normas sancionadas por tal legislatura dentro del ,mbito de sus potestades limitadas son derecho. 4ara poder mantener la teora de que donde ha" derecho ha" un soberano #urdicamente ilimitado= debemos +er si es posible o no hallarlo. Ha" e#emplos ob+ios de limitaciones en %onstituciones $ederales de EE o Australia! donde la di+isi-n de los poderes entre el gobierno central! los estados miembros! " tb ciertos derechos indi+iduales no pueden ser modi*cados por los procedimientos ordinarios de legislaci-n. E#. /inguna persona ser, pri+ada de su +ida! libertad! o propiedad sin un debido proceso legal. El propio Austin al elaborar la teora no identi*c- al soberano con la legislatura! ni siquiera en 0nglaterra. Tal era su opini-n a7n cuando la Reina en 4arlamento seg7n esta doctrina normalmente aceptada se encuentra libre de limitaciones #urdicas en su potestad legislati+a por ello es mencionada como 5legislatura soberana6 por oposici-n al %ongreso de EE. Austin pensaba que el toda democracia no son los representantes electos quienes integran el cuerpo soberano sino los electores Desde esta perspecti+a la di$erencia entre un sistema #urdico en que la legislatura esté libre de limitaciones #urdicas " otros en que ella est, sometida a tales limitaciones se presenta como una di$erencia entre la manera en que el electorado soberano decide e#ercer sus potestades soberanas. En 0nglaterra 9seg7n esta teora' el electorado hace su participaci-n en la soberana al elegir representantes para ocupar bancas en el 4arlamento " en delegarles sus potestades soberanas. En EE en cambio como en toda democracia donde la legislatura est, #urdicamente limitada! el cuerpo electoral no ha circunscrito su e#ercicio de potestad soberana a la elecci-n de los delegados! sin que ha"a sometido a éstos a restricciones #urdicas. Aqu pues es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitaci-n #urdica! pero esta identi*caci-n no tiene ninguna plausibilidad. 3o que puede ser demostrado de muchas maneras di$erentes. 2i consideramos un Democracia en la que est,n e(cluidos 7nicamente los ni)os " los insanos! " éste constitu"e el grueso de la poblaci-n! si intentamos +er en el electorado el soberano tendremos que decir que el 5grueso6 de la sociedad habitualmente se obedece a s mismo por lo tanto la ma"ora obedece -rdenes dadas por la ma"ora! sin duda ac, no ha" ni -rdenes! ni obediencia. CAPÍTULO V: SECUNDARIAS
EL DERECHO COMO UNIN DE REGLAS PRIMARIAS Y
. *n nuevo punto de partida
En los captulos anteriores +imos que l derecho como -rdenes coerciti+as del soberano $racasa "a que> 1' Entre todas las +ariedades de derecho son las le"es penales! las que m,s se parecen a -rdenes respaldadas por amena&as dadas por una persona a otra! tales le"es sin embargo di*eren de dichas -rdenes en que por lo com7n tb se aplican a quienes las sancionan " no simplemente a otros. 8' Ha" +ariedades de normas! principalmente aquellas que con*eren potestades #urdicas que no pueden ser interpretadas como -rdenes respaldadas por amena&as. ;' Ha" reglas que di*eren de las -rdenes en su modo de origen! porque ellas no son creadas por nada an,logo a una prescripci-n e(plcita. M' El an,lisis del derecho en términos de l soberano habitualmente obedecido " necesariamente libre de toda limitaci-n #urdica! no da ra&-n de la continuidad de la autoridad legislati+a! caracterstica de un moderno sistema #urdico! " la persona o personas soberanas no pueden ser identi*cadas con el electorado o con la legislatura de un estado moderno. 3a ra& del $racaso es que los elementos con que se ha construido la teora no inclu"e el concepto de RE<3A2. 4ara hacer #usticia a la comple#idad de un sistema #urdico es necesario distinguir entre dos conceptos distintos aunque relacionados de reglas. a' El tipo b,sico o primario que prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones! lo quieran o no. 0mpone deberes b' 3a reglas secundarias dependen en cierto sentido del primero porque establecen que los seres humanos pueden! haciendo o diciendo ciertas cosas! introducir nue+as reglas del tipo primario! e(tinguir o modi*car reglas anteriores o determinar de di+ersas maneras el e$ecto de ellas o controlar su actuaci-n. %on*ere potestades. De$enderemos la tesis general de que en la combinaci-n de estos 8 tipos de reglas se encuentra 5la cla+e de la ciencia de la #urisprudencia6. 2e busca mostrar que la ma"or parte de las caractersticas del derecho que han hecho $racasar la b7squeda de una de*nici-n pueden ser clari*cadas me#or si entendemos estos dos tipos de reglas " la acci-n recproca entre ellos. 2. la idea de obligación 3A teora del derecho como -rdenes coerciti+as parta de la apreciaci-n de que donde ha" normas #urdicas la conducta humana se hace en un sentido no optati+a sino obligatoria. Recordemos al asaltante! la obligaci-n #urdica consiste en esta situaci-n a escala ma"or= A debe ser soberano! habitualmente obedecido! " las -rdenes deben ser generales! prescribiendo cursos de conductas " no acciones aisladas. 