REFORMA TRABALHISTA INTERPRETADA E COMENTADA Gustavo Cisneiros Juiz do Trabalho Professor de Direito do Trabalho e de Direito Processual do Trabalho Palestrante Autor do livro Direito do Trabalho Sintetizado Autor do livro Processo do Trabalho Sintetizado Autor do livro Manual de Prática Trabalhista Autor do livro Manual de Audiência e Prática Trabalhista – 3ª Edição Coautor do livro Série Método de Estudo OAB - Doutrina - Volume Único Coautor do livro Série Método de Estudo OAB - Questões Comentadas - Volume Único (Todas as obras foram publicadas pela Ed. Método)
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Os dispositivos afetados pela afetados pela Reforma Trabalhista estão em negrito. Os dispositivos que não sofreram alteração estão em itálico. Abaixo de cada alteração, consta o pertinente o pertinente comentário. comentário.
GRUPO ECONÔMICO Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2o Se Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. Comentário A defi defini niçã çãoo de grup grupoo econ econôm ômic ico, o, escu esculp lpid ida, a, ante antess das das alte altera raçõ ções es impo impost stas as pela pela Lei Lei 13.4 13.467 67/2 /201 017, 7, no § 2º do art. 2º da CLT, contemplava apenas o “grupo vertical”, também chamado de “grupo por subordinação”, que tem como premissa a existência de uma empresa que dirige e fiscaliza as demai emaiss, como omo uma espé espéccie de hold olding ing (em (empre presa que que deté etém a pos posse majo ajoritá ritári riaa de ações ões de outr outraas empr empres esas as,, deno denomi mina nada dass subs subsid idiá iári rias as,, cent centra rali liza zand ndoo o cont contro role le sobr sobree elas elas). ). A velh velhaa CLT, CLT, port portan anto to,, quan quanto to à defi defini niçã çãoo de grup grupoo econ econôm ômic ico, o, nunc nuncaa foi foi capa capazz de fixa fixarr um míni mínimo mo de segu segura ranç nçaa jurí jurídi dica ca,, algo algo impr impres esci cind ndív ível el,, afin afinal al a norm normaa prev prevêê a resp respon onsa sabi bili liza zaçã çãoo soli solidá dári riaa de toda todass as empr empres esas as.. Essa Essa nebulosa timidez legislativa fez aflorar na doutrina uma infindável discussão sobre a sua abra abrang ngên ênci cia, a, regu regurg rgit itan ando do em deci decisõ sões es judi judici ciai aiss disf disfor orme mess e, algu alguma mass veze vezes, s, iníq iníqua uas. s. Trin Trinta ta anos anos depois da public licação da CLT, veio à tona a fragilid lidade da antiga iga defin finiçã ição de grup rupo econômico, mediante a imp impactan tante redação do § 2º do art. 3º da Lei 5.889/1973 (Es (Estat tatuto do Trabalho Rural), que que pass passou ou a cons consag agra rar, r, no univ univer erso so legi legife fera rant nte, e, o “gru “grupo po hori horizo zont ntal al”, ”, tamb também ém cham chamad adoo de “gru “grupo po por coordenação”, coordenação”, que já contava com respaldo doutrinário e jurisprudencial (grupo econômico sem a pres preseença nça de uma empre mpressa líde líder, r, ou seja, ja, pre preserv servaando ndo a auto autonnomia omia de cada ada uma uma de suas uas empre mpresa sass). 1
A Reforma Trabalhista, instituída pela Lei 13.467/2017, nada mais fez do que “atualizar” a já ultr ultrap apas assa sada da reda redaçã çãoo do § 2º do art. art. 2º da CLT, CLT, reco reconh nhec ecen endo do a exis existê tênc ncia ia tant tantoo do “gru “grupo po vert vertic ical al”, ”, como como do “gru “grupo po hori horizo zont ntal al”, ”, ou seja seja,, não não é indi indisp spen ensá sáve vel, l, para para a conf config igur uraç ação ão do grup grupoo econ econôm ômic ico, o, a existência de uma empresa “mãe” (ho (holdi lding). Assim sendo, sempre que uma ou mais empresas estiv tiverem sob a direç reção, controle ou administra tração de outra (grupo vertica ical), l), ou aind inda quando, mesm mesmoo guar guarda dand ndoo cada cada uma uma sua sua auto autono nomi miaa (gru (grupo po hori horizo zont ntal al), ), inte integr grar arem em grup grupoo econ econôm ômic ico, o, serã serãoo resp respon onsá sáve veis is solid solidar aria iame ment ntee pela pelass obri obriga gaçõ ções es deco decorr rren ente tess da rela relaçã çãoo de empr empreg ego. o. A solid solidar arie ieda dade de,, por sua vez, continua sendo dual (ativa e passiva), à luz de consagrada corrente doutrinária e jurisprudencial, permanecendo ativa e eficaz a previsão contida na Súmula 129 do TST. Passiva pelo fato de todas as empresas responderem solidariamente. Ativa pelo fato de o empregado poder trab trabaalha lhar para ara mais mais de uma empre mpressa do grup grupoo, sem que que iss isso carac racteri terize ze a existê istênncia de mais mais de um contrato de trabalho, mantendo a tese de que o empregador é o grupo (grupo como empregador únic único) o),, poss possib ibil ilit itan ando do a incl inclus usão ão de empr empres esas as no polo polo pass passiv ivoo da exec execuç ução ão trab trabal alhi hist sta, a, mesm mesmoo que que elas não tenham participado do processo de conhecimento (entendimento perpetuado pelo cancelamento da Súmula 205 do TST no dia 21/11/2003). No § 3º do art. 2º da CLT, que será analisado a seguir, o legislador fixou os pressupostos os pressupostos do grupo econômico.
§ 3o Nã Nãoo cara caract cter eriz izaa grup grupoo econ econôm ômic icoo a mera mera iden identi tida dade de de sóci sócios os,, send sendoo nece necess ssár ária ias, s, para para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. Comentário Há grupos econômicos verticais de notória existência, desaguando, com naturalidade, a responsabilidade solidária que une as respectivas empresas que o integram (fatos notórios prescindem de provas, como bem dispõe o art. 374, I, do CPC). Essa notoriedade continua, pois, no grupo econômico vertical, marcado pela presença de uma empresa que lidera as demais, a jure). Eis a presunção quanto ao “interesse comum” e à “atuação conjunta” é absoluta ( juris et de jure) nossa primeira conclusão. Sempre defendemos que a marca de um grupo econômico está na presença daquilo que une os “sócios de um empreendimento”: empreendimento”: a affect affectio io societa societatis tis (a colabo colaboraç ração ão dos sócios na realização do objeto da sociedade, buscando um fim comum, à procura de um resu result ltad adoo a part partil ilha har) r).. No Noss ssos os alun alunos os semp sempre re ouvi ouvira ram m isso isso.. Pois Pois bem. bem. A Lei Lei 13.4 13.467 67/2 /201 0177 incl inclui uiuu o § 3º no art. art. 2º da CLT, CLT, rest restri ring ngin indo do,, corr corret etam amen ente te,, norm normaa de exce exceçã ção, o, disp dispon ondo do,, inic inicia ialm lmen ente te,, que que um grupo econômico não se caracteriza, por si só, pela “mera identidade de sócios”. Entendam. A identida idade de sócios entre tre determi rminadas empresas não representa, por si só, uma prova cabal da presença de grupo econômico (será apenas um indício, capaz de gerar presunção relativa de vera eracida idade), de), poré orém, de outr outraa ban banda, da, a ide identid ntidaade de sóc sócios ios não é um requ requis isit itoo sine qua non non para para a caracterização de um grupo econômico, o qual pode existir mesmo que os sócios das empresas seja sejam m dife difere rent ntes es.. Eis Eis uma uma conc conclu lusã sãoo impo importa rtant nte. e. Exem Exempl plifi ifica cand ndo. o. José José pode pode ser ser sóci sócioo de Mano Manoel el em dete determ rmin inad adoo empr empree eend ndim imen ento to que que vem vem rend renden endo do lucr lucros os razo razoáv ávei eis. s. Da Daíí José José reso resolv lvee inve invest stir ir part partee do seu cap capita ital (nã (não é o cap capita ital da empre mpresa sa,, mas mas din dinheir heiroo seu) em outra tra empre mpressa. Para Para muit muitos os,, o fato fato de José ser sócio na empresa A e sócio na empresa B já caracterizaria grupo econômico entre as empr empres esas as A e B, inde indepe pend nden ente teme ment ntee da atua atuaçã çãoo das das empr empres esas as.. Co Com m a Refo Reform rmaa Trab Trabal alhi hist sta, a, cai cai por por terr terraa esse únic únicoo fund fundam amen ento to.. Signi ignifi fica ca diz dizer que que o juiz juiz do trab trabal alhho não mais ais poder oderáá fun fundame damenntar tar a sua sua deci decisã são, o, quan quanto to à exis existê tênc ncia ia de um grup grupoo econ econôm ômic ico, o, apen apenas as no fato fato de as empr empres esas as poss possuí uíre rem m sócio ócioss em comu omum. A rea reação ção do leg legisla isladdor foi foi natu atural, ral, contr ontraa cert certoos “exage xagero ross” herme ermennêuti êuticcos. O novo § 3º do art. rt. 2º da CLT, além lém diss isso, impõe, para a config figuração do grupo, a “demonstra tração do inte intere ressse inte integgrado rado””, a “efeti fetiva va comu omunhã nhão de inte intere ressses” es” e “a atua tuação ção conju onjunnta das das empre mpressas dele dele 2
A Reforma Trabalhista, instituída pela Lei 13.467/2017, nada mais fez do que “atualizar” a já ultr ultrap apas assa sada da reda redaçã çãoo do § 2º do art. art. 2º da CLT, CLT, reco reconh nhec ecen endo do a exis existê tênc ncia ia tant tantoo do “gru “grupo po vert vertic ical al”, ”, como como do “gru “grupo po hori horizo zont ntal al”, ”, ou seja seja,, não não é indi indisp spen ensá sáve vel, l, para para a conf config igur uraç ação ão do grup grupoo econ econôm ômic ico, o, a existência de uma empresa “mãe” (ho (holdi lding). Assim sendo, sempre que uma ou mais empresas estiv tiverem sob a direç reção, controle ou administra tração de outra (grupo vertica ical), l), ou aind inda quando, mesm mesmoo guar guarda dand ndoo cada cada uma uma sua sua auto autono nomi miaa (gru (grupo po hori horizo zont ntal al), ), inte integr grar arem em grup grupoo econ econôm ômic ico, o, serã serãoo resp respon onsá sáve veis is solid solidar aria iame ment ntee pela pelass obri obriga gaçõ ções es deco decorr rren ente tess da rela relaçã çãoo de empr empreg ego. o. A solid solidar arie ieda dade de,, por sua vez, continua sendo dual (ativa e passiva), à luz de consagrada corrente doutrinária e jurisprudencial, permanecendo ativa e eficaz a previsão contida na Súmula 129 do TST. Passiva pelo fato de todas as empresas responderem solidariamente. Ativa pelo fato de o empregado poder trab trabaalha lhar para ara mais mais de uma empre mpressa do grup grupoo, sem que que iss isso carac racteri terize ze a existê istênncia de mais mais de um contrato de trabalho, mantendo a tese de que o empregador é o grupo (grupo como empregador únic único) o),, poss possib ibil ilit itan ando do a incl inclus usão ão de empr empres esas as no polo polo pass passiv ivoo da exec execuç ução ão trab trabal alhi hist sta, a, mesm mesmoo que que elas não tenham participado do processo de conhecimento (entendimento perpetuado pelo cancelamento da Súmula 205 do TST no dia 21/11/2003). No § 3º do art. 2º da CLT, que será analisado a seguir, o legislador fixou os pressupostos os pressupostos do grupo econômico.
§ 3o Nã Nãoo cara caract cter eriz izaa grup grupoo econ econôm ômic icoo a mera mera iden identi tida dade de de sóci sócios os,, send sendoo nece necess ssár ária ias, s, para para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. Comentário Há grupos econômicos verticais de notória existência, desaguando, com naturalidade, a responsabilidade solidária que une as respectivas empresas que o integram (fatos notórios prescindem de provas, como bem dispõe o art. 374, I, do CPC). Essa notoriedade continua, pois, no grupo econômico vertical, marcado pela presença de uma empresa que lidera as demais, a jure). Eis a presunção quanto ao “interesse comum” e à “atuação conjunta” é absoluta ( juris et de jure) nossa primeira conclusão. Sempre defendemos que a marca de um grupo econômico está na presença daquilo que une os “sócios de um empreendimento”: empreendimento”: a affect affectio io societa societatis tis (a colabo colaboraç ração ão dos sócios na realização do objeto da sociedade, buscando um fim comum, à procura de um resu result ltad adoo a part partil ilha har) r).. No Noss ssos os alun alunos os semp sempre re ouvi ouvira ram m isso isso.. Pois Pois bem. bem. A Lei Lei 13.4 13.467 67/2 /201 0177 incl inclui uiuu o § 3º no art. art. 2º da CLT, CLT, rest restri ring ngin indo do,, corr corret etam amen ente te,, norm normaa de exce exceçã ção, o, disp dispon ondo do,, inic inicia ialm lmen ente te,, que que um grupo econômico não se caracteriza, por si só, pela “mera identidade de sócios”. Entendam. A identida idade de sócios entre tre determi rminadas empresas não representa, por si só, uma prova cabal da presença de grupo econômico (será apenas um indício, capaz de gerar presunção relativa de vera eracida idade), de), poré orém, de outr outraa ban banda, da, a ide identid ntidaade de sóc sócios ios não é um requ requis isit itoo sine qua non non para para a caracterização de um grupo econômico, o qual pode existir mesmo que os sócios das empresas seja sejam m dife difere rent ntes es.. Eis Eis uma uma conc conclu lusã sãoo impo importa rtant nte. e. Exem Exempl plifi ifica cand ndo. o. José José pode pode ser ser sóci sócioo de Mano Manoel el em dete determ rmin inad adoo empr empree eend ndim imen ento to que que vem vem rend renden endo do lucr lucros os razo razoáv ávei eis. s. Da Daíí José José reso resolv lvee inve invest stir ir part partee do seu cap capita ital (nã (não é o cap capita ital da empre mpresa sa,, mas mas din dinheir heiroo seu) em outra tra empre mpressa. Para Para muit muitos os,, o fato fato de José ser sócio na empresa A e sócio na empresa B já caracterizaria grupo econômico entre as empr empres esas as A e B, inde indepe pend nden ente teme ment ntee da atua atuaçã çãoo das das empr empres esas as.. Co Com m a Refo Reform rmaa Trab Trabal alhi hist sta, a, cai cai por por terr terraa esse únic únicoo fund fundam amen ento to.. Signi ignifi fica ca diz dizer que que o juiz juiz do trab trabal alhho não mais ais poder oderáá fun fundame damenntar tar a sua sua deci decisã são, o, quan quanto to à exis existê tênc ncia ia de um grup grupoo econ econôm ômic ico, o, apen apenas as no fato fato de as empr empres esas as poss possuí uíre rem m sócio ócioss em comu omum. A rea reação ção do leg legisla isladdor foi foi natu atural, ral, contr ontraa cert certoos “exage xagero ross” herme ermennêuti êuticcos. O novo § 3º do art. rt. 2º da CLT, além lém diss isso, impõe, para a config figuração do grupo, a “demonstra tração do inte intere ressse inte integgrado rado””, a “efeti fetiva va comu omunhã nhão de inte intere ressses” es” e “a atua tuação ção conju onjunnta das das empre mpressas dele dele 2
inte integr gran ante tes” s”.. São São três três pres pressu supo post stos os cumu cumula lati tivo vos. s. Enxe Enxerg rgam amos os,, nos nos dois dois prim primei eiro ros, s, um só. só. Já esta estamo moss acos acostu tuma mado doss com com essa essa carê carênc ncia ia de obje objeti tivi vida dade de do noss nossoo legi legisl slad ador or,, vici viciad adoo em obsc obscur urid idad ades es,, fruto fruto do seu despreparo, data maxima venia. “Interesse integrado” nada mais é do que “interesse comum omum”. ”. E “comu omunhão hão de inte intere ressses” ses” nad nada mais mais é do que que “inte intere ressse comum” mum”.. Haja aja paciê aciênncia para decifrar rar tanta besteira ira. “Interesse comum entre as empresas”, consequentemente, é o primeiro pressuposto do grupo econômico (reunindo os dois primeiros que constam do § 3º), desaguando desaguando na já comentada affe affecti ctioo soci societa etatis tis.. Grupo econômico, conforme dito, nada mais é do que uma “sociedade entre empresas”, com a natural ral pres resença de comunhão de interesses, integ tegrad rados por atua atuaçã çãoo conj conjun unta ta,, na busc buscaa de um fim fim comu comum. m. Essa Essa caut cautel elaa do legi legisl slad ador or,, ao esti estipu pula larr pres pressu supo post stos os,, most mostra ra-s -see comp compre reen ensí síve vel, l, prin princi cipa palm lmen ente te pelo pelo arro arroub uboo de muit muitos os juíz juízes es do trab trabal alho ho que, que, na fase fase de execução, sem garantia do contraditório e da ampla defesa, simplesmente exaram decisões “reconhecendo” a exist istência de grupos econômicos por indícios ios e/ou suspeitas, sem qualquer crité critério rio técn técnic icoo-ju jurí rídi dico co.. O terc tercei eiro ro pres pressu supo post stoo (atu (atuaç ação ão conj conjun unta ta)) é o mais mais impo import rtan ante te e prov provoc ocar aráá acirr irradas discussões, pois exige “atuação conjunta das empresas”. Imp Importan tante lembrar que nos grup grupos os verti vertica cais is de notó notóri riaa exis existê tênc ncia ia have haverá rá uma uma natu natura rall pres presun unçã çãoo (abs (absol olut uta) a) da pres presen ença ça de todo todoss os pre pressup ssupoosto stos, pois pois a lide lidera rannça/d a/dire ireção ção/fis /fisca cali lizzação ção de uma delas las e a sub subordi ordinnaçã ação das dema demais is torn tornar arão ão a resp respon onsa sabi bili lida dade de soli solidá dári riaa inaf inafas astá táve vel, l, incl inclus usiv ivee pela pela apli aplica caçã çãoo supl suplet etiv ivaa do art. art. 942 942 do CCB. CB. No Noss grup rupos hori horizzonta ontais is,, contu ontuddo, dian iante da auton tonomia omia das das empre mpressas, os pre pressup ssupoostos stos terã terãoo que ser ser compro mprova vado doss. A depend pendeer do cas caso e, prin rincipa ipalmen lmente te,, dos indí indíccios ios, o ônu ônus da prov provaa pode oderá pesar sobre os ombros do reclamante ou do reclamado. Existindo um indício (como, por exemplo, a identida idade de sócios), enten tendemos que a existência de grupo horizontal tal já gozará de presunção rela relati tiva va de vera veraci cida dade de ( juris tantum), tantum), que pode poderá rá ser ser elidi lididda por por prov rova em con contrá trário rio (ôn (ônus prob robante ante do réu, que estará levantando um fato impeditivo do direito do autor – art. 818, II, da CLT e art. 373, II, do CPC). Não existindo qualquer indício, o fardo probante ficará sobre os ombros do reclamante.
TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. § 1o Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e esta estabi bili lida dade de,, os perí períod odos os em que que o empr empreg egad adoo esti estive verr afas afasta tado do do trab trabal alho ho pres presta tand ndoo serv serviç içoo militar e por motivo de acidente do trabalho. Comentário Nada mudou com a “nova” redação do § 1º do art. 4º da CLT (mantendo a previsão do antigo parágrafo único do art. 4º da CLT), perdendo, o legislador, a oportunidade de esclarecer que o servi rviço militar tar refere-se ao “serviço mili ilitar obrigatório”, no qual a pessoa passa à condição de conscrito (§ 2º do art. rt. 14 da CF). O legislador também “pisou na bola” ao manter a velha lha redação que fala de “indenização e estabilidade”, fruto da época em que não existia FGTS e havia a estabilidade decenal (art. 492 da CLT). O que o § 1º do art. 4º da CLT quer dizer, já está dito no § 5º do art. 15 da Lei 8.036/1990. Durante os períodos de servi rviço milit litar obrigatório e de benefício previdenciário por acidente do trabalho (percepção de auxílio-doença acidentário – Código B-91), apesar de o contrato de trabalho se encontrar suspenso, o empregador terá que recolher mensalmente o FGTS do obreiro. Só isso. Apenas isso. Nada mais do que isso. Sempre é bom lembrar rar que, no caso de acide idente do trabalho, a obrig rigação fundiária cessa quando o benefício for 3
convertido pelo INSS em aposentadoria por invalidez, à luz de posição pacífica do TST, sob o fundamento de que as normas de exceção devem ser interpretadas restritivamente.
