INTRODUCCIÓN
Nuestro actual régimen económico se ejerce mediante la Economía Social de Mercado, según nuestro marco constitucional vigente, aunque es a partir de 1979 cuando comienza con sus primeras configuraciones y hasta 1993 cuando empieza su apogeo legal, jurisprudencial y doctrinario. En este contexto, es así que a nivel constitucional nuestra Carta Magna reconoce que el Perú se rige por los pilares de una Economía Social de Mercado, siendo que a partir de la década de los noventa, cuando la conciencia sobre la importancia de ciertos derechos con contenido económico toma mayor fuerza. Hasta 1993, el constituyente creyó necesario que la legislación tenga por objeto esencial establecer “reglas de juego” claras para los procesos económicos que garanticen la libertad, y que a la vez sean reflejo de valores democráticos cuya práctica sea eficiente, es así que a partir de esa fecha las primeras manifestaciones de la vida económica peruana que surgieron años atrás se consolidarían en valores, principios y libertades. En esta ocasión nos toca enfocar el tema de los principios generales de este régimen económico contenidos en el Capítulo I de la Constitución Política de 1993, los cuales se encuentran al amparo de la denominada Economía Social de Mercado siendo éste el primer pilar considerado en el Art. 59° de la Carta Magna y bajo el resguardo de un Estado regulador, cuyo rol no podía minimizarse. En ese orden, nuestra Constitución Política en sus artículos 60° y 61°, reconoce el Pluralismo Económico y la Libre Competencia como principios que apuntalan la Doctrina de Económia Social de Mercado, instaurada por nuestro Estado en la Constituyente de 1993, cuyos preceptos se sustentan en el respeto de las diversas formas de propiedad y empresa que permitan el incentivo de la iniciativa privada en el desarrollo de las diversas actividades económicas que el mercado requiera con la sola limitaciones que establece la Ley, y relevando al Estado a una participación subsidiaria previa autorización legal respecto de aquellas actividades no atractivas para el capital privado, lo cual no lo enerva de participar en el mercado en igualdad de condiciones, el cual debe desarrollarse en un ambiente que propicie la libre competencia, respecto del cual el Estado se compromete a facilitar y vigilar que no se practiquen malas prácticas en desmedro del mercado tales como el monopolio o las posiciones dominantes, los que en ningún ningún caso serán autorizadas por Ley o concertación y proscribiendo de manera expresa la realización de prácticas monopólicas que atenten contra de la libertad de expresión y comunicación. En ese contexto, La nueva constitución de 1993 elige el modelo liberal de economía porque es el único posible, en una visión práctica dentro de esta situación, no se trata pues de un liberalismo clásico, sino de una Economía de Mercado abierta donde el Estado lucha contra los monopolios que son obviamente formados por las grandes empresas y a favor de los pequeños empresarios, para que la economía de mercado pueda equilibrarse.
En la constitución se establece igualmente las prioridades del estado orientándolo hacia aéreas concretas (art. 58). El estado debe dedicarse primero y preferentemente a la promoción del empleo, la salud del pueblo, a la educación, a la seguridad y al desarrollo de la infraestructura física, para que los empresarios privados, microempresarios, pequeños, medianos o grandes puedan desarrollarse. Entonces es un estado que impulse una Economía de Mercado que controla a las grandes y que apoya a los pequeños.
REGIMEN ECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993
PRINCIPIOS GENERALES Los pilares que enmarcan nuestra economía nacional se encuentran reflejadas a través de los principios generales, que para su efecto ha considerado nuestra Carta Magna en su Capítulo I del Título III, los cuales señalamos a continuación: 1.- Economía Social de Mercado “
Art. 58°:- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta al desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.
Como es de apreciar, nuestra norma básica ha considerado este principio como el primero, ya que es representativa de los valores constitucionales de la libertad y justicia, asimismo es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho, donde imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático. Del artículo citado podemos desprender los siguientes puntos: a) La iniciativa privada es libre Esto quiere decir que cada persona tiene derecho a desarrollar las actividades económicas que considere de su preferencia dentro de la sociedad, siempre que cumpla con las normas que regulan dicha iniciativa, normas que deben estar destinadas a canalizarla, no a entorpecer su acción. En la historia económica reciente, podemos encontrar el primer sistema “desarrollo
del capitalismo a partir de la revolución liberal burguesa de los siglos XVIII y XIX, tanto en los Estados Unidos como en Europa. El Capitalismo liberal de esos tiempos prácticamente no tuvo regulaciones, se podía iniciar las actividades que se prefiera, salvo las delictivas desde luego, y no existían regulaciones ni de precios, ni de salarios, ni de condiciones de trabajo. En el caso de la oferta y la demanda funcionaron con absoluta independencia para regular los mercados. Las sociedades, no soportaron tal nivel de desregulación, es así que pronto se establecieron ciertos límites a la libre iniciativa, por ejemplo: - Regulación de los precios que comenzó con el pan, alimento esencial, que luego se extendió a otros productos. - El Derecho del Trabajo que empezó a aparecer tempranamente en Europa con la regulación de la jornada laboral y que se fue extendiendo a muchos otros aspectos que socializan las relaciones laborales en el mundo moderno.