4ero es necesario establecer una distinci-n $undamental ante la a*rmaci-n de que alguien 5se +io obligado a hacer algo6 " que alguien 5tena la obligaci-n de hacerlo6 En el caso del asaltante la persona se +io obligada a entregar el dinero. porque la amena&a es un da)o importante! " porque e(iste la creencia de que el asaltante e$ecti+amente lle+ar, a cabo la amena&a. 2in embargo aunque en estas nociones ha" implcito un c,lculo ra&onable de probabilidad " de un da)o comparati+o! el enunciado de que una persona se +io obligada a obedecer a otra es! en lo principal un enunciado psicol-gico que se re*ere a las creencias " moti+os que acompa)aron a una acci-n. 4ero el enunciado de alguien 5tena la obligaci-n6 de hacer algo es de un tipo completamente di$erente Algunos te-ricos entre ellos Austin! ad+irtiendo qui&,s la general irrele+ancia de las creencias! temores " moti+os de una persona respecto de la cuesti-n de si ella tena la obligaci-n de hacer algo! han de*nidos esta noci-n en un términos de la probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligaci-n su$ra un castigo " no
como enunciados psicol-gicos. 4ero ha" muchas ra&ones para recha&ar esta interpretaci-n> %uando e(isten reglas las des+iaciones respecto de ellas no son simples $undamentos para la predicci-n de que sobre+endr,n r( hostiles o de que un tribunal aplicar, sanciones a quienes a quienes las transgreden= tales sanciones son una ra&-n " #usti*caci-n para tales sanciones. : 2i $uera +erdad que el enunciado de que una persona tena una obligaci-n signi*ca que era probable que recibiera una sanci-n o castigo en caso de desobediencia sera una contradicci-n decir que dicha persona tena una 5obligaci-n6 Es necesario ad+ertir que en los casos indi+iduales el enunciado de que una persona tena una obligaci-n seg7n cierta regla! " la pretensi-n de que probablemente su$rir, un da)o si no la cumple pueden no coincidir. 4ara comprender la idea general de obligaci-n debemos +ol+er nuestra mirada a una situaci-n social distinta que! inclu"e la e(istencia de reglas sociales porque esto contribu"e de dos maneras al signi*cado del enunciado de que una persona tiene una obligaci-n. 1. 3a e(istencia de tales reglas que hacen de cierto tipo de comportamiento un modelo! es el tras$ondo de tal enunciado 8. 3a $unci-n distinti+a de éste 7ltimo es aplicar tal regla general a una persona particular! destacando el hecho de que su caso queda comprendido por ella. El enunciado de que alguien tiene o est, sometido a una obligaci-n! implica la e(igencia de una regla= sin embargo no siempre que e(ista una regla la conducta requerida por ellas es concebida en términos de obligaci-n. 5El deba6 " 5Kl tena la obligaci-n6 no son siempre intercambiables Aunque la lnea que separa las reglas de obligaci-n de otras reglas es bastante +aga! sin embargo se dice " se piensa que una regla impone obligaciones cuando la e(igencia general a $a+or de la con$ormidad es insistente " la presi-n social e#ercida sobre quienes se des+an o amena&an con hacerlo es grande. 3a insistencia en la importancia o seriedad de la presi-n social que se encuentra tras las reglas es el $actor primordial que determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones. En segundo lugar se reconoce que la conducta e(igida por estas reglas! aunque sea bene*cioso para otros! puede hallarse en conIicto con lo que la persona que tiene el deber desea hacer. De aqu que se crea que las obligaciones " deberes caractersticamente implican sacri*cio o renuncia! lo que signi*ca uno de los lugares comunes entre #uristas " moralistas. El hecho de que las reglas que imponen obligaciones est,n por lo general sustentadas por una presi-n social seria! no implica que estar sometido a una obligaci-n establecida por esas reglas es e(perimentar sentimientos de compulsi-n o presi-n. 52entirse obligado " tener una obligaci-n son cosas di$erentes. %ontraste entre aspecto interno u e(terno de las reglas para e(plicar pq si le atribuimos tanta importancia a la presi-n social! no es +,lida la idea de c,lculo de probabilidad como un c,lculo antes la reacci-n hostil de la poblaci-n como amena&a> %uando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta! este hecho abre la posibilidad que un indi+iduo las obser+e " nos las acepte! o aceptarlas " usarlas como gua de conducta. 4odemos llamar el punto de +ista e(terno " el punto de +ista interno. 3os enunciados hechos desde el punto de +ista e(terno pueden ser de tipos di$erentes. 4orque el obser+ador puede! sin aceptar él mismo las reglas! a*rmar que el grupo las acepta! " re$erirse desde a$uera a la manera en que ellos +en las reglas desde el punto de +ista interno. . Tb podemos ocupar la posici-n de un obser+ador que satis$ace simplemente con registrar las regularidades de conducta obser+ables! sin embargo no podr, hacer una descripci-n en términos de reglas con nociones de