§ 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1 o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I - práticas religiosas; II - descanso; III - lazer; IV - estudo; V - alimentação; VI - atividades de relacionamento social; VII - higiene pessoal; VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. Comentário O caput art. 4º da CLT, mantido pela Reforma Trabalhista, sempre representou um tormento para o empregador, podendo ser apontado como fato gerador do horário in itinere (extinto pela Lei 13.467/2017, mediante a expressa revogação dos §§ 2º e 3º do art. 58 da CLT), da aplicação por analogia do horário de sobreaviso (§ 2º do art. 244 da CLT e Súmula 428 do TST), do limite de 10 minutos diários no percurso entre a portaria da empresa e o efetivo local de trabalho (Súmula 429 do TST – previsão fulminada pela nova redação do § 2º do art. 58 da CLT), entre outros desdobramentos legais, doutrinários e jurisprudenciais. De fato, a redação do caput do art. 4º da CLT é contundente, e, uma vez desprovida de ressalvas, mostra-se capaz de nocautear o empregador negligente quanto ao exercício do seu poder de fiscalização. A norma simplesmente diz que será considerado como tempo efetivo de serviço (remunerado, portanto) o período em que o empregado “esteja à disposição do empregador”. E o que é “estar à disposição”? Essa expressão sempre contou com interpretações extensivas, pois o legislador nunca se preocupou em cravar qualquer ressalva. No final do caput do art. 4º da CLT, o legislador consolidado já fixava a natural liberdade para a restrição legal à norma ( salvo disposição especial expressamente consignada). Essas “ressalvas” nasceram com a Reforma Trabalhista, mediante o novo § 2º do art. 4º da CLT, o qual esclarece que não será considerado “tempo à disposição do empregador” aquele no qual o empregado, por “escolha própria”, adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para “buscar proteção pessoal”, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, ou para “exercer atividades particulares”. Sabemos que existe um limite de tolerância para “atraso” e “permanência” (início da jornada e término da jornada), fixado em 10 minutos diários, pelo § 1º do art. 58 da CLT, rigidamente fracionados em até 5 minutos na entrada e até 5 minutos na saída, como dispõe a Súmula 366 do TST. As ressalvas do § 2º do art. 4º da CLT, naturalmente, dizem respeito ao empregado que extrapola o limite, quer chegando antes de 5 minutos, quer largando depois da referida tolerância. Para que o tempo de permanência nas dependências da empresa não seja computado na jornada laboral, é preciso que a presença do empregado naquele local tenha decorrido de vontade própria, ou seja, ele ali está “esperando a chuva passar”, “revisando a matéria da prova que fará na faculdade”, “protegendo-se de uma manifestação que está ocorrendo na rua” 4
etc. Se o empregado permanecer no trabalho, além do limite de tolerância (05min), por imposição patronal, mesmo que não seja para trabalhar, esse tempo será considerado “à disposição do empregador”, e, naturalmente, computado na jornada laboral. Como fica a questão na distribuição do ônus da prova? O reclamante vai dizer que laborava além do horário, especificando a sobrejornada, e, caso a empresa junte cartões de ponto válidos (Súmula 338 do TST), afirmando que o obreiro largava no horário ali consignado, o advogado do reclamante impugnará os documentos, dizendo que o seu cliente era obrigado a “bater o ponto” e a “continuar trabalhando”. Nesse caso, o ônus da prova será do empregado, pois o empregador simplesmente negou o labor extraordinário e produziu prova documental apropriada. Mas se o reclamante disser que laborava além do horário, especificando a sobrejornada, e a empresa alegar que de fato o obreiro permanecia no estabelecimento patronal fora da jornada, mas “por vontade própria”, o ônus da prova será do empregador, o qual estará admitindo o fato (permanência além do horário), mas, em contrapartida, levantando um fato impeditivo do direito do autor (vontade própria por determinado motivo) – art. 818, II, da CLT e art. 337, II, do CPC. Importante destacar que o “tempo à disposição” continua sendo regra, ou seja, haverá sempre uma presunção de que a permanência do empregado fora do horário de labor ocorreu por exigência patronal. Em primeiro lugar, pela própria construção legal, que deixa claro, ao impor requisitos, que a “escolha própria” é uma exceção, e, como tal, deve ser cabalmente provada. Em segundo lugar, pela condição de chefia patronal, poder diretivo que é indeclinável. Logo, excepcionalmente, quando o empregado, “por escolha própria”, permanecer nas dependências da empresa, seja para “buscar proteção pessoal”, no caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, seja para “exercer atividades particulares”, o tempo de permanência não será computado em sua jornada, cabendo ao empregador comprovar o fato. Desnecessariamente, data maxima venia, o legislador, no § 2º do art. 4º da CLT, lançou mão de um rol meramente exemplificativo, listando o que seriam “atividades particulares”, opção sempre reprovável, pois legislador tagarela é legislador frágil. Eis as atividades particulares elencadas nos incisos I a VIII do § 2º do art. 4º da CLT: práticas religiosas; descanso; lazer; estudo; alimentação; atividades de relacionamento social; higiene pessoal; troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. Esse tempo não será considerado “à disposição do empregador” apenas quando o empregador permanecer nas dependências patronais “por escolha própria”. Logo, se “as atividades de relacionamento social” decorrem de um programa desenvolvido pela empresa, o tempo será computado na jornada. O mesmo raciocínio serve para a “higiene pessoal”, pois o empregado pode exercer uma função que o deixe sujo, fedido, manchado etc., exigindo sempre um banho e a higienização, tempo este gerado pelo trabalho, devendo ser computado na jornada. Na “troca de roupa”, o legislador foi mais preciso, citando a obrigatoriedade de realizar ou não a troca nas dependências da empresa. É o que ocorre com um empregado que precisa usar equipamentos de proteção individual, guardados na empresa, ou a vendedora de uma loja de grife que precisa vestir, no início do expediente, determinada roupa da própria loja, trocando-a, no final do dia.
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. § 1o O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. 5
Comentário O § 1º do art. 8º substituiu o antigo parágrafo único, e, neste particular, a Reforma Trabalhista apresentou o seu cartão de visita. A antiga redação dizia que o direito comum era fonte subsidiária do direito do trabalho, “desde que não fosse incompatível com os princípios fundamentais do direito laboral ”. Assim sendo, no caso de lacuna na legislação trabalhista, o aplicador do direito do trabalho não estava autorizado a aplicar subsidiariamente toda e qualquer norma do direito comum, sendo necessária a análise da compatibilidade (harmonia) da norma com os princípios do direito do trabalho. Essa exigência foi extirpada do art. 8º da CLT, demonstrando a intenção da Lei 13.467/2017 de tornar o direito comum fonte subsidiária do direito do trabalho, independentemente da compatibilidade da previsão normativa com os seus princípios fundamentais. Na era pós-positivista em que vivemos, os princípios possuem importância ímpar na elaboração, na interpretação e na aplicação do direito, pois os princípios representam valores, protegidos, portanto, contra o tempo. O princípio maior do direito do trabalho é o da proteção ao hipossuficiente e não há Reforma Trabalhista que seja capaz de derrubá-lo, pois ele deriva do princípio maior do nosso sistema jurídico: o princípio da dignidade da pessoa humana. Proteger o empregado é proteger a pessoa humana, exatamente porque não há como separá-los. Quem protege o ser humano (trabalhador) não é o juiz, já que ele tem o dever de ser imparcial em sua atuação jurisdicional, mas a legislação trabalhista. A intenção do legislador, por conseguinte, de elevar o grau de incidência do direito comum, principalmente do direito civil e do direito empresarial, sobre o direito do trabalho, não surtirá os efeitos almejados, pois os valores (princípios) estão encravados no nosso sistema jurídico, independentemente de previsão legal. O CPC/2015 retrata bem o pós-positivismo e a importância dos princípios, quando, no seu art. 1º, diz que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federal. Observem a modernidade do CPC/2015, submetendo o direito instrumental ao crivo dos valores, ou seja, dos princípios. Frágil, por conseguinte, a dolosa tentativa de irradiar, sem limites, no caso de lacuna na legislação trabalhista, o direito comum sobre as relações de emprego, porquanto a “autonomia da vontade individual”, presente no direito civil e no direito empresarial, não guarda consonância com a “subordinação jurídica” e o “poder patronal”, que são as marca da relação empregatícia, mantidas nos arts. 2º e 3º da CLT.
§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. Comentário O dispositivo nasceu como uma ordem, um comando normativo, dizendo que “o TST não é legislador, mas apenas intérprete e aplicador do direito”. A Reforma Trabalhista foi feliz, neste ponto. De fato, ao longo dos anos presenciamos o TST, sem qualquer pudor, legislar sobre direito e processo do trabalho, restringindo direitos legalmente previstos, como no caso da qualidade de preposto, e criando obrigações não previstas em lei, como no caso da ultratividade de acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho. O novo § 2º do art. 8º da CLT, por si só, soterrará súmulas, orientações jurisprudenciais, precedentes normativos e instruções normativas do TST que apresentem esse tipo de vício. Ao longo da obra, vamos aproveitar para especificar as previsões jurisprudenciais que foram fulminadas.
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§ 3o No exame de convenção coletiva iva ou acordo coletivo de tra trabalho lho, a Justiça iça do Trabalho lho analisa isará exclusiva ivamente a conformidade dos elementos tos essenciai iais do negócio jur jurídi ídico, o respeitado o disposto no art. 104 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro iro de 2002 (Có (Código Civi ivil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Comentário O obje objeti tivo vo da Refo Reform rmaa foi foi o de fort fortal alec ecer er a nego negoci ciaç ação ão cole coleti tiva va,, ou, ou, como como se prop propag agou ou,, esta estabe bele lece cer, r, dent dentro ro de cert certos os limi limite tes, s, a prev preval alên ênci ciaa do nego negoci ciad adoo sobr sobree o legi legisl slad ado. o. An Ante tes, s, o oper operad ador or do Dire Direit itoo do Tra Trabalh balhoo, qua quando ndo se dep depara arava com mais mais de uma norma orma aplic licáve ável ao caso aso concr oncreeto (fon (fonte te form formaal hete heterô rôno noma ma ou autô autôno noma ma), ), opta optava va auto automa mati tica came ment ntee pela pela mais mais favo favorá ráve vell ao obre obreir iro. o. Isso Isso acab acabou ou!! O apli aplica cado dorr do dire direit ito, o, agor agora, a, terá terá que que anal analis isar ar a situ situaç ação ão de cada cada cate catego gori riaa prof profis issi sion onal al,, ou seja seja,, caso caso a caso. Estudarem remos esse tema quando da análise dos artigos 611- A e 611-B da CLT. Pois bem. O novo § 3º do art. 8º da CLT pretende restringir a atuação dos juízes do trabalho na análise da vali valida dade de de cláu cláusu sula la prev previs ista ta em acor acordo do cole coleti tivo vo ou conv conven ençã çãoo cole coleti tiva va de trab trabal alho ho,, disp dispon ondo do que que a Just Justiç içaa do Trab Trabal alho ho anal analis isar aráá “exc “exclu lusi siva vame ment nte” e” a conf confor ormi mida dade de do pact pactoo cole coleti tivo vo com com os elem elemen ento toss essenciais do negócio jurídico, listados no art. 104 do CCB, que estipulam os requisitos para a valid alidad adee do ato: to: (I) (I) agen gente capaz apaz;; (II) (II) obje objeto to líci lícito to,, poss ossíve ível, dete etermin rminaado ou determ termin ináável; el; e (III (III)) form formaa pre prescri scrita ta ou não defe defessa em lei. lei. Qu Quan anto to à capa capaccida idade dos suje ujeito itos colet oletiv ivos os,, o inc inciso iso VI do art. rt. 8º da CF, com a sua consagrada interpretação restritiva, continua soberano, dispondo que é obri obriga gató tóri riaa a parti partici cipa paçã çãoo da enti entida dade de sind sindic ical al nas nas nego negoci ciaç açõe õess cole coleti tiva vass (obr (obrig igat ator orie ieda dade de aplic aplicáv ável el apenas ao sindicato da categoria profissional, pois o empregador continua podendo negociar individualmente, sem a representativi ividade sind indical, perma rmanecendo vivo o acordo coletivo de trabalho). A forma também não sofre qualquer mudança, já que a CLT sempre exigiu que os acor acordo doss cole coleti tivo voss e as conv conven ençõ ções es cole coleti tiva vass foss fossem em firm firmad ados os por por escr escrit ito, o, sem sem emen emenda dass ou rasu rasura rass (parágrafo único do art. 613 da CLT). O imbróglio está na “licitude do objeto”. A priori, priori, como semp sempre re acon aconte tece ceu, u, as prev previs isõe õess cons consta tant ntes es nos nos acor acordo doss cole coleti tivo voss e conv conven ençõ ções es cole coletiv tivas as de traba trabalh lhoo serão prestigiadas, à luz do art. 7º, XXVI, da CF, hoje com abrangência maior, por conta do art. 611-A da CLT. Porém, a cláusula negocial ial coletiva que estiver maculad lada pelo vício da renúncia obreira (concessão unilateral injustificada/concessão sem contrapartida) constituirá, indubitavelmente, objeto ilícito, passível, portanto, de anulação. Expliquemos. Os pactos norm normat ativ ivos os frut frutif ific icam am de nego negoci ciaç açõe õess marc marcad adas as por por conc conces essõ sões es recí recípr proc ocas as (tra (trans nsaç ação ão – art. art. 840 840 do CCB) CCB).. Logo Logo,, se a norm normaa cole coleti tiva va trad traduz uzir ir renú renúnc ncia ia (con (conce cess ssão ão unil unilat ater eral al sem sem qual qualqu quer er just justif ific icat ativ ivaa plausível/aceitável/razoável) plausível/aceitável/razoável) da categoria profissional, representada pela entidade sindical, a cláu cláusu sula la infr infrin inge gent ntee pode poderá rá ser ser anul anulad adaa pelo pelo juiz juiz do trab trabal alho ho,, a requ requer erim imen ento to da part partee lesa lesada da ou até até mesmo de ofício, já que a Reforma Trabalhista manteve intacto o poderoso art. 9º da CLT. O mesmo destino terá o instrumento coletivo sombreado por vício de consentimento (fraude, simulação, dolo, coação etc.). O § 3º do art. 8º da CLT, ratificado pelo § 1º do art. 611-A da CLT, nasc nasceu eu com com a nefa nefast staa inte intenç nção ão de rest restri ring ngir ir a atua atuaçã çãoo dos dos juíz juízes es do trab trabal alho ho na apre apreci ciaç ação ão do pedi pedido do de nulid ulidaade de clá cláusul usulaa de acordo ordo cole coleti tivo vo ou conve onvennção ção cole oletiv tiva, como se a lesã lesãoo fru frutifi tifica cadda pela pela renú renúnc ncia ia ou pela ela fra fraude estiv stiveesse blin lindad dada cont contra ra dec decisõ isões jud judicia iciais is.. O legi legisslad lador, or, data maxi maxim ma veni venia, a, ou foi foi ingê ingênu nuo, o, ou foi foi infa infant ntil ilme ment ntee biso bisonh nho. o. A frus frustr traç ação ão do dese desejo jo do legi legisl slad ador or ordi ordiná nári rioo torn tornaa-se -se late latennte pelo pelo fato fato de o inci incisso XX XXX XV do art. art. 5º da CF cons consaagra grar que que a lei lei não pode oderá exclu xcluir ir,, da apre aprecciaç iação do Pod Poder Judic udiciá iári rioo, les lesão ou amea meaça a dire ireito ito. Ad Adem emaais, is, o § 2º do art. art. 611611-A A da CLT, CLT, ao dizer que a “inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas” (espírito da tran transa saçã çãoo – art. art. 840 840 do CCB) CCB),, em conv conven ençã çãoo cole coleti tiva va ou acor acordo do cole coleti tivo vo de trab trabal alho ho,, “não “não ense enseja jará rá sua nulid ulidaade” de”, term termin inaa por admit dmitir ir,, a cont contra rario rio sensu sensu,, que as conc oncess essões ões mútua útuass são nec necess essária áriass, não não expr expres essa same ment nte, e, mas mas no obje objeti tivo vo de cada cada cláu cláusu sula la nego negoci cial al,, pois pois o víci vícioo da renú renúnc ncia ia não não nasc nascer eráá 7
da ausência de expressa indicação de contrapartidas, mas poderá brotar da inexistência da reci recipproc rocida idade como omo font fontee mate materi rial al de vali valida dade de da norma orma.. Para ara fin finaliz alizaar, reg registr istram amos os que que a parte arte final do § 3º do art. 8º da CLT demonstra que a Reforma Trabalhista não pretendeu impor a libe liberd rdad adee cont contra ratu tual al,, típi típica ca do dire direit itoo comu comum, m, ao dire direit itoo do trab trabal alho ho,, mas mas a nece necess ssid idad adee de a Just Justiç içaa do Trab Trabal alho ho resp respei eita tarr o prin princí cípi pioo da “int “inter erve venç nção ão míni mínima ma na auto autono nomi miaa da vont vontad adee cole coleti tiva va”. ”. Nã Nãoo se tra trata, ta, por conse onsegguin uinte, te, da inte interv rveenção ção mínim ínimaa na auto autonnomia omia da “vont vontaade ind individ ividua ual” l”,, que está está presente, por exemplo, na relação doméstica, pelo rol de acordos individuais que podem ser firma rmados (LC 150/2015). Exist iste, entretanto, uma exceção à regra. Estamos falando o parágrafo único do art. 444 da CLT, também inserido pela Reforma Trabalhista. Ele permite que o empre mpreggado ado, porta rtador dor de diplo iploma ma de níve nívell superi perioor e que rec receber ber R$ 10.3 10.379 79,6 ,644 ou mais ais por mês mês (o valor corresponde ao dobro do teto dos benefícios previdenciários, que atualmente é de R$ 5.189,82, mas já há prev revisã isão para que seja de R$ 5.578,00 em 2018), possa individual individualmente mente aquilo aquilo que em regr regraa só pode pode ser obje objeto to de acordo ordo cole oletiv tivo ou de conv conveençã nção coleti letiva va de tra trabalh balhoo (rol (rol do art. rt. 611-A 11-A da CLT). LT). Mais ais info inform rmaações ções pode podem m ser obti obtiddas no come coment ntáário rio ao pará parággrafo rafo únic únicoo do art. art. 444 da CLT.
SUCESSÃO TRABALHISTA E RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE DO EX-SÓCIO Art. 10 Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 10-A O sócio retira irante responde subsidiariamente pelas obriga igações trabalhistas tas da sociedade relativ tivas ao período em que figu igurou como sócio, io, somente em ações ajui juizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; III - os sócios retirantes. Pará arágraf grafoo únic únicoo. O sóc sócio retir etiraante nte res respond ponder eráá solida lidarriame iament ntee com com os demai emaiss qua quando fic ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. Comentário O art. rt. 10 da CLT trat rata da sucessão de empregadores, também chamada de sucessão tra trabalhista, sendo ndo compl ompleement mentaado pelo pelo art. rt. 448 da CLT CLT. A suc sucess essão tem tem como como pres ressupos uposto to a tran transf sfeerên rência cia da unidade econômica, por qualquer meio, restando ao sucessor a assunção do passivo e do ativo trab trabal alhi hist stas as deix deixad ados os pelo pelo suce sucedi dido do,, tradu traduzi zind ndo, o, com com maes maestr tria ia,, os prin princí cípi pios os da desp desper erso sona naliz lizaç ação ão do empr empreg egad ador or,, da cont contin inui uida dade de da rela relaçã çãoo empr empreg egat atíc ícia ia e da inta intang ngib ibil ilid idad adee obje objeti tiva va do cont contra rato to de tra trabalh balhoo. Pois Pois bem. em. A suce ucessã ssão trab trabal alhhista ista pode pode ser ser rec reconhe onheccida ida em qual qualqquer uer fas fase proc rocess essual, ual, ocas ocasio iona nand ndo, o, incl inclus usiv ive, e, o dire direci cion onam amen ento to da exec execuç ução ão cont contra ra empr empres esaa que que não não fez fez part partee do proc proces esso so de conhecimento. A sucessão, em seu espírito, protegida que é por norma cogente (de ordem pública), não sofreu qualquer arranhão com a Reforma Trabalhista, pelo contrário, saiu fortalecida, em face do surgimento do novo art. 448-A da CLT. Esta norma agora dispõe expressamente que a suce sucess ssão ão de empr empreg egad ador ores es tran transf sfer eree as obri obriga gaçõ ções es trab trabal alhi hist stas as,, incl inclus usiv ivee as cont contra raíd ídas as à époc épocaa em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, para o sucessor, destacando que a empr empres esaa suce sucedi dida da resp respon onde derá rá soli solida dari riam amen ente te com com a suce sucess ssor oraa quan quando do fica ficarr comp compro rova vada da frau fraude de na transferência da unidade econômica. Pois bem. Quanto ao art. 10-A da CLT, objeto do nosso comentário, ele nada mais fez do que aplicar o limite temporal já previsto no Código Civil (parágrafo único do art. rt. 1.003 e art. 1032) para fins ins de responsabili ilização de ex-só -sócio, no caso de 8
desconsideração da personalidade jurídica. Assim sendo, o sócio retirante responderá subs subsid idia iari riam amen ente te pela pelass obri obriga gaçõ ções es trab trabal alhi hist stas as da soci socied edad ade, e, rela relati tiva vass ao perí períod odoo em que que figu figuro rouu como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato. Os juízes do trabalham tendiam a ignorar a previsão civilista, levando ao extremo o princípio da proteção ao hipossuficiente e, com isso, provocando insegurança jurídica. Além do limi limite te temp tempor oral al,, a norm normaa em come coment ntoo tamb também ém fixo fixouu a natu nature reza za subs subsid idiá iári riaa da resp respon onsa sabi bili lida dade de do ex-sócio, crav ravando que a cobrança deve ser feita ita contra tra a pessoa jurídica (empresa) e, mediante desc escons onside ideraç ração da pers persoonalid alidaade jurí jurídi dicca, cont contra ra os sóc sócios ios atua tuais. is. Só depo depois is diss isso é que que o sócio cio retirante poderá ser cobrado, gozando, portanto, de um duplo benefício de ordem. Por fim, se a alte altera raçã çãoo subj subjet etiv ivaa do cont contra rato to soci social al da empr empres esaa foi foi fraud fraudul ulen enta ta,, todo todoss os sóci sócios os,, atua atuais is e reti retira rant ntes es,, resp respon onde derã rãoo soli solida dari riam amen ente te.. O pará parágr graf afoo únic únicoo do art. art. 10-A 10-A da CLT CLT enco encont ntra ra-s -see ampa ampara rado do pelo pelo art. art. 9º da CLT e pelo art. 942 do CCB.
PRESCRIÇÃO Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos nos para ara os tra trabalh balhaadore doress urba rbanos nos e rura rurais is,, até o limi limite te de dois ois anos nos após após a exti extinç nçãão do con contra trato de trabalho. I - (revogado); II - (revogado). § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. Comentário Com a Refo eforma rma Traba rabalh lhis ista ta,, as prev revisõe isõess contid ntidaas nos inci incissos I e II pass assara aram a compo mpor o caput do caput do art. 11 da CLT, mantendo a prescrição em cinco anos (prescrição propriamente dita) e o limite prescricional para o ajuizamento de ação, a partir do fim do contrato de trabalho, em dois anos. A OJ 83 da SDI-1 continua eficaz, estipulando que os dois anos serão contados a partir do final do aviso prévio, trabalhado ou indenizado. O art. 43 da LC 150/2015 prevê os mesmos prazos para o vínc ínculo ulo domé domést stic icoo. O legi legisslad lador poder oderia ia ter ter tra tratad tado da pres rescriç criçãão do FGTS FGTS,, que que foi foi red reduzid uzidaa para cinco anos por decisão do STF, com modulação quanto à sua incidência, já esculpida na Súmula 362 do TST (a pres rescriç rição quin quinqquena uenall fund fundiá iári riaa apena penass será aplic licada a parti artirr de 13/11 3/11/2 /20019). 19). O § 1º do art. 11 da CLT foi mantido, dizendo o óbvio: as ações meramente declaratórias são imprescritíveis. É o caso da pretensão que visa tão somente obter a declaração da existência de vínc víncul uloo empr empreg egat atíc ício io e o regi regist stro ro da CTPS CTPS (as (as anot anotaç açõe õess pode poderã rãoo ser ser feit feitas as pela pela Just Justiç içaa do Trab Trabal alho ho – § – § 1º do art. 39 da CLT).