- Las regulaciones morales y de salud que impiden el libre desarrollo en materia económica de ciertos tóxicos legales, por ejemplo regulaciones en el caso del cigarrillo y las bebidas alcohólicas. En nuestro país tenemos la Ley 28681- Ley que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas, así como muchas normas que establecen ciertos límites al libre desarrollo económico de agentes. - Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que no sólo obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de actividades, como por ejemplo la tala de los bosques. Actualmente nuestro país, atraviesa el conflicto social del proyecto minero Conga, precisamente porque los pobladores de Cajamarca, lugar donde se pretende ejecutar dicho proyecto, lo atribuyen como inviable porque sería un perjuicio para ellos específicamente en el tema del agua, y este hecho viene siendo observado por el gobierno, este es un claro ejemplo nacional sobre la libre iniciativa privada que no lo es en su totalidad, ya que hay ciertas pautas que se deben observar a fín de concluirlas. Como es de apreciar, el sistema de economía capitalista liberal ha evolucionado a lo largo del tiempo, incorporando regulaciones y limitaciones que buscan canalizar peor no entorpecer el desarrollo de la libre iniciativa privada. La mejores experiencias de Occidente sugieren que el sistema ideal debe ubicarse en algún punto intermedio de estos extremos: respetar la iniciativa privada pero a l mismo tiempo establecer las normas que canalicen creativa y no destructivamente, todo ello para lograr el progreso material de la sociedad y con ello, permitir el desarrollo de las personas no sólo materialmente, sino como sociedad. b) Economía Social de Mercado. A pesar de su opción por el liberalismo la Constitución de 1993 ha vinculado la iniciativa privada libre con el ejercicio de una economía social de mercado. La expresión economía social de mercado permite en el plano constitucional introducir correctivos al libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia objetivos no sólo individuales sino también colectivos. La Economía Social de Mercado como uno de los pilares del marco normativo económico según la Carta Constitucional 1993, exige que el Estado cumpla una serie de funciones de modo que garantice los derechos fundamentales que ésta reconoce. En este sentido, la Economía Social de Mercado como modelo propio del Estado Social de Derecho busca integrar y conjugar de manera razonable y proporcional la libertad individual, subsidiariedad estatal, la igualdad y la solidaridad social. Así como garantizar el máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas, pero tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales.
La Economía Social de Mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y justicia, también es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran un estado social y democrático del derecho. Dado a este carácter “social” de modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, sino puede interferir en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. Por Principio de Subsidiariedad del Estado, se supone la relación existente entre el Estado y la ciudadanía en un marco de respeto a la autonomía, libre determinación de los individuos, reduciéndose la intervención pública a lo esencial. En síntesis, este es un gran eje hermenéutico de principios generales contenidos en el texto mismo de la Constitución. c) El Estado orienta al desarrollo del país La función del Estado en la economía es la de orientar el desarrollo del país. El rol del Estado no es intervenir directamente en la vida económica sino orientarla. El Estado puede fijar objetivos y prioridades hacia los cuales orientará el desarrollo económico del país. En consecuencia el camino elegido por nuestra Constitución es claramente el de un Estado orientador. En materia económica, la Constitución no se refiere en ningún caso a la libertad absoluta, por el contrario reafirma el rol del Estado como ente “orientador” del país. La orientación permite canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios pero no puede impedir la iniciativa privadas en otros no considerados tales. El Estado actúa principalmente en ciertas áreas de contenido social, ya que resultaría muy extraño que una intervención privada soluciones los problemas más álgidos, que por su dimensión son de atención prioritaria del Estado. En ese sentido se cita a continuación las principales áreas: -Promoción de Empleo: Esta área abarca tanto la asignación de fondos públicos para generar empleo, como por ejemplo la orientación del mercado de trabajo en general. Todo esto incluye complejas medidas de política laboral y económica, asimismo se abre una posibilidad interesante de desarrollo de medidas protectoras y alentadoras del empleo. -Salud: El Estado tiene una función importante dentro de este ámbito, como se puede apreciar en el Art. 9° de la misma Carta Magna, por lo que la actuación del Estado en ésta área refuerza lo estipulado en el referido artículo, ya que no sólo le corresponde
promover y supervisar, sino actuar directamente en defensa de la salud de la población. -Educación:
El Estado tiene un rol preponderante, como es de inversión y conducción de centros educativos, como detalla en la misma Constitución en sus artículos 14 y 17. -Seguridad:
La seguridad no sólo se refiere a los aspectos físicos del ser humano, sino a las condiciones mínimas en las cuales pueda desarrollarse cabalmente dentro de una sociedad. El Estado debe intervenir activamente en ello, inclusive con asignación de recursos. -Servicios Públicos:
En esta área encontramos una variedad de actividades en las cuales el Estado puede trabajar de manera exclusiva, en colaboración con el sector privado o puede dejarlos íntegramente en manos de éste último; sin embargo el Estado tiene el deber de cubrir los servicios públicos esenciales para los cuales la oferta privada sea insuficiente o inexistente. Infraestructura:
Tiene que ver con la inversión de la estructura física del país, como caminos, aeropuertos, puertos marítimos y fluviales, etc. Asimismo en este ámbito puede el Estado asumir responsabilidades exclusivas, compartirlas con el sector privado o entregárselas íntegramente a él. Pero no puede descuidar los aspectos de Infraestructura esencial que no sean atendidos por el sector privado.