deber u obligaci-n! sino que su descripci-n se limitar, a regularidades de conducta obser+ables. E#. 5%uando se enciende la lu& ro#a ha" una alta probabilidad de que el tr,nsito se detenga. /uestro obser+ador no +e toda la dimensi-n social.! mencionar la dimensi-n social es introducir en la e(plicaci-n la manera en que el grupo contempla su propia conducta. Es re$erirse al aspecto interno de las reglas +isto desde el punto de +ista interno. 3a +ida en cualquier sociedad consiste en una tensi-n entre quienes aceptan las reglas " +oluntariamente cooperan en su comportamiento " quienes recha&an las reglas " las +en 7nicamente desde el punto de +ista e(terno. (. !os elementos del derecho Es posible imaginar una sociedad primiti+a! donde el 7nico medio de control social es aquella actitud general del grupo hacia sus pautas o criterios de comportamiento! en términos de los cuales hemos caracteri&ado las reglas de obligaci-n! nos re$eriremos a esta estructura social como una estructura de RE<3A2 4R0@AR0A2 DE F30 2i surgen dudas sobre cu,les son las reglas! o sobre el alcance de una regla determinada no habr, procedimiento alguno para solucionar esas dudas 8 %ar,cter est,tico de las reglas> En tal sociedad no habr, manera de adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes! eliminando las antiguas o introduciendo nue+as== porque tb aqu la posibilidad de hacer esto presupone la e(istencia de un tipo di$erente de reglas primarias de obligaci-n. ; 2iempre habr, discusiones sobre si la regla admitida ha sido +iolada o no! tales disputas contin7an inde*nidamente si no e(iste un -rgano especial con $acultades para determinar el hecho de la +iolaci-n. 3os castigos por +iolaci-n de las reglas! " otras $ormas de presi-n social que implican es$uer&o $sico o el uso de la $uer&a! no son administrados por un -rgano especial! sino que su aplicaci-n est, librada a los indi+iduos a$ectados o al grupo en su con#unto. El RE@ED0 para estos tres de$ectos consiste en complementar las reglas primarias de obligaci-n con reglas secundarias. @ientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los indi+iduos deben o no hacer! estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especi*can la manera en que las reglas primarias pueden ser +eri*cadas en $orma conclu"ente! introducidas! eliminadas! modi*cadas! " su +iolaci-n determinada de manera indiscutible. 4ara la $alta de certe&a el remedio es una 5RE<3A DE RE%/%0@0E/T6 Esta especi*car, alguna caracterstica a caractersticas cu"a posesi-n por una regla sugerida es considerada como una indicaci-n indiscutible de que se trata de una regla del grupo. El remedio para la cualidad est,tica del régimen de reglas primarias consiste en la introducci-n de lo que llamaremos 5RE<3A2 DE %A@F06. Es en términos de tal regla! " no en términos de las -rdenes respaldadas por amena&as que han de ser entendidas las ideas de creaci-n " derogaci-n de normas #urdicas por +a legislati+a. Tales reglas de cambio pueden ser simples o mu" comple#as.
2in las reglas que con*eren potestades pri+adas! la sociedad carecera de algunas principales $acilidades que el derecho acuerda! porque hacen posibles el otorgamiento de testamentos! celebraciones! contratos etc. El parentesco entre estas reglas " las reglas de cambio es que muchas de las caractersticas que nos desconciertan en las instituciones del contrato o de la propiedad resultan m,s clari*cadas si se les concibe como el e#ercicio de potestades legislati+as limitadas. El tercer complemento usado para remediar la insu*ciencia de la presi-n social di$usa consiste en reglas secundarias que $acultan a determinar! en $orma re+estida de autoridad! si en una ocasi-n particular se ha transgredido una regla primaria. 3a $orma mnima de ad#udicaci-n consiste en tales determinaciones " llamaremos a las reglas secundarias que con*eren potestad de hacerlas 5RE<3A2 DE ADD0%A%0/6. Adem,s de identi*car a los indi+iduos que pueden #u&gar tales reglas de*nen tb el procedimiento a seguir. Ellas no imponen deberes sino que con*eren potestades #urdicas. Estas reglas de*nen un grupo importante de conceptos #urdicos= #ue& o tribunal! #urisdicci-n " sentencia. En pocos sistemas #urdicos las potestades #udiciales est,n limitadas a la determinaci-n del hecho de la +iolaci-n de la regla primaria. 3a ma"or parte han ad+ertido han ad+ertido la +enta#a de la centrali&aci-n de la presi-n social. Han complementado las reglas primarias de obligaci-n mediante reglas secundarias adicionales que especi*can o limitan los castigos por la transgresi-n de aquellas " han con$erido a los #ueces que +eri*can el hecho de la +iolaci-n el poder e(clusi+o de disponer la aplicaci-n de penas por otros $uncionarios. 3a estructura que ha resultado de la combinaci-n de las reglas primarias de obligaci-n con las reglas secundarias de reconocimiento! cambio " ad#udicaci-n son la médula de un sistema #urdico.