§ 2o Trata ratan ndo-s do-see de pret preteensão nsão que envol nvolvva pedid edidoo de pres restaç tações ões suc sucessi essivvas deco ecorre rrente nte de alter teração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Comentário O § 2º do art. 11 da CLT é a mera reprodução da Súmula 294 do TST, que desde 1989 trata da chama hamadda “pre prescriç criçãão do ato ato único” ico” ou “pre prescri scriçã çãoo tota total” l”.. Para Para não dize izer que ine inexis xiste dife difere renç nçaa, a Reforma rma Trabalhi lhista acrescentou a palavra “descumprim rimento” to” ao texto da Súmula 294 do TST. Send Sendoo assi assim, m, a pres prescr criç ição ão tota totall inci incidi dirá rá tant tantoo no caso caso de alte altera raçã çãoo do cont contra rato to de trab trabal alho ho,, como como no 9
caso de descumprimento daquilo que foi acertado entre empregado e empregador. Interessante observar a contradição do legislador, que, num primeiro momento, proibiu o TST de legislar (§ 2º do art. 8º da CLT), porém, quando lhe foi conveniente, aproveitou-se de uma espécie de prescrição não prevista em lei, mas em Súmula do TST, consagrando-a no corpo da CLT. Não somos defensores, nem tampouco inimigos da Reforma Trabalhista. Estamos aqui apenas analisando as alterações por ela inseridas. Mas, no presente caso, a incongruência é tão latente que respinga como verdadeira confissão quanto ao implícito desejo do legislador, neste particular, de restringir direitos dos trabalhadores. Pois bem. Essa prescrição, no nosso entendimento, sempre esteve maculada por total inconstitucionalidade, por violar o princípio da isonomia, distinguindo, sem razão, direitos previstos em lei, de direitos previstos no contrato ou em fonte formal autônoma (acordo coletivo, convenção coletiva de trabalho, regulamento empresarial e costume), como se a Lei Maior permitisse tal distinção. A prescrição total incide na alteração ou no descumprimento do contrato de trabalho, desde que a parcela atingida não esteja assegurada por preceito de lei. É o caso das comissões ajustadas entre empregado e empregador ou previstas em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho – vide OJ 175 da SDI-1. Caso as comissões ajustadas não sejam pagas (descumprimento) ou venham a ser suprimidas ou reduzidas (alteração do pacto), o obreiro, no curso do vínculo empregatício, terá cinco anos para ajuizar reclamação trabalhista, sob pena de nada mais recuperar. Diferente seria o caso de um adicional de insalubridade jamais ter sido pago ou ter sido suprimido ou reduzido ilicitamente. A prescrição, quanto ao referido adicional, seria meramente parcial, pois se trata de parcela assegurada por preceito de lei (art. 189 da CLT). Sendo assim, mesmo que o empregado ajuizasse reclamação depois de cinco anos do ato lesivo, recuperaria o adicional de insalubridade do período imprescrito (últimos cinco anos a contar da data do ajuizamento da ação).
§ 3o A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. Comentário O que incomoda na redação do § 3º do art. 11 da CLT é a palavra “somente”, já que o art. 202 do CCB prevê outros atos, judiciais e extrajudiciais, capazes de interromper (zerar) a prescrição. Numa leitura crua, poderíamos dizer que na seara trabalhista só há um meio capaz de interromper a prescrição: o ajuizamento de reclamação (ação) trabalhista. A conclusão sai fortalecida pela previsão do § 1º do art. 8º da CLT, que permite a aplicação apenas subsidiária do direito comum, ou seja, o Código Civil não encontra espaço para incidir, já que o nosso legislador restringiu a uma única hipótese a interrupção prescricional. Acreditamos, entretanto, que o uso da palavra “somente” foi mais um equívoco da Lei 13.467/2017, gerado pelo açodamento com que o projeto de lei tramitou no Congresso Nacional. Expliquemos. O Código Civil, no caput do art. 202, também usa a palavra “somente”, mas não para fixar os casos interruptivos, mas para consagrar que a “interrupção da prescrição somente poderá ocorrer uma vez”. Observem que o Código Civil foi previdente, atuando com a prudência que a matéria exige, evitando interrupções sem fim, que seriam capazes de eternizar pretensões (o objetivo maior da prescrição é limitar no tempo a pretensão, como reza o art. 189 do CCB, prestigiando a segurança jurídica em detrimento ao fator justiça). Esse mesmo cuidado não teve o legislador da Reforma Trabalhista, “jogando” a palavra “somente” para restringir a interrupção a apenas um fato gerador (ajuizamento de ação trabalhista) e deixando em aberto a quantidade de vezes em que a interrupção prescricional poderá ocorrer. O tiro pode ter saído pela culatra. O feitiço poderá se virar contra o feiticeiro. Ora, se a interrupção da prescrição está agora 10
insculpida na CLT, não há porque aplicar subsidiariamente o Código Civil. Em assim sendo, apenas o inciso I do art. 202 do CCB se mostra compatível com o direito do trabalho (esclarecendo que a nossa interrupção já ocorre na data do ajuizamento da ação, sendo irrelevante a expedição ou a realização da citação), restando fulminada a OJ 392 da SDI-1 (inspirada no inciso II do art. 202 do CCB). De outra banda, o caput do art. 202 do CCB também não se aplica ao direito do trabalho, logo, a interrupção da prescrição poderá ocorrer mais de uma vez. Para finalizar, cumpre registrar que o § 3º do art. 11 da CLT torna inócua a Súmula 268 do TST, já que praticamente a copia, mas não prejudica ou afeta a OJ 359 da SDI-1, que consagra a interrupção da prescrição quando a ação for ajuizada pelo sindicato, na qualidade de substituto processual.
Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1o A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. Comentário Muitos derrotistas de plantão alardearam que a Lei 13.467/2017 fragilizaria as garantias dos trabalhadores ao inaugurar, na legislação trabalhista, a aplicação da prescrição intercorrente, sempre rechaçada pelo TST (Súmula 114), mas admitida pelo STF (Súmula 327). Se essa era a intenção do legislador, ela não foi alcançada, pois a prescrição intercorrente tão temida é aquela prevista no art. 40 da Lei das Execuções Fiscais (LEF) – Lei 6.830/1980. Esta norma diz que o juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição, devendo ser intimado o exequente. Decorrido o prazo máximo de um ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz então ordenará o arquivamento dos autos (arquivo provisório). Caso sejam encontrados, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. Entretanto, se da decisão que ordenar o arquivamento (provisório) tiver decorrido o prazo prescricional (dois anos), o juiz, depois de ouvido o exequente, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato, extinguindo, em definitivo, a execução. Pois bem. A atemorizante prescrição intercorrente da LEF não foi incluída na CLT pela Reforma Trabalhista. Essa “omissão” foi surpreendente, porque agora a CLT trata de uma prescrição intercorrente, mas silencia sobre aquela entalhada na LEF, tornando, com isso, inaplicável, quer subsidiariamente, quer supletivamente, o art. 40 da referida Lei ao processo trabalhista. Pois bem. Deixando a prescrição intercorrente para trás, vale o registro de que a Reforma Trabalhista acabou com a execução ex officio nos processos em que o exequente possuir advogado, alterando a redação do art. 878 da CLT. Isso quer dizer que a execução só será iniciada se for requerida pelo advogado do exequente (no caso de exequente que não possui advogado, a execução continuará sendo ex officio). A mudança atrai a aplicação da chamada “prescrição da execução”, que já era aplicada aos títulos executivos extrajudiciais. A prescrição da execução nada mais é do que o prazo para a propositura da ação de execução, que é de dois anos. Raramente falávamos sobre isso, exatamente pelo fato de a execução das sentenças e dos termos de conciliação judicial se processar de ofício. Com a necessidade agora de “requerimento” do advogado do exequente, nasce a “ação de execução” também para títulos executivos judiciais. Assim sendo, se a ação de execução (requerimento de início da execução) não for manejada pelo advogado dentro de dois anos, a partir do trânsito em julgado da sentença ou da inadimplência do reclamado no termo de conciliação judicial, incidirá a prescrição da execução, e, consequentemente, a sua extinção. 11
Depois de iniciada a execução, os atos executórios serão praticados de ofício pelo juiz, sem a necessidade de provocação do interessado. Logo, como dissemos, pouco espaço sobra para a “prescrição intercorrente trabalhista”, prevista no § 1º do art. 11-A da CLT, já que ela incidirá a partir do momento em que “o exequente deixar de cumprir determinação judicial no curso da execução”. Essa determinação judicial, no curso da execução, só se justifica quando o ato “não puder ser praticado pelo próprio juiz do trabalho”. Exemplo clássico diz respeito à liquidação por artigos, que exige do exequente a produção probatória para investigar fatos que não foram devidamente averiguados no processo de conhecimento. Nesse tipo de situação, o juiz precisará intimar o exequente para que este pratique o ato. A partir da intimação, começará a fluir o prazo prescricional de dois anos. Permanecendo inerte o exequente, por mais de dois anos, a execução será extinta em definitivo, de ofício ou a requerimento do executado, pela incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 11-A da CLT. A intimação do exequente, para praticar um ato que deve ser exercido pelo juiz, não gerará a prescrição intercorrente, devendo o advogado do credor, por cautela, se insurgir contra a determinação judicial. Aquele tipo de intimação que determina que o exequente aponte meios para que a execução prossiga é um bom exemplo de ato processual vazio, porque a execução deve ser processada pela Justiça do Trabalho, já que o descumprimento da sentença ou do acordo judicial, pelo executado, afronta a autoridade do Poder Judiciário.
MULTAS ADMINISTRATIVAS Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. § 1o Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. Comentário Muitos juristas têm alardeado que a multa do novo artigo 47 da CLT se refere a empregados contratados “sem carteira assinada”, vinculando a sua aplicação à ausência de registro em CTPS. Interpretação equivocada, data maxima venia. O art. 47 da CLT não se reporta à carteira de trabalho, mas aos Livros de Registro de Empregados (art. 41 da CLT). A sanção, por conseguinte, diz respeito ao empregador que não possuir empregado devidamente registrado nos seus arquivos. A pena, portanto, não se aplica no caso de falta de anotação em CTPS, cujas punições estão previstas nos arts. 49 a 56 da CLT, inclusive com repercussão criminal (sempre é bom lembrar que a Justiça do Trabalho não tem competência criminal, nem mesmo para crimes contra a organização do trabalho, à luz de uniforme entendimento do STF). Infelizmente, a multa prevista no art. 47 da CLT não constitui um direito do trabalhador, ou seja, não será revertida em favor do obreiro, tendo natureza de multa administrativa, recolhida em favor da União Federal (o mesmo acontece com as multas relacionadas ao registro em CTPS – arts. 52 a 55 da CLT). Lamentável, pois, sendo uma mera infração administrativa, a multa não poderá ser aplicada pelo juiz do trabalho, já que a competência da Justiça do Trabalho, quanto a esse tipo de penalidade, se restringe ao julgamento das ações ajuizadas depois da aplicação da sanção – vide art. 114, VII, da CF. A penalidade, por conseguinte, só poderá ser infligida pelos órgãos do Ministério do Trabalho. O valor da multa será menor no caso de empregador enquadrado como micro ou pequena empresa (§ 1º do art. 47 da CLT). 12
§ 2o A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita. Comentário O critério da dupla visita está previsto no art. 627 da CLT, constituindo um direito líquido e certo do empregador fiscalizado pelo Ministério do Trabalho, seja quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, seja no caso de primeira inspeção nos estabelecimentos ou locais de trabalho recentemente inaugurados ou empreendidos. Esse critério transforma a primeira visita num ato administrativo pedagógico e não punitivo. Pois bem. O critério da dupla visita não se aplica ao empregador que deixar de registrar internamente os seus empregados (o registro pode ser em livros, fichas ou sistema eletrônico). Estamos falando do Registro de Empregados que deve ficar arquivado na empresa, no qual constarão os dados previstos no parágrafo único do art. 41 da CLT. Conforme já dissemos no comentário anterior, não se trata de falta de anotação em carteira de trabalho. Previsão similar pode ser encontrada no Estatuto do Empregado Doméstico (LC 150/2015), especificamente no § 2º do art. 44, onde o legislador diz que será observado o critério de dupla visita para lavratura de auto de infração contra o empregador doméstico, “salvo quando for constatada infração por falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização”. Logo, no caso do empregador doméstico, ao contrário da CLT, o critério da dupla visita não será observado quando for constatada a ausência de anotação em CTPS.
Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado. Comentário Nos Livros de Registro de Empregados, além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador, sob pena de aplicação da multa prevista no artigo em comento. A penalidade também tem mera natureza de multa administrativa.
DURAÇÃO DO TRABALHO E HORÁRIO IN ITINERE Art. 58. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. § 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. § 3o (Revogado). Comentário 13
A Lei 13.467/2017 poderia ter atualizado o caput do art. 58 da CLT, adequando a sua redação ao inciso XIII do art. 7º da CF, já que existem, desde a promulgação da Lei Maior, dois limites de duração do trabalho: o diário, de até oito horas, e o semanal, de até quarenta e quatro horas. São limites cumulativos, pois o citado inciso XIII usa a preposição “e” e não a conjunção alternativa “ou” (8 horas por dia e 44 horas por semana). Extrapolado um dos limites, mesmo que o outro seja respeitado, o obreiro terá realizado horas extras (Exemplo 01 – o empregado laborou 8 horas por dia, de segunda a sábado, folgando no domingo; esse empregado realizou 4 horas extras na semana, mesmo não ultrapassando o limite diário. Exemplo 02 – o empregado laborou 9 horas por dia, de segunda a quinta, e 8 horas na sexta, folgando sábado e domingo; esse empregado realizou 4 horas extras na semana, mesmo não ultrapassando o limite semanal). Pois bem. O § 1º do art. 58 da CLT foi mantido. Ele trata da tolerância para atraso ou permanência do empregado. O limite é de até cinco minutos na entrada e de até cinco minutos na saída, como bem esclarece a Súmula 366 do TST. O limite diário de dez minutos foi usado pelo TST para fins de tolerância quanto ao trajeto portaria/posto de trabalho/portaria, mas a Súmula 429 do TST foi soterrada pela nova redação do § 2º do art. 58 da CLT, que agora diz que o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência “até a efetiva ocupação do posto de trabalho” não será computado na jornada de trabalho. Sendo assim, podemos dizer que o novo § 2º do art. 58 da CLT acabou com o horário in itinere propriamente dito e também com a possibilidade de o tempo gasto pelo empregado para percorrer o trajeto portaria/posto de trabalho ser lançado em sua jornada laboral. O horário in itinere propriamente dito ocorria quando a empresa estava situada em local de difícil acessou “ou” o trajeto não possuísse serviço público de transporte, “e” o empregador fornecesse a condução. Sempre enxergamos o horário in itinere como um exagero, principalmente no que dizia respeito ao “trajeto não servido por transporte público”, transferindo ao empregador o ônus da ineficiência estatal. A Reforma Trabalhista, neste ponto, destruiu o § 3º do art. 58 da CLT, devidamente revogado, e as Súmulas 90, 320 e 429 do TST.
TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. Comentário O trabalho em regime de tempo parcial era marcado pela limitação semanal de vinte e cinco horas. Passa agora para trinta horas. A alteração foi boa, levando em conta a média de cinco horas por dia. Essa média abrangia, por conseguinte, apenas cinco dias de labor por semana. Com a Reforma, a média passa a abranger seis dias por semana. A proibição de horas extras continua, mas agora temos uma exceção (antes não havia qualquer possibilidade de labor extraordinário em regime de tempo parcial, em face da absoluta vedação do § 4º do art. 59 da CLT, que foi revogado expressamente pela Lei 13.467/2017). A realização de horas extras, até o limite semanal de seis horas, poderá ocorrer nos contratos cuja duração não ultrapasse vinte e seis horas por semana. Isso nos leva à conclusão que o regime de tempo parcial passa a suportar uma carga semanal de até trinta e duas horas (vinte e seis horas normas + seis horas extras). Não deixa de ser incongruente a ressalva, data maxima venia. Observem que o limite de seis horas extras é inflexível. Expliquemos. Se um empregado for contratado em regime de tempo parcial para trabalhar três horas por dia, de segunda 14
a sábado, a duração semanal do labor será de dezoito horas e ele só poderá realizar no máximo seis horas extras por semana, conduzindo a duração máxima a vinte e quatro horas (18h + 6h). O § 4º do art. 58-A da CLT confirma a conclusão (próximo comentário). § 1º O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. § 2º Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. § 3o As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal. § 4o Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3 o, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais. § 5o As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas. § 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. § 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação. Comentário A proporcionalidade salarial continua. Ela consagra o pagamento do salário-hora, prestigiando o princípio da isonomia (os empregados A e B exercem a mesma função, sendo que o primeiro trabalha 44h por semana, enquanto o segundo trabalha 22h por semana; é lícito que o empregado B receba apenas metade do salário pago ao empregado A; ambos estarão recebendo o mesmo salário-hora). O entendimento já se encontrava consagrado no item I da OJ 358 da SDI-1, não ficando restrito ao regime de tempo parcial. Para a contratação de empregado em regime de tempo parcial, não há necessidade de previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. A contratação, portanto, é livre. Diferente é o caso de “alteração de regime”. Para um empregado, que labora em regime comum, passar a trabalhar em regime de tempo parcial, além da sua anuência, é preciso que haja autorização prevista em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, em face não só do § 2º do art. 58-A da CLT, mas principalmente por conta do inciso XIII do art. 7º da CF. No § 4º do art. 58-A da CLT encontramos aquele detalhe das horas extras que foi enfrentado no comentário imediatamente anterior. O regime de tempo parcial teve o seu limite de vinte cinco horas aumentado para trinta horas semanais, passando a permitir a realização de horas extras para o contrato cuja duração semanal não ultrapasse vinte e seis horas. O empregado, entretanto, só poderá realizar até seis horas extras por semana, mesmo que trabalhe menos de vinte e seis horas semanais. Pois bem. Não se aplicam ao regime de tempo parcial o “banco de horas” e o “regime 12h por 36h”, que são espécies de compensação incompatíveis com a previsão do § 5º do art. 58-A da CLT, norma que permite a compensação das horas extras, desde que ela ocorra “até a semana imediatamente subsequente”. Assim sendo, ao regime de tempo parcial aplicam-se a “semana inglesa” (a compensação ocorre na própria semana da realização das horas extras) e a “semana espanhola” (a compensação ocorre na semana imediatamente subsequente). Por falta de previsão específica, incidirá o § 6º do art. 59 da CLT, que não exige qualquer formalidade para a compensação de 15
jornada (pode ser ajustada de forma tácita, verbal ou escrita). A duração das férias em regime de tempo parcial passou a ser a mesma do regime comum, diante da revogação expressa do art. 130-A da CLT e da previsão do § 7º do art. 58-A da CLT, razão pela qual a conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário (venda de parte das férias) tornou-se aplicável, conforme prevê o § 6º do art. 58-A da CLT (era proibida pelo § 3º do art. 143 da CLT, que foi revogado expressamente pela Lei 13.467/2017).
TRABALHO EXTRAORDINÁRIO E COMPENSAÇÃO DE JORNADA Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. § 1o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. Comentário O caput e o § 1º do art. 59 da CLT foram alterados, em consonância com o art. 7º da CF. Mas um detalhe não pode passar despercebido. A antiga redação exigia, para a realização de horas extras, “acordo escrito entre empregado e empregador” ou “contrato coletivo de trabalho”. Contrato coletivo nada mais é do que o instrumento normativo que nasce de uma negociação coletiva de trabalho (acordo coletivo ou convenção coletiva). Até aí tudo bem. E o acordo individual? Antes da Reforma, tinha que ser firmado “por escrito”. A nova redação do caput do art. 59 da CLT “retirou” a forma escrita como condição de validade do acordo individual para prorrogação de horário de trabalho, falando apenas de “acordo individual”. Diante disso, podemos concluir que o dito acordo pode ser tácito, verbal ou escrito, pois onde o legislador não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo. Esse ponto mais interessa à fiscalização trabalhista do que propriamente ao advogado. § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. § 3o Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2 o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. § 4o (Revogado). § 5o O banco de horas de que trata o § 2 o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. Comentário Os §§ 2º, 3º e 5º do art. 59 da CLT regulam o regime de compensação intitulado “banco de horas” (o epíteto finalmente foi inserido na lei). É considerado um regime nefasto, porque é notoriamente prejudicial à saúde do obreiro, postergando a compensação das horas extras a uma periodicidade maior do que a mensal (pode chegar a um ano). Sempre criticamos a “monetização da saúde do trabalhador”, caracterizada pela criação de adicionais (plus salarial) para “contrapesar” os riscos oriundos do labor extraordinário, do trabalho noturno, do contato com agentes insalubres e do exercício de atividades perigosas. No caso da sobrejornada, a compensação (folga) é melhor do que 16
a remuneração (adicional), desde que aquela ocorra “dentro do mês da realização das horas extras”. Basta observar o § 6º do art. 59 da CLT, que não exige qualquer formalidade para a compensação dentro do mês (inaplicável ao regime 12h por 36h, em face da previsão específica do art. 59-A da CLT). O legislador consagrou esse entendimento na LC 150/2015 (Estatuto do Empregado Doméstico), apenas permitindo o lançamento no banco de horas a partir da 41ª hora extraordinária mensal (art. 2º, § 5º, III, da LC 150/2015), ou seja, as 40 primeiras horas extras do empregado doméstico devem ser compensadas dentro do próprio mês ou devidamente remuneradas. A Reforma Trabalhista bem que poderia ter se inspirado na LC 150/2015. Isso não aconteceu, infelizmente. Pois bem. O banco de horas continua sendo de até um ano. Significa dizer que as horas extras realizadas poderão ser compensadas dentro de um ano. A novidade está na possibilidade de se pactuar o banco de horas por mero acordo individual escrito, ficando, nesse caso, limitado ao lapso de seis meses (§ 5º do art. 59 da CLT). Simplificando: (a) O banco de horas de até seis meses pode ser implantado mediante acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho; (b) O banco de horas com duração maior do que seis meses, limitado ao período de um ano, só pode ser implantado mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Para finalizar, destacamos que o § 3º do art. 59 da CLT não alterou o direito de o empregado receber o pagamento das horas extras, que deverão ser calculadas sobre o salário da época da rescisão (e não da época da realização do labor extraordinário), com o devido adicional, no caso de rescisão contratual por qualquer motivo (essa verba rescisória chama-se “saldo do banco de horas”). O mesmo entendimento se aplica às horas extras não compensadas no período ajustado.