2.- Rol Económico del Estado. Nuestra Constitución considera en el siguiente artículo, el segundo principio general del régimen económico, a continuación: Art. 59°.- “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.
a) El Estado estimula la creación de riqueza Este principio jurídico constitucional orienta al sistema jurídico, ya que consiste en establecer procedimientos y controles vinculados con la economía. b) Garantiza la libertad de trabajo Conforme está consagrado dentro de los derechos fundamentales “toda persona tiene derecho a t rabajar libremente, con sujeción a ley” y el Art. 23° “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado” , es entonces indiscutible que tanto desde el punto de vista personal como social, el trabajo tiene gran importancia en nuestra Constitución, y dentro del régimen económico el Estado confirma y complementa estas normas precedentes, que le permite afirmas que uno de los ejes de la política general del Estado es cumplir con esta garantía. c) Garantizar la libertad de empresa, comercio e industria Estas libertades se traducen concretamente en la libre iniciativa privada, a la cual hace referencia el primer principio general establecido por la Constitución. -La libertad de empresa consiste en la posibilidad de crear libremente personas jurídicas dedicadas a actividades lucrativas, en las distintas formas que ellas asumen. Asimismo esta disposición no impide la regulación, pero sí excluye las normas y procedimientos que interfieran con el libre establecimiento y desarrollo de las empresas. Por ejemplo en nuestra legislación nacional se regula a las personas jurídicas a través de nuestra Ley General de Sociedades. -La libertad de comercio, consiste en la posibilidad de hacer circular libremente los bienes en la sociedad, es decir comprar y vender en el mercado, tanto nacional como internacional, sujeto a las regulaciones y limitaciones que se establezcan, pero en ningún caso estorbar lo esencial de esta libertad. -La libertad de industria, Es la posibilidad de ejercer actividades productivas o de servicios No obstante, estas libertades no son garantizadas en forma absoluta, este artículo les impone limitaciones “el ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públ ica”
La libertades humanas jurídicamente consideradas en el Estado de Derecho Moderno, siempre han tenido un límite, que es el derecho ajeno, allí terminan los derechos propios y comienzan los deberes para con los demás, que son una de las formas de la solidaridad.
La propia Constitución ha determinado los límites a su ejercicio, sancionando el abuso de estas. Entre las tres limitaciones genéricas tenemos: -Las libertades no pueden ser contrarias a la moral, esta moral deberá ser encontrada por un lado en el significado ético de la Constitución y demás normas legislativas, pero fundamentalmente la moral puede ser ubicada en la escala de valores que tiene la población, en sus diversas expresiones como la cultura, ideología y las costumbres. -Las libertades no pueden ir contra la salud, para esta disposición resulta aplicable lo establecido en el Art. 8°, sobre la regulación del uso de los tóxicos sociales. La protección de la salud, como obligación de la sociedad y del Estado impone una dura restricción a las libertades dispuestas en el presente. -Las libertades no pueden afectar la seguridad pública, la cual se refiere a las seguridad física (protección de la agresión individual o colectiva a las personas); la seguridad ambiental que consiste en la protección del medio humano de vida; seguridad cultural, en el sentido de no dañar los patrones culturales de determinadas poblaciones en cuyas cercanías puedan establecerse actividades económicas. d) El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren desigualdades El Estado tiene una función supervisora y correctiva o reguladora, habilita la intervención estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio- derecho de igualdad, no sólo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad recogidas en el Art. 2.2. (Origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica u otra índole), sino principalmente lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias para que cumplan con la promoción de la pequeñas empresa en todas sus modalidades. Las posibilidades de acción y desarrollo de las unidades económicas varían según su dimensión, especialidad, posición en el mercado, dotación de capital, especialización del personal, capacidad instalada, etc.; esto crea disparidades entre las empresas que a la larga pueden conducir que los esfuerzos de sus empresarios se vean frustrados no por falta de calidad o de trabajo, sino por razón de la operación misma del mercado.