§ 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. Comentário O legislador finalmente compreendeu que a compensação das horas extras é melhor do que a remuneração (monetização da saúde do obreiro), desde que aquela ocorra dentro do próprio mês da realização da sobrejornada. O § 6º do art. 59 da CLT serve de “incentivo” à concessão de folgas compensatórias mensais, passando a consagrar que o regime de compensação semanal, quinzenal ou mensal pode ser pactuado de qualquer forma (tacitamente, verbalmente ou por escrito). O regime 12h por 36h, apesar de contemplar a compensação mensal (no regime 12h por 36h o obreiro trabalha menos de 220 horas por mês, ou seja, menos do que aquele enquadrado nos limites do art. XIII da CF – 8h por dia e 44h por semana), não pode ser ajustado “de qualquer forma”, pois o art. 59-A da CLT exige acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. Comentário
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O art. 59-A da CLT soterra a Súmula 444 do TST, já que esta exigia acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, como formalidade essencial para a implantação do regime 12h por 36h, e não estendia a compensação aos feriados, dizendo que, se a escala de trabalho coincidisse com um feriado, o dia de labor deveria ser pago em dobro. Com a Reforma Trabalhista, o regime 12h por 36h pode ser ajustado por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (inaplicável, para ele, o § 6º do art. 59 da CLT), abarcando a compensação de horas extras, o repouso semanal remunerado e os feriados. Dois aspectos do art. 59-A da CLT merecem atenção especial. O primeiro diz respeito ao intervalo para refeição e descanso. O art. 611-A da CLT, no seu inciso III, permite a redução do intervalo até o limite de trinta minutos, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, ou seja, não admite a “supressão do intervalo”. No caput do art. 59-A da CLT, entretanto, o legislador diz que o referido intervalo pode ser “observado” (concedido) ou “indenizado” (não concedido). Essa indenização é aquela prevista na nova redação do § 4º do art. 71 da CLT (que tinha natura de horas extras antes da Reforma). Percebam que o legislador deixa a entender que no regime 12h por 36h o empregado poderá trabalhar doze horas seguidas “sem intervalo para refeição e descanso”, o qual será “indenizado”, bastando, para tanto, acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (a previsão nada mais é do que a cópia do caput do art. 10 da LC 150/2015 – Lei do Doméstico). Impressionante. Inacreditável. Surreal. Fica o registro. O segundo aspecto se refere ao que chamamos de “irradiação do labor noturno sobre o diurno”, efeito previsto no § 5º do art. 73 da CLT e consagrado no item II da Súmula 60 do TST. Sabemos que o empregado, quando cumpre integralmente o horário noturno e estende o seu labor, terá direito às vantagens do trabalho noturno também sobre a extensão. Vamos exemplificar. O empregado trabalhou das 22h às 7h, ou seja, cumpriu integralmente o horário noturno (22h às 5h) e o estendeu sobre o diurno (5h às 7h). Essa extensão também será considerada como trabalho noturno, seja para o cômputo da hora noturna reduzida, seja para a incidência do adicional noturno de 20%. Esse empregado, por conseguinte, terá trabalhado em horário noturno durante toda a jornada (22h às 7h). Essa “irradiação” passa a não ser aplicada ao empregado que cumpre regime 12h por 36h, em face da parte final do parágrafo único do art. 59-A da CLT. Exemplificando. O trabalhador labora 12h por 36h, sendo certo que a sua jornada vai das 19h às 7h. Seu horário noturno, antes da Reforma, era das 22h às 7h (a irradiação é só “para frente”, ou seja, o horário antes das 22h é considerado diurno). Com a Reforma, seu horário noturno será das 22h às 5h, pois a extensão não será mais considerada como labor noturno. Em assim sendo, podemos dizer que a “irradiação do horário noturno sobre o diurno” não mais se aplica ao regime 12h por 36h (o legislador simplesmente copiou o que já estava previsto no parágrafo único do art. 10 da LC 150/2015 – Lei do Doméstico).
Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas. Comentário O caput do art. 59-B da CLT traduz aquilo que já estava esculpido no item III da Súmula 85 do TST e que evitava o enriquecimento sem causa do obreiro no caso de compensação de horas extras realizada sem a formalidade exigida. A disposição se torna inócua quanto à “semana inglesa” e à “semana espanhola”, pois são regimes de compensação que podem ser ajustados tacitamente, 18
verbalmente ou por escrito (de qualquer forma), nos termos do § 6º do art. 59 da CLT. Quanto ao regime 12h por 36h, a previsão tem grande relevância, pois se o empregado laborar nesse sistema, sem previsão em acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, não terá direito a receber o pagamento das quatro horas extras “cheias” por jornada, mas apenas o adicional de horas extras, exatamente pelo fato de as horas extraordinárias terem sido de fato compensadas (exemplo: digamos que o valor do salário-hora de um empregado seja de R$ 10,00; o valor do adicional de horas extras será de R$ 5,00; o valor de cada hora extra, portanto, será de R$ 15,00; tendo direito apenas ao pagamento do adicional, o valor a ser pago pela empresa diminui significativamente). O item V da Súmula 85 do TST, inserido no ano de 2011, afastava a sua aplicação ao regime do banco de horas. O art. 59-B da CLT não faz isso. Assim sendo, a vedação da repetição do pagamento das horas extraordinárias “cheias” também vale para o banco de horas, “desde que não seja ultrapassada a duração máxima semanal”, que é de 44h. Essa condição já estava no item III da Súmula 85 do TST e também se encontra no caput do art. 59-B da CLT, tornando difícil a aplicação da norma ao banco de horas (digamos que o empregado tenha trabalhado nove horas por dia de segunda a sexta e quatro horas no sábado, folgando no domingo, durante todo o mês; o empregador lançou, no final do mês, todas as horas extras semanais no “banco de horas”, sem possuir acordo de compensação; se acionado na Justiça do Trabalho, será condenado no pagamento das horas extras “cheias”, pois o art. 59-B não será aplica ao caso, exatamente porque o obreiro laborou mais de quarenta e quatro horas semanais). Para finalizar, o parágrafo único do art. 59-B da CLT fulminou o item IV da Súmula 85 do TST. Dito isso, a habitualidade de horas extras não mais descaracteriza o regime de compensação, seja ele qual for. Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Comentário O caput do art. 60 da CLT deixou de ser absoluto. Assim sendo, a realização de horas extras em ambiente insalubre pode ser “autorizada pelo Ministério do Trabalho”, pode ser “autorizada por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho” (inciso XIII do art. 611-A da CLT), pode ser “autorizada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho” para o regime 12h por 36h. A licença prévia (autorização) do Ministério do Trabalho, para a realização de horas extras em ambiente insalubre, deixou de ser a única via legal. Podemos concluir, destarte, que o empregador, em regra, só poderá exigir horas extras dos seus empregados, quando se tratar de ambiente insalubre, no caso de licença prévia do Ministério do Trabalho (caput do art. 60 da CLT) ou no caso de previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (inciso XIII do art. 611-A da CLT). A exceção fica por conta das horas extras resultantes da aplicação do regime 12h por 36h, pois este poderá incidir, mesmo em ambiente insalubre, mediante um mero acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Observem que o art. 60 da CLT não trata de “compensação” de jornada, mas de “realização” de trabalho extraordinário por empregados que laboram em contato com agentes insalubres. A observação é vital, pois a Reforma 19
Trabalhista terminou esquecendo o item VI da Súmula 85 do TST, inerido em junho de 2016, que diz: “ Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT ”. Diante disso, podemos dizer que a restrição jurisprudencial continua eficaz, salvo, evidentemente, para o regime 12h por 36h, a uma pelo fato de a Lei 13.467/2017 não ter alterado a redação do caput do art. 60 da CLT, a duas pela previsão contida no inciso XVII do art. 611-B da CLT, que proíbe a supressão ou a redução (alteração) de “normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho”. Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. § 1o O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. § 2º Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite. § 3º Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente. Comentário No art. 61 da CLT encontramos uma prova cabal do açodamento do legislador e da sua falta de compromisso com a construção de uma legislação trabalhista mais bem estruturada e organizada. Esse artigo trata das horas extras geradas por “necessidade imperiosa”. A necessidade imperiosa, por sua vez, pode ser fruto de “motivo de força maior” ou de “serviços inadiáveis”. A alteração do § 1º do art. 61 da CLT era a menos importante, porque a antiga redação já estipulava, em face da imperiosa necessidade patronal, a desnecessidade de acordo para a prorrogação do horário. O § 2º do art. 61 deveria ter sido alterado, quer na obrigatória incidência do adicional, quer no percentual de horas extras (50%), aplicado desde a promulgação da Constituição Federal (inciso XVI do art. 7º da CF), quer na imposição de um texto mais objetivo. De qualquer sorte, fica o registro de que, no caso de necessidade imperiosa, o labor extraordinário será ilimitado, quando lastreado em motivo de força maior, até que cesse o problema, e poderá alcançar até quatro horas extras por dia, no caso de serviços inadiáveis, sempre com a remuneração das horas extras e do adicional mínimo de 50%.
EMPREGADOS EXCLUÍDOS DO CONTROLE DE JORNADA Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
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I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial; III - os empregados em regime de teletrabalho. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). Comentário O art. 62 da CLT é uma norma de exclusão, pois, ao afastar a aplicação do Capítulo II da CLT a determinados empregados (Capítulo II – Da Duração do Trabalho), está eliminando a possibilidade de pagamento de horas extras, de adicional noturno etc. Sendo uma norma limitativa de direitos, deve ser interpretada restritivamente. Pois bem. O art. 62 da CLT cuidava apenas de dois tipos de empregados: trabalhador externo e alto empregado. Com o nascimento do inciso III, o empregado em regime de teletrabalho foi incluído no taxativo rol do referido artigo. O teletrabalho foi inserido na CLT pela Reforma Trabalhista (artigos 75-A a 75-E) e os comentários sobre ele podem ser encontrados mais adiante. Sempre defendemos a “incompatibilidade do controle de jornada” como sendo o pressuposto para a incidência do art. 62 da CLT. O inciso I cita a palavra “incompatível”, em sua redação elucidativa. O empregado, para não ter direito ao pagamento de horas extras, tem que trabalhar em total incompatibilidade com a fixação e o controle de jornada, ou seja, possuir liberdade em sua rotina laboral, seja porque atua longe do empregador (externamente), seja porque exerce um cargo de gestão, com remuneração diferenciada (mínimo de 40% de gratificação – parágrafo único do art. 62 da CLT), que lhe garante flexibilidade de jornada, seja porque realiza o seu trabalho mediante meios telemáticos que o distanciam do cumprimento de um horário rígido (teletrabalho). A nossa interpretação enfraquece o parágrafo único do art. 75-B da CLT. A nossa interpretação deriva do princípio da primazia da realidade, que está previsto, inclusive, no Código Civil (art. 112). Sendo assim, o mero ingresso do “teletrabalho” no rol do art. 62 da CLT não garante, por si só, que o respectivo empregado esteja alijado das proteções previstas no Capítulo II da CLT.
INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO (INTRAJORNADA) Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. 21
§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. § 5º O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido no § 1o poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem. Comentário O art. 71 da CLT regula o intervalo intrajornada, dispondo que não há intervalo para quem trabalha até quatro horas por dia. Para quem labora mais de quatro horas e até seis horas por dia, o intervalo é de 15 minutos. Os empregados que cumprem jornada maior do que seis horas têm intervalo mínimo de uma hora e máximo de duas horas. O intervalo pode ser reduzido para até trinta minutos (empregados que laboram acima de seis horas por dia), mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (inciso III do art. 611-A da CLT), ou até para menos, mediante autorização do Ministério do Trabalho (§ 3º do art. 71 da CLT). Acabou, portanto, a exclusividade ministerial para a redução do intervalo intrajornada, soterrando, em parte, a Súmula 437 do TST. O legislador deveria ter alterado a redação do § 3º do art. 71 da CLT, para que ficasse em harmonia com o inciso III do art. 611-A da CLT. O intervalo pode ser aumentado, bastando, para tanto, um mero acordo individual escrito, admitindo-se também o acordo coletivo ou a convecção coletiva de trabalho (caput do art. 71 da CLT). Sabemos que o intervalo intrajornada suspende o contrato de trabalho, já que não é remunerado (§ 2º do art. 71 da CLT). Permanece inalterado o § 5º do art. 71 da CLT, aplicável apenas aos motoristas, cobradores e fiscais de campo e afins, nos serviços de operação de veículos rodoviários, admitindo-se, desde que previstos em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, a redução e/ou o fracionamento do intervalo. A supressão do intervalo continua proibida, salvo para o regime 12h por 36h (vide comentário ao art. 59-A da CLT). Pois bem. A Reforma Trabalhista modificou o § 4º do art. 71 da CLT, afetando, em parte, a Súmula 437 do TST. Foram duas mudanças: (a) a não concessão, total ou parcial, do intervalo, deixa de ser fato gerador de horas extras, implicando, agora, no pagamento de uma indenização; isso não elimina o acréscimo de 50%, que continua incidindo, mas afasta a possibilidade de a verba repercutir nos demais títulos; (b) a célebre lição da saudosa Alice Monteiro de Barros, de que “intervalo intrajornada concedido parcialmente é o mesmo que intervalo não concedido” perde a razão de existir, pois a indenização pela não concessão parcial do intervalo, devidamente acrescida de 50%, será calculada apenas sobre a proporção do intervalo não concedido, e não mais sobre a duração integral do período de descanso.
TELETRABALHO Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo. Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. 22
Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. § 1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. § 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado. Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. Comentário O primeiro aspecto relevante do teletrabalho é a exigência legal de firmamento de contrato de trabalho escrito, afastando a regra da não solenidade pactual prevista no art. 443 da CLT. Com efeito, o art. 75-C da CLT dispõe que o teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, o qual especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. Sabemos que o “acordo expresso” pode ser verbal ou escrito, mas entendemos que o legislador, quanto ao teletrabalho, ao exigir o firmamento do contrato de teletrabalho de forma “expressa”, quis dizer, na verdade, que o ajuste tem que ser feito “por escrito”. Os §§ 1º e 2º do art. 75-C da CLT corroboram a nossa conclusão, pois, ao tratarem de alterações entre regime presencial e de teletrabalho, exigem registro em “aditivo contratual”. Além disso, o art. 75-D da CLT, ao se reportar às disposições contratuais sobre equipamentos tecnológicos, infraestrutura para a prestação do trabalho remoto e reembolso de despesas, confessa a inafastabilidade do pacto laboral escrito. Pois bem. Estudamos que o teletrabalho passou a constar do taxativo rol do art. 62 da CLT, especificamente no seu inciso III, deixando claro que a intenção do legislador foi a de excluir o empregado da fixação e do controle de jornada. Estudamos, quando do comentário ao citado artigo, que o princípio da primazia da realidade tem atuação decisiva no que diz respeito à incompatibilidade da rotina laboral com a fixação e fiscalização do horário de trabalho, não bastando, portanto, para a exclusão do obreiro, o mero enquadramento formal em determinado cargo ou em diferenciada categoria. O art. 75-B da CLT diz que o teletrabalho se caracteriza pela prestação de serviços “preponderantemente fora das dependências do empregador”, com a “utilização de tecnologias de informação e de comunicação” que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. Assim sendo, o teletrabalho não precisa ser desenvolvido à distância, ou seja, fora das dependências do empregador, não se confundindo com o trabalho externo previsto no inciso I do art. 62 da CLT. A utilização de tecnologias de informação e de comunicação é, porque não dizer, a alma do teletrabalho. Lançamos, então, uma pergunta que não 23
quer calar? Quantos empregados hoje se utilizam de tecnologias de informação e de comunicação em sua rotina diária de trabalho? Podemos dizer que milhões de empregados e em diversos seguimentos. Logo, a tentativa legislativa de desvincular o teletrabalho da presença do empregado no estabelecimento patronal se mostra vazia, frágil e, principalmente, marota, data maxima venia. Repetimos o que dissemos quando do comentário ao art. 62 da CLT: “a incompatibilidade, quanto à fixação e ao controle de jornada, é o pressuposto para a exclusão do empregado da incidência do Capítulo II (Da Duração do Trabalho) do Título II da CLT”. Sabedor das dificuldades, o legislador da mão de estratégia voraz, incluindo, no art. 75-B da CLT, o parágrafo único, que diz: “ O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho”. A caracterização ou não do teletrabalho, convenhamos, não deriva do “local da prestação de serviços”, já que estes não precisam ser prestados obrigatoriamente fora das dependências do empregador, mas sim da utilização de meios telemáticos “que façam com que o empregado tenha liberdade na sua atuação diária, não sofrendo, por conseguinte, qualquer tipo de fiscalização de jornada, cuja fixação não será regida pelo patrão”. Concluímos, com isso, que a presença do empregado nas dependências da empresa, desde que não exigida, não fixada e não controlada pelo empregador, não será capaz de descaracterizar, por si só, o teletrabalho. De outra banda, o fato de o empregado jamais comparecer às dependências do empregador não é capaz de, por si só, nos levar a concluir que o empregado não tem jornada fixada e controlada, pois isso pode acontecer à distância, inclusive mediante meios telemáticos. Basta observar a contundente redação do parágrafo único do art. 6º da CLT, mantido pela Reforma Trabalhista: “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. Para finalizar, vamos destacar dois pontos interessantes. O primeiro diz respeito ao enfadonho parágrafo único do art. 75-D da CLT, que apenas reproduz o que já consta do inciso I § 2º do art. 458 da CLT e da Súmula 367 do TST, já que os equipamentos tecnológicos e a infraestrutura do trabalho remoto são “indispensáveis” à realização do serviço, mesmo que também utilizados para fins particulares (item I da Súmula 367 do TST), e são fornecidos “para” o trabalho (inciso I do § 2º do art. 458 da CLT). Em assim sendo, os equipamentos e a infraestrutura, incluindo o pagamento da conta de energia pelo empregador, não são considerados “salário in natura”, não integrando, consequentemente, a remuneração obreira. O segundo ponto se refere à possibilidade de alteração do contrato de trabalho. O § 1º do art. 75-C da CLT reza que a mudança do regime presencial para o de teletrabalho pode ser livremente acordada entre empregado e empregador, sem a necessidade de previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (mas essas normas coletivas podem dispor sobre o teletrabalho, conforme consta do inciso VIII do art. 611-A da CLT). Essa alteração tem quer ser feita por escrito, registrada em aditivo contratual. Sempre é bom lembrar que o caput do art. 468 da CLT continua com plena eficácia. Diante disso, a alteração pode sim ser anulada pelo juiz do trabalho, a requerimento do obreiro, quando tiver provocado prejuízo direto ou indireto a este (princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado). O § 2º do art. 75-C da CLT prevê a mudança inversa, ou seja, a alteração do regime de teletrabalho para o presencial, asseverando que isso pode ocorrer unilateralmente. Isso mesmo. A citada norma dispõe que a passagem de teletrabalho para o regime presencial pode ser feita por “determinação do empregador”, desde que a transição respeite o mínimo de quinze dias e que conste de aditivo contratual. Encontramos um “aparente conflito” entre o § 2º do art. 75-C da CLT e o caput do art. 468 da CLT, mas de fácil solução. A Reforma Trabalhista apenas afastou um dos requisitos do caput do art. 468 da CLT, para a alteração do teletrabalho em regime presencial: “o mútuo consentimento”. Dito isso, a mudança pode sim ser realizada unilateralmente pelo empregador, “desde que não provoque prejuízos diretos ou indiretos ao empregado”. A inexistência de prejuízo é 24
o segundo requisito da alteração (individual) lícita do contrato de trabalho. Na condição de advogado da empresa, o mais seguro será procurar o sindicato da categoria profissional para iniciar negociação coletiva sobre o teletrabalho, nos moldes do inciso VIII do art. 611-A da CLT, inclusive quanto aos requisitos para as alterações contratuais.
FÉRIAS Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. § 1o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. § 2o (Revogado). § 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado. Comentário Finalmente o legislador reconheceu o que já acontecia na prática. A alteração foi boa, permitindo a fruição de férias em até três períodos. Mas a Reforma Trabalhista “deu com uma mão” e “tirou com a outra” a liberdade de fragmentação tríplice das férias, pois fixou, inexplicavelmente, a duração mínima de um período em quatorze dias, maior, portanto, do que o período mínimo antes exigido, que era de dez dias. A argumentação de que as férias duram trinta dias não serve para justificar o retrocesso, pois a tabela do art. 130 da CLT mostra que a duração do descanso anual pode ser menor, levando em conta as faltas injustificadas do obreiro no período aquisitivo. De qualquer sorte, não há saída hermenêutica para o disposto no § 1º do art. 134 da CLT, restando ao empregador o cumprimento literal da norma (incisos XI e XII do art. 611-B da CLT). O § 2º do art. 134 da CLT finalmente foi revogado, já que vedava, em previsão velha e ultrapassada, o fracionamento das férias pelos menores de 18 anos e maiores de 50 anos de idade. Assim sendo, qualquer empregado hoje pode livremente acordar o usufruto das férias em até três períodos, desde que um deles não seja inferior a quatorze dias corridos e os demais não sejam menores do que cinco dias corridos, não se exigindo formalidade essencial para o acordo (o advogado do empregador, apesar de a lei não exigir, deve aconselhar o seu cliente a realizar o acordo por escrito). O § 3º do art. 134 da CLT foi inspirado no Precedente Normativo 100 do TST, que previa que o início das férias, coletivas ou individuais, não poderia coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal. A Reforma Trabalhista ampliou a proteção do PN 100 do TST, passando a vedar o início das férias no período de “dois dias que antecede” feriado ou repouso semanal remunerado. Em assim sendo, o empregado não pode mais sair de férias no dia 05/09 ou no dia 06/09, por conta do feriado nacional do dia 07/09, nem pode sair de férias na sexta-feira, se o domingo for o seu repouso semanal remunerado. Entendemos que a regra vale para férias individuais e coletivas.
DANO EXTRAPATRIMONIAL Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. Comentário 25
Causa estranheza a tentativa do legislador de restringir a interpretação do juiz do trabalho, quanto ao dano moral, estético, à imagem e existencial, apenas aos dispositivos da CLT. Primeiro pelo fato de a reparação (indenização) derivar de típica responsabilidade civil, e não trabalhista, tornando imperiosa a aplicação das legislações, dos precedentes e das correntes doutrinárias civilistas, como é o caso, por exemplo, dos artigos 20, 186, 927, 949 e 950 do Código Civil e da Súmula 387 do STJ (elenco não taxativo). Segundo pelo fato de o dano moral, no sentido lato (extrapatrimonial), se encontrar inserido no art. 5º da CF. Terceiro pelo fato de a Reforma Trabalhista tentar limitar apenas a fonte formal do dano extrapatrimonial, silenciando sobre o dano patrimonial (inclusive os lucros cessantes – art. 402 do CCB), numa clara “discriminação”. Mais uma vez somos obrigados a dizer “data maxima venia”, exatamente para concluir que o art. 223-A da CLT é mais uma norma natimorta do nosso sistema jurídico, fruto de atividade legiferante desenvolvida sem o necessário preparo técnico e sombreada por intenções sinistras.
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica. Conclusão Inútil a “definição” do que é dano extrapatrimonial, porquanto os artigos 186 e 927 do CCB já o fazem, com maestria. O dano extrapatrimonial é aquele que atinge direitos da personalidade (honra, autoestima, sossego, imagem, projetos de vida, intimidade, sexualidade, lazer, saúde, liberdade, dignidade etc.). O rol do art. 223-C da CLT, por conseguinte, não é taxativo, como deixa a entender o legislador, mas meramente exemplificativo, pois, como costumamos dizer em sala de aula, não há limites para a estupidez humana, o que torna impraticável a demarcação restritiva dos direitos da personalidade de uma pessoa física. Um detalhe desprezível, presente na redação do art. 223-B da CLT, merece atenção especial. Estamos falando da parte final do referida artigo, que diz: “ as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”. Sem qualquer pudor, o legislador simplesmente desejou acabar com o “dano reflexo”, também chamado de “dano por ricochete”, gerado pela morte do empregado em decorrência, principalmente, de acidente do trabalho. O desejo, entretanto, encontra obstáculo intransponível na previsão contida no art. 943 do CCB, que reza: “ O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”. Fica o registro.
Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão. Comentário O que diz o art. 223-E da CLT já se encontra previsto no parágrafo único do art. 942 do CCB (são solidariamente responsáveis com os autores os coautores). O art. 932, III, do CCB, por sua vez, dispõe que o empregador responde pelos atos praticados por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. A norma em comento, por 26
conseguinte, em nada acrescenta, servindo apenas para aumentar o lixo legislativo entulhado no nosso sistema jurídico.
Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. § 1o Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. § 2o A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais. Comentário A possibilidade de cumulação de indenizações já está consagrada há décadas no nosso sistema jurídico, à luz do inciso X do art. 5º da CF e da Súmula 387 do STJ. A cumulatividade é possível porque para cada lesão corresponderá uma reparação, afinal é com a lesão que nasce a pretensão (art. 189 do CCB). A discriminação do valor de cada indenização, data maxima venia, tornou-se uma exigência processual com a entrada em vigor do Novo CPC (inciso V do art. 292 – aplicável ao processo trabalhista, nos termos do inciso IV do art. 3º da IN 39/2016 do TST). Diante disso, o § 1º do art. 223-F não representa novidade alguma.
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa. Comentário O rol exemplificativo do art. 223-G da CLT possui previsões interessantes, prestigiando a boa-fé e incentivando o arrependimento, a retratação, a prestação de socorro, entre outros atos laudáveis. Não estamos dizendo que a retratação seja capaz de elidir o dano e livrar o ofensor do pagamento de indenização. Mas poderá sim reduzir o valor da reparação. Na apreciação do pedido (na análise do fato descrito em causa de pedir), o juiz do trabalho deve, no caso de acidente do trabalho (típico; doença profissional; doença do trabalho), analisar, mediante prova técnica (perícia médica), se há ou não a possibilidade de recuperação, total ou parcial, do obreiro. Na análise do pedido de indenização por dano existencial, o juiz deve investigar os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão patronal na vida do empregado. Na ocorrência de acidente do trabalho típico, o juiz deve avaliar se o empregador tomou todas as medidas preventivas e se ajudou o obreiro vitimado, encaminhando-o a um hospital, emitindo a CAT etc. São aspectos objetivos e subjetivos que podem 27
agravar ou abrandar a indenização. Refletem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Alguns incisos precisam ser comentados individualmente. Comecemos pelo inciso VII, que trata do “grau de dolo ou culpa”. A conduta do agressor é um fator determinante para a condenação e para a fixação da indenização, indubitavelmente. Mas o inciso em comento pode levar o leitor a acreditar que a indenização só será devida no caso de responsabilidade subjetiva e isso não é verdade. A possibilidade de o empregador responder objetivamente continua, principalmente no caso de acidente do trabalho relacionado a uma atividade notoriamente de risco explorada pela empresa (parágrafo único do art. 927 do CCB c/c art. 2º da CLT). As culpas “in eligendo” e “in vigilando”, que são presumidas e geram a inversão do ônus da prova, também permanecem presentes na seara trabalhista, principalmente no que diz respeito ao assédio moral (vertical ou horizontal) – vide art. 932, III, do CCB. O inciso X, por sua vez, que fala do “perdão”, nos parece sem efetividade jurídica, pois o único fator temporal que pode afetar a pretensão indenizatória é a prescrição (art. 189 do CCB). Logo, se a reclamação trabalhista for ajuizada dentro do prazo imprescrito, difícil será a vida do reclamado para provar que foi perdoado pelo reclamante. Sempre vale registrar que o TST já pacificou que a prescrição, nas pretensões indenizatórias, é a trabalhista (cinco anos), e não a civilista (três anos). O inciso XI, que trata da “situação social e econômica das partes envolvidas”, é muito bem-vindo, seja para reduzir o valor da indenização, no caso, por exemplo, de micro e pequenas empresas, seja para aumentar o valor, no caso, por exemplo, de instituições bancárias, prestigiando o princípio da isonomia (tratamento desigual aos desiguais) e observando o efeito profilático da reparação (a dor precisa ter a dimensão do “bolso” do ofensor, exatamente para que este a sinta e passe a atuar na prevenção do fato – o § 3º do art. 223-G da CLT termina ratificando o propósito).
§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. § 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1 o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. § 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. Comentário Já dissemos em palestras e aulas que os §§ 1º e 2º do art. 223-G da CLT são flagrantemente inconstitucionais. Os dispositivos violam o princípio da isonomia (caput do art. 5º da CF), restringindo, ao padrão remuneratório de cada empregado, a extensão do dano, ferindo os incisos V e X do art. 5º da CF. A inconstitucionalidade é latente, principalmente ao tentar balizar a reparação pelo padrão salarial do obreiro. Observem o seguinte exemplo: duas empregadas foram vítimas de assédio moral praticado pelo gerente, na mesma proporção; uma ganha o dobro do salário da outra; ajuízam reclamação plúrima (litisconsórcio ativo) e o juiz se convence do ato ilícito, condenando o empregador a pagar uma indenização por dano moral a cada uma das empregadas; seria justo uma receber o dobro da indenização da outra? Evidentemente que não! A escolha do legislador, ao 28
eleger o salário do trabalhador como a base de cálculo da indenização por dano extrapatrimonial, foi surreal, incongruente, inconsistente e, principalmente, inconstitucional.
PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. § 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. § 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. Comentário O caput do art. 394-A da CLT garantia o afastamento da empregada gestante ou lactante de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres. A Reforma Trabalhista restringiu duplamente esse direito, garantindo o afastamento imediato apenas no caso de “gestante” que estiver desenvolvendo “atividades insalubres em grau máximo de risco” (inciso I do art. 394-A da CLT), que são aquelas que geram o adicional de 40% (art. 192 da CLT). Para as demais atividades insalubres (grau médio e grau mínimo de risco), o afastamento da “empregada gestante” só ocorrerá quando ela apresentar atestado médico que o recomende (inciso II do art. 394-A da CLT). O mesmo entendimento passa a ser aplicado à empregada “lactante”, ou seja, independentemente do grau de risco da insalubridade, na “lactação” o afastamento da atividade fica condicionado à apresentação de atestado médico. Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. § 1º Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. § 2o Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. Comentário Inciso XXX do art. 611-B da CLT veda terminantemente a redução ou a supressão do intervalo para amamentação, seja por acordo coletivo, seja por convenção coletiva de trabalho. O § 2º do art. 396 da CLT, portanto, quando diz que os horários dos descansos para amamentação serão definidos em 29
acordo individual, se reportando apenas “à adequação do intervalo dentro da jornada” (se o duplo intervalo será usufruído no início, no meio ou no fim da jornada laboral; se será gozado em conjunto ou separadamente etc.). Só isso. Apenas isso. Nada mais do que isso. O duplo intervalo de meia hora cada um não pode ser suprimido ou reduzido, podendo ser dilatado, a critério médico, ministerial ou judicial, e também, naturalmente, por negociação individual ou coletiva, já que a dilatação é mais benéfica à empregada (o intervalo para amamentação interrompe o contrato, porque está inserido na jornada, sendo remunerado).
CONTRATO DE TRABALHO Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação. Comentário No ano de 1994, o legislador incluiu o parágrafo único ao art. 442 da CLT, na tentativa de “livrar” as cooperativas do “fantasma” do reconhecimento de vínculo empregatício com os seus “cooperativados”. Nem precisamos dizer que a tentativa foi em vão, porque a existência ou não de vínculo empregatício jamais vai derivar do mero “capricho do legislador”, enquanto estiverem vivos os arts. 2º e 3º da CLT. Uma verdadeira cooperativa não corre o risco de ser surpreendida pela Justiça do Trabalho, já que não manterá, com os seus cooperativados, relação marcada pela subordinação jurídica. Os membros de uma cooperativa são profissionais autônomos, que se unem movidos pela ideia de que a união faz a força. Uma cooperativa fraudulenta, criada para funcionar como empregador, inclusive como fornecedora de mão de obra terceirizada, sempre correrá o risco de ser desmascarada pelos advogados, pelo MPT e, naturalmente, pela Justiça do Trabalho, ante a inapelável incidência do art. 9º da CLT. Pois bem. Passados mais de vinte anos, eis que surge mais uma pérola, agora esculpida no art. 442-B da CLT. A contratação de um trabalhador autônomo, cumpridas todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, evidentemente não gerará uma relação de emprego, mas uma mera relação de trabalho autônomo. Todos sabem disso, afinal o trabalho autônomo, seja qual for a sua natureza (empreitada, prestação de serviços, representação comercial etc.), não é regido pelo direito do trabalho (apesar de existir, a depender da pessoa, competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações decorrentes da relação autônoma – inciso I do art. 114 da CF), mas pelo direito comum. O art. 442-B da CLT terá o mesmo destino do parágrafo único do art. 442 da CLT, o do completo desprezo, pois a análise da existência ou não de relação empregatícia continuará regida pelo princípio da primazia da realidade, espancando objeções processuais, afinal a prova do contrato de trabalho pode ocorrer por todos os meios em direito admitidos, nos termos do art. 456 da CLT.
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. § 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. § 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; 30
c) de contrato de experiência. § 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Comentário A Reforma Trabalhista manteve a regra da informalidade do contrato de trabalho. Nosso pacto continua sendo de índole não solene, razão pela qual o reconhecimento do vínculo empregatício continua sendo possível, mesmo que o reclamado apresente documentos que comprovem o firmamento formal de pactos de outra natureza (representação comercial, prestação de serviços, empreitada, estágio etc.). Para espancar o princípio da primazia da realidade sobre a forma, o nosso legislador teria que revogar ou alterar as normas esculpidas nos artigos 112 do CCB e 2º, 3º, 9º e 456 da CLT, e, ainda, expurgar, do nosso sistema jurídico, o princípio da boa-fé. Pois bem. Alguns contratos de trabalho exigem a forma escrita. O contrato de teletrabalho (vide comentário aos artigos 75-A e seguintes) precisa ser firmado por escrito. O contrato de aprendizagem também (art. 428 da CLT). O mesmo acontece com o contrato de trabalho intermitente, à luz da expressa exigência contida no caput do art. 452-A da CLT (comentado mais adiante). Intermitente é sinônimo de descontínuo. Esse trabalho já existe na LC 150/2015, mas está implicitamente previsto. Expliquemos. A LC 150/2015 finalmente fixou em três dias por semana a continuidade exigida para a caracterização do vínculo doméstico de emprego. Sendo assim, se uma pessoa trabalhar até dois dias por semana para uma pessoa física ou família, no âmbito residencial do contratante, desenvolvendo atividade sem fins lucrativos, não será considerado empregado, mas trabalhador autônomo, conhecido vulgarmente como “diarista”. Interessante foi observar a gritaria de professores, autoridades e estudiosos contra o trabalho intermitente previsto a partir do art. 452-A da CLT, sempre repetindo aquela palavra tediosa que mais parece tecla única de piano quebrado – “precarização” – e perceber que ninguém, absolutamente ninguém, esbravejou ou protestou, no ano de 2015, contra a fixação da intermitência doméstica em até dois dias por semana. O silêncio talvez se explique pelo fato de os professores, autoridades e estudiosos serem empregadores domésticos. Sempre é ruim cortar a própria pele. Suave é cortar a pele dos outros. Pois bem. O trabalho intermitente da CLT não torna o trabalhador autônomo, como fez a Lei do Doméstico, pelo contrário, o § 3º do art. 443 da CLT considera como intermitente o “contrato de trabalho” no qual a prestação de serviços, “com subordinação”, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, “independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador”, exceto para os aeronautas, que são regidos por legislação própria (Lei 7.183/1984). O contrato de trabalho intermitente, que deve ser firmado por escrito, gera uma relação de emprego, na qual o empregado pode ser “horista”, “diarista” ou “mensalista”. Os comentários ao trabalho intermitente estão no art. 452-A da CLT. Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior 31
e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Comentário Já estudamos que a autonomia da vontade individual é mitigada no direito do trabalho, exatamente pelo fato de a relação jurídica envolver um sujeito que, historicamente, é bem mais fraco do que o outro (empregado = hipossuficiente). O caput do art. 444 da CLT, mantido pela Reforma Trabalhista, traduz exatamente isso. Mas o legislador surpreendeu no parágrafo único, dizendo aquilo que muitos já diziam: a hipossuficiência de um trabalhador rural, por exemplo, não é a mesma de um médico ou engenheiro. Enxergamos com bons olhos a diferenciação feita pelo legislador, passando a admitir a livre negociação individual para “empregados diferenciados”. A diferenciação está no nível de escolaridade (exige-se nível superior) e no valor do salário mensal. O empregado que possuir diploma de nível superior e que receber R$ 10.379,64 ou mais por mês (o valor corresponde ao dobro do teto dos benefícios previdenciários, que atualmente é de R$ 5.189,82, mas já há previsão para que seja de R$ 5.578,00 em 2018), poderá negociar individualmente, ou seja, diretamente com o empregador, as matérias elencadas nos quinze incisos do art. 611-A da CLT. Para manter a coerência interpretativa, a negociação não poderá reduzir ou suprimir os direitos previstos nos trinta incisos do art. 611-B da CLT. O curso superior e o salário mensal, por conseguinte, passam a balizar a hipossuficiência, impondo o tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades. O acordo firmado entre os sujeitos contratuais, nesse caso, prevalecerá sobre a lei e sobre os acordos coletivos e as convenções coletivas de trabalho, desde que estejam em harmonia com os incisos do art. 611-A da CLT. Isso não afasta a possibilidade jurídica de anulação do acordo, pela Justiça do Trabalho, afinal o legislador não pode excluir, da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito (inciso XXXV do art. 5º da CF), sendo nulos os negócios jurídicos viciados por fraude, simulação, dolo, má-fé, coação ou qualquer outro vício de consentimento (arts. 138 a 184 do CCB e 9º da CLT).
SUCESSÃO TRABALHISTA Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. Comentário Remetemos o leitor ao comentário feito no art. 10 da CLT, em respeito ao princípio do non bis in idem.
CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. 32
§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. § 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. § 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. § 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. § 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. § 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I - remuneração; II - férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais. § 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo. § 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. § 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. Comentário Como já foi dito no comentário ao § 3º do art. 443 da CLT, o trabalho intermitente é gerado pelo firmamento, por escrito, de um contrato de trabalho. O trabalhador intermitente, por conseguinte, é um empregado, com todos os direitos trabalhistas do empregado comum. Da minuta contratual deve constar o valor do salário-hora (obtido pela divisão do salário mensal por 220, caso os empregados comuns, que desenvolvam igual função, estejam submetidos ao regime de 44 horas semanais). O salário-hora, evidentemente, não pode ser inferior ao “salário mínimo hora” ou ao “piso salarial hora”, caso a categoria o possua. O trabalho intermitente, para o empregador, é trabalhoso (desculpem o infame trocadilho), principalmente no que diz respeito à convocação do obreiro para o trabalho. O empregador tem que convocar o empregado, usando qualquer meio de comunicação eficaz (telefone, WhatsApp, mensagem de texto, E-mail etc.), para a prestação de serviços, informando-lhe da jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa (previsão, no mínimo, surreal). A recusa, tácita ou expressa, não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente, nem tampouco se enquadra em falta grave de insubordinação (significa dizer que o empregador contratou um empregado que não está à sua disposição; significa dizer que o empregador contratou um empregado que tem o direito de dizer que não vai trabalhar; significa dizer que o empregador contratou um empregado que pode simplesmente nada dizer quando for convocado para o trabalho; significa dizer que o trabalho 33
intermitente, da forma como veio ao mundo, está fadado à inexequibilidade). Pois bem. Aceita a oferta, a parte que descumprir, sem justo motivo, o pacto, terá que pagar à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% da remuneração que seria devida, sendo permitida a compensação em igual prazo. Essa multa pode atingir o empregado ou o empregador e será objeto de reclamação trabalhista, caso não seja paga. A compensação também pode ser usada por ambos. O fator confiança (fidúcia) é vital para o sucesso desse tipo de trabalho (vontade de rir kkkkk). No Brasil, infelizmente, o índice de confiança interpessoal, em todas as esferas, é baixíssimo. Trata-se de mazela cultural que só vem piorando com o tempo. Pois bem. O período de inatividade, naturalmente, não será considerado tempo à disposição do empregador, do contrário o labor intermitente perderia a razão de existir. O empregado, enquanto ocioso, pode prestar serviços a outros contratantes, inclusive concorrentes do seu empregador, surgindo, então, uma exceção à falta grave prevista na alínea “c” do art. 482 da CLT. Parece mentira, mas, ao final de cada período de prestação de serviço, seja “por hora”, “por dia”, “por semana” ou “por mês”, o empregado receberá o pagamento imediato da remuneração, das férias + 1/3 proporcionais (caso tenha trabalhado mais de 14 dias), do décimo terceiro salário proporcional (caso tenha trabalhado mais de 14 dias), do repouso semanal remunerado (que já estará incluído, caso o labor seja mensal) e dos adicionais. A burocracia é grande, principalmente porque o empregador terá que discriminar todas essas verbas em recibo de pagamento, além de efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do FGTS, com base nos valores pagos no período mensal, fornecendo ao empregado os comprovantes. Os contadores e os responsáveis pelo setor de recursos humanos precisarão de muita paciência. Tem mais. A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador (e se tiver trabalhado, por exemplo, apenas quinze dias durante um ano, terá um mês de férias?). Talvez a complicação, a papelada e a infindável burocracia esfriem o desejo de alguns empresários (com razão), mas, por enquanto, é o que temos. Sabemos que o labor intermitente era um sonho dos donos de bares e restaurantes. O sonho, a depender da organização interna da empresa, pode virar pesadelo.
USO DE UNIFORME Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada. Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum. Comentário Antes da Reforma Trabalhista, era comum a condenação do empregador no pagamento de indenização por dano à imagem (dano extrapatrimonial) pelo fato de o empregado trabalhar vestindo uniforme com logomarcas de fornecedores da empresa. Para o TST, a determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pela empresa, “sem a concordância expressa do empregado ou mesmo compensação pecuniária”, violava seu direito de uso da imagem, nos termos do art. 20 do CCB. Os ministros, além da ofensa ao artigo 5º, incisos V e X, da Constituição, enxergavam manifesto abuso do poder diretivo do empregador. Eis a razão do nascimento do art. 456-A da CLT. Não entendemos que esta norma seja capaz de, por si só, afastar o risco indenizatório, motivo pelo qual o advogado deve orientar o seu cliente a colher uma 34
autorização escrita do empregado, em conformidade com o que exige o já citado art. 20 do CCB. Pois bem. No parágrafo único do art. 456-A da CLT, o legislador dispõe que quem deve lavar e passar o uniforme é o empregado, salvo se a vestimenta não for de “uso comum”, exigindo procedimento especial de lavagem e/ou secagem ou a utilização de produtos de limpeza diferenciados. Analisando com mais cuidado o dispositivo, concluímos que o empregado só será responsável pela higienização do uniforme no caso de leva-lo para casa, como acontece com os motoristas e cobradores de ônibus e alguns vigilantes. Se o uniforme tiver que ficar na empresa, ao final do dia, não há como repassar a sua limpeza para o trabalhador.