Para compensar estas desigualdades, el Estado debe comprometer su actividad de promoción de los menos favorecidos, con ello no se trata de una norma que pretenda el mantenimiento de productores ineficientes; sino más bien que el Estado actúe positivamente, dando facilidades para que quienes tengan desigualdades las compensen y puedan actuar en razonable igualdad de condiciones dentro de los mercados donde les toque operar.
3.- Pluralismo Económico. Art. 60°.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. a) Reconocimiento del Pluralismo Económico Al respecto, entendemos al Pluralismo Económico como el principio por el cual el Estado acepta y permite la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa, en ese sentido, tal como la propiedad privada que a su vez se bifurca en propiedad personal o social o comunitaria o cooperativista, teniendo en cuenta el tipo de personería jurídica reconocida por Ley y finalmente la estatal que tienen como común denominador, el derecho que tienen todas las personas de gozar y disponer de un bien sin más limitaciones que las establecidas por Ley. En lo que respecta a la formas de empresa, el Estado a su vez reconoce las distintas formas de explotación económica, que pueden ser desarrolladas de manera individual o asociada bajo algún tipo de personería jurídica reconocida por Ley o simplemente por un ánimo de beneficio económico, en ese orden advertimos que por Empresa, no se refiere al tipo societario o civil reconocida por Ley, sino a su carácter axiológico, que ésta relacionado a la concepción abstracta de la actividad económica que una persona o grupo de personas hacen suyo para desarrollar una actividad económica permitida por Ley. En ese contexto, el Estado asegura que la sociedad desarrolle las diversas actividades económicas que permitan la atención de las necesidades que el mercado requiere, garantizando la coexistencia efectiva de diversas formas de propiedad y empresa, sin dejar de lado su rol regulador o controlador. En tal sentido, el concepto del Pluralismo económico ha sido redimensionado en la Constitución vigente, al observar la función que se le asigna al Estado, de orientador del desarrollo, ya que conforme advertimos respecto de su antecedente en el artículo 112° de la Constitución Política de 1979, la actividad económica se sustancia en la iniciativa privada, relegando a un segundo plano al Estado como principal gestor del desarrollo económico del país, y en el cual solo participará de manera subsidiaria. Esto significa que el Estado sólo puede realizar actividad empresarial si dicha actividad no es de interés de la empresa privada y atendiendo a razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, para lo cual debe previamente estar autorizado por Ley.
b) Actuación del Estado frente al Principio de Subsidiariedad En efecto, conforme al Principio de Subsidiariedad o la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, conforme lo describen otros; el Estado aparece como el garante final del interés general desde el momento en que su tarea consiste en intervenir de forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero sólo en aquellas situaciones en las que la colectividad o los grupos sociales –a quienes corresponde, en primer término, la labor de intervención – no están en condiciones de hacerlo debido a diversos factores que atañen propiamente a sus políticas de inversión, en ese defecto, el Estado tiene el poder deber de atender dichas necesidades mediante la implementación de las actividades económicas que no resulten atractivas para los agentes económicos. Cabe indicar, que las actividades económicas desarrolladas por la iniciativa privada o subsidiariamente por el Estado, se desarrollan en igualdad de condiciones, es decir, las empresas estatales tienen el mismo tratamiento legal que las empresas privadas, ya que actúan al mismo nivel de un particular. Ésta igualdad se refiere a la de igualdad de las partes según el cual sus distintos sujetos principales -el que solicita una tutela jurisdiccional y aquel frente al cual esa tutela se solicita- deben disponer de iguales medios para defender en el proceso sus respectivas posiciones, esto es, debe ser titulares de derechos procesales semejantes, de posibilidades parejas para sostener y fundar lo que cual convenga. De ahí que parte de la doctrina llame a este principio de “igualdad de armas”.
4.- Libre competencia Art.61°.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. a) Definición de Libre Competencia Al respecto, podemos definir a la Libre Competencia; como la coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción de bienes o servicios similares por parte de un número indeterminado de entes económicos que supone; la libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos y la libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado. Y de otro lado, a los consumidores que premunidos de información suficiente y veraz sobre su calidad y precios toman la libre decisión de adquirir los bienes o servicios ofertados.