REMUNERAÇÃO E SALÁRIO Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. § 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. § 5º Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos §§ 6o e 7o deste artigo serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 desta Consolidação. § 6º As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3o deverão: I - para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; III - anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta. § 7º A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros do § 6o deste artigo. 35
§ 8º As empresas deverão anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses. § 9º Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3o deste artigo, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho. § 10. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3o deste artigo, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim. § 11. Comprovado o descumprimento do disposto nos §§ 4o, 6o, 7o e 9o deste artigo, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, observadas as seguintes regras: I - a limitação prevista neste parágrafo será triplicada caso o empregador seja reincidente; II - considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumpre o disposto nos §§ 4o, 6o, 7o e 9o deste artigo por mais de sessenta dias. Comentário O caput do art. 457 da CLT continua fazendo a supérflua e tediosa distinção entre salário e gorjeta. Nada a comentar, neste particular. O § 1º do art. 457 da CLT foi muito bem alterado, substituindo a antiga expressão “gratificações ajustadas” pela moderna “gratificações legais”, termo mais abrangente, porque abarca toda e qualquer gratificação habitual. A alteração também extirpou o inservível título “percentagens”, pois as comissões já alcançam esse tipo de parcela (podemos ter comissões em dinheiro ou em porcentagem). A principal mudança foi a retirada, do texto, das “diárias para viagem”, abolindo com aquela insuportável e inexplicável hibridez das diárias (quando o valor das diárias ficasse limitado a 50%, elas tinham natureza indenizatória; quando o valor ultrapasse o limite, as diárias, no seu todo, assumiam natureza salarial). Com isso, o § 2º do art. 457 da CLT também foi mudado, passando a dispor que as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de “ajuda de custo”, “auxílio-alimentação” (vedado seu pagamento em dinheiro), “diárias para viagem”, “prêmios” e “abonos” não integram e não se incorporam à remuneração, não constituindo base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. O ticket alimentação, por conseguinte, deixa de ter natureza salarial (fulminadas a Súmula 241 do TST e a OJ 413 da SDI-1), não sendo mais necessária a inscrição da empresa no PAT ou previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Podemos considerar derrogado tacitamente o caput do art. 458 da CLT, quando se refere à alimentação. Caso o empregador se utilize de uma rubrica prevista no § 2º apenas para fraudar direitos trabalhistas, o ato poderá ser anulado na Justiça do Trabalho, com fulcro no art. 9º da CLT. O § 4º do art. 457 da CLT esclarece que os “prêmios” são as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, “em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado” no exercício de suas atividades. O prêmio, portanto, só pode ser concedido em contrapartida ao atingimento de metas, à conquista de boa colocação numa campanha de vendas, ao bom desempenho em pesquisa de satisfação de clientes etc. Não se trata de uma liberalidade incondicionada. A condição para a premiação é indispensável para que o prêmio não possua natureza remuneratória.
SALÁRIO IN NATURA 36
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82). § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (VETADO) VIII - o valor correspondente ao vale-cultura. § 3º A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. § 4º Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. § 5º O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9o do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. Comentário O legislador, diante da nova redação do § 3º do art. 457 da CLT, deveria ter alterado o caput do art. 458 da CLT, para excluir a alimentação do seu rol exemplificativo. De qualquer sorte, como não houve derrogação expressa, ocorreu, indubitavelmente, derrogação tácita, passando a constar, mesmo que “virtualmente”, a alimentação do elenco do § 2º do art. 458 da CLT. Pois bem. O novo § 5º do art. 458 da CLT apenas ampliou e especificou o que já estava previsto no inciso IV do § 2º do art. 458 da CLT. Nada a comentar, neste ponto.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL
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Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. § 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. § 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. § 3º No caso do § 2o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. § 4º O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. § 5º A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. § 6º No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Comentário A equiparação desagua do princípio que veda a discriminação salarial (art. 7º, XXX, da CF). Sempre vislumbramos como exagerada a previsão do art. 461 da CLT, recheada de detalhes que mais atrapalham do que ajudam, conduzindo, a um patamar secundário, o alicerce da discriminação. A Reforma Trabalhista não simplificou o tema, o que é lamentável. Pois bem. Eram quatro os pressupostos da equiparação salarial: mesmo empregador + idêntica função + mesma localidade + trabalho de igual valor. Os pressupostos continuam em quatro, com uma mudança: sai a “mesma localidade” e entra o “mesmo estabelecimento”. A partir de agora, portanto, a equiparação salarial só será possível entre empregados que tiverem trabalhado ou trabalharem no mesmo estabelecimento patronal (antes bastava o labor na mesma cidade ou região metropolitana, como definia o item X da Súmula 6 do TST). O § 1º do art. 461 da CLT continua definindo o que é “trabalho de igual valor”. Com a Reforma Trabalhista, o referido dispositivo, além de manter a “diferença no tempo de função” em até dois anos (se a diferença entre os empregados for maior do que dois anos no exercício da função, a equiparação não será possível), como já estava previsto no item II da Súmula 6 do TST e na Súmula 202 do STF, fixou um novo limite temporal: “até quatro anos de diferença no tempo de serviço na empresa”. Assim sendo, se os empregados possuírem mais de quatro anos de diferença na empresa, mesmo que em funções distintas, a equiparação salarial não será deferida. Os §§ 2º e 3º do art. 461 da CLT “chamaram o feito à ordem”, acabando com as distorções jurisprudenciais geradas pela fúria legiferante do TST. Por “determinação” contida no item I da Súmula 6 do TST, o quadro de carreira só tinha validade se fosse homologado no Ministério do Trabalho, e, desde que, estipulasse, nos termos da OJ 418 da SDI-1, promoções alternadas por merecimento e antiguidade. Isso acabou! Agora, a equiparação poderá ser bloqueada, no caso de diferença salarial que decorra de previsão contida em quadro de carreira ou PCS, 38
independentemente de qualquer homologação. Para a validade do Plano de Cargos e Salários – PCS, é preciso que haja previsão em norma interna (regulamento interno da empresa) ou em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (exigência não aplicável ao quadro de carreira). Passou a ser livre a estipulação dos critérios das promoções, as quais poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios. É isso.
ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. § 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. § 2º A alteração de que trata o § 1 o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. Comentário O art. 468 da CLT consagra, no seu caput , o princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro, impondo dois requisitos para as alterações individuais do pacto laboral: mútuo consentimento + inexistência de prejuízos diretos ou indiretos ao empregado. Estudamos, quando do comentário ao § 2º do art. 75-C da CLT, que a alteração do regime de teletrabalho para o presencial pode ocorrer unilateralmente, por “determinação do empregador”, desde que a transição respeite o mínimo de quinze dias e que conste de aditivo contratual. Logo, para a alteração do labor em teletrabalho para o regime presencial, o mútuo consentimento não é necessário, sendo válida a mudança, “desde que não provoque prejuízos diretos ou indiretos ao empregado”. Pois bem. O § 1º do art. 468 da CLT mantém a mesma redação do antigo parágrafo único, não considerando ilícita a alteração unilateral que determina o retorno do empregado para o cargo efetivo. Chamamos isso de reversão, que nada mais é do que a “perda do cargo de confiança”. A Súmula 372 do TST foi soterrada pela Reforma Trabalhista. Ela previa a possibilidade de incorporação da gratificação do cargo de confiança, no caso de reversão, quando esta ocorresse sem justo motivo e o empregado já contasse com dez anos ou mais no exercício do cargo. O TST baseava a sua interpretação no princípio da estabilidade financeira. O § 2º do art. 468 da CLT acabou com a possibilidade de incorporação da gratificação. Assim sendo, enquanto recebida, a gratificação integrará o salário para todos os fins, nos termos § 1º do art. 457 da CLT, mas não será mais incorporada ao salário do obreiro (incorporação = direito adquirido). É isso.
FORMALIZAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. § 1o (Revogado). § 2º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. 39
§ 3º (Revogado). § 4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado: I - em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes; ou II - em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto. § 5º Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. § 6º A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. a) (revogada); b) (revogada). § 7º (Revogado). § 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. § 9º (vetado). § 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada. Comentário O caput do art. 477 da CLT foi atualizado, já que a antiga redação ainda se reportava à indenização por despedida arbitrária de um tempo em que o FGTS não era obrigatório. O empregador, quando da extinção do contrato de trabalho, agora deverá “dar baixa” na CTPS, sem qualquer anotação desabonadora à conduta do empregado (§ 4º do art. 29 da CLT), e comunicar a rescisão aos órgãos competentes, realizando o pagamento das verbas rescisórias no prazo de 10 dias (prazo agora unificado), contados a partir do dia útil imediatamente subsequente à data do término do contrato (interpretação do § 6º do art. 477 da CLT c/c art. 132 do CCB). No mesmo prazo, o empregador tem que entregar ao empregado os documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes, passando a CTPS a ser um documento hábil para o saque do FGTS, da multa de 40% e a habilitação no Programa do Seguro Desemprego. A não observância patronal, quanto às formalidades, é fato gerador de indenizações por dano moral e/ou material (arts. 186 e 927 do CCB). A necessidade de homologação do TRCT acabou. O pagamento das verbas rescisórias poderá ser feito em dinheiro, em cheque administrativo (salvo se o empregado for analfabeto) ou em conta bancária. O art. 439 da CLT continua com plena eficácia, exigindo que o pagamento das verbas rescisórias de empregado menor de 18 anos de idade seja realizado apenas se o obreiro estiver acompanhado do seu representante legal.
DISPENSA IMOTIVADA Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. 40
Comentário O TST considerava nula a “dispensa coletiva” sem prévia tentativa de negociação sindical. O novo art. 477-A da CLT torna potestativo (incondicionado) o direito patronal de dispensar, sem justo motivo, os seus empregados, equiparando a dispensa coletiva com a dispensa individual. Não enxergamos nada mais do que isso, razão pela qual o comentário cessa por aqui.
PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. Comentário O Plenário do STF, na sessão do dia 30/04/2015, já tinha decidido que, nos planos de dispensa incentivada (PDI) ou voluntária (PDV), era válida a cláusula que dava quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas decorrentes do contrato de emprego, desde que este item constasse dos termos assinados pelo empregado, e estivesse previsto em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. A histórica e salutar decisão pode ser encontrada no julgamento do REXT 590415, com repercussão geral, já, à época, fragilizando a OJ 270 da SDI-1. Pois bem. O art. 477-B da CLT representa apenas a consagração legal do que já tinha sido pacificado pelo STF. Sempre é bom destacar que a quitação plena e irrevogável de todos os direitos decorrentes da relação empregatícia está condicionada à expressa previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, sendo válidas as ressalvas lançadas pelas partes no termo de adesão, propiciando a análise, pela Justiça do Trabalho, das parcelas expressamente ressalvadas. Situação similar ocorre com a conciliação firmada em Comissão de Conciliação Prévia (vide parágrafo único do art. 625-E da CLT).
DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA Art. 482. Constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...) m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. O art. 482 da CLT poderia ter sido aperfeiçoado pela Reforma Trabalhista, principalmente na falta grave por “embriaguez”, já que o empregado alcoolista (alcóolatra) ou dependente químico é considerado como portador de doença grave capaz de provocar estigma (marca) ou preconceito, o que torna a sua demissão nula, exatamente por ser considerada discriminatória (Súmula 443 do TST e Lei 9.029/1995). Pois bem. A perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício profissional, em decorrência de dolo do empregado, enseja a sua demissão por justa causa. O elemento subjetivo do tipo exige a conduta dolosa (dolo direto ou eventual). O motorista de uma empresa de transporte foi flagrado, quando viajava no seu carro num feriado, por uma blitz da Lei Seca e teve suspensa a sua habilitação. Eis um bom exemplo de conduta dolosa que se enquadra na nova alínea “m” do art. 482 da CLT. A suspensão do direito de advogar, infligida pela OAB, por ato ilícito do profissional, maculado por dolo, também é um bom exemplo. É isso. 41
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR MÚTUO CONSENTIMENTO Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I - por metade: a) o aviso prévio, se indenizado; e b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1 o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas. § 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. § 2o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego. Comentário A rescisão por mútuo acordo sempre esteve presente no universo do direito do trabalho, mas é feita com o intuito de fraudar o Programa do Seguro-Desemprego e a legislação do FGTS. Empregado e empregador simulam uma dispensa imotivada. O empregador deposita a multa de 40% na conta vinculada fundiária, efetua a baixa do pacto na CTPS e comunica a rescisão aos órgãos competentes, mas o empregado continua trabalhando (clandestinamente). O obreiro saca o FGTS e a multa de 40%, devolvendo, em dinheiro, esta última ao empregador, juntamente com o valor do aviso prévio indenizado. Essa “rescisão de comum acordo à brasileira” vai continuar ocorrendo, principalmente porque o art. 484-A da CLT elimina a possibilidade de ingresso do obreiro no Programa de Seguro-Desemprego. Para o empregador, entretanto, o novo artigo é interessante, já que a fraude, se desvendada, o colocará no olho do furacão, pois é dele o poder diretivo na relação empregatícia. A rescisão por mútuo consentimento pode ocorrer sem a assistência sindical ou ministerial, gerando o direito de o empregado receber o aviso prévio integral, caso trabalhado, ou por metade, se se indenizado, além da multa de 20% sobre o FGTS (indenização pela metade). Poderá sacar apenas 80% do FGTS (os 20% não são devolvidos ao empregador, permanecendo depositados na conta vinculada do trabalhador). As demais verbas rescisórias serão pagas integralmente. Conforme dissemos, o empregado não terá direito a seguro-desemprego.
ARBITRAGEM Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei n o 9.307, de 23 de setembro de 1996. Comentário O compromisso arbitral representa a renúncia ao Poder Judiciário. Isso mesmo. Quando os sujeitos de um contrato acordam que os litígios gerados pelo pacto serão dirimidos por um árbitro (escolhido por eles), estão, na verdade, abrindo mão de levar as suas pretensões ao Judiciário (inciso 42
VII do art. 485 do CPC e inciso X do art. 337 do CPC). A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, como exige o § 1º do art. 4º da Lei 9.307/1996, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. O contrato de trabalho, em regra quase absoluta, é um contrato de adesão, atraindo, neste ponto, a incidência do cauteloso § 2º do art. 4º da Lei 9.307/1996, o qual dispõe que a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente (empregado) tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito “em documento anexo ou em negrito”, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. Os advogados de empresas devem atentar para esse detalhe, sem esquecer a necessidade de o acordo ser assinado por duas testemunhas, nos moldes do § 2º do art. 9º da Lei 9.307/1996 (se o instrumento for público, não haverá necessidade de testemunhas). Pois bem. O art. 507-A da CLT reconhece a validade do compromisso arbitral, desde que prestigiados os requisitos previstos na Lei 9.307/1996, firmado por empregado que receber R$ 10.379,64 ou mais por mês (o valor corresponde ao dobro do teto dos benefícios previdenciários, que atualmente é de R$ 5.189,82, mas já há previsão para que seja de R$ 5.578,00 em 2018), sem exigir, como o fez no parágrafo único do art. 444 da CLT, nível educacional diferenciado do obreiro (diploma de nível superior). Surpreendente a previsão, exatamente pela ausência deste requisito, que consideramos mais relevante do que a quantia remuneratória. Porém, quando o legislador quis exigi-lo, o fez. Sendo assim, o único requisito “trabalhista” para a validade do compromisso arbitral é o valor do salário mensal (dobro do teto dos benefícios previdenciários), além, claro, dos requisitos “arbitrais” esculpidos na Lei 9.307/1996. Existindo cláusula compromissória arbitral no contrato de trabalho, o advogado do reclamado tem que lembrar que a objeção (preliminar de mérito) não poderá ser conhecida de ofício pelo juiz, à luz do § 5º do art. 337 do CPC, sendo, portanto, passível de preclusão, já que não é considerada matéria de ordem pública.
QUITAÇÃO ANUAL DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria. Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas. Comentário Antes da Emenda Constitucional 28/2000, o empregado rural não era atingido pela prescrição quinquenal (prescrição parcial), mas apenas pela bienal (art. 10 da Lei 5.889/1973). Com o advento da referida EC, a redação do inciso XXIX do art. 7º da CF foi alterada, exatamente para que a prescrição parcial passasse a incidir também sobre o trabalhador rural. Antes de maio de 2000, aplicávamos o art. 233 da CF (revogado pela EC 28/2000), que permitia ao empregador rural comprovar, de cinco em cinco anos, perante a Justiça do Trabalho, o cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com o empregado rural, na presença deste e de seu representante sindical, obtendo, com isso, a isenção de qualquer ônus decorrente daquelas obrigações, no período respectivo. Isso acabou. Pois bem. O art. 507-B da CLT, sem o menor pudor, buscou a sua inspiração naquela antiga previsão constitucional, fixando, contudo, duas diferenças importantes: (a) a quitação é anual; (b) não há a participação da Justiça do Trabalho, já que a quitação é feita no sindicato da categoria profissional. Essa quitação, que pode ter eficácia liberatória “apenas quanto às parcelas especificadas no termo”, pode ocorrer na vigência ou não do contrato de trabalho. 43
Observem que não se trata de “eficácia liberatória geral, plena e irrevogável”, como ocorre perante as Comissões de Conciliação Prévia (art. 625-E da CLT) e também na adesão a PIDV ou PDV (art. 477-B da CLT e decisão do STF, de 30/04/2015, no julgamento do REXT 590415), capaz de livrar o empregador de toda e qualquer verba, salvo aquelas “expressamente ressalvadas”. Na quitação anual no sindicato, o termo de quitação abrangerá exclusivamente as verbas nele especificadas (parte final do parágrafo único do art. 507-B da CLT), inexistindo a necessidade de ressalvas expressas para garantir a possibilidade de a pretensão ser processada na Justiça do Trabalho. Já estamos esperando a “chuva” de reclamações trabalhistas com pedido de nulidade da quitação sindical. A Justiça do Trabalho processará esse tipo de ação, decidindo pela validade ou não do termo de quitação.
REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de uma comissão para representá-los, com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. § 1º A comissão será composta: I - nas empresas com mais de duzentos e até três mil empregados, por três membros; II - nas empresas com mais de três mil e até cinco mil empregados, por cinco membros; III - nas empresas com mais de cinco mil empregados, por sete membros. § 2º No caso de a empresa possuir empregados em vários Estados da Federação e no Distrito Federal, será assegurada a eleição de uma comissão de representantes dos empregados por Estado ou no Distrito Federal, na mesma forma estabelecida no § 1o deste artigo. Art. 510-B. A comissão de representantes dos empregados terá as seguintes atribuições: I - representar os empregados perante a administração da empresa; II - aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus empregados com base nos princípios da boa-fé e do respeito mútuo; III - promover o diálogo e o entendimento no ambiente de trabalho com o fim de prevenir conflitos; IV - buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de trabalho, de forma rápida e eficaz, visando à efetiva aplicação das normas legais e contratuais; V - assegurar tratamento justo e imparcial aos empregados, impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de sexo, idade, religião, opinião política ou atuação sindical; VI - encaminhar reivindicações específicas dos empregados de seu âmbito de representação; VII - acompanhar o cumprimento das leis trabalhistas, previdenciárias e das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho. § 1º As decisões da comissão de representantes dos empregados serão sempre colegiadas, observada a maioria simples. § 2º A comissão organizará sua atuação de forma independente. Art. 510-C. A eleição será convocada, com antecedência mínima de trinta dias, contados do término do mandato anterior, por meio de edital que deverá ser fixado na empresa, com ampla publicidade, para inscrição de candidatura. § 1º Será formada comissão eleitoral, integrada por cinco empregados, não candidatos, para a organização e o acompanhamento do processo eleitoral, vedada a interferência da empresa e do sindicato da categoria. § 2º Os empregados da empresa poderão candidatar-se, exceto aqueles com contrato de trabalho por prazo determinado, com contrato suspenso ou que estejam em período de aviso prévio, ainda que indenizado. 44
§ 3º Serão eleitos membros da comissão de representantes dos empregados os candidatos mais votados, em votação secreta, vedado o voto por representação. § 4º A comissão tomará posse no primeiro dia útil seguinte à eleição ou ao término do mandato anterior. § 5º Se não houver candidatos suficientes, a comissão de representantes dos empregados poderá ser formada com número de membros inferior ao previsto no art. 510-A desta Consolidação. § 6º Se não houver registro de candidatura, será lavrada ata e convocada nova eleição no prazo de um ano. Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de representantes dos empregados será de um ano. § 1º O membro que houver exercido a função de representante dos empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes. § 2º O mandato de membro de comissão de representantes dos empregados não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções. § 3º Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. § 4º Os documentos referentes ao processo eleitoral devem ser emitidos em duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos empregados e da empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição para consulta de qualquer trabalhador interessado, do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho. Comentário Nos arts. 510-A a 510-D da CLT, o legislador perdeu uma grande oportunidade para ficar calado. Mas não resistiu, e despejou, no nosso já inchado sistema legal, normas inócuas. No início das discussões sobre a Reforma Trabalhista, alguns estudiosos, movidos pela imponderação, alardearam que a “comissão de empregados” poderia substituir a entidade sindical nas negociações coletivas de trabalho. Impossível, data maxima venia. Conforme dissemos, no comentário ao § 3º do art. 8º da CLT, a participação sindical é obrigatória nas negociações coletivas, por força de comando constitucional (inciso VI do art. 8º da CF). Ora, se a “comissão de empregados” não pode negociar com o empregador, para que danado ela serve? Segundo os artigos em comento, para “promover o entendimento direto dos empregados com os empregadores”, no intuito de “aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus empregados”, “promovendo diálogos e buscando soluções para os conflitos” etc. Sopa de letrinhas. Norma programática de pueril efetividade. Pois bem. Qualquer empregado pode se candidatar para participar da eleição para a formação da comissão, salvo aqueles com contrato de trabalho por prazo determinado, com contrato suspenso ou que estejam em período de aviso prévio, ainda que indenizado. O mandato dura um ano, e não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções. Surge, no § 3º do art. 510-D da CLT, mais um caso de estabilidade provisória. Desde o registro da candidatura, até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se, como tal, aquela que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (mera cópia da garantia de emprego do representante dos empregados na CIPA – vide art. 165 da CLT). Vale 45
destacar que a “comissão de empregados” só pode ser constituída nas empresas que contarem com mais de duzentos empregados (caput do art. 510-A da CLT).