En ese contexto, advertimos que la libre competencia se sustenta en la libertad de decisión que poseen cada uno de los que participan en el mercado, basada en una información clara sobre las cualidades de los bienes y servicios que ofrecen las empresas con la intención de posicionar sus productos desarrollando una competencia sana en beneficio del consumidor final, bajo un escenario que se sustanciaría en un mercado eficiente que se autorregula por sí mismo, sin embargo, teniendo en cuanta que éste no es el escenario nacional, el Estado asume un rol vigilante y regulador sin caer en el desmedro del intervencionismo, de tal manera que altere las reglas propias del mercado, sino más bien; de garantizar que éste funcione de la manera más correcta y efectiva para que ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia que la Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas. En ese sentido, para el cumplimiento cabal de dicho precepto de rango constitucional, el Estado a través de su capacidad legislativa interviene en el mercado sin distorsionar los principios del libre mercado, con la intensión de producir mejores resultados, como la protección del consumidor, evitando la formación del Monopolio y controlando las prácticas restrictivas de la libre competencia o regulando la competencia desleal, para tal efecto a tenido a bien crear un Organismo Público Descentralizado -INDECOPI, para que vele que los agentes económicos no desarrollen malas prácticas por si o en conjunto que las beneficien en desmedro de la eficiencia económica en los mercados y el bienestar de los consumidores, para ello, supervisa y monitorea el mercado, detectando las fallas que puedan afectar su funcionamiento y adopta las acciones que en suma otorguen una solución integral en beneficio de la sociedad. b) Protección al Consumidor Bajo este contexto, comprendemos por protección al consumidor, como el deber que tienen las empresas de informar de la manera más clara e idónea sobre las bondades y riesgos de los bienes y servicios que ofertan de tal manera que exista una perfecta asimetría informativa entre las empresas y los consumidores y usuarios. c) Prácticas Restrictivas de la libre Competencia Respecto, de los casos más severos y tratados que restringen la libre competencia, podemos advertir, al Abuso de la posición de Dominio, el Monopolio y las prácticas restrictivas de libre competencias. -Con relación al Abuso de la posición de Dominio; se entiende que una empresa o varias gozan de una posición de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución, en tal sentido, la tarea de la política regulatoria de la libre competencia se limita a entrar en acción y aplicar correcciones sólo cuando ocurren casos de abuso por parte de una o
varias empresas de tal manera que se les obligue a actuar de manera acorde con los principios de la libre competencia.
-Por Monopolio, comprendemos la existencia de una Empresa que en su calidad de productor satisface la demanda de todos los consumidores. Lo cual le permite la posibilidad de determinar el precio y la cantidad que más le conviene a costa del consumidor; debido a factores que no permiten una libre competencia ya que no existe la posibilidad del ingreso de potenciales rivales.
-Por prácticas restrictivas de libre competencia, nos referimos a las políticas de concertación de las empresas con el objeto de restringir la libre competencia, estas prácticas son siempre una violación de los principios de la libre competencia y por tal debe ser castigada por la ley. Esto es lo que se considera una práctica per se ilegal, es decir que prohíbe objetivamente el desarrollo de una conducta, independientemente que pueda o no generar daños al mercado. De ésta forma se evita incurrir en costos administrativos para determinar la razonabilidad de una práctica económica. En el caso de otras violaciones de las normas de competencia se acepta la regla de la razón, es decir, se discute la posibilidad de distorsionar los mecanismos de competencia caso por caso, evaluando el daño potencial o efectivos tanto en los consumidores como en el desarrollo de largo plazo de la industria, evitando una intervención distorsionante. En concreto, advertimos que el Estado asume un rol vigilante y regulados con la firme intención de facilitar la libre competencia que permita un mejor desarrollo del mercado, impidiendo la creación de monopolios, desterrando la convalidación por Ley o concertación la autorización o establecimiento de monopolios apartándose de ésta manera con la postura establecida en el artículo 153° de la Constitución de 1979, que permitía al Estado la posibilidad de monopolizar ciertas actividades económicas tales como la bancaria, financiera y de seguros; y proscribiendo sobre manera la práctica del monopolio sobre actividades que verses sobre la libertad de expresión y de comunicación. 5.- Libertad de Contratar Art. 62°- La libertad de contratar garantiza que la partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.”
La constitución del 1993 traslada esta función a donde debe estar, al poder judicial, allí debe determinarse los excesos en los contratos y el equilibrio de la contratación en la
relación uno a uno, no por decisiones legislativas que a la larga resultan absolutamente demagógicas y paralizadoras de la economía, porque la economía de mercado se base en la contratación, y si la contratación no es segura no puede producirse lo que se llama estabilidad para el capital interno permanezca en el Perú y el externo sea convocado al país. a)
El contrato Uno de los cambios introducidos por la constitución del 93, es la prohibición expresa de que el Estado pueda modificar mediante leyes u otras disposiciones, los contratos. Esto es una respuesta al excesivo intervencionismo con que el Estado penetró en los contratos privados, hasta que estos perdieron casi por completo su seguridad. En algunas áreas como el arrendamiento de predios, el Estado llegó a dictar (como en otros países, entre ellos nada menos que en Francia o Italia) leyes ampliando el tiempo de vigencia de los contratos, reduciendo la merced conductiva o impidiendo el desalojo aún con sentencias en etapa de ejecución. La constitución del 93 pretende retornar a un régimen de mayor seguridad contractual, trasladando a la vía judicial u arbitral, la solución de conflictos por excesiva onerosidad, por modificación substancial de las condiciones pre-existentes o por cualquier otra razón que justifique una revisión y ajuste del contrato. En el art. 2 inc. 14 se dice que toda persona tiene derecho: “A contratar con fines lícitos siempre que no se contravenga leyes de orden público .” Es decir, que la liberta de contratación ha sido establecida como derecho fundamental de las personas. Hay que tener en cuenta, para estos efectos, que la definición de contrato dada en el art. 1351° del código Civil y que es aplicable a todo el sistema jurídico en las condiciones del artículo IX del título preliminar del mismo Código dice: “El contrato es
el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.” Por consiguiente, los convenios que no tengan contenido
patrimonial no se rigen por la réglame del art. 62 de la Constitución. Una interpretación extensiva y de ratio legis permitiría decir que cuando la consitución expresa contrato quiere decir todo tipo de convención. Desde luego, también se establece que los conflicto derivados de la relación contractual se solucionarán en la vía arbitral o en la judicial según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley, que en buena cuenta son, como principio general, los de la excesiva onerosidad de la prestación. El segundo párrafo del art. 62 establece la posibilidad constitucional de la existencia contratos-ley. Estos son acuerdos entre el estado y las empresas, que fijan condiciones de política para el mediano y largo plazo. Por eso establecen garantías y otorgan seguridades. Los contratos-ley no pueden ser modificados legislativamente porque en ellos el Estado ha comprometido su voluntad de mantener un tratamiento fijo por el plazo establecido. La norma que tratamos ya tenía precedente en el art. 1357 del Código
Civil en los siguientes términos: “Por ley, sustentada en razones de interés social,
nacional o público, pueden establecerse garantí as y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”.
Mientras no se dicte legislación adicional sobre este tema, deberemos entender que este artículo es el reglamentario del segundo párrafo del art. 62 que comentamos. Por consiguiente, los contratos ley deberán cumplir dichos requisitos. La norma sobre los contratos-ley tienen que ser necesariamente concordada con la parte final del art. 60, que dice: “La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.” También hay que concordarla con el artículo 63°
constitución, en cuanto dice que la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. No sería consistente que, en un mismo giro de actividad, algunas empresas tuvieran condiciones de estabilidad privilegiadas mediante contratos-ley, en tanto que otras no. No había igualdad de trato y, de paso, se estaría perjudicando la libre competencia garantizada en el artículo 61°. Debe entenderse, finalmente, que por contrato-ley tampoco se podrá acordar condiciones monopólicas o dominantes en un ámbito específico del quehacer económico, porque ello iría en contra de los mandatos establecidos en el primer párrafo del art. 61. 6.- Inversión nacional y extranjera Art. 63°- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste adoptar medidas análogas. En todo contrato del estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.”