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados. Comentário A redação do art. 545 da CLT foi alterada, com a exclusão do seu texto final, que tratava da “contribuição sindical propriamente dita”, também chamada de “imposto sindical”. Sabemos que há várias “contribuições” sindicais que não se confundem com o “imposto sindical” (contribuição confederativa, prevista no inciso IV do art. 8º da CF e na Súmula 666 do STF c/c SV 40; a contribuição associativa, geralmente em forma de mensalidade, prevista no art. 545 da CLT; a contribuição de greve, prevista no inciso II do art. 6º da Lei 7.783/1989), todas marcadas por uma característica comum: o desconto só pode atingir os filiados ao sindicato. O “imposto sindical”, diferentemente das demais contribuições, sempre incidiu sobre toda a categoria, ou seja, sobre filiados e não filiados (arts. 578, 579, 582 e seguintes da CLT), e jamais dependeu de autorização. Tinha, por conseguinte, efeitos erga omnes. A Reforma Trabalhista veio ao mundo com a intenção de acabar com a obrigatoriedade do “imposto sindical”, tornando-o meramente facultativo ao membro de determinada categoria. Basta observar os comentários feitos nos próximos artigos. Estamos escrevendo essa obra ainda no mês de setembro de 2017, em plena vacatio legis da Lei 13.467/2017, sabendo, entretanto, que há indícios (boatos) de que o Governo Federal criará, por medida provisória, um cronograma anual para o fim da obrigatoriedade do “imposto sindical”, evitando o término abrupto dos efeitos erga omnes. Vamos aguardar.
Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas. Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação. Comentário Observem que a “contribuição sindical propriamente dita” (“imposto sindical”) não foi extinta, mas deixou de ser erga omnes. Poderão contribuir filiados e não filiados ao sindicato, “desde que autorizem previamente o desconto”. O desconto, portanto, não pode ser feito sem “prévia e expressa autorização” daquele que participe de uma determinada categoria econômica (patronal) ou profissional (trabalhadores). No caso de desconto indevido, ou qualquer outra controvérsia envolvendo a cobrança de contribuições sindicais, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações, nos termos do inciso III do art. 114 da CF.
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Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos. (...) Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro, observada a exigência de autorização prévia e expressa prevista no art. 579 desta Consolidação. (...) Comentário As redações foram alteradas apenas para constar a necessidade de “prévia e expressa autorização” do desconto.
Art. 587. Os empregadores que optarem pelo recolhimento da contribuição sindical deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido mês, na ocasião em que requererem às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade. Comentário Redação alterada apenas para ratificar que o “imposto sindical” é meramente opcional.
Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da contribuição sindical e que venham a autorizar prévia e expressamente o recolhimento serão descontados no primeiro mês subsequente ao do reinício do trabalho. (...) Comentário Redação alterada apenas para ratificar a necessidade de “prévia e expressa autorização” do desconto.
CONVENÇÃO COLETIVA E ACORDO COLETIVO DE TRABALHO Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n o 13.189, de 19 de novembro de 2015; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; 47
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. § 1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação. § 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. § 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. § 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. § 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos. Comentário O rol do art. 611-A da CLT é meramente exemplificativo, bastando, para tanto, observar o inciso VI do art. 7º da CF, que permite a redução salarial, mediante negociação coletiva; a Lei 9.601/1998, que possibilita a contratação por prazo determinado, sem as restrições previstas na CLT, desde que exista previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho; o art. 476-A da CLT, que torna possível a suspensão contratual, para que o empregado participe de curso ou programa de qualificação profissional, desde que isso conste em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Essa reduzida lista que formulamos já serve para demonstrar que os quinze incisos do artigo em comento não encerram um elenco taxativo. Mas o art. 611-A da CLT, apesar de poderoso, tem no art. 611-B da CLT o seu avesso (as matérias que não podem ser objeto de negociação coletiva). Pois bem. O objetivo da Reforma, conforme consta do comentário ao § 3º do art. 8º da CLT, foi o de fortalecer a negociação coletiva, ou, como se propagou, estabelecer, dentro de certos limites, a prevalência do negociado sobre o legislado. O art. 611-A da CLT abrandou o princípio da aplicação da norma mais favorável ao obreiro. O aplicador do direito, a partir de agora, terá que analisar a situação de cada categoria profissional, ou seja, caso a caso. Bom, podemos dizer que a jornada laboral foi o ponto mais afetado pela “autonomia da vontade coletiva”, indo da já consagrada possibilidade de redução e compensação (inciso XIII do art. 7º da CF), passando pelo aumento da jornada para quem labora em turnos interruptos de revezamento (inciso XIV do art. 7º da CF), e chegando à grande novidade de redução do intervalo intrajornada mínimo de uma hora para até trinta minutos (só era possível por autorização do Ministério do Trabalho). A modalidade de registro de jornada de trabalho também pode ser livremente fixada por acordo coletivo ou 48
convenção coletiva de trabalho, mas isso não afeta a exigência contida no § 2º do art. 74 da CLT (a adoção de controle formal de ponto nos estabelecimentos com mais de dez empregados), nem prejudica a inversão do ônus da prova estipulada na Súmula 338 do TST, pois o art. 611-A da CLT permitiu apenas a negociação coletiva quanto ao “sistema de registro de jornada”, afastando, com isso, a ingerência inoportuna do Ministério do Trabalho, como já aconteceu. O § 3º do art. 8º da CLT, ratificado pelo § 1º do art. 611-A da CLT, nasceu com a sinistra intenção de restringir a atuação dos juízes do trabalho na apreciação do pedido de nulidade de cláusula de acordo coletivo ou convenção coletiva, como se a lesão frutificada pela renúncia ou pela fraude estivesse blindada contra decisões judiciais. O legislador, data maxima venia, ou foi ingênuo, ou foi infantilmente bisonho. A frustração do desejo do legislador ordinário torna-se latente pelo fato de o inciso XXXV do art. 5º da CF consagrar que a lei não poderá excluir, da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito. Ademais, o § 2º do art. 611-A da CLT, ao dizer que a “inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas” (espírito da transação – art. 840 do CCB), em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, “não ensejará sua nulidade”, termina por admitir, a contrario sensu, que as concessões mútuas são necessárias, não expressamente, mas no objetivo de cada cláusula negocial, pois o vício da renúncia não nascerá da ausência de expressa indicação de contrapartidas, mas poderá brotar da inexistência da reciprocidade como fonte material de validade da norma. Para finalizar, encontramos no § 3º do art. 611-A da CLT uma nova espécie de garantia de emprego (estabilidade provisória). O dispositivo reza que, no caso de redução salarial ou de jornada, por negociação coletiva de trabalho, nos moldes dos incisos VI e XIII do art. 7º da CF, a norma coletiva deverá prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. Excepcional previsão. Quanto aos §§ 4º e 5º do art. 611-A da CLT, que tratam da ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, o legislador afasta o bis in idem, para o caso de procedência da ação, asseverando que as sanções previstas na cláusula anulada também serão soterradas. A ação anulatória de cláusula de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho coloca em dúvida a atuação e até a lisura dos sindicatos, os quais, por esse motivo, deverão participar, como litisconsortes necessários.
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); IV - salário mínimo; V - valor nominal do décimo terceiro salário; VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; VIII - salário-família; IX - repouso semanal remunerado; X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal; XI - número de dias de férias devidas ao empregado; XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei; 49
XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; XIX - aposentadoria; XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência; XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho; XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve; XXIX - tributos e outros créditos de terceiros; XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação. Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo. Comentário O art. 611-B da CLT põe um freio na autonomia da vontade coletiva, relacionando direitos que não podem ser objeto de negociação. A lista visivelmente foi inspirada no art. 7º da CF, mas é bem-vinda, pois garante maior segurança. No parágrafo único, o legislador deixa claro que, para fins de negociação coletiva, as regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, logo, não estão inseridas na vedação prevista no inciso XVII do art. 611-B da CLT.
DURAÇÃO DA NORMA COLETIVA Art. 614. (...) (...) § 3º Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade. 50
Comentário A ultratividade já tinha sido soterrada por liminar do STF, da lavra do ministro Gilmar Mendes, no mês de outubro de 2016, acolhendo medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 323, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen). A Súmula 277 do TST, por conseguinte, desde então, estava com a sua eficácia suspensa. Com a Reforma Trabalhista, a aplicação ultrativa de vantagem prevista em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho passa a ser vedada por lei, repristinando a antiga redação da Súmula 277 do TST, que limitava a incidência das normas coletivas ao prazo de sua vigência – “teoria da adesão restrita à vigência da norma” (a ultratividade tem como base a incidência das vantagens até posterior alteração ou supressão por nova norma coletiva – “teoria da adesão das vantagens à posterior revogação”). A CLT sempre estipulou em dois anos o lapso máximo da validade de um acordo coletivo e de uma convenção coletiva de trabalho. A ultratividade conferia abrangência temporal maior do que o previsto em lei. Entendemos que o STF ainda terá que julgar o mérito da ADPF 323, especificamente para modular os efeitos da suspensão da eficácia da Súmula 277 do TST, pois até agosto de 2012 a citada Súmula limitava a aplicação da norma coletiva ao prazo de sua vigência, consagrando, a partir de setembro de 2012, a ultratividade, que ruiu em outubro de 2016, em face da concessão da liminar.
PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO SOBRE A CONVENÇÃO COLETIVA Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. Comentário O art. 620 da CLT consagrava, expressamente, a teoria do conglobamento, asseverando que não havia hierarquia entre convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho, prevalecendo a norma que fosse mais benéfica aos trabalhadores. A nova redação é impactante e não deixa margem para dúvidas, alçando o acordo coletivo de trabalho a um patamar jamais visto. Por se tratar de norma coletiva específica, aplicável apenas aos empregados da (s) empresa (s) que firmaram o pacto com o sindicato da categoria profissional, o acordo coletivo passa a ter prevalência sobre a convenção coletiva de trabalho, independentemente de qual seja a norma mais favorável aos trabalhadores (no comentário ao § 3º do art. 8º da CLT, o leitor encontrará uma análise a respeito da mitigação do princípio da aplicação da norma mais benéfica o obreiro). Digamos que a convenção coletiva preveja um ticket alimentação mensal de R$ 300,00. Determinada empresa, que passa por notórias dificuldades, procura o sindicato da categoria profissional, e, mediante negociação coletiva, firma um acordo coletivo de trabalho que estipula ticket alimentação mensal de R$ 200,00. Os empregados da referida empresa passarão a receber o novo ticket. A prevalência do acordo coletivo de trabalho não será afetada pela cronologia das normas. Expliquemos. Se existir uma convenção coletiva e posteriormente for firmado um acordo coletivo, este prevalecerá sobre aquela. Se existir um acordo coletivo e posteriormente for firmada uma convenção coletiva, aquele prevalecerá sobre este. O aplicador do direito do trabalho, portanto, terá que ignorar o art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei 4.657/42).
COMPETÊNCIA – HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL 51
Art. 652. Compete às Varas do Trabalho: (...) f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho. Comentário No Manual de Audiência e Prática Trabalhista, já defendíamos a aplicação da Ação de Homologação de Acordo Extrajudicial ao processo trabalhista, mediante a aplicação subsidiária do CPC e da Lei 9.099/1995, citando, inclusive, o fato de o PJE Trabalhista já contemplar, o rol de suas ações, o citado “instrumento processual”. A Reforma Trabalhista acertou na mosca ao inserir os artigos 855-B a 855-E na CLT (comentário mais adiante). O caput do art. 652 da CLT poderia ter sido atualizado, em harmonia com o art. 111 da CF (a primeira instância da Justiça do Trabalho tem como órgão o “juiz do trabalho” e não a “vara do trabalho”).
CRIAÇÃO E ALTERAÇÃO DE SÚMULAS, OJ’S E PRECEDENTES NORMATIVOS Art. 702. Ao Tribunal Pleno compete: I – (...) f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial; (...) § 3º As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. § 4º O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3º deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária. Comentário A alínea “f”, cuja redação foi “vitaminada” pela Reforma Trabalhista, dizia que as súmulas do TST seriam estabelecidas “na forma prescrita no Regimento Interno”. Conforme dissemos no comentário ao § 2º do art. 8º da CLT, a Reforma Trabalhista nasceu com a clara intenção de “cortar as asas legiferantes” do TST, proibindo-o de “restringir direitos legalmente previstos” e de “criar obrigações que não estejam previstas em lei”. Pois bem. A nova redação da alínea “f” fulmina o art. 166 do Regimento Interno do TST, que exigia, para a edição, revisão ou cancelamento de Súmula, o voto da “maioria absoluta” de seus membros. Além disso, a nova redação da alínea “f” do inciso I do art. 702 da CLT passa a ser aplicada também a outros enunciados de jurisprudência uniforme do TST (Orientações Jurisprudenciais e Precedentes Normativos). O § 3º do art. 702 da CLT força o TST a realizar sessões públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, para fins 52
de edição ou alteração de súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos, com a garantia de sustentação oral dos órgãos nele insculpidos.
PRAZOS PROCESSUAIS Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. § 1º Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses: I - quando o juízo entender necessário; II - em virtude de força maior, devidamente comprovada. § 2º Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. Comentário Eis um presente da Reforma Trabalhista a todos os advogados que militam na Justiça do Trabalho. O TST, mediante a IN 39/2016, se posicionou contra a aplicação do art. 219 do CPC, privando os profissionais da advocacia dos finais de semana e feriados. A nova redação do caput do art. 775 da CLT põe uma pá de cal na injusta diferenciação (discriminação), consagrando a suspensão da contagem dos prazos processuais em dias não úteis. Que maravilha ☺ O advogado, agora, quando for intimado de uma sentença numa quarta-feira, não terá apenas até a próxima segunda-feira para opor embargos de declaração (cinco dias), mas até a próxima quarta-feira. Que delícia ☺ Sempre é bom destacar que prescrição e decadência não são prazos processuais, mas de direito material (arts. 189 e seguintes do CCB), cuja contagem ocorre de forma contínua (vide o parágrafo único do art. 219 do CPC). Eis os prazos decadenciais mais famosos: dois anos para ajuizamento de ação rescisória; cento e vinte dias para impetração de mandado de segurança; trinta dias para ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave (a partir da suspensão preventiva – art. 853 da CLT c/c Súmula 403 do STF); cinco dias para oposição de embargos à execução (a partir da garantia do juízo – art. 884 da CLT). O advogado, atuando na “defesa” de uma empresa executada, é intimado da penhora, que garantiu a dívida, na quarta-feira. Sabendo que tem cinco dias para opor embargos à execução, faz a contagem com base no art. 775 da CLT, desconsiderando sábado e domingo. Lascou-se ☹ O prazo não é processual, mas decadencial. Chora bebê ☹ Os embargos à execução, a exemplo da ação rescisória, do mandado de segurança e do inquérito para apuração de falta grave, têm natureza de “ação” (ação incidental na fase de execução). O epíteto “defesa”, presente no § 1º do art. 884 da CLT é mais uma aberração do texto consolidado. Olho vivo! Pois bem. O § 1º do art. 775 da CLT, no seu inciso II, manteve a natural previsão de que os prazos podem (devem) ser prorrogados em virtude de força maior, devidamente comprovada. Na ausência de prova, no momento do requerimento de prorrogação, como, por exemplo, no dia de uma audiência, o juiz deve fixar prazo razoável para que o advogado requerente produza as provas necessárias (presunção de boa-fé). No inciso I, entretanto, o legislador demonstrou, data maxima venia, toda a sua imprecisão, fazendo constar a seguinte pérola: “quando o juízo entender necessário”. Durante o primeiro curso intitulado Conversando com a Reforma Trabalhista, afirmamos que o inciso I do § 1º do art. 775 da CLT é inaplicável aos prazos de natureza legal, que são aqueles fixados em lei, como, por exemplo, os prazos recursais. Assim sendo, o juízo só poderá prorrogar (suspender; adiar), quando entender necessário, os prazos judiciais, que são aqueles livremente fixados pelo próprio juízo, como, por exemplo, os prazos para impugnação de documentos, de laudos periciais etc., 53
devendo fundamentar a sua decisão, nos termos do inciso IX do art. 93 da CF e do art. 11 do CPC. Pois bem. Quanto ao § 2º do art. 775 da CLT, podemos dizer que se trata de uma extensão do art. 765 da CLT e do art. 370 do CPC. Mantemos o entendimento de que o juízo só poderá dilatar os prazos legais por motivo de força maior, podendo, entretanto, alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito, sempre buscando conferir maior efetividade à prestação da tutela jurisdicional (já defendíamos isso no Manual de Audiência e Prática Trabalhista, citando a possibilidade de alteração na ordem da oitiva das partes e das testemunhas, prestigiando a lógica que deriva da distribuição do ônus da prova).
CUSTAS E GRATUIDADE DA JUSTIÇA Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas: (...) Art. 790. (...) (...) § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Comentário O legislador, convenhamos, poderia ter aumentado o limite mínimo de R$ 10,64, para fins de recolhimento das custas, pois o valor está “congelado” desde 2002. A novidade está na fixação de um limite máximo. Exatamente. O valor das custas não pode ultrapassar R$ 20.759,28 (o valor corresponde ao quádruplo do teto dos benefícios previdenciários, que atualmente é de R$ 5.189,82, mas já há previsão para que seja de R$ 5.578,00 em 2018). O § 3º do art. 790 da CLT continua a dispor sobre a concessão da gratuidade da justiça, que pode ocorrer em “qualquer instância”, “a requerimento ou de ofício”, inclusive quanto a traslados e instrumentos. A perversa novidade está na restrição da concessão apenas “àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social” (R$ 2.075,93). Observem que a demarcação de “o dobro do salário mínimo” (redação antiga) foi substituída pela porcentagem sobre o teto previdenciário. A Reforma Trabalhista, em ato que espelha pura iniquidade, retirou do texto o segundo caso de concessão dos benefícios da justiça gratuita, de ordem subjetiva (intrínseca), corporificado na “declaração de pobreza”. A exclusão é injustificável, afrontando os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e da isonomia (art. 5º, caput , da CF). Ademais, não há justificativa para a exclusão do fator subjetivo, principalmente por este se encontrar presente nos arts. 98 e 105 do CPC. Ora, se no processo comum a gratuidade da justiça pode ser concedida sem a necessidade de comprovação de um fator objetivo (valor do salário mensal), como pode o processo trabalhista, que trata, em regra, de relação jurídica de direito material marcada pela hipossuficiência 54
de um dos sujeitos, simplesmente ignorar essa particularidade? O advogado é o primeiro juiz da causa, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da norma em comento. Até o momento nenhuma ADI foi proposta ☹
HONORÁRIOS PERICIAIS Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. § 1º Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. § 2º O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. § 3º O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. § 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. Comentário A parte final do caput do art. 790-B da CLT e o seu § 4º são flagrantemente inconstitucionais, pois violam os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia (inciso III do art. 1º e caput do art. 5º da CF, respectivamente). Como dissemos no comentário ao § 3º do art. 790 da CLT, não há justificativa para o legislador processual trabalhista negar a abrangência dos honorários periciais pela gratuidade da justiça, quando o CPC expressamente garante esse alcance (art. 98 do CPC). Felizmente já foi ajuizada ADI (pela PGR – ADI 5766 de 28/08/2017). O ministro Barroso intimou a União para fins de justificação prévia, nos termos da parte final do § 2º do art. 300 do CPC. Estamos otimistas quanto à concessão de liminar para suspender a eficácia dos citados dispositivos. Pois bem. O § 3º do art. 790-B da CLT mantém eficaz a OJ 98 da SDI-2 e fulmina o parágrafo único do art. 6º da IN 27/2005 do TST.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, 55
o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. Comentário Consideramos inconstitucional o caput do art. 791-A da CLT, especificamente quanto aos percentuais de honorários advocatícios sucumbenciais, por violação ao princípio da isonomia ( caput do art. 5º da CF c/c § 2º do art. 85 do CPC) e por violação ao princípio da não discriminação remuneratória (inciso XXX do art. 7º da CF c/c § 14 do art. 85 do CPC c/c Súmula Vinculante 47). A diferenciação pretendida, entre advogado civilista/empresarial/tributário etc. e advogado trabalhista é injusta, desequilibrada, desarrazoada, representando, portanto, uma típica e intolerável discriminação (discriminar é diferenciar sem razoabilidade). Cabe ao advogado não se curvar à norma, pleiteando 20% de honorários advocatícios sucumbenciais. Até o momento ninguém propôs ADI. Pois bem. O § 3º do art. 791-A da CLT vem assustando muitos advogados, principalmente aqueles que costumam atuar na representação de trabalhadores. É preciso diferenciar a sucumbência recíproca para fins recursais, da sucumbência recíproca para fins de despesas processuais (custas e honorários). A Súmula 326 do STJ elucida a questão. Ela diz que na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. A referida Súmula trata da “sucumbência para fins de despesas processuais”. Sendo assim, se o reclamante pleitear R$ 50.000,00 de indenização por dano moral e o juiz condenar o reclamado a pagar R$ 10.000,00, a sucumbência, para fins recursais, será recíproca, ou seja, as duas partes poderão recorrer (elas possuem interesse recursal), mas as despesas processuais ficarão a cargo do reclamado. Basta aplicar esse entendimento para todas as verbas pleiteadas. Se o reclamante pedir a condenação do reclamado no pagamento de duas horas extras por dia e o juiz condenar em uma por dia, os dois litigantes poderão recorrer, mas o recolhimento das custas e o pagamento dos honorários ficarão a cargo exclusivamente do reclamado. O § 4º do art. 791-A da CLT também está eivado de inconstitucionalidade, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia (inciso III do art. 1º e caput do art. 5º da CF c/c art. 98 do CPC, respectivamente). Felizmente, para este dispositivo, já foi ajuizada ADI (pela PGR – ADI 5766 de 28/08/2017). O ministro Barroso intimou a União para fins de justificação prévia, nos termos da parte final do § 2º do art. 300 do CPC. Estamos otimistas quanto à concessão de liminar para suspender a eficácia do § 4º.
RESPONSABILIDADE POR DANO PROCESSUAL Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente. Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. 56
Comentário Os arts. 793-A e 793-B foram copiados do CPC, pois reproduzem, ipsis litteris, os artigos 79 e 80 do Códex Processual Civil. Nada a comentar.
Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. § 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 3º O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos. Comentário O art. 793-C, em sua íntegra, também é uma cópia fiel do art. 81 do CPC, com apenas uma diferença: o valor da multa a ser arbitrada quando o valor da causa for irrisório (§ 1º do art. 793-C da CLT). No CPC, a sanção fica limitada a dez vezes o valor do salário mínimo. Na CLT, a penalidade fica limitada a duas vezes o valor do teto previdenciário.
APLICAÇÃO DE MULTA À TESTEMUNHA Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos. Comentário O art. 793-D da CLT é inconstitucional. A anomalia da norma é tão latente que chega a provocar ânsia de vômito e náuseas. A testemunha que mente em juízo comete um crime, previsto no art. 342 do Código Penal. Eis a premissa maior. Pois bem. A Justiça do Trabalho, como já pacificou o STF, não tem competência criminal. Eis a premissa menor. Pois bem. Diante das duas premissas, a única conclusão possível é a seguinte: o juiz do trabalho não pode punir testemunhas. Só isso. Apenas isso. Nada mais do que isso. A aplicação, pelo juiz do trabalho, de uma multa à testemunha, viola o inciso LV do art. 5º da CF, que garante, a qualquer acusado, o direito ao contraditório e à ampla defesa; viola o inciso XXXVII do art. 5º da CF, pois cria um juízo de exceção, já que a Justiça do Trabalho não tem competência para “julgar testemunhas”; viola o inciso LIII do art. 5º da CF, que garante que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; e viola o inciso LIV do art. 5º da CF, que assegura que ninguém será privado dos seus bens sem o devido processo legal.
EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR 57
Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo. § 1º Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção. § 2º Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias. § 3º Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente. § 4º Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente. Comentário O art. 800 da CLT foi muito bem alterado pela Reforma Trabalhista, prevenindo deslocamentos inúteis de reclamados que desejam, preliminarmente, discutir a competência territorial. O prazo preclusivo para a apresentação da exceção de incompetência em razão do lugar é de cinco dias, a contar do dia útil imediatamente subsequente ao recebimento da citação (vide art. 775 da CLT). Trata-se de prazo processual, logo, será contado apenas em dias úteis. Observem que esse prazo não é preclusivo para a simples “apresentação da exceção”, pois a preclusão diz respeito apenas à oportunidade de praticar o ato sem a necessidade de comparecer à audiência. Caso o reclamado não faça questão de comparecer à audiência, a exceção de incompetência territorial poderá ser apresentada até a audiência, inclusive nela, até mesmo oralmente, nos termos do caput art. 847 da CLT. A suspensão do processo é consequência natural do incidente, afinal o juiz terá que decidir se os autos continuarão com ele (rejeição da exceção) ou se os remeterá ao juízo competente (acolhimento da exceção). A decisão, seja de rejeição, seja de acolhimento, tem natureza de mera decisão interlocutória, irrecorrível, portanto, de imediato, salvo se o acolhimento da exceção gerar a ordem de remessa dos autos a uma vara do trabalho de TRT diferente, quando, então, caberá recurso ordinário, no prazo de oito dias, pelo excepto, nos termos da alínea “c” da Súmula 214 do TST. Para finalizar, observem que o excipiente só precisará comparecer à audiência depois de julgada a exceção (§§ 3º e 4º), desde que esta tenha sido ofertada dentro do prazo previsto no caput do art. 800 da CLT.
Art. 818. O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão referida no § 1 o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. 58
§ 3º A decisão referida no § 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Comentário O CPC inovou em matéria de distribuição do ônus da prova, trazendo à baila a “distribuição dinâmica e coerente do fardo probante”, como pode ser observado nos §§ 1º e 2º do art. 373. Pois bem. A Reforma Trabalhista copiou o CPC, mantendo, como regra, a distribuição estática (incisos I e II do art. 818 da CLT), e prevendo, como exceção, a distribuição dinâmica (§§ 1º a 3º do art. 818 da CLT). O § 2º do art. 818 da CLT representa uma novidade em relação ao CPC. Nosso legislador, acertadamente, prevê que a distribuição dinâmica do fardo probante, fixada no § 1º, não pode surpreender a parte, razão pela qual a decisão, devidamente fundamentada pelo juiz, deve ser proferida antes da abertura da instrução, podendo gerar o adiamento da audiência, caso assim requeira o advogado do litigante atingido pela inversão do ônus. A distribuição dinâmica do ônus da prova já era aplicada ao processo trabalhista, por força do art. 3º, VII, da IN 39/2016 do TST. Essa distribuição não serve de anteparo ao fantasioso “princípio” do “in dubio pro operario”, criação daqueles que “misturam” direito do trabalho com direito processual do trabalho. O juiz do trabalho não tem a “missão” de proteger uma das partes. Quem protege é a lei. O juiz tem a missão de ser imparcial. Existirá, pois, o “in dubio pro” “litigante que não carrega o fardo probante”. Eis como deve desaguar a incerteza, depois de esgotada a instrução processual. A imparcialidade é um dever do magistrado. Sem ela, não há juiz natural. Sem ela, não há justiça. Não há espaço, no direito processual, data venia, para qualquer “tese” capaz de arranhar a imparcialidade do Estado-Juiz, tampouco para pirotecnias de inversão do ônus da prova. Juiz que “pende” para um dos lados, ignorando as presunções legais e a boa técnica do ônus da prova, não é juiz, é justiceiro. O alardeado “princípio” do “in dubio pro operario” desaba diante do sopro da boa técnica da teoria que distribui o fardo probante, até mesmo pelo fato de, hodiernamente, reclamante e reclamado contarem com assistência de advogados. Está na hora de exterminar, para sempre, a míope visão retrógrada de que o empregador já nasce marcado pela presunção de culpabilidade. Esse fosco retrato é fruto de puro preconceito, destituído de alicerce científico. Os juristas devem lutar contra estereótipos, afastando-se da vil discriminação. Caso perdure, na mente do juiz do trabalho, no final da instrução, alguma dúvida, a sucumbência rastejará pelo caminho da parte a quem cabia convencer o magistrado daquele “fato”, ou seja, “da parte a quem cabia o ônus da prova”, seja trabalhador, seja empresa. Pois bem. A distribuição estática continua sendo a regra, o comum, o ordinário, e, como tal, deve ser prestigiada pelo magistrado. A distribuição dinâmica é uma exceção. Ela frutifica de situações extraordinárias, incomuns, quando o juiz, diante de um caso concreto, se convencer da impossibilidade (prova diabólica) ou da excessiva dificuldade da parte, a quem cabe, diante da distribuição estática, suportar o fardo probante de cumprir aquele encargo, ou quando o juiz, também diante de um caso concreto, se convencer de que a parte a quem não cabe o ônus, pela distribuição estática, terá maior facilidade para provar o respectivo fato. O juiz do trabalho, assim como qualquer aplicador do direito, não deve transformar exceção em regra. O CPC prevê que a distribuição do ônus da prova pode ser convencionada entre as partes. Essa previsão, esculpida no art. 373, §§ 3º e 4º, do CPC, é incompatível com o processo do trabalho, nos termos do art. 2º, VII, da IN 39/2016 do TST.
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA Art. 840. (...) 59
§ 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. § 2º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo. § 3º Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1 o deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito. Comentário Entendemos que o § 1º do art. 840 da CLT não exige a prévia liquidação dos pedidos, mas apenas que cada pleito esteja acompanhado de um valor a ser arbitrado pelo advogado do reclamante. Nossa conclusão desagua da simplicidade do processo trabalhista, não se justificando a antecipação da liquidação de uma sentença que nem se sabe ainda se terá natureza condenatória. Estaríamos exigindo o Quantum debeatur (quantia da dívida) antes mesmo do An debeatur (existência da dívida). Pensar assim seria o mesmo que conduzir a interpretação em direção ao abismo do absurdo. A mantença do art. 879 da CLT, que trata da liquidação da sentença, como fase do processo de execução, corrobora a nossa tese. Pois bem. A impugnação ao valor da causa, na legislação processual trabalhista, está prevista apenas para o Rito Sumário, desde que o valor seja fixado pelo juiz do trabalho, quando a petição inicial for omissa, devendo ser arguida nas razões finais – caput e § 1º do art. 2º da Lei 5.584/1970. Essa previsão, com a chegada do PJE, tornou-se inócua, já que o sistema exige do advogado a indicação, quando do protocolo da petição inicial, do valor da causa. Com a chegada do Novo CPC, passamos a entender que, independentemente do rito, o reclamado poderá apontar a “incorreção do valor da causa” na contestação, à luz do inciso III do art. 337 do CPC. O réu, no caso, estará “impugnando o valor da causa”, objeção meramente dilatória no processo trabalhista, já que resultará apenas, se acatada, na alteração do procedimento, já que não há recolhimento antecipado de custas. A “correção do valor da causa” poderá ser feita de ofício pelo magistrado, à luz do § 3º do art. 292 do CPC c/c inciso V do art. 3º da IN 39/2016 do TST. Assim sendo, o juiz do trabalho deve analisar, de ofício ou a requerimento do réu, se o valor da causa corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo reclamante, podendo, com isso, alterar o procedimento. Essa análise será feita em todos os ritos. No processo trabalhista, conforme dito, a análise do valor da causa servirá tão somente para o enquadramento do rito, pois não há juizados especiais na Justiça do Trabalho, nem tampouco recolhimento antecipado de custas (§ 1º do art. 789 da CLT). A discussão, por conseguinte, não envolve competência funcional, nem “complementação do recolhimento de custas”, perdendo em importância quando comparada com o processo civil. Art. 841. (...) (...) § 3º Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação. Comentário Sempre aconselhamos os alunos (advogados) a incluir o poder especial de “desistir da ação” na procuração, exatamente para evitar o arquivamento previsto no art. 844 da CLT, prevenindo a incidência da perempção trabalhista (art. 732 da CLT). Eis que a Reforma Trabalhista passou a 60
consagrar a apresentação da contestação antes da audiência, aproveitando-se do PJE, deixando o advogado do autor numa sinuca de bico. Assim sendo, a desistência unilateral, ou seja, como direito potestativo do reclamante (direito incondicionado), só será possível antes da juntada da defesa aos autos (pode ocorrer antes da audiência ou na própria audiência). Depois de oferecida a contestação, a desistência terá que ser “requerida” pela parte autora, e só será homologada pelo juiz se a parte reclamada concordar (§ 4º do art. 485 do CPC). A verdadeira intenção do legislador pode ser encontrada no § 2º do art. 844 da CLT (comentário adiante).
PREPOSTO Art. 843. (...) (...) § 3o O preposto a que se refere o § 1 o deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada. Comentário O art. 843 da CLT foi premiado com o novo § 3º, passando a consagrar que o preposto “não precisa ser empregado da parte reclamada” (o tempo passa, e o legislador continua com a mania de “considerar” o empregador sempre como reclamado, o que é um erro, pois contraria o art. 839 da CLT). Fomos recompensados por esta alteração, pois já defendíamos o direito de o empregador se fazer substituir em audiência por qualquer pessoa. Significa dizer que a Súmula 377 do TST está com os dias contados (um bom exemplo de que o Poder Judiciário deve restringir a sua “volúpia legiferante” – vide, neste sentido, a nova previsão contida no § 2º do art. 8º da CLT). Eis um fragmento extraído do livro PROCESSO DO TRABALHO SINTETIZADO, de nossa autoria, publicado no ano de 2016, pela Editora Método/Grupo Gen, página 128 (idêntica tese também se encontra no livro MANUAL DE AUDIÊNCIA E PRÁTICA TRABALHISTA, 3ª Edição – 2017 – Editora Método/Grupo Gen, páginas 55/56): “Numa visão mais apurada, entendo que o § 1º do art. 843 da CLT não impõe, em trecho algum do seu corpo, a necessidade de o preposto ser empregado do “empregador”. Fala apenas em “gerente” ou “qualquer outro preposto”. Não diz “gerente” ou “qualquer outro empregado”. O Código Civil, em diversos momentos, cita o termo “preposto”. No art. 932, que trata da responsabilidade patronal quanto aos atos praticados pelos seus empregados, o Código Civil, ao que parece, distingue “empregado” de “preposto”: “são também responsáveis pela reparação civil [...] III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. Empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir. Essa redação ajuda a enfraquecer a restrita previsão contida na Súmula 377 do TST. “ Prepor ” ( prae-ponere) é pôr algo ou alguém antes (ou à frente) de algo ou de alguém. Preposto é quem foi posto pelo preponente em seu próprio lugar, personificando-o. Defendo a tese de que a decisão, quanto à nomeação do preposto, cabe tão somente ao empregador. Um prestador de serviços, conhecendo os fatos, pode ser preposto. Seria o caso, por exemplo, de um trabalhador terceirizado, um estagiário, um contador etc. A depender da situação, um trabalhador terceirizado poderia ser um preposto mais qualificado que um empregado (trabalhava em contato direto com o reclamante, sabendo de todos os detalhes da sua rotina laboral)”. 61
Sempre é bom destacar que o preposto “presenta” o empregador em audiência (ele não o “representa”), ou seja, precisa ter conhecimento dos fatos, do contrário poderá incidir a confissão ficta prevista no § 1º do art. 385 do CPC. A Súmula 377 do TST não deixará saudades!
ARQUIVAMENTO E REVELIA Art. 844. (...) § 1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência. § 2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. § 3º O pagamento das custas a que se refere o § 2 o é condição para a propositura de nova demanda. § 4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. § 5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. Comentário O § 2º do art. 844 da CLT explica o § 3º do art. 841 da CLT. O legislador quis armar uma arapuca para o trabalhador que deixar a reclamação ser arquivada por não comparecer à audiência. O § 2º do art. 844 da CLT é inconstitucional, tanto assim que já foi ajuizada ADI (pela PGR – ADI 5766). Estamos otimistas quanto à concessão de liminar para suspender a sua eficácia, pois não há como restringir o alcance da gratuidade da justiça, devendo ser prestigiado o art. 98 do CPC. Pois bem. O § 4º do art. 844 da CLT apenas reproduz o art. 345 do CPC. Nada a comentar. Já o § 5º do art. 844 da CLT representa uma novidade, soterrando de vez a iníqua Súmula 122 do TST, que simplesmente considerava o advogado um ser invisível, um fantasma, quando dizia que a sua presença era irrelevante. A ausência do reclamado pode gerar a confissão ficta quanto à matéria fática, que é o principal efeito da revelia, mas não impede que a contestação e os documentos sejam recebidos ou mantidos nos autos (tecnicamente, não haverá revelia, pois esta se caracteriza pela ausência de defesa). Muito se discute sobre a possibilidade de o advogado acumular a função de preposto, ou seja, atuar, em audiência, como advogado e preposto, simultaneamente. Tradicionalmente, os juízes não permitem a cumulatividade, usando, na fundamentação do indeferimento, a previsão contida no art. 3º do Regulamento Geral do Estatuto da OAB e no art. 23 do Código de Ética e Disciplina da OAB, verbis: “ É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente”. O advogado do empregador, ao formular o requerimento, não deve “renunciar” ao mandato para assumir a função de preposto. O pedido deve ser de cumulação das funções e não de renúncia a uma, para assumir a outra. O requerimento de renúncia é arriscado, pois esta, em regra, não tem efeito imediato – 62
inteligência do art. 112, caput e § 1º, do CPC e do art. 5º, § 3º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). Se o advogado fizer esse tipo de requerimento (renúncia ao mandato), o juiz terá outra fundamentação para o indeferimento: “A renúncia, doutor, não tem efeito imediato, mas apenas depois de 10 dias, a contar da ciência do seu cliente, fato que impossibilita o deferimento do requerimento”. Há uma exceção. A renúncia ao mandato poderá ter eficácia imediata, nos termos do § 2º do art. 112 do CPC, sem a necessidade, inclusive, de comunicação ao cliente, “ quando a procuração tiver sido outorgada a vários advogados e a parte continuar representada por outro, apesar da renúncia”. Neste caso, o juiz não poderia indeferir o requerimento. Essa situação especial pode ser útil se à audiência compareceram dois ou mais advogados representando o empregador, possibilitando, então, a imediata renúncia de um deles para atuar como preposto. Não existindo mais de um advogado na procuração e na sessão, a única opção seria a da cumulatividade (atuação simultânea), mesmo contrariando o Regulamento Geral do Estatuto da OAB. Pois bem. Recentemente, o TST admitiu a atuação simultânea, com base no princípio da legalidade, esculpido no art. 5º, II, CF. Decisão que merece elogios, afinal o Regulamento Geral do Estatuto da OAB não é lei. A referida decisão do TST foi publicada em 14/09/2012 (Processo RR 1555-19.2010.5.09.0651). O advogado, ao atuar simultaneamente como preposto, pode ser punido pela OAB? Sim, pois se trata de prática vedada pelo Regulamento Geral do Estatuto da OAB e pelo Código de Ética e Disciplina da OAB. A apuração (processo disciplinar) é de competência exclusiva da OAB, afinal o juiz do trabalho não tem poder legal para aplicar qualquer sanção sobre o advogado.
DEFESA Art. 847. (...) Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência. Comentário Sobre essa mudança, leiam o comentário ao § 3º do art. 841 da CLT.
DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei n o 13.105, de 16 de março de 2015 Código de Processo Civil. § 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1 o do art. 893 desta Consolidação; II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal. § 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei n o 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). Comentário 63
Cai por terra a previsão contida na IN 39/2016 do TST, quanto à possibilidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica de ofício na fase de execução. O TST fazia essa distinção. Na fase de conhecimento, o incidente só podia ser instaurado por requerimento da parte autora ou do MPT. Na fase de execução, a instauração podia ser de ofício ou a requerimento. A diferença acabou. O art. 855-A da CLT determina, sem margem para ampliação, a restrita observância aos artigos 133 a 137 do CPC. O art. 133 diz que o incidente será instaurado “a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”, sem distinguir a fase processual. O fim da “execução ex officio” (nova redação do art. 878 da CLT) ratifica a conclusão. Pois bem. Alguns juízes do trabalho não enxergam que a desconsideração da personalidade jurídica deriva de um “incidente” e terminam violando o inciso LV do art. 5º da CF. O art. 135 do CPC deve ser observado pelo magistrado trabalhista. Ele prevê que, uma vez instaurado o incidente, “ o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”. O sócio, quando da desconsideração reversa (ordinária), deve ser citado, não para “pagar a dívida”, mas para falar sobre o incidente. A pessoa jurídica, quando da desconsideração inversa (extraordinária), prevista no § 2º do art. 133 do CPC, também deve ser citada, não para “pagar a dívida”, mas para se pronunciar sobre o incidente. Chamamos essa bobagem de “princípio do contraditório” e “princípio da ampla defesa”. O juiz decidirá o incidente (decisão interlocutória) depois de ouvir o sócio (desconsideração reversa) ou a pessoa jurídica (desconsideração inversa), nos termos do art. 136 do CPC. Na fase de conhecimento, não cabe recurso de imediato, salvo se a decisão tiver sido proferida pelo relator no tribunal, quando caberá agravo interno – incisos I e III do art. 855-A da CLT. Na fase de execução, cabe de imediato agravo de petição, salvo se a decisão tiver sido proferida pelo relator no tribunal, quando caberá agravo interno – inciso II e III do art. 855-A da CLT. Observem também o art. 1.021 do CPC.
HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado. § 1º As partes não poderão ser representadas por advogado comum. § 2º Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria. Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6 o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8 o art. 477 desta Consolidação. Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença. Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados. Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo. Comentário Não se aplica o famigerado jus postulandi à ação de homologação de acordo extrajudicial. O legislador está de parabéns, mas bem que poderia ter acabado de vez com essa porcaria de jus postulandi para toda e qualquer ação ou meio de impugnação. Pois bem. A necessidade de advogado imprime maior segurança ao ato processual, cuja petição deve ser assinada pelas partes e escaneada no PJE. O juiz poderá homologar o acordo, sem a necessidade da presença das partes e dos advogados, mas, se entender necessário, o magistrado poderá designar audiência. Trata-se de 64
ato discricionário do juiz, cuja fundamentação é meramente legal – art. 855-D da CLT. O juiz, na realidade, não proferirá sentença, mas uma decisão homologatória de acordo, que terá natureza de título executivo judicial. Caso o juiz indefira o requerimento comum de homologação, cabe recurso ordinário no prazo de oito dias, à luz do inciso I do art. 895 da CLT, cabendo reforçar que o juiz tem o dever de fundamentar as suas decisões – art. 93, IX, da CF e art. 11 do CPC.
EXECUÇÃO Art. 876. (...) Parágrafo único. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal , e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar. Comentário Ratificação da incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para processar e julgar reclamação com pedido de condenação da empresa no recolhimento previdenciário. A Justiça do Trabalho não tem competência cognitiva previdenciária, mas apenas executória. Trata-se de competência acessória, pois as contribuições serão calculadas sobre as parcelas de natureza remuneratória constantes das sentenças e dos termos de conciliação. Neste sentido a Súmula Vinculante 53.
Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. Parágrafo único. (Revogado). Comentário É o fim do princípio da execução ex officio. O juiz do trabalho só poderá iniciar de ofício a execução quando o exequente não possuir advogado ( jus postulandi). Assim sendo, o advogado do credor, a partir do trânsito em julgado da decisão, terá dois anos para “ajuizar” a ação de execução, requerendo o início do processo executório. Não o fazendo, incidirá a prescrição da execução, capaz de fulminar a pretensão executória. Art. 879. (...) (...) § 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (...) § 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n o 8.177, de 1o de março de 1991. Continuação
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O verbo “poderá” cede lugar para o verbo “deverá”, na redação do § 2º do art. 879 da CLT, tornando obrigatória a prévia intimação das partes para a impugnação à decisão de homologação dos cálculos (decisão que define a quantia da dívida). Sai o prazo de “dez dias” e entra o prazo de “oito dias”, o qual continua sendo preclusivo, ou seja, se a parte não impugnar os cálculos, precluirá o seu direito de discutir a liquidação da sentença, inclusive na fase de embargos à execução.
Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei n o 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil. Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo. Art. 884. (...) (...) § 6o A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições.
RECURSO DE REVISTA Art. 896. (...) (...) § 1o-A. (...) (...) IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. (...) § 3º (Revogado). § 4º (Revogado). § 5º (Revogado). § 6º (Revogado). (...) § 14. O relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade. Art. 896-A. (...) § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; 66