a) El comercio Internacional: nacional y la extranjera Un punto central de la constitución del 93 consiste en abrir las puertas del comercio internacional peruano, estableciendo que es libre, pero a su vez, precisando, que si otros países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que afecten a los productos peruanos, el Perú está facultado para introducir similares medidas. Se trata
pues, de abrir el mercado peruano en la medida en que el resto del mundo también lo hace. La primera parte del artículo transcrito sostiene el tratamiento en igualdad de condiciones para la inversión nacional y extranjera. No es sino una especificación del mandato de la parte final del art. 60 que dice que la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. La norma que aquí vemos está ya contenida en el citado dispositivo, sólo que con énfasis distinto. A continuación, y con evidente error de técnica legislativa, la Constitución establece principios fundamentales, que son las libertades de producción de bienes y servicios y de comercio exterior. Los principios anotados debieron ser tratados en otro artículo o por lo menos en párrafo separado. Este es un deber del estado que existe tanto frente a los operadores privados de la producción y circulación de bienes y servicios como frente a los demás estados bajo forma de una autoimposición unilateral. Que, según la parte final del párrafo, se establece que en todo contrato- salvo eventualmente los de carácter financiero que firmen con extranjeros domiciliados el estado o las personas de derecho público, que según el segundo párrafo del art. 76 del Código Civil tienen que ser creadas por norma con rango de ley, debe constar el sometimiento de los extranjeros a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Que, el último párrafo del artículo que comentamos establece que el estado y otas personas de derecho público pueden someter controversias de relaciones contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor y que también pueden someterlas a arbitraje nacional o internacional, de la forma en que lo disponga la ley. Los contratos involucrados son aquellos que se firman con extranjeros domiciliados. En nuestro criterio, aquí el termino extranjeros quiere decir personas naturales que tienen una nacionalidad distinta a la peruana, y personas jurídicas que no sean de derecho público en sus países de origen, cuyo capital social sea mayoritariamente procedente del exterior, en la medida que las personas jurídicas privadas no tienen nacionalidad como tales, y que para determinar esta pertenencia nacional se toma en cuenta el elemento de la propiedad foránea o nacional del capital. El capital es foráneo cuando pertenece a personas naturales extranjeras, o a personas jurídicas cuyo capital, a su vez no es mayoritariamente de personas naturales peruanas. Esto último puede ser difícil de definir porque en el mundo actual hay cada vez más personas jurídicas propietarias de personas jurídicas. Por consiguiente, la averiguación de la cadena puede ser infinita y, a la larga esfuerzo estéril. En todo caso, podrá aplicarse el criterio de presunción de que el capital extranjero, salvo que se pruebe que es nacional. Este no es un criterio utilizado actualmente en nuestra legislación
7.- Tenencia y disposición de moneda extranjera Art 64°.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. Es una norma instrumental que está orientada a impedir constitucionalmente el establecimiento de sistemas de control de cambio. Obedece, o es más bien una reacción de ortodoxia neoliberal, contra las políticas de control de cambio que han existido en el Perú, particularmente en las tres últimas décadas. Pero no puede menos que llamar a sorpresa que un país se autoimponga constitucionalmente una restricción de manera tan explícita, referida a un asunto variable y de carácter técnico, que no debe ser tratado dogmáticamente. Hoy en día la estabilidad de una moneda no depende más -por lo menos exclusivamente- de la política monetaria interna, ni siquiera en el caso de los países más desarrollados del planeta. Consideramos que es un peligro para la economía tener una disposición de rango constitucional de este tipo, a pesar de que efectivamente en el pasado se hayan cometido muchas arbitrariedades y facilitado enormemente la corrupción con el establecimiento de mecanismos de control de cambios. Sin embargo, un extremo no debe llevar a este otro que inhabilita teóricamente al Estado para tomar medidas protectoras que, en determinadas circunstancias. adoptan todos los países en la vida contemporánea. Salvo, claro está, una interpretación constitucional-algo forzada a nuestro juicio- que sostenga que la garantía que el Estado otorga para la libre tenencia y disposición de moneda extranjera, no le impida adoptar medidas protectoras de alcance limitado, en circunstancias de emergencia nacional. 8.- Protección al consumidor Art. 65°.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. En una economía social de mercado es correcto, y hasta se puede decir indispensable, que el Estado defienda el interés de los consumidores y usuarios. En la organización económica contemporánea de bienes de cambio, el consumidor es más disperso que el productor y vendedor y, por tanto, el menos protegido en la relación de comprador y vendedor o usuario. Las relaciones de mercado son relaciones contractuales, y las relaciones contractuales en el mundo moderno se suponen entre personas formalmente iguales. Para que en él mercado la relación sea lo más equiparable posible, el consumidor tiene que tener ciertas garantías, que en esencia son:
-Que el productor y el vendedor informen verazmente sobre el producto, sus características y finalidades. -Que lo que el productor y el vendedor informan, sea controlado por una entidad que garantice la verdad de lo dicho. -Que en la relación comercial misma, el consumidor acuda a un mercado en el que el productor o el vendedor no actúen con posición dominante o monopólica que lo perjudiquen. Esto tiene conexión con el art. 61 antes analizado. -Que el consumidor tenga una autoridad pública a la cual recurrir para interponer procesos que corrijan los problemas que encuentre en su relación de mercado. -Que los procedimientos de protección al consumidor sean eficientes y que las autoridades encargadas de ellos tengan el poder suficiente, jurídicamente reconocido, para corregir las irregularidades que se presenten. -Que haya una legislación protectiva que evite el abuso de las partes fuertes de la relación de mercado, particularmente en lo que atañe a asuntos de ética, salud y seguridad colectivas. La Constitución ha dispuesto que el Estado defienda el interés de los consumidores, que garantice el derecho a información sobre los bienes en el mercado y que vele por la salud y seguridad de la población. Son elementos importantes pero insuficientes para una visión global del problema. La ley podrá corregir estas limitaciones, dando una visión más amplia de las normas a aplicar. Podrá hacerlo sin problemas de conflicto con la Constitución, desde que el mandato de la primera parte del artículo es amplio y permite una ley de gran desarrollo. Parte importante de la protección de los consumidores es alentar sus organizaciones, permitidas por el derecho de libre asociación establecido en el inc. 13 del art. 2, pero que podría ser promovido por los organismos del Estado competentes en esta materia. Es pertinente remitirse, en esta temática, al Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad lndustrial- INDECOPI, promulgada el18 de noviembre de 1992 y complementada por los Decretos Legislativos 807 (18/04/96), 822 Y 823 (24/04/96). Debe apuntarse que en los últimos años han tomado especial importancia este tipo de instituciones supervisoras, que han adquirido autonomía relativa respecto de las dependencias políticas del Estado. lndecopi, en efecto, depende funcional mente del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, pero como lo dice la propia ley, goza de autonomía técnica, económica, presupuestal y administrativa. Este
organismo tiene, según el art. 2 del Decreto Ley N° 25868, el encargo de aplicar las normas legales destinadas a proteger: A) El mercado de las prácticas monopólicas que resulten controlistas y restrictivas de la competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, así como de las prácticas que generan competencia desleal, y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores; B) Los derechos de propiedad intelectual en todas sus manifestaciones; C) La calidad de los productos; D) Otros que se le asignen. Cabe agregar que existe un Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, el que está integrado por cinco vocales designados por Resolución Suprema. Este Tribunal puede conocer y resolver en segunda instancia administrativa los procesos relacionados con la defensa de la competencia y de los derechos de los consumidores, así como de los derechos de la propiedad intelectual. Está facultado, asimismo, para conocer y resolver en segunda instancia administrativa sobre la adopción de medidas correctivas y la imposición de sanciones por infracción a las disposiciones referidas a la materia. El lndecopi tiene seis comisiones destinadas a la protección de la competencia y de los derechos de los consumidores: la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia; la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios; la Comisión de Protección al Consumidor; la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad; la Comisión de Represión de la Competencia Desleal; y, la Comisión de Supervisión de Normas Técnicas, Metrología, Control de Calidad y Restricciones Paraarancelarias. En lo que respecta a la protección de los derechos de propiedad intelectual, el INDECOPI cuenta con cinco dependencias de suma importancia: -la Oficina de Signos Distintivos; -la Oficina de Invenciones; -la Oficina de Nuevas Tecnologías; -la Oficina de Registro de Transferencia de Tecnología Extranjera; y -la Oficina de Derechos de Autor.
CONCLUSIONES 1. La Economía Social de Mercado como uno de los pilares del marco normativo económico según la Carta Constitucional de 1993, exige que el Estado cumpla una serie de funciones de modo que garantice los derechos fundamentales que ésta reconoce. En este sentido, este modelo como propio del Estado Social de Derecho busca integrar y conjugar de manera razonable y proporcional la libertad individual y subsidiariedad estatal, así como la igualdad y la solidaridad social. 2. El Estado tiene el rol de fomentar la inversión privada de esta manera busca el desarrollo del país para diseñar sus políticas de Estado y aplicarlo a través de los programas sociales que cubran los áreas que principalmente establece la Constitución, como es de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. 3.
El Estado garantiza las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; sin embargo la misma Constitución ha determinado los límites a su ejercicio, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades públicas; esto quiere decir que el Estado sólo intervendrá excepcionalmente en estos supuestos, ya que su fin esencial es que no se violen los derechos fundamentales.
4. El Pluralismo Económico tiene su antecedente en el artículo 112° de la Constitución Política de 1979, pero presenta una sutil variación, debido a que se sustancia en la iniciativa privada, relegando a un segundo plano al Estado como principal gestor del desarrollo económico. 5. Este principio tiene por finalidad el incentivar en la sociedad el desarrollo de diversas actividades económicas que permitan la atención de las necesidades que el mercado, respetando las diversas formas de propiedad y de empresa. 6. El Estado por el Principio de Subsidiariedad tiene el poder deber de atender las necesidades del mercado mediante la implementación de las actividades económicas que no resulten atractivas para los agentes económicos. 7. La Libre competencia, supone; la libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos y la libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado. 8. El Estado ha creado un Organismo Público Descentralizado denominado INDECOPI, con la finalidad de velar que los agentes económicos no desarrollen por si o en conjunto malas prácticas que las beneficien en desmedro de la eficiencia económica del mercado y el bienestar de los consumidores.
9. En la actualidad no es posible pretender una economía en términos exclusivos o excluyentes, para cada país, sino para el mercado mundial. Aquel que quiera producir solo para un país, está condenado a que sus productos sean de baja tecnología y alto precio y por lo tanto que no se vendan. 10. La riqueza se hace con disciplina, trabajo y competencia dentro de una economía abierta e internacional.
